Gestação de Fetos Anencefálicos e

Lus Roberto Barroso Panptica, ano 1, n. 7, mar. - abr.
2007
GESTAO DE FETOS ANENCEFLICOS E PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO: DOIS TEMAS ACERCA DA VIDA E DA DIGNIDADE NA CONSTITUIO1.
Lus Roberto Barroso Professor Titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ (graduao e psgraduao); Mestre em Direito pela Universidade de Yale. Doutor Livre-docente pela UERJ; Conselheiro do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana; Advogado.
Sumrio: I. Introduo. Parte I. ALGUNS ASPECTOS TCNICOS E CIENTFICOS. II. Anencefalia e interrupo da gestao. III. A importncia das pesquisas com clulas-tronco. Parte II. A questo sob o ponto de vista tico. IV. O debate sobre o incio da vida. Parte III. A questo sob o ponto de vista jurdico. V. Constitucionalidade e legitimidade da antecipao teraputica do parto em caso de feto anenceflico. VI. Constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Parte IV. A questo sob o ponto de vista institucional. vii. Centralidade da Constituio e constitucionalizao do Direito. VIII. A jurisdio constitucional e sua legitimidade democrtica. IX. A ADPF n 54 e a questo da atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo. X. A ADIn n 3.510 e os limites da atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador negativo. Concluso.
I. Introduo
A constitucionalizao do Direito e a ascenso poltica e institucional do Poder Judicirio produziram um fenmeno singular no Brasil contemporneo: a judicializao de questes polticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais
O presente texto serviu de base para exposio realizada na XIX Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, realizada em Florianpolis, SC, de 25 a 29 de novembro de 2005.
Lus Roberto Barroso Panptica, ano 1, n. 7, mar. - abr. 2007
a sua instncia decisria final. Assim tem ocorrido com temas envolvendo (i) polticas pblicas, como as Reformas da Previdncia e do Judicirio; (ii) relaes entre Poderes, como na demarcao dos limites legtimos dos poderes das CPIs ou do papel do Ministrio Pblico na investigao criminal; (iii) em questes do dia a dia, como as relativas legalidade da cobrana de assinaturas telefnicas e majorao do valor das passagens de transporte coletivo ou da mensalidade dos planos de sade.
No plano dos direitos fundamentais, duas aes judiciais em curso perante o Supremo Tribunal Federal mobilizaram a opinio pblica e a comunidade jurdica de uma maneira geral:
1. a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade, na qual se discute a legitimidade ou no da interrupo da gestao na hiptese de fetos anenceflicos. O pedido veiculado a intepretao conforme a Constituio das normas do Cdigo Penal referentes a aborto, para que seja declarada sua no incidncia s hipteses de antecipao teraputica de parto em casos de gravidez de fato anenceflico; e
2. a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, na qual se discute a
constitucionalidade ou no das normas da Lei n 11.105, de 24.03.2005 Lei de Biossegurana , que disciplinam as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. O pedido veiculado na ao o da declarao de inconstitucionalidade da ntegra do art. 5 da Lei2, para que sejam consideradas ilegtimas tais pesquisas.
Assim dispe o art. 5 da Lei n 11.105/2005: Art. 5o. permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei,
Ambas as discusses so totalmente independentes. Nada obstante isto, alm de terem sido aladas ao Supremo Tribunal Federal em poca contempornea, existem diversas questes ticas e jurdicas que lhes so comuns, justificando o tratamento conjunto.
Parte I ALGUNS ASPECTOS TCNICOS E CIENTFICOS
II. Anencefalia e interrupo da gestao
A anencefalia definida na literatura mdica como a m-formao fetal congnita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao, de modo que o feto no apresenta os hemisfrios cerebrais e o crtex, havendo apenas resduo do tronco enceflico3. Conhecida vulgarmente como ausncia de crebro, a anomalia importa na inexistncia de todas as funes superiores do sistema nervoso central responsvel pela conscincia, cognio, vida relacional, comunicao, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funes inferiores que controlam parcialmente a respirao, as funes vasomotoras e a medula espinhal4. Como intuitivo, a anencefalia incompatvel com a vida extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos. No h controvrsia sobre o tema na literatura cientfica ou na experincia mdica.
Embora haja relatos esparsos sobre fetos anenceflicos que sobreviveram alguns dias fora do tero materno, o prognstico nessas hipteses de
depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
3
Richard E. Behrman, Robert M. Kliegman e Hal B. Jenson, Nelson/Tratado de pediatria, 2002, p. 1777.
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Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 101.
sobrevida de no mximo algumas horas aps o parto. No h qualquer possibilidade de tratamento ou reverso do quadro, o que torna a morte inevitvel e certa5. Aproximadamente 65% (sessenta e cinco por cento) dos fetos anenceflicos morrem ainda no perodo intra-uterino6.
O exame pr-natal mais comumente utilizado para detectar anomalias resultantes de m-formao fetal a ecografia7. A partir do segundo trimestre de gestao, o procedimento realizado atravs de uma sonda externa que permite um estudo morfolgico preciso, incluindo-se a visualizao, e.g., da caixa craniana do feto. No estado da tcnica atual, o ndice de falibilidade dessa espcie de exame praticamente nulo, de modo que seu resultado capaz de gerar confortvel certeza mdica.
Uma vez diagnosticada a anencefalia, no h nada que a cincia mdica possa fazer quanto ao feto invivel. O mesmo, todavia, no ocorre com relao ao quadro clnico da gestante. A permanncia do feto anmalo no tero da me potencialmente perigosa, podendo gerar danos sade da gestante e at perigo de vida, em razo do alto ndice de bitos intra-tero desses fetos. De fato, a m-formao fetal em exame empresta gravidez um carter de risco, notadamente maior do que o inerente a uma gravidez normal8. Assim, a
5 6 7
Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 44. Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro, Aborto por anomalia fetal, 2003, p. 102.
V. definio constante do Dicionrio enciclopdico de medicina (A. Cu Coutinho), p. 748: Mtodo auxiliar de diagnstico baseado no registro grfico de ecos de ultra-sons que so emitidos e captados por um aparelho especial que emite as ondas e capta os seus reflexos, fazendo tambm o seu registro grfico (ecograma). . Em parecer sobre o assunto, a FEBRASGO Federao Brasileira das Associaes de Ginecologia e Obstetrcia atesta: As complicaes maternas so claras e evidentes. Deste modo, a prtica obstetrcia nos tem mostrado que: A) A manuteno da gestao de feto anenceflico tende a se prolongar alm de 40 semanas. B) Sua associao com polihidrminio (aumento do volume no lquido amnitico) muito freqente. C) Associao com doena hipertensiva especfica da gestao (DHEG). D) Associao com vasculopatia perifrica de estase. E) Alteraes do comportamento e psicolgicas de grande monta para a gestante. F) Dificuldades obsttricas e complicaes no desfecho do parto de anencfalos de termo. G) Necessidade de apoio psicoterpico no ps-parto e no puerprio. H) Necessidade de registro de nascimento e sepultamento desses recm-nascidos, tendo o cnjuge que se dirigir a uma delegacia de polcia para registrar o bito. I) Necessidade de bloqueio de lactao (suspender a amamentao). J) Puerprio com maior incidncia de hemorragias maternas por falta de
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antecipao do parto nessa hiptese constitui indicao teraputica mdica: a nica possvel e eficaz para o tratamento da paciente (a gestante), j que para reverter a inviabilidade do feto no h soluo.
III. A importncia das pesquisas com clulas-tronco
A Lei n 11.105/2005 permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco obtidas de embries humanos, produzidos mediante fertilizao in vitro, e que no foram transferidos para o tero materno. Torna-se imprescindvel, assim, percorrer algumas noes bsicas acerca dessas tcnicas.
A fertilizao in vitro um mtodo de reproduo assistida, destinado em geral a superar a infertilidade conjugal, utilizado com sucesso desde 19789. Ela permite que os espermatozides fecundem os vulos em laboratrio, fora do corpo da mulher, quando este processo no possa ser realizado no seu lugar natural, que a trompa de falpio. A prtica mdica consolidada a de se retirarem diversos vulos para serem fecundados simultaneamente, evitandose a necessidade de submeter a mulher a sucessivos procedimentos de estimulao da ovulao e aspirao folicular a cada tentativa de fecundao e desenvolvimento do embrio.
Muitos dos embries obtidos se revelam inviveis. Quando, todavia, se realiza com xito a fase de fecundao e desenvolvimento inicial, o embrio transferido para o tero, onde dever continuar seu ciclo de formao, at adquirir capacidade de implantao no endomtrio, que a camada interna do tero da mulher (nidao). As possibilidades de xito na obteno da gravidez
contratilidade uterina. K) Maior incidncia de infeces ps-cirrgicas devido s manobras obstetrcias do parto de termo.
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O primeiro beb de proveta do mundo, nascido em 05.07.98, foi Louise Joy Brown, que concretizou a possibilidade da concepo de um ser humano in vitro. V. Heloisa Helena Barboza, Proteo jurdica do embrio humano. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, p. 248.
aumentam em funo do nmero de embries transferidos. No entanto, para limitar os riscos da gravidez mltipla, a recomendao a de transferncia de dois embries, sendo comum que se chegue a trs. Os embries excedentes so congelados10.
As caractersticas que singularizam as clulas-tronco em relao s demais clulas so (a) a capacidade de se diferenciarem, i.e., de se converterem em distintos tecidos no organismo e (b) a propriedade de auto-replicao, ou seja, a capacidade que tm de produzirem cpias idnticas de si mesmas. Todavia, tais caractersticas no se manifestam com a mesma intensidade em todas as clulas-tronco. Estas podem ser classificadas em: (a) totipotentes, as quais possuem a capacidade de se diferenciar em qualquer dos 216 tecidos que compem o corpo humano; (b) pluripotentes ou multipotentes, que podem se diferenciar em quase todos os tecidos, menos na placenta e nos anexos embrionrios; (c) oligopotentes, que so capazes de se diferenciar em poucos tecidos; ou (d) unipotentes, que s conseguem se diferenciar em um nico tecido.
As totipotentes e as pluripotentes somente so encontradas nos embries (por isso so chamadas de embrionrias). Tais clulas podem ser extradas at trs semanas aps a fecundao (aproximadamente 14 dias)11. essa capacidade de se diferenciar em todas as clulas do organismo humano que faz com que as clulas-tronco embrionrias se tornem necessrias para a pesquisa mdica12. Como as clulas-tronco adultas so apenas oligopotentes13 ou
Raquel de Lima Leite Soares Alvarenga, Consideraes sobre o congelamento de embries. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, p. 232 e ss..
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Com a fecundao, tem origem um zigoto, formado por uma nica clula. Esta se divide em duas, que se dividem em quatro, e assim ocorre sucessivamente at que se forme o feto. As clulas totipotentes so as que tm lugar nas primeiras fases desse processo contnuo de diviso celular (at o momento em que 16 clulas se dividem em 32), enquanto as pluripotentes somente surgem na fase de blastocisto (que se inicia quando as 32 clulas se dividem em 64). No blastocisto, as clulas internas so pluripotentes, enquanto as externas se destinam a produzir a placenta e as membranas embrionrias.
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As outras duas caractersticas das clulas-tronco embrionrias que as tornam especialmente importantes para a pesquisa so a maior facilidade para isol-las e a maior possibilidade de
unipotentes14, o seu potencial para a pesquisa significativamente menor, embora tambm sejam dotadas de importncia15.
