O COSTUME CONTRA-LEGEM COMO FONTE DE DIREITO NA SOCIEDADE DA INFORMAO

Joo Americo de Sbragia e Forner* & Marco Antonio Barbosa**

RESUMO Pela anlise do acrdo do Supremo Tribunal unies Federal (na ao igual direta de inconstitucionalidade n 4277), que atribui s homoafetivas, busca-se tratamento no jurdico que o destinado s unies estveis heteroafetivas, demonstrar, presente artigo, o efetivo reconhecimento pela corte constitucional brasileira - de que as relaes sociais, especialmente na psmodernidade tecnolgica, se encontram em permanente transformao, fato que no pode ser desprezado pelos tribunais e pelo sistema jurdico oficial, pois resultaria em insegurana social decorrente do descompasso entre o sistema normativo formal, que ainda no disciplina expressamente essas relaes, e a realidade tica-moral.

ABSTRACT By the analysis of the Supreme Courts decision (in the direct action of unconstitutionality no. 4277), that gives, to the homoafectives unions, the same legal treatment using to the heteroafectives unions, we try to show, in this article, the effective recognition by the brazilian constitutional court - that the social relations, especially in post-modernity technologic are in constantly changing, a fact that cant be ignored by the courts and by the official legal system, because it could result in social insecurity caused by the mismatch between the formal regulatory system, which still doesnt regularize these relations explicitly, and the ethical-moral reality.

Palavras-chave: Ordenamento Jurdico. Fontes do Direito. Costume. Unio Homoafetiva. Jurisprudncia. Sociedade da Informao.

Keywords: Legal System. Sources of Law. Custom Homoafective Union. Case. The Information Society.

* Professor de Direito na FMU, Mestrando em Direito da Sociedade da Informao na mesma instituio e advogado militante em So Paulo. ** Professor de Direito na FMU e pesquisador, orientador e professor no Programa de Mestrado em Direito da mesma instituio. Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP.

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1. Introduo
Os Estados democrticos de direito, na atualidade como o Brasil cujas sociedades so amplamente influenciadas pela tecnologia e pela ampla possibilidade de acesso e divulgao da informao, esto sustentados por ordenamentos jurdicos positivados produzidos e reconhecidos pelo poder estabelecido - que, muitas vezes, diante das rpidas e constantes transformaes sociais, no refletem e no acompanham os anseios, os desejos, os comportamentos, a realidade tica, moral e jurdica da sociedade que teoricamente representam, mas, pelo contrrio, at os contrariam e os negam. Ordenamento jurdico esse, em descompasso com o real comportamento sociolgico, com a efetiva prtica tica e moral das pessoas, e at mesmo, muitas vezes, com a interpretao e aplicao desse mesmo ordenamento, pelos tcnicos, juristas e operadores do direito em geral, conduz negao, ou ao desconhecimento e/ou desconsiderao dos fatos por detrs dos cdigos (estes, muitas vezes omissos, lacunosos, ou mesmo contrrios realidade). Isso resulta, no raro, em insegurana jurdica e, na maior parte das vezes, em injustia, falta de democracia e autoritarismo. No h como negar, portanto, a fora do comportamento social reiterado, longevo e com convico de obrigatoriedade (costume jurdico) especialmente nesta sociedade psmoderna e tecnolgica como inevitvel e relevante fonte de Direito na sociedade contempornea. Nesse diapaso, h que se esperar que o Poder Judicirio responsvel ltimo por garantir a eficcia e efetividade das normas jurdicas regradoras dos comportamentos sociais nas sociedades democrticas de direito atue, na sociedade em constante transformao, como intrprete dos comportamentos e anseios sociais, como guardio dos princpios orientadores da vida social, interpretando as normas positivadas estatais vigentes de forma a adequ-las s prticas e aos costumes sociais j incorporados ao dia a dia das pessoas, garantindo, assim, a maior coincidncia possvel entre o ser e o dever ser da norma.

Assim, neste artigo, partimos da anlise especfica do Acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ao direta de inconstitucionalidade n 4277 atravs do qual a corte mxima concluiu por atribuir s unies homoafetivas o mesmo tratamento jurdico (em mbito constitucional e infraconstitucional civil) destinado s unies estveis heteroafetivas para, ao final, concluirmos que tal deciso refletiu, efetivamente, a realidade da sociedade constantemente modificada, isto fazendo, contudo, no atravs da pura e simples aplicao e interpretao do ordenamento jurdico escrito positivado, mas, ao contrrio, sendo esse sistema ainda omisso no tratamento, e reconhecimento, dessa nova relao jurdica, atravs da admisso de que h comportamentos praticados e aceitos, pela sociedade no caso a homoafetividade - que, mesmo ainda no previstos ou disciplinados formalmente, existem e representam prticas sob o ponto de vista tico, moral, e mesmo jurdico - aceitas e admitidas, se no por todos, ao menos por parte significativa do conjunto das pessoas que vivem no Estado, merecendo eles, ento, disciplina e regramento jurdico prprio, seja atravs de normas escritas positivadas, seja pelos costumes jurdicos no escritos, que, em certas situaes como a aqui debatida mesmo contrariando ou divergindo das normas que compem o prprio direito estatal escrito, representam condutas observadas e socialmente aceitas.

