Introdução Ao Direito Administrativo

UFBA - DIREITO ADMINISTRATIVO Prof.
Durval Carneiro Neto
INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

Sumrio: 1) A evoluo do Estado e o contexto histrico do surgimento do Direito Administrativo. 1.1) O Estado de Polcia. 1.2) O Estado de Direito. 2) Objeto e taxinomia do Direito Administrativo. 3) Administrao Pblica nos sentidos subjetivo e objetivo. 4) As mutaes do Direito Administrativo e a amplitude da atividade administrativa. 4.1) A fase do liberalismo clssico (O Estado-Mnimo). 4.2) A fase do estatismo (A Administrao Burocrtica. 4.3) A fase da democracia (A Administrao Gerencial. 5) Fontes do Direito Administrativo. 6) O regime jurdico administrativo (regras e princpios administrativos). 6.1) Sentido e classificao dos princpios nas cincias. 6.2) A funo dos princpios na cincia jurdica. 6.2.1) A evoluo da principiologia jurdica. 6.2.2) A normatividade principialista e o Bloco da Legalidade. 6.2.3) Distino clssica entre normas-regra e normas-princpio. 6.2.4) Crticas aos critrios de distino. 6.2.5) Proposta conceitual de Humberto vila. 6.3) Classificao dos princpios jurdicos. 6.3.1) quanto amplitude: fundamentais, gerais e setoriais. 6.3.2) quanto ao reconhecimento no direito positivo: explcitos e implcitos. 6.4) Princpios da administrao pblica. 6.4.1) Supremacia e indisponibilidade do interesse pblico. 6.4.2) Crticas ao dogma da supremacia do interesse pblico. 6.4.3) A doutrina dos interesses primrios e secundrios (Renato Alessi). 6.4.4) Princpios expressos no art.37 da CF/88: princpio da legalidade; princpio da impessoalidade; princpio da moralidade administrativa; princpio da publicidade; princpio da eficincia. 6.4.5) Outros princpios reconhecidos: princpio da presuno de legitimidade e veracidade; princpio da hierarquia; princpio da especialidade; princpio do controle ou tutela; princpio da autotutela; princpio da continuidade do servio pblico; princpios da razoabilidade e da proporcionalidade; princpio da motivao; princpio da segurana jurdica; princpio da proteo confiana e boa-f objetiva; princpio do controle judicial dos atos administrativos; princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa; princpio da responsabilidade do Estado.
1) A EVOLUO DO ESTADO E O CONTEXTO HISTRICO DO SURGIMENTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Onde h a Sociedade, a estar o Direito, j diziam os romanos (Ubi Societas Ibi Jus). De fato, qualquer grupo social, por mais rudimentar que tenha sido, sempre pressups a existncia de normas de convivncia, sem as quais os homens no poderiam delimitar o alcance da grande variedade de interesses frente s limitaes materiais da vida. O ser humano encontra-se em estado convivencial e pela prpria convivncia levado a interagir; assim sendo, acha-se sob influncia de outros homens e est sempre influenciando outros. E como toda interao produz perturbao nos indivduos em comunicao recproca, que pode ser maior ou menor, para que a sociedade possa se conservar mister delimitar a atividade das pessoas que a compe mediante normas jurdicas. (...) Somente as normas de direito podem assegurar as condies de equilbrio imanentes prpria coexistncia dos seres humanos, possibilitando a todos e a cada um o pleno desenvolvimento das suas virtualidades e a consecuo e gozo de suas necessidades sociais, ao regular a possibilidade objetiva das aes humanas.1 J o Estado, como produto da convivncia humana, nem sempre existiu na realidade social, sendo, portanto, uma criao posterior ao Direito. Tempos remotos houve em que, apesar de existirem normas que de certa forma regiam a convivncia entre os homens na sociedade, estes no se submetiam a qualquer fator de autoridade organicamente instituda, isto , ainda no se concebiam as figuras dos governantes e dos governados. Nestas sociedades primitivas, como disse Hans Kelsen, predominava o princpio da autodefesa.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, v 1, p. 06-07.
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Nas ordens jurdicas primitivas a reao da sano situao de fato que constitui o ilcito est completamente descentralizada. deixada aos indivduos cujos interesses foram lesados pelo ato ilcito. Estes tm poder para determinar, num caso concreto, a verificao do tipo legal do ilcito fixado por via geral pela ordem jurdica e para executar a sano pela mesma determinada. Domina o princpio da autodefesa.2 Tal ausncia do poder organizado fazia com que o homem vivesse no chamado estado da natureza, onde ele usava a prpria fora para garantir os seus direitos, gerando, por outro lado, insegurana social e predominando a chamada lei do mais forte. Passou-se ento a ver que se fazia necessria a criao de um ente poltico com fora dominante e soberana sobre a sociedade, um mal necessrio como chegaram a afirmar alguns: o ideal era que o homem pudesse viver sem se submeter a uma fora superior, o que, todavia, no se mostrou possvel. A ameaa contnua de conflitos internos e fragilidade dos meios de proteo levaram comunidades insegurana. Essa situao de fraqueza e impotncia para defender seus direitos levou os homens no estado da natureza a idealizarem e a criarem um ente superior aos grupos, visando segurana e ao resguardo das pessoas e respectivas propriedades. A esse ente transferiu-se parte do poder de cada membro, para que ele se organizasse de modo a proteger a todos e garantir-lhes a propriedade.3 Caminhou-se assim para uma centralizao da ordem jurdica na figura do Estado, cuja atuao deveria se dar atravs de rgos e agentes, de acordo com o que Kelsen chamou de princpio da diviso do trabalho, restringindo ao mximo o princpio da autodefesa: Com o decorrer da evoluo, esta reao da sano ao fato ilcito centralizada em grau cada vez maior, na medida em que tanto a verificao do fato ilcito como a execuo da sano so reservadas a rgos que funcionam segundo o princpio da diviso do trabalho: aos tribunais e s autoridades executivas. O princpio da autodefesa limitado o mais possvel. Mas no pode ser completamente excludo. Mesmo no Estado moderno, no qual a centralizao da reao coercitiva contra o fato ilcito atinge o grau mximo, subsiste um mnimo de autodefesa. o caso da legtima defesa.4 Concebeu-se ento a idia de Estado, em seu conceito clssico de nao politicamente organizada, composto basicamente de trs elementos (povo, territrio e soberania), como produto das necessidades sociais. Uma organizao instrumental imprescindvel para a convivncia humana. Desta forma, o Estado, cujos elementos essenciais so a populao, o territrio e o poder, define-se como uma ordem jurdica relativamente centralizada, limitada no seu domnio espacial e temporal de vigncia, soberana ou imediata relativamente ao Direito Internacional e que , globalmente ou de um modo geral, eficaz.5 Desde o seu surgimento, a concepo de Estado vem passando por constantes transformaes ao longo do tempo e no espao, de acordo as foras polticas e os fatores
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 6. ed. . So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 43. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo, 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 67. 4 KELSEN, op. cit., p. 43. 5 Idem, p. 321.
reais de poder predominantes em cada poca e lugar, sobretudo, conforme a finalidade a que se prope. Alexandre Groppali acrescenta mais um elemento componente do Estado, que a finalidade. Ela seria o objetivo para o qual o Estado orientaria a consecuo das suas atividades. A estrutura estatal no seria um fim em si mesmo, uma entidade acima dos valores fundamentais da pessoa humana, mas teria natureza instrumental, atravs da qual o Estado atenderia aos interesses da coletividade. Para o mencionado autor, toda estrutura estatal existe para cumprir um determinado objetivo, que fixado de acordo com as circunstncias histrico-poltico-sociais.6 Nessa variada tipologia de formas histricas de Estados, Jorge Miranda cita o Estado Oriental, o Estado Grego, o Estado Romano, o Estado Medieval e o Estado Moderno. 7 Conforme veremos no prximo tpico, os fatos histricos que levaram ao surgimento do Direito Administrativo so relativamente recentes, tendo ocorrido na segunda fase do Estado Moderno, no final do sculo XVIII. 1.1) O ESTADO DE POLCIA O Estado Moderno se inicia na poca do Renascimento europeu, aps a segunda metade do sculo XV. Os tempos modernos trouxeram a perda do prestgio de que a Igreja desfrutava na Idade Mdia e, em conseqncia, geraram a concentrao do poder nas mos do prncipe. dessa poca o surgimento das monarquias absolutas como nica soluo possvel para conduzir unidade do Estado perdida no perodo feudal. A primeira etapa do Estado moderno conhecida como Estado de Polcia, em que a forma de Governo adotada a monarquia absoluta. A segunda etapa corresponde ao surgimento do Estado de Direito.8 Na primeira fase do Estado Moderno, aps o Renascimento e at meados do sculo XVIII, cultivou-se a idia do Estado-Polcia (tambm chamado de Estado-providncia ou Estado-fim), em que predominavam os regimes absolutistas, no havendo espao para as liberdades individuais. Nesta poca, a figura do Estado estava voltada basicamente s questes de segurana e garantia da ordem pblica. No existiam normas que limitassem o agir do Estado perante os indivduos, conforme foi retratado na clssica obra O Prncipe de Maquiavel e simplificado na clebre frase de Lus XIV (O Rei Sol): O Estado sou eu ( lEtat cest moi). No Estado de Polcia, o detentor do poder estatal vale-se de um direito ilimitado para administrar; no se reconhecem direitos do indivduo frente ao soberano; o particular um objeto do poder estatal, no um sujeito que se relaciona com ele. 9 Na monarquia absolutista, vista por Bossuet, Deus estabelece os reis como seus ministros e reina atravs deles sobre os povos... Os prncipes agem, portanto, como ministros de Deus. Nesse contexto da teoria divina, predominava a ideologia de que o rei no poderia fazer mal (na expresso francesa,
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AGRA, Walber de Moura. Manual de Direito Constitucional. So Paulo: RT, 2002, p. 68-69. MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 17-18. 9 GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, t 1, p. II.1.
le roine ne peut mal faire), o u seja, de que o rei no comete erros (entre os ingleses, dizia-se the king can not wrong). Numa sntese de como se dava o exerccio do poder poltico no regime absolutista, assinala Carlos Ari Sundfeld: a) O Estado, sendo o criador da ordem jurdica (isto , sendo incumbido de fazer as normas), no se submetia a ela, dirigida apenas aos sditos. O Poder Pblico pairava sobre a ordem jurdica. b) O soberano, e, portanto, o Estado, era indemandvel pelo indivduo, no podendo este questionar, ante um tribunal, a validade ou no dos atos daquele. Parecia ilgico que o Estado julgasse a si mesmo ou que, sendo soberano, fosse submetido a algum controle externo. c) O Estado era irresponsvel juridicamente: le roi ne peut mal faire, the king can do no wrong . Destarte, impossvel seria exigir ressarcimento por algum dano causado por autoridade pblica. d) O Estado exercia, em relao aos indivduos, um poder de polcia. Da referirem-se os autores, para identificar o Estado da poca, ao Estado-Polcia, que impunha, de modo ilimitado, quaisquer obrigaes ou restries s atividades dos particulares. Em conseqncia, inexistiam direitos individuais contra o Estado (o indivduo no podia exigir do Estado o respeito s normas regulando o exerccio do poder poltico), mas apenas direitos dos indivduos nas suas recprocas relaes (o indivduo podia exigir do outro indivduo a observncia das normas reguladoras de suas relaes recprocas). e) Dentro do Estado, todos os poderes estavam centralizados nas mos do soberano, a quem cabia editar as leis, julgar os conflitos e administrar os negcios pblicos. Os funcionrios s exerciam poder por delegao do soberano, que jamais o alienava.10 Ainda no final desta primeira fase do Estado Moderno, as foras polticas aos poucos vieram pregando um maior controle do poder estatal. Foi nesse momento que na Alemanha desenvolveu-se a teoria do Fisco, que pugnava por uma espcie de bifurcao da personalidade do Estado de Polcia, conforme explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Para combater esse poder absoluto do prncipe, elaborou-se, em especial por doutrinadores alemes, a teoria do fisco, em consonncia com a qual o patrimnio pblico no pertence ao prncipe nem ao Estado, mas ao fisco, que teria personalidade jurdica de direito privado, diversa da personalidade do Estado, associao poltica, pessoa jurdica de direito pblico, com poderes de mando, de imprio. O primeiro submetia-se ao direito privado e, em conseqncia, aos tribunais; o segundo regia-se por normas editadas pelo prncipe, fora da apreciao dos tribunais. Com isso, muitas das relaes jurdicas em que a Administrao era parte passaram a ser regidas pelo direito civil e a submeter-se a tribunais independentes, sem qualquer vinculao ao prncipe. Esses tribunais passaram a reconhecer, em favor do indivduo, a titularidade de direitos adquiridos contra o fisco, todos eles fundamentados no direito privado. Mas o Estado, pessoa jurdica, enquanto poder pblico, continuava sem limitaes estabelecidas pela lei e indemandvel judicialmente pelos sditos na defesa de seus direitos. A bifurcao da personalidade do Estado apenas abrandou o sistema ento vigente, mas no o extinguiu. (...) correspondeu a uma bifurcao de regimes jurdicos: de um lado, o jus politiae (direito de polcia), que partindo da idia de poder sobre a vida religiosa e espiritual do povo, concentrou em mos do prncipe poderes de interferir na vida privada dos cidados, sob o pretexto de alcanar a segurana e o bem-estar coletivos; de outro lado, o direito civil, que regia as relaes do Fisco com os sditos e que
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SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 34-35.
ficavam fora do alcance do prncipe, gerando direitos subjetivos que podiam ser assegurados por meio de controle judicial. Esse sistema teve o mrito de submeter uma parte da atividade do Estado lei e aos Tribunais.11 Sobre essa noo alem de Fisco (Fiskus), escreve Jean Rivero: Nos direitos administrativos alemes do Sculo XIX, ainda prximos, no incio do Estado de Polcia Polizeistaat no qual a soberania do Estado exclua sua personificao jurdica, o Fisco, noo transposta do Direito Romano do Baixo-Imprio, era de algum modo a Caixa do Estado, o Tesouro Pblico, o Errio, personificado. Sob os traos do Fisco, o Estado tornava-se pessoa, no que dizia respeito s relaes financeiras (aqui compreendidas as nascidas do imposto) com os sujeitos, sendo tais relaes consideradas como de direito privado. Assim, tornavam-se possveis um contencioso e uma proteo jurdica dos indivduos, que teriam sido, sem tal desvio, inconcebveis, nas relaes do sdito e do soberano. Esta noo, em declnio desde o fim do sculo XIX, desapareceu nos dias de hoje, mas mesmo no perodo de maior florescimento, seu ar de difuso permaneceu estritamente limitado aos pases diretamente germnicos.12 Tambm na Frana se desenvolveu doutrina parecida, denominada teoria dos atos de gesto, como tais considerados os atos praticados pelo Estado na gesto dos negcios administrativos (Estado administrao, com personalidade jurdica), distinguindo-os dos chamados atos de imprio praticados pelo Monarca no exerccio da sua soberania (Estado potestade pblica, desprovido de personalidade). Nessa viso, somente os atos de gesto eram passveis de controle jurdico e proteo aos indivduos por eles atingidos, da se reconhecer personalidade jurdica ao Estado. J os atos de imprio, ficavam fora do regramento jurdico. Na poca se afirmava que, ao praticar atos de gesto, o Estado teria atuao equivalente a dos particulares em relao aos seus empregados ou prepostos; como para os particulares vigorava a regra da responsabilidade, nesse plano o Estado tambm seria responsabilizado, desde que houvesse culpa do agente. Ao editar atos de imprio, estreitamente vinculados soberania, o Estado estaria isento de responsabilidade.13 Mas, tal como aconteceu com a teoria do Fisco, se no primeiro momento a teoria dos atos de gesto teve o mrito de abrandar a irresponsabilidade que at ento caracterizava os atos do Estado absolutista, propiciando algum controle judicial, posteriormente ela veio perdendo prestgio, na medida em que se constatou ser muito difcil, se no impossvel, distinguir os atos de imprio dos atos de gesto do Estado . Frequentemente, esses atos se mesclavam; s vezes, um mesmo ato apresentava aspectos de gesto e de imprio, tornando, na prtica, tormentosa a sua diferenciao.14 De qualquer modo, j estavam lanadas as sementes para a idia de submisso da Administrao Pblica lei, como garantia das liberdades do cidado 15, que veio a caracterizar o chamado Estado de Direito.
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DI PIETRO, Discricionariedade Administrativa, cit., p. 18-19. RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Traduo de J. Cretella Jr. So Paulo: RT, 1995, p.151-152. 13 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 429. 14 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Problemas de responsabilidade civil do Estado. In: FREITAS, Juarez (org.). Responsabilidade Civil do Estado. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 42. 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2001.
