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HABERMAS, DIREITO E PRAGMATISMO Andr BERTEN*

Programa Professor Visitante Estrangeiro CAPES

As mudanas na histria do direito ficam, muitas vezes, ligadas a referncias e posies filosficas ou epistemolgicas. Por exemplo, so bem conhecidas as conexes da teoria jurdica de Kelsen com o positivismo lgico e com o neo-kantismo do fim do sculo XIX, ou as relaes da teoria de Hart com a filosofia da linguagem ordinria. Poder-se-ia dizer que, hoje em dia, uma nova variao, ligada principalmente reatualizao do pragmatismo em epistemologia, provoca tambm uma certa reviso de questes tradicionais em teoria do direito e da democracia1. De maneira mais precisa, o neo-pragmatismo nos d uma interpretao do direito contempornero mais plausvel que certas leituras radicais produzidas desde algumas dcadas. Alis, ele reatualiza uma tendncia manifestada principalmente por John Dewey: uma orientao poltica, que pode ser catalogada como liberal, no sentido americano do termo, orientao que marca sua diferena com as teses (ou certas teses) tanto do realismo jurdico como das Critical Legal Studies, movimentos radicalmente crticos a respeito do liberalismo capitalista. O neo-pragmatismo do comeo do sculo XXI como o pragmatismo dos fundadores mais reformista que revolucionrio na medida que aceita globalmente a estrutura do Estado de direito e uma defesa dos direitos subjetivos2.

Doutor em Filosofia pela Universit Catholique de Louvain (1968), onde atuou durante cerca de 35 anos como Professor do Instituto Superior de Filosofia, do qual atualmente Professor Emrito. Publicou mais de 80 trabalhos cientficos e orientou mais de 100 dissertaes de mestrado e teses de doutorado. Foi Professor Visitante em diversas universidades, atuando especialmente nas reas de tica e Filosofia Poltica. 1 Um elemento importante dessa atualizao me parece ser, na linha das reflexes de Dewey sobre a democracia, e indicando claramente as conexes entre o pragmatismo jurdico e a teoria poltica, a ateno ao conceito de governncia, governncia descentralizada, flexvel, reflexiva (Essa conexo est feita em Lenoble-Maesschalck, 2010). 2 No meu modo de ver, essas posies polticas se apoiam sobre uma epistemologia em Habermas, Putnam, Rorty mais reflexiva e mais articulada que as posies crticas mais radicais

47 Qual pragmatismo?

Gostaria de discutir alguns aspectos do pragmatismo contemporneo, entrando na rea do direito principalmente atravs da teoria de Habermas. A reflexo sobre as relaes entre direito e pragmatismo, que deu lugar a uma infinita srie de estudos, necessita de precisar qual o pragmatismo de que se vai tratar. H formas de pragmatismo que aproximam-se perigosamente no meu mode de ver de um simples instrumentalismo ou empirismo. Rorty cita uma artigo de Thomas Grey (1999) que afirma que [d]e uma perspectiva filosfica, a teoria pragmatista do direito de Holmes () essencialmente banal. No seu nvel mais abstrato, suas concluses so truismos. Ele concorda com essa afirmao e com a ideia de Grey de que o pragmatismo a teoria operativa implcita de muitos bons juristas (RORTY,1990). Grey no se importa com essa banalidade pois, da mesma maneira que Rawls defendia uma teoria da justia poltica e no metafsica ( RAWLS, 1985), ele quer
sugerir que o pragmatismo na teoria jurdica pode ser livre do pragmatismo filosfico, seja antigo (William James, John Dewey) ou novo (Richard Rorty, Hilary Putnam). Os fundacionalistas epistemolgicos, os realistas metafsicos, os moralistas kantianos, e mesmo os cristos teologicamente conservadores podem se achar pragmatistas jurisprudenciais. E tambm os juristas que, embora reflexivos sobre sua profisso, no esto muito interessados na maioria das questes discutidas pelos filsofos. (GREY , 1998, p. 254).

Muitos autores, alis, fazem distines entre um pragmatismo vernacular, ordinrio, banal, e um pragmatismo filosfico ou epistemolgico; ou entre um pragmatismo doutrinrio e um pragmatismo reflexivo ( LIPKIN, 1993); ou um pragmatismo eclctico, econmico e um pragmatismo experimental ( DESAUTELS-STEIN, 2007). J. Coleman, que defende um projeto de abordagem pragmatista em direito, vai mais longe e escreve o seguinte: os acadmicos em direito

inspiram-se tipicamente, para sua interpretao do pragmatismo filosfico, da obra de Richard Rorty, John Dewey e William James (e esses dois ltimos so frequentemente vistos atravs da interpretao de Rorty). No so minhas razes nem minhas fontes. As minhas fontes incluem, de maneira mais proeminente, Wilfrid Sellars (especialmente sua

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concepo do contedo semntico como papel inferencial), W.V.O. Quine, Donald Davidson e Hilary Putnam3. (COLEMAN, 2001b, 6, n. 6)