Dentre as patologias cuja cura pode resultar das pesquisas com clulas embrionrias, podem ser citadas, por exemplo: as atrofias espinhais progressivas, as distrofias musculares, as ataxias, a esclerose lateral amiotrfica, a esclerose mltipla, as neuropatias e as doenas de neurnio motor, o diabetes, o mal de Parkinson, sndromes diversas (como as mucopolisacaridoses ou outros erros inatos do metabolismo etc.). Todas elas constituem doenas graves, que causam grande sofrimento a seus portadores. Tragicamente, estas patologias atingem parte considervel da populao mundial. No Brasil, entre 10 a 15 milhes de pessoas tm diabetes16; 3% a 5% da populao tm doenas genticas que podem ser congnitas ou ter incio na infncia ou na idade adulta17; surgem entre 8.000 e 10.000 novos casos de leso medular por ano (paraplegia ou tetraplegia)18.
O debate de idias nessa matria pode se travar em diferentes nveis de abstrao e complexidade, indo da f filosofia metafsica. Mas no pode desconsiderar o sofrimento real e concreto das pessoas portadoras dessas e de outras doenas, que precisam de solidariedade e empenho por parte do Estado, da sociedade e da comunidade cientfica.
induzir o processo de diferenciao celular em laboratrio. Sobre a importncia das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, v. Sell S. (editor), Stem Cells Handbook, 2004.
13 14 15 16 17 18
Esse o caso, por exemplo, das clulas do trato intestinal. Esse o caso, por exemplo, das clulas do tecido cerebral adulto e da prstata. Sell S. (editor), Stem Cells Handbook, 2004. Fonte: Ministrio da Sade e Assoc. de Diabetes Juvenil. Nardi, Doenas Genticas: gnicas, cromossmicas, complexas, p. 209-226. Fonte: Organizao Mundial de Sade.
Lus Roberto Barroso Panptica, ano 1, n. 7, mar. - abr. 2007 Parte II A QUESTO SOB O PONTO DE VISTA TICO
IV. O debate sobre o incio da vida
Como se pretende demonstrar mais frente, nem a interrupo da gestao de fetos anenceflicos nem a realizao de pesquisas com clulas-tronco embrionrias violam o direito vida e ou a dignidade humana. Antes pelo contrrio. preciso admitir, no entanto, que inexiste consenso cientfico ou filosfico acerca do momento em que tem incio a vida. O reconhecimento de uma linha divisria moralmente significativa entre vulo fertilizado e pessoa humana uma das grandes questes do debate tico contemporneo. H inmeras concepes acerca do tema19.
Sem nenhuma pretenso de exaustividade, possvel enunciar algumas posies que tm sido defendidas no plano terico, segundo as quais a vida humana se inicia: (i) com a fecundao; (ii) com a nidao20; (iii) quando o feto passa a ter capacidade de existir sem a me (entre a 24a e a 26a semanas da gestao)21; (iv) quando da formao do sistema nervoso central (SNC)22. H at mesmo quem defenda que a vida humana se inicia quando passam a existir indicadores morais23. No h necessidade nem convenincia de se prosseguir na enumerao das diferentes perspectivas debatidas no campo da biotica24.
19
Para um inventrio das diversas propostas, v. Tania Salem, As novas tecnologias reprodutivas: O estatuto do embrio e a noo de pessoa, Mana 3(1), 1997, p. 80. V. tb. Paul Singer, Vida tica, p. 186 e ss..
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Essa posio lana mo do argumento de que s h potencial de vida quando o embrio se fixa no tero materno, j que o embrio no pode se desenvolver fora dele.
21
Deste critrio se utilizam a Suprema Corte norte-americana, quando dispe sobre o aborto, e o Comit Nacional de tica Francs, quando distingue entre pessoa humana potencial e pessoa humana tout court.
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O dado fundamental, para essa perspectiva, a capacidade neurolgica de sentir dor ou prazer.
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Para os que depositam confiana nesta linha de pensamento, o que distingue a pessoa de todo o restante do mundo natural a razo, a capacidade de fazer escolhas e a moral. Aqui pertinente a advertncia de Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 2001, p. 200: No intentaremos dar uma definio disto que se chama vida, porque
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O ponto que se pretende aqui demonstrar o da existncia do que a filosofia moderna denomina de desacordo moral razovel25.
Cumpre especular acerca da postura tica ideal em situaes como esta. O senso moral de cada um envolve elementos diversos26, que incluem: a) a conscincia de si, a definio dos prprios valores e da prpria conduta; e b) a percepo do outro, o respeito pelos valores do prximo e a tolerncia com sua conduta. No se trata de pregar, naturalmente, um relativismo moral, mas de reconhecer a inadequao do dogmatismo onde a vida democrtica exige pluralismo e diversidade. Em situaes como essa, o papel do Estado deve ser o de assegurar o exerccio da autonomia privada, de respeitar a valorao tica de cada um, sem a imposio externa de condutas imperativas.
exatamente esta a tese defendida no presente estudo. Relativamente antecipao teraputica do parto, oferece-se gestante a faculdade de no levar a termo a gestao invivel. No tocante s pesquisas com clulas-tronco, a Lei n 11.105/2005 exige, em qualquer caso, o consentimento dos genitores27. Aps amplo debate, por deliberao majoritria expressiva, o Congresso Nacional assegurou o direito de cada um decidir, de acordo com seus valores pessoais. Como natural, tambm os mdicos e pesquisadores iro decidir de maneira autnoma, de acordo com sua conscincia.
Ainda em relao s pesquisas com clulas-tronco, deve-se assinalar que a Lei de Biossegurana vedou, de maneira inequvoca, linhas de atuao eticamente
aqui que se corre o grave risco de ingressar no campo da metafsica supra-real, que no nos levar a nada.
25
O desacordo moral razovel aquele que tem lugar diante da ausncia de consenso entre posies racionalmente defensveis. Sobre o tema, v. Amy Gutmann e Dennis Thompson, Democracy and disagreement, 1997; Jeremy Waldron, Law and disagreement, 1999; John Rawls, Liberalismo poltico, 2000.
26
Sobre as condies a serem preenchidas pelo sujeito tico ou moral, v. Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 337 e ss..
27
Rememore-se a letra expressa do 1 do art. 5 da Lei: Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores
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condenadas pela comunidade cientfica internacional. De fato, nela se proibiu, expressamente, a clonagem humana, punida com pena de recluso e multa28. Tambm o risco da prtica de eugenia afastado, pela interdio e tipificao como crime da engenharia gentica em seres humanos29. E, por fim, a lei neutralizou o temor de se criar um mercado de embries e tecidos humanos a industrializao da vida , ao proibir e criminalizar a comercializao de material biolgico30. O risco de transgresso existir com ou sem
regulamentao da matria, mas a existncia de lei tem a virtude de demarcar adequadamente a fronteira entre o lcito e o ilcito.
Parte III A QUESTO SOB O PONTO DE VISTA JURDICO
V. Constitucionalidade e legitimidade da antecipao teraputica do parto em caso de feto anenceflico
No Brasil, como em outras partes do mundo, recorrente o debate acerca da questo do aborto e de sua criminalizao, com a torrente de opinies polarizadas que costuma acompanh-lo. O Cdigo Penal de 1940, como se sabe, tipificou o aborto na categoria dos crimes contra a vida. Esta viso, nos dias atuais, est longe de ser pacfica. A diversidade de concepes acerca do momento em que tem incio a vida tem alado este tema deliberao de parlamentos e cortes constitucionais de diversos pases, como Estados
28
Lei n 11.105/2005: Art. 6o: Fica proibido: (...) IV clonagem humana;. Art. 26: Realizar clonagem humana: Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
29
Lei n 11.105/2005: Art. 6o. Fica proibido: () III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano. Art. 25. Praticar engenharia gentica em clula germinal humana ou embrio humano: Pena recluso, de 1(um) a 4 (quatro) anos, e multa.
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Lei n 11.105/05, art. 5, 3: vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Lei 9.434/97, art. 15: Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transao. A comercializao de embries j era vedada pela Resoluo n. 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, que determinava em IV(1): A doao [de gametas ou de pr-embries] nunca ter carter lucrativo ou comercial.
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Unidos31, Canad32, Portugal33, Espanha34, Frana35 e Alemanha36, dentre outros.
No presente estudo, todavia, passa-se ao largo dessa relevante discusso, com todas as suas implicaes filosficas, religiosas e sociais. A argumentao desenvolvida, portanto, no questiona o tratamento dado ao aborto pelo direito positivo brasileiro em vigor, opo metodolgica que no deve ser compreendida como concordncia ou tomada de posio na matria. que, a rigor, a hiptese aqui tratada muito mais simples. A antecipao teraputica do parto de fetos anenceflicos situa-se no domnio da medicina e do senso
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Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) e, mais recentemente, Planned Parenthood of Southwestern Pennsylvania v. Casey 505 U.S. 833 (1992). Nos Estados Unidos, reconhece-se mulher o direito constitucional amplo para realizar aborto no primeiro trimestre de gravidez. Em relao ao segundo e ao terceiro trimestres, as restries institudas por leis estaduais podem ser progressivamente mais severas. Morgentaler Smoling and Scott v. The Queen (1988). No julgamento desse caso, a Suprema Corte canadense reconheceu s mulheres o direito fundamental prtica do aborto. Esta nota e as quatro subseqentes beneficiam-se de pesquisa desenvolvida pelo Doutor e Procurador da Repblica Daniel Sarmento, gentilmente cedida ao autor do presente artigo.
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O Tribunal Constitucional portugus reconheceu a constitucionalidade de lei que permitia o aborto em circunstncias especficas, dentre elas o risco sade fsica ou psquica da gestante, feto com doena grave e incurvel, gravidez resultante de estupro e outras situaes de estado de necessidade da gestante (Acrdo 25/84).
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A Corte Constitucional espanhola considerou inconstitucional lei que autorizava o aborto em casos de estupro, anomalias do feto e riscos sade fsica e mental da me porque a lei no exigia prvio diagnstico mdico nos casos de m-formao fetal e risco sade da gestante. Em 1975, foi editada lei francesa permitindo o aborto, a pedido da mulher, at a 10 semana de gestao, quando a gestante afirmasse que a gravidez lhe causa angstia grave, ou a qualquer momento, por motivos teraputicos. A norma foi submetida ao controle de constitucionalidade (antes de editada) e ao controle de convencionalidade (aps sua edio), tendo sido considerada compatvel tanto com a Constituio francesa quanto com a Conveno Europia dos Direitos Humanos. Hoje, outra norma cuida da matria, mantendo a possibilidade relativamente ampla de aborto na Frana. Na Alemanha, aps uma posio inicial restritiva, materializada na deciso conhecida como Aborto I (1975), a Corte Constitucional, em deciso referida como Aborto II (1993), entendeu que uma lei que proibisse em regra o aborto, sem criminalizar a conduta da gestante, seria vlida, desde que adotasse outras medidas para proteo do feto. Registrou, contudo, que o direito do feto vida, embora tenha valor elevado, no se estende a ponto de eliminar todos os direitos fundamentais da gestante, havendo casos em que deve ser permitida a realizao do aborto.
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comum, sem suscitar quaisquer das escolhas morais envolvidas na interrupo voluntria da gravidez vivel37.
V.1. Antecipao teraputica do parto no aborto. Atipicidade da conduta
O aborto descrito pela doutrina especializada como a interrupo da gravidez com a conseqente morte do feto (produto da concepo)38. Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindvel tanto a comprovao da relao causal como a potencialidade de vida extra-uterina do feto. No o que ocorre na antecipao do parto de um feto anenceflico. Com efeito, a morte do feto nesses casos decorre da mformao congnita, sendo certa e inevitvel ainda que decorridos os nove meses normais de gestao. Falta hiptese o suporte ftico exigido pelo tipo penal.
