QUESTES CONTROVERTIDAS DA SUCESSO LEGTIMA DOS COMPANHEIROS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Fernanda Ruppenthal Egewarth1 Denise Schmitt Siqueira Garcia2

RESUMO O presente artigo trata da sucesso legtima dos companheiros com as alteraes ocorridas no Cdigo Civil de 2002. Analisa as controvrsias geradas com o advento do Cdigo Civil de 2002, apresentando se foi mantido ou no o direito real de habitao e o usufruto em favor do companheiro suprstite; como ficar a diviso da herana no caso de filiao hbrida haja vista o silncio deixado pela legislao; e finalmente verifica se no caso de inexistncia de qualquer parente sucessvel o companheiro ter direito a totalidade da herana ou se receber somente a herana dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, sendo o restante entregue ao municpio, Distrito Federal e a Unio. INTRODUO Com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, o direito sucessrio em geral sofreu grandes alteraes, principalmente no que tange ao direito sucessrio dos companheiros, onde agora existem omisses deixadas pelos legisladores, surgindo controvrsias que se pretende elucidar com o presente artigo. O objetivo geral analisar as alteraes sofridas no direito sucessrio dos companheiros com o advento do Cdigo Civil de 2002 e conseqentemente as controvrsias deixadas pelo legislador. Os objetivos especficos so, identificar se o companheiro sobrevivente ter ou no direito real de habitao e direito ao usufruto; estudar se no caso de filiao hbrida o companheiro sobrevivente ter direito a receber um quinho

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Acadmica do Curso de Direito do Centro de Cincias Jurdicas, Polticas e Sociais da UNIVALI. Professora de Direito Civil (sucesses) e Direito Processual Civil. Especialista em Direito Processual Civil. Mestre em Cincia Jurdica.

hereditrio igual ao dos filhos com base no inciso I do artigo 1.790, ou se receber a metade do que cada um dos filhos receber com base no inciso II do mesmo artigo, e por fim verificar se inexistindo qualquer parente sucessvel ele ter direito a totalidade da herana e no somente a herana advinda dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio. O mtodo3 utilizado foi o indutivo4, com a utilizao das tcnicas do referente5,
9

da

categoria6,

conceito

operacional7,

fichamento8

reviso

bibliogrfica . Portanto, sero abordadas as controvrsias geradas pela alterao do Cdigo Civil de 2002 em relao Sucesso legtima. Na primeira controvrsia analisada, os legisladores de 2002, ficaram inertes ao deixar de mencionar se h a possibilidade da manuteno do direito real de habitao e do usufruto vidual em relao aos companheiros. A segunda controvrsia ser em relao filiao hbrida, com base no inciso I e II do artigo 1.790 do Cdigo civil, para saber se o companheiro
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Sobre os mtodos nas diversas fases da Pesquisa Cientfica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica, cit.. especialmente p. 92. 4 pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e coleciona-las de modo a ter uma percepo ou concluso geral.PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica, cit.. especialmente p. 101. 5 "explicitao prvia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temtico e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". PASOLD,Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica, cit.. especialmente p. 241. 6 palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia". PASOLD,Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica, cit.. especialmente p. 229. 7 definio estabelecida ou proposta para uma palavra ou expresso, com o propsito de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias expostas. PASOLD,Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica, cit.. especialmente p. 229. 8 Tcnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Cientfica, mediante a reunio de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertao, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido. PASOLD,Cesar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica, cit.. especialmente p. 233. 9 a tcnica da pesquisa bibliogrfica em livros, em repertrios jurisprudenciais e em coletneas legais, por exemplo. PASOLD, Csar Luiz. Prtica da Pesquisa Jurdica, cit.. especialmente p. 100.

sobrevivente ter ou no a garantia de receber um quinho hereditrio igual ao dos filhos ou se receber somente a metade do que couber a cada um daqueles. A terceira e ltima controvrsia a ser analisada ser em relao ao artigo 1844 do Cdigo Civil, se inexistindo qualquer parente sucessvel o companheiro (a) sobrevivente ter direito a totalidade da herana e no somente a herana advinda dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio. Bem como se os bens ficaro para o municpio, Distrito Federal ou Unio.

1. DO DIREITO REAL DE HABITAO E DO USUFRUTO VIDUAL Antes do advento do Cdigo Civil de 2002, numa viso retrospectiva, o direito brasileiro j reconhecia em favor dos companheiros, embora com terminologia vacilante, certos direitos sucessrios. As Leis de 8.971/94 e 9.278/96 conferiam aos companheiros, dentre outros direitos, o direito ao usufruto sobre poro varivel do acervo hereditrio e o direito real de habitao sobre o imvel destinado a residncia familiar, sujeito, porm, resoluo em virtude de nova unio estvel, ou de casamento de seu titular.10 Percebe-se que tais direitos foram conferidos a partir da observao do que a lei conferia ao cnjuge e com o obvio intuito de equiparar as duas situaes. No escapou aos intrpretes das duas leis, que a coexistncia de todos aqueles direitos sucessrios, acabava por situar o companheiro em posio mais favorvel que a do prprio cnjuge. Era este, o panorama do direito brasileiro a respeito do direito real de habitao e do usufruto vidual, quando da entrada em vigor do novo Cdigo Civil Brasileiro.11
10

PEREIRA, Caio Mario da Silva.Instituies de Direito Civil. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 151 152. 11 PEREIRA, Caio Mario da Silva.Instituies de Direito Civil. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p.152 153.

O art. 2 da Lei 9871/94 em seus incisos I e II nos fornece o conceito de usufruto vidual,
Art. 2 As pessoas referidas no artigo anterior participaro da sucesso do(a) companheiro(a) nas seguintes condies: I - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito enquanto no constituir nova unio, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns; II - o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito, enquanto no constituir nova unio, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

Tece oportuno conceito Brulio Dinarte da Silva Pinto no que diz ser direito real de habitao:
O direito real de habitao no um instituto novo, criado pela Lei 10.406, de 09 de janeiro de 2.002. J era conhecido pelo Direito Sucessrio Brasileiro, uma vez que o art. 1.611, pargrafo segundo, do Cdigo Civil anterior, lhe contemplava desde o advento da Lei 4.121/64 Estatuto da Mulher Casada assegurando esse tipo de sucesso ao cnjuge sobrevivente, casado pelo regime da comunho universal de bens. 12

Continua o mesmo doutrinador,

Tambm aos companheiros se garantiu o direito real de habitao a partir da Lei 9.278, de 10 de maio de 1.996, por intermdio de seu pargrafo nico, do art. 7o. A Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1.994, que anteriormente regulava o Direito Sucessrio na unio estvel, no deferia direito habitao aos conviventes, posto que, neste dispositivo legal, os companheiros s tinham direito herana dos bens na falta de descendentes e ascendentes e direito ao usufruto vidual da mesma maneira que tal era assegurado pelo art. 1.611, pargrafo primeiro, do CC/16, aos cnjuges sobreviventes. A partir de 1.996, portanto, a morte de um dos membros da unio estvel assegurava ao sobrevivente o direito de continuar residindo na moradia do casal, desde que aquele bem fosse o nico daquela natureza a inventariar e enquanto se mantivesse o estado de viuvez.13

12

PINTO, Brulio Dinarte da Silva. Direito real Teresina, a. 10, n. 952, 10 fev. 2006. Disponvel Acesso em: 09 mar. 2006. 13 PINTO, Brulio Dinarte da Silva. Direito real Teresina, a. 10, n. 952, 10 fev. 2006. Disponvel Acesso em: 09 mar. 2006.

de habitao no novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7945>. de habitao no novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7945>.