Como veremos, adotarei tambm uma verso do pragmatismo que resgata o que Habermas chama uma tenso entre facticidade e validade, que mantm a tenso entre o emprico e o transcendental (ou o quase-transcendental) e, j que no pretendo fazer a exegese dos pais fundadores do pragmatismo, Peirce, James, Dewey, me limitarei a algumas formas de neopragmatismo. Tomando essencialmente o ponto de vista quase-transcendental de Habermas, darei algumas dicas sobre a sua proximidade com Putnam e sobre o seu debate com Rorty4. Seguindo Habermas, eu considero que essa tenso entre o emprico e o transcendental inevitvel em toda teoria do discurso. Ela tambm uma caracterstica central do direito, caracterstica que o Classical Legal Thought, o pensamento jurdico clssico objeto de todas as crticas, tanto do lado da hermenutica jurdica como do realismo jurdico, das Critical Legal Studies ou do pragmatismo jurdico ignora na sua afirmao massiva de uma normatividade jurdica auto-referente. Sem essa tenso, falta dogmtica jurdica no somente uma contextualizao, mas uma justificao epistemolgica de seu normativismo, e, do outro lado, o pragmatismo jurdico se entrega a um empirismo factual e no pode ser considerado como uma teoria completa do direito. Se a imagem de um raciocnio jurdico essencialmente fechado, considerando o corpus das leis ou das decises prvias como um a priori da interpretao e o sistema jurdico como sistema dedutivo, corresponde mal prtica real dos juristas, devemos no entanto reconhecer que a codificao da linguagem jurdica ope uma resistncia opiniatra, no despojada de justificaes, s tentativas desconstrucionistas e pragmatistas5. Quaisquer que sejam as discusses e as contestaes desse modelo, por exemplo, na obra influente de Dworkin e sua tese da law as integrity ( DWORKIN, 1986), a ideia de coerncia ou consistncia central na compreenso da lgica jurdica, mesmo se essa coerncia deve ser pensada como coerncia narrativa, e mesmo se Dworkin faz apelo, em ltima instncia, a princpios morais. Em outras palavras, a impresso de que o direito s poderia submeter-se a uma perspectiva estritamente pragmatista ao abandonar uma boa parte do que o caracteriza enquanto tal. Na verdade, ao tentar
Essa orientao pode ser purista demais. Contudo, seria interssante conectar essa perspectiva holstica, onde um conceito analisado nos termos do papel inferencial que ele joga na variedade das prticas onde figura, com pragmatismo de Robert Brandom (Brandom 1994) 4 Apesar de diferenas importantes, Habermas diz que seu amigo Dick Rorty muito kantiano, na seriedade de sua ambio de transformar essas fraquezas [do pragmatismo] em pontos fortes. (Habermas 2005b, 238-239)
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49 focalizar minhas reflexes sobre o impacto do neo-pragmatismo no direito, fiquei diante de um paradoxo: de um lado, Habermas, desde a sua Teoria do agir comunicativo, desenvolveu longas e argumentadas anlises do direito mas, na minha opinio, a sua teoria do direito no pode ser considerada como realmente ou plenamente pragmtica; e do outro lado, nem Rorty, o mais declarado neo-pragmatista, se preocupou muito com o direito, nem Putnam dedicou trabalhos especficos ao direito. Uma das concluses a que podemos chegar que a lgica interna do direito a tal ponto forte que ela no permite uma reduo pragmatista total.

Com Putnam, e numa primeira aproximao, podemos dizer do pragmatismo que um anti-formalismo, um antifundacionalismo, e um contextualismo, mas tambm que um

falibilismo quase no sentido de Popper no-ctico e no-relativista. Preciso acrescentar que o pragmatismo contesta (todos) os dualismos, principalmente o dualimo fins/meios, j criticado por Dewey (o que o distingue do consequencialismo6) e o dualismo fatos/valores. Contudo, essa definio ou esse quadro esquemtico no deixa de colocar dificuldades ou aporias. Proponho algumas observaes sobre o contextualismo e o anti-fundacionalismo.

Uma pragmtica contextual

A primeira caracterstica evidente do pragmatismo seu contextualismo. tambm uma caracterstica problemtica, pois o contexto pode ser encarado ou definido de muitas maneiras diferentes. H principalmente duas concepes possveis do contextualismo: uma verso que poderiamos chamar de emprica da qual s vezes Rorty se aproxima e uma verso que chamarei de epistemolgica, aquela de Habermas e de Putnam, por exemplo. No se pode negar que os debates jurdicos como todos os debates e todas as formas de comunicao inscrevemse num contexto, mas a questo a de saber em primeiro lugar como conceber esse contexto e em
O que levou, abusivamente, Niklaas Luhmann a falar de uma viso insular e racionalista da prtica jurdica (Luhmann 1983).
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50 segundo lugar como pensar a influncia, ou melhor, a determinao do contexto na efetuao do julgamento, dos julgamentos e, aqum dos enunciados, do juzo. O que Habermas chama de mundo da vida sem dvida um contexto, mas um contexto extremamente amplo, no qual por exemplo poder-se-ia incluir a racionalidade jurdica clssica. O contexto do pensamento de Rorty fica tambm bastante vasto, e seu etnocentrismo constitui uma maneira de definir um contexto geral a partir do qual podem ser feitas as avaliaes. Um contexto emprico supe uma anlise de tipo histrico, sociolgico ou psicolgico, anlise concreta tentando detectar os elementos que realmente influenciaram as prticas, as decises, os julgamentos. Isso implica que, nas decises judicirias, o contexto e fica um contexto sempre particular, a aplicao das regras se faz sempre a casos espcificos, etc Nas verses empricas mais ingnuas, a recusa de toda referncia a um quadro epistemolgico e filosfico pressupe um acesso direto aos fatos, a fatos neutros, objetivos7. Recusar as abstraes filosficas e voltar ao concreto uma coisa , desistir de toda referncia terica outra coisa. Posner (1998), por exemplo, por mais que entendi as suas teses, apoia-se sobre as teorias econmicas neo-clssicas e normativamente prescreve aos juristas que sejam realistas, isto , que favoream finalmente o desenvolvimento econmico. O pragmatismo considera que os conceitos jurdicos no so conceitos a-histricos, fora de um contexto sociolgico. So inscritos dentro de uma histria e de uma sociedade, contexto que transborda as fronteiras do direito. Porm, a histria e os fatos polticos, econmicos, sociais, culturais, no esto dados na sua nudez. So fatos interpretados. Ora, a interpretao implica uma teoria da interpretao, seja esta historicista, estrutural, ou outra. A prpria pragmtica pode ser, como no caso de Habermas, uma teoria essencialmente lingstica, ou uma teoria (muitas vezes implcita) da ao, ou uma teoria cognitivista, etc. No pretendo presecrever uma teoria obrigatria para o pragmatismo. Quero apenas insistir sobre a necessidade de o pragmatismo o pragmatismo epistemolgico que privilegio tematizar reflexivamente as pressuposies epistemolgicas de suas teses. Devemos reconhecer que a epistemologia contempornea um contexto para muitos intelectuais e filsofos, e que a crtica dessa mesma epistemologia por exemplo aquela de Rorty faz parte desse contexto. Contudo, outros contextos ficam atrs das
O pragmatismo tem, sem dvida, um aspecto consequencialista. No entanto, ele se distingue deste na medida que, no somente no opera uma dicotomia estrita entre meios e fins, mas tambm porque prope uma reflexo sobre os contudos das conseqncias (veja Ghirardelli 2007, Desautels-Stein 2007).
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51 concepes de Habermas, Putnam, Rorty, contextos geralmente explicitados, por exemplo uma referena teoria evolucionista, uma crtica da metafsica tradicional e da teoria da verdade como correspondncia, uma certa teoria da modernidade. nesse sentido que uso o termo habermasiano quase-transcendental. Na medida em que o contexto constitui as condies de possibilidade do conhecimento e do agir, ele pode entrar numa perspectiva kantiana ampliada: nossas prestaes cognitivas conhecimento, interpretao, comunicao pressupem competncias cognitivas. diferena de Kant, no precisamos conceber essas competncias como condies de possibilidade transcendentais universais e necessrias, mas como dependentes, semntica e pragmaticamente, de um contexto que determina as possibilidades de comunicao e de ao prtica no mundo contemporneo. Alm disso, h a questo difcil de se um contexto apenas um conjunto de categorias ou se um contexto tem um valor normativo. Nessa perspectiva, a concepo habermasiana do mundo da vida interessante, na medida em que fazem parte do mundo da vida no somente as evidncias culturais, mas tambm normas culturais, sociais, morais, jurdicas O aspecto