2. A Sociedade e o Direito.
O Direito inerente a todas as sociedades humanas, assim como a poltica, de modo que a vida em sociedade no se revela possvel sem que haja instituies polticas e regras jurdicas, regras de Direito (escritas ou no escritas), que disciplinem essa convivncia coletiva. Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco (2010, p. 25)1, indagando sobre a causa da relao entre sociedade e direito, vo
1

Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo; 26 edio. So Paulo; Malheiros, 2010, p. 25.

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afirmar que devido funo ordenadora que o Direito exerce na sociedade, isto , de coordenao dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperao entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros. Tais regras jurdicas, por sua vez, devem estar estruturadas de forma a possibilitar a melhor aplicabilidade e efetividade possvel s situaes concretamente verificadas, garantindo-se a segurana jurdica e o devido regramento das condutas humanas. Assim, a vida em sociedade organizada por meio de regras que disciplinam o modo de agir, que fixam limites liberdade de cada um, que estabelecem proibies, permisses e sanes aplicveis quando da concretizao prtica ou do descumprimento da hiptese normativa. No entanto, preciso saber de antemo que necessrio dar ateno a outros modos de juridicidade em operao que no apenas aqueles representados pelos modelos estatais, tal como a lei. Assim, na verdade, como os antroplogos jurdicos alertam, o Direito menos um objeto de contornos imutveis do que uma maneira de pensar as relaes sociais2. Essa advertncia parece-nos importante para compreender a verdadeira dimenso da deciso do Supremo Tribunal Federal, objeto deste ensaio. Vale dizer que, se por um lado a doutrina jurdica dogmtica vai argumentar que o costume relativo homoafetividade s se consolida efetivamente como Direito em razo do fato de o Estado o ter reconhecido por meio da deciso do STF, necessrio lembrar, por outro lado, que nem todo costume para ser Direito passa ou precisa passar por esse crivo da oficialidade, nem significa igualmente dizer que tudo o que passa pelo Estado, torna-se, por isso, automaticamente Direito. O ambiente e a realidade da sociedade da informao mostram exausto que a tendncia crescente que grande parte das relaes e solues jurdicas prescindam da interveno estatal. Isso no equivale dizer que elas se do fora do mundo do Direito. Muitas das vezes parece mesmo prudente e adequado
Norbert Rouland. Anthropologie Juridique. Paris; Puf, 1990, p.48
2

evitar a interveno do Estado, sempre na perspectiva de um relacionamento entre sujeitos de direito baseado na responsabilidade e na participao dos envolvidos, o que reclama, portanto, responsabilidade e tica. Nessa perspectiva possvel lembrar a propriedade das observaes feitas por Bronislaw Malinowski a respeito do Direito e que parecem muito pertinentes para a sociedade da informao enquanto conjunto de obrigaes consideradas corretas por um grupo e reconhecidas como dever pelo outro, mantido em vigor por mecanismo determinado de reciprocidade e publicidade inerente estrutura de sua sociedade3. Ele acrescenta que essas regras so elsticas e tm certa amplitude. No apresentam apenas penalidade pelas falhas, mas prmios pelo excesso no seu cumprimento, encontrando-se o seu rigor na avaliao racional de causa e efeito. Malinowski lembra tambm que a norma jurdica, nesses termos, constitui-se apenas em um aspecto da vida social, um lado de sua estrutura, mais do que um arranjo social, independente, fechado. Escrevendo em 1926 e referindo-se a um povo melansio, nem por isso, deve ser tomado como uma viso relativa ao passado ou aos povos tradicionais exclusivamente. Muito pelo contrrio, suas observaes podem servir, muito adequadamente, para a complexidade da sociedade globalizada do presente, que em grande medida se adqua mais a essa configurao de Direito do que quela da teoria clssica que o definiu, sobretudo enquanto um sistema especial de normas estatais, que prev e define possveis formas de contraveno e prov barreiras e reparos associados. mais produtivo pensar o Direito na sociedade da informao como resultado da configurao de obrigaes que impossibilitam os sujeitos de direito de esquivarem-se sua responsabilidade sem sofrer por isso no futuro. Esse sofrer no futuro no significa necessariamente ser punido pela mo forte do Estado, que na maior parte das relaes encontra-se ausente, mas pelas consequncias de mltiplas ordens, inclusive moral, que a sua no observao do Direito, pode vir a lhe acarretar.
3

Bronislaw Malinowski. Crime e Costume na Sociedade Selvagem. 2. ed. Braslia; UnB, 2008, p. 49.

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3. O Direito Escrito e No Escrito.

