Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft law

Salem Hikmat Nasser

Resumo O tema do desenvolvimento evidencia o problema da adequao da ordem jurdica internacional aos valores da sociedade dos Estados e de sua capacidade para realizar a justia. Especialmente a partir do grande movimento de descolonizao do terceiro quartel do sculo XX a temtica do desenvolvimento foi um motor da transformao do direito internacional, tanto nos seus contedos quanto na sua estrutura. No que respeita a esta ltima, o principal instrumento de afirmao dos valores dos novos Estados e de seu direito ao desenvolvimento, as resolues da Assemblia Geral da ONU, encarnam a mutao do costume internacional e so exemplo do novo fenmeno da soft law. Palavras chaves: Desenvolvimento, costume internacional, soft law, direito internacional.

Abstract The theme of development brings about the problem of international laws adequacy to the interstate society values and of its capacity to establish justice. Development has been, especially after the ending of the colonial system, after the second world war, the transforming force for the international law. Transformation has taken place in the content as well as in the structure of that legal order. In what concerns the structure, General Assemblys resolutions, used as instruments for the affirmation of new values and a right to development, have represented the mutation of international customary law and are illustrations of the soft law phenomenon. Keywords: Development, International Law, International custom, soft law.

Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft law. Por: Salem Hikmat Nasser*

Direito, Valores e Necessidades Sociais. Sabe-se que h uma conexo, sempre ideal, e nunca perfeita, entre o direito e a idia de justia. Na realidade, uma norma de uma dada ordem, e a prpria ordem no seu todo, podem ser vistas como mais ou menos justas e mais ou menos legtimas. Ou seja, sempre possvel discutir o carter justo e legtimo do produto da elaborao e aplicao das normas jurdicas, bem como dos resultados e do funcionamento global de uma ordem jurdica. A possibilidade desse questionamento provm essencialmente do fato de que tanto os valores que incorporam e revelam o que justo, quanto a avaliao dos resultados da regulao jurdica, so relativos. Assim, a justia, que pode ser descrita como um valor humano que tende ao absoluto, s se realiza na prxis social de forma incerta e relativa, de forma fundamentalmente evolutiva. Uma ordem jurdica qualquer deve, idealmente, tender ao equacionamento dos argumentos de legitimidade e de justia, e realizao de resultados que mais se aproximem do justo ideal. Um elemento, dentre os vrios possveis, que permitiria julgar assim uma ordem jurdica a considerao de sua real adequao aos objetivos de preservar os valores vigentes numa dada sociedade e de atender s necessidades sociais. A adequao e correspondncia da ordem jurdica com os valores e as necessidades dependero, por suposto, dos contedos materiais das normas, mas tambm das qualidades
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O autor gostaria de agradecer Srta. Natasha Caccia pela reviso crtica do texto e sugestes feitas.