transcendental dessas condies de possibilidade fica ligado ao fato de que a insero no mundo da vida algo que no se pode objetivar: o mundo da vida como conjunto uma condio de possibilidade e enquanto tal no pode ser eliminado. Em outra palavras, somos necessariamente participantes e no somente observadores. o que me parece uma caracterstica essencial do pragmatismo.

Antifundacionalismo

evidente que o contextualismo implica um antifundacionalismo se, com a ideia de fundamento, entende-se um fundamento metafsico, ou cientfico, ou somente transcendental no sentido rigoroso de condies de possibilidade absolutas e a-histricas. Uma boa parte do debate entre Habermas, Putnam e Rorty vem da compreenso do que significa fundamento. A crtica das tentativas de encontrar um fundamento absoluto vem da crtica da metafsica e remonta a

Esse emprismo no resiste s anlises epistemolgicas srias. Veja, por exemplo, a denunciao tornada clssica hoje do mito do dado, in Sellars 1997.

52 Nietzsche e Heidegger. Mas toda a epistemologia contempornea seja na linha da hermenutica, da filosofia da linguagem, do pragmatismo apoiou essa crtica filosfica em uma teoria da indeterminao da significao e da indecidibilidade das intenes, o que torna a ideia de uma interpretao certa e definitiva um mito. A fora do pragmatismo reside no fato de que a resoluo da indeterminao se faz na ao, de maneira comunicativa, resoluo sempre provisria e revisvel. Por exemplo, a determinao da significao no caso do direito se faz na medida em que decises esto aceitas como indiscutveis, depois de muitas indeterminaes. O antifundacionalismo no pode, contudo, ser absoluto. Aqui tambm distingue-se entre um pragmatismo radical e ps-moderno que desemboca no cetismo e um pragmatismo epistemolgico. A recusa de um sistema dedutivo e axiomtico, construdo a partir de princpios primeiros, obriga a aceitar, por exemplo, certas formas de induo ou um holismo da significao. Mas, mesmo numa perspectivaa indutiva ou holista, no se pode prescindir de algumas regras dedutivas. Uma boa parte de nossos raciocnios usam formas de deduo e a lgica constitui um fundamento em geral reconhecido ou pelo menos pressuposto implicitamente. Nenhum pragmatista pode se livrar da coao da lgica, como o mostra o estilo de argumento de indispensabilidade de Quine8. claro tambm que o jurista, seja na doutrina, nas discusses sobre a interpretao ou nas decises judicirias, usa a lgica normal, inclusive a lgica

dedutiva. A questo saber at onde podemos ir com a lgica dedutiva e como justificar finalmente os procedimentos indutivos. O anti-fundacionalismo significa somente que a necessidade de usar argumentos lgicos ou qualquer tipo de inferncias no autoriza a pensar esses elementos como fundadores nem como indispensveis para qualquer discurso. Uma defesa radical do pragmatismo jurdico implicaria uma forma de indutivismo livre, sem limites outros que a intuio da situao; talvez no se trataria mais ento de pragmatismo no sentido da tradio americana do pragmatismo, mas de uma forma de instrumentalismo emprico e subjetivista. Gostaria de dar uma ilustrao dos debates internos ao pragmatismo no que diz respeito ao fundacionalismo. O anti-fundacionalismo significa que, na ausncia de princpios primeiros, as justificaes fazem apelo a crenas mais ou menos garantidas. Pode-se tambm falar de uma f razovel no engajamento pragmatista. Assim, por exemplo, Putnam pode comparar as

Ao aceitarmos um determinado discurso, estamos nos comprometendo com as regras pressupostas por esse discurso. (Cf. Quine, W.V. (1970) Self-evidence, in The Web of Belief. New York, Random House, 1970).

53 tomadas de posio de Rorty em Achieving Our Country como uma f patritica anloga sua prpria f religiosa :
Suponho que, como Judeu praticante, minha atitude para com a eleio [povo eleito] parecida com a atitude para com o patriotismo que Richard Rorty defende no seu Achieving Our Country (). Nesse livro, Rorty pedia vigorosamente um renascimento da esquerda reformista e criticava com o mesmo vigor a esquerda cultural. A alternativa que Rorty via, em vez de simplesmente abandonar a ideia de patriotismo direita, era de lutar para um futuro no qual nossos ideais de justia social seriam realizados. Um tal movimento tem o aspecto de uma f (Dewey, que um dos herois de Rorty, falou de um f democrtica), mas uma f que se sabe ela mesma como f, como projeto. ( PUTNAM, 2004).

O que faz com que esse tipo de pragmatismo no frise o irracionalismo exatamente essa postura reflexiva. O antifundacionalismo implica tambm que a soluo dos problemas no pode ser uma soluco matemtica, axiomtica ou dedutiva.
Os prprios termos, soluo e problema podem nos enganar os problemas ticos no so como os problemas cientficos, e muitas vezes no tm solues no sentido em que os problemas cientficos tm. O deductivismo extremo de uma boa parte da filosofia analtica contempornea pode refletir o impacto da metfora problema/soluo. ( PUTNAM, 1990).