Essa linha de entendimento decorre, de maneira inexorvel, do prprio conceito jurdico de morte adotado no Direito brasileiro. De fato, a Lei n 9.347, de 4.02.97, permite a retirada de rgos destinados a transplante aps o diagnstico de morte enceflica do doador39. Portanto, o indivduo considerado morto quando o seu crebro deixa de ter atividade. Ora bem: o feto anenceflico sequer chega a ter incio de atividade cerebral, pois no apresenta os hemisfrios cerebrais e o crtex, havendo apenas resduo do
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Inexiste qualquer proximidade entre a pretenso aqui veiculada e o denominado aborto eugnico, cujo fundamento eventual deficincia grave de que seja o feto portador. Nessa ltima hiptese, pressupe-se a viabilidade da vida extra-uterina do ser nascido, o que no o caso em relao anencefalia.
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Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 2002, p. 424.
Assim prev a Lei n 9.347, de 4.02.97, que dispe sobre a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento: Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina.
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tronco enceflico. Tragicamente, no chega a tornar-se um ser vivo, em sentido tcnico40.
A interrupo da gestao, nessa hiptese, fato atpico. Em nome do princpio geral da legalidade e do princpio especfico da reserva penal, no pode ser vedado ou punido.
V.2. Ainda que se considerasse a antecipao teraputica como aborto, ela no seria punvel. Interpretao evolutiva do Cdigo Penal.
Como se pretendeu demonstrar acima, a antecipao teraputica do parto, quando se trate de feto anenceflico, no configura aborto. Todavia, ainda que assim se quisesse qualific-la, no deveria ser punida, pelas razes a seguir expostas. O Cdigo Penal tipifica o aborto provocado pela gestante ou por terceiro nos arts. 124 a 12641. Mas no pune o aborto dito necessrio, se no h outro meio de salvar a vida da gestante, nem tampouco o aborto desejado pela mulher, em caso de gravidez resultante de estupro42. Pois bem: a hiptese aqui em exame s no foi expressamente abrigada no art. 128 do Cdigo Penal como excludente de punibilidade porque em 1940, quando editada sua Parte Especial, a tecnologia existente no possibilitava o diagnstico preciso de anomalias fetais incompatveis com a vida. No difcil demonstrar o ponto.
O Cdigo Penal exclui a punibilidade do aborto no caso de gravidez decorrente de estupro. Na sua valorao de fatores como a potencialidade de vida do feto
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Esta valorao estritamente jurdica e no inibe uma compreenso diverso no plano espiritual ou religioso.
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Cdigo Penal: Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Aborto provocado por terceiro. Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos. Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
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Cdigo Penal: Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio. I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro. II se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
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e o sofrimento da me, vtima de uma violncia, o legislador fez uma ponderao moral e permitiu a cessao da gestao. No caso aqui estudado, a ponderao mais simples e envolve escolha moral menos drstica: o imenso sofrimento da me, de um lado, e a ausncia de potencialidade de vida, do outro lado. Parece claro que o Cdigo Penal, havendo autorizado o mais, somente no fez referncia ao menos porque no era possvel vislumbrar esta possibilidade no momento em que foi elaborado.
Deve-se aplicar aqui, no entanto, uma interpretao evolutiva do Direito. A norma jurdica, uma vez posta em vigor, liberta-se da vontade subjetiva que a criou e passa a ter uma existncia objetiva e autnoma. isso que permite sua adaptao a novas situaes, ainda que no antecipadas pelo legislador, mas compreendidas na ordem de valores que o inspirou e nas possibilidades e limites oferecidos pelo texto normativo. Afigura-se fora de dvida que a antecipao de parto aqui defendida situa-se no mbito lgico das excludentes de punibilidade criadas pelo Cdigo, por ser muito menos grave do que a que vale para o aborto em caso de estupro.
V.3. Dignidade da pessoa humana, analogia tortura e interpretao conforme a Constituio
A dignidade da pessoa humana foi alada ao centro dos sistemas jurdicos contemporneos. A banalizao do mal43 ao longo da primeira metade do sculo XX e a constatao, sobretudo aps as experincias do fascismo e do nazismo, de que a legalidade formal poderia encobrir a barbrie levaram superao do positivismo estrito e ao desenvolvimento de uma dogmtica principialista, tambm identificada como ps-positivismo44. Nesse novo
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A expresso foi empregada por Hannah Arendt em Eichmann em Jerusalm um relato sobre a banalidade do mal, trad. Jos Rubens Siqueira, Companhia das Letras, 1999.
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V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1999, p. 237. Sobre o tema, na doutrina nacional, v. tb. Lus Roberto Barroso, Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2003.
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paradigma, d-se a reaproximao entre o Direito e a tica, resgatam-se os valores civilizatrios, reconhece-se normatividade aos princpios e cultivam-se os direitos fundamentais. Sob este pano de fundo, a Constituio de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado democrtico de direito (art. 1, III)45.
O princpio da dignidade da pessoa humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. Relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito quanto com as condies materiais de subsistncia. Alis, o reconhecimento dos direitos da personalidade como direitos autnomos46, de que todo indivduo titular47, generalizou-se tambm aps a Segunda Guerra Mundial e a doutrina descreve-os hoje como emanaes da prpria dignidade, funcionando como atributos inerentes e indispensveis ao ser humano48. Tais direitos, reconhecidos a todo ser humano49 e consagrados pelos textos constitucionais modernos em geral, so oponveis a toda a coletividade e tambm ao Estado50.
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Alguns trabalhos monogrficos recentes sobre o tema: Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212/89; Crmen Lcia Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, Anais da XVII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, 1999; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio brasileira de 1988, 2001; Cleber Francisco Alves, O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, 2001; Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001. Sobre a discusso acerca da existncia autnoma dos direitos da personalidade, v. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 155.
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Pietro Perlingieri, La personalit umana nellordenamento giuridico, apud Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil, 2001, p. 42: O direito da personalidade nasce imediatamente e contextualmente com a pessoa (direitos inatos). Est-se diante do princpio da igualdade: todos nascem com a mesma titularidade e com as mesmas situaes jurdicas subjetivas (...) A personalidade comporta imediata titularidade de relaes personalssimas. Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: Temas de direito civil, 2001, p. 33.
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Mnica Neves Aguiar da Silva Castro, Honra, imagem, vida privada e intimidade, em coliso com outros direitos, 2002, p. 67: Identificados como inatos, no sentido de que no necessria a prtica de ato de aquisio, posto que inerentes ao homem, bastando o nascimento com vida para que passem a existir, os direito da personalidade vm sendo reconhecidos igualmente aos nascituros.
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Miguel ngel Alegre Martnez, El derecho a la propia imagen, 1997, p. 140: Es de notar, adems, que los destinatarios de esse deber genrico son todas las personas. El respeto a los
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Uma classificao que se tornou corrente na doutrina a que separa os direitos da personalidade, inerentes dignidade humana, em dois grupos: (i) direitos integridade fsica, englobando o direito vida, o direito ao prprio corpo e o direito ao cadver; e (ii) direitos integridade moral, rubrica na qual se inserem os direitos honra, liberdade, vida privada, intimidade, imagem, ao nome e o direito moral do autor, dentre outros.
A relevncia desses direitos para a hiptese aqui em discusso simples de ser demonstrada. Impor mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, no sobreviver, causando-lhe dor, angstia e frustrao, importa violao de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A potencial ameaa integridade fsica e os danos integridade moral e psicolgica na hiptese so evidentes. A convivncia diuturna com a triste realidade e a lembrana ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poder se tornar um ser vivo, podem ser comparadas tortura psicolgica. A Constituio Federal, como se sabe, veda toda forma de tortura (art. 5, III) e a legislao infra-constitucional define a tortura como situao de intenso sofrimento fsico ou mental51 (acrescente-se: causada intencionalmente ou que possa ser evitada).
A hiptese, portanto, de leitura dos dispositivos do Cdigo Penal luz da Constituio, para excluir sua incidncia no caso de antecipao de parto de fetos anenceflicos. A tcnica da interpretao conforme a Constituio,
derechos fundamentales, traduccin del respeto a la dignidad de la persona, corresponde a todos, precisamente porque los derechos que deben ser respetados son patrimonio de todos, y el no respeto a los mismos por parte de cualquiera privar al otro del disfrute de sus derechos, exigido por su dignidad.
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Lei n 9.455, de 7.04.1997: Art 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
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desenvolvida pela doutrina moderna52 e amplamente acolhida pelo Supremo Tribunal Federal53, consiste na escolha de uma linha de interpretao para determinada norma legal, em meio a outras que o texto comportaria. Por essa via, d-se a expressa excluso de um dos sentidos possveis da norma, por produzir um resultado que contravm a Constituio, e a afirmao de outro sentido, compatvel com a Lei Maior, dentro dos limites e possibilidades oferecidos pelo texto.
Por todos esses fundamentos, o pedido veiculado na ADPF n 54 foi no sentido de que se procedesse interpretao conforme a Constituio dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal para declarar inconstitucional, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, a interpretao de tais dispositivos como impeditivos da antecipao teraputica do parto em casos de gravidez de feto anenceflico, diagnosticados por mdico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento, sem a necessidade de apresentao prvia de autorizao judicial ou qualquer outra forma de permisso especfica do Estado.
VI. Constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias
A tese central na qual se baseia a objeo s pesquisas com clulas-tronco a de que a vida humana acontece na, e a partir da fecundao. este o fundamento da ADIn n 3.510, na qual o Procurador-Geral da Repblica alega que os dispositivos legais impugnados violariam dois preceitos da Constituio
O princpio da interpretao conforme a Constituio tem sua trajetria e especialmente o seu desenvolvimento recente ligados jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo, onde sua importncia crescente. V. Honrad Hesse, La interpretacin constitucional, in Escritos de derecho constitucional, 1983, p. 53. V. tb., dentre muitos outros, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2., p. 232 e ss; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p. 284 e ss.; Eduardo Garca de Enterra, La Constituicin como norma y el Tribunal Constitucional, 1991, p. 95; J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1991, p. 236.
