AS FALCIAS JURDICAS

Por: DR. LUS ALBERTO WARAT Traduo de: HORCIO WANDERLEI RODRIGUES

O discurso fundamentalmente persuasivo. Advogar persuadir, argumentar a favor de uma das partes. A deciso judicial uma pea persuasiva, que persegue a aprovao da instncia superior, da doutrina, da poltica e da comunidade e a satisfao das exigncias valorativas do direito, de suas pautas axiolgicas, que s relativamente podem ser alcanadas. A relatividade dos direitos o que determina e impe o carter persuasivo do discurso jurdico. As normas jurdicas percebem o comportamento humano com relao sociedade, porm sua eficincia no depende s da coao, que pode exercer o Estado para impor seu cumprimento, mas tambm da aceitao comunitria, ainda que somente setorial. A atividade legislativa eminentemente poltica. As prescries, que contm as normas jurdicas, no so equvocas. As palavras da lei so inalterveis, porm no as significaes comunicam, Estas variam de acordo com as trocas que se operam na valorizao ambiental predominante, entre as distintas correntes existentes. Isto determina o carter relativo da valorizao ambiental, que requer permanentemente o auxlio da persuaso para manter-se, para penetrar assim mesmo no sistema jurdico, alterando as significaes legais.

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O carter persuasivo do discurso jurdico determina, inevitavelmente, a presena das falcias em seu contedo, isto , de toda classe de recursos argumentativos, que tendem a impor uma concluso, no derivada logicamente, mas que logra sua aceitao por associao psicolgica e emotiva, e ademais por coincidncia valorativa, que se desperta e que faz decidir a escolha de uma alternativa significativa, desejada e sugerida pelo emissor. O discurso jurdico contm toda classe de argumentos, toda classe de falcias ainda que em sua acepo mais ampla que compreendem qualquer opinio equivocada ou qualquer crena falsa. Em troca o discurso demonstrativo no tolera nenhuma classe de falcias, nenhuma classe de argumentos e s aceita afirmaes categricas. O carter prescritivo das normas jurdicas impede o uso do discurso demonstrativo. As normas jurdicas no descrevem uma realidade concreta e sensvel, atual e existente. Prescrevem uma realidade possvel, encarada como exigvel e devida, que pode porm dar-se ou no na realidade, ainda que seja factvel e inspirada na realidade circundante e existente, e condicionada axiologicamente. Um acmulo de fatores, relativos einterrelacionados, de ndole dspar, fticos, conceituais e axiolgicos, concorrem simultaneamente para a concretizao das prescries contidas nas normas jurdicas, que so meras conceitualizaes de uma realidade possvel, exigvel e devida, que se enfrenta constantemente com uma realidade existencial e vivencial. Esta confrontao no pacfica, mas geralmente muito conflitiva. Para apazigu-la se necessita recorrer persuaso, argumentao, s falcias, que so tcnicas argumentativas. No discurso prescritivo ou persuasivo, no se pode perguntar pela verdade ou falsidade. Esta pergunta constitui uma exigncia lgica no discurso demonstrativo, categrico e descritivo. No discurso prescritivo ou persuasivo, a nica pergunta que cabe, saber se a concluso sugerida aceita ou reprovada. Isto coincide com o objetivo das falcias. O uso das diversas classes de falcias, no discurso jurdico, varia segundo seu contedo e nvel em que aparece. As falcias formais podem aparecer em qualquer discurso, portanto tambm no discurso jurdico. Elas so cometidas muitas vezes por ignorncia,

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erro, ou por simples inadvertncia, o que no exclua possibilidade de que se apele s mesmas deliberadamente, com fins persuasivos, produzindo significaes alternativas, atravs da transgresso das regras de derivao. Tal situao pode produzir-se em qualquer discurso jurdico. O uso das falcias formais pode dar-se nas apresentaes dos letrados, nas sentenas judiciais e nas disposies legais. O uso das falcias no formais, ou materiais, no campo jurdico, tambm muito amplo. Se usam tcnicas argumentativas, recursos jurisprudenciais, argumentos de grande persuaso. A incorreo lgica do raciocnio neutralizada pela carga emotiva que comunicam, e a sugesto de concluses tentadoras e promissoras. Se amplia nos discursos polticos com os quais se apresentam os projetos das leis. Servem tambm de fundamento para as mesmas. A nvel da prtica forense, bvio que os advogados fazem um grande uso das falcias no formais em defesa dos interesses de sua ptria. Neste caso ao julgador que toca a tarefa de desentranhar as falcias encontradas. Isto no significa que os juzes sejam imunes sua influncia, ou que, deliberadamente ou no, as empreguem. O juiz tambm tem que argumentar e persuadir. Tem que valorar situaes fticas, aplicar as disposies legais e satisfazer exigncias axiolgicas de sua prpria personalidade e de grupos comunitrios de sua esfera de ao. Para encontrar uma coincidncia com a valorao ambiental, que o condiciona, e as normas legais aplicveis, o juiz necessariamente tem que argumentar. Portanto no pode evitar o emprego das falcias no formais. Em minha opinio, no direito, h alm disso o uso das falcias em sua acepo mais ampla, que compreende qualquer opinio equivocada ou crena falsa, que se usa como argumento ou como ponto de partida para uma concepo jurdica. As falcias lgicas, formais e no formais, tm uma aceitao mais restrita so raciocnios incorretos, que se usam como argumentos, so persuasivas. As falcias que denomino jurdicas tambm tm um carter persuasivo, argumentativo, porm no se do necessariamente em um raciocnio, nem se constituem necessariamente por violao das leis de derivao. As falcias jurdicas podem dar-se em um enunciado equivocado, em uma falsa crena, porm o que tem