E Putnam sugere uma outra metfora, vinda do direito em vez de vir da cincia: a metfora do julgamento [adjudication], e toma como exemplo a deciso da Corte Suprema sobre o aborto : um julgamento sensato de uma disputa difcil. Ao chamar a deciso da Corte Suprema sensata, no estou dizendo que a ltima palavra sobre a questo do aborto. Se fosse a ltima palavra, seria a soluo e no um julgamento. No podemos resolver essa questo, porque no possumos critrios claros sobre o que uma pessoa, sobre a questo de quando se torna uma pessoa, quando a vida de uma pessoa deve ser prolongada ou no. Precisamos de julgamentos precisamente em casos como estes casos nos quais no podemos encontrar um princpio ou a aplicao de um princpio que resolva o que devemos fazer. Tomando depois a metfora da leitura, Putnam mostra que no h uma interpretao unvoca, mas que, no entanto, pode-se dizer que algumas interpretaes so melhores que outras (o que evita um ceticismo radical). Uma caracterstica comum s duas metforas a metfora do julgamento e a metfora da leitura a sua abertura ou seu carter no finito. Aceitar o julgamento da Corte Suprema sobre a questo do aborto, sua leitura da situao, aceitar () que (para tudo que

54 conhecemos) pode ter umas coisas que foram antes problemticas e so agora questes de condenao ou de aprovao e no de julgamento. A escravido ou o racismo no so mais problemticos, so simplesmente injustos e condenveis. Evoquei esses debates a respeito do fundacionalismo porque me parece que se o pragmatismo tem uma coisa a dizer respeito ao direito, no pode ser um radicalismo filosfico que abriria a porta a um ceticismo e a posies instrumentais ou subjetivistas. Ao contrrio de algumas afirmaes de Rorty, nem Putnam nem Habermas defendem um anti-fundacionalismo radical. Podemos entender essa atitude pragmtica a respeito da questo do fundamento nos termos de Lipkin, que, na sua distino entre um pragmatismo doutrinrio e um pragmatismo reflexivo , considera a questo mesma do fundamento no como uma questo especulativa, mas como uma questo pragmtica:
As doutrinas fundacionais a respeito da verdade, do conhecimento e da moralidade so interpretaes das caractersticas estruturais mais profundas e as mais gerais de nosso quadro cultural. So interpretaes que tentam fielmente caracterizar nossa cultura em termos normativamente atrativos. ( LIPKIN, 1993, p. 1554-1555)

Do ponto de vista epistemolgico, claro que Putnam alis como Habermas e Rorty critica toda teoria da verdade como correspondncia. No entanto, diferena de Rorty, e muito mais na linha de Habermas, Putnam afirma que precisamos de padres e ideias de verdade e de racionalidade que transcendam o dado emprico e nossos contextos culturais e histricos, e no v nenhuma objeo ao uso ordinrio ou vernacular de noes como a verdade, inclusive da verdade como correspondncia com a realidade: no h motivos para negar a noo pre-filosfica e de senso comum de verdade como correspondncia com uma realidade exterior ( PUTNAM,, 1981).

Instrumentalismo

Rorty pode ser lido como instrumentalista se por esse termo entendemos uma orientao para com o futuro em vez de uma tentativa de procurar fundaes, seja em princpios ou at na histria ou nas tradies. Algumas formulaes de Habermas tambm tm um teor instrumental

55 ou consequencialista. Apesar de defender uma teoria deontolgica e cognitivista da moral e do direito, Habermas no deixa de introduzir elementos no somente contextuais (no conceito de mundo da vida) mas tambm consequencialistas: pois o princpio U, na tica discursiva, diz que uma norma s pode encontrar o assentimento entre os participantes de um discurso prtico se as conseqncias e efeitos coletarais, que previsivelmente resultam de uma obedincia geral da regra controversa para a satisfao dos interesse de cada indivduo, podem ser aceitos sem coao por todos. (HABERMAS, 2003, p. 116) s lembrar que o pragmatismo filosfico no um instrumentalismo radical, simplesmente pelo fato que os pragmatistas em geral interrogaram o dualismo meios/fins, ou uma dicotomia rgida entre valor instrumental e valor final. Rorty recusa a obsesso com a oposio entre consequencialismo e no consequencialismo que ainda domina o curso de tica elementar. (RORTY, 2007a, p. 312) Portanto, o pragmatismo tampouco simplesmente um consequencialismo, pois, ao passo que um consequencialista defende que uma deciso ou um ato so justos quando tm as melhores consequncias, o pragmatista interroga os modos tradicionais pelos quais as melhores consequncias esto determinadas9.

Habermas, pragmatismo e direito

Teoria do agir comunicativo e pragmatismo

A Teoria do agir comunicativo (1981) introduz uma perspectiva pragmtica inspirada primeiramente na pragmtica lingustica. Essa utilizao da pragmtica lingustica remonta a um interesse mais antigo pelo pragmatismo em geral. Numa entrevista (HABERMAS, 2005), Habermas nota que nas suas primeiras leituras filosficas, ele foi seduzido pela concepo evolucionista da mente e da cultura que percebeu em Peirce, James, Dewey e Schiller, concepo que lhe parecia poder ser combinada com o materialismo histrico de Marx e Engels. Em Conhecimento e interesse (1973), ele dedica um captulo importante a Charles Sanders Peirce e reconhece que a ideia de uma comunidade de pesquisadores chegando verdade como resultado das experincias convergentes o preparou a pensar uma teoria da comunicao e principalmente
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Sobre a questo do consequencialismo, veja Pettit 1993, 1997 e Desautels-Stein 2007.

56 porque, no meu mode de ver, a abordagem pragmatista de Peirce permitia uma reconciliao entre Kant e Darwin, entre uma perspectiva transcendental e uma perspectiva evolucionista. Essa dupla perspectiva deixa j pressentir a complementaridade e tenso entre o transcendental e o emprico, entre validade e faticidade. Habermas cita tambm Georg Herbert Mead, que constituir um elo antropolgico essencial na Teoria do agir comunicativo. Do ponto de vista poltico, Habermas cita William James e John Dewey. Podemos resumir o que Habermas

guardou de suas leituras pragmatistas: A atitude antielitista, democrtica e inteiramente igualitarista, que molda e impregna o trabalho de todos os pragmatistas, foi muito mais importante que os contedos de qualquer ensaio particular sobre poltica ou democracia.