Com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, houve grandes modificaes no direito Sucessrio dos companheiros, existindo dvidas acerca da validade das Leis 8971/94 e 9278/96, sendo que a presente pesquisa tem como finalidade o estudo dessas controvrsias deixadas pela legislao civil. O primeiro enfoque ser o de verificar se foi mantido o direito real de habitao e o usufruto vidual para os companheiros, considerando que o Cdigo Civil de 2002 no se manifestou sobre esses direitos, ento a doutrina tem interpretado de forma diferente a validade desse direito. Para alguns doutrinadores esse direito no foi mantido, como para Cahali:
Em nosso entender, houve a revogao dos artigos referidos por incompatibilidade com a nova lei. Com efeito, o art. 1.790 estabelece que o companheiro ou companheira participar da sucesso do outro (...) nas condies seguintes. Fora das condies previstas na norma, o sobrevivente no participa da sucesso de seu falecido companheiro.14

E continua o mesmo doutrinador dizendo que, alguns estudiosos sustentaro com bons argumentos que o Cdigo Civil no revogou a lei especial, como so as relativas a unio estvel (lei 8.971/94 e 9.278/96). Esses estudiosos utilizam esta fundamentao, porm apenas para sustentar a subsistncia do direito real de habitao, e quanto ao usufruto vidual, estes silenciam.15 Cahali entende ser esta premissa verdadeira, porm, que essa regra restringe expressamente a participao do herdeiro nas condies nela estabelecidas. Nesse ponto que se encontra a incompatibilidade das normas. Se assim no fosse, estaria subsistindo, tambm o usufruto, pelas mesmas razes. O legislador de 2002 deu sinais evidentes de afastar a unio estvel do casamento
CAHALI, Francisco Jos; FERNANDES, Giselda Maria; HIRONAKA, Novaes. Curso Avanado de Direito Civil. Direito das sucesses. So Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2003. p. 233. 15 CAHALI, Francisco Jos; FERNANDES, Giselda Maria; HIRONAKA, Novaes . Curso Avanado de Direito Civil. Direito das sucesses. So Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2003. p. 233.
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na seara sucessria. Quanto omisso daqueles direitos entende-se intencional, limitando aos termos do art.1790 do Cdigo Civil. Dessa forma, embora contrrio a modificao legislativa, por estar retirando um direito assistencial, nossa inclinao no sentido de considerar insubsistentes pelo Cdigo Civil o direito real de habitao e o usufruto vidual previstos na legislao anterior.16 Em consonncia com o pensamento de Cahali, est Arnaldo Rizzardo que tambm entende no subsistirem esses direitos. Pois no novo Cdigo Civil, no ficou ressalvado o direito real de habitao na dissoluo da unio estvel por morte, diferentemente do que constava na Lei n 9.278, de 10.05.1996, cujo art.7, pargrafo nico estendia ao companheiro sobrevivente enquanto no constitusse nova unio ou casamento, o direito real de habitao, relativamente sobre o imvel destinado a residncia da famlia. De forma contrria a essas ressalvas, alguns crticos afirmavam que os problemas que decorreriam seriam maiores que os benefcios, pois gerariam atritos e prejuzos aos herdeiros, em geral aos descendentes apenas de um dos conviventes, em favor do companheiro sobrevivo. Ademais, isso inviabilizaria o benefcio, diante da dependncia da produo de provas da efetividade da unio.17

So oportunas as palavras de Amorim e Oliveira,

O Novo Cdigo Civil, porm, no contempla os companheiros com o direito de usufruto, atualmente assegurado pela Lei n 8.971/94. Alis, a nova legislao civil no prev mais o usufruto vidual nem para os casados, de forma que seria ilgico mant-los aos companheiros. 18

Pinto entende que pelo fato de no constar mais a figura do usufruto vidual, nem para o cnjuge sobrevivente e nem para o companheiro sobrevivente, tal garantia no mais existe. Pois pelo simples fato de no constar mais no Cdigo
CAHALI, Francisco Jos; FERNANDES, Giselda Maria; HIRONAKA, Novaes. Curso Avanado de Direito Civil. Direito das sucesses. So Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2003. p. 233 234. 17 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 205 206. 18 AMORIM, Sebastio Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventrios e Partilhas: direito das sucesses: teoria e pratica. 19. ed. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2005.p. 168.
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Civil de 2002, fez com que os operadores do direito afirmassem que no mais existe a figura do usufruto vidual, mesmo que o novo cdigo no tenha revogado expressamente a Lei 8.971/94, at ento em vigor, neste particular.19
Inmeras vozes se manifestaram contrariadas com esta lacuna da Lei de 2.002. Eu mesmo no acho justo que aos companheiros no seja assegurado tal direito. No vejo porque se deva garantir aos esposos e se olvidar dos companheiros. Mas, mesmo que lamente profundamente tal omisso, no consigo ver direito real de habitao como o resultado sucessrio de uma unio estvel, quando o bito tiver ocorrido sob a vigncia da nova lei. Tal injustia deve ser enfrentada pelo legislador, de tal forma a, melhorando o texto legal, resolver tal problema. Porm, no pode o homem do direito, que no tem funo legislativa, avocar para si a responsabilidade de legislar e de aplicar direito que inexiste, a benefcio de uns, mas prejuzo de outros.20

Neste passo, observa Alves que o legislador teve a clara inteno de excluir tal vantagem que antes lhe era reservada, ao ordenar no artigo 1.790 os direitos sucessrios dos companheiros, onde no incluiu o direito real de habitao, que expressamente se encontra previsto no art. 1.831, quando se trata da sucesso do cnjuge. Sendo assim entende ser um retrocesso legislativo.21

J Venosa defende que existir o direito real de habitao para os companheiros,

Por outro lado , a Lei n 9.278/96 estabelecera, no art. 7, o direito real de habitao quando dissolvida a unio estvel pela morte de um dos companheiros, direito esse que perduraria enquanto vivesse ou no constitusse o sobrevivente nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia.22

PINTO, Brulio Dinarte da Silva. Direito real de habitao no novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 952, 10 fev. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7945>. Acesso em: 09 mar. 2006. 20 PINTO, Brulio Dinarte da Silva. Direito real de habitao no novo Cdigo Civil . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 952, 10 fev. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7945>. Acesso em: 09 mar. 2006. 21 ALVES, Luiz Victor Monteiro. A unio estvel e o direito sucessrio face ao novo Cdigo Civil brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 332, 4 jun. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5239>. Acesso em: 09 mar. 2006. 22 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.p. 158.