As regras que disciplinam o modo de agir das pessoas na sociedade, portanto, muitas vezes, no so estabelecidas pelo poder estatal, mas sim resultam de prticas e comportamentos verificados no interior da sociedade que, mesmo no clara ou expressamente previstos nas normas jurdicas estatais, so aceitos e praticados pelas pessoas, uma vez que decorrerem da prpria prtica coletiva. Ou seja, as normas e regras jurdicas que disciplinam o modo de vida coletivo podem, por vezes, ser fixadas atravs de procedimento legislativo formal e expressamente estabelecido e, por outras, surgir em decorrncia da prtica reiterada, repetitiva, convicta e longeva de determinado comportamento, mesmo no legalmente disciplinado, tal e qual na hiptese das unies homoafetivas, objeto desta anlise. Por normas jurdicas no h que se entender, portanto, apenas as regras advindas do poder estatal, mediante processo legislativo apropriado e formal, mas, tambm, regras surgidas naturalmente no seio da comunidade, das prticas costumeiramente aceitas e observadas, e isso a despeito de a ideologia revolucionria burguesa sustentar o discurso segundo o qual a lei acabaria por banir a jurisprudncia e que o costume deveria conformar-se sua condio de fonte de Direito de segunda categoria. No entanto, a prtica social, sobretudo nos tempos atuais, tempos informacionais, demonstra, exatamente, o contrrio. Isto , que a ao dos indivduos e grupos sociais produz Direito. Tambm produz Direito a ao dos operadores jurdicos, especialmente a dos juzes. Nessa perspectiva, a jurisprudncia outra fonte essencial de produo de Direito, como confirma o caso em anlise. O costume, assim, tem enorme importncia como fonte de Direito, sobretudo nos campos mais sensveis, nos quais se busca antes a composio de interesses confrontados na perspectiva da responsabilidade dos envolvidos, do que a submisso a uma deciso estatal. o caso do direito internacional e do direito negocial, para ficarmos apenas nesses dois exemplos evidentes. Isso revela aspectos importantes da atual sociedade que denominada de

sociedade da informao ou globalizada. Nesse novo ambiente, a vida social no mais regulada apenas pelo direito positivo, ficando isso evidente com o
papel crescente que ganham os contratos com relao s leis, a extenso dos mecanismos de arbitragem e de mediao e, sobretudo a neutralidade crescente da lei em domnios to importantes quanto a vida familiar ou o comportamento sexual, sem mencionar o enfraquecimento das normas, mais fcil de observar, nos domnios mais individuais de comportamento, como alimentao e vesturio4.

exatamente o que Ferdinand Lassale5, j em meados do sculo XIX, tentou demonstrar quando traou a distino entre a Constituio real da Constituio de papel, ao dizer
Podem os meus ouvintes plantar no seu quintal uma macieira e segurar no seu tronco um papel dizendo esta rvore uma figueira. Bastar esse papel para transformar em figueira o que macieira? No, naturalmente. E embora conseguissem que seus criados, vizinhos e conhecidos, por uma razo de solidariedade, confirmassem a inscrio constante da rvore de que o p plantado era uma figueira, a planta continuaria sendo o que realmente era, e quando desses frutos, destruiriam estes a fbula, produzindo mas e no figos.

Na continuao da exposio do seu raciocnio o autor afirma que o mesmo acontece com as Constituies: De nada servir o que se escrever em uma folha de papel, se no se justifica pelos fatos reais e efetivos de poder. O que se tenta revelar, ento, que de nada adianta ordenamento
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Alain Tourraine. Igualdade e Diversidade. O sujeito democrtico. Bauru; Edusc, 1998, p. 91. . 5 Ferdinand Lassale, O que uma Constituio? Verso para e-book, Edies e publicaes Brasil, So Paulo, 1933, obtido em http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/constituicaol.html, acesso em 13/04/2012.

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jurdico formal, estatal, fundado em Constituio estvel e formalmente vlida, se o comportamento jurdico dos indivduos no guarda correlao com as normas jurdicas positivadas. Tal situao revela claro descompasso entre fato e norma e impe na interpretao e aplicao do Direito a adoo de tcnica que encontre em outras fontes, especialmente no costume, a regra que d disciplina e segurana jurdica a essas relaes ainda no legalmente tratadas. necessrio reconhecer, portanto, a impossibilidade de vida em sociedade sem regras de convivncia, ou seja, sem Direito, este que surge em virtude das prprias inter-relaes sociais estabelecidas, dos prprios costumes e valores fundamentais, assim reconhecidos pelas pessoas, independentemente de lei, de folha escrita.

Assim, RizzatoNunes6, afirma:

Ao contrrio da lei que imposta de cima para baixo, do estado para a sociedade, expressa de forma geral e abstrata, para poder atingir todas as pessoas e todos os setores da sociedade o costume jurdico surge no e do prprio seio da coletividade. Ele fruto da prtica social individualizada, caso a caso; nasce obrigatrio porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provm da convico interna de cada partcipe de sua objetivao em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convico de obrigatoriedade, pode-se t-lo como legitimo e atualizado.