(HABERMAS,2005b, p. 237) Do ponto de vista epistemolgico, o pragmatismo o marcou profundamente: A combinao do falibilismo com anticeticismo, e uma abordagem naturalista da mente humana e da cultura, que se recusa a ceder a qualquer tipo de cientificismo. ( HABERMAS, 2005b, p. 238) Porm, a pragmtica lingustica deu um fundamento mais formal e sistemtico totalidade de seu projeto filosfico. O debate entre Habermas e Rorty ilustra bem as diferenas na abordagem filosfica do pragmatismo10. Na verdade, Habermas lamenta que Rorty, em vez de levar as consequncias do giro lingustico at o seu termo pragmatista, fica numa atitude romntica de decepo a respeito de toda metafsica. Mas nessa crtica, na minha opinio, a questo saber se a pragmtica lingustica que est na base da teoria comunicativa de Habermas ou no uma base necessria de uma teoria pragmatista. Parece que, para Rorty, a reflexo sobre The linguistic Turn (1967), que foi um passo fundamental na superao da filosofia analtica, revelou-se depois ser somente uma etapa no seu percurso, e no a constituio de um fundamento, como foi o caso para Habermas. O que Habermas critica o radicalismo de Rorty, o fato de que para ele como j defendido em Philosophy and the Mirror of Nature (1979) - qualquer sorte de representao de algo que existiria no mundo objetivo uma iluso perigosa. verdade que, com o giro

pragmatista, a autoridade epistmica passa da primeira pessoa do singular primeira pessoa do plural, ao ns de uma comunidade de comunicao. Agora, ser que se pode dar uma interpretao empirista a essa comunidade e identificar o saber quilo que est cada vez aceito
10 Devemos agradecer Jos Crisstomo de Souza (2005) de ter posto disposio dos leitores lusfonos a maioria dos textos cruzados dos dois filsofos. Veja tambm o artigo Verdade e justificao. A virada pragmtica de Richard Rorty in Habermas 2009.

57 como racional segundo os critrios da comunidade que a nossa? Habermas no aceita essa reduo empirista e defende a ideia de que, da mesma maneira que Kant analisava a conscincia em geral, pode-se analisar a comunidade de comunicao em geral.
Mas Rorty, que nominalista, inscreve se na tradio empirista e transfere a autoridade epistmica prtica social corrente da comunidade que a cada vez a nossa. () Na perspectiva de Rorty, uma empreitada do tipo da pragmtica formal seria uma recada no fundamentalismo. ( HABERMAS, 2001, p. 175)

Mais radicalmente, Habermas recorre aqui na sua argumentao a uma filosofia da histria ou pelo menos a uma concepo da histria herdada da Aufklrung que fundamenta a ideia que a guinada lingustica uma aquisio, uma aprendizagem, e no somente uma mudana de paradigma ou de perspectiva. A compreenso dos paradigmas uma certa maneira de compreender a histria da filosofia que no uma sucesso contingente de paradigmas incomensurveis. Em outras palavras, o contextualismo caracterstica de toda abordagem pragmatista nos faz tomar conscincia de um problema para o qual o relativismo cultural apresenta uma falsa soluo porque portadora de uma contradio performativa. ( HABERMAS, 2001, p. 181). No que Habermas recuse as consequncias da guinada lingstica, pelo contrrio:
(...) na medida em que a verdade das crenas ou das proposies pode justificar-se somente pelo meio de outras crenas e outras proposies, nos impossvel de escapar influncia da linguagem que usamos. Esse fato nos sugere adotar um conceito antifundamentalista de conhecimento e um conceito holista de justificao. J que no podemos confrontar nossas proposies a nada que no seja j impregnado pela linguagem, impossvel privilegiar enunciados de base pensados como sendo capazes de legitimar-se por eles mesmos e de servir de fundamento a uma cadeia linear de justificao. ( HABERMAS, 2001, p. 180).

Mas isso no nos permite concluir, com Rorty, que o nico critrio da justificao a coerncia. Essa posio de Habermas no significa voltar a uma concepo metafsica da verdade como correspondncia. Mas, a concepo segundo a qual, enquanto indivduos socializados, ns nos encontramos sempre j no quadro de nosso mundo da vida ao qual acedemos pela via da linguagem, supe um pano de fundo no problemtico de convices intersubjetivamente compartilhadas e praticamente provadas, que fazem que a dvida total a respeito da acessibilidade do mundo fique sem sentido. (HABERMS, 2001, p. 182-183) O que impede uma

58 radicalizao da crtica de toda teoria da verdade o fato de que, na vida cotidana, podemos usar e usamos com sentido um conceito de verdade-corresponcncia que no problemtico porque insere-se pragmaticamente no agir. O que est em jogo no a representao correta da realidade Habermas no desiste do falibilismo mas o fato de que o que orienta nosso conhecimento do mundo uma prtica que devemos sustentar cooperativamente. Isso no implica que precisamos habituar-nos a substituir o desejo de objetividade por um desejo de solidariedade ( RORTY, 1995, p. 300). Por detrs desse debate, h tambm a questo de saber se devemos aceitar a linguagem ordinria, a linguagem do common sense. Essa questo, que no posso discutir detalhadamente, importante no que diz respeito possibilidade de tratar o discurso do direito de um ponto de vista pragmtico. Se a codificao do discurso jurdico introduz uma cesura radical entre linguagem ordinria e linguagem jurdica, a empreitada pragmatista ter um alcance muito limitado. Na perspectiva de Rorty, a perspectiva ps-moderna de uma crtica da metafsica, isso coloca a questo de saber se a nossa linguagem ordinria est ou no impregnada pela linguagem metafsica-platnica. A atitude de Rorty a esse respeito ambgua. As leituras de Heidegger e Derrida inclinam a uma crtica radical da metafsica ocidental. Mas, segundo Rorty, devemos ler esses filsofos como fazendo parte da literatura edificante reservada ao perfecionamento privado, e no pode de jeito nenhum servir para efetuar uma crtica pblica das condies de vida alienada. (HABERMAS, 2001, p. 198). No entanto, para Habermas, o fato de ns podermos criticar o platonismo de nossa linguagem ordinria implica uma reflexividade que leva a uma aprendizagem, o que mostra que as pretenses verdade possuem uma certa transcendncia que supera as condies estritamente empricas de nossa situao. Essa reflexividade diz respeito linguagem em geral e permite estabelecer pontes entre a linguagem ordinria e qualquer linguagem especializada. nesse sentido que uma pragmtica lingustica pode mostrar como a linguagem ordinria e deve ser o ltimo intrprete das linguagens especializadas.