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Venosa da opinio de que perfeitamente defensvel a manuteno do direito real de habitao no sistema do novo Cdigo Civil de 2002. Dizendo estar esse direito includo na referida lei em pargrafo nico de artigos relativos assistncia material recproca entre os companheiros. 23
A manuteno do direito de habitao no imvel residencial do casal atende s necessidades de amparo do sobrevivente, como um complemento essencial ao direito assistencial de alimentos. Esse direito mostra-se em paralelo ao direito atribudo ao cnjuge pelo atual Cdigo no art. 1.831. No somente essa disposio persiste na Lei antiga, como tambm, a nosso ver, a conceituao do art. 5, que diz respeito aos bens mveis e imveis que passam a pertencer aos conviventes no curso da unio estvel. De qualquer forma, a situao desses dispositivos dbia e trar incontveis discusses doutrinrias e jurisprudenciais. Quanto ao direito hereditrio propriamente dito dos companheiros, de acordo com o art. 1.790, a participao do convivente na herana ser sob a modalidade de direito de propriedade e no mais como usufruto.24

Porm, Venosa defende que o usufruto no foi mantido na atual legislao: Quanto ao direito hereditrio propriamente dito dos companheiros, de acordo com o artigo 1790, a participao do convivente na herana ser sobre a modalidade do direito de propriedade e no mais como usufruto. 25
A interpretao lgico-sistemtica do tema nos leva a conhecer a vigncia do dispositivo que trata do direito real de habitao do companheiro sobrevivente, uma vez que o novo cdigo no revogou expressamente a norma concessiva disposta na lei 9278/96- neste aspecto compatvel com a regra sucessria estabelecida no artigo 1.790 do NCC, que no contraria, apenas silencia o discutido direito, protegido constitucionalmente. Caber aos Tribunais o esforo de suprir a timidez do legislador que apesar de conferir aos companheiros o status de herdeiro necessrio, conforme se conclui da interpretao do supracitado dispositivo, no teve a iniciativa de incluir, no bojo do novo Cdigo, o companheiro sobrevivente como beneficirio do direito real de habitao.26

No sentido, de suprir a timidez do legislador, o Enunciado 117, de iniciativa do Centro de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal: 117
23 24

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.p. 158. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.p. 158. 25 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. 3 ed. So Paulo:Atlas, 2003.p.121. 26 GHIARONI, Regina. Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. p. 105

art. 1.831: o direito real de habitao deve ser estendido ao companheiro, seja por no ter sido revogada a previso da Lei n 9.278/96, seja em razo da interpretao analgica do art. 1.831, informado pelo art. 6, caput, da CF/88. 27

Guilherme Celidonio conclui a respeito da plena vigncia das leis em questo, da seguinte forma: (...) As normas que regulavam o direito
sucessrio antes do advento do novo Cdigo Civil no foram revogadas, tcita ou expressamente.28
Este entendimento foi adotado pela comisso do Conselho Federal de Justia, criada para firmar entendimentos acerca do CCB, que assim pronunciou-se: no tendo havido qualquer revogao expressa pelo CCB no tocante Lei 9.278/96, deve permanecer aplicvel o direito real de habilitao do companheiro, previsto em seu artigo 7. A primeira concluso que se extrai do enunciado proferido pela Comisso de estudos do Novo Cdigo Civil que do ponto de vista formal no se pode de imediato excluir-se do nosso mundo jurdico o contedo das Leis 8.971/94 e 9.278/96, no tocante ao campo sucessrio.29

O entendimento,

mesmo

doutrinador

quanto

ao

usufruto

vidual

tem

outro

J quanto ao usufruto legal sucessrio, houve revogao expressa do pargrafo 1. do art. 1.611 do Cdigo anterior pelo Cdigo de 2002 (vide 2.045). Mesmo que tal revogao no fosse expressa, tal direito perdeu o sentido, a necessidade prtica, tendo em vista que o cnjuge e o companheiro foram contemplados em propriedade (direito real por excelncia) em relao ao patrimnio do de cujus, pelo referido diploma, a no ser que lhes faltem, no caso concreto, legitimidade para tanto. 30

CHELLES, Iagmar Senna. Direito das Sucesses/ coordenao geral: Regina Ghiaroni. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. 28 CELIDONIO, Guilherme. Da permanncia do usufruto vidual do companheiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 875, 25 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7633>. Acesso em: 09 mar. 2006. 29 CELIDONIO, Guilherme. Da permanncia do usufruto vidual do companheiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 875, 25 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7633>. Acesso em: 09 mar. 2006. 30 CELIDONIO, Guilherme. Da permanncia do usufruto vidual do companheiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 875, 25 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7633>. Acesso em: 09 mar. 2006.

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Assim, no havendo patrimnio comum, mas apenas particular, como na hiptese ora tratada, ficaria o companheiro suprstite desamparado, restandose apenas conforme o caso, direito real de habitao.31 Patrcia Eleutrio Campos ao tratar da manuteno do direito real de habitao, entende que se o novo diploma legal tivesse sido revogado expressamente teria sido mais tcnico, dessa feita, entenderia-se que to somente as normas contrrias ao Cdigo de 2002, ou as que tratarem de matrias que por este diploma forem inteiramente reguladas encontram-se revogadas.32 Por essa razo, entende-se que o direito real de habitao, conferido ao companheiro sobrevivo, em caso de dissoluo da unio estvel pela morte de um dos companheiros (art. 7, lei n 9278 de 19996), teria sido mantido. O legislador do Cdigo Civil de 2002 silenciou quanto a este aspecto, mas tal interpretao favorvel ao companheiro sobrevivente, equivaleria a estabelecer um tratamento igualitrio em relao ao cnjuge sobrevivo, que tem o direito real de habitao garantido pelo artigo 1631 do supramencionado diploma.33 O Poder Legislativo, talvez afinado com este mesmo pensamento, por meio do Projeto de Lei n 6.920 de 2002, pretende a modificao no somente da redao do artigo 1790 do Cdigo Civil, como tambm do contedo do direito ali depositado. Em face disso, acrescenta ao artigo um pargrafo nico que reedita a norma relacionada ao direito real de habitao, conforme havia estabelecido a Lei n 9.278/96, porm de forma mais adequada, uma vez que estaria corrigindo as falhas contidas no dispositivo da Lei n 9.278 de 1996, estabelecendo que o direito

CELIDONIO, Guilherme. Da permanncia do usufruto vidual do companheiro . Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 875, 25 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7633>. Acesso em: 09 mar. 2006. 32 CAMPOS, Patrcia Eleutrio. A unio estvel e o novo Cdigo Civil: uma anlise evolutiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 89, 30 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4342>. Acesso em: 15 jun. 2006. 33 CAMPOS, Patrcia Eleutrio. A unio estvel e o novo Cdigo Civil: uma anlise evolutiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 89, 30 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4342>. Acesso em: 15 jun. 2006.

31

em questo s seria reconhecido na hiptese de ser o nico imvel, destinado residncia da famlia.34 Outro projeto de lei, este sugerido pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia) apresentado pelo Deputado Antonio Carlos Biscaia, o n. 4.944 de 2005, in verbis:
Art. 1.831. Ao cnjuge ou ao companheiro sobreviventes, qualquer que seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinada residncia da famlia, desde que, na abertura da sucesso, esteja sob domnio exclusivo do falecido ou deste e do sobrevivente.35

Desse modo, verifica-se que a inrcia do legislador de 2002 deixou essa questo do usufruto vidual e do direito real de habitao, com entendimentos totalmente controversos.