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V. sobre o tema, ilustrativamente, STF, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica 1:314, Rep. 1.417-7, Rel. Min. Moreira Alves. No mesmo sentido: RTJ 139/624; RTJ 144/146.
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da Repblica: o art. 5, caput, que consagra o direito vida; e o art. 1, III, que enuncia como um dos fundamentos do Estado brasileiro o princpio da dignidade da pessoa humana. Os argumentos desenvolvidos na ao podem ser resumidos em uma proposio: o embrio um ser humano cuja vida e dignidade seriam violadas pela realizao das pesquisas que as disposies legais impugnadas autorizam.
Antes de prosseguir, cumpre expor, de maneira objetiva, o sistema introduzido pela Lei n 11.105/2005, em sua unidade e harmonia. A Lei permite a realizao de pesquisas com clulas extradas de embries, mas exige que: a) os embries tenham resultado de tratamentos de fertilizao in vitro (art. 5, caput); b) os embries sejam inviveis (art. 5, I) ou que no tenham sido implantados no respectivo procedimento de fertilizao, estando congelados h mais de trs anos (art. 5, II); c) os genitores dem seu consentimento (art. 5, 1); d) a pesquisa seja aprovada pelo comit de tica da instituio (art. 5, 2). Por outro lado, a Lei probe: a) a comercializao de embries, clulas ou tecidos (art. 5, 3, e Lei no 9.434/97, art. 15)54; b) a clonagem humana (art. 6o, IV)55; e c) a engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano (art. 6o, III)56.
Lei no 9.434/97: Art. 15. Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transao. Lei n 11.105/2005: Art. 6. Fica proibido: (...) IV clonagem humana. A clonagem humana pode ser reprodutiva ou teraputica. Na clonagem reprodutiva, transfere-se o ncleo de uma clula adulta para um vulo, do qual se retirou o ncleo. Esta clula comea a se replicar dando origem a um embrio, o qual, implantado em um tero, pode se desenvolver gerando um ser geneticamente idntico ao doador. Na clonagem teraputica, o processo o mesmo at a formao do embrio. Quando este se forma, so extradas clulas-tronco, que, cultivadas, podem constituir um tecido capaz de ser transplantado para o doador. A grande vantagem dessa tcnica evitar a rejeio, se as clulas-tronco forem reintroduzidas na mesma pessoa que doou o ncleo da clula adulta. Sobre o tema, v. Mayana Zatz, Clonagem humana: contras e prs, Parcerias Estratgicas 16:133, 2002. Lei n 11.105/2005: Art. 6. Fica proibido: (...) III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano.
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O ponto de vista contrrio s pesquisas com clulas-tronco embrionrias respeitvel, como so as mltiplas vises de mundo em uma sociedade pluralista, e deve ser enfrentado com seriedade cientfica e filosfica. o que se pretende fazer no presente estudo, no qual se percorrero os argumentos jurdicos e biolgicos que infirmam a tese na qual se baseia a oposio ao desenvolvimento de tais pesquisas. Ser demonstrado, tambm, que a disciplina da matria pela legislao atacada caracteriza-se pela prudncia e pela moderao e que, em lugar de violar a vida e a dignidade humana, o tratamento dado ao tema promove esses valores de maneira adequada.
VI.1. Biotica, biodireito e Constituio
O Direito e a tica desenvolveram, nas ltimas dcadas, uma trajetria de aproximao. Superando a separao ideolgica que fora imposta pelo positivismo jurdico, renovou-se a relao entre o sistema de normas e o sistema de valores da sociedade. Esta virada kantiana57 abriu caminho para a filosofia do direito da quadra atual, identificada como ps-positivismo58. Direito e tica enfrentam os desafios dos avanos tecnolgicos e das cincias biolgicas, que deram ao homem o poder de interferir em processos antes privativos da natureza.
A expresso se deve influncia do pensamento de Kant e s duas formulaes do imperativo categrico, proposies ticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a mxima da sua conduta pudesse se transformar em uma lei universal; b) cada indivduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e no como um meio para realizao de metas coletivas ou de outras metas individuais. V. Immanuel Kant, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, 1951. V. tb. Ted Honderich (editor), The Oxford companion to Philosophy, 1995, p. 589; Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio: Valores e princpios constitucionais tributrios, 2005; e Ricardo Terra, Kant e o direito, 2005. A expresso ps-positivismo abriga um conjunto difuso de idias, que incluem a volta dos valores ao Direito, a formulao de uma teoria da justia e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1971; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004. V. Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: Denominar postpositivistas a las teoras contemporneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacin del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la poltica.
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O biodireito um subsistema jurdico em desenvolvimento acelerado, voltado para o estudo e disciplina dos fenmenos resultantes da biotecnologia e da biomedicina, como a reproduo assistida, a clonagem teraputica e reprodutiva, a mudana de sexo, as pesquisas com clulas-tronco
embrionrias. A Lei n 11.105/2005 representa um esforo meritrio de trazer a justia, a segurana jurdica e a busca pelo bem-estar social para este domnio. A biotica, por sua vez, tem por objeto a demarcao das possibilidades e limites dos progressos cientficos nesses domnios, luz da filosofia moral, dos valores a serem preservados por cada sociedade e pela humanidade em geral59. Os princpios ticos bsicos da pesquisa cientfica so (i) a autonomia, (ii) a beneficncia e (iii) a justia60.
O encontro ente o Direito e a tica se d, em primeiro lugar, na Constituio, onde os valores morais se convertem em princpios jurdicos. A partir da se irradiam pelo sistema normativo, condicionando a interpretao e a aplicao de todo o direito infraconstitucional61. As leis editadas pelo Congresso Nacional, por sua vez, expressam a vontade majoritria da sociedade em relao disciplina da matria que contm. Cabe ao Supremo Tribunal Federal o papel relevante e delicado de encontrar o ponto de equilbrio entre (i) a
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Sobre esta temtica, v. Heloisa Helena Barbosa e Vicente de Paulo Barreto (orgs.), Temas de biodireito e biotica, 2001 e, dos mesmos autores e tambm Jussara M.L. de Meirelles, Novos temas de biodireito e biotica, 2003. Na seqncia do Tribunal de Nuremberg foi elaborado o Cdigo de Nuremberg (1947), estabelecendo padres ticos para a experimentao com seres humanos. Sucedeu-o a Declarao de Helsinki, aprovada pela Assemblia Mdica Mundial em 1964, contendo recomendaes para orientar os mdicos na investigao biomdica em seres humanos. E, por fim, foi elaborado o Relatrio Belmont, de 1978, redigido por uma comisso do Congresso norte-americano. Nele foram lanados os princpios da biotica. O princpio da autonomia ou do respeito pelas pessoas envolve dois requisitos morais distintos: o de reconhecer a livredeterminao de cada pessoa e o de proteger aqueles que possuem autonomia reduzida. O princpio da beneficncia se expressa em duas regras complementares: a) no causar dano e b) maximizar benefcios. O princpio da justia envolve a questo complexa de se determinar quem deve receber os benefcios da pesquisa e quem deve financiar seus custos. Sobre o tema, inclusive com a verso traduzida para o portugus do Relatrio Belmont, v. Darlei DallAgnol, Biotica, 2005. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito, Revista de Direito Administrativo 240, 2005, p. 1 e ss..
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determinao de sentido dos valores inscritos na Constituio e o (ii) respeito ao processo poltico majoritrio.
Expostos os conceitos tcnicos e doutrinrios subjacentes discusso aqui empreendida, passa-se demonstrao de duas teses: a inexistncia da violao do direito vida e a inexistncia de violao ao princpio da dignidade humana.
VI.2. Inexistncia de violao do direito vida
O argumento contrrio utilizao de clulas-tronco em pesquisas e tratamentos mdicos alimentado, no mais das vezes, por um sentimento religioso. Funda-se ele no pressuposto de que a vida teria incio com a fecundao, fazendo a equiparao entre embrio e pessoa humana62. Como conseqncia, sua destruio para a realizao de pesquisas e para o tratamento de outras pessoas representaria uma violao da vida. No se deve, em nenhuma hiptese, desmerecer a crena sincera de qualquer pessoa
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Essa a posio defendida pela Congregazione per la Dottrina della Fede. No documento intitulado Il rispetto della vita umana nascente e la dignit della procreazione, de 1987, tal posio afirmada: Assim, o fruto da gerao humana, a partir do primeiro momento de sua existncia, isto , a partir do momento em que o zigoto formado, exige o respeito incondicional que moralmente devido ao ser humano em sua totalidade corporal e espiritual. O ser humano deve ser respeitado e tratado como uma pessoa a partir do momento da concepo; e ento, a partir do mesmo momento, seus direitos como uma pessoa devem ser reconhecidos, dentre os quais, em primeiro lugar, o direito inviolvel de todo ser humano inocente vida. Esta lembrana doutrinria prov o critrio fundamental para a soluo de vrios problemas levantados pelo desenvolvimento das cincias biomdicas neste campo: como o embrio deve ser tratado como uma pessoa, deve tambm ser defendido em sua integridade, cuidado e protegido, mxima extenso possvel, da mesma forma que qualquer outro ser humano no que se refere assistncia mdica. Aps fixar esse critrio geral, a Congregao se pronuncia especificamente acerca da impossibilidade da experimentao com embries: No que se refere experimentao, e pressupondo a distino geral entre aquela com propsitos que no sejam diretamente teraputicos e aquela que claramente teraputica para o prprio sujeito, no caso em tela deve-se distinguir tambm entre a experimentao realizada em embries que ainda esto vivos e a experimentao realizada em embries mortos. Se eles esto vivos, viveis ou no, devem ser respeitados como todas as pessoas humanas; a experimentao no diretamente teraputica ilcita.
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ou doutrina63. Mas no espao pblico de um Estado laico ho de prevalecer as razes do Direito e da Cincia.
A Constituio da Repblica assegura a inviolabilidade do direito vida (art. 5, caput). O Cdigo Civil de 2002, reproduzindo normas do Cdigo de 1916, assim disps:
Art. 1. Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Portanto, a partir do nascimento com vida que surge a pessoa humana, com aptido para tornar-se sujeito de direitos e deveres. Nada obstante, a lei resguarda, desde a concepo, os direitos do nascituro. Semanticamente, nascituro o ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato certo64. Os civilistas chamam a ateno, no entanto, para o fato de que este ser dever estar em desenvolvimento no tero da me65. Note-se que o novo Cdigo Civil, embora tenha sido promulgado em 2002, resultou de projeto de lei que foi discutido em um perodo no qual no era possvel separar o embrio do corpo da mulher. Esta possibilidade s surgiu quando do advento da tcnica da fertilizao in vitro. Aparentemente, circunstncias da tramitao legislativa do projeto j no permitiram reabrir o texto para tratamento especfico do ponto.
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Ea de Queiroz, A correspondncia de Fradique Mendes, 1900 (data da 1a. ed.), p. 11: Todo culto sincero, porm, tem uma beleza essencial, independente dos merecimentos do Deus para quem se evola.
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Dicionrio Houaiss, 2001: diz-se de ou o ser humano j concebido, cujo nascimento dado como certo. Novo dicionrio Aurlio, 1986: o ser humano j concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.