1.2) O ESTADO DE DIREITO Mais adiante, no final do sculo XVIII, teve lugar a segunda fase do Estado Moderno , sobretudo com a Revoluo Francesa, quando ocorre o enfraquecimento do Estado absolutista e o advento do Estado liberal e constitucional, buscando-se garantir os Direitos do Homem e do Cidado. Alm do Estado Francs de 1789, destacam-se ainda as revolues liberais ocorridas no Estado da Virgnia (1776) e nos Estados Unidos da Amrica (1787). Inicia-se, nesse contexto, a construo de uma concepo que veio depois a ser denominada Estado de Direito (ou Estado-meio), num primeiro momento caracterizado pelo individualismo liberal, passando-se a considerar o Estado como um instrumento para a satisfao dos interesses individuais e exigindo-se dele o respeito aos direitos naturais e inalienveis do homem. Tal liberalismo clssico reduziu ao mnimo as tarefas do Estado e elevou ao mximo a liberdade individual, seja no campo jurdico, seja no campo econmico (a famosa teoria liberal do laissez faire, laissez passer). Em suma, enquanto o Estado absolutista colocava-se acima dos direitos individuais, a partir da Revoluo passou-se a instituir limitaes ao agir do Estado, abrindo-se espao para o desenvolvimento do movimento constitucionalista e para o surgimento das primeiras normas regulando a atuao do Estado, advindas inicialmente dos julgados do Conselho de Estado Francs. A transformao do Estado absolutista em Estado de Direito verificou-se, como visto antes, com a implantao da teoria da diviso de poderes do Estado: Legislativo, Executivo e Judicirio, desenvolvida por Montesquieu. A Frana foi um dos primeiros pases a adotar a tripartio de poderes, antecedida pelos Estados Unidos da Amrica do Norte. Hoje, a tripartio adotada na maioria dos Estados modernos. Visto apenas pelo prisma positivista, o Estado de Direito aquele que se submete s leis por ele prprio criadas, voltadas para a promoo do interesse social. salutar ter em cognio que as leis devem ser justas e democrticas, de modo a traduzir os verdadeiros e reais interesses da sociedade. As leis, divorciadas desses valores, so injustas e contrariam a idia de Estado de Direito. Assim, pode-se considerar Estado de Direito aquele que prima pela democracia, zela pela moralidade pblica e administrativa, promove a Justia, a segurana pblica e o bem-estar coletivo e, ainda, se submete s leis por ele criadas.16 Essa transio do Estado-Polcia para o Estado de Direito tambm comentada por Carlos Ari Sundfeld: Perceba como as normas sobre o exerccio do poder se ampliam. At ento, todas as pocas anteriores, destinavam-se a impor praticamente sem limites e sem controles a obedincia das pessoas s determinaes do poder poltico. Agora, cuidaro ainda de fazer prevalecer o poder poltico sobre os indivduos (que pagaro impostos ao Estado, submeter-se-o ao seu julgamento, obedecero s leis por ele produzidas); mas tambm e sobretudo de organizar o Estado para limitar e controlar seu poder (os cidados escolhem em eleies os parlamentares, o Parlamento faz normas para regular a cobrana de impostos pelo Executivo, um Tribunal pode anular a lei feita pelo Parlamento, o indivduo pode mover uma ao judicial para se furtar da cobrana ilegal de impostos) (...). Cunha-se, a partir de ento, o conceito de Estado de Direito, isto , de um Estado que realiza suas atividades debaixo da ordem
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FARIA, op. cit., p. 68.
jurdica, contrapondo-se ao superado Estado-Polcia, onde o poder poltico era exercido sem limitaes jurdicas, apenas se valendo de normas jurdicas para se impor aos cidados.17 Pela primeira vez na histria, foram sistematizados critrios jurdicos para dirimir os conflitos entre administrados e a Administrao Pblica, dando origem a doutrinas clssicas que procuravam apontar a dicotomia existente entre o Direito pblico e o Direito privado 18. Somente a surgiu o Direito Administrativo como ramo do Direito Pblico, cujo principal personagem o Estado de Direito. Conforme aponta a doutrina, na poca Moderna, os autores costumam indicar o dia 28, Pluvioso do Ano VIII (1800), em que a Revoluo Francesa editou sua primeira lei reguladora da pblica administrao, como data de nascimento do Direito Administrativo.19 Muito corrente entre os autores franceses, italianos e ptrios a meno lei do 28 pluvioso do ano VIII (1800) como ato de nascimento do direito administrativo, a qual pela primeira vez deu administrao francesa uma organizao juridicamente garantida e exteriormente obrigatria. Denominada por Debbasch de constituio administrativa napolenica, esta lei de 1800 contm, em sntese, preceitos sobre organizao administrativa e sobre soluo de litgios contra a Administrao.20 O novo (Estado), que se sucedeu Revoluo Francesa, pode ser sintetizado nos seguintes pontos: a) formao de conjunto sistemtico de preceitos obrigatrios para autoridades administrativas de todos os nveis, muitos dos quais limitativos de poder; b) reconhecimento de direitos de particulares ante a Administrao, com previso de remdios jurisdicionais; c) quanto cincia, elaborao doutrinria abrangente de todos os aspectos legais da atividade administrativa; d) elaborao jurisprudencial vinculativa para a Administrao e norteadora da construo de novos institutos jurdicos.21 Cretella Jnior aponta que o famoso caso Blanco, fato ocorrido em 1873, na cidade francesa de Bordeaux, quando a menina Agns Blanco foi atropelada por trem pblico, assinala o momento culminante da autonomia do direito administrativo, expressa no notvel voto do conselheiro David, do Tribunal de Conflitos de Paris que, usando mtodo prprio para julgar, deixou de lado o Cdigo Civil e colocou o feito em termos de direito pblico, derrogatrios e exorbitantes do direito comum.22 2) OBJETO E TAXINOMIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO Conforme visto, o surgimento do Direito Administrativo esteve estritamente relacionado queda do absolutismo, sobretudo aps a Revoluo Francesa.
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Idem, p.36. Ressalte-se que esse dualismo tradicional entre o Direito pblico e o Direito privado, objeto de extensa discusso entre os doutrinadores, segundo diversas teorias (do interesse dominante; do sujeito da relao etc.), j foi h muito criticado por Hans Kelsen, por consider-lo de carter meramente ideolgico e no cientfico. De fato, pode-se dizer que a linha que separa o Direito pblico do Direito privado est cada vez mais obscurecida, haja vista as crescentes e complexas mutaes na forma de prestao das atividades estatais, conforme ser visto mais frente. Neste sentido, no s a diviso da cincia do direito, em dois ramos pblico e privado -, como tambm a subdiviso do direito pblico em diversos campos mais de natureza pedaggica do que de ndole cientfica. CRETELLA JUNIOR, Jos. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 08. 19 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 52. 20 MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. So Paulo: RT, 1992, p. 10. 21 Idem, p. 19-20. 22 CRETELLA JUNIOR, Op. cit., p. 09.
At ento, como assinala Hely Lopes Meirelles, o absolutismo reinante e o enfeixamento de todos os poderes governamentais nas mos do Soberano no permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem a reconhecer direitos aos sditos, em oposio s ordens do Prncipe.23 Com o ideal do liberalismo, propagado inicialmente na Revoluo Francesa de 1789, propiciou-se a ascenso de uma poltica inspirada no pensamento de Aristteles e que havia sido sistematizada pelo Baro de Montesquieu, em 1748, na clssica obra O Esprito das Leis (LEsprit des Lois), preconizando a separao dos poderes, isto , a tripartio das funes do Estado em executivas, legislativas e judiciais. O cerne da obra de Montesquieu est na assertiva de que somente o poder teria a fora para deter o poder. Com isso, impediu-se a concentrao de poderes nas mos de uma s pessoa, de forma que se pudessem garantir as liberdades individuais contra os abusos dos governantes. Seguindo o critrio formal, reconheceu-se que o Estado deveria desempenhar trs funes distintas e independentes: legislativa, jurisdicional e administrativa. Celso Antnio Bandeira de Mello aponta que a funo legislativa a funo que o Estado, e somente ele, exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam inicialmente na ordem jurdica, isto , que se fundam direta e imediatamente na Constituio.24 A funo jurisdicional, por sua vez, a funo que o Estado, e somente ele, exerce por via de decises que resolvem controvrsias, com fora de coisa julgada, atributo este que corresponde deciso proferida em ltima instncia pelo Judicirio e que predicado desfrutado por qualquer sentena ou acrdo contra o qual no tenha havido recurso tempestivo. 25 Por meio da funo jurisdicional se aplica a lei aos casos concretos. Por fim, ainda segundo o citado autor, a funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe faa s vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais vinculados, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio.26 Na prtica, a funo administrativa tem sido considerada de carter residual, sendo, pois, aquela que no representa a formulao da regra legal nem a composio de lides in concreto. Mais tecnicamente pode dizer-se que funo administrativa aquela exercida pelo Estado ou por seus delegados, subjacente ordem constitucional e legal, sob regime de direito pblico, com vistas a alcanar os fins colimados pela ordem jurdica. Enquanto o ponto central da funo legislativa consiste na criao do direito novo (ius novum) e o da funo jurisdicional descansa na composio de litgios, na funo administrativa o grande alvo , de fato, a gesto dos interesses coletivos na sua mais variada dimenso, conseqncia das numerosas tarefas a que se deve propor o Estado moderno. Exatamente pela ilimitada projeo de seus misteres que alguns autores tm distinguido governo e administrao, funo
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 45. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.35. 25 Idem. 26 Ib idem, p. 36.
administrativa e funo poltica, caracterizando-se esta por no ter subordinao jurdica direta, ao contrrio daquela, sempre sujeita a regras jurdicas superiores.27 Pois bem, o objeto do Direito Administrativo justamente essa funo administrativa, seja ela exercida pelo prprio Estado, seja exercida at mesmo por particulares. Exercendo a funo administrativa, o Estado promove a gesto dos bens, interesses e servios pblicos, os quais constituem um patrimnio da coletividade. Digenes Gasparini ressalta que a natureza da atividade ou funo administrativa a de um munus pblico e o seu fim sempre o interesse pblico ou o bem da coletividade. 28 A funo administrativa , em regra, exercida pelo Poder Executivo. Todavia, os Poderes Legislativo e Judicirio tambm a exercem, ainda que atipicamente, porquanto, apesar de serem rgos que desempenham respectivamente as funes legislativa e judiciria, tambm tm, em seu bojo, setores administrativos. Portanto, a atividade administrativa predominante no Poder Executivo; mas no exclusiva deste Poder. Alis, a recproca verdadeira, pois h casos o Poder Executivo exerce atividades tpicas da funo legislativa (ex: edio de medidas provisrias em caso de relevncia e urgncia CF/88, art.62). Da mesma forma, em alguns casos o Poder Legislativo exerce atividades tpicas da funo judiciria (ex: julgamento de impeachment do Presidente da Repblica CF/88, art.52, I; Comisses Parlamentares de Inqurito CF/88, art.58, 3) e o Poder Judicirio exerce atividades tpicas da funo legislativa (ex: elaborao dos Regimentos Internos dos Tribunais CF/88, art.96, I, a). O importante salientar que a qualificao da funo (legislativa, judiciria e executiva) no est relacionada com o Poder que a exerce (Legislativo, Judicirio e Executivo), mas sim com a natureza do ato praticado. Sobre o tema escreve Jos dos Santos Carvalho Filho: A cada um dos Poderes de Estado foi atribuda determinada funo. Assim, ao Poder Legislativo foi cometida a funo normativa (ou legislativa); ao Executivo, a funo administrativa; e, ao Judicirio, a funo jurisdicional. Entretanto, no h exclusividade no exerccio das funes pelos Poderes. H, sim, preponderncia. As linhas definidoras das funes exercidas pelos Poderes tm carter poltico e figuram na Constituio. Alis, nesse sentido que se h de entender a independncia e a harmonia entre eles: se, de um lado, possuem sua prpria estrutura, no se subordinando a qualquer outro, devem objetivar, ainda, os fins colimados pela Constituio. Por essa razo que os Poderes estatais, embora tenham suas funes normais (funes tpicas), desempenham tambm funes que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funes atpicas), sempre, bvio, que a Constituio o autorize.29
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CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 4. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p.52. 29 CARVALHO FILHO, op. cit., p.3.
Compreendida o que vem a ser a funo ou atividade administrativa, convm agora apont-la como o objeto do Direito Administrativo, identificando a sua taxinomia 30. Consoante explica Alexandre Mazza, taxinomia (ou taxionomia) a natureza jurdica de determinado instituto do direito. Indicar a natureza jurdica consiste em apontar a qual grande categoria do direito o instituto pertence. Quando se trata de um ramo do direito, a indagao sobre sua natureza jurdica resume-se em classific-lo como ramo do Direito Pblico ou do Direito Privado. Conclui assim no haver dvida de que o Direito Administrativo ramo do Direito Pblico na medida em que seus princpios e normas regulam o exerccio de atividades estatais, especialmente a funo administrativa.31 No conceito dado por Celso Antnio Bandeira de Mello: O Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa, assim como os rgos que a desempenham. Neste mesmo sentido, vejamos as definies atribudas ao Direito Administrativo por outros doutrinadores: O Direito Administrativo pode ser definido como o ramo do Direito Pblico que concentra os princpios e normas jurdicas regentes dos rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, em todos os seus nveis Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios -, bem como regente das atividades pblicas direcionadas a realizar os fins almejados pelo Estado (Alexandre de Moraes). Conjunto de princpios jurdicos que disciplinam a organizao e a atividade do Poder Executivo, inclusive dos rgos descentralizados, bem como as atividades tipicamente administrativas exercidas pelos outros Poderes (Carlos S. de Barros). Disciplina Jurdica reguladora da atividade do Estado, exceto no que se refere aos atos legislativos e jurisdicionais, instituio de rgos essenciais estrutura do regime e forma necessria da atividade destes rgos (Tito Prates da Fonseca). Ordenamento jurdico da atividade do Estado-poder, enquanto tal, ou de quem faa as suas vezes, de criao de utilidade pblica, de maneira direta e imediata (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello). O ramo do Direito Pblico Interno que regula a atividade das pessoas jurdicas pblicas e a instituio de meios e rgos relativos ao dessas pessoas (Jos Cretella Jnior). Conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (Hely Lopes Meirelles). Ramo do Direito Pblico que estuda o conjunto de princpios, de conceitos, de tcnicas e de normas que regem as atividades jurdicas do Estado como gestor de interesses pblicos, cujo efetivo atendimento lhe cometido pela ordem jurdica para a segurana e em benefcio dos administrados (Diogo de Figueiredo Moreira Neto)
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Taxinomia, tambm chamada de taxionomia (ou, ainda, taxonomia), consiste na cincia da classificao, isto , na diviso dos objetos de conhecimento em categorias, de modo a racionalizar o processo de compreenso. 31 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011, p.30.
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O ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Publica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). O Direito Administrativo o conjunto de normas jurdicas pertencentes ao Direito Pblico, tendo por finalidade disciplinar e harmonizar as relaes das entidades e rgos pblicos entre si, e desses com os agentes pblicos e com os administrados, prestadores de servios pblicos ou fornecedores do Estado, na realizao da atividade estatal de prestar o bem-social, excludas as atividades legislativa e judiciria (Edmur Ferreira de Faria). Em sntese, portanto, o Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que surgiu para regulamentar a atividade administrativa do Estado, pautando a conduta da Administrao Pblica e dos administrados, com vistas aos interesses pblicos. Compreendido o objeto do Direito Administrativo, duas advertncias precisam ser feitas. Primeiro, urge compreender que, por ser uma cincia jurdica, o Direito Administrativo ocupa-se do estudo das normas que regem a atuao da Administrao e a conseqente significao jurdica dada a fatos e a atos praticados por ela ou pelos cidados na condio de administrados. No funo do Direito Administrativo lidar com questes relacionadas a mtodos ou tcnicas de gesto pblica. Isso papel da Cincia da Administrao, que no uma disciplina jurdica. De fato, em que pese a proximidade entre os dois ramos do conhecimento, importante no confundir Direito Administrativo com a Cincia da Administrao. Esta consiste no estudo das tcnicas e estratgias para melhor planejar, organizar, dirigir e controlar a gesto governamental. O certo que o Direito Administrativo define os limites dentro dos quais a gesto pblica (Cincia da Administrao) pode ser validamente realizada.32 Em suma, o Direito Administrativo ramo jurdico, que estuda princpios e regras do Direito e fixa limites para a gesto pblica. A Cincia da Administrao no ramo jurdico, mas to-somente uma cincia social que estuda tcnicas de gesto pblica. Essas tcnicas, objeto da Cincia da Administrao, devem obedecer s normas jurdicas que so objeto do Direito Administrativo. Como segunda advertncia, convm ressaltar ainda que, mesmo no estudo das normas e fatos jurdico-administrativos, nem todas as atividades relacionadas funo administrativa esto didaticamente inseridas no campo do Direito Administrativo. Algumas atividades especficas, apesar de afetas funo administrativa, passaram a compor, pela sua importncia e peculiaridades, ramos autnomos do Direito. So exemplos as atividades enfocadas pelo Direito Tributrio, pelo Direito Previdencirio, pelo Direito Urbanstico, dentre outros ramos da cincia jurdica. 3) ADMINISTRAO PBLICA NOS SENTIDOS OBJETIVO E SUBJETIVO A doutrina costuma apontar o conceito de Administrao Pblica em sentido subjetivo e em sentido objetivo, devendo o estudante ter ateno para saber distinguir quando o emprego da expresso se d num ou noutro sentido.
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MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2011, p.30-31.
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Segundo Alexandre de Moraes, a Administrao Pblica pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecuo dos interesses coletivos, e subjetivamente como o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado.33 Na mesma linha, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que basicamente, so dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expresso Administrao Pblica: a) em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a funo administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administrao Pblica a prpria funo administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.34 Para alguns autores, em seu sentido subjetivo a expresso deve ser grafada com as iniciais maisculas (Administrao Pblica), enquanto no sentido objetivo se emprega as iniciais minsculas (administrao pblica). Assim pensa Jos dos Santos Carvalho Filho: O sentido objetivo, pois, da expresso que aqui deve ser grafada com iniciais minsculas deve consistir na prpria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a funo administrativa. (...) A expresso pode tambm significar o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em considerao o sujeito da funo administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noo anterior, deve a expresso conter as iniciais maisculas: Administrao Pblica.35 Ou seja, escrita com iniciais maisculas Administrao Pblica um conjunto de agentes e rgos estatais; grafada com minsculas, a expresso administrao pblica designa a atividade consistente na defesa concreta do interesse pblico. Por isso, lembre-se: concessionrios e permissionrios de servio pblico exercem administrao pblica, mas no fazem parte da Administrao Pblica.36 Saliente-se, porm, que esta distino no tocante ao emprego de iniciais maisculas e minsculas no uniforme na doutrina, de modo que a distino h de ser feita com vistas ao contexto em que se utiliza a expresso. 4) AS MUTAES DO DIREITO ADMINISTRATIVO E A AMPLITUDE DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA O Direito, como instrumento de regulao e pacificao social, tem o seu contedo varivel conforme os ideais polticos e os fatores de poder vigentes em cada poca. Da se dizer que o Direito deve estar sempre em constante evoluo, para que se adapte a cada realidade em que pretende operar. Como ramo do Direito, o Direito Administrativo tambm est sujeito a tais variaes, razo pela qual muitos de seus conceitos e institutos clssicos vm sofrendo reformulaes e modificaes estruturais, sobretudo a partir do final do Sculo XX.
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. So Paulo: Atlas, 2002, p.91. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 45. 35 Op. cit., p. 6-7. 36 MAZZA, op. cit., p.41.
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O surgimento e sistematizao do direito administrativo responderam a concepes e necessidades prticas de uma poca e, ao mesmo tempo, significaram todo um esforo de legitimao, em nvel de preceitos jurdicos, do exerccio do poder estatal em determinado setor de atuao, a Administrao Pblica. A construo clssica desempenhou papel relevante na busca de objetivao do poder pblico e na garantia dos direitos individuais. Mas, ante as transformaes da sociedade e do Estado, torna-se necessrio realizar uma espcie de controle de validade das concepes tradicionais, o que, na verdade, corresponde prpria idia de cincia.37 Tais mutaes do Direito Administrativo, como bem assinala Diogo de Figueiredo Moreira Neto, esto diretamente relacionadas s fases evolutivas por que passou a administrao pblica, citando-se a fase do absolutismo, a fase do liberalismo clssico, a fase do estatismo e a fase da democracia.38 Na fase do absolutismo, como j visto, ainda no existia propriamente o Direito Administrativo, pois prevalecia a vontade do rei, caracterizando a chamada administrao regaliana. A sistematizao desta disciplina jurdica somente ocorreu aps as primeiras revolues liberais. 4.1) A FASE DO LIBERALISMO CLSSICO (O ESTADO MNIMO) Na fase do liberalismo clssico , no sculo XIX, os anseios individuais foram supervalorizados, como forma de combate ao modelo absolutista e segundo os ideais da completa liberdade de mercado pugnada por Adam Smith ( laissez faire, laissez passer). O Estado intervinha muito pouco nos direitos individuais. Com a evoluo do Liberalismo e, principalmente, do Constitucionalismo emerge a necessidade de afirmao do indivduo frente ao Estado, o que leva concepo de Direito Administrativo entendido como um arcabouo legal apto a limitar e procedimentalizar o poder do Estado e garantir os direitos dos indivduos.39 Inmeras expresses aparecem na doutrina para designar o Estado do sculo XIX: Estado liberal, Estado censitrio, Estado burgus, Estado nacional-burgus, tat gendarme, Estado legislativo, Estado guarda-noturno, Estado-neutro, Estado mquina, Estado-aparato, Estado-mecanismo, Estado-catedral, Estado da potncia e da razo, Estado garantista, Estado autoridade, Estado abstencionista. (...) O Estado do sculo XIX agrupa indivduos autnomos, independentes, livres, dotados de igualdade poltica e jurdica. Como oposio ao Estado absoluto consagraram-se liberdades e direitos dos indivduos; estes, de sditos, deveriam ascender ao grau de cidado. Da os valores desse Estado: garantia da liberdade, da convivncia pacfica, da segurana, da propriedade; o Estado instrumento de garantia dos direitos individuais, disso decorrendo sua utilidade e necessidade (...) Outro aspecto refere-se autonomia da atividade econmica em relao ingerncia do Estado, como reao ao domnio absolutista que editava regras reguladoras de preos e padres de mercadorias, disciplinava o treinamento de aprendizes e controlava as inovaes e a concorrncia, tudo com o objetivo de assegurar a balana comercial positiva, reforar reservas de ouro do pas e gerar riquezas taxveis. Consagrava-se a absolutizao do princpio da livre iniciativa , segundo Giannini, que tinha valor positivo, como liberdade de empreender, e valor negativo, como remoo de obstculos ao exerccio da liberdade de
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MEDAUAR, op. cit., p. 225-226. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar: 2001, p. 17. 39 MARQUES NETO, Floriano Peixoto. Regulao Estatal e Interesses Pblicos. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 64.