2. DA FILIAO HBRIDA Tendo observado a criticada situao quanto manuteno ou no do direito real de habitao passa-se anlise dos incisos do art. 1790 do Cdigo Civil de 2002. O inciso I estabelece que, concorrendo com filhos comuns, o companheiro ter direito mesma quota-parte atribuda aos filhos. J o inciso II prev que, concorrendo apenas com descendentes do falecido, o companheiro ter direito apenas a metade do que couber a cada um que herdar por direito prprio. Como observa Fernanda Moreira dos Santos, houve m tcnica legislativa, ao verificar que o inciso I se refere a filhos e o inciso II menciona
34

ALVES, Luiz Victor Monteiro. A unio estvel e o direito sucessrio face ao novo Cdigo Civil brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 332, 4 jun. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5239>. Acesso em: 15 jun. 2006. 35 CAHALI, Francisco Jos. Famlia e Sucesso no Cdigo Civil de 2002: acrdos, sentenas, pareceres, normas administrativas e projetos legislativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.332.

descendentes. O inciso I, portanto, deve ser interpretado de forma ampliada, como intuito de abranger os descendentes a fim de evitar injustias na hiptese de no haver filhos comuns e sim netos em comum, por exemplo. 36 Percebe-se que o legislador se omitiu quanto hiptese freqente em que o companheiro sobrevivente concorre na sucesso hereditria com descendentes comuns e com descendentes apenas do autor da herana. Sendo que para esta ausncia de previso, a doutrina prope solues diversas. Os doutrinadores se dividem, alguns defendem a aplicao do inciso I e outros, ao contrrio, entendem pela incidncia do inciso II. 37 Giselda Hironaka conceitua filiao hbrida como sendo a existncia de filhos comuns e de filhos exclusivos, em concorrncia com o companheiro sobrevivo.38

2.1. DA APLICAO DO ART. 1.790, I DO NCC Se for realizada apenas uma interpretao literal do dispositivo, chegase concluso que defendida por Silvio Venosa pela qual, na hiptese de filiao hbrida, aplica-se o inciso I do art. 1790, e a companheira ter quota igual dos filhos. Isso porque, o artigo no afirma que o inciso I se aplica se s concorrer com filhos comuns. No exige a lei esta exclusividade que restringiria a aplicao do inciso.39
SANTOS, Fernanda Moreira dos. Unio estvel e direitos sucessrios luz do Direito CivilConstitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1011, 8 abr. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8213>. Acesso em: 15 jun. 2006. 37 SANTOS, Fernanda Moreira dos. Unio estvel e direitos sucessrios luz do Direito CivilConstitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1011, 8 abr. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8213>. Acesso em: 15 jun. 2006. 38 HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 39 SIMO, Jos Fernando. A sucesso dos companheiros O artigo 1790 do Cdigo de 2002 Parte II. Professorsimo. Artigos do Simo. 25 ed. jun. 2005. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosdosimao>. Acesso em: 09 de maio de 2006.
36

Artigo 1790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: IIIse concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota equivalente que por lei for atribuda a cada fillho; se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocarlhe- a metade do que couber a cada um daqueles; (...)40

Doutrinariamente Silvio de Salvo Venosa leciona que:

(...) se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo herana, a soluo dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou a companheira. Essa concluso deflui da juno dos dois incisos, pois no h que se admitir outra soluo, uma vez que os filhos, no importando a origem, possuem todos os mesmos direitos hereditrios. Tratase, porm, de mais um ponto obscuro entre tantos na lei. 41

Espelha entendimento sobre o mesmo prisma o autor Alves Delgado quando afirma que, se o convivente concorre com descendentes s do autor da herana, cabe-lhe a metade do que tocar a cada um dos descendentes, conforme inciso II. Por outro lado, havendo descendentes comuns e descendentes unilaterais do de cujus, deve-se dividir de forma igualitria os quinhes hereditrios, incluindo o companheiro ou companheira, desaparecendo, pois, o direito dos descendentes unilaterais de receberem o dobro do que caberia ao companheiro sobrevivo. Sendo essa a concluso que se deflui da combinao dos incisos I e II do artigo 1790. As razes que embasam esse entendimento, so as mesmas que foram utilizadas quando sustentamos o tratamento igualitrio entre filhos e cnjuge, na hiptese da filiao hbrida.42

40 41

BRASIL, Cdigo Civil. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2003 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: direito das sucesses. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.p. 159. 42 DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo. Novo Cdigo Civil, Questes Controvertidas no Direito de Famlia e das Sucesses. So Paulo: Editora Mtodo, 2005.p.441.

Cahali tambm compartilha do mesmo entendimento dizendo que dever ser dividido de forma igual para o companheiro sobrevivente e para os filhos no caso de filiao hbrida.
Pela exegese do art. 1790, concorrendo o sobrevivente com filhos comuns e com outros exclusivos do autor da herana, o critrio de diviso dever ser aquele do inciso I. Esta situao hbrida no cabe na abrangncia do inciso II, pois expressamente se refere disputa com descendentes s do autor da herana; mas se contm na amplitude do inciso I, em razo de esta regra no restringir a concorrncia s com filhos comuns. Existindo a situao hbrida, pois, enquadra-se a vocao na concorrncia com filhos comuns, mesmo que nem todos os sucessores tenham esta origem.43

Na mesma linha interpretativa est Denise Schmitt Siqueira Garcia ao entender que a filiao hbrida foi uma grande lacuna deixada pelo legislador, defendendo que nesse caso a regra a ser aplicada deve ser a que trata dos quinhes iguais, disposta no inciso primeiro do art 1790, partindo da premissa de haver filhos comuns.44 Em decorrncia das inmeras crticas relevantes suscitadas pela doutrina, entendeu-se ser de extrema importncia a reforma do artigo em questo razo pela qual o Sr. Deputado Antonio Carlos Biscaia props em seu Projeto de Lei 4.944 de 2005 a alterao substancial do dispositivo, in verbis:
Artigo 1832. Em concorrncia com os descendentes, caber ao cnjuge ou ao companheiro sobrevivente parte igual quela que couber a cada um dos herdeiros que sucederem por cabea.45

2.2 DA APLICAO DO ART. 1790, II DO NCC Como a primeira teoria menos benfica aos filhos, parte da doutrina entende que, para a proteo dos descendentes, em caso de filiao hbrida, o
CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso Avanado de Direito Civil: Direito das Sucesses. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.p. 232. 44 GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. 45 CAHALI, Francisco Jos. Famlia e Sucesso no Cdigo Civil de 2002: acrdos, sentenas, pareceres, normas administrativas e projetos legislativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.332.
43

companheiro s teria direito metade do quinho que for atribudo a cada filho (art. 1790, II).46 Aqui primordial a manifestao de Sebastio Luiz Amorim e Euclides Benedito de Oliveira quando entendem que, diante da no pacificao da questo, parece ser mais adequada a interpretao do artigo 1790, na hiptese de concorrncia do companheiro com filhos hbridos, sob o mesmo critrio adotado na hiptese de concorrncia do cnjuge, que est regulada no artigo 1832 do Cdigo Civil, qual seja, a de somente atribuir ao companheiro quota igual dos descendentes quando forem todos comuns; se houver descendentes exclusivos do autor da herana, o companheiro no ter aquele direito quota inteira, mas sim metade do que couber a cada herdeiro. 47

Em decorrncia das inmeras crticas relevantes suscitadas pela doutrina, entendeu-se ser de extrema importncia a reforma do artigo em questo, razo pela qual, dia 12 de junho de 2002, durante o perodo de vacncia do Cdigo, props o deputado Ricardo Fiza a alterao substancial do dispositivo.
(...) I- em concorrncia com descendentes, ter direito a uma quota equivalente metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros se tivesse ocorrido, observada a situao existente no comeo da convivncia, fosse pelo regime da separao obrigatria (art. 1.641).48