4. O Costume Jurdico e Reconhecimento pelo Estado.

seu

o costume jurdico, portanto, fonte de direito eminentemente popular, social, informal, que surge no seio da sociedade, diante da rotineira e repetitiva prtica coletiva com convico de obrigatoriedade, mas que, embora apresente fora social, ainda, no encontra regulamentao formal no ordenamento jurdico estatal. A lei funciona, ento, como revelao e reconhecimento de prtica social j existente, e tambm como instrumento de disciplina e regulamentao das relaes jurdicas da decorrentes, alm de sancionador do inadimplemento. Ao contrrio da lei, contudo, o costume jurdico, embora possua fora e eficcia social, se ainda no formalmente admitido e reconhecido pelo poder estatal, pouca segurana jurdica acaba por oferecer s pessoas e s relaes jurdicas que representa, uma vez que o eventual desrespeito, por um lado, dessa prtica social reiterada, e com convico de correo, no encontrar, de outro, no ordenamento jurdico mesmo porque se trata de fonte de direito no escrita, desprovida de sano a previso de penalidade substitutiva, reparadora do direito subjetivo violado. Mas isto, observando-se a questo sob o ponto de vista oficial, pois, sob
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Representa, assim, o costume popular, a fora dos comportamentos sociais, importante fonte produtora de Direito, fonte essa que subsidia e complementa o conjunto de normas jurdicas formalmente produzidas pelo Estado, normas que, embora em grande nmero e complexidade, ainda assim so insuficientes para disciplinar, por completo, todas as hipteses, todas as situaes, toda a realidade das relaes jurdicas ocorrentes na sociedade. Ou seja, na sociedade da informao, transformada pela tecnologia e pelo acesso ao conhecimento, o ordenamento jurdico positivo, formal e estatal, por no ser to rpida e facilmente alterado, transformado e adaptado, entre outras razes, acaba por se revelar insuficiente como regulador e disciplinador das novas modalidades de comportamentos sociais, razo pela qual, aos operadores do direito, especialmente os juzes e os prprios tribunais, atentos a isto, impe-se a adoo de tcnica jurdico-interpretativa que, partindo do reconhecimento dessas lacunas, admita a busca, em outras fontes de direito tais como o costume de meios de preenchlas, dando disciplina ao caso concreto que, at ento, no possua normatizao jurdica formal.

Rizzato Nunes. Manual de Introduo ao Estudo do Direito, 10 edio. So Paulo; Saraiva, p. 145:

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outro prisma, a desobedincia ao costume implica, de modo geral, na sano social, moral, sob mltiplas formas, que, em muitos casos, j suficiente para conformar a maioria dos comportamentos que representa. Assim, embora poderoso instrumento de convico social, o costume jurdico somente passa a ter fora efetiva de lei positiva, ou seja, diante do poder pblico, e, portanto, dotar-se de sano social e jurdico-oficial mesmo que lei popular, no produzida atravs de procedimento legislativo estatal formal quando passa a ser reconhecido e admitido, tambm, pelos organismos estatais responsveis pela elaborao, aplicao e interpretao das normas jurdicas vigentes. Nesse sentido, continua Rizzato Nunes7
necessrio dizer que a autoridade pblica e, em especial, o Poder Judicirio, exerce papel importantssimo na aplicao do costume. Isso porque muitas vezes sua existncia torna-se mais clara aps uma deciso judicial que o reconhece. A deciso do Poder Judicirio, por ser escrita, publicada e ter avaliado o problema ou no da existncia do costume, colabora sobremaneira na caracterizao deste, posteriormente. Note-se, todavia, que a deciso judicial no transforma em norma escrita o costume jurdico. Ele continua sendo o que norma jurdica no escrita s que com o reconhecimento de sua existncia pelo Poder Judicirio. Ressalte-se que o Judicirio reconhece o costume, mas no o estabelece, isto , o costume j existia, precedia a deciso. O Judicirio no o cria; apenas o acata expressamente.

utilizao de outras fontes jurdicas que no a lei estatal - para disciplinar todas essas relaes, especialmente as novas situaes surgidas em virtude da tecnologia e da constante e rpida transformao dos comportamentos diante dessa nova realidade. exatamente o que afirma Maria Helena Diniz (ano 2011, p.329)8:
Deveras, a lei, por mais extensa que seja em suas generalizaes, por mais que se desdobre em artigos, pargrafos e incisos, nunca poder conter toda a infinidade de relaes emergentes da vida social que necessitam de uma garantia jurdica, devido grande exuberncia da realidade, to varivel de lugar para lugar, de povo para povo. Por isso, ante a insuficincia legal, mister manter a seu lado, quando for omissa e quando impossvel sua extenso analgica, as fontes subsidirias do direito que revelam o jurdico. A prtica consuetudinria, da qual resulta o costume, , em regra, uma fonte de cognio subsidiria ou supletiva e da mais alta relevncia.

No caso brasileiro, o prprio ordenamento positivado conjunto de leis oriundas de procedimento legislativo formal traz previso expressa de utilizao do costume como meio de preenchimento das lacunas e omisses da lei, conforme previso constante do artigo 4 da Lei de Introduo s Normas de direito brasileiro (Decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, com as alteraes da Lei n 12.376, de 2010) que dispe: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Admitindo, portanto, o prprio ordenamento jurdico, a utilizao do costume como fonte de produo de normas de comportamento social, inevitvel concluir que, reconhecendo, formalmente, o poder judicirio responsvel pela interpretao e pela
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Justifica-se, e explica-se, portanto, mesmo pela dogmtica jurdica, a admisso do costume jurdico como fonte efetiva de criao de Direito, pelo fato de o ordenamento jurdico positivado advindo do poder estatal ser incapaz de dar disciplina rpida, completa e plena a todas as relaes jurdicas advindas da sociedade. Nesse sentido a dogmtica vai admitir como necessria, por vezes, a
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Idem, p. 146

Maria Helena Diniz. Compndio de introduo cincia do direito: introduo teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia jurdica. 22 edio So Paulo; Saraiva, 2011, p. 329.

