Aula 01

Contrato de Trabalho (PARTE I)

Professor D nisson Almeida Pereira

Contrato de Trabalho
Caros Amigos,

Parte I

Relao de Emprego

um prazer muito grande integrar essa formidvel equipe. Espero que nossas conversas de alguma forma contribuam para que vocs alcancem o sucesso que desejam e que o percurso seja de troca de experincias, compartilhamento de vitrias e aprendizado mtuo. Desde j, deixo-os inteiramente vontade para enviarem crticas, sugestes e comentrios sobre os nossos encontros. Todas as semanas teremos uma nova aula de Direito do Trabalho buscando ajud-los na concretizao do sonho de obter aprovao no concurso de seu interesse. Nesse nosso primeiro encontro falaremos de um tema que, muito provavelmente, vocs vo se deparar em qualquer prova de concurso que inclua nossa matria. Anotem a: hoje voc vai garantir pelo menos uma questo do seu prximo concurso. Alm disso, esse assunto a base para todo o estudo de Direito do Trabalho: contrato de trabalho. A Relao de Emprego Certamente voc j ouviu falar no termo contrato, pois j entrou em uma loja qualquer para comprar uma roupa. No momento da compra formada uma relao jurdica entre voc (comprador) e a loja (vendedora). Cada uma das partes assume uma obrigao nesse contrato: voc se compromete a pagar o preo e a loja a entregar o produto. Esse contrato, como todos os outros, possui elementos que o caracteriza e o distingue dos demais. Por exemplo: sua me promete lhe dar um carro caso voc passe no prximo concurso de Auditor Fiscal do Trabalho. Nesse caso o contrato diferente, trata-se de doao e no de compra e venda. Enquanto a compra e venda possui o elemento da onerosidade, a doao no onerosa. No Direito do Trabalho acontece de forma muito parecida, a relao jurdica formada entre o empregado e o empregador possui elementos que a caracteriza e a diferencia das demais relaes jurdicas. O objeto dessa primeira aula ser o estudo desses elementos.1

Algumas poucas provas ainda fazem distino conceitual entre relao de trabalho e relao de emprego. A relao de trabalho qualquer relao jurdica em que haja trabalho humano envolvido em uma obrigao de fazer. Por exemplo: um pintor que vai a sua casa para pint-la; a diarista que voc contrata para fazer faxina de vez em quando em seu apartamento etc. A relao de emprego tambm envolve a prestao de trabalho humano, mas exige para sua caracterizao alguns elementos que no esto presentes na relao de trabalho. Podemos dizer que a relao de trabalho gnero e a relao de emprego espcie. Assim, existe o contrato de trabalho (gnero) e o contrato de emprego (espcie). Lembro que, pelo rigor tcnico, a expresso correta contrato de emprego, entretanto essa no a expresso utilizada pela CLT. Ento voc deve fazer o seguinte: se a sua prova falar indistintamente em contrato de trabalho, contrato de emprego, relao de trabalho e relao de emprego, voc considera uma coisa igual outra. Mas se por outro lado, houver uma questo especfica que se refira a essa distino conceitual, voc deve ficar atento para saber a diferena entre contrato de trabalho (que abrange o trabalho autnomo, eventual, empreitada, locao de servios etc) e contrato de emprego (que o objeto de estudo do Direito do Trabalho e abrange apenas o trabalho do empregado).
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Os 5 elementos bsicos que caracterizam a relao de emprego so: trabalho prestado por pessoa fsica, de forma pessoal, no eventual, oneroso e subordinado. Esses elementos, ao mesmo tempo que caracterizam a relao de emprego, so os elementos que caracterizam uma pessoa como empregado, ou seja, se presentes os 5 elementos o prestador de servio ser considerado empregado. Faltando qualquer desses elementos o trabalhador no ser empregado e, portanto, a ele no se aplicar a CLT.