formais (tcnicas se quisermos) das mesmas. Em outras palavras, para avaliar a correlao entre o direito e as condies sociais, preciso certamente atentar para os comandos, proibies, permisses e quaisquer outros contedos normativos, mas igualmente preciso observar quem produz esse direito e como o faz, a quem se dirigem suas normas e qual o alcance e a fora destas. a hiptese deste texto que o tema do desenvolvimento abriu um intenso debate sobre a adequao do direito internacional, em ambos os sentidos. Aqui, tratar-se- apenas incidentalmente do contedo material das normas do direito internacional na matria. A ateno estar centrada nas transformaes dos modos de produo do direito e dos tipos de normas que ele contm.1 Tanto a ordem jurdica quanto os valores que, supe-se, ela deve proteger, assim como as necessidades a que deve garantir resposta, existem sempre no mbito de uma dada sociedade, cujas caractersticas devem determinar as funes bsicas e as caractersticas essenciais do direito que nela se produz e se aplica. O Direito Internacional e o Desenvolvimento. O direito internacional o direito da sociedade internacional. Ao menos para efeitos de delimitao deste direito, pode-se dizer que esta sociedade composta por Estados soberanos e iguais. Disso resulta que, segundo consenso doutrinrio consagrado pelo tempo2, as funes essenciais desse direito consistem em garantir a coexistncia dos Estados e favorecer a cooperao entre eles, ou seja, assegurar a coeso da sociedade internacional. Tais funes estariam suportadas por uma terceira, basilar, que a preservao da soberania territorial.
A possibilidade de se fazer um estudo normativo do direito, como pretendemos fazer neste texto, ao invs de um outro centrado no contedo material do mesmo, est inspirada, sobretudo, nos escritos de Prosper Weil, especialmente em Le droit international en qute de son identit e Vers une normativit relative en droit international, publicado originalmente na Rvue Gnrale de Droit International Public, 1982, p. 5-47. Estes e outros artigos que sintetizam o pensamento do autor foram publicados em obra compilatria (WEIL, P. crits de Droit International, PUF, Paris, 2000). 2 Citemos apenas para ilustrao os exemplos de WEIL nas obras citadas acima, e CARRILLO SALCEDO, J.A, El derecho internacional en perspectiva histrica, Tecnos, Madrid, 1991, p. 15.
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Coexistncia e cooperao tm inspirado a evoluo do direito internacional, quer nos seus aspectos materiais, quer nos formais e tcnicos. Foi assim que, para ficarmos apenas no sculo XX, quando ocorreram as mais espetaculares transformaes desse direito, proscreveu-se a guerra e o uso e ameaa da fora, surgiram e floresceram as organizaes internacionais e a diplomacia, bem como os tratados internacionais converteram-se ao multilateralismo. Coexistncia e cooperao no inspiram apenas isoladamente, cada uma, o direito internacional e sua evoluo, mas tambm a articulao entre ambas assume essa influncia. Tornou-se lugar comum dizer que a dimenso (ou a lgica) da cooperao tem ganhado precedncia, ou ascendncia, sobre aquela da coexistncia nas relaes entre os Estados, e isso transparece no direito internacional.3 A crescente importncia da cooperao enquanto funo e objetivo do direito internacional resulta fundamentalmente (mas no de forma exclusiva) da percepo da inevitvel e crescente interdependncia dos Estados e, numa certa medida, do reconhecimento da existncia de um verdadeiro destino comum.4 Em outras palavras, cooperao, e coexistncia resultam e se definem a partir dos valores e das necessidades verificados na sociedade internacional. Ao longo do sculo XX e de forma especialmente intensa aps a segunda grande guerra, as transformaes na sociedade dos Estados expuseram um conflito entre novos e antigos valores, entre as necessidades de uns e interesses de outros.

Ver nesse sentido CARRILLO SALCEDO, J.A. em El derecho internacional em un mundo en cambio, Tecnos, Madrid, 1985. 4 Alexander WENDT, em seu livro Social Theory of International Politics, diferencia a interdependncia do destino comum pelo fato de que a primeira implica que os bens e perigos resultam das relaes entre os atores enquanto no segundo estes bens e perigos so os mesmos para todos os atores, independentemente de suas relaes.

O aspecto principal dessas transformaes foi, sem sombra de dvida, o acesso independncia e ao status de Estados soberanos de inmeros povos da sia, especialmente durante a dcada de 40, mas tambm na primeira metade dos anos 70, e da frica, comeando em meados da dcada de 50 e se estendendo pelos dois decnios seguintes, e que sofriam do que podemos chamar de dficit de desenvolvimento. Esses Estados pretenderam uma reforma profunda da ordem anterior e promoveram idias que, uma vez implementadas, criariam uma nova ordem internacional. Essa nova ordem, essencialmente econmica, mas tambm poltica e jurdica, implicava a incorporao, pelo direito, de alguns novos princpios, regras e mecanismos; implicava a adaptao do direito aos novos valores e s necessidades do grupo, de seus novos sujeitos, representativos de grande parte da humanidade. claro que os novos Estados africanos e asiticos no estavam sozinhos nessa campanha por uma ordem mundial diferente e mais justa. Afinal, as necessidades no campo do desenvolvimento e da independncia poltica no eram exclusividade dos recm chegados sociedade interestatal. O advento das independncias deu, no entanto, mpeto e fora ao movimento contestador e reivindicador que se articulou em torno de dois movimentos organizados e quase institucionais, o Grupo dos 775 e o Movimento dos Pases no Alinhados,6 compreendendo a quase totalidade dos pases em desenvolvimento. As reivindicaes resultaram, nesse momento histrico e desde ento, na incorporao de princpios gerais pelo direito internacional, tais como a autodeterminao poltica e econmica dos povos, a soberania sobre os recursos naturais, a igualdade soberana dos Estados, temperada pela correo das desigualdades reais, dentre outros.