Teoria do direito e pragmatismo

59 Tudo isso ainda no nos esclarece sobre a importncia do pragmatismo para a concepo habermasiana do direito e sobre minha tese de que uma abordagem pragmatista do direito tem limites, ligados especificidade da linguagem jurdica.. Para esquematizar, mostrarei que houve uma evoluo no pensamento de Habermas, da Teoria do agir comunicativo, de 1981, para Direito e democracia entre facticidade e validade, de 1992. No obra de 1981, h uma ambiguidade. O direito est mais do lado do sistema que do mundo da vida, apesar de j se poder pens-lo como racionalizao das pretenses normativas e, portanto, como institucionalizao da moral. Essa ambiguidade no foi superada nas Tanners Lectures (Direito e Moral), de 1986, onde a fundamentao do direito situa-se na moral. somente na obra de 1992 que a tenso entre validade e faticidade est explicitamente tratada e constitui mesmo o centro da compreenso do fenmeno jurdico. Se entendermos essa tenso constitutiva do direito como o reflexo de uma concepo do pragmatismo filosfico e epistemolgico, aceitaremos a qualificao pragmatista do direito. A primeira indicao a respeito do direito na Teoria do agir comunicativo (1981)11 aparece quando Habermas analisa as relaes entre sistema e mundo da vida e, mais precisamente, o processo evolutivo que leva institucionalizao das funes sociais. O direito civil privado intervem nos casos de coordenao da troca entre unidades diferenciadas e funcionalmente especificadas: o direito o primeiro medium regulador sob forma de relaes de pessoas de direito privadas. (HABERMAS, 1987, v. II, p. 182) . Nessa perspectiva, o direito fica ligado autonomizao da economia (ou do sistema econmico) e participa, de uma certa maneira, do funcionamento sistmico do medium monetrio.
A autoridade do Estado, a soberania poltica em geral, esto finalmente relativizadas pela ordem jurdica privada, desde o momento em que a moeda institucionalizada em direito como medium para regular as relaes econmicas no politizadas. Nesse nvel, o direito formal se torna o garante para a avaliao dos negcios privados. (HABERMAS, 1987, v. II, p. 183) .

A tenso e a complementaridade ou co-originariedade entre direito privado e direito pblico no aparecem aqui. Desde que a empresa capitalista e a administrao moderna sejam entidades formando um sistema autnomo no seio de sub-sistemas sem normas, a articulao do

As referncias so traduo francesa, Thorie de de l'agir communicationnel, J.M. Ferry, Paris, Fayard, (citado TAC I e II)

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2 tomes., trad. J.L. Schlegel et

60 direito com esses sistemas o depriva de uma caracterstica essencial: precisamente, a sua normatividade. Na oposio entre sistema e mundo da vida,

as organizaes no somente afastam as presses normativas da cultura e as disposies e orientaes especficas da personalidade; elas se livram dos contextos do mundo da vida ao neutralizarem o fundo normativo de contextos de ao, ligados a hbitos informais e regulados por costumes. (HABERMAS, 1987, v. II, p. 182) .

No entanto, apesar dessa enfeudao do direito ao sistema econmico, h uma certa abertura para uma outra funo do direito, pois os mediums sistmicos devem ser ancorados no mundo da vida graas ao direito formal. por isso () que o tipo de inscrio jurdica das relaes sociais um bom indicador dos limites existentes entre sistema e mundo da vida. (HABERMAS, 1987, v. II, p. 340) .Porm, nas sociedades capitalistas modernas, pode acontecer que todas as relaes sociais que se manifestam nos sub-sistemas sejam exclusivamente geradas geradas pelo direito positivo. Estendem-se tambm s relaes de troca e de poder constitudas segundo o direito privado e o direito pblico, que ultrapassam as fronteiras das organizaes. (HABERMAS, 1987, v. II, p. 340) . Habermas no nega que as relaes sociais continuam, mesmo nas organizaes, a apoiarse sobre os meios comunicativos, sem os quais no seria possvel manter qualquer relao social. No entanto,
o modelo clssico da burocracia tem razo na medida em que o agir organizacional fica submetido s premissas de um domnio de interao formalmente regulado, J que esse modelo est neutralizado, do ponto de vista tico, por uma organizao de forma jurdica, o agir comunicativo perde sua base de validade no quadro interno das organizaes. (HABERMAS, 1987, v. II, p. 342).

Houve um momento de transio, o momento das Tanner Lectures (1986)12, onde Habermas resolveu a tenso interna ao direito de maneira quase oposta tendncia sistmica que transparece na Teoria do agir comunicativo. Esse opsculo, intitulado Direito e moral, acentua o lado normativo do direito, ligando-o ultimamente moral. Pois Habermas atribui moral o aspecto de indisponibilidade que essencialmente inerente ao direito. No basta, desse ponto de vista, afirmar que alguns contedos do direito positivo tm um teor moral, em ltima instncia

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As referncias so traduo francesa, Droit et Morale (Tanner Lectures, 1986), tr. par Chr. Bouchindhomme et R. Rochlitz, Paris, Seuil, 1997

61 equivalentes a um direito racional. O conceito de direito racional no pode dar conta da

historicidade do direito porque, como fenmeno histrico, ele pode conhecer mudanas. O que transcende essa historicidade o procedimento argumentativo da moral.
Aquilo de que se trata precisamente a contingncia de um direito submetido a mudanas arbitrrias. por isso que gostaria de voltar tese () segundo a qual a moral inerente ao direito positivo possui a fora transcendente de um procedimento que se regula ele-mesmo e que controla seu prprio carter racional. ( HABERMAS, 1997, p. 86).

Nesse texto, a fundao do direito remete, em ltima instncia, ao princpio de universalizao, que o princpio da argumentao moral.

Na pretenso validade das normas morais que, no sentido do constructivismo rawlsiano, devem ser ao mesmo tempo construdas e descobertas, o que domina o sentido, anlogo verdade, das tomadas de conscincia morais. O que se acrescenta na pretenso validade do direito positivo a contingncia da edio e a factualidade de uma ameaa de sano. (HABERMAS, 1997, p. 91).