1. TRABALHO PRESTADO POR PESSOA FSICA O Direito do Trabalho s se preocupa (quer dizer, s aplicvel) com a relao jurdica em que o prestador do servio uma pessoa fsica. Logo, voc pode concluir que se o prestador do trabalho for uma pessoa jurdica (uma empresa, por exemplo) no haver relao de emprego entre ambos e, conseqentemente, o Direito do Trabalho no ser aplicvel. Isso acontece porque o Direito do Trabalho existe para proteger alguns bens jurdicos do prestador do servio (sade, vida, integridade fsica, lazer etc) e estes bens s podem ser possudos por seres humanos e no por pessoas jurdicas. J o empregador pode ser tanto pessoa fsica quanto pessoa jurdica. Por exemplo: um segurana pode ser contratado tanto por um artista de cinema, quanto por uma empresa. Como dissemos no incio os requisitos so 5 e todos devem estar presentes ao mesmo tempo. Isso implica em dizer que o pintor que foi contratado para pintar sua casa, embora seja uma pessoa fsica que est prestando servio, no pode, a princpio ser caracterizado como empregado, sem analisar os demais elementos. 2. PESSOALIDADE: O segundo elemento exige que a prestao do servio seja feita por quem foi contratado para faz-lo, de forma pessoal, ou seja, o prestador do servio no pode se fazer substituir por outro durante a prestao de servio. Diz-se tambm que a prestao do servio deve ser intuitu personae ou infungvel em relao ao prestador. Imagine que voc um empresrio e contrate uma secretria (Maria). Ela comparece no primeiro dia e, a cada semana, ela manda outra pessoa (Joana) para ficar no lugar dela por 3 dias sem justificativa. Supondo que o empregador no a demita (o que certamente vai acontecer) a relao de emprego com Maria ser descaracterizada e ela no ser considerada como empregada, pois a prestao de servio no est sendo realizada pela prpria contratada, pessoalmente.
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O mesmo ocorreria se no momento da contratao houvesse o acordo prvio de que a contratada poderia se fazer substituir por outra pessoa a qualquer tempo, independentemente de anuncia posterior do empregador. importante destacar que aqueles direitos trabalhistas que sejam exclusivos do empregado, ou seja, devidos apenas quando configurada a relao de emprego, ficaro prejudicados (ex.: frias).

A substituio meramente eventual no d direito ao substituto percepo das vantagens do cargo. Ex.: O Gerente Ralador acorda com indisposio intestinal, liga para o escritrio e diz que no vai poder trabalhar naquele dia. O Diretor, sabendo que o Gerente Ralador tem um relatrio importante para entregar naquele mesmo dia, chama o funcionrio Jos e pede que ele faa o relatrio, cuja atribuio era do Gerente Ralador. Nesse caso essa substituio espordica, totalmente eventual, que no traz consigo nenhuma inteno de prolongamento ao longo dos prximos dias. Diferentemente seria a situao do Gerente Ralador ter sado de frias e o Diretor ter chamado Jos para substitu-lo. Nesse caso, conforme entendimento do TST, Jos ter direito a receber as vantagens do cargo que o Gerente Ralador tem direito: por exemplo, valor do salrio. Smula TST 159, I enquanto perdurar a substituio que no tenha carter meramente eventual, inclusive nas frias, o empregado substituto far jus ao salrio contratual do substitudo . Veja a concluso bvia que voc j pode ter: se a pessoalidade elemento essencial para configurao da relao de emprego, quando o empregado morre essa relao ser automaticamente extinta. No h nenhuma possibilidade que a relao de emprego seja transmitida aos sucessores, ou seja, impossvel, por exemplo, que o contrato de trabalho continue vigorando com o pai do falecido. Por fim, em relao a este elemento, importante deixar claro que a pessoalidade exigida apenas do prestador do servio. O tomador do servio (aquele que contrata) pode ser substitudo por outro durante o contrato de trabalho sem que isso implique descaracterizao do vnculo empregatcio. Imagine duas empresas: Empresa Rica e Empresa Pobre. A Empresa Rica decide comprar a Empresa Pobre. Neste caso os contratos de trabalhos dos empregados da Empresa Pobre continuaro vlidos perante a Empresa Rica que ser a sucessora de todas as obrigaes e direitos trabalhistas perante os antigos empregados da Empresa Pobre.