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Slvio Rodrigues, Direito civil, 2001, p. 36: Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. V. tb. Maria Helena Diniz, Dicionrio jurdico, 1998, p. 334; Plcido e Silva, Vocabulrio jurdico, 2004, p. 942 (edio revista e atualizada por Nagib Slaibi Filho).
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Como conseqncia das premissas assentadas acima, o embrio resultante da fertilizao in vitro, conservado em laboratrio: a) no uma pessoa, haja vista no ter nascido; b) no tampouco um nascituro, em razo de no haver sido transferido para o tero materno. As normas e categorias tradicionais do direito civil no se aplicam fecundao extracorporal. Vale dizer: at o advento da Lei n 11.105/2005, no havia qualquer disciplina jurdica especfica para esta entidade: embrio produzido em laboratrio, mediante processo de reproduo assistida66. Foi precisamente a lei aqui impugnada que instituiu normas limitadoras das pesquisas genticas e protetivas do embrio.
Em suma: embrio resultante de fertilizao in vitro, sem haver sido transferido para o tero materno, no nem pessoa nem nascituro.
O argumento que se vem de expor decorre natural e logicamente do Direito vigente no pas, pelo menos desde o Cdigo Civil de 1916. E, no plano
filosfico, ele s incompatvel com uma nica das posies expostas anteriormente a propsito do incio da vida: a que cr que ela exista desde o primeiro momento da fecundao. E, no caso presente, com um elemento a mais: o de considerar indiferente que a fecundao tenha sido extra-corporal e que o embrio no tenha sido sequer transferido para o tero materno. Com as demais concepes acerca do incio da vida, a tese aqui desenvolvida convive em plena harmonia.
De fato, os embries s podem ser congelados (i) no estgio do zigoto unicelular, (ii) clivados (2 a 8 clulas) ou (iii) em blastocisto (a partir do 5 dia do
Helosa Helena Barboza, Proteo jurdica do embrio humano. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, pp. 249 e 257: Havendo fertilizao in vitro, distingue-se, nestes termos, o embrio do nascituro, entendendo-se esse ltimo como o ser j em gestao que, ao que se sabe at a presente data, s pode ocorrer no tero da mulher. (...) Por conseguinte, no h atualmente no Direito brasileiro (este texto anterior Lei n 11.105/2005), disciplina legal quanto ao embrio humano, na medida em que, pelas razes expostas, tanto o Cdigo Civil de 1916, quanto o de 2002, contm dispositivos que parecem aplicveis apenas ao nascituro, ou seja, ao ser concebido e j em gestao no tero de uma mulher.
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desenvolvimento in vitro)67 e nunca depois do 14 dia68. Vale dizer: a extrao das clulas-tronco ocorre (i) antes do incio da formao do sistema nervoso, quando o embrio apenas um conjunto de clulas no diferenciadas; (ii) antes da nidao, i.e., da fixao do embrio no tero; (iii) antes de qualquer viabilidade de vida extra-uterina e, at mesmo, antes que se possa consider-lo um ser individualizado69.
A equiparao do embrio a um ser humano, em sua totalidade corporal e espiritual, no compatvel com o direito brasileiro que j se encontrava em vigor antes mesmo da Lei de Biossegurana. A Lei de Transplante de rgos, por exemplo, somente autoriza o procedimento respectivo aps o diagnstico de morte enceflica, momento a partir do qual cessa a atividade nervosa70. Se a vida humana se extingue, para a legislao vigente, quando o sistema nervoso pra de funcionar, o incio da vida teria lugar apenas quando este se formasse, ou, pelo menos, comeasse a se formar. E isso ocorre por volta do
Raquel de Lima Leite Soares Alvarenga, Consideraes sobre o congelamento de embries. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, p. 241.
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A partir da as clulas, antes multipotentes, comeam a se diferenciar e a se converter em oligopotentes, dando causa formao da placa neural e de outros tecidos. A embriologia tem, por vezes, caracterizado esse estgio de desenvolvimento com a expresso pr-embrio. Cuida-se de termo cunhado em meados dos anos 1980 para designar o perodo que compreende as etapas estabelecidas entre a fecundao e os 14 (quatorze) primeiros dias de gestao. O que leva a que no se use a palavra embrio? Enumeram-se quatro razes para isso: (i) durante esse perodo, o ser no capaz de sentir prazer ou dor, devido ao fato de no se ter formado, ainda, o sistema nervoso central; (ii) altssimo o nmero de insucessos no desenvolvimento embrionrio, normalmente pela dificuldade de fixao no tero; (iii) at os 14 (quatorze) dias ainda possvel que se dividam as clulas em dois grupos, formando gmeos uma identidade do embrio, portanto, como algo nico e singular s poderia ser afirmada depois desse perodo; (iv) a implantao do embrio no tero somente se completa por volta do 13o dia de gestao, quando, ento, passa a possuir o potencial de se tornar uma pessoa. V. Tania Salem, As novas tecnologias reprodutivas: O estatuto do embrio e a noo de pessoa, Mana 3(1):81-3, 1997. Lei n 9.434/97: Art. 3. A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina."
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14 dia aps a fecundao, com a formao da chamada placa neural71. Essa foi, tambm, a posio adotada pelo Tribunal Constitucional Federal alemo72.
VI.3. Inexistncia de violao dignidade da pessoa humana
No sendo o embrio uma pessoa, no h que se falar, a rigor, em dignidade humana (CF, art. 1, III). No se deve desprezar, todavia, o fato de se tratar de um ser humano em potencial. E muito embora possa permanecer indefinidamente como uma mera potencialidade, no deve ser instrumentalizado73. O tratamento dado matria pela Lei n 11.105/2005 supera, sem margem de controvrsia, esta objeo, haja vista que somente
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Keith L. Moore, T. V. N. Persaud, Embriologia clnica, 1994, p. 357: O sistema nervoso desenvolve-se a partir de uma rea espessada () do ectoderma embrionrio, denominada placa neural, que aparece na terceira semana. No mesmo sentido, de acordo com Conselho Federal de Medicina, um pr-embrio em estgio de oito clulas sem desenvolvimento da placa neural no pode ser considerado um ser humano. uma expectativa potencial de vida. Assim como so expectativas de vida os gametas masculinos e femininos, isoladamente (CFM, Processo Consulta n. 1698/96, Rel. Cons. Antnio Henrique Pedrosa Neto, aprovado na Sesso Plenria do dia 11. set.1996). V. BverGE 39:I, 1995: Vida, no sentido de existncia em desenvolvimento de um indivduo humano, comea, de acordo com reconhecidas descobertas biolgico-fisiolgicas, no dcimoquarto dia depois da concepo (implantao, individualizao). O processo de desenvolvimento que ento tem incio contnuo, no se manifestando uma clara definio, nem se permitindo qualquer delimitao precisa entre as vrias fases de desenvolvimento da vida humana (In: Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 337). Helosa Helena Barboza, Proteo jurdica do embrio humano. In: Carlos Maria Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas, 2005, pp. 266 e 268: Por outro lado, se certo que o concebido no coisa, atribuir ao embrio pr-implantatrio natureza de pessoa ou personalidade seria uma demasia, visto que poder permanecer indefinidamente como uma potencialidade. (...) No momento, parece que o mais razovel, luz do princpio da dignidade da pessoa humana, seja conferir ao embrio humano uma tutela particular, desvinculada dos conceitos existentes, mas que impea, de modo eficaz, sua instrumentalizao, dando-lhe, enfim, proteo jurdica condizente, se no com a condio de indivduo pertencente espcie humana, com o respeito devido a um ser que no pode ser coisificado. No mesmo sentido, Antonio Junqueira de Azevedo, Caracterizao da dignidade da pessoa humana, RT 707: 11, 2002, p. 21: [D]o embrio pr-implantatrio, resultante de processos de fecundao assistida, ou at mesmo de clonagem, constitudo artificialmente e que ainda est fora do ventre materno, por no estar integrado no fluxo vital contnuo da natureza humana, difcil dizer que se trata de pessoa humana. verdade que, por se tratar da vida em geral e especialmente da vida humana potencial, nenhuma atividade gratuitamente destruidora moralmente admissvel, mas, no nosso entendimento, a j no se trata do princpio da intangibilidade da vida humana; trata-se da proteo, menos forte, vida em geral. Dentro desses parmetros, isto , sob o ngulo da intangibilidade da vida humana, a prpria clonagem teraputica, como admitida pelo Parlamento Europeu e pelo governo ingls, no condenvel do ponto de vista tico e jurdico.
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permite a utilizao de embries fecundados in vitro para fins reprodutivos e que no tm a possibilidade de se tornarem seres humanos, porque inviveis ou no utilizados no processo de fertilizao.
De fato, a noo de potencialidade se traduz como a qualidade do que ainda no , mas que pode vir a ser, dadas determinadas condies. Tais condies podem ser internas ou externas. No caso, as condies internas so as caractersticas prprias do embrio, a sua constituio gentica; as externas so as relativas implantao em um tero preparado para receb-lo74. A lei brasileira garante que apenas os embries que no exibam esse potencial sejam utilizados em pesquisas. De fato, de acordo com o inciso I do art. 5, podem ser utilizadas as clulas oriundas de embries inviveis, ou seja, de embries que no poderiam ser implantados no tero por no apresentarem as condies internas necessrias ao seu desenvolvimento posterior.
J de acordo com o inciso II, podero ainda ser usados embries com trs anos ou mais de congelamento. Observe-se que os embries congelados so aqueles que no foram implantados no tero materno75. So embries que no puderam ser utilizados no tratamento reprodutivo; que foram congelados para garantir que, tendo o tratamento anterior falhado, pudessem vir a ser
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V. Katrien Devolder, Human embryonic stem cell research: why the discardedcreateddistinction cannot be based on the potentiality argument, Bioethics 19 (2):167, 2005, p. 176177: O nico ponto sobre o qual todos concordam no que se refere ao sentido de potencialidade que algo que potencial no real, mas pode se tornar real sob certas condies. Essas condies podem depender de fatores internos e externos. Em relao ao embrio como pessoa em potencial, os fatores internos so as caractersticas do prprio embrio (e.g. sua constituio gentica, seu potencial de desenvolvimento). Os fatores externos podem estar tanto na gnese do embrio (e.g. aplicao de SCNT) quanto alm (e.g. ser escolhido para implantao no tero, ser um embrio excedente, ser abortado). As condies externas, relativas s intenes das pessoas, podem depender de condies internas (selecionamos um embrio porque ele tem caractersticas que o colocam como mais saudvel do que um outro), mas no necessariamente o fazem (podem basear-se em outras intenes, e.g. uma mulher que no quer um filho).
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Relembre-se, como j assinalado, que a tcnica de fertilizao in vitro produz um nmero de embries maior do que o que pode ser efetivamente implantado no tero materno. Feita a fecundao, o mdico seleciona, ento, os embries que possuem as caractersticas necessrias ao posterior desenvolvimento do feto. Os embries no implantados so ento congelados em condies criognicas para o caso de a tentativa anterior de implantao no prosperar.
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implantados; e que foram doados para a pesquisa por seus genitores. No possuem, portanto, as condies externas: so embries que nunca sero implantados, que no chegaro nidao e ao desenvolvimento posterior.
A Lei de Biossegurana permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro. Observe-se que as clulas-tronco devem ser extradas de embries oriundos de tratamento reprodutivo (art. 5, caput, da Lei n. 11.105/2005). A lei brasileira no permite que sejam utilizadas clulas-tronco extradas de embries produzidos exclusivamente para pesquisas76.