Sua formao comea a ser ensaiada no Cairo, em 1961, e oficializada quando da realizao da Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e Desenvolvimento, em Genebra, em 1964. 6 Movimento social de pequenos e mdios pases, comprometidos com o no alinhamento durante o perodo da Guerra Fria, bem como com a paz e o desarmamento. Esses compromissos resultam de suas vrias conferncias que, alm das preocupaes de natureza poltica, expressam tambm reivindicaes de natureza econmica.

O mais importante desses princpios talvez seja o que consagra um direito ao desenvolvimento,7 de que so titulares Estados, povos e indivduos.8 Para alm dessa afirmao e incorporao de princpios, deu-se a construo gradual de um regime jurdico do desenvolvimento, um direito internacional do desenvolvimento. Esse regime jurdico no se encontra apenas no direito internacional publico. Ele se forma, na verdade, na confluncia do direito internacional com o direito interno e o chamado direito transnacional. Alm disso, tem como principal caracterstica o fato de ser um direito orientado, definido menos por seu mbito de regulao que pelo objetivo que persegue.9 Trata-se de um direito de antecipao e de finalidade, que pensa a sociedade futura e, por isso mesmo, compe-se de regras positivas e prospectivas.10 Substancialmente, um direito articulado em torno dos controles que os Estados em desenvolvimento detm sobre as atividades econmicas em seu territrio, das transferncias de conhecimento e de capitais em direo a esses Estados e de regimes especiais no campo do comrcio internacional.11 No entanto, esse resultado final no atribuvel apenas afirmao, pelos pases em desenvolvimento, de determinados valores e necessidades, ou mesmo conscientizao da comunidade internacional acerca da importncia dos mesmos. O resultado final, o direito e suas normas em determinado tempo, constitui o equacionamento das tenses entre valores conflitantes, entre necessidades individuais ou coletivas, entre interesses de uns e outros, mas tambm espelha as relaes de poder e fora na sociedade. O direito resulta, portanto, de um complexo de relaes entre valores, necessidades e possibilidades.

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SALMON, J., Dictionnaire de Droit International Public, Bruylant/AUF, Bruxelas, 2001. De fato, h uma tendncia em reconhecer o direito ao desenvolvimento como um direito fundamental dos seres humanos. 9 FEUER, G. e CASSAN, H., Droit international du dveloppement, 2a ed. Dalloz, Paris, 1991, p. 24. 10 Idem, p. 27. 11 Para um panorama completo, ver FEUER, G. ob. cit.

De fato, no que diz respeito ao direito internacional do desenvolvimento, pode-se dizer que no foi bem sucedido nas suas intenes de reformular por completo a ordem internacional, substituindo aquela antiga, injusta e perimida, por uma nova, mais racional e eqitativa.12 Os grandes princpios inspiradores da nova ordem econmica internacional no foram incorporados ao direito positivo seno de maneira parcial. O direito substantivo, material, pode-se dizer, reflete as condies sociais que presidiram sua evoluo, mas possvel questionar a adequao desse mesmo direito, na sua materialidade, aos valores e s necessidades que foram revelados na ltima metade de sculo. Com efeito, possvel sustentar que esse direito no produz os resultados para os quais se orienta(va), pois deveria garantir aos Estados as condies favorveis ao seu desenvolvimento. A problemtica do desenvolvimento, combinada com as condies factuais da sociedade internacional no momento em que surgiam os novos Estados, trouxe desafios ao direito internacional, no s no seu contedo, mas na sua normatividade. A ordem anterior, na sua dimenso jurdica, viu-se contestada no s na essncia de suas normas, mas tambm nos seus mecanismos de criao e nas diversas modalidades normativas que produzia. Como dito antes, ao direito internacional so atribudas, tradicionalmente, algumas caractersticas relacionadas ao carter interestatal da sociedade internacional. Numa sociedade em que no h um poder central e na qual os atores esto organizados horizontalmente, todos autnomos e independentes (ao menos em tese), e tendo por funes a coexistncia e a cooperao entre esses mesmos agentes ,o direito internacional s pode ser produzido por eles mesmos, j que no reconhecem autoridade que lhes seja superior e a quem estejam submetidos. Mesmo para os que no professam a f no fundamento voluntarista para o direito internacional, inegvel que a produo desse direito dependa em grande parte da vontade dos Estados.