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3. NO EVENTUALIDADE Segundo esse elemento, o trabalho deve ser prestado sob o carter de permanncia, no espordico. eventual o trabalhador que presta servio a diversos tomadores de forma espordica e intermitente. O trabalho prestado de forma eventual no caracteriza a relao de emprego e, portanto, no caracteriza o prestador do servio como empregado. Meu caro concurseiro atente para o fato de que a afirmao de que a relao jurdica deve ser no eventual no implica em dizer que o prestador de servio deve trabalhar 06 dias por semana para o mesmo empregador. O empregado pode prestar servio a mais de um empregador sem que isso desconfigure a no eventualidade, pois esse elemento dever ser considerado em relao a cada um dos tomadores de servio. 4. ONEROSIDADE A anlise da onerosidade deve ser feita sob a tica do prestador de servio. Assim, quando da pactuao do contrato de trabalho se o empregado esperava receber uma contraprestao pelo servio executado, mesmo que o empregador no realize o pagamento do servio, estar presente a onerosidade. A onerosidade no deve ser vista como o efetivo pagamento pelo trabalho realizado, pois em alguns casos possvel que o empregado trabalhe e o empregador no pague os salrios, como por exemplo, na servido branca: onde h a prestao do trabalho e ausncia de contraprestao onerosa pelo empregador. Dessa forma, ela se manifesta sob a tica do trabalhador pela inteno de receber a contraprestao, em virtude da realizao do trabalho pactuado. Destaca-se que o trabalho voluntrio no caracteriza relao de emprego (e, portanto, no gera qualquer direito trabalhista) porque falta o elemento objetivo (pagamento da contraprestao) e subjetivo (quem presta o servio sabe que o faz voluntariamente e no espera receber nenhum valor em troca). 5. SUBORDINAO A subordinao a situao jurdica derivada do contrato de trabalho pela qual o empregado se compromete a aceitar o poder de direo do empregador no modo de realizar a prestao de servios.
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S haver relao de emprego (e, portanto, aplicao da CLT) se o empregado subordinar-se ao modo de realizar a prestao de servio imposto pelo empregado. Caso a prestao de servio seja feita por conta do empregado, sob seu risco, dirigindo ele mesmo a forma de execuo do trabalho, sem prestar contas ao empregador, esse trabalho no ser subordinado. A subordinao no deve ser encarada subjetivamente, sob o aspecto de sujeio do empregado aos desmandos do empregador. Subordinao no implica em sujeio. Veja o exemplo dos altos funcionrios que desempenham funes estratgicas dentro de uma organizao. Eles no sentem nenhum tipo de medo do seu empregador, no esto sujeitos aos seus desmandos , embora estejam subordinados ao empregador quanto forma de desempenhar suas atividades. Dessa forma a subordinao de que estamos falando tem natureza jurdica, quer dizer, decorre do vnculo jurdico formado entre as partes e est direcionada para o modo de realizar a prestao do servio. Isso implica em dizer que, caso o contrato firmado entre as partes no fosse um contrato de emprego, a realizao do trabalho seria feita conforme o direcionamento do prprio prestador de servio. Tempos atrs j se pensou que a subordinao fosse econmica, ou seja, estaria relacionada dependncia econmica do empregado em relao ao empregador em funo do pagamento do salrio. Tambm j se definiu a subordinao sob o aspecto tcnico, considerando que o empregador quem detinha o conhecimento e o empregado estaria sempre dependente dele para desenvolver suas atividades. Ambos os casos so falsos. Em relao ao aspecto econmico, porque existem empregados que no trabalham necessariamente pelo salrio. Quanto ao aspecto tcnico, porque em alguns casos existem tcnicos que detm muito mais conhecimento do que o prprio empregador. Ento fique atento meu caro leitor, o que voc deve fixar o seguinte: a subordinao sempre jurdica e est relacionada com a determinao do empregador em relao ao desempenho das atividades do empregado. Se falarem em qualquer outro tipo de subordinao voc pode ter certeza que a alternativa est errada. Antes de encerrar a nossa pequena jornada de hoje vamos avanar um pouco mais para falar da validade jurdica da relao de emprego e, consequentemente, do contrato de trabalho.