Esse requisito tem uma conseqncia tico-jurdica importante: afastar a objeo antiutilitarista, apoiada no ncleo essencial do princpio da dignidade humana, segundo a qual a utilizao de embries em pesquisas significaria trat-los como meios para a realizao das finalidades de outrem77. De fato, somente podem ser utilizados em pesquisas os embries que foram produzidos com o objetivo de serem implantados em um tero materno e de se tornarem, no futuro, seres humanos78. Originalmente, a finalidade perseguida era a
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No tocante a esse aspecto, a legislao brasileira segue a tendncia internacional. Dos pases que permitem pesquisas com clulas-tronco, o Reino Unido a exceo que merece nota, por permitir tambm pesquisas com embries criados apenas com a finalidade de serem utilizados em pesquisas. Trata-se de um conceito de dignidade humana inspirado em uma das formulaes do imperativo categrico kantiano, pela qual cada indivduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e no como um meio para realizao de metas coletivas ou de outras metas individuais. Sobre o conceito de dignidade da pessoa humana, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, 2001; Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, 2002; Maria Celina Bodin de Moraes, Danos pessoa humana, 2002. Sobre a relao do princpio com o debate sobre a possibilidade de pesquisas com clulas-tronco embrionrias, v. Fuat S. Oduncu, Stem cell research in Germany: Ethics of healing vs. human dignity, Medicine, Health Care and Philosophy 6:12, 2003. O Conselho Federal de Medicina esclarece, em parecer, como se d esse processo de reproduo assistida: (a) estimula-se quimicamente a ovulao e, ento, colhe-se nmero indeterminado de vulos; (b) estes, em contato com espermatozides, so fertilizados e se desenvolvem in vitro at o momento em que possuem 8 (oito) clulas; (c) nesta etapa, selecionam-se os pr-embries que sero levados ao tero; os restantes, so criopreservados (de acordo com a Resoluo CFM n. 1.358/92). A criopreservao, conforme salienta o Conselho, tem o objetivo de permitir, em caso de insucesso ou desejo de nova gravidez, novas tentativas de transferncia sem necessidade de novos procedimentos de induo ovulatria, coleta de vulos e nova fertilizao in vitro. (CFM, Processo Consulta n. 1698/96, Rel. Cons.
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reproduo. Contudo, como a implantao no ocorreu, no h razes para que suas clulas no sejam utilizadas para promover a vida e a sade de pessoas que sofrem de graves patologias79.
Alm disso, de acordo com o 2, as Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. Trata-se de dispositivo que garante que as clulas no sejam utilizadas de forma irresponsvel ou caprichosa. Ainda que sejam cumpridos todos os requisitos legais acima enumerados, ou seja, ainda que se trate de embrio invivel ou congelado h mais de trs anos, e ainda que os genitores tenham proferido a autorizao, a aprovao do comit de tica da respectiva instituio ser exigida, para zelar por uma prtica de pesquisa tica e conseqente80.
Note-se, por fim, que uma adeso estrita tese da inconstitucionalidade da pesquisa com clulas-tronco implicaria tambm negar a possibilidade da prpria fertilizao in vitro, a no ser que se sustentasse a necessidade de que
Antnio Henrique Pedrosa Neto, aprovado na Sesso Plenria do dia 11.set.1996). Fica patente, portanto, a finalidade a que serve a preservao por processo criognico: a reproduo.
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No entanto, de acordo com o 1 do citado artigo, para que o embrio possa ser utilizado, ainda necessrio o consentimento dos genitores. Se os genitores, por razes de conscincia, consideram que o embrio que produziram no deva fornecer clulas para a realizao de pesquisas, podem no autorizar o seu uso. A Lei lhes garante essa possibilidade, demonstrando respeito e considerao pelo credo religioso ou filosfico por eles professado.
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Os comits de tica em pesquisa (CEPs) esto regulados pela Resoluo n 196/96 do Conselho Nacional de Sade. De acordo com a Resoluo, Toda pesquisa envolvendo seres humanos dever ser submetida apreciao de um Comit de tica em Pesquisa (art. VII, caput), razo pela qual as instituies nas quais se realizem pesquisas envolvendo seres humanos devero constituir um ou mais de um Comit de tica em Pesquisa (...). (VII.1). Cada comit ser formado por colegiado com nmero no inferior a 7 (sete) membros, devendo sua constituio incluir a participao de profissionais da rea de sade, das cincias exatas, sociais e humanas, incluindo, por exemplo, juristas, telogos, socilogos, filsofos, bioeticistas e, pelo menos, um membro da sociedade representando os usurios da instituio. (VII.4). A Resoluo 196/96 (art. VII.13) estabelece ainda quais so as atribuies do CEP. Sobre a constituio, o funcionamento e as atribuies dos comits de tica em pesquisa no Brasil, v. Corina Bontempo Duca de Freitas, Os comits de tica em pesquisa: evoluo e regulamentao, Biotica 6 (2), 1998; Ellen Hardy; Silvana Ferreira Bento; Maria Jos Duarte Osis; Eliana Maria Hebling, Comits de tica em Pesquisa: adequao Resoluo 196/96, Rev. Assoc. Med. Bras. 50 (4), 2004.
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todos os embries fecundados fossem implantados, o que no possvel81. Contudo, mesmo aqueles que so contra a prpria fecundao in vitro ainda tm boas razes para apoiar a possibilidade das pesquisas com clulas-tronco dos embries j produzidos: se os embries no viro, de qualquer forma, a se tornar seres humanos, no haveria por que deixar de atribuir sua curta existncia um sentido nobre, que o de promover a vida e a sade de outras pessoas82.
Parte IV A QUESTO SOB O PONTO DE VISTA INSTITUCIONAL
VII. Centralidade da Constituio e constitucionalizao do Direito
O direito constitucional, no mundo em geral e no Brasil em particular, vive um momento de virtuosa ascenso terica e institucional. O reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica ps-positivista de interpretao constitucional alaram a Constituio para o centro do sistema jurdico. Ali passou ela a desfrutar, no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm, e sobretudo, de uma supremacia material, axiolgica,
V. Deryck Beyleveld; Shaun D. Pattison, Embryo research in the UK: is harmonization in the EU needed or possible? In: Minou Bernadette Friele (ed.), Embryo experimentation in Europe: bio-medical, legal and philosophical aspects, 2001, p. 67. H ainda quem seja contrrio fertilizao in vitro mesmo se todos os embries fertilizados fossem implantados. Essa a posio defendida pela Congregazione per la Dottrina della Fede. In: Il rispetto della vita umana nascente e la dignit della procreazione, 1987.
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Sobre a questo da vedao do desperdcio [avoidance of waste], v. Katrien Devolder, Human embryonic stem cell research: why the discardedcreated-distinction cannot be based on the potentiality argument, Bioethics 19 (2): 167, 2005, p. 173, em passagem na qual resume a posio do governo americano relativamente a esse ponto: Se estes [embries excedentes congelados] sero destrudos de qualquer forma, no deveriam ser usados para um bem maior, para pesquisas que tm o potencial de salvar e melhorar outras vidas? Muitos argumentam que gerar embries excedentes um efeito colateral do processo procriativo e que deveramos permitir que casais os doassem para bons propsitos em vez de jogar fora o seu potencial. Isso no altera a sua disposio final. A idia subjacente que, sendo coisas iguais, melhor fazer algo de bom do que no fazer nada de bom, e que, por conseguinte, deve ser melhor fazer bom uso de algo do que permitir que seja descartado [wasted].
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potencializada pela abertura de suas normas e pela normatividade dos princpios.
A Constituio passa a ser, assim, no apenas um sistema em si com a sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. A constitucionalizao do direito infraconstitucional no identifica apenas a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional83.
luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da Constituio. Direta, quando uma pretenso se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razes: a) antes de aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Constituio, porque, se no for, no poder faz-la incidir; e b) ao aplicar a norma, dever orientar seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais.
Em suma: a Constituio figura hoje no centro do sistema jurdico, de onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem
infraconstitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as normas do sistema.
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45: A principal manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida luz dela e passada pelo seu crivo. V. tambm, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.
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Lus Roberto Barroso Panptica, ano 1, n. 7, mar. - abr. 2007 VIII. A jurisdio constitucional e sua legitimidade democrtica
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Em sentido amplo, a jurisdio constitucional envolve a interpretao e aplicao da Constituio, tendo como uma de suas principais expresses o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. No Brasil, esta possibilidade vem desde a primeira Constituio republicana (controle incidental e difuso), tendo sido ampliada aps a Emenda Constitucional n 16/65 (controle principal e concentrado). A existncia de fundamento normativo expresso, aliada a outras circunstncias, adiou o debate no pas acerca da legitimidade do desempenho pela corte constitucional de um papel normalmente referido como contra-majoritrio84: rgos e agentes pblicos no eleitos tm o poder de afastar ou conformar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular.
Ao longo dos ltimos dois sculos, impuseram-se doutrinariamente duas grandes linhas de justificao desse papel das supremas cortes/tribunais constitucionais. A primeira, mais tradicional, assenta razes na soberania popular e na separao de Poderes: a Constituio, expresso maior da vontade do povo, deve prevalecer sobre as leis, manifestaes das maiorias parlamentares. Cabe assim ao Judicirio, no desempenho de sua funo de aplicar o Direito, afirmar tal supremacia, negando validade lei inconstitucional. A segunda, que lida com a realidade mais complexa da nova interpretao jurdica85, procura legitimar o desempenho do controle de constitucionalidade em outro fundamento: a preservao das condies essenciais de
funcionamento do Estado democrtico. Ao juiz constitucional cabe assegurar
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A expresso dificuldade contra-majoritria (the counter-majoritarian difficulty) foi cunhada por Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 16, cuja 1a. edio de 1962.
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Relembre-se que no atual estgio da dogmtica jurdica reconhece-se que, em mltiplas situaes, o juiz no apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, na expresso de Montesquieu. Hipteses h em que o intrprete co-participante do processo de criao do Direito, integrando o contedo da norma com valoraes prprias e escolhas fundamentadas, notadamente quando se trate da aplicao de clusulas gerais e princpios. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro, Revista Forense 371:175.
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determinados valores substantivos e a observncia dos procedimentos adequados de participao e deliberao86.
O debate, na sua essncia, universal e gravita em torno das tenses e superposies entre constitucionalismo e democracia. O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua prpria atuao, o que ocorrer se atuar abusivamente, exercendo preferncias polticas em lugar de realizar os princpios constitucionais87.
na confluncia desses valores que se colocam os dois temas aqui debatidos. Em relao anencefalia, cuida-se de determinar o espao legtimo de atuao do Supremo Tribunal Federal na aplicao direta e imediata da Constituio, em situaes nas quais no houve manifestao expressa do legislador. No tocante s pesquisas com clulas-tronco, coloca-se a questo oposta: demarcar os limites legtimos da atuao do Supremo Tribunal Federal nas hipteses em que houve manifestao expressa do legislador, tendo por objeto matria que provoca profundo desacordo moral na sociedade.