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iniciativa econmica, e portanto, como absteno, dos poderes pblicos, no tocante a intervenes limitativas.40 4.2) A FASE DO ESTATISMO (A ADMINISTRAO BUROCRTICA) Na fase do estatismo, surgida aps a crise do capitalismo liberal e o posterior advento do Estado do Bem Estar Social (o chamado Welfare State) em meados do sculo XX, foi marcada pela presena macia do Estado como um fim em si mesmo, passando a prevalecer o interesse do Estado paternalista frente aos interesses individuais, o que caracterizou a chamada administrao burocrtica. Estado intervencionista, Estado-providncia, Estado de bem-estar, Estado assistencial, Estado pluriclasse, Estado social, Estado social-democrata, Estado de associaes, Estado distribuidor, Estado nutriz, Estado empresrio, Welfare State, Estado manager, Estado de prestaes, estado de organizaes, Estado neocorporativo, Estado neocapitalista, Estado promocional, Estado responsvel, Estado protetor, Estado ps-liberal, Estado telocrtico so nomenclaturas diversas que intitulam esse modelo de Estado, na tentativa de traduzir, mediante um nico adjetivo ou substantivo, sua caracterstica principal. (...) Se o Estado do sculo XIX era estruturalmente simples e era possvel delinear modelos ao menos coerentes, o Estado atual apresenta-se estruturalmente complexo, o que explicaria que no tenha sido sistematizado em modelos ou que inexista teoria de organizao e de funcionamento do novo Estado.(...) A nova concepo d ao Estado uma tarefa ampliada, bem mais difcil de realizar a contento, que a manuteno da ordem pblica reclamada do Estado liberal. Exige do Estado a tarefa de propiciar a todos o bem-estar, a felicidade na terra. Assim, do ponto de vista axiolgico, os valores da personalidade individual, como liberdade, segurana e igualdade jurdicas, completam-se com a garantia de condies essenciais da vida e com a correo de desigualdades econmico-sociais.41 Em que pesem as recentes mudanas pelas quais passou a Administrao Pblica em nosso pas, os institutos tradicionais do Direito Administrativo brasileiro ainda so estudados sob reflexo do modelo de administrao burocrtica, que, conforme aponta Alexandre Mazza, marcado pelas seguintes caractersticas: a) toda autoridade baseada na legalidade; b) relaes hierarquizadas de subordinao entre rgos e agentes; c) competncia tcnica como critrio de seleo pessoal; d) remunerao baseada na funo desempenhada, e no pelas realizaes alcanadas; e) controle de fins; f) nfase em processos e ritos. 42 4.3) A FASE DA DEMOCRACIA (A ADMINISTRAO GERENCIAL) Na chamada fase da democracia reconheceu-se a falncia do modelo estatal maante, colocando-se em primeiro lugar a eficincia da gesto administrativa na satisfao dos interesses sociais, o que configurou a chamada administrao gerencial. Desde a dcada de 60 assiste-se pregao doutrinria pela democracia administrativa, que alguns resultados j produziu. (...) Embora a passos lentos, muitas normas e medidas vem sendo implantadas em vrios ordenamentos do mundo ocidental para que a democracia administrativa se efetive. preocupao com a democracia da investidura soma-se, na poca atual, a preocupao com a democracia de funcionamento ou de operao, expressa tambm na doutrina publicista recente e nas
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MEDAUAR, op. cit., p. 75-77. Idem, p. 81-88. 42 MAZZA, op. cit., p. 31.
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constituies promulgadas nas dcadas de 70 e 80, com reflexos nas formulaes clssicas da Administrao pblica e do direito administrativo.43 A fase da democracia, ascendendo como prevalecente o interesse da sociedade, caracterizando a etapa da administrao gerencial. No Brasil, essa segunda transio juspoltica, da administrao burocrtica para a gerencial, est tendo seu incio antes que se houvesse completado a primeira, pois as atividades e comportamentos do Estado-administrador continuam aferrados a conceitos e princpios do patrimonialismo, do paternalismo e do assistencialismo personalizantes e ineficientes, herdados ainda da Colnia e pouco tocados no Imprio. Ainda assim, essa segunda transio comeou a ser realizada atravs de um processo convencionalmente denominado de reforma administrativa, desenvolvido em duas etapas: uma etapa constitucional, necessria para a afirmao e reformulao dos novos conceitos e princpios aplicveis, e uma etapa legislativa ordinria, que dever complement-la e dar-lhe exeqibilidade.44 Estava feita a distino entre a democracia clssica, voltada escolha dos governantes, e a democracia emergente deste final do Sculo XX, voltada escolha de como se quer ser governado.45 Esse processo deu origem a reformas administrativas em diversos pases, sobretudo a partir da dcada de oitenta do sculo passado, quando "verificou-se um esgotamento do modelo keynesiano e intervencionista de Estado, propiciado pelo dficit pblico decorrente de anos de gastos pblicos feitos sem muita responsabilidade fiscal, pelo fim da Guerra Fria e pela globalizao. O Estado saiu de largos setores da vida social e econmica onde havia se inserido anteriormente. No haveria, contudo, como voltar ao Estado liberal dos oitocentos. Teramos ento o que muitos denominam "Estado Regulador", que no mais intervm com tanta intensidade na economia, e que, na medida do possvel, permite aos atores privados tomar as suas prprias decises empresariais e individuais, muitas vezes at celebrando acordo com eles, retendo, contudo, sempre que forem necessrios, amplos poderes regulatrios sobre as atividades privadas. (...) A nosso ver, esses novos fenmenos representam evolues do Direito Administrativo decorrentes da evoluo do Estado e da sociedade. Verifica-se, uma vez mais, que, da mesma forma que o Direito Administrativo nasceu de uma importante evoluo social do Estado (Estado absolutista para o Estado liberal), ele continua a se transformar em razo das alteraes sociopolticas ocorridas no Estado. Nada mais natural, j que a Administrao o instrumento da atuao concreta do Estado na sociedade. Se o Estado e a sociedade mudam, a mudana do Direito Administrativo uma consequncia lgica e natural. Impedi-la uma misso to impossvel quanto querer parar o curso da Histria".46 Em sntese, o modelo gerencial na administrao pblica surgiu como forma de flexibilizar a atuao burocrtica do Estado, introduzindo-se mecanismos de avaliao de desempenho e resultados e de qualidade e eficincia dos servios pblicos, com participao popular e exerccio da cidadania. Buscou, assim, a democratizao do aparato estatal e a maior atuao da sociedade, com a reduo do carter poltico das decises administrativas (despolitizao), para se adotar um modelo de administrao pblica consensual (consensualidade) em que se estimula uma maior participao dos administrados cooperando e colaborando na definio dos rumos da atuao administrativa eficiente.
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MEDAUAR, op. cit., p. 93-95. MOREIRA NETO. Mutaes... cit., p. 17. 45 Idem, p. 41. 46 Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 10.
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Reportamos aqui s concluses de Diogo de Figueiredo Moreira Neto sobre o tema: Na relativamente breve mais fascinante trajetria bicentenria do Direito Administrativo podemos distinguir uma ntida evoluo conceptual em que a Disciplina surge, em seu perodo de formao, no Estado Pleo-Liberal, ainda pouco desvencilhada das instituies da monarquia absoluta; submete-se, progressivamente, a requisitos de legalidade, com o aperfeioamento das exigncias juspolticas caracterizadoras do Estado de Direito; e atende, finalmente, s demandas de legitimidade, possibilitando o advento do Estado Democrtico contemporneo. Assim, o Direito Administrativo nasceu como um direito do Estado enquanto administrador, passou a ser um direito do Estado e dos administrados, e tornou-se hoje, com seu ncleo constitucional e como seu prolongamento, um direito comum dos administrados face ao Estado administrador.47 Quanto ao princpio da consensualidade, sua aplicao leva substituio, sempre que possvel, da imperatividade pelo consenso nas relaes Estado-sociedade e criao de atrativos para que os entes da sociedade civil atuem em diversas formas de parceria com o Estado.48 Alexandre Mazza49 aponta o seguinte quadro comparativo entre a administrao burocrtica e a administrao gerencial: ADMINISTRAO BUROCRTICA Antes de 1988 DL n. 200/67 A lei Hierarquia, forma e processo Sobre meios Licitao Processo administrativo Concurso pblico e estabilidade ADMINISTRAO GERENCIAL Aps 1988 Emenda n. 19/98 O resultado Colaborao, eficincia e parceria Sobre resultados Contrato de gesto, Agncias executivas Princpio da eficincia
Perodo-base Norma padro Paradigma Valores-chave Controle Institutos relacionados
Aps considerar que o modelo gerencial consolidou-se no Brasil com o advento da reforma administrativa promovida pela Emenda Constitucional n. 19/98, Mazza chama, porm, a ateno para o fato de que esse modelo acusado por muitos administrativistas de servir como pretexto para diminuir os controles jurdicos sobre a Administrao Pblica. Aparentemente simptica, a idia de administrao gerencial pressupe administradores pblicos ticos, confiveis, bem-intencionados... uma raridade no Brasil!, ironiza o autor.50 Seja como for, entre cada uma das fases acima assinaladas, pode-se dizer que o Direito Administrativo veio se submetendo ciclicamente a crises entre velhos e novos paradigmas, passando por transformaes que o levaram a se adaptar a cada nova realidade, consoante saliente Odete Medauar: O termo crise, de uso freqente na atualidade para o direito em geral, para o Estado, para determinadas figuras jurdicas, referido ao direito administrativo expressa a situao de passagem para um novo
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Ib idem, p.33. Ib idem, p.26. 49 Op. cit., p. 32. 50 Idem, p. 31.
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momento de sua elaborao. Adquirido o status de cincia autnoma, edificada sua estrutura sistemtica fundamental, seu nvel de maturidade permite que evolua, sem riscos de diluio das suas caractersticas cientficas. Parece habitual a atitude de qualificar como crise a situao de renovao de antigas regras e equilbrios. Tambm freqente se torna a afirmao de que as crises constituem oportunidades de mudana dos sistemas humanos; na medida em que h crises dos modos de raciocnio que surgem possibilidades de mudana. Este o significado da crise atribuda ao direito administrativo: a passagem para um momento de modificao de antigas concepes. Esse momento revela mudanas que vm se realizando no direito administrativo no sentido de sua atualizao e revitalizao, para que entre em sintonia com o cenrio atual da sociedade e do Estado. Algumas tendncias podem ser extradas: a) desvencilhamento de resqucios absolutistas, sobretudo no aspecto da vontade da autoridade impondo-se imponente; b) absoro de valores e princpios do ordenamento consagrados na Constituio; c) assimilao da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade; d) abertura para o cenrio scio-poltico-econmico em que se situa; e) abertura para conexes cientficas interdisciplinares; f) disposio de acrescentar novos itens temtica clssica.51 O que se observa que, apesar de ser um ramo relativamente novo da cincia jurdica, o Direito Administrativo mal teve tempo de consolidar suas bases tericas lanadas no final do sculo XVIII, haja vista a rapidez das mudanas sociais implementadas ao longo do sculo XIX e, sobretudo, durante o sculo XX. Ressaltando essa juventude e mutabilidade do Direito Administrativo, Alexandre Santos de Arago assinala que, se "comparado ao milenar Direito Civil, , realmente, um Direito bastante recente. Isso faz com que muitas das solues encontradas ainda no se tenham consolidado por completo, em especial se considerarmos as mudanas pelas quais o Estado passou desde o advento do Direito Administrativo, havendo largos setores a serem desbravados. O Direito Administrativo ainda est em constante evoluo. Essa evoluo permanente reforada pelo fato de o objeto do Direito Administrativo ser uma atividade do Estado, refletindo sempre as mudanas polticas e ideolgicas deste. Basta lembrarmos quantas convulses polticas sobre o Estado aconteceram durante todo o sculo XX".52 Tais consideraes servem para que estudioso do Direito Administrativo tenha sempre em mente o contexto poltico-social vigente em cada poca, conferindo uma interpretao sistemtica s regras e princpios que compe o chamado Regime Jurdico Administrativo. 5) FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Identificado o objeto do Direito Administrativo, enquanto o conjunto de normas que regem a funo administrativa estatal, convm agora identificar as fontes das quais so extradas estas normas. Cretella Jnior conceitua fonte do direito como qualquer ato ou fato que concorra para formar a norma jurdica, de modo que so fontes do Direito Administrativo todos os elementos, formais ou no formais, dos quais brotam as normas de Direito Administrativo.53
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MEDAUAR, op. cit., p. 226-227. ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 51. 53 CRETELLA JUNIOR, Jos. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.73.
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Vale dizer, tudo aquilo que, direta ou indiretamente, funcione como parmetro normativo para as condutas da Administrao e dos administrados, condicionando-os a agir nesse ou naquele sentido, uma fonte do Direito Administrativo. Apesar de no haver uniformidade doutrinria na classificao das fontes do Direito, costuma-se apontar que as fontes jurdicas podem ser primrias (tambm chamadas de diretas ou imediatas) que so aquelas com carter prescritivo, isto , delas so extradas diretamente as normas do ordenamento ou secundrias (tambm chamadas de indiretas ou mediatas) que so aquelas com carter meramente descritivo, mas que auxiliam na identificao das fontes primrias. Como fontes primrias do Direito Administrativo pode-se citar a legislao, os costumes e as praxes (ou prticas administrativas), os tratados internacionais, os princpios gerais do direito e, mais recentemente, as smulas vinculantes e decises de repercusso geral do STF (mecanismos institudos pela EC 45/2004). Como fontes secundrias podem ser citadas a doutrina e a jurisprudncia em geral (decises judiciais no vinculantes). A principal fonte primria do Direito Administrativo a legislao, aqui entendida como lei em sentido amplo (a se incluindo a Constituio, as leis infraconstitucionais e os diversos atos regulamentares expedidos pela Administrao). Na expresso lei, discorre Brando Cavalcanti, devemos compreender toda a escala das normas, na sua hierarquia, desde a Constituio at as mais elementares, que completam, em ambientes e raios de ao cada vez mais restritos, as normas jurdicas de mais alta hierarquia. Assim, as leis, os regulamentos, os regimentos, as portarias, as circulares, as instrues.54 A lei a mais importante fonte para o Direito Administrativo, gerador de direitos e obrigaes, impondo-se tanto conduta dos particulares, quanto ao estatal. Na qualidade de fonte, a lei tem um sentido amplo, abrangendo diversas normas produzidas pelo Estado, o que inclui, por exemplo, alm da Carta Magna, as leis complementares, ordinrias, delegadas e medidas provisrias. (...) Os costumes e as praxes so fontes no escritas e no organizadas. Os costumes so encontrados na sociedade e as praxes no interior da Administrao. (...) Porm, a utilizao dos costumes encontra restries, no podendo ser utilizados contra a lei. (...) A doutrina fonte escrita e mediata (secundria) para o Direito Administrativo, no gerando direitos para os particulares, mas contribuindo para a formao do nosso ramo jurdico.55 No obstante esse sentido amplo de lei a que nos referimos (legislao), a Administrao somente poder tomar medidas que estejam expressa ou implicitamente previstas em ato legislativo (lei em sentido formal, decorrente do processo legislativo previsto no art.59 da CF). Mesmo quando sejam editados regulamentos executivos (decretos, resolues, portarias, instrues normativas etc.), tais atos devem ter amparo na lei em sentido estrito. O tema ser abordado quando tratarmos do chamado poder normativo da Administrao. Saliente-se que, ao contrrio do que ocorre noutras cincias jurdicas, o nosso Direito Administrativo no codificado. Isso porque, por conta do regime federativo adotado no Brasil, cada ente poltico (Unio, Estados, DF e Municpios) tem competncia para editar normas referentes a sua respectiva Administrao Pblica, exceo apenas para alguns
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Idem, p. 77. PRADO, Leandro C.; TEIXEIRA, Patrcia Carla de Farias. 1001 questes comentadas de Direito Administrativo. So Paulo: Ed. Mtodo, 2010, p.26.
