3.1.

O Fumus Boni Juris O Fumus boni juris significa fumaa de bom direito, ou seja, a probabilidade de exerccio presente ou futuro do direito de ao, pela ocorrncia da plausividade, verossimilhana, do direito material posto em jogo. A fumaa do bom direito tem que ser apenas verossmil, provvel, no h a necessidade de demonstrar que o direito existe, nem o julgador deve se entreter, a princpio, em busc-lo, bastando uma mera probabilidade. No entanto, a parte tem que apresentar, no mnimo, indcios daquilo que afirma para bem merecer a tutela pretendida; vale dizer, simples alegaes de direito e fatos no comprovados nos autos no demonstram o fumus boni juris nem tampouco comportam o julgamento procedente da demanda. Neste sentir, oportuna so as palavras do Prof. Victor Bomfim de que "o juzo de probabilidade ou verossimilhana que o juiz deve fazer para a constatao do direito aparente suficiente para o deferimento ou no do pedido de cautela. Havendo, portanto, a aparncia do direito afirmado e que ser discutido no processo principal, mesmo que os elementos comprobatrios apontem na direo da existncia de direito lquido e certo, eles no podero ultrapassar, na formao da convico do juiz, o limite da aparncia. Ao juiz vedado ultrapassar de seu campo de atuao no processo cautelar, limitado, no particular, verificao do fumus boni juris (15)". Determinada corrente doutrinria, dentre ela Humberto Theodoro Jnior e Ronaldo Cunha Campos, afirma com convico que o fumus boni juris deve, na verdade, corresponder, no propriamente a probabilidade de existncia do direito material - pois qualquer exame a respeito s prprio da ao principal -, mas sim a verificao efetiva de que, realmente, a parte dispe do direito de ao, direito ao processo principal a ser tutelado (16). Salvo melhor juzo, no comungamos deste entendimento. Veja que o que se pretende com a ao cautelar tutelar o direito ao processo e no ao direito material da parte; no entanto, isto no significa que em nome daquele no deva ocorrer nenhuma anlise deste, ainda que sumria, para deferimento da medida. Ora, para verificao da existncia dos requisitos autorizadores da medida cautelar e liminar, dentre eles o elemento sob exame, h de haver sim, obrigatoriamente, uma anlise, ainda que superficial, da probabilidade do direito material em espcie; pois, se assim no for, chegar-se- a concluso de que o fumus boni juris reside no fato de verificar-se apenas o direito a ao, traduzido pelas suas simples condies, o que por evidente equivocado, pois estas, de forma alguma por si s configuram a ocorrncia da fumaa do bom direito. Na investigao do fumus boni juris se verificar o direito material para se ver se h a plausividade do direito invocado ou no. impossvel desvirtuar-se tutela ao processo de tutela ao direito substantivo. O que no se pode confundir que a ao cautelar visa assegurar o direito processual e no material, e no que est autorizado a inobservncia deste para deferir medida para proteger aquele, at por que isto conduziria a situaes, na prtica, esdrxulas e teratolgicas. A plausividade do direito alegado se encontra no direito substancial e no s no direito de ao podendo ser utilizado a partir do preenchimento de suas condies. Para bem de melhor elucidar a questo cite-se, por exemplo, a excepcionalidade da "Ao Cautelar Inominada para dar efeito suspensivo a recurso que no tem", onde, simplesmente impossvel deferir ou no a liminar sem verificar-se a possibilidade, plausividade, de procedncia do recurso interposto, o que de fato pura e simples avaliao de direito material, sendo plenamente insuficiente a singela verificao das condies da ao, eis que, ainda que presentes, no dever ser concedido o efeito suspensivo se o contedo do recurso no tiver condies de obter o mnimo xito. A plausividade do direito alegado, in casu, reside justamente na possibilidade, ao menos aparente, do recurso ser provido. Como bem salienta Willard de Castro "para a providncia cautelar basta que a aparncia do direito aparea verossmil, basta que, segundo um clculo de probabilidades, se possa prever que a providncia principal declarar o direito em sentido favorvel aquele que solicita a medida cautelar" (17) logo, tem-se que se trata de anlise de direito substancial e no mera verificao de direito de ao, j que este, por si s, no se capaz de verificar a probabilidade de procedncia da demanda principal intentada.