Sobre o tema, vejam-se Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio, democracia e racionalidade prtica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002; Bianca Stamato, Jurisdio constitucional, 2005.
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Lus Roberto Barroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencialista. Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. In: Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 314-5: Como j referido, porm, a Constituio no ocupa, nem pode pretender ocupar todos os espaos jurdicos dentro do Estado, sob pena de asfixiar o exerccio democrtico dos povos em cada momento histrico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro do espao de sentido possvel dos princpios constitucionais, o Legislativo est livre para fazer as escolhas que lhe paream melhores e mais consistentes com os anseios da populao que o elegeu. A disputa poltica entre diferentes vises alternativas e plausveis acerca de como dar desenvolvimento concreto a um princpio constitucional prpria do pluralismo democrtico. A absoro institucional dos conflitos pelas diversas instncias de mediao, com a conseqente superao da fora bruta, d o toque de civilidade ao modelo. Mas no possvel pretender derrotar a vontade majoritria, em espao no qual ela deva prevalecer, pela via oblqua de uma interpretao jurdica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o intrprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador.
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IX. A ADPF n 54 e a questo da atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador positivo
Como visto, no controvertida a possibilidade de o Judicirio declarar a inconstitucionalidade de uma lei. De outra parte, na linha do conhecimento convencional, a ele no caberia inovar na ordem jurdica, agindo como legislador positivo e criando comando at ento inexistente. Em outras palavras: o Judicirio estaria autorizado a invalidar um ato do Legislativo agindo como legislador negativo , mas no a substitu-lo por um ato de vontade prpria88. A grande questo terica em discusso na ADPF n 54 era a de saber se, ao declarar a no incidncia do Cdigo Penal a uma determinada situao, porque isso provocaria um resultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a Constituio que o seu papel ou criando uma nova hiptese de no punibilidade do aborto, em invaso da competncia do legislador89.
Como se sabe, o Tribunal, por maioria, conheceu da ao, reconhecendo tratar-se de uma questo de interpretao constitucional e no de criao de Direito novo. bem de ver, no entanto, que as modernas tcnicas de interpretao constitucional como o caso da interpretao conforme a Constituio no subvertem o pressuposto de que as decises judiciais devem ser sempre reconduzidas ao sistema jurdico, a uma norma legal ou constitucional que lhe sirva de fundamento. Mas reconhecem, todavia, a existncia de um fenmeno inexorvel: a interpretao jurdica dificilmente unvoca, seja porque um mesmo enunciado, ao incidir sobre diferentes
Nesse sentido, v. STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves: Ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de Corte Constitucional atua como legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa da instituda pelo Poder Legislativo. O tipo de preocupao subjacente terminologia legislador positivo, que remonta ao debate entre Kelsen e Carl Schmitt a propsito de quem deveria ser o guardio da Constituio, tem sido amplamente revisitado pela moderna teoria constitucional. V. a propsito, Bianca Stamato Fernandes, Jurisdio constitucional, 2004, p. 97. STF, ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu conhecer da ao e apreciar-lhe o mrito.
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circunstncias de fato, pode produzir normas diversas90, seja porque, mesmo em tese, um enunciado pode admitir vrias interpretaes, em razo da polissemia de seus termos.
A interpretao conforme a Constituio, portanto, pode envolver (i) uma singela determinao de sentido da norma, (ii) sua no incidncia a uma determinada situao de fato ou (iii) a excluso, por inconstitucional, de uma das normas que podem ser extradas do texto. Em qualquer dos casos, no h declarao de inconstitucionalidade do enunciado normativo, permanecendo a norma no ordenamento. No caso especfico aqui tratado, a tese defendida a de que o Tribunal proceda interpretao conforme a Constituio das normas do Cdigo Penal que cuidam do aborto, pronunciando sua no incidncia situao em que a gestante de feto anenceflico, por deliberao prpria, prefira interromper a gravidez.
X. A ADIn n 3.510 e os limites da atuao do Supremo Tribunal Federal como legislador negativo
A Constituio de um Estado democrtico tem duas funes principais. Em primeiro lugar, compete a ela veicular consensos mnimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o funcionamento do regime democrtico, e que no podem ser afetados por maiorias polticas ocasionais (ou exigem para isso um procedimento especialmente complexo). Esses consensos elementares,
A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma, baseada na premissa de que no h interpretao em abstrato. Enunciado normativo o texto, o relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, o produto da aplicao do enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo enunciado possvel extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do art. 5, LXIII da Constituio o preso tem direito de permanecer calado extraem-se normas diversas, inclusive as que asseguram o direito no auto-incriminao ao interrogado em geral (STF, DJU 14 dez. 2001, HC 80.949, Rel. Min. Seplveda Pertence) e at ao depoente em CPI (STF, DJU 16 fev. 2001, HC 79.812, Rel. Min. Celso de Mello) . Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 270 e ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edio especial comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, 1996, p. 82-3; e Humberto vila, Teoria dos princpios, 2003, p. 13.
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embora possam variar em funo das circunstncias polticas, sociais e histricas de cada pas91, envolvem a garantia de direitos fundamentais, a separao e a organizao dos poderes constitudos e a fixao de determinados fins de natureza poltica ou valorativa.
Em segundo lugar, cabe Constituio garantir o espao prprio do pluralismo poltico, assegurando o funcionamento adequado dos mecanismos democrticos. A participao popular, os meios de comunicao social, a opinio pblica, as demandas dos grupos de presso e dos movimentos sociais imprimem poltica e legislao uma dinmica prpria e exigem representatividade e legitimidade corrente do poder. H um conjunto de decises que no podem ser subtradas dos rgos eleitos pelo povo a cada momento histrico. A Constituio no pode, no deve, nem tem a pretenso de suprimir a deliberao legislativa majoritria92.
A jurisdio constitucional, como visto, tem como uma de suas principais expresses o controle de constitucionalidade. No desempenho desse papel relevante e delicado inclusive por seu carter contra-majoritrio93 , o tribunal constitucional, o Supremo Tribunal Federal, pode declarar a invalidade e paralisar a eficcia de atos normativos que atentem contra a Constituio. Sua misso a de resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais. No entanto, em nome da legitimidade democrtica, tal atuao no pode desbordar para o exerccio de preferncias polticas, devendo conterse nos limites da realizao dos princpios constitucionais.
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V. J. J. Gomes Canotilho, Rever ou romper com a Constituio dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo, RT-CDCCP 15:7, 1996. No sentido do texto, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional, 2005.
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A expresso, cunhada por Alexander Bickel (The least dangerous branch, 1986, p. 16), designa a circunstncia de os rgos do Judicirio, cujos agentes no so eleitos, poderem invalidar atos do Legislativo, cujos agentes so eleitos pelo povo e representam a vontade majoritria.
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A suprema corte atua como intrprete da razo pblica, impondo o respeito aos consensos mnimos consubstanciados na Constituio, mas respeitando a deliberao poltica majoritria legtima94. Pois bem: no caso especfico, a manifestao do Congresso Nacional, por ocasio da aprovao da Lei n 11.105/2005, foi inequvoca, mediante votao expressiva na Cmara dos Deputados (85% dos parlamentares presentes votaram favoravelmente) e no Senado Federal (53 votos favorveis contra 2) 95. O debate na sociedade e nos meios de comunicao tem sido amplo e significativo.
A concluso que se extrai de todos esses elementos afigura-se simples. A questo em discusso, sobretudo se levada para o plano do momento de incio da vida, envolve um profundo desacordo moral na sociedade. Logo, no se est diante de matria que possa figurar na categoria dos consensos mnimos. Nesse ambiente, o Congresso Nacional, expressando a vontade poltica majoritria da sociedade, regulou o tema, de uma maneira que respeita o pluralismo poltico, isto , a autonomia de cada um. De fato, ao exigir o prvio consentimento dos genitores para a realizao de pesquisas com clulastronco, a lei assegurou o direito de cada um agir de acordo com sua tica pessoal.
O uso da razo pblica importa em afastar dogmas religiosos ou ideolgicos cuja validade aceita apenas pelo grupo dos seus seguidores e utilizar argumentos que sejam reconhecidos como legtimos por todos os grupos sociais dispostos a um debate franco, ainda que no concordem quanto ao resultado obtido em concreto. O contrrio seria privilegiar as opes de determinados segmentos sociais em detrimento das de outros, desconsiderando que o pluralismo no apenas um fato social inegvel, mas tambm um dos fundamentos expressos da Repblica Federativa do Brasil, consagrado no art. 1, inciso IV, da Constituio. Sobre esta temtica, v. especialmente a obra de John Rawls, notadamente: Uma teoria de justia, Liberalismo poltico e Direito dos povos. Na literatura nacional, v. Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2005; e Nythamar de Oliveira, Rawls, 2005.
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Registre-se aqui a pertinncia do parmetro proposto por Peter Hberle, Hermenutica constitucional: A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes, 1997, segundo o qual quanto mais efetiva for a participao na aprovao da lei, menos intenso deve ser o controle de constitucionalidade.
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Por todas as razes expostas, no se justifica nem se legitima a atuao contra-majoritria do Supremo Tribunal Federal.
CONCLUSO
Ao fim desse estudo, possvel compendiar suas idias centrais em duas proposies:
A. luz da Constituio, as mulheres portadoras de fetos anenceflicos devem ter o direito subjetivo de interromperem a gestao, se assim desejarem. Esta hiptese no configura crime de aborto. Obrigar a mulher a levar a termo uma gravidez invivel, submetendo-a em vo a todas as conseqncias fsicas e emocionais de uma gestao, viola o princpio da dignidade humana e equipara-se tortura psicolgica.
B. As pesquisas com clulas-tronco embrionrias oferecem perspectiva de cura para doenas que causam o sofrimento e a morte de milhes de pessoas. A utilizao de embries excedentes do processo de fertilizao in vitro no viola o direito vida nem a dignidade humana. Antes de ser transferido para o tero materno, embrio no pessoa humana nem nascituro. Nada obstante isso, a legislao em vigor protege a dignidade do embrio, vedando que ele seja produzido apenas para fins de pesquisa, assim impedindo sua funcionalizao. O tratamento jurdico dado ao tema pela Lei n 11.105/2005 (art. 5) compatvel com o texto constitucional.
Informaes bibliogrficas: BARROSO, Lus Roberto. Gestao de fetos anenceflicos e pesquisas com clulas-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituio. Panptica, Vitria, ano 1, n. 7, mar. abr., 2007, p. 1-37. Disponvel em: <http:www.panoptica.org>.