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assuntos cuja competncia seja privativa da Unio. 56 Destarte, as normas de Direito Administrativo esto contidas em inmeras leis esparsas editadas em mbito federal, estadual, distrital e municipal. Segundo assinala Jean Rivero, mesmo os pases cujo direito privado tradicionalmente codificado (civil law), no foram editados cdigos de Direito Administrativo: Ora, pas algum, salvo erro, possui um verdadeiro Cdigo Administrativo, devendo ficar claro que no se poderia aplicar o nome de Cdigo ao agrupamento de leis e de regulamentos prprios a uma matria administrativa que, na Frana e em vrios pases estrangeiros, se rotulam com esse nome. Isto acarreta duas conseqncias: do ponto de vista material, preciso procurar as regras administrativas, onde elas estiverem e elas esto, em todos os pases, esparsas em mltiplos documentos.57 Fernanda Marinela assim comenta a polmica questo da codificao do Direito Administrativo: O Direito Administrativo no conta com uma codificao, o que acaba causando uma discusso doutrinria sobre os seus benefcios e coloca os doutrinadores em trs posies: os que negam as suas vantagens, os que defendem a necessidade de uma codificao parcial e os que propugnam pela codificao total, o que representa a maioria da doutrina. A prtica atual deixou bem claro que o Cdigo no traz a estagnao do Direito, como defendia Savigny e seus seguidores. Assim sendo, espera-se que os legisladores brasileiros se conscientizem de sua necessidade. A atual formao dessa disciplina, que feita por leis esparsas, muitas vezes dificulta a obteno do conhecimento pelos interessados, no permitindo uma viso panormica do Direito a que pertencem. Somente o Cdigo remove esses inconvenientes da legislao fragmentria, pela aproximao e coordenao dos textos que se interligam para a formao do sistema jurdico, dando maior segurana ao aplicador e resolvendo grandes divergncias. Pode-se apontar, como exemplo, o Cdigo Administrativo de Portugal.58 Acerca dos costumes, a doutrina diverge sobre a sua natureza de fonte do Direito Administrativo. Os que admitem, ressalvam que somente haveria espao aqui para os costumes secundum legem (servem apenas para interpretar a lei) e eventualmente os praeter legem (com funo supletiva, servem para suprir as lacunas da lei). Quanto aos costumes contra legem (derrogatrios da lei), a doutrina clssica jamais os admitiu no Direito Administrativo, haja vista o prestgio que tradicionalmente deteve o princpio da legalidade a nortear toda a atividade da Administrao. Em perodo mais recente, porm, por fora da idia que veio se desenvolvendo na doutrina acerca da incidncia direta das normas constitucionais sobre a atividade administrativa, alguns juristas passaram a admitir at mesmo o costume contra legem em hipteses excepcionais. Nessa linha, Gustavo Binenbojm defende a possibilidade de haver um ato administrativo violador de preceito legal, mas que ainda assim seja vlido, por fora de princpios constitucionais. o que ele chamada de juridicidade contra legem59, em que, a despeito do vcio de legalidade, reconhece-se a juridicidade da atuao administrativa por motivos ligados segurana jurdica e boa-f objetiva na conduta costumeiramente adotada pela Administrao, o que, numa equao de ponderao, deve prevalecer sobre a legalidade estrita. Mas o autor reconhece que o tema
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Como ocorre, por exemplo, nas legislaes sobre desapropriao e sobre normas gerais de licitao e contratos administrativos, conforme art.22, II e XXVII. 57 RIVERO, Jean. Curso de Direito Administrativo Comparado. Traduo de J. Cretella Jr. So Paulo: RT, 1995, p.50. 58 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4. ed. Niteri: Impetus, 2010, p. 12. 59 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
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complexo e controvertido, sobretudo quando se trata de descumprimento lei havida como inconstitucional pela Administrao, sem que tenha ocorrido prvio pronunciamento judicial. Alguns autores distinguem os costumes das praxes administrativas, no aceitando estas como fontes do Direito Administrativo, porm, isso no uniformemente descrito pela doutrina. Alguns autores consideram a praxe administrativa como uma mera rotina da Administrao, sem ter, contudo, o amplo alcance de um verdadeiro costume 60. Para Cretella Jnior, praxes ou prticas administrativas so recurso que lanam mo com freqncia as autoridades administrativas quando, na falta de disposies legais, precisam dar soluo a determinado caso submetido a sua apreciao. Ao contrrio do costume, que brota espontaneamente do povo, as prticas constituem uma srie de usos seguidos pelos funcionrios de determinadas reparties, diante dos casos concretos que exigem soluo imediata, no prevista em lei.61 Mas h doutrinadores que consideram a praxe administrativa como uma espcie de costume. como pensa Alexandre Santos de Arago, ao escrever que "o costume pode ser uma prtica dos administrados ou da prpria Administrao Pblica. No segundo caso, passa a ser reconhecido como praxe administrativa - uma prtica reiterada da Administrao -, adquirindo especial importncia, j que poder gerar, no indivduo, a expectativa de sua continuidade ou da no oposio do Poder Pblico em relao postura que os administrados vinham assumindo. Nessa hiptese, o reforo de sua posio como fonte do direito feito pelos princpios da boa-f e da igualdade, importantes argumentos em favor da manuteno da conduta pblica ou ao menos do no sancionamento do particular que se comportar de acordo com a praxe administrativa. A nosso ver, a maior importncia dos costumes ou praxes administrativas hermenutica, na interpretao das leis e regulamentos, presumindo-se como vinculante, entre as diversas interpretaes plausveis cabveis, aquela contemplada pela prtica administrativa reiterada e com juzo coletivo de obrigatoriedade".62 Sobre os tratados internacionais, escreve o professor Cretella Jnior: Denominamos tratado internacional a todo acordo de vontade entre duas pessoas jurdicas de direito pblico externo a respeito de direitos de soberania. O objeto do tratado, como se v, de direito pblico, nada obstando, porm, que as entidades pblicas, em jogo, pactuem normas de direito privado, o que, nesse caso, caracterizaria mero contrato regido por princpios estranhos ao direito pblico. Autorizados tratadistas italianos negam ao tratado internacional a categoria de fonte do direito administrativo, porque a recepo desse acordo de vontades depende de dispositivos constitucionais. Nesse caso, fundamental examinar a Constituio do pas, relativamente ao qual se faz a indagao, observando-se que algumas so expressas a respeito, admitindo-o como fonte, ao passo que outras exigem, para a recepo, o chamado mtodo de converso, que tem por efeito imediato transformar o tratado em lei. No primeiro caso, o tratado fonte, no segundo, no tem fora prpria, mas eficcia da lei conversora. A qualidade de fonte jurdica do tratado est, pois, na dependncia de seu contedo, em primeiro lugar; em segundo lugar, que seja recebido na ordem jurdica interna; em terceiro lugar, que encerre preceitos para cuja aplicao sejam competentes os rgos administrativos.63
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Segundo Digenes Gasparini, a praxe administrativa (simples rotina administrativa) no se confunde com o costume, no sendo, na opinio da maioria dos autores, fonte do Direito Administrativo. Direito Administrativo, 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 85. 61 CRETELLA JNIOR, Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 79. 62 ARAGO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Forense, 2012, p.45. 63 Idem, p. 86.
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Alexandre Mazza assinala ser cada vez mais notvel a influncia dos tratados e convenes internacionais no Direito Administrativo interno. As regras jurdicas originrias dos pactos internacionais de que o Brasil signatrio ingressam no ordenamento nacional dotadas de fora cogente, vinculando rgos e agentes da Administrao Pblica, especialmente em matria de direitos humanos, caso em que os tratados e convenes internacionais adquirem internamente o status de norma constitucional, desde que aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros (art.5, 3, da CF).64 Fernanda Marinela salienta que alguns autores incluem, ainda, como fonte desse ramo, os princpios gerais do direito, que so critrios maiores, s vezes at no escritos, percebidos pela lgica ou por induo. Vale dizer que so normas que representam a base do ordenamento jurdica, estando intrnsecas a essa ordem legal, consideradas como orientaes necessrias exigncia da justia. (...) So teses jurdicas genricas que informam o ordenamento do Estado, conquanto no se achem expressos em texto legal especfico. Podem-se citar alguns exemplos: ningum deve ser punido sem ser ouvido, no permitido o enriquecimento ilcito, ningum se beneficiar da prpria malcia, alm de muitos outros.65 Segundo Edmir Netto de Arajo, como proposies bsicas que se aplicam integralidade do ordenamento jurdico, englobando todos os seus ramos e institutos, princpios como os da legalidade, do devido processo legal, da isonomia, do pacta sunt servanda, da publicidade, e outros, so invocados como meios, ao lado da analogia e da equidade, de integrao das normas jurdicas, pois o legislador no pode prever todas as hipteses da vida real, e o juiz no pode se eximir de decidir a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei. Existe, no Direito Administrativo, em consonncia com os princpios gerais do Direito, toda uma principiologia setorial, que ser focalizada mais adiante.66 A doutrina se traduz como a atividade dos cientistas do Direito (doutrinadores) que emitem a sua balizada opinio sobre os fenmenos jurdicos, intentando descrever o ordenamento jurdico naquilo que as suas normas dispem. Justamente por lhe faltar fora normativa, ou seja, deter apenas carter descritivo do sistema jurdico, a doutrina no fonte primria, mas serve ao menos como uma fonte secundria que auxilia na aplicao do Direito Administrativo. O mesmo se diga da jurisprudncia, consubstanciada nas reiteradas decises dos Tribunais, algumas delas j consagradas em smulas jurisprudenciais. Tais decises, proferidas vista de casos concretos nos quais encontra apenas aplicao inter partes, no se revelam como normas gerais e abstratas que obriguem a Administrao em outras situaes que no aquelas tratadas nos autos do respectivo processo judicial. Vale dizer, tais decises apenas detm fora normativa em relao s partes por elas atingidas. No mais, servem apenas como mecanismos auxiliares da interpretao do ordenamento. At mesmo as Smulas editadas pelos Tribunais servem apenas como orientao para a anlise de casos futuros, mas em regra no detm fora normativa ampla. Ou seja, tais smulas so meramente descritivas (interpretativas) do ordenamento, mas no integram o prprio ordenamento.
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Op. cit., p. 45. MARINELA, op. cit., p. 11-12. 66 ARAJO, Edmir Neto de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 43.
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Exceo a isto se encontra naquelas decises proferidas pelo STF em controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade, com efeitos erga omnes (CF/88, art.102, 2), merecendo destaque tambm a figura da Smula Vinculante instituda pela Emenda Constitucional n. 45/2004. As smulas vinculantes, previstas no art. 103-A da Constituio, detm fora normativa, integrando diretamente o ordenamento. Por isso so fontes primrias. As smulas vinculantes no so enunciados interpretativos com validade apenas para os rgos do Poder Judicirio. O art.103-A, caput, da CF claro ao mencionar a sujeio de todos os rgos da Administrao Pblica Direta ou Indireta, federal, estadual ou municipal, aos enunciados das smulas vinculantes. Conforme ensina Rodolfo Mancuso, a smula vinculante do STF acaba por condicionar as relaes entre a Administrao e seus agentes tanto quanto entre ela e os cidados em geral. Sendo assim, se o interessado verificar que a autoridade proferiu deciso em desrespeito smula vinculante, poder, em sede de recurso, exigir que a deciso seja modificada, de sorte a se adequ-la ao enunciado sumular do STF.67 Com a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, o processo de reclamao foi especificado pelo Legislador para casos de violao de smula vinculante. Nos termos do art.103-A, 1, da CF, inserido pela emenda mencionada, do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso. Mais tarde, a possibilidade do uso da reclamao frente a atos administrativos e atos da Administrao que descumprem smulas vinculantes do STF foi, de certo modo, limitada com a edio da Lei n. 11.417/06 que regulamentou o art.103-A da Constituio, alterou a LPA (Lei n. 9784/99 - Lei do Processo Administrativo), incluindo os arts. 64-A e 64-B, e disciplinou a edio, a reviso e o cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo STF. O art.7 da Lei n. 11.417/06 esclareceu duas questes importantes e que merecem destaque. A um, deixou claro que o administrado poder utilizar os mais diversos meios admitidos em direito para afastar a deciso administrativa que no aplicou ou aplicou incorretamente uma smula vinculante. A dois, limitou o uso da reclamao perante o STF. Por determinao do art.7, 1, da Lei n. 11.417/06, o uso da reclamao somente ser admitido aps o esgotamento das vias administrativas. Isso significa que, perante o descumprimento de smula, deve o administrado recorrer instncia administrativa competente at que esgote o limite de trs instncias administrativas regra geral prevista no art.57-A da LPA ou o nmero mximo de instncias previsto em lei especfica duas, quatro ou mais instncias. Caso as instncias administrativas no tenham sido esgotadas, poder o interessado no processo administrativo recorrer ao Poder Judicirio. Contudo, no poder se valer especificamente da reclamao perante o STF.68 6) O REGIME ADMINISTRATIVOS) JURDICO ADMINISTRATIVO (REGRAS E PRINCPIOS
Todo estudo sistematizado pressupe a fixao das normas que lhe confiram carter cientfico. No campo do Direito, tais elementos sedimentados constituem os diversos regimes jurdicos (conjuntos de normas jurdicas).
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NOHRARA, Irene Patrcia; MARRARA, Thiago. Processo Administrativo. Lei 9784/99 comentada. So Paulo: Atlas, 2009, p.410. Idem, p. 411-412.
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A partir do pensamento de ilustres jusfilsofos como Ronald Dworkin e Robert Alexy, grande parte da doutrina contempornea considera que as normas (gnero) no se revelam apenas sob a forma de regras, mas, tambm, como princpios (espcies): REGIME = CONJUNTO DE NORMAS = REGRAS + PRINCPIOS 6.1) SENTIDO E CLASSIFICAO DOS PRINCPIOS NAS CINCIAS Cretella Jnior diz que, no sentido vulgar, princpio tem o sentido de aquilo que vem antes de outro, origem, comeo, momento em que se faz uma coisa pela primeira vez, contrapondo-se idia de fim. J na linguagem tcnico-cientfica o vocbulo vago, indeterminado, flutuante, no oferecendo nenhuma indicao precisa sobre o sentido exato da proposio que se considera , o que no significa que a palavra deva ser banida do vocabulrio das cincias. Todos os sentidos, porm, esto ligados pelo menos por um ponto de contato comum. Princpio , antes de tudo, ponto de partida. Princpios de uma cincia so as proposies bsicas, fundamentais, tpicas, que condicionam todas as estruturas subseqentes. So os alicerces, os fundamentos de uma cincia69. Cabe principiologia a exposio terica e crtica dos princpios, definindo-os, antes de tudo, classificando-os sob vrios ngulos. uma teoria dos princpios. Entre as inmeras classificaes, tem-se aquela que separa os princpios com base no critrio de abrangncia, procurando defini-los e indagar at que ponto referem a esta ou quela cincia. Princpios onivalentes So os primeiros princpios, premissas lgicas vlidas para todas as cincias, pois esto na base de todas as outras proposies. So proposies gerais, universais, princpios diretores do conhecimento que se dirigem ao exerccio do pensamento, como os princpios da identidade (h similitude total entre uma noo e todas as suas conotaes constitutivas), da contradio (duas proposies contraditrias no podem ser, ao mesmo tempo, ambas verdadeiras, ou ambas falsas), do terceiro excludo, (havendo duas proposies contraditrias, se uma for verdadeira, a outra ser necessariamente falsa e, reciprocamente, sem que haja uma terceira soluo), da razo suficiente (nada existe sem que haja uma razo para isso). Princpios plurivalentes So princpios regionais, dotados de menor grau de generalidade e comuns apenas a um grupo de cincias (apesar de no haver uma classificao segura sobre a diviso das cincias em grupos). Cretella cita, por exemplo, que o princpio do alterum non laedere (no prejudicar a outrem) pode ser aplicado tanto na cincia moral quanto na cincia jurdica. O princpio da causalidade vlido para as cincias fsicas; o princpio da sociabilidade nas cincias sociais. Princpios monovalentes So proposies que servem de fundamento a um conjunto de juzos relativos a um s campo do conhecimento. Haver tantos princpios monovalentes quantas cincias cogitadas pelo esprito humano. So proposies especficas que s valem para determinado campo do conhecimento humano, como ocorre, na cincia jurdica, com os chamados princpios gerais do direito.
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CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
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Dentro do campo dos princpios monovalentes esto os gerais e os setoriais (especficos), sendo estes as proposies bsicas que informam os diversos setores em que se divide a cincia. Cretella menciona a existncia de princpios setoriais do direito administrativo, que podem ser estudados em linha horizontal e em linha vertical, servindo de pilares para a construo sistemtica de um regime jurdico administrativo. 6.2) A FUNO DOS PRINCPIOS NA CINCIA JURDICA Nem sempre se reconheceu fora normativa aos princpios. Classicamente os princpios vieram sendo estudados como meros mtodos de integrao do direito, ou seja, havendo lacuna, inexistncia de regra para determinada situao, recorria-se aos princpios, dentre outros parmetros, para buscar uma soluo jurdica. Havia assim uma espcie de preeminncia das regras em relao aos princpios. Esse pensamento mudou com a evoluo da principiologia jurdica, da decorrendo a emergncia de uma teoria dos princpios, no mais como fonte meramente integrativa ou de recomendao, seno como verdadeiras normas jurdicas. 6.2.1) A EVOLUO DA PRINCIPIOLOGIA JURDICA So basicamente trs os momentos pelos quais passaram os princpios na cincia jurdica: i) fase do jusnaturalismo; ii) fase do positivismo; iii) fase do ps-positivismo. Paulo Bonavides, a propsito do tema, leciona que a evoluo da compreenso dos princpios, para a cincia do direito, pode ser demarcada em trs fases distintas: a) a jusnaturalista, na qual se recusa a sua normatividade jurdica; b) a positivista, em que se reconhecem os princpios como normas, mas como fonte normativa subsidiria; e a atual fase, c) ps-positivista, segundo a qual a norma admitida como um gnero cujas espcies so os princpios e as regras.70 Lus Roberto Barroso71 ensina que o jusnaturalismo formado a partir do sculo XVI era impregnado de valores sob a forma de princpios que buscavam orientar o sentido de justia para alm das normas fixadas pelo Estado. Foram esses valores, inclusive, que inspiraram a burguesia como combustvel para as revolues liberais, porm, paradoxalmente, uma vez incorporados aos ordenamentos, acabaram sendo superados por uma viso positivista. Com a promulgao dos cdigos, escreve Bobbio, sobretudo o napolenico, o jusnaturalismo exauriu a sua funo no momento mesmo em que celebrava o seu triunfo. Transpondo o direito racional para o cdigo, no se via nem admitia outro Direito seno este. O recurso a princpios ou normas extrnsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegtimo. Todavia, prossegue Barroso, o triunfo do positivismo, do fetiche da lei, do legalismo acrtico, serviu de disfarces para autoritarismos de matizes variados. Para Bobbio, o Positivismo, que se apresentou como cincia pretensamente livre de juzos de valor, neutra, rigorosamente cientfica, acabou tendo uma funo poltica e ideolgica, o que levantou a resistncia de jusfilosfos desde o incio do sculo XX (Jurisprudncia dos Interesses, de Ihering;
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PIRES, Lus Manoel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 35-36. BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre o princpio da legalidade (delegaes legislativas, poder regulamentar e repartio constitucional das competncias legislativas), in Temas de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
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Movimento pelo Direito Livre, Ehrlich), levando a sua decadncia emblematicamente associada derrota do Fascismo e do Nazismo. No contexto do positivismo, os princpios passaram a ser reconhecidos pela cincia jurdica, porm relegados a segundo plano, apenas como elementos teis integrao do Direito nas hipteses de lacunas no ordenamento. Ou seja, na ausncia de uma regra jurdica a resolver uma questo no caso concreto, deveria o jurista recorrer aos princpios do Direito para encontrar uma soluo. Fora da, porm, o princpio no deveria ser invocado. Por fim, a superao histrica do Jusnaturalismo e o fracasso poltico do Positivismo legalista abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao, ao que se designou Ps-Positivismo e uma Nova Hermenutica Constitucional. A valorizao dos princpios, sua incorporao, explcita ou implcita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento da ordem jurdica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximao entre Direito e tica. Os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. 6.2.2) A NORMATIVIDADE PRINCIPIALISTA E O BLOCO DA LEGALIDADE O jurista portugus Paulo Otero72 aponta uma transfigurao da legalidade administrativa , na qual um sistema tendencialmente fechado (Direito de regras) substitudo por um sistema predominantemente aberto (Direito de princpios), de modo que a legalidade tornou-se principialista. Isso decorre da natureza compromissria da grande maioria dos textos constitucionais surgidos na metade do sculo XX, procurando um equilbrio entre orientaes polticas opostas (aspecto poltico), de modo que se buscou uma nova tcnica jurdica de elaborao de normas. Uma tal mudana de contedo das normas constitucionais, refletindo uma postura constituinte pluralista e prpria de uma sociedade aberta, permite recortar um sistema constitucional centrado na distino nuclear entre regras e princpios. O Direito de princpios que hoje invade a legalidade administrativa o resultado de um sistema constitucional tendencialmente principialista (aberto), refletindo um pluralismo poltico das sociedades modernas (sntese do compromisso das foras polticas com programas divergentes), fazendo da Administrao uma estrutura intermdia na realizao de ponderaes entre diferentes e contraditrios princpios constitucionais. Reconhece que alguns juristas alertam, porm, para o risco de se transferir para os tribunais a funo de limitao do poder e de proteo dos particulares que a lei, enquanto Direito de regras, antes desempenhava. Eliminou-se, assim, a ltima rstia da separao dos poderes que ope o poder poltico e o poder judicial, conduzindo a um governo de juzes. No campo do Direito Administrativo isso significou um avano em termos de controle jurisdicional dos atos administrativos discricionrios.