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6. VALIDADE JURDICA DA RELAO DE EMPREGO A pergunta que se quer responder a seguinte: considerando que os 5 elementos esto presentes (trabalho prestado por pessoa fsica, pessoalidade, no eventualidade, onerosidade e subordinao) em um determinado contrato de trabalho, esse contrato ser necessariamente vlido? Ou seja, estar necessariamente apto a produzir efeitos e permitir que as duas partes dele se valham para executar judicialmente uma outra? Sinto-lhes informar que no. Quem j estudou um pouco sobre contratos de um modo geral, j verificou que qualquer negcio jurdico exige para sua validade: capacidade do agente; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prevista na lei ou no proibida por ela (artigo 104 do Novo Cdigo Civil). Esse ponto importante para respondermos aos seguintes questionamentos: as mulas (pessoa fsica) que fazem trfico internacional de drogas apenas para um traficante, de forma no eventual, recebendo pagamento por isso (onerosidade), de forma pessoal (pessoalidade) e obedecendo as suas determinaes quanto ao modus operandi (subordinao) podem acionar judicialmente o patro para receber verbas trabalhistas como FGTS, frias, 13 etc? Por outro lado como fica a situao do menor de 16 anos que foi contratado como empregado, entretanto no foi assinada sua CTPS, nem foi realizado pagamento de outros direitos trabalhistas? E o caso dos seringueiros da srie Amaznia, da Rede Globo, que no recebem salrio, ficam devendo no armazm e no tm respeitados outros direitos trabalhistas? Situao que se assemelha servido branca. E a contratao de servidores pblicos aps a CF/88 sem a realizao de concurso pblico? No primeiro caso (trfico de drogas) o objeto do contrato ilcito: prestar servio de trfico de drogas. Portanto esse contrato, embora tenha os elementos da relao de emprego, no pode ser considerado contrato de trabalho porque o objeto pactuado no permitido pelo ordenamento jurdico. Assim, o empregado no ter direito a nenhuma verba trabalhista. Se ele ingressar com ao na Justia do Trabalho estar, na verdade, sujeito priso pela prtica de crime. No segundo caso (contratao de menor de 16 anos) uma das partes do contrato no tem capacidade jurdica para celebrar o contrato, porque a CF art. 7, XXXIII veda a contratao de empregado menor de 16 anos (salvo aprendiz a partir dos 14 anos). Nesse caso embora a relao
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jurdica esteja viciada, seria uma incoerncia dizer que o menor no tem direito a nenhuma verba trabalhista. Muito pelo contrrio, a ele ser assegurado o pagamento de todas as verbas, sob pena de se proteger uma atitude irregular do empregador. O mesmo raciocino se aplica aos seringueiros, apenas com a ressalva de que nesse caso a capacidade deles para o ato plena, mas vivem sob condio de servido e coao. Podem ingressar judicialmente com uma ao pleiteando os direitos trabalhistas negados. Pelo exposto, podemos concluir que a ausncia dos requisitos de validade nem sempre provoca a invalidade da relao de emprego. A conseqncia jurdica depender da gravidade do defeito que a relao empregatcia carregue. Sintetizando as respostas aos questionamentos: Para situaes de ilicitude na prestao do servio (atividades caracterizadas como crime, em que o prprio empregado tambm esteja cometendo um crime ou contraveno) podemos considerar que a relao ser sempre ilcita e no gerar nenhum direito trabalhista. No caso de contratao irregular da administrao pblica (sem concurso pblico) haver o pagamento das horas trabalhadas mais FGTS (tendo como base o valor do salrio mnimo) Smula TST 363: A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS . Contratao irregular onde o empregado no esteja cometendo nenhum crime ou contraveno, ao contrrio est sendo lesado em algum dos seus direitos: gera o pagamento de todas as verbas trabalhistas. Ex.: contratao como empregado menor de 16 anos; contratao de empregado sob coao ou manuteno de empregados em seringais que trabalham apenas para comprar alimento em armazm mantido pelo Coronel . Bem, por hoje s! Na prxima aula continuaremos falando dos contratos de trabalho, da sua diferenciao com os outros tipos de contrato e dos seus tipos. Grande abrao e at semana que vem se Deus permitir e vocs desejarem!

Dnisson.

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