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FEUER, G. e CASSAN, H. ob. cit, p. 20.

A vontade, concertada, definidora de uma das fontes principais desse direito; sem um encontro de vontades no h, efetivamente, tratados internacionais. O papel do aspecto volitivo na produo dos costumes, a outra fonte importante, mais discutvel, tendo tanto defensores quanto detratores. Para os voluntaristas, o costume se produz pela vontade tcita, para os objetivistas, ele nasce espontaneamente. Como quer que seja, o costume tradicionalmente associado consagrao de prticas generalizadas no tempo. A violncia (real e simblica) do movimento de descolonizao, bem como a luta pela construo de uma nova ordem econmica mundial, no se poderia combinar com a espera por uma gradual e demorada construo dos novos costumes; tampouco poderia recrutar as vontades dos que discordavam dos novos rumos para a celebrao de tratados internacionais. Assim, era preciso buscar novos modos de criar um direito diferente. Disto resultaram o chamado costume selvagem e a soft law. Desenvolvimento e Costume Internacional. O costume fonte do direito internacional to fundamental quanto misteriosa.13 A doutrina lhe reserva tratamento que oscila entre a condenao irrelevncia, provocada pelo avano do direito escrito, e o diagnstico de um papel preponderante, continuado e sempre renovado.14 De nossa parte, acreditamos que ainda seja a fonte por excelncia desse direito internacional em contnua evoluo. A sua conceituao usual e consagrada, tanto pelo prprio costume internacional15 quanto pelo artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia16, fundamenta-se na coexistncia de dois elementos: a prtica generalizada e a opinio juris.

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Le mystre de la coutume tout dabord, demeure entier, aussi dense et impntrable que jamais. WEIL, Prosper, Lavis consultatif sur la licit de la menace ou de lemploi darmes nuclaires: deux lectures posibles in crits de droit international. Paris: PUF, 2000, p. 58. 14 Para uma ilustrao muito interessante desse fluxo e refluxo na teoria do costume internacional, consultar, especialmente na sua introduo. 15 Pensamos, com efeito, que o fato dos Estados acreditarem ter a obrigao jurdica de se comportarem de acordo com as prticas consagradas por eles mesmos, e que acreditam serem obrigatrias, que define o costume como fonte do direito internacional. Em outras palavras, o costume define o costume.

A prtica generalizada no sentido de que deve ser uniforme, constante e contnua. A opinio juris a convico de que essa prtica generalizada constitui-se numa prtica juridicamente obrigatria, um dever ser. Os costumes podem ser gerais (universais), regionais ou mesmo bilaterais. Um problema central do costume internacional diz respeito possibilidade de se opor uma norma costumeira a pases que no participaram diretamente da construo da prtica nem da elaborao da opinio juris. Parece consagrada a idia de um costume internacional equivalente em significado ao direito internacional geral, um direito oponvel ao Estados em geral (todos, quando universal, os de uma parte do globo, quando regional), independentemente de sua participao direta na produo das normas costumeiras. Em todo caso, esse costume internacional, constitudo pela relao necessria entre prtica generalizada e convico de juridicidade, e obrigatrio para todos os Estados ou apenas para um grupo, consolida-se no tempo. A dvida que se coloca consiste em saber quanto tempo necessrio para essa consolidao. No h resposta precisa a esta questo. O processo costumeiro se d por fases: passa-se da conduta neutra juridicamente prtica relevante para o direito, da para a construo da norma e finalmente para a definio de seu alcance.17 O perodo necessrio ao desenrolar desse processo pode variar, e certo que reduzido pela acelerao e transformao das relaes sociais internacionais. Todavia, deve-se perguntar, at onde se pode acelerar o processo costumeiro sem que ele perca o carter de processo e fonte costumeira? Em outras palavras, o conceito de costume pode aceitar a incluso de regras nascidas menos de um processo e mais de um instante?
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Que prev que a Corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo direito.