O referido projeto afasta a expresso filhos, contida no inciso I do artigo 1790 do CC e utiliza corretamente o termo descendentes, no mais diferenciando os comuns dos no comuns. Colocando fim ao debate relativo filiao hbrida e garantindo aos companheiros uma quota equivalente metade
46 SIMO, Jos Fernando. A sucesso dos companheiros O artigo 1790 do Cdigo de 2002 Parte II. Professorsimo. Artigos do Simo. 25 ed. jun. 2005. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosdosimao>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 47 AMORIM, Sebastio Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventrios e Partilhas: direito das sucesses: teoria e pratica. 19. ed. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2005. p. 176. 48 SIMO, Jos Fernando. A sucesso dos companheiros O artigo 1790 do Cdigo de 2002 Parte III. Professorsimo. Artigos do Simo. 26 ed. jul. 2005. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosdosimao>. Acesso em: 09 de maio de 2006.

do que couber a cada um dos descendentes. Prevalece, pelo Projeto Fiza, entendimento que beneficia os filhos reduzindo a participao sucessria do companheiro.49

2.3 DA NO CONCORDNCIA COM NENHUM DOS DOIS INCISOS: Versando sobre o tema, Giselda Maria Fernandes Hironaka,
Neste caso restou inafastvel a dvida: ou bem se fazia o companheiro suprstite concorrer com os descendentes de ambas as condies (comuns e exclusivos) como se fossem todos descendentes comuns aos dois; herdando, portanto, a mesma quota cabvel a cada um dos filhos, ou bem se fazia o companheiro suprstite concorrer com os mesmos herdeiros como se fossem todos descendentes exclusivos do autor da herana, percebendo, portanto, a metade dos bens que couber a cada qual.50

Como se no bastassem essas duas modalidades exegticas para a apreciao da circunstncia hbrida, outras duas, ao menos se apresentam na considerao doutrinria inaugural: uma que buscou compor as disposies contidas nos incisos I e II do art. 1.790, atribuindo uma cota e meia ao companheiro sobrevivente equivalente soma das cotas que a ele seriam deferidas, na hiptese de concorrer com filhos comuns (uma) e com filhos exclusivos (meia) -, e outra que igualmente buscou compor as duas regras, dividindo proporcionalmente a herana em duas sub-heranas, atribuveis a cada um dos grupos de filhos (comuns e exclusivos) incorporando, em cada uma delas, a concorrncia do companheiro sobrevivo.51 Nesse sentido Hironaka, ilustra quatro propostas:

SIMO, Jos Fernando. A sucesso dos companheiros O artigo 1790 do Cdigo de 2002 Parte III. Professorsimo. Artigos do Simo. 26 ed. jul. 2005. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosdosimao>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 50 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Afeto, tica, famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia/ coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.p. 232 51 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Afeto, tica, famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia/ coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.p.232.

49

1 proposta: identificao dos descendentes como se todos fossem filhos comuns, aplicando-se exclusivamente o inciso I do art. 1.790 do Cdigo Civil: Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria simples regra de igualar os filhos de ambos os grupos, tratando-os como se fossem filhos comuns a ambos os companheiros.52

Sobre a primeira proposta ela diz no prosperar por ser uma soluo simplista, pois ao mesmo tempo em que tenta manter em igualdade as cotas hereditrias atribuveis aos filhos, por outro lado fere na essncia o esprito do legislador que quis dar tratamento diferenciado s hipteses de concorrncia do companheiro sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo (comuns ou exclusivos). Nessa primeira proposta previlegiar-se-iam os companheiros em detrimento dos filhos.53

2 proposta: identificao dos descendentes como se todos fossem filhos exclusivos do autor da herana, aplicando-se, neste caso, apenas o inciso II do art. 1.790 do Cdigo Civil.54

Sobre a segunda proposta, da mesma forma que se refutou a anterior, por via da diviso patrimonial, se chegaria mesma concluso, vale dizer, o esprito do legislador restaria magoado, tendo em vista a inobservncia da diferena que quis dar s hipteses de concorrncia do companheiro sobrevivo com os descendentes do de cujus de um ou de outro grupo. Nessa hiptese ainda privilegiar-se-iam os filhos em detrimento do companheiro sobrevivo.55

52

HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 53 HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 54 HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 55 HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006.

3 proposta: composio dos incisos I e II pela atribuio de uma quota e 56 meia ao companheiro sobrevivente.

Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria a seguinte regra: somar-se-ia o nmero total de filhos comuns e de filhos exclusivos do autor da herana, acrescentar-se-ia mais um e meio (uma quota deferida ao companheiro sobrevivente, no caso de concorrncia com filhos comuns, e meia quota deferida ao mesmo sobrevivo, no caso de concorrncia com filhos exclusivos do falecido), dividindo-se, depois, a herana por esse nmero obtido, entregando-se quotas de valores iguais aos filhos (comuns e exclusivos), o que atenderia ao comando de carter constitucional do art. 1834 NCC (que determina que descendentes da mesma classe tenham os mesmos direitos relativamente herana de seu ascendente), e uma quota e meia ao companheiro sobrevivente, o que atenderia aos comandos dos incisos I e II do art. 1790.57

Afinal, o que se v das quotas hereditrias e partilhveis entre todos os filhos que efetivamente elas so iguais, mas a quantia que se abateu da herana, para compor a quota do companheiro concorrente, foi retirada do montemor a todos eles idealmente atribuvel, sem atentar para a diferena entre os filhos (como pretendeu diferenci-los, para esse efeito, o legislador de 2002, nos incisos I e II do art.1790), diminuindo, igualmente, o quinho de cada um deles, afinal de contas, para compor a quota hereditria do companheiro concorrente. Nesse caso o tratamento dado ao companheiro sobrevivo foi muito mais privilegiado que em qualquer das duas hipteses singulares (incisos I e II do art. 1790) previstas pelo legislador e vistas cada uma de per se. Provavelmente no foi isso que quis o legislador, uma vez que diferenciou as espcies de herdeiros descendentes, para efeito dessa concorrncia e, em nenhuma das formulaes legislativas, deferiu, ao

56

HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 57 HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006.

companheiro sobrevivo, uma quota hereditria maior do que a que coubesse a qualquer dos herdeiros com quem concorresse. 58
4 proposta: composio dos incisos I e II pela sub-diviso proporcional da 59 herana, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo.

Por esta via, a diviso patrimonial obedeceria a seguinte regra: primeiro se dividiria a herana a ser partilhada entre filhos comuns e filhos exclusivos em duas partes (sub-heranas) proporcionais, cada uma delas, ao nmero de filhos de um ou de outro grupo. A seguir se introduziria, em cada uma dessas sub-heranas, a concorrncia do companheiro, conforme a determinao do inciso I ou do inciso II do art. 1790, respectivamente. Depois disso, se somariam as quotas do companheiro suprstite obtidas em cada uma dessas sub-heranas formando o quinho a ele cabvel. Aos filhos herdeiros caberia a quota que houvesse resultado da aplicao das regras legais em cada uma das sub-heranas, conforme proposto. 60

Se fosse esse o critrio a ser adotado, que os quinhes dos filhos de um grupo seriam proporcionalmente maiores que os quinhes dos filhos do outro grupo. Essa desigualdade equivale, entretanto, ao desatendimento do art. 1834 NCC, dispositivo de carter constitucional.61 Desta feita, diante de todos os argumentos apresentados pelos doutrinadores, observa-se que existem vrias alternativas para a soluo desse quesito. Pode-se adotar a possibilidade mais benfica ao companheiro (art. 1790, I); a mais benfica aos filhos (art. 1790, II); ou a defendida por Giselda Hironaka que buscou compor as duas regras dividindo proporcionalmente a herana em sub - heranas.