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fora persuasiva, a nvel jurdico, so pontos de partida para as conceitualizaes jurdicas, so condies retricas de sentido, isto , princpios metodolgicos para a organizao e sistematizao das significaes persuasivas. Usando outro vocabulrio, poderamos chamar os pressupostos metodolgicos retricos ou as falcias em sentido amplo, concepes valorativas sobre o mundo, postulados metafsicos, concepes ideolgicas sobre a produo do conhecimento. Neste trabalho abalizarei rapidamente a principal destas falcias jurdicas. Por enquanto, pode-se dizer que em geral, atravs das falcias jurdicas, se projeta fundamentar uma deciso ou um ponto de vista, provocando um efeito de adequao entre as afirmaes conclusivas e os pressupostos metodolgicos ou condies retricas de sentido. Se no se logra esse efeito de adequao, as afirmaes conclusivas sugeridas no so legitimadas como significativas. So sem sentido jurdico. As falcias jurdicas podem distinguir-se das materiais, porquanto aquelas servem como pressuposto determinante das alteraes significativas das palavras da lei, enquanto que estas se aplicam aos desacordos valorativos dos feitos. A argumentum ad legem apelao legalidade a principal dentre as falcias jurdicas. ela um argumento, como ponto de partida para ser uma conceitualizao, um rtulo para um tipo de argumentao, que debaixo da aparncia de observar o princpio da legalidade, na realidade o transgride. O fator determinante de tal efeito, que por outra parte, mais bem aceito que reprovado, surge da prevalncia da valorizao ambiental sobre a legal, isto , a que emana do sistema jurdico ou da lei aplicvel ao caso. O princpio da legalidade, que se pretende observar, pode ser caracterizado como a conceitualizao de que o poder legislativo o nico rgo que cria o direito, que dita as leis. O rgo jurisdicional no pode criar o direito, e no o cria. O ordenamento jurdico criado pelo rgo legislativo suficientemente unvoco, inaltervel, justo e seguro. Para seu melhor entendimento pode-se usar o seguinte exem-plo: o artigo 622 do cdigo civil argentino vinha sendo interpretado como estabelecendo o princpio monetarista nominal, pelo qual se nega a indexao das somas devidas. No interessa saber, para nossa anlise, se tal interpretao correta ou no, mas simples-

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mente constatar que era pacfica e constante durante muito tempo, sem provocar situaes conflitivas, brindando segurana diante dessa conceitualizao da lei. Tampouco necessrio trazer a coleo toda, de argumentaes variadas e mltiplas, usadas para chegar mesma disposio legal que no foi modificada. O princpio da legalidade se mantm, porquanto a deciso judicial se baseia na mesma norma jurdica. Qual tem sido o procedimento usado para introduzir uma alterao significativa na lei? A resposta, em termos gerais, que se tem operado uma redefinio das palavras da lei. A conotao do conceito moeda, contido na norma legal atravs do mesmo termo, como seu significante, tem sido ampliado, agregandolhe um atributo mais constante. Agora j no se trata da moeda nominal, mas de moeda constante. E para manter o valor constante da moeda, h que atualiz-la, index-la. Qui, pode sustentar-se, que se tenha modificado a conotao no conceito moeda. Antes se falava moeda nominal e agora moeda constante. Se tem tirado um atributo ao conceito e o substitudo por outro. Qualquer que seja a anlise da troca operada na conotao, o efeito obtido o mesmo, e isto o que mais interessa. A operao legalidade, feito caracterizado como falcia jurdica, porquanto se oculta, em certos casos faz o juiz criar o direito. Surge ento uma pergunta:porque surge tal ocuItamento, ou, por que no se admite que o juiz, em certos casos e dadas certas e determinadas condies, possa decidir livremente, criando o direito? Por que o pode fazer ocultamente e no aberta-mente? As razes so vrias. O princpio de legalidade, como falcia jurdica, por si s, uma vala que obstaculiza a tendncia natural de todo trabalho humano de estender a esfera de sua ao, com o qual o risco de atentar contra a segurana, que brinda o ordenamento jurdico, resulta mnimo. Este fator seria suficiente para manter o princpio da legalidade como falcia jurdica. Porm ainda existe uma razo mais profunda e fundamental. Se se admitisse, que o juiz, mesmo que seja em certos casos e colocadas determinadas condies, pudesse criar o direito, trabalhar como se fosse legislador, isto , sem outro limite que o dado pela constituio, resultaria muito fcil o rgo jurisdicional derivar da faculdade outorgada um princpio legal com

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igual hierarquia ao princpio da legalidade, que por essas circunstncias poderia chegar a anul-lo, tirar-lhe a eficcia e com isto depreciar o ordenamento jurdico, que perderia seus atributos de predicibilidade, previsibilidade e seguridade.

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