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Quando do surgimento dos novos Estados e da sua militncia a favor de uma nova ordem internacional, dois foram os principais efeitos sobre o direito costumeiro internacional. Por um lado, houve um forte questionamento das normas costumeiras anteriormente consagradas. Desafiar a ordem anterior, injusta e perimida, significava em grande medida negar legitimidade s normas que foram produzidas numa sociedade anterior, em que os novos Estados no existiam seno como colnias, protetorados ou territrios dependentes, e que, por essa mesma razo, no participaram desse processo de criao normativa. Desafiava-se, portanto, normas e contedos que espelhavam a ordem social anterior, e em cuja elaborao no participaram. Dizer que a ordem e as normas anteriores j no valem no bastava, no entanto. por isso que, por outro lado, tentou-se impor o reconhecimento da existncia (ou ao menos o nascimento) de novas regras costumeiras mais apropriadas ao momento histrico. Para tal, advogou-se a possibilidade de os costumes nascerem de forma instantnea ou de modo selvagem.18 O costume instantneo consiste na admisso, em tese, de que a regra costumeira possa nascer baseada num nico comportamento ou numa prtica insipiente, desde que se possa identificar uma convico razoavelmente generalizada de sua obrigatoriedade. O conceito prximo, mas no idntico, de costume selvagem, significa que, contrariamente ao que seria comum no surgimento da norma costumeira, a opinio juris surgiria antes da prtica.

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Sobre este trio, formalizao, normatizao e alcance, ver CAHIN, ob. cit., queconstri sua tese sobre as influncias da institucionalizao sobre o costume. 18 A distino entre costume comportado e costume selvagem foi publicada por Dupuy, R.-J., Coutume sage e coutume sauvage in Mlanges offerts Charles Rousseau. Paris: Pedone, 1974, p. 75-87, artigo que se consagrou e que foi posteriormente republicado em DUPUY, Ren Jean, Dialectiques du Droit International. Paris: Pedone, 1999.

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Ambos os fenmenos, portanto, redundam numa preponderncia do elemento denominado subjetivo ou psicolgico do costume. A convico da existncia da norma jurdica seria mais importante do que a verificao de uma prtica generalizada que a suporte e confirme. A prevalncia da opinio juris ganha sua dimenso mais problemtica quando se leva em conta a identificao do costume com o direito internacional geral. O raciocnio o que segue: a convico que se deve demonstrar geral e no unnime; uma vez demonstrada, apesar da ausncia da prtica generalizada, estabelece a existncia de uma norma jurdica que obriga o conjunto dos Estados, includos aqueles que no compartilhavam dessa crena na sua juridicidade. Como j foi dito, o costume uma fonte complexa. Apesar da aparente simplicidade dos dois elementos, identificar a prtica relevante e verificar a existncia da opinio juris so tarefas das mais difceis. Atualmente, essa complexidade ganha ainda mais profundidade. Anteriormente, o exerccio consistia em verificar a existncia da norma costumeira; hoje, luz das novidades, consiste em verificar seu nascimento, enquanto este se d. Seja como for, a tentativa dos Estados novos de fazer reconhecer a existncia de novas normas, fundadas em princpios por eles considerados mais justos e, portanto, destinados a um status jurdico,19 (independendo essa existncia normativa da prtica anterior), tem necessariamente como efeito colateral uma potencial transformao profunda da estrutura normativa do direito internacional. Resta tratar dos mecanismos utilizados para a afirmao dos princpios e da realidade da nova opinio juris. Os novos Estados se beneficiaram da dupla circunstncia de sua maioria numrica e da institucionalizao das relaes interestatais. De fato, os Estados surgidos da

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DUPUY, P.-M., Droit International Public, Dalloz, Paris, 1992, p.277.