58

HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 59 HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 60 HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 61 HIRONAKA,Giselda Maria Fernandes Novaes. Concorrncia do companheiro e do cnjuge, na sucesso dos descendentes. Professorsimao, Temas jurdicos em debate. 26 set. 2003. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosconvidados>. Acesso em: 09 de maio de 2006.

3. DA (IM)POSSIBILIDADE DO(A) COMPANHEIRO(A) SUPRSTITE SER HERDEIRO DA TOTALIDADE DA HERANA Passa-se agora a abordagem de outra controvrsia deixada na sucesso legtima dos companheiros.
Artigo 1790. A companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies seguintes: (...) III- se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da herana; IV-no havendo parentes sucessveis, ter direito a totalidade da herana.62

Para se analisar o inciso IV do artigo 1790 do Cdigo Civil de 2002, preciso primeiramente verificar outra grande discriminao ocorrida na sucesso dos companheiros que se encontra no inciso III, do referido artigo. Enquanto o cnjuge tem direito a totalidade da herana se inexistirem descendentes ou ascendentes, o companheiro ainda ter que concorrer com os outros parentes sucessveis que nesse caso seriam os ascendentes e os colaterais at o quarto grau. No bastando isso, tem direito somente at um tero da herana.63 Dessa forma, se concorrer com ascendentes, por exemplo, o pai, e o companheiro sobrevivente, esse receber um tero e o ascendente vivo dois teros, sempre lembrando que ser em relao aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio, se porm o de cujus tiver deixado outro patrimnio que no este, o companheiro nada ter direito e o pai receber tudo.64

BRASIL, Cdigo Civil. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003.p. 254 a 255. 64 GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. p. 255.
63

62

Quando tratar-se dos colaterais a situao fica ainda mais agravada, pois se existir um primo vivo (colateral at quarto grau), o companheiro sobrevivo ter direito somente a um tero e o primo herdar os outros dois teros, lembrando sempre, quanto aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio, e com relao a outro patrimnio que porventura exista o primo herdar em sua totalidade.65 Oportunas s palavras de Zeno Veloso em cadente crtica ao sistema inaugurado pelo Cdigo Civil de 2002.
Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colaterais at 4 grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Cdigo Civil brasileiro (...) resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais at 4 grau do de cujus. Temos de convir: isto demais! Para tornar a situao ainda mais grave e intolervel, conforme a severa restrio do caput do artigo 1.790, que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho no todo o patrimnio deixado pelo de cujus, mas, apenas, o que foi adquirido na constncia da unio estvel.66

Finalmente na falta de colaterais at o quarto grau, a herana composta dos bens adquiridos durante a unio estvel ser deferida em favor do companheiro sobrevivente.67 Para anlise do inciso IV, deve-se considerar conceitos bsicos de direito civil, qual seja, os incisos devem obedecer ao que est descrito no caput do artigo, portanto a totalidade da herana que est referindo esse artigo a dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio.68

GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. p. 255. 66 GONCALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. So Paulo: 2005. p. 561. 67 GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. p. 255. 68 GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. p. 255.

65

Com essa breve anlise surge a indagao, pois se o companheiro deixar somente bens adquiridos gratuitamente, quer dizer que o companheiro sobrevivente no teria direito a nada?69

3.1. DA CONCORRNCIA COM O PODER PBLICO Totalmente controverso para a doutrina esse ponto. Para Silvio Rodrigues os companheiros tero somente direito a herana dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio: Finalmente, o inciso IV do art. 1.790, enuncia que, no havendo parentes sucessveis, o companheiro sobrevivente ter direito totalidade da herana. Entende-se, porm, da herana que ele est autorizado a recolher: bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel.70
No entanto, ao regular o direito sucessrio entre companheiros, em vez de fazer as adaptaes e consertos que a doutrina j propugnava, especialmente, nos pontos em que o companheiro sobrevivente ficava numa situao mais vantajosa do que a viva ou o vivo, o Cdigo Civil coloca os partcipes de unio estvel, na sucesso hereditria, numa posio de extrema inferioridade, comparada com o novo status sucessrio dos cnjuges. (...) Diante desse surpreendente preceito, redigido de forma inequvoca, no se pode chegar a outra concluso seno a de que o direito sucessrio do companheiro se limita e se restringe, em qualquer caso, aos bens que tenham sido adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. (...) Sendo assim, se durante a unio estvel dos companheiros, no houve aquisio, a ttulo oneroso, de nenhum bem, no haver possibilidade de o sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha deixado valioso patrimnio, que foi formado antes de constituir unio estvel. 71

GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. p. 255. 70 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito das Sucesses. 25. ed. v. 7, de acordo com o novo Cdigo Civil, atualizada por Zeno Veloso. So Paulo: Saraiva, 2002. p.119. 71 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito das Sucesses. 25. ed. v. 7, de acordo com o novo Cdigo Civil, atualizada por Zeno Veloso. So Paulo: Saraiva, 2002. p.117.

69

Continua o mesmo Doutrinador, (...) se no se apresentarem herdeiros das classes acima referidas para disputar a herana do de cujus, ela arrecadada como herana jacente, iniciando-se o processo para proclam-la vacante.72 Uma vez transitada em julgado a sentena que declara a vacncia, os bens so incorporados ao patrimnio do Municpio, ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, ou ao da Unio, quando situados em territrio Federal. 73 Na mesma linha de raciocnio, Sebastio Amorim e Euclides de Oliveira, entendem que de acordo com o novo Cdigo Civil, o direito a totalidade da herana somente reconhecida em favor do companheiro sobrevivente se no houver herdeiros sucessveis. E mesmo nessa hiptese a sucesso do companheiro sobrevivo restringe-se aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel por forca do caput do artigo 1790. Isto quer dizer que, se os bens do de cujus, forem bens particulares, nada ser atribudo ao companheiro sobrevivo, pois sero herdeiros apenas os parentes sucessveis, que vo at os colaterais de 4 grau.74 Ainda na falta desses parentes, nada poder reclamar o companheiro quanto aos bens particulares do de cujus, que sero arrecadados como herana jacente, a converter-se em herana vacante, com adjudicao ao Municpio onde situado os bens.75 Nesse sentido tem-se tambm Fernanda Moreira dos Santos,

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito das Sucesses. 25. ed. v. 7, de acordo com o novo Cdigo Civil, atualizada por Zeno Veloso. So Paulo: Saraiva, 2002. p.122. 73 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Direito das Sucesses. 25. ed. v. 7, de acordo com o novo Cdigo Civil, atualizada por Zeno Veloso. So Paulo: Saraiva, 2002. p.122. 74 AMORIM, Sebastio Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventrios e Partilhas: direito das sucesses: teoria e pratica. 19. ed. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2005. p. 163 a 164. 75 AMORIM, Sebastio Luiz; OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Inventrios e Partilhas: direito das sucesses: teoria e pratica. 19. ed. So Paulo: Liv. e Ed. Universitria de Direito, 2005. p. 164.