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aplicao das normas jurdicas a existncia e validade do costume, assume ele, ento, posio exatamente igual ocupada pelas normas jurdicas originrias do Estado positivadas implicando, assim, seu desrespeito, nas mesmas sanes e penalidades aplicveis hiptese de inobservncia das normas positivadas, elaboradas mediante procedimento legislativo estatal prprio. Na sociedade informacional assume, ento, o costume jurdico, diante das rpidas e constantes transformaes sociais, relevante posio de fonte criadora e confirmadora de direitos, origem primeira das regras aplicveis s novas relaes jurdicas da originadas. A lei, ento, quando elaborada, ou mesmo a deciso judicial, quando reconhece tal costume, nada mais representariam do que a efetiva confirmao agora por parte dos poderes formalmente estabelecidos de que o comportamento, at ento apenas disciplinado por costumes aceitos pelas pessoas, merece e deve, tambm, ser reconhecido e disciplinado pelo ordenamento jurdico, mesmo porque revela a realidade jurdica da coletividade. A estrutura estatal, ento, ao reconhecer dado comportamento social seja legislativa, seja judicialmente e, efetivamente, valor-lo juridicamente, nada mais faz do que revelar uma realidade j vivenciada, j observada pelas pessoas. Trata-se do reconhecimento de que as pessoas, vivendo em sociedade, ou mais, vivendo em sociedade cuja ordem jurdica de natureza social, democrtica e informacional, alicerada em princpios e direitos humanos e sociais fundamentais constitucionais, tm a capacidade e efetivamente o fazem de auto-regular seu dia-a-dia e suas relaes da estabelecidas, independentemente da aplicao de regras formais e estatais que, muitas vezes, nem mesmo existem ou, ainda que existentes, no so reconhecidas como vlidas pela populao. Thomas More 9 vai mais longe ao entender injustificado o excessivo nmero de leis, que, em assim sendo, resultaria, nas sociedades que adotam tal complexo
Thomas Moore. Utopia 1. Edio. So Paulo; Folha de S. Paulo (Coleo Folha: Livros que mudaram o mundo); 2010, p. 33.
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ordenamento positivo, em verdadeira desorganizao e confuso jurdica.

Na Utopia, as leis so pouco numerosas; a administrao distribui indistintamente seus benefcios por todas as classes de cidados. O mrito ali recompensado; e, ao mesmo tempo, a riqueza nacional to igualmente repartida que cada um goza abundantemente de todas as comodidades da vida. Alhures, o princpio do teu e do meu consagrado por uma organizao cujo mecanismo to complicado quo vicioso. H milhares de leis, e que ainda no bastam, para que um indivduo possa adquirir uma propriedade, defend-la e distingui-la da propriedade de outrem. A prova o nmero infinito de processos que surgem todos os dias e nunca terminam.

Resumindo: leis, assim chamados os atos reguladores de comportamentos sociais estabelecidos pelo poder estatal, embora possam ser importantes em certos casos para garantir ao prev-la expressamente - a sano na hiptese de inadimplemento, so incapazes de disciplinar a infinidade de relaes jurdicas surgidas da vida em coletividade, lacunas essas, ento, que so preenchidas, tambm, pelos costumes, mediante a utilizao dessas regras comportamentais, convictas e longevas, observadas pelas pessoas, independentemente do Estado, independentemente de lei. Ademais, preciso considerar que a extrema importncia atribuda lei decorre provavelmente do prprio discurso oficial (do Estado) que visa associar a idia da supremacia da lei de ordem e condio do bem geral, visando justificar sua reivindicao do monoplio do uso da fora e da violncia em nome da sociedade.

5. O Costume Contra Legem

Representa, assim, o costume popular, importantssima fonte produtora de regras de comportamentos, fonte essa que segundo os prprios postulados do discurso oficial subsidia e complementa o regramento jurdico produzido pelo Estado, compondo, 52

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ento, ambas as fontes de direito estatal e no estatal o complexo mosaico de normas reguladoras da vida em sociedade. necessrio ficar claro, no entanto, que no nos situamos dentre aqueles que atribuem ao costume apenas esse papel subsidirio e complementar dentre as fontes de Direito, como o discurso mais conservador e prEstado sustenta. Para ns, ao contrrio, especialmente na sociedade da informao, o costume destaca-se talvez como a principal e mais legtima fonte de Direito dentre todas. No entanto, tendo em vista o caso em estudo e a importncia de o judicirio brasileiro ter se posicionado claramente pelo reconhecimento do costume como produtor de relaes jurdicas, e de direito, continuaremos a anlise e o estudo admitindo o raciocnio expressado pela corte e pela dogmtica jurdica sem maiores polmicas quanto ao fato de ser essa viso, do nosso ponto de vista, conservadora e por vezes dissonante da realidade sociolgica e das prticas jurdicas contemporneas. Assim sendo, h situaes especialmente nesta sociedade contempornea influenciada pelo constante, veloz e ininterrupto avano tecnolgico e cientfico em que o ordenamento jurdico formal estatal, por no conseguir, com a mesma rapidez e agilidade, acompanhar, e efetivamente disciplinar, as novas relaes jurdicas advindas da nova realidade social, oferece regras de comportamento para disciplinar as novas relaes - que, por ultrapassadas, claramente no correspondem realidade, e no refletem a convico das pessoas quanto correo ou validade jurdica desse novo comportamento social. Trata-se de verdadeiro descompasso entre a realidade dos fatos e o comando normativo oficial. A, ento, tambm se justifica a utilizao do costume mesmo contrrio ao ordenamento jurdico estatal como fonte jurdica disciplinadora das relaes novas ainda no expressamente tratadas pela lei. A este costume contrrio ao ordenamento estatal positivado, mas em conformidade com os anseios e convices da sociedade que a doutrina denomina contra legem. costume, como outro qualquer, mas, embora contrrio ao ordenamento legal vigente, conforma-se, exatamente, com a prtica social convicta e reiterada, e reconhecido e aceito como