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OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica o sentido da vinculao administrativa juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003.
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Gustavo Binenbojm73 salienta o surgimento de doutrinas com base no que se convencionou chamar de discricionariedade justicivel, decorrente da vinculao da Administrao no apenas s regras escritas dos textos legislativos, mas ao sistema jurdico como um todo, a includos princpios jurdicos. Valendo-se das clssicas lies do jurista Adolf Merkl, o autor defende que a emergncia da noo de juridicidade administrativa, com a vinculao direta da Administrao Constituio, no mais permite falar, tecnicamente, numa autntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionrios, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculao dos atos administrativos juridicidade, ao que corresponder, via de regra, a um maior ou menor grau de controle. O mrito ncleo do ato -, antes intocvel, passa a sofrer a incidncia direta dos princpios constitucionais, e ao invs de uma dicotomia em moldes tradicionais (ato vinculado v. ato discricionrio), j superada, passa-se a uma classificao em graus de vinculao juridicidade, em uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa: 1) atos vinculados por regra; 2) atos vinculados por conceitos jurdicos indeterminados; c) atos vinculados diretamente por princpios. Houve assim um estreitamento do mbito do chamado mrito administrativo. Assim concebido o sentido da juridicidade administrativa, infere-se que a Administrao Pblica est obrigada a cumprir no apenas as regras extradas diretamente dos textos das leis, mas tambm os princpios consagrados expressa ou implicitamente na Constituio, alm de outros instrumentos normativos. o que a doutrina francesa h muito costuma chamar de Bloco da Legalidade, na expresso empregada por Maurice Hauriou, como o conjunto das fontes normativas que integram o regime-jurdico administrativo, ou seja, o ordenamento jurdico encarado como um todo sistmico. Significa dizer que as regras vinculantes da atividade administrativa emanam de outros veculos normativos a saber: a) Constituio Federal, incluindo emendas constitucionais; b) Constituies Estaduais e Leis Orgnicas; c) medidas provisrias; d) tratados e convenes internacionais; e) costumes; f) atos administrativos normativos, como decretos e regimentos internos; g) decretos legislativos e resolues (art.59 da CF); h) princpios gerais do direito.74 Nesse sentido amplo, cumprir a lei no significa obedincia apenas a determinado dispositivo legal, mas, sim, a todo o sistema jurdico positivo composto por regras e princpios extrados dos mais diversos veculos normativos que vinculam a Administrao. A implementao legislativa dos mencionados princpios constitucionais, envolvendo uma inevitvel tcnica enunciativa das normas legais em termos vagos, imprecisos e ambguos, remete para o aplicador do Direito no caso concreto a ponderao, a escolha da deciso sobre harmonia possvel entre os diversos princpios acolhidos pela Constituio. 6.2.3) DISTINO CLSSICA ENTRE NORMAS-REGRA E NORMAS-PRINCPIO
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BINENBOJM, op cit. MAZZA, op. cit., p. 77.
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clssica a distino entre regras e princpios , como espcies do gnero norma, apontada por J.J. Gomes Canotilho e referida por diversos autores 75: Na conceituao de princpios, fez j escola a distino capitaneada por J. J. Gomes Canotilho, segundo a qual embora tanto o princpio como a regra sejam espcies de norma -, o princpio diferencia-se da regra porque, em livre resumo, o princpio tem maior grau de abstrao (e, portanto, menor grau de delimitao conceitual, a que Canotilho chama de indeterminao), porque o princpio traz sempre um carter de fundamentalidade dentro do sistema e um maior compromisso com a idia de Justia e, enfim, porque o princpio o prprio fundamento da regra, sendo esta um desdobramento casustico do princpio. Assim, se no conceito de norma esto abrangidos tanto os princpios quanto as regras jurdicas, cumpre ter em mente a superioridade do princpio frente regra, seja porque o princpio que serve de fundamento regra 76. Num contexto de complexidade do fenmeno jurdico, os princpios assumem relevante papel na aplicao do Direito, ao lado das regras. Dentre diversas utilidades, os princpios servem para assegurar eqidade na aplicao das regras, em ateno s nuances e particularidades de cada situao, apontando solues que venham a garantir a justia do caso concreto. Em excelente estudo sobre os princpios jurdicos e o positivismo jurdico, Genaro Carri esclarece que h nada menos que sete focos de significao do que seja um princpio. Cuida do tema, levando-o, metaforicamente, ao mbito esportivo do futebol, e esclarece que a regra, em tal esporte, : todo aquele que agride, por qualquer forma, o adversrio, tem, contra si, assinalada uma falta. Ocorre que os rbitros passaram a perceber que, caso marcassem sempre a falta, independentemente de qualquer circunstncia, estariam cometendo injustia, pois o jogador agredido poderia superar-se e continuar com a bola. Defluiu-se da o que se rotula de lei da vantagem, a qual est acima das meras regras. Trata-se, na verdade, de um princpio.77 6.2.4) CRTICAS AOS CRITRIOS DE DISTINO Os critrios de distino apontados pela doutrina nunca foram uniformes. Humberto vila 78 cita vrios autores que propuseram definies para as espcies normativas. Josef Esser props uma distino qualitativa. Para Karl Larenz os princpios indicariam somente a direo em que est situada a regra a ser encontrada. Para Canaris, a distino estaria no contedo axiolgico dos princpios e o seu modo de interao com outras normas. Dworkin atacou o positivismo dizendo que as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada, enquanto os princpios possuem uma dimenso de peso demonstrvel na hiptese de coliso. Alexy princpios so deveres de otimizao, negando a existncia de peso entre os princpios (ao contrrio de Dworkin), cabendo haver uma ponderao em cada caso concreto em busca de uma regra de prevalncia. Para vila, portanto, h distines fracas entre os pensamentos de Esser, Larenz e Canaris, e distines fortes entre Dworkin e Alexy, o que demanda sejam investigados modos de aperfeioamento desses critrios.
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Mas, apesar disso, criticada por alguns, a exemplo de Humberto vila, que, no seu livro Teoria dos Princpios, formula crticas aos tradicionais critrios distintivos das regras e princpios, mencionando ainda uma nova categoria, por ele chamada de postulados normativos aplicativos. 76 SLERCA, Eduardo. Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, Lumen Juris, p.23. 77 OLIVEIRA, Rgis Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 3.ed. So Paulo: RT, 2010, p.96 78 VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2004.
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Diz que a doutrina constitucional vive hoje uma espcie de Estado principiolgico, mas que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas tericos, de modo a haver falta da desejvel clareza conceitual na manipulao das espcies normativas , sendo que vrias categorias, a rigor diferentes, so utilizadas como sinnimas. Acrescenta que o importante no saber qual a denominao mais correta desse ou daquele princpio. O decisivo, mesmo, saber qual o modo mais seguro de garantir sua aplicao e sua efetividade.79 vila critica o critrio do carter hipottico-condicional 80, porque entende que o contedo normativo de qualquer norma quer regra, quer princpio depende de possibilidades normativas e fticas a serem verificadas no processo mesmo de aplicao. A existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao lingstica e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa. Sendo assim, a dispositivos formulados hipoteticamente que ora assumem a feio de regras, ora de princpios. Qualquer norma pode ser reformulada de modo a possuir uma hiptese de incidncia seguida de uma conseqncia, e mesmo havendo uma hiptese seguida de uma conseqncia, h referncia a fins. Deve-se ater no ausncia, mas ao tipo de prescrio de comportamentos e de conseqncias. vila critica o critrio do modo final de aplicao 81 (tudo ou nada nas regras; mais ou menos nos princpios), porque muitas vezes o carter absoluto da regra completamente modificado depois da considerao de todas as circunstncias do caso, num processo complexo de ponderaes de razes. Cita casos em que a jurisprudncia j deixou de aplicar uma regra levando em conta circunstncias particulares no previstas na sua hiptese normativa (exemplo do estupro presumido), de modo que a aplicao revelou que aquela obrigao, havida como absoluta, foi superada por razes contrrias no previstas pela prpria ou outra regra. Conclui que a conseqncia estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra. So razes no imaginadas pelo legislador para os casos normais, aspectos especficos abstratamente desconsiderados. Outrossim, h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no total e previamente delimitado. Vagueza no trao distintivo dos princpios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele um princpio, seja ele uma regra. vila critica o critrio do conflito normativo 82, dizendo que a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios. A ponderao pode ocorrer na hiptese de regras que abstratamente convivem, mas concretamente podem entrar em conflito. Em alguns casos as regras entram em conflito sem que percam sua validade, e a soluo para o conflito depende da atribuio de peso a uma delas. No absolutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceo a uma delas. Um conflito entre regras, cuja soluo, sobre no estar no nvel da validade, e sim no plano da aplicao, depende de uma ponderao entre as finalidades que esto em jogo. A doutrina anglo-saxnica chama de aptido para cancelamento (defeasibility) a situao em que uma regra deixa de ser aplicada por razes excepcionais que superem a prpria razo que sustenta a aplicao normal da regra. Outrossim, no caso de conflito entre princpios, o princpio ao qual se atribui
79 80
VILA, op. cit., p. 15-16. Idem, p.32-35. 81 Ib idem, p.36-42. 82 Ib idem, p. 43-55.
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um peso menor pode deixar, na verdade, de ser aplicado, do mesmo modo que na relao entre a regra e a exceo. vila critica tambm o critrio de Alexy quando identifica princpios como deveres de otimizao que pressupe aplicao em mxima medida, porque nem sempre assim, vrias hipteses podem ocorrer. A dimenso de peso deste ou daquele elemento no est previamente decidida pela estrutura normativa, mas atribuda diante do caso concreto. No h dever de realizao na mxima medida, mas o de realizao estritamente necessria implementao do fim institudo pelo outro princpio, vale dizer, na medida necessria. Ocorrem limitao e complementao recprocas, sob ponderao, a exemplo do que tambm acontece com as regras. 6.2.5) PROPOSTA CONCEITUAL DE HUMBERTO VILA O autor busca manter a distino entre princpios e regras, mas estrutur-la sob fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. Defende que, ao contrrio do que se costuma dizer, os princpios no apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espcies precisas de comportamentos e a instituio de condutas pelas regras tambm podem ser objeto de ponderao . A aptido para a aplicao de uma regra depende da ponderao de outros fatores que vo alm da mera verificao da ocorrncia dos fatos previamente tipificados. vila prope uma nova categoria, que denomina de postulados normativos aplicativos83, metanormas situadas num segundo grau e que estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas (princpios e regras). So deveres estruturantes da aplicao de normas. Cita o exemplo da razoabilidade e da proporcionalidade, criticando o fato de a maior parte da doutrina enquadr-los, sem explicaes, na categoria dos princpios. Os postulados no impe a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim; de outro no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos racionais e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. O postulado explica o que necessrio para se conhecer o Direito; o princpio j o contedo do Direito. Nessa mesma linha, h ainda outros autores que, a exemplo de Paulo de Barros Carvalho, falam em sobreprincpios, como sendo princpios de maior hierarquia e que operam a realizao de outros princpios, citando como exemplo o sobreprincpio da segurana jurdica. Sobre a distino entre regras e princpios, vila prope os seguintes critrios: Regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte e nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos84. Princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao entre
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Ib idem, p. 87 e ss. Ib idem, p. 129.
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o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria a sua promoo85. Regras so imediatamente descritivas (estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser cumprida), princpios so normas imediatamente finalsticas (estabelecem um estado de coisas cuja promoo gradual depende de comportamentos a ela necessrios). Princpios so normas primariamente complementares e preliminarmente parciais (abrangem apenas parte dos aspectos relevantes para a tomada de deciso, no geram uma soluo especfica). Regras so normas preliminarmente decisivas e abarcantes (pretendem abranger todos os aspectos relevantes e aspiram gerar uma soluo especfica). So os postulados normativos aplicativos so normas metdicas, que estabelecem critrios para a adequada aplicao conjunta das regras e princpios. 6.3) CLASSIFICAO DOS PRINCPIOS JURDICOS 6.3.1) QUANTO AMPLITUDE (segundo Luiz Roberto Barroso 86) Fundamentais so aqueles que contm as decises polticas estruturais do Estado, configuram a sumarizao de todas as demais normas constitucionais, e para os quais elas podem ser direta ou indiretamente reconduzidas, ou desdobradas como dedues analticas das normas matrizes. Ex: princpio republicano, federativo, do Estado Democrtico de Direito, da separao dos Poderes, presidencialista, da livre iniciativa etc. Gerais embora no integrem o ncleo de deciso poltica formadora do Estado, so, normalmente, importantes especificaes dos princpios fundamentais. Tm eles menos grau de abstrao e ensejam, em muitos casos, a tutela imediata das situaes jurdicas que contemplam. So desdobramentos dos princpios fundamentais que se irradiam por toda a ordem jurdica, tais como os princpios da legalidade, isonomia, autonomia estadual e municipal, acesso ao Judicirio, irretroatividade das leis, juiz natural, devido processo legal etc. Setoriais so aqueles que presidem um especfico conjunto de normas afetas a um determinado tema. Irradiam-se limitadamente, mas em seu mbito de atuao so supremos. Por vezes so meros detalhamentos dos princpios gerais, como os princpios da legalidade tributria ou da legalidade penal. Outras vezes so autnomos, como o princpio da anterioridade em matria tributria ou do concurso pblico em matria de Administrao Pblica. Ex: legalidade administrativa, impessoalidade, moralidade, publicidade, prestao de contas. 6.3.2) QUANTO AO RECONHECIMENTO NO DIREITO POSITIVO O reconhecimento de um princpio pelo direito positivo vai depender do modo como ele se expressa no ordenamento. Um princpio reconhecido pode se expressar explicita ou implicitamente.
85 86
Ib idem. Op. cit.
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Explcitos J incorporados textualmente ao ordenamento jurdico. Implcitos - apesar de no expressos textualmente, so reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudncia como extrados da lgica do sistema jurdico. Alguns deles foram construdos ainda nos primrdios de cada cincia jurdica e vieram adquirindo aceitao geral. Convm salientar que tanto os princpios explcitos quanto os implcitos esto expressos no ordenamento, da a sua fora normativa. A diferena que os explcitos esto expressos textualmente, ao passo que os implcitos no aparecem literalmente no texto, mas dele se extrai por interpretao do sistema jurdico. Assim, por exemplo, enquanto o princpio da legalidade explcito na Constituio Federal de 1988 (art.5, II e art.37, caput), o princpio da razoabilidade implcito (no aparece literalmente, mas permeia e assim decorre do sistema); ambos os princpios so, no entanto, expressos no ordenamento jurdico.87 6.4) PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA Na esfera especfica do Direito Administrativo, tem-se o regime jurdico-administrativo, consubstanciado nas normas que orientam a atividade administrativa, vale dizer, as regras e princpios fundamentais do Direito Administrativo. Lucia Valle Figueiredo88 denomina regime jurdico administrativo ao conjunto de regras e princpios a que se deve subsumir a atividade administrativa no atingimento de seus fins e que contm regras prprias com aspectos inteiramente diversos do Direito Privado. Maria Sylvia Di Pietro jurdico-administrativo: tambm faz importantes consideraes sobre o regime
A expresso regime jurdico da Administrao Pblica utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito pblico e de direito privado a que pode submeter-se a Administrao Pblica. J a expresso regime jurdico administrativo reservada to-somente para abranger o conjunto de traos, de conotaes, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na relao jurdico-administrativa. Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeies. (...) o Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas idias opostas: de um lado, a proteo aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princpio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a de necessidade de satisfao dos interesses coletivos , que conduz outorga de prerrogativas e privilgios para a Administrao Pblica, quer para limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do bem-estar coletivo (poder de polcia), quer para a prestao de servios pblicos. Da a bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivduo e autoridade da Administrao; restries e prerrogativas. (...) O conjunto das prerrogativas e restries a que est sujeita a Administrao e que no se encontram nas relaes entre particulares constitui o
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PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.202. O autor emprega o termo expresso em oposio a tcito. Enquanto o implcito algo expresso, apesar de no literal, o tcito algo que no est previsto (nem explcita, nem implicitamente), mas que hipoteticamente admissvel por inferncia de outros elementos secundrios. 88 FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros.
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regime jurdico administrativo. Muitas dessas prerrogativas e restries so expressas sob a forma de princpios que informam o direito pblico e, em especial, o Direito Administrativo.89 Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello 90, o regime jurdico administrativo constri-se sobre dois traos fundamentais: a supremacia do interesse pblico sobre o particular e a indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao. 6.4.1) SUPREMACIA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Supremacia do interesse pblico sobre o particular j em fins do sculo XIX comearam a surgir reaes contra o individualismo jurdico, como decorrncia das profundas modificaes ocorridas nas ordens econmica, social e poltica, provocadas pelos prprios resultados funestos daquele individualismo exacerbado. O Estado teve que abandonar a sua posio passiva e comear a atuar no mbito da atividade exclusivamente privada. O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivduo e passou a ser visto como meio para consecuo da justia social, do bem comum, do bem estar coletivo. Em nome do primado do interesse pblico, inmeras transformaes ocorreram: houve uma ampliao das atividades assumidas pelo Estado para atender s necessidades coletivas, com a conseqente ampliao do prprio conceito de servio pblico. O mesmo ocorreu com o poder de polcia do Estado, que deixou de impor obrigaes apenas negativas (no fazer) visando resguardar a ordem pblica, e passou a impor obrigaes positivas, alm de ampliar o seu campo de atuao, que passou a abranger, alm da ordem pblica, tambm a ordem econmica e social. Surgem, no plano constitucional, novos preceitos que revelam a interferncia crescente do Estado na vida econmica e no direito de propriedade; assim so as normas que permitem a interveno do Poder Pblico no funcionamento e na propriedade das empresas, as que condicionam o uso da propriedade e a explorao de determinados bens, como as minas e demais riquezas do subsolo, as que permitem a desapropriao para a justa distribuio da propriedade; cresce a preocupao com os interesses difusos, como o meio ambiente e o patrimnio histrico e artstico nacional. Tudo isso em nome dos interesses pblicos que incumbe ao Estado tutelar. , pois, no mbito do direito pblico, em especial do Direito Constitucional e Administrativo que o princpio da supremacia do interesse pblico tem a sua sede principal91. Celso Antnio ressalta, porm, que o interesse pblico no se contrape necessariamente aos interesses privados. O interesse pblico a dimenso pblica dos interesses individuais dos partcipes da sociedade. Vale dizer, o interesse pblico diz respeito a cada pessoa enquanto membro da sociedade. Indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao no se acham, segundo esse princpio, os bens, direitos, interesses e servios pblicos livre disposio dos rgos pblicos, a quem apenas cabe cur-los, ou do agente pblico, mero gestor da coisa pblica. Aqueles e este no so seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso to-s o dever de guard-los e aprimor-los para a finalidade a que esto vinculados. O detentor dessa disponibilidade o Estado. Por essa razo, h necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concesso de servio pblico, para transigir, para renunciar, para confessar, para relevar a prescrio (RDA, 107:278) e para tantas outras atividades a cargo dos rgos e agentes da Administrao Pblica. a ordem legal, afirma Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso, cit, p.23), que dispe sobre essas atividades, possibilitando ou proibindo a disponibilidade dos bens, direitos, interesses e servios pblicos. Em razo desse princpio o Supremo
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DI PIETRO, Direito Administrativo, cit. Curso..., cit., p. 66-70. 91 DI PIETRO, Direito Administrativo, cit., p. 64.