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descolonizao, integrando o grupo mais amplo dos Estados em desenvolvimento, faziam agora parte do grupo mais numeroso. Com a crescente transformao da ordem internacional e sua passagem do estgio puramente relacional a um estgio mais institucional, e a marcante participao do conjunto dos Estados nas organizaes internacionais, especialmente a ONU, esta se revelou o foro mais apropriado para se fazer ouvir os argumentos pela nova ordem e fazer valer a fora dos nmeros. Como essa fora numrica s tem sentido nos rgos plenrios, assim o campo em que se deu o combate em torno das novas demandas foi naturalmente a Assemblia Geral da ONU. Os instrumentos de que se armaram os novos Estados foram as resolues dessa assemblia, que serviram como veculos de inmeras declaraes e recomendaes, planos de ao que incorporavam os novos valores e pretendiam atender s necessidades sociais. claro que a Assemblia Geral produziu, desde a constituio da ONU, milhares de resolues. Apenas algumas delas pretendem ser a expresso da nova opinio juris, a qual deveria ser obrigatria e inevitavelmente seguida pela prtica. Saber quais depende de um estudo pormenorizado, caso a caso, do teor de cada resoluo, das circunstncias de sua adoo, e da prtica subseqente dos Estados. As primeiras coincidem com o incio da descolonizao africana e com a entrada de novos Estados na organizao, a partir de 196020, sendo as mais importantes a Declarao sobre o a independncia dos pases e dos povos coloniais21, a Estratgia para a primeira dcada das Naes Unidas para o desenvolvimento22 e a Resoluo sobre a soberania permanente sobre os recursos naturais.23 igualmente significativo que uma resoluo da Assemblia Geral24 tenha sido adotada para acolher uma Declarao da Conferncia de 31 pases no Cairo, anterior
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Em 1960 surgem 18 novos Estados no continente africano, e 16 so admitidos nas Naes Unidas. Baseado em TRUYOL Y SERRA, A. La sociedad internacional, Alianza Editorial, Madrid, 1998, pp. 197 e 216. 21 Res. 1514 (XV) de 14 de dezembro de 1960. 22 Res. 1710 (XVI) de 19 de dezembro de 1961. 23 Res. 1803 (XVII) de 1962. 24 Res. 1820 (XVII) de 18 de dezembro de 1962.

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formao do Grupo dos 77, mas que lanou as suas bases. Essa resoluo apresenta um interesse ainda maior quando se leva em conta que inspirou a Conferncia das Naes Unidas para o Comrcio e Desenvolvimento (CNUCED), realizada em Genebra em 1964, e que se constituir a partir de ento em rgo permanente da organizao.25 Por outras resolues definiram-se estratgias para a segunda e terceira Dcadas das Naes Unidas para o desenvolvimento,26 a Declarao e Programa de Ao sobre a instaurao de um nova ordem econmica internacional,27 a Carta dos direitos e deveres econmicos dos Estados. Dentre essas resolues inaugurais do direito do desenvolvimento, as primeiras foram aprovadas com tranqilidade, tanto por pases desenvolvidos quanto por aqueles em desenvolvimento, enquanto que as outras foram objeto de vivas controvrsias. De modo geral, pode-se dizer que a ciso foi se estabelecendo medida que ganhava curso a idia de fazer equivaler a aceitao das resolues e o comprometimento com uma nova opinio juris, e medida que as resolues foram ganhando contedos mais detalhados e precisos. Em concluso, sobre o tema do costume internacional, deve-se dizer que as resolues serviram de instrumento queles que tentavam demonstrar o nascimento ou afirmar a existncia de normas e regras de costume resultantes de um processo de formao normativa diferente, mas ainda assim, costumeiro. Essas resolues, no entanto, so tambm as primeiras expresses de um fenmeno que se relaciona com a mutao do costume internacional, mas com ele no se confunde: a soft law.

Desenvolvimento e Soft law.

Res. 1995 (XIX) de 1964. A CNUCED ser a partir de ento o porta-voz da campanha pela adoo de regras derrogatrias do direito internacional comum, tentando fazer avanar o objetivo do desenvolvimento. Ver FEUER, G. e CASSAN, H. ob.cit., pg. 14. 26 Res. 2626 (XXV) de 24 de outubro de 1970 e Res. 35/56 de 5 de dezembro 1980.
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O fenmeno da soft law28 manifesta-se de duas maneiras distintas no direito internacional ou no conjunto mais amplo da regulao normativa, jurdica e no jurdica. O primeiro desses meios ou mecanismos o que se poderia chamar de soft law material ou substancial. Diz esta respeito s caractersticas substanciais das normas jurdicas, s obrigaes por elas criadas, sua preciso, ou bem s conseqncias de suas violaes. As normas do direito internacional, especialmente as contidas nos tratados internacionais, sero consideradas soft se possurem uma ou vrias das seguintes caractersticas: disposies genricas de modo a criar princpios e no propriamente obrigaes jurdicas; linguagem ambgua ou incerta impossibilitando a identificao precisa de seu alcance; contedo no exigvel, como simples exortaes e recomendaes; ausncia de responsabilizao e de mecanismos de coercibilidade (tribunais). Ora, possvel fazer reservas tanto ao uso da expresso soft law quanto ao seu prprio conceito nas condies acima descritas. Em primeiro lugar, todo direito contm princpios ao lado de regras, todo direito, necessariamente expresso na forma lingistica, conhece um certo grau de incerteza e ambigidade. Todo direito faz uso de alguma dose de exortaes a bem agir. Essas razes no so suficientes qualificao de um direito como sendo mole, ou menos direito. Alm disso, se verdade que em geral se espera a obteno da garantia jurisdicional para a satisfao do direito material, tambm verdade que isso excepcional no caso do direito internacional, e nem por isso est-se em presena de menos direito. O que parece mais plausvel sustentar que essas manifestaes de flexibilidade e incerteza, conhecidas do direito desde sempre, so mais comuns no direito internacional. Este seria, na linguagem dos defensores da soft law, um direito mais soft por natureza e no seu conjunto.