obrigatrio,seno por todos, por parte significativa do conjunto social. Serpa Lopes 10, delimitou, claramente, o campo de atuao, validade e aplicabilidade do costume contrrio lei:
Uma lei pode impor tudo menos a sua irrevogabilidade, e, embora ela prescreva, como medida de segurana, que a sua revogao s se pode dar em razo de outra lei escrita, a realidade, entretanto, mais forte do que os preceitos, e a realidade, atravs de um costume reiterado, enraizado nos dados sociolgicos, em harmonia com as necessidades econmicas e morais de um determinado povo, demasiado poderosa e capaz, portanto, de romper os diques de uma norma, justa em regra, mas que, excepcionalmente, pode-se converter num mero artifcio, respeitada, semelhana de um filho que seguisse o paganismo paterno, somente para manter a tradio, e no escutando um apelo de sua prpria conscincia.

Ou seja, dentre as modalidades de costumes jurdicos admitidos pela doutrina dogmtica, e aptos, segundo ela prpria, a produzir regras de conduta costume secundum legem (que guarda exata conformidade com a lei), costume praeter legem (utilizado para preenchimento das lacunas, omisses da lei) e costume contra legem (costume que contraria a lei, mas representa prtica jurdica socialmente aceita) o costume contra legem tem, pela sua igual potencialidade de norma jurdica como os demais, a capacidade de se impor, sobrepor-se, e opor-se lei, levando-a ao desuso, ou mesmo revogando-a, isto em virtude da realidade social que representa no mais identificar-se, ou melhor, no mais corresponder realidade social verificada quando da criao da lei, tratando-se de prtica j admitida socialmente, embora no disciplinada, ou mesmo no reconhecida pela ordem jurdica estatal.
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. Serpa Lopes, Miguel Maria. Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Vol. 1, Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1959, p. 80

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No se trata, nessa tica, de, por um lado, privilegiar o costume como fonte de Direito - includo o costume contrrio lei e, por outro, negar a efetividade da lei, como regra de conduta, na sociedade da informao. Mas sim reconhecer que as relaes surgidas da vida em sociedade, especialmente nesta sociedade globalizada, tecnolgica e informacional, muitas vezes, diante das rpidas e constantes transformaes, mesmo que no encontrem disciplina formal pelo ordenamento estatal, no deixam de encontrar disciplina jurdica, o que se d, originariamente, ento, atravs do costume, do comportamento observado pela coletividade, diante dessa nova situao, e isto tudo, antes da vigncia da lei, ou mesmo sendo esta vigente, mas impondo comportamento diverso. Ou seja, a formalizao, pelo poder estatal, da disciplina legal de determinado comportamento social, muitas vezes, quando ocorre, revela o reconhecimento pelo Estado de que aquela conduta humana j efetiva e largamente praticada e difundida no seio da prpria coletividade, representando a lei - que porventura vier a existir, ento - nada mais do que a confirmao da validade jurdica desse comportamento, bem como sua relevncia como instituto jurdico. Contudo, h ocasies em que a modificao, ou inovao, do regramento estatal, por diferentes razes, entre elas em virtude da burocracia exigida para tanto, no acompanha, na mesma velocidade, a transformao dos comportamentos no interior da comunidade, resultando em prticas sociais que, embora no formalmente disciplinadas pelo Estado (e, portanto, na perspectiva estatal so encaradas como carentes de disciplina jurdica formal) so tratadas e regulamentadas atravs do prprio entendimento coletivo acerca daquela conduta, da convico de tratar-se de conduta a ser observada e seguida. Alis, como j aqui se disse, h quem entenda que a profuso de leis, o inchao do ordenamento jurdico estatal, acaba por trazer insegurana e confuso jurdica, exatamente resultado inverso do que se poderia supor ou esperar. Ademir Buitoni11 confirma isto:
Ademir Buitoni. A iluso do normativismo e a mediao.Revista do Advogado, AASP Associao dos Advogados de So Paulo Setembro/2006 - n 87 p. 109.
11

At hoje, no Brasil e no direito ocidental, de um modo geral, cultivamos a iluso do normativismo. Continuamos a achar que tudo precisa ser regulado, que as leis devem, permanentemente, ser reformadas, que os Cdigos devem ser atualizados e que a ordem jurdica deve ser modernizada, sem o que no seria possvel chegar ao desejado nvel de justia social, de equilbrio econmico e de bemestar para o povo. No entanto, com a edio de normas e mais normas, o resultado tem sido uma verdadeira inflao legislativa, que vem complicando e burocratizando o funcionamento do Estado. Os prprios operadores do direito acabam tendo dificuldades para lidar com tanta complexidade legislativa, o que, no raro, motivo de profunda angstia para advogados, juzes, promotores... e para todos aqueles que buscam ser justos no exerccio da profisso jurdica. Na verdade, apesar de tanta produo legislativa, parece que o direito positivo foi esgotando, neste comeo de sculo, sua funo regulamentar, sem ter produzido a paz e o bem-estar entre os homens. O positivismo jurdico no vem resolvendo as grandes questes do nosso tempo, pois os problemas so complexos e globais, exigindo que seja ultrapassada a mera racionalidade lgico-formal, que vem caracterizando o direito posto objetivamente, Com certeza, o ser humano tambm tem um inconsciente, desejos subjetivos e emoes que no se reduzem pura racionalidade.