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Tribunal Federal j assentou que o poder de transigir ou de renunciar no se configura se a lei no o prev (RDA: 128:178), e Clencio da Silva Duarte afirmou que a relevao de prescrio renncia de direito que importa em liberalidade, cuja efetivao depende de autorizao legislativa (RDA, 107:278). Aos agentes pblicos, por fora desse princpio, vedada a renncia, parcial ou total, de poderes ou competncias, salvo autorizao legal (art.2, pargrafo nico, II, da Lei federal n.9784/99). Em razo desse princpio, no pode a Administrao Pblica deixar de usar os meios judiciais e extrajudiciais para repelir a turbao, o esbulho e a indevida utilizao de reas pblicas (RT, 726:236)92. 6.4.2) CRTICAS AO DOGMA DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO E ATENUAO DO PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE Muitos autores, a exemplo de Gustavo Binenbojm, criticam atualmente a idia classicamente difundida pela doutrina em derredor de uma suposta supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular, rogando uma melhor compreenso do que exatamente quer dizer isso, sob pena de desvirtuar substancialmente o seu sentido. Para ilustrar simbolicamente esta advertncia, Binembojm cita a referncia feita por lio Gaspari (no livro A Ditadura Escancarada) ao teor de uma placa pendurada no saguo de uma delegacia paulista no auge da ditadura militar, que dizia: Contra a ptria no h direitos. Trata-se de uma afirmao vazia e perigosa, porque poderia servir para legitimar qualquer tipo de conduta estatal por mais arbitrria que fosse. Destarte, Binenbojm critica a idia de que existiria uma prevalncia a priori do coletivo (estatal) sobre o individual (privado). a Constituio Federal, expressa ou implicitamente, que estabelece quando e em que medida o interesse individual pode ser restringido. A idia de supremacia do interesse pblico no se coaduna com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade, que preconizam a cedncia recproca entre os interesses em conflito. A mxima preservao dos direitos individuais constitui poro do prprio interesse pblico. As prerrogativas da Administrao Pblica em relao aos particulares devem obedecer lgica do princpio da igualdade (substancial) e ao teste de proporcionalidade. Nesta mesma linha de crticas, Alexandre Santos de Arago 93 diz que em uma sociedade complexa e pluralista no h apenas um interesse pblico. Outrossim, o interesse pblico e os interesses dos cidados, que antes eram vistos como potencialmente antagnicos, passam a ser vistos como em princpio reciprocamente identificveis. No h um interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer sobre os interesses particulares eventualmente envolvidos. Humberto vila94 aponta que a supremacia do interesse pblico no se identifica com a idia de bem comum. Bem comum a prpria composio harmnica do bem de cada um com o de todos; no o direcionamento dessa composio em favor do interesse pblico. Vale dizer, o bem comum traduz uma situao de equilbrio entre interesses pblicos e privados. Salienta o autor que a tal supremacia sequer poderia ser considerada uma norma-princpio, j
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GASPARINI, op. cit., p.72-73. ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no advento do Estado de Direito e na Hermenutica do Direito Pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstituindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 01-22. 94 VILA, Humberto. Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstituindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.171-216.
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que sua descrio abstrata no permite uma concretizao em princpio gradual, pois a prevalncia a nica possibilidade. Aduz, por fim, que na definio de interesse pblico esto tambm contidos elementos privados, havendo uma reciprocidade entre interesses pblicos e privados em conexo estrutural. Apesar de a busca da satisfao do interesse pblico ser uma finalidade a ser perseguida pela Administrao, isto no significa a mesma coisa que supremacia. Daniel Sarmento95 alerta que, dada a sua indeterminao conceitual, a supremacia do interesse pblico periga tornar-se o novo figurino para a ressurreio das razes de Estado. Baseia-se numa compreenso equivocada da relao entre pessoa humana e Estado, calcada em pensamentos organicistas ou utilitaristas. No Estado Democrtico de Direito, as pessoas no existem para servir aos poderes pblicos ou sociedade poltica, mas, ao contrrio, estes que se justificam como meios para a proteo e promoo dos direitos humanos. Noutra esteira, Jos dos Santos Carvalho Filho assim refuta todos esses argumentos: Algumas vozes tm se levantado atualmente contra a existncia do princpio em foco, argumentando-se no sentido da primazia de interesses privados como suporte em direitos fundamentais quando ocorrem determinadas situaes especficas. Se evidente que o sistema jurdico assegura aos particulares garantias contra o Estado em certos tipos de relao jurdica, mais evidente ainda que, como regra, deva respeitar-se o interesse coletivo quando em confronto com o interesse particular. A existncia de direitos fundamentais no exclui a densidade do princpio. Este , na verdade, o corolrio natural do regime democrtico, calcado, como por todos sabido, na preponderncia das maiorias. A desconstruo do princpio espelha uma viso distorcida e coloca em risco a prpria democracia: o princpio, isto sim, suscita reconstruo, vale dizer, adaptao dinmica social, como j se afirmou com absoluto acerto.96 No que concerne indisponibilidade do interesse pblico, "tambm esse princpio vem passando por revises doutrinrias que sugerem certa atenuao de seu contedo original. Sustenta-se que a abertura do Direito Administrativo a uma certa consensualidade no constitui propriamente uma disponibilidade do interesse pblico, pois a celebrao de um acordo com o particular pode, em certos casos, melhor atender ao interesse pblico do que a mera e simples imposio unilateral".97 O STF j adotou essa linha de raciocnio, atenuando em alguns casos a aplicao do princpio na sua concepo original. Cite-se o seguinte julgado: "Poder Pblico. Transao. Validade. Em regra, os bens e o interesse pblico so indisponveis, porque pertencem coletividade. , por isso, que o Administrador, mero gestor da coisa pblica, no tem disponibilidade sobre os interesses confiados sua guarda e realizao. Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela Administrao a que melhor atender ultimao deste interesse".98
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SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. Interesses Privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SARMENTO, Daniel (org.). Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstituindo o princpio da supremacia do interesse pblico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 23-116. 96 CARVALHO FILHO, op. cit., p. 35. 97 ARAGO, Curso..., cit., p.85. 98 STF, RE 253.885-0, rel. Min. Ellen Gracie.
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Alis, a prpria legislao brasileira, em diversas situaes, admite a realizao de consentimentos por parte da Administrao e at mesmo acordos e transaes com os administrados. " tambm de se destacar a srie de leis que expressamente admitem essa negociao, destacando-se os termos de ajustamento de conduta previstos na Lei de Ao Civil Pblica como uma possibilidade negocial, substitutiva da aplicao de sanes legais, para todos os entes pblicos, no apenas para o Ministrio Pblico (art.5, 6, Lei 7.347/85). Disposies especficas semelhantes constam, entre outros, do art.85 da Lei 12.529/2011 e do 5 do art.11 da Lei 6.385/76 para o CADE e a CVM , entidades disciplinadoras respectivamente da concorrncia e do mercado de capitais. Deve ser lembrada ainda a possibilidade de a lei do Plano Diretor prever reas onde o particular pode negociar com o Municpio a possibilidade de construir fora dos limites legais atravs de 'outorga oneroso do direito de construir' prevista no Estatuto da Cidade".99 prevista a possibilidade de arbitragem na legislao que trata das concesses e permisses de servios pblicos, como um "modo amigvel de soluo das divergncias contratuais" (Lei 8987/95, art. 23, XV). Alm disso, h leis que permitem que possa haver acordos propostos por advogados pblicos na via judicial. 6.4.3) A DOUTRINA DOS INTERESSES PRIMRIOS E SECUNDRIOS (RENATO ALESSI) Segundo Celso Antnio: uma vez reconhecido que os interesses pblicos correspondem dimenso pblica dos interesses individuais, ou seja, que consistem no plexo dos interesses dos indivduos enquanto partcipes da sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto includo o depsito intertemporal destes mesmos interesses, pe a nu a circunstncia de que no existe coincidncia necessria entre interesse pblico e interesse do Estado e demais pessoas de direito pblico. O Estado pode ter, tanto quanto as pessoas, interesses que lhes so particulares. No so interesses pblicos, mas interesses individuais do Estado100. O Estado s pode buscar satisfazer os seus interesses privados quando estes no se chocarem com os interesses pblicos. Por isso, os interesses pblicos so os interesses primrios e os privados do Estado so secundrios. Esta distino, j consagrada na doutrina italiana, exposta por Renato Alessi, com base em lies de Carnelutti e Picardi. 6.4.4) PRINCPIOS EXPRESSOS NO ART.37 DA CF/88: Princpio da LEGALIDADE Ao contrrio do que ocorre em relao aos entes de Direito Privado, que podem fazer tudo aquilo que a lei no probe, Administrao Pblica somente dado fazer o que a lei previamente autoriza. a chamada legalidade estrita que impe observncia em todas as reas submetidas ao regime jurdico administrativo. O art.2, p. nico, I, da Lei 9784/99 impe expressamente Administrao uma atuao conforme a lei e o Direito. Como disse Seabra Fagundes101, o administrador pblico deve aplicar a lei de ofcio.
99
ARAGO, Curso..., cit. p. 85. BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 63. 101 SEABRA FAGUNDES. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense.
100
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valiosa a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, quando diz que o princpio da legalidade contrape-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendncias de exacerbao personalista dos governantes. Ope-se a todas as formas de poder autoritrio, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, at as manifestaes caudilhescas ou messinicas tpicas dos pases subdesenvolvidos. O princpio da legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idias de soberania popular, de exaltao da cidadania. Nesta ltima se consagra a radical subverso do anterior esquema de poder assentado na relao soberano-sdito (submisso)102. extremamente importante o efeito do princpio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivduos. Na verdade, o princpio se reflete na conseqncia de que a prpria garantia desses direitos depende de sua existncia, autorizando-se ento os indivduos verificao do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma concluso inarredvel: havendo dissonncia entre a conduta e a lei, dever aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude. No custa lembrar, por ltimo, que, na teoria do Estado moderno, h duas funes estatais bsicas: a de criar a lei (legislao) e a de executar a lei (administrao e jurisdio). Esta ltima pressupe o exerccio da primeira, de modo que s se pode conceber a atividade administrativa diante dos parmetros j institudos pela atividade legiferante. Por isso que administrar funo subjacente de legislar. O princpio da legalidade denota exatamente essa relao: s legtima a atividade do administrador pblico se estiver condizente com o disposto na lei103. A Carta Magna traa dois tipos de reserva legal: a absoluta e a relativa. A reserva legal absoluta ocorre quando h a exigncia da edio de lei formal para a regulamentao do texto constitucional. J a reserva legal relativa, embora se exija de lei formal, garante a fixao de parmetros de atuao do Poder Executivo, que pode complement-la por ato infralegal por meio da edio de decreto regulamentar (CF/1988, art.84, IV).104 Convm esclarecer que a leitura do princpio da legalidade variou ao longo do tempo, desde a concepo liberal ps-revoluo, passando pelo Estado Social e alcanando o contexto ps-positivista do Estado Democrtico de Direito. Num primeiro momento, concebia-se que a Administrao poderia fazer tudo aquilo que a lei no proibisse. Ou seja, admitia-se haver poderes administrativos discricionrios exteriores ao ordenamento jurdico, desde quando no houvesse lei os limitando. Era a chamada doutrina da vinculao negativa lei (negative Bindung), de tradio monrquica e que prevaleceu como idia dominante at o primeiro ps-guerra. 105 Posteriormente, por influncia do positivismo normativista, emanado das obras de Hans Kelsen e Adolf Merkl, passou-se a considerar que todas as competncias administrativas tm como gnese a lei, mesmo quando o texto legal no descreva minuciosamente os poderes a serem exercidos pela autoridade pblica. Vale dizer, ainda que se reconhea haver poderes discricionrios da Administrao, esses poderes no so exteriores ao ordenamento, eis que devem sempre encontrar fundamento na lei para serem considerados vlidos. a doutrina da vinculao positiva lei (positive Bindung), que se consolidou a partir da Constituio austraca de 1920.106
102 103
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 97. CARVALHO FILHO, op. cit., p. 22. 104 PRADO, Leandro; TEIXEIRA, Patrcia. Op. cit., p.28. 105 BINENBOJM, op. cit., p. 138. 106 Idem.
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Por fim, no atual contexto do conclamado ps-positivismo, sob a gide do neoconstitucionalismo, o culto exacerbado legalidade veio cedendo diante do culto Constituio107, com o reconhecimento da fora normativa dos princpios constitucionais e a viso do ordenamento jurdico como um todo sistmico ( bloco de legalidade). Alexandre Santos de Arago explica essa mudana de concepo acerca do princpio de legalidade, relacionando-a com a prpria mutao pela qual passou o dogma da separao dos poderes, desde a sua idealizao: "Dentro da concepo inicial do princpio da legalidade, sustentava-se que o Poder Executivo s poderia agir para aquilo que fosse exaustivamente predeterminado pela lei. Dentro dessa viso inicial de separao dos Poderes, o Executivo administraria a gesto do bem coletivo apenas 'executando' as normas previamente estabelecidas pelo Poder Legislativo. Da se ver o Governo como um Poder Executivo, e a vetusta definio de que administrar seria 'aplicar a lei de ofcio'. Acontece que essa viso de separao dos poderes e de uma Administrao Pblica meramente executora de leis era, j na poca de sua elaborao, meramente ideal, nunca realizada plenamente na prtica. Viu-se, por um lado, que nem todas as funes estatais poderiam ser subsumidas classificao tripartide clssica (administrao, legislao e jurisdio - como classificar, por exemplo, as funes dos tribunais de contas, do Ministrio Pblico e de controle abstrato de constitucionalidade?). Notou-se ainda a inconvenincia de que cada um daqueles rgos estruturais da organizao estatal - Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judicirio - exercesse apenas a sua funo principal. Na verdade, cada um deles exerce todas as funes clssicas, apenas preponderando a sua funo principal tpica sobre as outras. E, mais, constatou-se que, por mais que o Legislador quisesse, no lhe era possvel preestabelecer todas as regras da vida social, de cuja aplicao subsuntiva a Administrao e o Judicirio seriam meros autmatos. (...) Nem a separao dos Poderes nem o princpio da legalidade perderam sua importncia, mas se transformaram. Alis, o principal fator a identificar a relevncia dos institutos jurdicos no a sua petrificao, mas a sua adaptabilidade s diferentes conjunturas".108 Para a adequada compreenso do alcance do princpio da legalidade no atual contexto, remete-se o leitor ao quando j dito acima acerca da idias de juridicidade e normatividade principialista, na lio do jurista Paulo Otero. Princpio da IMPESSOALIDADE interpretado em dois sentidos. Primeiro, diz-se que o Administrador no pode prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, devendo praticar os seus atos sem ter em mira interesse pessoais nem de terceiros, mas sim o interesse pblico. Exemplo disso est na regra do concurso pblico para admisso de servidores ou empregados pblicos (CF/88, art.37, II), na vedao prtica de nepotismo (Smula Vinculante n. 13 do STF) e na necessidade de licitao para compras, obras e servios (CF/88, art. 37, XIX). Em segundo lugar, as aes da Administrao no devem ser imputadas pessoa do administrador, que apenas age por delegao do Estado e em nome do povo. Da porque o art.37, 1, da Carta Magna, assim como os arts.18 a 21 da Lei 9784/99, probem que conste nome, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal. Outrossim, o art.2, p. nico, III, da Lei 9784/99 impe que a Administrao busque objetividade no atendimento do interesse pblico , vedada a promoo
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Como escreve Paulo Bonavides, se o velho Estado de Direito do liberalismo fazia o culto da lei, o novo Estado de Direito do nosso tempo faz o culto da Constituio. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1993, p.362. 108 ARAGO, Curso..., cit., p. 59-60.
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pessoal de agentes ou autoridades. A publicidade das aes do governo dever ter estritamente carter educativo, informativo ou de orientao social. Infelizmente, na prtica muito comum se ver obras pblicas indevidamente relacionadas figura pessoal do administrador. razovel, todavia, a utilizao de placas de inaugurao constando os nomes dos administradores, para fins de lembrana histrica. O princpio objetiva a igualdade de tratamento que a Administrao deve dispensar aos administrados que se encontrem em idntica situao jurdica. Nesse ponto, representa uma faceta do princpio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administrao voltar-se exclusivamente para o interesse pblico, e no para o privado, vedando-se, em conseqncia, sejam favorecidos alguns indivduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicao do conhecido princpio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matria, segundo o qual o alvo a ser alcanado pela Administrao somente o interesse pblico, e no se alcana o interesse pblico se for perseguido o interesse particular, porquanto haver nesse caso sempre uma atuao discriminatria109. Princpio da MORALIDADE Administrativa A Administrao Pblica deve atuar segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f (art.2, p. nico, IV, da Lei 9784/99). Este princpio assume grande importncia quando se investigam atos da Administrao formalmente legais, mas que, em sua substncia, no visam o interesse pblico, traduzindo verdadeiro desvio de finalidade (nem tudo que legal, honesto). Como assinala Jos Afonso da Silva, a idia subjacente ao princpio a de que a moralidade administrativa no a moralidade comum, mas moralidade jurdica. Segundo Hauriou, a moralidade administrativa no meramente formal, porque tem contedo jurdico a partir de regras e princpios da Administrao. Por outro lado, Maria Sylvia Di Pietro salienta que o direito ampliou o seu crculo para abranger matria que antes dizia respeito apenas moral. O desvio de poder ou finalidade passou a ser visto como ilegalidade, sujeito, portanto, a controle judicial. Com isso, a moralidade administrativa teve o seu campo reduzido, o que no impede, diante do critrio do direito positivo brasileiro, o reconhecimento de sua existncia como princpio autnomo. A falta de moralidade administrativa pode afetar vrios aspectos da atividade da Administrao. Quando a imoralidade consiste em atos de improbidade, que, como regra, causam prejuzo ao errio pblico, o diploma regulador a Lei n. 8429, de 2/6/1992, que prev as hipteses configuradoras da falta de probidade na Administrao, bem como estabelece as sanes aplicveis a agentes pblicos e a terceiros, quando responsveis por esse tipo ilegtimo de conduta. Ao mesmo tempo, contempla os instrumentos processuais adequados proteo dos cofres pblicos, admitindo, entre outras, aes de natureza cautelar de seqestro e arresto de bens e o bloqueio de contas bancrias e aplicaes financeiras, sem contar, logicamente, a ao principal de perdimento de bens, ajuizada pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa de direito pblico interessada na reconstituio de seu patrimnio lesado. Outro instrumento relevante de tutela jurisdicional a ao popular, contemplada no art.5o, LXXIII, da vigente Constituio110. o princpio da moralidade administrativa que, por exemplo, impede a contratao de parentes para cargos em comisso (exceto para cargos polticos), conforme j restou decidido pelo STF (ADC-MC 12/DF e Smula Vinculante n. 13). O fato de no haver lei
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CARVALHO FILHO, op. cit., p. 22-23. Idem, p. 24-25.