Gestação de Fetos Anencefálicos e

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2. a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.510, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, na qual se discute a

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Parte I ALGUNS ASPECTOS TCNICOS E CIENTFICOS

II. Anencefalia e interrupo da gestao

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III. A importncia das pesquisas com clulas-tronco

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IV. O debate sobre o incio da vida

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Parte III A QUESTO SOB O PONTO DE VISTA JURDICO

V. Constitucionalidade e legitimidade da antecipao teraputica do parto em caso de feto anenceflico

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Unidos31, Canad32, Portugal33, Espanha34, Frana35 e Alemanha36, dentre outros.

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V.1. Antecipao teraputica do parto no aborto. Atipicidade da conduta

Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal Anotado, 2002, p. 424.

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tronco enceflico. Tragicamente, no chega a tornar-se um ser vivo, em sentido tcnico40.

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V.3. Dignidade da pessoa humana, analogia tortura e interpretao conforme a Constituio

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VI. Constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias

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VI.1. Biotica, biodireito e Constituio

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VI.2. Inexistncia de violao do direito vida

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VI.3. Inexistncia de violao dignidade da pessoa humana

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Parte IV A QUESTO SOB O PONTO DE VISTA INSTITUCIONAL

VII. Centralidade da Constituio e constitucionalizao do Direito

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potencializada pela abertura de suas normas e pela normatividade dos princpios.

infraconstitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as normas do sistema.

funcionamento do Estado democrtico. Ao juiz constitucional cabe assegurar

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determinados valores substantivos e a observncia dos procedimentos adequados de participao e deliberao86.

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