Da mesma forma Liebmam (18) leciona que este requisito se apresenta atravs da verificao de "uma provvel existncia de direito" a ser acautelado no processo principal, o que, com efeito, exige uma anlise do direito material do caso em espcie, ainda que sumria. Pode-se concluir que o fumus boni juris leva em considerao a existncia de um direito ao processo a partir de uma anlise rpida sobre o direito material. Aqui considera-se apenas a verossimilhana, em sede de sumaria cognitio, somente se aprofundando no mbito do direito acautelado em sede do feito principal j existente ou ento a ser instaurado. Bem observa Galeno Lacerda que se o autor satisfaz as trs condies e se sua pretenso apresentase revestida de aparncia de direito, o pedido merece provimento. Trata-se porm de juzo provisrio, que no representa prejulgamento definitivo da demanda principal. E nisto reside, precisamente, a caracterstica do mrito da sentena cautelar: em ser juzo de mera verossimilhana dos fatos. Nesse sentido, distingue-se da sentena de conhecimento, que juzo de realidade e certeza. (19) Havendo demonstrao na inicial e comprovao, atravs das provas produzidas na instruo, da plausividade do direito podemos dizer que parte do mrito da cautelar est definido, faltando apenas a averiguao do segundo requisito, periculum in mora, para que a deciso possa ser proferida. 3.2. O periculum in mora J o periculum in mora significa o fundado temor de que enquanto se aguarda a tutela definitiva, venham a ocorrer fatos que prejudiquem a apreciao da ao principal ou frustrem sua execuo. Segundo Lopes da Costa o dano deve ser provvel, no basta a possibilidade, a eventualidade. Possvel tudo na contingncia das cousas criadas, sujeitas a interferncia das foras naturais e da vontade dos homens. O possvel abrange at mesmo o que rarissimamente acontece. Dentro dele cabem as mais abstratas e longnquas hipteses. A probabilidade o que, de regra, se consegue alcanar na previso. J no um estado de conscincia, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferentemente. J caminha na direo da certeza. J para ela propende, apoiado nas regras de experincia comum ou de experincia tcnica. (20) Da mesma forma considerou o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (21) quando definiu que "a expresso "fundado receio" significa o receio baseado em fatos positivos, que possam inspirar, em qualquer pessoa sensata, medo de ser prejudicada. certo que a demonstrao do receio no exigida somente no sentido subjetivo, com relao a opinio e pensar do litigante. O medo fenmeno psquico relativo que resulta de fatos e circunstncias vrios." Sempre que se verificar perigo iminente de dano por perecimento, desvio, destruio, deteriorao, mutao ou prejuzo de bens (coisas) ou provas a ponto de prejudicar a provvel manifestao no processo principal presente estar o periculum in mora. O perigo de dano refere-se, portanto ao interesse processual em obter uma justa composio do litgio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que no se poder ser alcanado caso se concretize o dano temido. (22) Convm salientar que o periculum in mora no se refere especialmente perodo temporal, embora com ele tenha ligao. No s o perigo de retardamento da prestao jurisdicional, at por que esta jamais poder ser instantnea, frente a prpria natureza da atuao jurisdicional que enseja tempo, (colheita de provas, contraditrio, percias, recursos, impugnaes), mas sim o perigo de dano frente a uma situao periclitante que, face a seu carter, faz jus ao recebimento de tutela acautelatria para bem de evitar prejuzo grave ou de difcil reparao. O periculum in mora se liga questo de perigo iminente; o requerente encontra-se frente a circunstncia tal que, pelo simples fato de esperar o procedimento normal da jurisdio, o processo principal j no ter mais o resultado til desejado, sofrendo a parte com leso grave, muitas vezes de difcil ou at mesmo impossvel reparao. Muito bem observa o mestre Ovdio Baptista da Silva: "No propriamente, como pensava Chiovenda, o perigo de retardamento da prestao jurisdicional que justifica a ao cautelar. o perigo em si mesmo, referido possibilidade de uma perda, sacrifcio ou privao de um interesse juridicamente relevante e no o perigo de um retardamento na prestao jurisdicional." (23)