E, finaliza:
Assim, se a lei, de um lado, reduz a complexidade, atravs da regulamentao, de outro se torna simplista, mutilando a realidade, sempre mais ampla do que a lei.

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6. As Unies Homoafetivas e a Deciso do STF na ADIN4277.

Com relao s unies homoafetivas, embora, por um lado, representem prtica social aceita e admitida pelo menos por parte da sociedade, por outro, ainda no encontram tratamento e disciplina formais no ordenamento jurdico, ou, pelo contrrio, encontram, nesse mesmo ordenamento, normas jurdicas que, na verdade, desconhecem ou mesmo impedem que se identifique tal relao como relao amparada pelo Direito e, portanto, de natureza jurdica, geradora de direitos e obrigaes. Impossvel, contudo, no reconhecer, essas relaes, como relaes aptas a produzir conseqncias de relevncia jurdica entre os envolvidos e com repercusses jurdicas mais amplas, portanto, como relaes que interessam ao Direito como um todo e que igualmente devem interessar ao ordenamento jurdico oficial. Importante, ento, nesse aspecto, que o Poder Judicirio, na posio de intrprete oficial das relaes sociais nos Estados democrticos, e enquanto poder responsvel por garantir a segurana jurdica, ao se deparar com situaes, ou melhor, relaes jurdicas, tais como as unies entre pessoas de mesmo sexo que representam prticas ou comportamentos sociais ainda no expressamente regulamentados pelo ordenamento jurdico formal, mas j plenamente praticados no seio da sociedade assuma posicionamento ativo na interpretao do Direito e no estabelecimento da regra aplicada a esses casos, reconhecendo que a prtica social convicta e reiterada apta a produzir efeitos jurdicos, independentemente da existncia de prvio reconhecimento atravs de procedimento legislativo formal. este, tambm, o entendimento de Maria Berenice Dias12:
As unies entre pessoas do mesmo sexo, ainda que no previstas expressamente na Constituio

Federal e na legislao infraconstitucional, fazem jus tutela jurdica. A ausncia de regulamentao impe que as unies homoafetivas sejam identificadas como entidades familiares no mbito do direito das famlias. A natureza afetiva do vnculo em nada o diferencia das unies heterossexuais, merecendo ser identificado como unio estvel. Preconceitos de ordem moral no podem levar omisso do Estado. Nem a ausncia de leis nem o conservadorismo do judicirio servem de justificativa para negar direitos aos relacionamentos afetivos que no tm a diferena de sexo como pressuposto. absolutamente discriminatrio afastar a possibilidade de reconhecimento das unies estveis homoafetivas.

Assim, a recente deciso do STF, na ADI 4277, equiparando as unies homoafetivas desde que, duradouras, estveis e pblicas - s unies estveis heteroafetivas, revela, claramente, o reconhecimento, por aquela corte, de uma prtica social que, mesmo no formalmente disciplinada pela estrutura legal vigente, para a qual o ordenamento ainda no prev consequncias jurdicas alis, ele expresso no sentido de atribuir efeitos jurdicos apenas s unies entre pessoas de sexos distintos - aceita e naturalmente admitida por boa parcela das pessoas, isto por tratar-se de conduta verificada j h longo perodo e cuja validade igualmente reconhecida, com convico Clara, portanto, a aceitao pelo STF, no julgamento da mencionada ADI 4277, da validade de um comportamento que, mesmo ainda no disciplinado pela lei, ou at, por ela vedado, efetivamente verificado, praticado e aceito na sociedade se no por todas as pessoas, ao menos por considervel parte delas - representando, ento, uma relao, um costume, um instituto jurdico capaz de produzir efeitos jurdicos tais e quais os produzidos pela lei estatal. Contudo, analisando-se o ordenamento jurdico formal, expresso, verifica-se, claramente, uma evidente negao, ou melhor, uma clara desconsiderao das relaes homoafetivas 55

Maria Berenice Dias. A famlia homoafetiva e seus direitos.Revista do Advogado -AASP Associao dos Advogados de So Paulo, n 91, de maio de 2007, p. 105:
12

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enquanto relaes jurdicas passveis de produzir direitos ou obrigaes. Ele expresso no sentido de apenas atribuir efeitos jurdicos s unies heteroafetivas. que: a) a Constituio Federal no 3, do artigo 226, reconhece como unio estvel apenas aquela havida entre um homem e uma mulher; b) a lei n 9.278/96, que regulamenta o referido 3 do art. 226, define, expressamente, como entidade familiar, a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia e; c) o Cdigo Civil (lei 10.406/2002), em seu artigo 1.723, expresso ao reconhecer como entidade familiar apenas a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Ento, como possvel admitir-se deciso, da prpria corte constitucional, que d, aos referidos dispositivos legais, significao absolutamente estranha quela que o texto expresso da lei objetivava apresentar? A resposta est no fato de a referida corte ter reconhecido, para dar referida interpretao lei, a existncia de comportamentos sociais que, embora muitas vezes ainda no disciplinados pela lei, o so pela convico das pessoas acerca daquela conduta, fato esse que obriga o poder judicirio a dar lei ainda omissa, ou mesmo lei divergente do referido costume, interpretao em conformidade com os princpios fundamentais constitucionais, que se irradiam por todo ordenamento jurdico, fornecendo as luzes necessrias para aplicao do Direito, mesmo no escrito, mesmo que contrrio ao direito positivado. Do voto proferido na referida ADI 4277, pelo eminente ministro relator Carlos Ayres Brito, ao falar sobre o substantivo preconceito, pode-se extrair a confirmao de que referido tribunal, para anlise desse caso sobre unies homoafetivas, admitiu, expressamente, a utilizao do costume social como fonte criadora de direito, de regras de conduta:
Mas preciso lembrar que o substantivo preconceito foi grafado pela nossa Constituio com o sentido prosaico ou dicionarizado que ele porta; ou seja, preconceito um conceito