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Res. 3201 e 3202 (S-VI) de 1o de maio de 1974. Para um panorama geral sobre o fenmeno, conferir Baxter, R. R., International Law in Her Infinite Variety, International and Comparative Law Quarterly, v. 29, out, 1980, p. 549-566.

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O direito internacional do desenvolvimento, assim como outros ramos do direito internacional,29 um domnio em que proliferam essas expresses de uma normatividade relativa. Nele, a combinao da necessidade da ao centrada no longo prazo e a complexidade dos problemas, ligada tanto sua dimenso propriamente tcnica ou social, quanto aos interesses divergentes, faz com que surjam em abundncia as solues de compromisso, em que os Estados se obrigam a colaborar, a trabalhar em conjunto e a envidar esforos, enunciam princpios gerais, e valem-se de ambigidades. A segunda forma de soft law, no entanto a que mais apresenta interesse e a que est mais conectada com a transformao dos modos de produzir direito internacional. Ela consiste na tese de que se pode criar direito internacional atravs de mecanismos soft. Isso implica, no fundo, a revoluo no campo das fontes desse direito. Esses mecanismos consistem em instrumentos concertados que no so, a priori, obrigatrios. Desses instrumentos, o exemplo histrico mais marcante, e talvez o mais relevante at hoje, o das resolues da Assemblia Geral da ONU, mas ele no o nico. A discusso em torno do valor jurdico das resolues das organizaes internacionais antiga.30 No resta dvida de que aquelas produzidas pela Assemblia Geral so obrigatrias apenas quando se referem ao funcionamento do prprio rgo. Quando dizem respeito ao comportamento que se espera dos Estados, fora do mbito da organizao, o entendimento tradicional no sentido de lhes negar obrigatoriedade. justamente esse entendimento que se v contestado. Algum direito, diz-se, resulta desses instrumentos. Seria, ao menos, um direito em gestao. De fato, o trao comum que caracteriza algumas dessas resolues, os chamados gentlemens agreements, algumas atas finais, comunicados conjuntos, cdigos de conduta, e tantos outros, to comuns no universo do direito do desenvolvimento, est no fato de serem todos eles instrumentos que resultam da atividade diplomtica dos Estados, mas aos
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O direito internacional econmico como um todo, a proteo internacional dos direitos humanos e o direito internacional do meio ambiente so tambm reas em que se prolifera a soft law. 30 Conferir, por exemplo, o texto de VIRALLY, M. La porte juridique des recommandations de organisations internationales AFDI 1974, p. 31-56.