72

Alm disso, a partir da redao do art. 1.790, ocorrendo hiptese de inexistirem descendentes, ascendentes ou outros parentes sucessveis, e tambm no existirem bens adquiridos onerosamente ao longo da vigncia da unio estvel, pode-se chegar concluso de que o companheiro no ter direito sucesso, e os bens do de cujus adquiridos antes da unio estvel passaro ao Municpio ou ao Distrito Federal. Contudo, esta interpretao poder ser afastada a partir da previso do art. 1844 do Cdigo Civil de 2002, mas isto no exime de crticas o caput do art. 1.790.76

Francisco Cahali afirma que na hiptese de no haver parentes sucessveis, ai sim o sobrevivente receber a integralidade da herana conforme o artigo 1790, IV. Porm, mesmo nesta situao pode haver a concorrncia na sucesso do de cujus. 77
que a totalidade da herana a que se refere o inciso aquela prevista no caput, ou seja, limitada aos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio. Assim, sendo maior o patrimnio do falecido, aqueles bens no contemplados no caput sero tidos como herana jacente.

Da falar-se em concorrncia do companheiro sobrevivente at mesmo com o Poder Pblico, e neste particular a procedncia das duras crticas da comunidade jurdica inovao legislativa.78 Dentro dessas premissas, Arnaldo Rizzardo,
Somente ficar o companheiro com a totalidade da herana se no houver parentes sucessveis do falecido. E, mesmo assim, o caput do art. 1.790 bem explcito quando dispe somente com relao aos bens havidos a ttulo oneroso e na vigncia da unio estvel. Ento, se no h colaterais, e os bens forem anteriores unio estvel, herdar o ente publico: Municpio, Distrito Federal ou Unio.79

SANTOS, Fernanda Moreira dos. Unio estvel e direitos sucessrios luz do Direito CivilConstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1011, 8 abr. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8213>. Acesso em: 15 jun. 2006 77 CAHALI, Francisco. Curso Avanado de Direito Civil: Direito das Sucesses. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 230. 78 CAHALI, Francisco. Curso Avanado de Direito Civil: Direito das Sucesses. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 231. 79 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucesses. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 200.

76

Para Patrcia Eleutrio Campos,

O art. 1790, caput, estabelece que somente quanto aos bens adquiridos na constncia da unio estvel, o companheiro ou companheira participar da sucesso do outro. Ora, quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a relao, o companheiro j meeiro (art. 1725, CC/2002). Tal restrio 80 absolutamente infundada.

A totalidade da herana a que se refere o inc. IV do art. 1790, neste contexto, limita-se aos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel e, se o de cujus possua outros bens, adquiridos anteriormente e, no havendo outros parentes sucessveis, tais bens no integraro a herana do companheiro sobrevivente. Passaro ao Municpio, ao Distrito federal ou Unio, conforme a hiptese (art. 1844).81
Conclui-se que o convivente sobrevivente, quando do desfazimento da unio estvel pela morte de seu companheiro, ter direito metade dos bens adquiridos na constncia da convivncia, alm da quota hereditria que lhe 82 conferida em relao outra metade pelo art. 1790 e incs.

Luiz Humberto Nunes Quezado entende,

Como se pode ver, trata-se realmente de uma "vocao hereditria alternativa", a ser usada apenas na sucesso entre companheiros, e com relao aos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. Os adquiridos a ttulo gratuito, caso no haja nenhum parente sucessvel, sero considerados herana vacante, ficando para a Unio ou Municpio, merc dos 83 artigos 1.819 e 1.822 do diploma civil.

Portanto, por forca do caput do artigo 1790 do Cdigo Civil, se durante a constncia da unio estvel, no houve a aquisio de bens a ttulo oneroso, no
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CAMPOS, Patrcia Eleutrio. A unio estvel e o novo Cdigo Civil: uma anlise evolutiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 89, 30 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4342>. Acesso em: 15 jun. 2006. 81 CAMPOS, Patrcia Eleutrio. A unio estvel e o novo Cdigo Civil: uma anlise evolutiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 89, 30 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4342>. Acesso em: 15 jun. 2006. 82 CAMPOS, Patrcia Eleutrio. A unio estvel e o novo Cdigo Civil: uma anlise evolutiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 89, 30 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4342>. Acesso em: 15 jun. 2006. 83 QUEZADO, Lus Humberto Nunes. Manual de direitos sucessrios . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 919, 8 jan. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7764>. Acesso em: 15 jun. 2006

haver a possibilidade de o companheiro sobrevivente herdar coisa alguma, ainda que o de cujus tenha deixado um grande patrimnio. No se apresentando herdeiros para disputar a herana, ela arrecadada como herana jacente. 3.2. DA NO CONCORRNCIA COM O PODER PBLICO Nessa interpretao h que ser considerado que no artigo 1844 do Cdigo Civil a herana s poder ser transmitida ao municpio ao Distrito Federal ou a Unio, se inexistir qualquer parente sucessvel, estando englobado, portanto, os companheiros.
Art. 1844- No sobrevivendo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessvel ou tendo eles renunciado a herana, esta se devolve ao Municpio, ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscries, ou a Unio, quando situada em territrio Federal.84

Nelson Nery Jnior, interpreta no sentido de que inexistindo parente sucessvel, a herana dos bens adquiridos onerosamente na constncia da unio sero dos companheiros, com base no artigo 1790, inciso IV, porm conforme o artigo 1844 os companheiros receberiam tambm o restante da herana. 85
Os bens adquiridos a ttulo gratuito pelo autor da herana e ausncia de parentes sucessveis. No est claro na Lei como se d a sucesso dos bens adquiridos a ttulo gratuito pelo falecido na hiptese de ele no ter deixado parentes sucessveis. O CC de 1790 caput sob cujos limites os incisos que lhe seguem devem ser interpretados somente com f e direito de sucesso ao companheiro com relao aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da Unio estvel, nada dispondo sobre os bens adquiridos gratuitamente durante esse mesmo perodo. de se indagar se, em face da limitao do CC 1790 caput, o legislador ordinrio quis excluir o companheiro da sucesso desses bens, fazendo com a sucesso deles fosse deferida ao poder pblico. Parecemos que no, por trs motivos: a) O CC 1844 manda que a herana seja devolvida ao ente pblico apenas na hiptese do de cujos no ter deixados cnjuge, companheiro ou parente sucessvel; b) quando o companheiro no concorre com parente sucessvel a Lei se apressa em mencionar que o companheiro ter direito a totalidade da herana (CC 1790 IV), fugindo do comando do caput ainda que sem nenhuma tcnica legislativa; c) a abertura da
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BRASIL, Cdigo Civil. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante. 2 ed.So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2003. 1790 p. 784.

herana jacente d-se quando no h herdeiro legtimo (CC 1819) e apesar de no constar do rol do CC 1829, a qualidade sucessria do companheiro de sucessor legtimo e no de testamentrio.86

Oportunas so as palavras de Denise Schmitt Siqueira Garcia ao dizer que, embora vrios doutrinadores entendam pela concorrncia com o poder pblico, ela no comunga com a mesma idia, pois parte da anlise do artigo 1844 do Cdigo Civil, que a leva a outra interpretao.87
Em primeiro lugar convm analisar-se o local em que se encontra o supra mencionado artigo e constata-se que ele est inserido no captulo que fala da ordem de vocao hereditria e nos quais se est tratando de totalidade da herana deixada pelo de cujus e no somente aos bens adquiridos na 88 constncia da unio estvel.