Em outras palavras, o fundamento do direito moral e sua atualizao que se acresenta de maneira contingente factual. Sem dvida, no monumental Direito e democracia, de 199913, que se estabelece o equilbrio entre uma perspectiva sistmica e uma perspectiva normativa prpria ao direito. No posso entrar no detalhe da obra e na sofisticao da demonstrao. Lembrarei somente alguns elementos que nos permitiro entender a maneira de superar as contradies aparentes entre a faticidade emprica prpria ao sistema do direito e as suas pretenses validade e, assim, entender melhor em que sentido o direito pode ser analisado numa perspectiva pragmatista. Em primeiro lugar, e primeira vista, se colocarmos a questo da inscrio de Direito e democracia no quadro do pragmatismo, h de se ficar admirado da ausncia de referncias aos clssicos de pragmatismo. No primeiro captulo, falando de significao e verdade: sobre a tenso entre facticidade e verdade no interior da linguagem ( HABERMAS, 2003b, v. I, p. 2635), Habermas dedica alguns pargrafos a Peirce e a sua ideia da comunidade de comunicao ilimitada e da busca cooperativa da verdade entre cientistas, ideia que poderia ser estendida tambm para alm da argumentao cientfica (HABERMAS, 2003b, v. I, p. 34) . Mas, no ndice
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As referncias so a Direito e democracia entre facticidade e validade, tr. F. B. Siebeneichler, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, dois volumes (citado DD I e II)

62 onomstico, o nome de James no aparece; h raras aluses a Dewey e a sua concepo da esfera pblica e da democracia; Rorty e Putnam so citados somente em uma nota; e, mais curioso, h uma s referncia a Holmes (respeito s gag-rules) e nenhuma referncia a Posner, Fish ou Coleman. Minha primeira reao que a teoria do direito realmente no recebe um tratamento propriamente pragmtico, apesar de podermos considerar ser a epistemologia subjacente a essa teoria fortemente marcada pelo pragmatismo. Numa segunda leitura, porm, devo reconhecer que o tratamento do direito no fica conforme o pensamento jurdico clssico. Pelo contrrio: Habermas reinscreve o direito no somente numa perspectiva histrica e sociolgica, mostrando que a facticidade ou factualidade constitui um aspecto essencial da compreenso do direito. Desde que eu considere que a tenso entre o transcendental e o emprico ou, aqui, entre validade e faticidade um elemento imprescindvel de uma compreenso filosfica correta do pragmatismo, eu acho que essa tenso permite anlise de Habermas escapar simultaneamente a um pragmatismo que se reduziria a um vulgar empirismo (como pode parecer o pragmatismo de um Posner), a um idealismo normativo (ao qual no escapa a concepo clssica), ou finalmente tambm a uma compreenso sistmica redutora (tipo Luhmann). O diagnstico histrico-terico onde situar a compreenso contempornea do direito conhecido. Na nossa ps-modernidade, ou modernidade exacerbada ou ps-metafsica, no temos mais teleologia da histria, natureza humana, nem tradies bem-sucedidas. Se no seguirmos as formas dramticas de uma crtica ps-nietzscheana da razo, ou um funcionalismo das cincias sociais que neutraliza qualquer elemento de normatividade ou de significao para os cidados, s resta a confiana numa razo comunicativa e procedimental, aliviada de uma ligao exclusiva com o elemento moral, podendo servir aos objetivos descritivos da reconstruo das estruturas da competncia e da conscincia, alm de possibilitar a conexo com modos de ver funcionais e com explicaes empricas (cf. HABERMAS, 2003b, v. I, p. 19) (. Para dar conta da possibilidade de reproduo da sociedade num solo to frgil como o das pretenses de vlidade transcendentes, isto , para tornar compatveis a coordenao estratgica e a cooperao comunicativa. o medium do direito apresenta-se como um candidato para tal explicao, especialmente na figura moderna do direito positivo. ( HABERMAS, 2003b, v. I, p. 25). Habermas continua reconhecendo, como na Teoria do agir comunicativo, que do ponto de vista histrico, os direitos subjetivos privados, que foram talhados para a busca estratgica de

63 interesses privados e que configuram espaos legtimos para as liberdades de ao individuais, constituem o ncleo do direito moderno. (HABERMAS, 2003b, v. I, p. 47). No entanto, a distncia tomada com respeito a essa primeira teoria considervel. s ler esta passagem:
Em termos da teoria do agir comunicativo, o sistema de ao direito, enquanto ordem legtima que se tornou reflexiva, faz parte do componente social do mundo da vida. Ora, como este s se reproduz junto com a cultura e as estruturas da personalidade, atravs da corrente do agir comunicativo, as aes jurdicas formam o medium atravs do qual as instituies do direito se reproduzem junto com as tradies jurdicas compartilhadas intersubjetivamente e junto com as capacidades subjetivas da interpretao de regras do direito. (HABERMAS, 2003b, v. I, p. 112).

Os trs componentes do mundo da vida, cultura, sociedade, personalidade e no os sistemas do dinheiro e do poder participam originariamente da produo de aes jurdicas. Em outras palavras, o cdigo do direito mantm contato com o medium da linguagem ordinria coloquial. Ora, na Teoria do agir comunicativa, o termo medium era usado somente para falar dos sistemas. Aqui, a linguagem passa a ser considerada como um medium universal de incorporao da razo. (HABERMAS, 2003b, v. I, p. 25) Essa conexo do direito com o mundo da vida faz com que ele possa tambm trazer mensagens dessa procedncia para os cdigos especiais da administrao e da economia. Nesta medida, a linguagem do direito pode funcionar como um transformador na circulao da comunicao entre sistema e mundo da vida ( HABERMAS, 2003b, v. I, p. 112). Se h um aspecto pragmtico do direito, exatamente essa funo de articulao. importante notar aqui que essa funo no simplesmente instrumental. A relao com o mundo da vida uma relao com um mundo moderno que quase necessariamente anda na direo de uma democracia constitucional, de um Estado de direito. A articulao com o espao comunicativo que pode tambm ser pensado como uma esfera pblica ampliada s pode explicar-se porque Habermas defende uma tese corolria: a tese das relaes complementares necessrias entre direito privado e direito pblico. Essa mudana vem da nova concepo do direito que Direito e democracia defende. Nesse livro, Habermas quer explicar o nexo problemtico que existe entre as liberdades privadas subjetivas e a autonomia do cidado ou entre autonomia pblica e privada. Isto , esclarecer a relao no esclarecida entre direito subjetivo e pblico no mbito da dogmtica jurdica, a concorrncia no apaziguada entre direitos humanos e soberania popular, no interior da tradio do direito racional ( HABERMAS,