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estabelecendo essa proibio no impede que se aplique diretamente o princpio da moralidade para coibir a prtica desse abuso de poder. Com efeito, no necessria lei formal para aplicao do princpio da moralidade. A falta de lei no torna lcita a contratao de parentes, porquanto a Administrao Pblica deve pautar-se em conformidade com o princpio da moralidade, que exige um comportamento honesto, tico, decoroso e digno de um agente pblico, bem como nos princpios da igualdade e da eficincia. Dessa hiptese deriva a tese de que o nepotismo ilcito por fora do supracitado princpio, bem como dos demais dele decorrentes, abrigados no art.37, caput, da CF.111 Entende o STF que muito embora o princpio da moralidade seja de certa forma abstrato, dotado de fora normativa, no carecendo de lei formal para regul-lo, ou seja, no necessria a edio de lei que o regulamente. Por outro lado, apesar de desnecessria, possvel que tal ocorra por meio de atos infralegais, como o Decreto 7.203/2010, dispondo sobre o nepotismo na Administrao Federal, uma das formas de violao moralidade. Outro exemplo a Resoluo 7/2005 do CNJ, objeto do julgamento, pelo STF, da ADC-MC 12/DF, DJ 01/09/2006.112 Princpio da PUBLICIDADE A Administrao Pblica deve sempre agir com transparncia, praticando a mais ampla divulgao possvel dos seus atos, que, consoante assinala Jos dos Santos Carvalho Filho, propicia a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. S com a transparncia dessa conduta que podero os indivduos aquilatar a legalidade ou no dos atos e o grau de eficincia de que se revestem113. Celso Antnio Bandeira de Mello aponta que em um Estado Democrtico de Direito, no qual todo poder emana do povo (CF, art.1 o, pargrafo nico), no pode haver ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relao aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida 114. H determinados atos em que a publicidade requisito de eficcia, como ocorre, por exemplo, na licitao. Ressalte-se que o princpio da publicidade no absoluto. O art.2, p. nico, V, da Lei 9.784/99 determina a divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio. Logo, a regra da publicidade encontra ressalvas nas situaes em que se faz necessrio o sigilo, seja para proteger a intimidade ou a honra do administrado (CF, art.5, X) ou quando imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (CF, art.5o, XXXIII, parte final). Dentre os atos e atividades nas quais deve haver sigilo, destacam-se aqueles ligados a certas investigaes, a exemplo dos processos disciplinares, de determinados inquritos policiais (art.20 do CPP) e dos pedidos de retificao de dados (art.5, LXXII, b, da CF), desde que prvia e justificadamente sejam assim declarados pela autoridade competente. Para esses pode-se falar em sigilo. A Lei 8.159/91 h algum tempo j fixa regras de acesso e sigilo dos documentos pblicos (arts. 22 a 24). Recentemente, a Lei 11.111/2005 regulamentou a parte final do art.5, XXXIII, da CF/88, estabelecendo que certos documentos pblicos podem ser classificados em no mais alto grau de sigilo, hiptese em que o seu acesso ser restrito por um prazo mximo de trinta anos, a contar da data de sua produo, podendo esse prazo ser prorrogado, por uma nica vez, por igual perodo (art.6 c/c art.23, 2, da Lei 8.159/91). No obstante, poder o Poder Judicirio, em qualquer instncia, determinar a exibio
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PRADO, Leandro; TEIXEIRA, Patrcia. Op. cit.p.36. Idem, p.55. 113 CARVALHO FILHO, op. cit., p. 28. 114 BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 110.
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reservada de qualquer documento sigiloso, sempre que indispensvel defesa de direito prprio ou esclarecimento de situao pessoal da parte (art.24 da Lei 8.159/91). Com efeito, a publicidade um valor que deve ser sopesado com outros valores consagrados pelo ordenamento jurdico. Exemplo disso est na deciso do STF (ADI-MC 2.472/RS, DJ de 03/05/2002) que considerou inconstitucional a exigncia de veiculao de custo de publicidade em todos os comunicados oficiais, pois isso violaria os princpios da proporcionalidade e da economicidade, j que existem outros meios adequados para controle das contas pblicas. No se deve tambm confundir publicidade com publicao, pois esta apenas um dos meios para se dar cumprimento quela. Podem existir outras formas de se cumprir com a publicidade, mesmo que no haja publicao, por exemplo, nos Municpios em que no exista imprensa oficial, admite-se a publicidade dos atos por meio de afixao destes na sede da Prefeitura ou da Cmara de Vereadores. Assim, a publicidade exercida tanto quando a Administrao publica seus atos em meios oficiais, como a partir da expedio de certides 115. Para Hely Lopes Meirelles116, a publicao que produz efeitos jurdicos a do rgo oficial (Dirio Oficial e jornais contratados), e no a divulgao pela imprensa particular, pela televiso ou pelo rdio, ainda que em horrio oficial: A publicao para surtir os efeitos desejados a do rgo oficial. De sorte que no se considera como tendo atendido o princpio da publicidade a mera notcia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisiva, do ato praticado pela Administrao Pblica, mesmo que a divulgao ocorra em programas dedicados a noticiar assuntos relativos ao seu dia-a-dia, como o caso da Voz do Brasil, conforme j decidiu o STF ao julgar o RE 71.652 (RDA, 111:145). rgo oficial o jornal, pblico ou privado, destinado publicao dos atos estatais. A Lei federal n.8666/93, chamada de Lei federal das Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, sendo para a Unio o Dirio Oficial da Unio, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, o que for definido nas respectivas leis. Se no for, por lei, exigida essa forma de publicidade, os mesmos efeitos so alcanados mediante a afixao dos atos, contratos e outros instrumentos jurdicos em quadro de editais, colocado em local de fcil acesso na sede do rgo emanador117. Os atos praticados no mbito interno da Administrao no precisam ser necessariamente publicados no Dirio Oficial. Em regra, os atos externos, por alcanarem particulares estranhos ao servio pblico, devem ser divulgados por meio de publicao em rgo oficial. Os atos internos, por sua vez, tambm necessitam ser divulgados, mas no demandam publicao em dirios oficiais, podendo dar-se por meio de mera circular dentro da prpria entidade ou rgo, ou mesmo do chamado Boletim Interno.118 Em suma, publicidade tem um sentido mais amplo do que publicao. Ou seja, quando a lei exige publicao, cumpre-se o princpio da publicidade, mas h casos em que se dar publicidade sem que seja necessrio haver publicao. Esta se refere especificamente informao transmitida pelo Dirio Oficial ou outro veculo previsto para esse fim, ou ainda afixao em quadros de editais, nos casos em que a lei exija essa forma especfica, sem o
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PRADO, op. cit., p.30. MEIRELLES, op. cit., p.90. 117 Idem, p. 11. 118 PRADO, op. cit., p.31.
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que o respectivo ato no produzir efeitos. Mas pode haver outros mecanismos de publicidade alm desta forma especfica de publicao, como ocorre, por exemplo, com os informes gerais constantes no portal da transparncia no site do governo federal. Princpio da EFICINCIA A Emenda Constitucional n.19, de 04/06/1998, inseriu este princpio no caput do art.37 da CF. Posteriormente, constou tambm no art.2 da Lei 9784/99. Trata-se de princpio intimamente relacionado ao modelo gerencial adotado na administrao pblica moderna, no qual se priorizam os resultados e qualidade dos servios prestados pelo Estado. A eficincia revela-se na otimizao dos recursos com o mximo de aproveitamento. Alm disso, impe-se a todo agente realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional, tendo em meta resultados positivos e satisfatrio atendimento das necessidades coletivas. Traduz-se no dever de boa administrao e se manifesta sob dois aspectos: o modo de atuao do agente pblico e o modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administrao Pblica. Maria Sylvia Di Pietro adverte que a eficcia que a Constituio exige da Administrao no deve ser confundida com a eficincia das organizaes privadas, nem , tampouco, um valor absoluto diante dos demais119 (no se pode tudo em nome da eficincia, sob pena de se comprometer a segurana jurdica). Vale a pena observar, entretanto, que o princpio da eficincia no alcana apenas os servios pblicos prestados diretamente coletividade. Ao contrrio, deve ser observado tambm em relao aos servios administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a ela vinculadas. Significa que a Administrao deve recorrer moderna tecnologia e aos mtodos hoje adotados para obter a qualidade total da execuo das atividades a seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funes gerenciais e a competncia dos agentes que devem exerc-las. Atualmente os publicistas tm apresentado vrios estudos sobre a questo concernente ao controle da observncia do princpio da eficincia. A complexidade que envolve o tema compreensvel: de um lado, h que se respeitar as diretrizes e prioridades dos administradores pblicos, bem como os recursos financeiros disponveis e, de outro, no se pode admitir que o princpio constitucional deixe de ser respeitado e aplicado. Os controles administrativos (de carter interno e processado pelos prprios rgos administrativos) e legislativo so reconhecidamente legtimos e indubitveis luz dos arts. 74 e 70 da Lei Maior, respectivamente. O controle judicial, entretanto, sofre limitaes e s pode incidir quando se tratar de comprovada ilegalidade. Como tem consagrado corretamente a doutrina, o Poder Judicirio no pode compelir a tomada de deciso que entende ser de maior grau de eficincia, nem invalidar atos administrativos invocando exclusivamente o princpio da eficincia. Note-se que a idia no pretende excluir inteiramente o controle judicial, mas sim evitar que a atuao dos juzes venha a retratar a devida interpretao no crculo de competncia constitucional atribuda aos rgos da Administrao120. Mais do que referir-se aos atos imputados pessoa jurdica integrante da Administrao Pblica, o princpio da eficincia deve estar voltado sobretudo para a seleo e capacitao dos agentes pblicos, que so as pessoas fsicas que naturalmente executam as funes estatais. Resulta evidente que no basta apenas a anlise da ao, sem se atentar para o agente. Este que fala em nome do rgo. Por conseqncia, deve agir apenas e to somente no cumprimento do dever legal.
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DI PIETRO, Direito administrativo, cit., p. 78-80. CARVALHO FILHO, op. cit., p. 32-33.
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Da no ser eficiente o servidor que maltrata o usurio do servio ou que busca o exerccio da atividade de polcia e mal atendido. O servidor relapso que no comparece repartio no horrio de trabalho, que busca atestado mdico para no comparecer ao servio, que frauda o ponto de forma a permitir maior folga no horrio, que no fiscaliza convenientemente a prestao de servios por parte de concessionrios ou permissionrios, deixa de atingir ndices razoveis de eficincia. Contraposto essencial que a administrao pblica estabelea ndices que devem ser buscados no comportamento do servidor. A exigncia de pontos que devem ser obtidos para analisar sua conduta. A reciclagem do preparo do servidor no tratamento com o pblico. A busca de informaes para prest-las eficazmente aos usurios: tudo faz parte do preparo do agente. Este que est em contato permanente com a populao deve procurar mais que o estrito cumprimento do dever legal. Isso no basta. Impe-se a cortesia, a urbanidade, o fcil trato, a delicadeza, apangios que devem ser buscados. H que se lembrar, sempre, que o servidor pago pelos usurios e a eles deve respeito.121 6.4.5) OUTROS PRINCPIOS RECONHECIDOS: Princpio da PRESUNO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE Presume-se que o administrador agiu de acordo com a lei e que os fatos por ele considerados so verdadeiros. Tal presuno relativa (juris tantum), isto , admite prova em contrrio, mas impe a inverso do nus da prova a favor da Administrao. No obstante, pensamos existirem casos em que cabe Administrao demonstrar a validade dos seus atos, por ser ela a nica detentora dos meios de prova para tanto. Nesses casos, a presuno de legitimidade no deve ser comodamente invocada pela Administrao, sob pena de deixar o administrado completamente vulnervel ao arbtrio dos agentes pblicos. Esse princpio, que alguns chamam de princpio da presuno de legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presuno de verdade, que diz respeito certeza dos fatos; de outro, a presuno da legalidade, pois, se a Administrao Pblica se submete lei, presume-se, at prova em contrrio, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observncia das normas legais pertinentes. Trata-se de presuno relativa (juris tantum) que, como tal, admite prova em contrrio. O efeito de tal presuno o de inverter o nus da prova. Como conseqncia dessa presuno, as decises administrativas so de execuo imediata e tm a possibilidade de criar obrigaes para o particular, independentemente de sua concordncia e, em determinadas hipteses, podem ser executadas pela prpria Administrao, mediante meios diretos ou indiretos de coao. o que os franceses chamam de decises executrias da Administrao Pblica122. Em que pese a sua inegvel tradio, o princpio merece uma leitura crtica e mais consentnea ao atual modelo do Estado Democrtico de Direito. Sem dvida a presuno de legitimidade um vetor normativo que assegura o regular funcionamento da mquina administrativa, propiciando que o Poder Pblico adote as medidas de fora necessrias ao cumprimento de suas ordens e impedindo escusas aleatrias por parte dos administrados. Contudo, tendo sido concebida no sculo XIX, ainda sob influncia de concepes no democrticas, a atual vigncia do princpio da presuno de legitimidade demanda uma releitura do instituto (uma filtragem constitucional), adaptando-o ao Estado Democrtico de Direito e aos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituio Federal de 1988. preciso reconhecer que a presuno de legitimidade somente deve ser invocada pela Administrao nos casos em que no for realmente possvel a adoo de um adequado
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OLIVEIRA, Rgis Fernandes de, op. cit., p. 101-102. DI PIETRO, Direito administrativo, p. 67.
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procedimento de registro dos fatos envolvidos na atividade administrativa. Da existirem casos em que cabe Administrao demonstrar a validade dos seus atos, por ser ela a nica detentora dos meios de produo de prova para tanto, no lhe cabendo comodamente invocar a presuno de legitimidade e deixar o administrado vulnervel ao arbtrio dos agentes pblicos123 Princpio da HIERARQUIA A hierarquia fenmeno que existe no interior de uma entidade administrativa estruturada e com distribuio e escalonamento de funes entre agentes, sob uma relao de subordinao. Deste princpio decorrem dois poderes da Administrao: poder hierrquico e poder disciplinar. O poder hierrquico est relacionado com a capacidade de dar ordens, rever a atuao, delegar e avocar. J o poder disciplinar se relaciona com o poder de aplicar sanes. Os poderes hierrquico e disciplinar so correlatos, mas inconfundveis. Enquanto no uso do poder hierrquico a Administrao Pblica distribui e escalona (organiza) as suas funes executivas, no desempenho do poder disciplinar a Administrao Pblica controla o desempenho dessas funes, bem como a conduta interna de seus agentes, punindo-os pelas eventuais faltas cometidas124. Em consonncia com o princpio da hierarquia, os rgos da Administrao Pblica so estruturados de tal forma que se cria uma relao de coordenao e subordinao entre uns e outros, cada qual com atribuies definidas em lei. Desse princpio, que s existe relativamente s funes administrativas, no em relao s legislativas e judiciais, decorre uma srie de prerrogativas para a Administrao: a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuies, a de punir; para o subordinado surge o dever de obedincia125. Princpio da ESPECIALIDADE Tem estreita relao com o fenmeno da descentralizao administrativa, pelo qual o Estado busca por lei a criao de pessoas jurdicas administrativas para desempenhar especificamente atividades por ele transferidas. a chamada Administrao indireta, de que so exemplos as autarquias, as fundaes, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Celso Ribeiro Bastos assinala tambm que mesmo dentro da Administrao direta deve haver o respeito distribuio de competncias conferidas aos rgos adequados. Quando o Estado cria pessoas jurdicas pblicas administrativas as autarquias como forma de descentralizar a prestao de servios pblicos, com vistas especializao de funo, a lei que cria a entidade estabelece com preciso as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que no cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivos definidos na lei; isto precisamente pelo fato de no terem a livre disponibilidade dos interesses pblicos. Embora esse princpio seja normalmente referido s autarquias, no h razo para negar sua aplicao quanto s demais pessoas jurdicas, institudas por lei, para integrarem a Administrao Pblica Indireta. Sendo necessariamente criadas ou autorizadas por lei
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CARNEIRO NETO, Durval. Processo, jurisdio e nus da prova no direito administrativo, Salvador: Jus Podivm, 2008. FRIEDE, Reis. Lies objetivas de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 106. 125 DI PIETRO, Direito administrativo, p. 68-69.
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(conforme norma agora expressa no art.37, incisos XIX e XX, da Constituio), tais entidades no podem desvirtuar-se dos objetivos legalmente definidos126. Princpio do CONTROLE ou TUTELA No h hierarquia entres as entidades da Administrao indireta e a Administrao direta. Todavia, cabe a esta exercer o controle ou tutela administrativa sobre aquelas, tambm chamado de superviso ministerial. Celso Bastos127 salienta que embora os entes descentralizados estejam fora do poder hierrquico e disciplinar da Administrao centralizada, poder haver interveno pelo Poder Pblico a que se vincula nos casos de desgarre, de desvio da lei feita pelo extravasamento da sua competncia, com o efeito de corrigir a atuao dessas entidades, colocando-as novamente nos trilhos estritamente legais com a devida obedincia ao j mencionado princpio da especialidade. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, enquanto os poderes do hierarca so presumidos, os do controlador s existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relao aos atos nela indicados.128 Para assegurar que as entidades da Administrao Indireta observem o princpio da especialidade, elaborou-se outro princpio: o do controle ou tutela, em consonncia com o qual a Administrao Pblica direta fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garantir a observncia de suas finalidades institucionais. Colocam-se em confronto, de um lado, a independncia da entidade que goza de parcela de autonomia administrativa e financeira, j que dispe de fins prprios, definidos em lei, e patrimnio tambm prprio destinado a atingir aqueles fins; e, de outro lado, a necessidade de controle para que a pessoa jurdica poltica (Unio, Estado ou Municpio) que instituiu a entidade da Administrao Indireta se assegure de que ela est agindo de conformidade com os fins que justificam a sua criao. A regra a autonomia; a exceo o controle; este no se presume; s pode ser exercido nos limites definidos em lei.129 Princpio da AUTOTUTELA No se confunde com a tutela acima comentada. A autotutela tem a ver com o controle exercido pela Administrao sobre os seus prprios atos. No est expresso na CF/88; um princpio implcito. A Smula 473 do STF assim dispe: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados dos vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial . Digenes Gasparini130 ressalta que tal prerrogativa de invalidar ou revogar seus prprios atos somente se aplica aos atos praticados sob o regime jurdico administrativo, no se estendendo aos atos e contratos que a Administrao praticar sob a gide do Direito Privado. Nesses casos a declarao de nulidade somente poder ser obtida junto ao Poder Judicirio. Enquanto pela tutela a Administrao exerce controle sobre outra pessoa jurdica por ela mesma instituda, pela autotutela o controle se exerce sobre os prprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judicirio.
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DI PIETRO, Direito administrativo, p.67. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 33. 128 BANDEIRA DE MELLO, op. cit.,p. 133. 129 DI PIETRO, Direito administrativo, p. 68. 130 GASPARINI, op. cit., p.17-18.