Entende ser inconcebvel, o Municpio, o Distrito Federal ou a Unio, serem beneficiados em detrimento do companheiro sobrevivente, que conviveu diretamente com o falecido. Portanto inexistindo qualquer outro parente sucessvel, e a herana sendo composta por outros bens que no s os adquiridos onerosamente na constncia da unio, esta deve ser deferida na integralidade ao companheiro sobrevivente. (...) imaginar que o legislador pensou o contrrio seria no mnimo desumano.89 Silvio de Salvo Venosa leciona que,
O Estado recolhe a herana, mas no tem a saisine. Por essa razo o atual Cdigo no coloca na ordem de vocao hereditria. S com a sentena de vacncia, como vimos, que os bens se incorporam ao Estado. Discute-se, por isso, sua condio de herdeiro. No tendo as condies de herdeiro, no lhe dado repudiar a herana. Pode, no entanto, o Estado ser institudo legatrio ou herdeiro testamentrio, mas no essa a situao tratada.90

NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo Civil Anotado e Legislao Extravagante. 2 ed.So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2003. 1790 p. 784. 87 GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. p. 255. 88 GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. p. 256. 89 GARCIA, Denise S.S. Anais da Semana de Divulgao Cientfica do Curso de Direito.I Semana de Divulgao Cientfica e VIII Semana de Estudos Jurdicos. CEJURPS. Itaja: Ed. UNIVALI, 2003. p. 256. 90 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucesses. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 162.

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Houve a alterao dos artigos 1.594, 1.603 e 1.619 do Cdigo Civil com a lei n. 8.049/90. A finalidade foi atribuir aos Municpios e ao Distrito Federal, os bens das heranas vacantes neles localizados, porquanto sero da Unio os que se localizarem em territrio Federal. No mesmo sentido se coloca o artigo 1.844 do atual Cdigo.91
O companheiro ou companheira somente ter direito totalidade da herana se no houver parentes sucessveis. Isso quer dizer que concorrer na herana, por exemplo, com o vulgarmente denominado tio-av ou com o primo irmo de seu companheiro falecido, o que, digamos, no uma posio que 92 denote em alcance social, sociolgico e jurdico digno de encmios.

Na defesa da no concorrncia com o poder pblico, se manifesta Barbosa Moreira, na obra de Caio Mrio Pereira, que defende que o termo "herana", mencionado nos incisos III e IV do art. 1.790, possui conceito prprio e deve ser interpretado como sendo a totalidade dos bens do autor da herana, pois a partir desta interpretao, afasta-se a possibilidade de bens integrantes da herana se destinarem ao Municpio ou ao Distrito Federal em detrimento do companheiro, no caso do inciso IV.93 Para finalizar, Jos Fernando Simo diz que, (...) se inciso IV deve ser interpretado desvinculado do caput, de acordo com o sistema criado pelo Cdigo de 2002, os bens que comporiam o acervo hereditrio seriam todos aqueles do falecido, independentemente do ttulo de aquisio.94 Considera Simo essa a hiptese mais acertada, isto porque o artigo 1844 que trata da herana vacante expresso ao afirmar que a herana s se devolve ao Municpio se no houver cnjuge, companheiro ou nenhum parente

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucesses. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 162. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucesses. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 157 a 158. 93 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. Atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira. p. 156. 94 SIMO, Jos Fernando. A sucesso dos companheiros O artigo 1790 do Cdigo de 2002 Parte II. Professorsimo. Artigos do Simo. 25 ed. jun. 2005. Disponvel em: <http://professorsimao.com.br/artigosdosimao>. Acesso em: 09 de maio de 2006.
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sucessvel. Contrario sensu, se houver o companheiro, o Municpio est excludo da sucesso.95 E encerra dizendo que: diante do verdadeiro caos institudo pelo legislador do Cdigo de 2002, conforme demonstramos em breves linhas, a necessidade de reforma do artigo 1790 se faz imperiosa.96 Diante do exposto, de acordo com o local onde est inserido o artigo 1844 do Cdigo Civil, no captulo que trata da ordem de vocao hereditria, inexistindo qualquer parente sucessvel o companheiro tem direito totalidade dos bens do de cujus, esse o entendimento dos doutrinadores que sustentam a tese da no concorrncia do companheiro sobrevivo com o Poder Pblico. 4. CONSIDERAES FINAIS Buscou-se com o presente artigo analisar as alteraes sofridas no direito sucessrio com o advento do Cdigo Civil de 2002 e conseqentemente fazer um estudo sobre algumas controvrsias que esto permeando em nossa doutrina ptria em relao ao direito dos companheiros. Pode se observar a respeito da primeira controvrsia quanto ao direito real de habitao, que o Cdigo Civil de 2002 no revogou expressamente esse dispositivo e foi a partir desse momento que se gerou a dvida. Teria sido proposital? O que pretendeu o Legislador? Quanto ao usufruto vidual, houve a revogao expressa do pargrafo 1. do art. 1.611 do Cdigo anterior pelo Cdigo Civil de 2002 (vide 2.045). Mesmo que essa revogao no fosse expressa, esse

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SIMO, Jos Fernando. A sucesso dos companheiros O artigo 1790 do Cdigo Professorsimo. Artigos do Simo. 25 ed. jun. 2005. <http://professorsimao.com.br/artigosdosimao>. Acesso em: 09 de maio de 2006. 96 SIMO, Jos Fernando. A sucesso dos companheiros O artigo 1790 do Cdigo Professorsimo. Artigos do Simo. 25 ed. jun. 2005. <http://professorsimao.com.br/artigosdosimao>. Acesso em: 09 de maio de 2006.

de 2002 Parte II. Disponvel em: de 2002 Parte II. Disponvel em:

direito perdeu o sentido, visto que a participao do convivente na herana ser sobre a modalidade do direito de propriedade e no mais como usufruto.

A segunda questo controvertida em relao filiao hbrida onde o legislador silenciou totalmente, inserindo no artigo 1790 inciso I, que o companheiro concorrendo com filhos comuns, ter direito mesma quota-parte atribuda aos filhos. J o inciso II prev que, concorrendo apenas com descendentes do falecido, o companheiro ter direito apenas a metade do que couber a cada um que herdar por direito prprio. E quanto concorrncia do companheiro sobrevivo com os filhos comuns e com os filhos exclusivos do de cujus? Foi com esse enfoque o estudo do presente artigo, no sentido de como ficar a situao do companheiro sobrevivente.

A terceira e ltima controvrsia, foi em relao inexistncia de qualquer parente sucessvel se o companheiro teria direito totalidade da herana ou se receberia somente os bens adquiridos onerosamente na constncia da unio estvel, ficando os demais para o Municpio, Distrito Federal e Unio. Alguns doutrinadores defendem a concorrncia do companheiro com o Poder Pblico, considerando conceitos bsicos de direito civil, qual seja, os incisos devem obedecer ao que est descrito no caput do artigo. Outros, porm com base no artigo 1844 do Cdigo Civil defendem a no concorrncia com o Poder Pblico, pois a herana s poder ser transmitida ao municpio ao Distrito Federal ou a Unio, se inexistir qualquer parente sucessvel, estando englobado, portanto, os companheiros.