prvio. Uma formulao conceitual antecipada ou engendrada pela mente humana fechada em si mesma e por isso carente de apoio na realidade. Logo, juzo de valor no autorizado pela realizada, mas imposto a ela. E imposto a ela, realidade, a ferro e fogo de ua mente voluntarista, ou sectria, ou supersticiosa, ou obscurantista ou industriada, quando no voluntarista, sectria, supersticiosa, obscurantista e industriada ao mesmo tempo. Espcie de trave no olho da razo e at do sentimento, mas coletivizada o bastante para se fazer de trao cultural de toda uma gente ou populao geograficamente situada. O que a torna ainda mais perigosa para a harmonia social e a verdade objetiva das coisas. Donde Ren Descartes emitir a clebre e corajosa proposio de que No me impressiona o argumento de autoridade, mas sim, a autoridade do argumento, numa poca to marcada pelo dogma da infalibilidade papal e da frmula absolutista de que O rei no pode errar (The king can do no wrong). Reverncia ao valor da verdade que tambm se l nestes conhecidos versos de Fernando Pessoa, trs sculos depois da proclamao cartesiana: O universo no uma idia minha./ A idia que eu tenho do universo que uma idia minha.

Ou seja, o ingresso da norma no ordenamento jurdico, aps atendimento de toda a burocracia e formalismo legislativos exigidos, no significa que essa regra de conduta tenha atingido um grau de sacralidade tal que impea qualquer alterao, modificao ou mesmo qualquer nova interpretao de seus objetivos ou de suas determinaes. Muito pelo contrrio! A norma estatal positiva no infalvel por sua condio de produto estatal, ela no eterna, no imutvel, ela , na verdade, produto cultural representativo de uma poca e de uma dada sociedade que, entretanto, nesta era informacional e tecnolgica, deve sofrer mutaes, e efetivamente sofre especialmente em sua interpretao, isto em virtude da igual mutao 56

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da sociedade, transformaes essas influenciadas pelos novos costumes, pelos novos comportamentos.

7. Consideraes Finai
O tema discutido tem enorme importncia e consequncias por si mesmo. O fato de pessoas do mesmo sexo constituir famlia, casar, ou seja, compor entidade familiar, ter filhos e gozar de todos os demais direitos decorrentes dessa relao jurdica, inclusive o direito de receber socialmente igual tratamento ao dispensado s famlias constitudas por homem e mulher, j , por si s, razo para merecer discusso e anlises jurdicas tendo em vista o seu carter revolucionrio em relao a uma ordem e a uma moral conservadoras que vigoram h muito tempo nos regimes jurdicos ocidentais, sobretudo no sistema oficial de Direito. Terem sido reconhecidos os mesmos direitos aos casais do mesmo sexo que aos casais de sexos diferentes revoluciona padres de comportamento para alm do tema sexual em si, ao tema da famlia e aos temas afiliados a eles, isso porque se expe com flagrante clareza a prpria natureza do Direito, que deixa de se expressar simplesmente por meio da norma estatal, para se revelar em toda a sua clareza nos prprios fatos sociais. Revela tambm que a sociedade da informao afastou-se das concepes liberais e revolucionrias de democracia. A globalizao torna simultneo o que nesse pensamento anterior era visto como sucessivo e exige concepes mais elaboradas de Direito com o abandono da tradicional definio positivista como ordem coativa constituda base de normas, as quais formam uma unidade que no apenas reserva para si o monoplio da fora nas relaes sociais, como igualmente regulamenta as relaes fundamentais para a convivncia e supervivncia dos grupos sociais13. Com a deciso comentada confirma-se assim o que Jos Eduardo Faria14 j afirmava em 1986, que os novos paradigmas exigem a busca de um Direito enquanto conjunto de
Jos Eduardo Faria. Eficcia Jurdica e Violncia Simblica. So Paulo. Edusp, 1986, p. 168 14 Idem
13

regras em movimento (um direito in fieri) e continuamente reformuladas, inclusive por foras extralegislativas e extraestatais. Isso, evidentemente, desloca o prprio objeto da Cincia Jurdica do conjunto de regras estatais, institudo em dogmas, para os prprios fatos sociais. Assim, na sociedade da informao, luz do que a prpria deciso do Supremo Tribunal Federal enfocada revela, deve-se perceber que o Direito no pode ser tomado apenas enquanto normas e solues estatais de conflitos. Na verdade, ele se trata menos de um objeto de contornos imutveis do que uma maneira de pensar as relaes sociais.

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