64 2003b, v. I, p. 115) Pois A ideia dos direitos humanos e a da soberania do povo determinam at hoje a autocompreenso normativa de Estados democrticos. (HABERMAS, 2003b, v. I, p. 128) Os direitos humanos e o princpio da soberania do povo formam as ideias em cuja luz ainda possvel justificar o direito moderno; e isso no mera casualidade. ( HABERMAS, 2003b, v. I, p. 133) Essa teoria no um ideal normativo ou uma utopia. Segundo Habermas, o Estado de direito, no pode ser descrito adequadamente, nem mesmo ao nvel emprico, quando no se leva em conta a dimenso de validade do direito e a fora legitimadora da gnese democrtica do direito. (HABERMAS, 2003b, v. II, p. 9). A normatividade do direito moderno faz parte da viso dos prprios participantes. Essa formulao articula rigorosamente o direito com a poltica e fundamenta sua autonomia em relao moral. Portanto, mesmo tendo pontos em comum com a moral, o direito distingue-se dela. verdade que a autonomia moral e poltica so co-originrias, derivadas dos princpios do discurso, o qual simplesmente coloca em relevo o sentido das exigncias de uma fundamentao ps-convencional. Mas no se pode defender uma dependncia do direito com respeito moral. O direito moderno constitui uma esfera autnoma, no metafisicamente ou por motivos exclusivamente estruturais, mas porque o contexto histrico lhe confere uma funo imprescindvel, funo de certo convergente com as apiraes normativas, pragmtica, ticas e morais, mas funo especfica que impede, ou deve impedir que ele seja submetido a qualquer manipulao externa. Habermas, retomando e reformulando a sua concepo das relaes entre direito e moral, mostra que ambos devem submeter-se lgica do discurso, lgica que rege todas as formas de argumentao pblica, mas que a moral deve responder de maneira estrita ao princpio de universalizao ao passo que o direito, no sendo necessariamente articulado com o Estado, isto , com uma comunidade poltica particular, inclui os elementos concretos que diferenciam os Estados entre si14.

Concluso

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A questo das relaes entre direito e moral na obra de Habermas mereceria um ou vrios artigos especficos.

65 Ser que podemos concluir que a teoria do direito de Habermas pragmatista? Minha avaliao fica moderada. Me parece que h dois elementos que devemos levar em conta. Uma considerao geral a respeito do pragmatismo epistemolgico de Habermas. Uma outra a respeito da resistncia do direito a submeter-se a um tratamento rigorosamente pragmtico. No que diz respeito ao primeiro ponto, no h dvida de que a influncia do pragmatismo sobre o pensamento de Habermas foi forte. Mas ela entrou em tenso com a tentao sistmica ou sistemtica de uma filosofia que passou mais por Hegel, Marx e Peirce, que por James e Dewey. O debate com Rorty mostra claramente as reticncias de Habermas em aceitar as teses mais contextualistas e anti-fundacionalistas do pragmatismo. Como Habermas o confessou, ele percebe o que ele chama de as fraquezas do pragmatismo e toma distncia:

A mensagem de que apenas as diferenas que fazem uma diferena deveriam ser levadas em conta frequentemente tomada, enganosamente, como uma recomendao de borrar at mesmo distines relevantes. Quase com a mesma frequncia, a desconfiana antiplatnica do uso ilegtimo de ideias abstratas equivocadamente entendida como uma recusa da fora transcendente e do significado incondicional das alegaes de verdade ( HABERMAS, 2005b, p. 238-239).

O autor da Teoria do agir comunicativo nunca deixou de insistir na distino categorial entre as pretenses verdade, justia e beleza (ou autenticidade). Ou sobre a diferena fundamental entre o uso pragmtico, tico e moral da razo. Borrar essa distines como afastar a diferena entre fato e valor, ou entre assero descritiva e declaro normativa nos levaria confuso e, entre outros, a recusar as regras da argumentao, isto , finalmente, a recusar a tenso entre o emprico e o transcendental, mesmo se essa distino no tem mais a nitidez que ela tinha na filosofia de Kant. A pragmtica (quase) transcendental no deixa de inscrever a teoria dentro da histria e do mundo vivido moderno, mas a filosofia da histria de Habermas no pode evitar colocar no centro de sua pragmtica as ideias de racionalizao e de aprendizagem, ideias que limitam o contextualismo e o empirismo que ameaam as filosofias pragmatistas. A teoria do direito, de seu lado, participa dessa tendncia quase hegeliana de analisar o sistema na sua autonomia e no seu prprio dinamismo, mas, reconhecendo a modernidade do direito, suas relaes estreitas com a democracia e portanto com a poltica, seu papel de intermedirio entre o mundo da vida e as instituies, a teoria do direito deixa um certo pragmatismo desequilibrar ou rachar a autonomia e o fechamento do direito sobre si-mesmo. Alis e mais fundamentalmente, o formalismo do direito moderno apoia-se sobre o formalismo

66 pragmtico da teoria do discurso. Assim, o projeto de realizao do direito, apesar de no ser meramente formal, formal no sentido que apenas formula as condies necessrias segundo as quais os sujeitos do direito podem, enquanto cidados, entender-se entre si para descobrir os seus problemas e o modo de solucion-los. ( HABERMAS, 2003b, v. II, p.190). Seu pragmatismo vem do fato de que o direito articula-se para a resoluo de problemas, mas a sua normatividade vem da exigncia de uma participao democrtica nessa resoluo de problemas. Isso significa que toda transformao histrica do contexto social pode ser entendida como um desafio para um reexame da compreenso paradigmtica do direito. Podemos ento concluir com as ltimas palavras de Direito e democracia:
Esta compreenso, como alis o prprio Estado de direito, conserva um ncleo dogmtico, ou seja, a ideia de autonomia, segundo a qual os homens agem como sujeitos livres na medida em que obedecem s leis que eles mesmos estabeleceram, servindo-se de noes adquiridas num processo intersubjetivo. Contudo, esta ideia dogmtica num sentido sui generis. Pois nela se expressa uma tenso entre facticidade e validade, a qual dada atravs da estrutura lingstica das formas de vida scio-culturais, as quais ns, que formamos nossa identidade em seu seio, no podemos sair. (HABERMAS, 2003b, v. II, p. 190).

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