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quais estes ltimos no quiseram atribuir carter obrigatrio (no sentido de vinculante). A qualificao desses instrumentos como sendo de soft law vem de que eles so vistos como portadores de um direito que ainda no , mas vir a ser.31 Os Estados tm suas razes para fazer uso desses instrumentos mais flexveis. Basicamente, essas razes podem ser referidas s dificuldades para assumir compromissos mais constringentes, e que resultam tanto de incertezas cientficas quanto de problemas polticos. No campo do desenvolvimento, por exemplo, em que os objetivos finais so extremamente ambiciosos, os problemas so complexos, e as solues muitas vezes so necessariamente de longo prazo, mais difcil prever medidas e antecipar com certeza seus resultados. Assim, tambm os custos imediatos de algumas medidas para alguns dos atores podem fazer com que lhes seja difcil sustentar politicamente a aceitao de obrigaes muito rgidas. A soluo acaba sendo regular os comportamentos por normas e regras que no so juridicamente obrigatrias, mas que fornecem algum grau de previso sobre as condutas dos atores sociais e at mesmo uma expectativa em relao a essas condutas. Se certo que a flexibilidade apresenta certas vantagens, por possibilitar a cooperao entre os Estados em situaes complexas e permitir uma alterao facilitada dos termos dos acordos, ela tambm aporta problemas graves, ligados certeza e segurana jurdicas, que tendem a se intensificar medida que o nmero e a variedade desses instrumentos aumentam. De fato, a incluso desses instrumentos num mundo jurdico de que constituem a parte soft, dificulta a prpria conceituao do direito e a delimitao da fronteira entre este e o no direito. Ela cria a possibilidade de graus de juridicidade, de mais direito e menos direito.

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DUPUY, P.-M. Ob. Cit. p. 285 e sgs.

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O observador e o estudioso podem, sua escolha, se felicitarem pelo enriquecimento e vitalidade da regulao das relaes entre os Estados, ou lamentarem a graduao e diluio da normatividade do direito internacional. Seja como for, certo que o tema do desenvolvimento fez parte do nascimento do fenmeno da soft law, atravs das resolues da Assemblia Geral, e ainda hoje o seu direito um dos ramos em que mais se encontram os chamados instrumentos soft. Bastam para comprov-lo os exemplos da Declarao do Rio de Janeiro e a Agenda 21, ambas de 1992, que tratam do desenvolvimento em conexo com a temtica do meio ambiente. Tendo a equidade no seu centro, o problema do desenvolvimento trouxe desafios e transformaes para o direito internacional. Resta verificar se um direito de costumes acelerados e instrumentos de quase direito ferramenta to apropriada para a realizao da justia quanto o foi para a sua proclamao.

BIBLIOGRAFIA BAXTER, R. R., International Law in Her Infinite Variety, International and Comparative Law Quarterly, v. 29, out, 1980, p. 549-566. CAHIN, G. La coutume internationale et les organisations internationales Pedone, Paris, 2001 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. El derecho internacional en perspectiva histrica. Madri:Tecnos, 1991. ______. El Derecho Internacional en un Mundo en Cambio. Madrid: Tecnos, 1985. CHINKIN, C.M..The challenge of soft law : development and change in international Law International and Comparative Law Quarterly, v.38, n.4. p.850-66, out. 1989. DIHN, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Droit international public. 6. Ed., Paris: LGDJ, 1999. DUPUY, Pierre-Marie. Droit international public. Paris: Dalloz, 1992. DUPUY, Ren-Jean. O direito internacional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. 18

______ Dialectiques du droit international, souverainet ds Etats, Communaut Internationale et Droits de lHumanit. Paris: Pedone, 1999 FEUER, G. e CASSAN, H., Droit international du dveloppement, 2a ed. Dalloz, Paris, 1991, pg. 24. SALMON, J., Dictionnaire de Droit International Public, Bruylant/AUF, Bruxelas, 2001 SCHACHTER, O. The UN Legal Order: an overview, p. 3-26, in JOYNER, Christopher C. (org.). The United Nations and International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1997, 474 p. SZASZ, P. General Law-Making Process, p. 27-64 in JOYNER, Christopher C. (org.). The United Nations and International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1997, 474 p. WEIL, Prosper. Vers une normativit relative en droit international?, p. 21-56, in WEIL, Prosper, crits de droit international. Paris: PUF, 2000, 421, originalmente publicado em RGDIP, 1982, p. 5-45. _____ Toujours le mme et toujours recommenc: les thmes contrasts du changement et de la permanence du droit international, p. 7-20, in WEIL, Prosper, crits de droit international. Paris: PUF, 2000. WENDT, Alexander. Social Theory of International Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, 429 p. TRUYOL Y SERRA, Antonio. Historia del derecho internacional pblico. Madri: Tecnos, 1998. ______. La Sociedad Internacional. 2 ed., Madri: Alianza Editorial, 1998. VIRALLY, M. La porte juridique des recommandations de organisations internationales AFDI 1974, p. 31-56.

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