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uma decorrncia do princpio da legalidade; se a Administrao Pblica est sujeita lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle de legalidade. (...) Tambm se fala em autotutela para designar o poder que tem a Administrao Pblica de zelar pelos bens que integram o seu patrimnio, sem necessitar de ttulo fornecido pelo Poder Judicirio. Ela pode, por meio de medidas de polcia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservao desses bens131. Princpio da CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO Como as necessidades pblicas so contnuas, as funes essenciais coletividade no podem parar. Da porque a greve no servio pblico se cerca de requisitos especiais a serem regulamentados em lei especfica (CF, art.37, VII). Da mesma forma, aquele que contrata com a Administrao no poder invocar a seu favor a exceo do contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus), de que trata o art.1092 do Cdigo Civil. Ainda que a Administrao no cumpra a sua parte no contrato administrativo, o contratante dever dar continuidade ao servio contratado, buscando, se for o caso, uma indenizao pelos prejuzos sofridos. Cretella Jnior afirma que a continuidade no significa que todos os servios devem funcionar de maneira permanente, porque muitos deles so por natureza intermitentes, como, por exemplo, o servio pblico eleitoral, o servio das comisses de bolsas de estudos, mas significa que o servio deve funcionar regularmente, isto , de acordo com a natureza e conforme o que prescrevem os estatutos que os organizam 132. Por esse princpio entende-se que o servio pblico, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funes essenciais ou necessrias coletividade, no pode parar. Dele decorrem conseqncias importantes: 1. a proibio de greve nos servios pblicos; essa vedao, que antes se entendia absoluta, est consideravelmente abrandada, pois a atual Constituio, no artigo 37, inciso VII, determina que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica; tambm em outros pases j se procura conciliar o direito de greve com a necessidade do servio pblico. Na Frana, por exemplo, probe-se a greve rotativa que, afetando por escalas os diversos elementos de um servio, perturba o seu funcionamento; alm disso, impe-se aos sindicatos a obrigatoriedade de uma declarao prvia autoridade, no mnimo cinco dias antes da data prevista para o seu incio; 2. necessidade de institutos como a suplncia, a delegao e a substituio para preencher as funes pblicas temporariamente vagas; 3. a impossibilidade, para quem contrata com a Administrao, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execuo de servio pblico; 4. a faculdade que se reconhece Administrao de utilizar os equipamentos e instalaes da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade do servio; 5. com o mesmo objetivo, a possibilidade de encampao da concesso de servio pblico133. Princpios da RAZOABILIDADE e da PROPORCIONALIDADE Celso Ribeiro Bastos aponta que o princpio da razoabilidade consiste na exigncia de que os atos administrativos no sejam praticados apenas com respeito aos ditames quanto a sua formao e execuo, mas que tambm guardem no seu contedo uma deciso razovel entre as razes que os ditaram e os fins que se procura atingir 134. Assim sendo, o princpio da razoabilidade impe limitaes discricionariedade administrativa, traduzindo o controle de decises manifestamente inadequadas para alcanar a finalidade legal. J a proporcionalidade est
131 132
DI PIETRO, Direito administrativo, p. 68. CRETELLA JNIOR, op. cit. 133 DI PIETRO, Direito administrativo, p. 69. 134 BASTOS, op. cit., p. 46.
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contida na razoabilidade; um de seus elementos, especificamente no tocante relao entre meios e fins. este o seu objeto especfico. Em suma, na prtica de um ato administrativo, o Poder Pblico dever utilizar um meio adequado (razoabilidade) e na estrita medida do necessrio (proporcionalidade) para o alcance da finalidade a que se prope. O eminente autor cita que no cabe, por exemplo, diante de mero incio de tumulto administrativo, que pode ser facilmente debelado com simples exibio de fora policial, passar-se de logo a utilizar de instrumentos mortferos, como tiros de metralhadoras e coisas do gnero. Nos termos do art.2, p.nico, VI, da Lei 9784/99, a Administrao deve buscar a adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico. A doutrina costuma apontar trs aspectos que compem o princpio da proporcionalidade: a adequao (deve haver uma relao de causalidade entre meio e fim, isto , o meio deve ser idneo produo do fim), necessidade (inexistncia de outro meio mais suave, isto , menos restritivo a direitos individuais) e proporcionalidade em sentido estrito (o meio deve produzir mais vantagens do que desvantagens). Embora a Lei n.9784/99 faa referncia aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princpio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar. E essa proporcionalidade deve ser medida no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns na sociedade em que vive; e no pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espao livre para deciso administrativa, segundo critrios de oportunidade e convenincia, essa liberdade s vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor soluo (cf.Celso Antnio Bandeira de Mello, in RDP 65/27). Se a deciso manifestamente inadequada para alcanar a finalidade legal, a Administrao ter exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judicirio poder corrigir a ilegalidade135. Humberto vila critica a doutrina e a jurisprudncia que colocam a razoabilidade e a proporcionalidade praticamente como sinnimos, sem mencionar os critrios de distino implicitamente adotados em cada situao. A razoabilidade tem um campo de aplicao mais abrangente. Para ele, o postulado da razoabilidade aplica-se, primeiro, como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individuais do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a normas deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas. O postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptvel. A exigncia de realizao de vrios fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoo de medidas adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito. Um meio adequado quando promove minimamente o fim. Na hiptese de atos jurdicos gerais a adequao deve ser analisada do ponto de vista abstrato, geral e prvio. Na hiptese de
135
DI PIETRO, Direito administrativo, p. 76.
46
atos jurdicos individuais a adequao deve ser analisada no plano concreto, individual e prvio. O controle da adequao deve limitar-se, em razo do princpio da separao dos poderes, anulao de meios manifestamente inadequados. Um meio necessrio quando no houver outros meios alternativos que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados. O controle da necessidade deve limitar-se, em razo do princpio da separao dos Poderes, anulao do meio escolhido quando h um meio alternativo que, em aspectos considerados fundamentais, promove igualmente o fim causando menores restries. Um meio proporcional quando o valor da promoo do fim no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais. Para analis-lo preciso comparar o grau de intensidade da promoo do fim com o grau de intensidade da restrio dos direitos fundamentais. O meio ser desproporcional se a importncia do fim no justificar a intensidade da restrio dos direitos fundamentais. Princpio da MOTIVAO A Administrao deve sempre indicar os fundamentos de fato e de direito de suas decises (art.2o, p.nico, VII, da Lei 9784/99), qualquer que seja a espcie o ato administrativo (discricionrio ou vinculado). Trata-se de formalidade necessria para se permitir o controle de legalidade. Celso Antnio Bandeira de Mello salienta que a motivao deve ser prvia ou contempornea expedio do ato. Em algumas hipteses de atos vinculados, isto , naqueles em que h aplicao quase automtica da lei, por no existir campo para interferncia de juzos subjetivos do administrador, a simples meno do fato e da regra de Direito aplicada pode ser suficiente, por estar implcita a motivao136. Antigamente se considerava que o dever de motivao era excepcional, e a regra seria a no motivao, sobretudo naqueles atos em que a autoridade administrativa detivesse certa liberdade de escolha (atos discricionrios). Essa idia est ultrapassada. A motivao necessria para todo e qualquer ato administrativo, consoante j decidiu o STF (RDP, 34:141). Hoje, com mais razo, essa afirmao de todo pertinente, pois a Constituio Federal exige que at as decises administrativas dos Tribunais sejam motivadas (art.93, X). Da a correta observao de Lcia Valle Figueiredo (Curso de direito administrativo , 3. ed., ver. E atual., So Paulo, Malheiros, 1998, p.43): Ora, se, quando o Judicirio exerce funo atpica a administrativa deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?. No obstante, tem-se apregoado que a motivao s obrigatria quando se tratar de ato vinculado (casos de dispensa de licitao) ou quando, em razo da lei ou da Constituio, ela for exigida. Nesta ltima hiptese, no importa a natureza vinculada ou discricionria do ato, ela indispensvel sua legalidade. Em princpio, pode-se afirmar que a falta de motivao ou a indicao de motivos falsos ou incoerentes torna o ato nulo, conforme tm entendido nossos Tribunais (RDA, 46:189 e RDA 48:122). No mbito federal essa discusso no mais se coloca, pois a Lei 9784/99, em seu art.50, prev a necessidade de motivao dos atos administrativos sem fazer qualquer distino entre os vinculados e os discricionrios, embora mencione nos vrios incisos desse dispositivo quando a motivao exigida. Referidos incisos, no entanto, mencionam situaes que podem estar relacionadas tanto a atos administrativos vinculados como a discricionrios, o que refora o entendimento de que ambos devem ser motivados 137.
136 137
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 108. GASPARINI, op. cit., p.21.
47
Juarez Freitas considera o dever de motivao como um dos pilares da boa Administrao Pblica, verdadeiro escudo do cidado contra arbitrariedades e desvios invertebrados. 138 Somente no precisaro ser motivados os atos de mero expediente, os ordinatrios de feio interna e, ainda, aqueles que a Carta Constitucional admitir como de motivao dispensvel. 139 De fato, os atos de mero expediente e os ordinatrios so aqueles mais simples da rotina administrativa, sem maiores repercusses e que, portanto, no costumam atingir direitos de terceiros, razo pela qual se lhes dispensa a motivao. Outrossim, h casos em que a CF/88 autoriza expressamente que o agente pblico promova escolhas sem precisar indicar as razes da sua deciso, como acontece v.g. na nomeao para cargo de confiana. Fora da, porm, a regra deve ser a motivao. Em alguns casos a motivao pode se dar de modo indireto, por simples referncia a algum parecer que tenha sido emitido. a chamada motivao aliunde, que aquela que ocorre quando a autoridade profere a deciso na qual a motivao consta de ato anterior no processo administrativo, como um parecer de rgo consultivo, com o qual concorda. A Lei do Processo Administrativo faz referncia expressa a esse tipo de motivao (Lei 9.784/99, art.50, 1).140 Princpio da SEGURANA JURDICA No campo administrativo, busca permitir tornar previsvel a atuao estatal, garantindo a estabilidade da ordem jurdica. O art.2 o, p.nico, XIII, da Lei 9784/99 prev que a interpretao da norma administrativa deve ocorrer da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de nova interpretao, em respeito boa-f dos administrados. Celso Antnio diz que, por fora mesmo deste princpio, (conjugadamente com os da presuno de legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa-f), firmou-se o correto entendimento de que as orientaes firmadas pela Administrao em dada matria no podem, sem prvia e pblica notcia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes pretenses, de tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notcia141. O princpio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudana de interpretao de determinadas normas legais, com a conseqente mudana de orientao, em carter normativo, afetando situaes j reconhecidas e consolidadas na vigncia de orientao anterior. Essa possibilidade de mudana de orientao inevitvel, porm gera insegurana jurdica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situao ser passvel de contestao pela prpria Administrao Pblica. Da a regra que veda a aplicao retroativa. O princpio tem que ser aplicado com cautela, para no levar ao absurdo de impedir a Administrao de anular atos praticados com inobservncia da lei. Nesses casos, no se trata de mudana de interpretao, mas de ilegalidade declarada retroativamente, j que os atos ilegais no geram direitos. A segurana jurdica tem muita relao com a idia de respeito boa-f. Se a Administrao adotou determinada interpretao como a correta e a aplicou a casos concretos, no pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em errnea interpretao. Se o administrado teve reconhecido determinado direito com base em interpretao adotada em carter uniforme para toda a Administrao, evidente que a sua boa-f deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurdico
138 139
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 49-50. Idem. 140 PRADO, op. cit., p.34. 141 BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 118.
48
perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princpio da segurana jurdica, no admissvel que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretaes jurdicas variveis no tempo. Isso no significa que a interpretao da lei no possa mudar; ela freqentemente muda como decorrncia e imposio da prpria evoluo do direito. O que no possvel faz-la retroagir a casos j decididos com base em interpretao anterior, considerada vlida diante das circunstncias do momento em que foi adotada142. H inmeros julgados do STF prestigiando o vetor de segurana jurdica, com diversos focos de significao, por aplicao de vrios institutos jurdicos nele inspirados: decadncia; prescrio; precluso; coisa julgada; direitos adquiridos; ato jurdico perfeito; imodificabilidade, por ato unilateral da Administrao, de certas situaes jurdicas subjetivas previamente definidas em ato administrativo; adstrio s formas processuais; irretroatividade da lei. Princpio da PROTEO CONFIANA e BOA-F OBJETIVA Tambm denominado princpio da confiana legtima, considerado por Odete Medauar como decorrncia bsica do princpio da segurana jurdica. Diz respeito continuidade das leis, confiana dos indivduos na subsistncia das normas. Isso no protege genericamente os cidados contra qualquer alterao legal, pois cada situao ter a peculiaridade para detectar, ou no, a confiana suscitada. O STF j considerou que a segurana jurdica no obsta que lei nova ou ato administrativo conforme situaes jurdicas, desde que resguardado o princpio da legalidade, pois no limita de modo absoluto o poder de conformao do legislador. Apresenta-se mais ampla que a preservao dos direitos adquiridos, porque abrange direitos que no so ainda adquiridos, mas se encontram em vias de constituio ou suscetveis de se constituir; tambm se refere realizao de promessas ou compromissos da Administrao que geraram, no cidado, esperanas fundadas; visa, ainda, a proteger particulares contra alteraes normativas que, mesmo legais, so de tal modo abruptas e radicais que suas conseqncias revelam-se chocantes. Ren Chapus143 salienta que esse princpio, apesar de ainda no consagrado explicitamente no direito francs, vem sendo aos poucos embasando a jurisprudncia administrativa. Judith Martins-Costa ressalta que no Brasil o estudo do tema encontra importante contribuio em Almiro do Couto e Silva, ao invoc-lo como vetor de limitao ao poder de revogar, bem como de flexibilizao dos efeitos da decretao de nulidade de atos administrativos, na linha do que escreveu Hauriou j na dcada de 20, e, no Brasil, Miguel Reale (Revogao e anulamento do ato administrativo). Tradicionalmente inserido no mbito do direito privado, o princpio da boa-f objetiva tambm se estende ao direito pblico, atuado como cnone hermenutico e como limite ao exerccio de posies subjetivas. Nesse contexto, a atuao do poder pblico deve respeitar a boa-f, pautando-se por lealdade, confiana, moralidade, coerncia e respeito s legtimas expectativas geradas para o cidado. (...) Caso de verifique a violao do princpio da boa-f objetiva em determinada situao ftica, ser possvel, em tese, cogitar de eventual responsabilidade do Estado, a qual depender de uma anlise criteriosa do caso concreto e da comprovao dos danos que efetivamente foram causados por tal violao, bem como a imputao destes danos ao Estado.144
142 143
DI PIETRO, Direito administrativo, cit., p. 80-81. CHAPUS, Ren. Droit administratif gnral. 15. ed. Paris: Montchrestien, 2001. t. 1. 144 OLIVEIRA, Rgis Fernandes, op. cit., p. 106-108.
49
Princpio do CONTROLE JUDICIAL dos Atos Administrativos A legalidade de todos os atos administrativos pode ser objeto de controle no apenas pela prpria Administrao Pblica (princpio da autotutela), mas tambm pelo Poder Judicirio, a quem cabe sempre a palavra final, com efeito de coisa julgada, nos litgios envolvendo a Administrao. O art.5, XXXV, da CF/88 reza que toda leso ou ameaa de leso a direito pode ser apreciada pelo Judicirio. O direito brasileiro adotou o sistema ingls de jurisdio nica, segundo o qual apenas os rgos que integram o Poder Judicirio detm competncia para exercer tipicamente a funo jurisdicional, no existindo, entre ns, e ao contrrio do sistema francs, tribunais administrativos com essa finalidade especfica (contencioso administrativo). Logo, as decises da Administrao Pblica no fazem coisa julgada em relao aos particulares por ela atingidos, podendo estes, querendo, acessar ao Poder Judicirio visando alterao do posicionamento da Administrao. Todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, est sujeito a controle de legalidade por parte do Judicirio. Isso significa que vige entre ns o sistema da jurisdio nica ou sistema ingls, que se contrape ao sistema do contencioso administrativo ou sistema francs. No Direito brasileiro, cumpre ao Poder Judicirio, em sede definitiva, o controle tanto dos atos dos particulares e como dos atos administrativos145. Princpio da OBRIGATORIEDADE DO DESEMPENHO da Atividade Administrativa Os agentes da Administrao no agem por direito, mas sim por dever, segundo a finalidade legal que justifica o poder que exercem e as prerrogativas pblicas. No dispondo do interesse pblico (princpio da indisponibilidade), os administradores no podem se esquivar do cumprimento das suas obrigaes funcionais. A atividade administrativa constitui um dever para os sujeitos da Administrao Pblica. obrigatrio o desempenho da funo ou atividade administrativa em razo da legalidade que conforma toda a atuao da Administrao Pblica. Assim, esta dever atuar, exercer a sua funo, no podendo escolher ou optar se atuar, ou no146. Princpio da RESPONSABILIDADE do Estado O art.37, 6, da Constituio Federal de 1988 prev que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos responder pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Reconhece-se assim, como princpio constitucional expresso, a responsabilidade do Estado por danos causados aos administrados. O ilustre jurista portugus J. J. Gomes Canotilho assim discorre sobre o princpio da responsabilidade da Administrao: Os particulares lesados nos seus direitos, designadamente nos seus direitos, liberdades e garantias, por aes ou omisses de titulares de rgos, funcionrios ou agentes do Estado e demais entidades
145 146
CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 7. ed. Salvador: Podium, 2009, p.49. Idem.
50
pblicas, praticados no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, podem demandar o Estado Responsabilidade do Estado , exigindo uma reparao dos danos emergentes desses actos.147 No se pode invocar a soberania do Estado a pretexto de no se admitir essa responsabilidade, restando inteiramente superada a idia de irresponsabilidade que vingou na fase do absolutismo. A doutrina aponta a evoluo das teorias que procuram delimitar os parmetros jurdicos dessa responsabilidade, desde as primeiras teorias civilistas calcadas na responsabilidade subjetiva nos moldes do direito privado, passando pela teoria publicistas baseadas na idia de culpa administrativa, avanando at a teoria publicista do risco administrativo, pregando a responsabilidade objetiva. Celso Antnio Bandeira de Mello 148 defende que a responsabilidade do Estado aplica-se indistintamente a quaisquer das funes pblicas, no estando restrita a danos provenientes de atos administrativos. Para ele, aplica-se a responsabilidade objetiva para atos comissivos e a subjetiva para atos omissivos, critrio que se aplica tambm s pessoas jurdicas de direito privado quando prestadoras de servios pblicos. Mas o tema encontra divergncias doutrinrias, que sero oportunamente abordadas em tpico especfico sobre o assunto.
147 148
CANOTILHO, J. J., Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 171 e 659. BANDEIRA DE MELLO, op. cit.
51

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FARIA, op. cit., p. 68.

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MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2011, p.30-31.

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Perodo-base Norma padro Paradigma Valores-chave Controle Institutos relacionados

Ib idem, p.33. Ib idem, p.26. 49 Op. cit., p. 32. 50 Idem, p. 31.

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BINENBOJM, op cit. MAZZA, op. cit., p. 77.

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Ib idem, p. 87 e ss. Ib idem, p. 129.

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Ib idem. Op. cit.

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CARVALHO FILHO, op. cit., p. 22-23. Idem, p. 24-25.

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DI PIETRO, Direito administrativo, p. 76.

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BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 108. GASPARINI, op. cit., p.21.

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