A RESPONSABILIDADE PENAL POR ERRO MDICO

Jorge Henrique Schaefer Martins * ** ***

Tem-se verificado em contatos informais, como em encontros cientficos, o despertar da conscincia da classe mdica, no que respeita dessacralizao de sua profisso. Isso significa que a idealizao da figura do mdico e de suas responsabilidades, com o passar do tempo, tomou outra dimenso. So muitas as razes que determinam a intensificao do interesse pelo estudo da responsabilidade civil do mdico. Durante muitos sculos, a sua funo esteve revestida de carter religioso e mgico, atribuindo-se aos desgnios de Deus a sade e a morte. Je le soignais, Dieu le Gurit...sil le jugeait opportun. Nesse contexto, desarrazoado seria responsabilizar o mdico que apenas participava de um ritual, talvez til, mas dependente exclusivamente da vontade divina. Mais recentemente, no final do sculo passado, primrdios deste, o mdico era visto como um profissional cujo ttulo lhe garantia a oniscincia, mdico da famlia, amigo e conselheiro, figura de uma relao social que
* Juiz de Direito em Blumenau/SC e Professor da Universidade Regional de Blumenau - FURB ** Palestra proferida no I Frum Regional de Direito Mdico Responsabilidade Mdica Civil e Penal, promovido pelo Conselho Regional de Medicina de Santa Catarina CREMESC Blumenau, 17 e 18.04.98. *** Artigo publicado na Revista Jurdica da FURB, n 3, junho de 98, pp. 5164.

no admitia dvida sobre a qualidade de seus servios, e, menos ainda, a litigncia sobre eles. O ato mdico se resumia na relao entre uma confiana (a do cliente) e uma conscincia (a do mdico) (MIGUEL REALE, Cdigo de tica Mdica, RT 503/47). 1 Raciocinando-se mais a fundo sobre a questo, acaba-se no s por concordar inteiramente com seus termos, como a acrescentar que o fenmeno no se tem restringido rea mdica. O que mais se v nos dias atuais, a contestao ao comportamento de profissionais das mais diversas reas, seja dos ocupantes de cargos pblicos, como de profissionais liberais, empresrios, enfim de toda gama de atividades. Isso se deve, em grande parte, descoberta por parte da maioria da populao de que detendora de direitos, de que lhe lcito questionar, buscar apurar responsabilidades, e obter compensao por prejuzos sofridos, o que se costuma denominar de despertar da cidadania. A conseqncia que disso deflui, o expressivo aumento de demandas judiciais, dos mais baixos aos mais elevados valores, versando sobre os mais variados temas, o que tem provocado sobrecarga nos servios judicirios e provocado o aumento da sede de soluo dos litgios. bvio que isso tambm comporta um lado negativo: h por parte de alguns o exagero, a inteno de discutir toda e qualquer conduta que entenda lesiva, mesmo que isso no esteja configurado. O profissional da medicina tem sido alvo de tais situaes, na medida em que deixando de ser visto como um ser acima da normalidade, um semi-deus, apto a operar milagres, alvo de questionamentos, dvidas e, no raro, busca-se responsabiliz-lo por resultados diversos dos almejados por pacientes ou familiares. A medicina , sem qualquer dvida, uma atividade de risco. Cuida da sade do ser humano, e isso envolve no s o tratamento de molstias, como as expectativas que tomam de assalto o paciente. O mdico um profissional tecnicamente preparado para se defrontar com enfermidades, desenvolvendo-se entre ele e o paciente, ao menos inicialmente, uma relao de confiana e esperana de resultado

1 AGUIAR JR., Ruy Rosado de, Responsabilidade Civil do Mdico, REVISTA JURDICA 231, Porto Alegre, Sntese, janeiro/97, p. 122.

positivo, tratando-se de caracterstica que, apesar da desmistificao de sua figura, continua a identific-lo. Nessa conformidade, ao exercitar seu ofcio est sujeito a posies das quais podem advir conseqncias srias: a deformidade, a restrio da capacidade fsica ou mental do paciente, como sua morte. Alguns desses atos constituem os denominados erros mdicos. So eles tratados no direito penal como crimes culposos. Para que se possa defini-los, necessria se faz a distino entre crimes dolosos e crimes culposos. So crimes dolosos aqueles onde o agente tem deliberadamente a inteno de produzir o resultado (dolo direto), ou aqueles onde o agente apesar de no pretender o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo (dolo eventual). Crimes culposos, por outro lado, consubstanciam-se naqueles onde o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (art. 18, inciso II, do Cdigo Penal). No dizer de Mirabete: A imprudncia uma atitude em que o agente atua com precipitao, inconsiderao, com afoiteza, sem cautelas, no usando de seus poderes inibidores. [ ... ] A negligncia a inrcia psquica, a indiferena do agente que, podendo tomar as cautelas exigveis, no o faz por displicncia ou preguia mental. [ ... ] A impercia a incapacidade, a falta de conhecimentos tcnicos no exerccio da arte ou profisso, no tomando o agente em considerao o que sabe ou deve saber. 2 De seus reconhecimentos decorrem srios incmodos e encargos aos profissionais da medicina. Somente como forma de facilitar a exposio, procede-se diviso da atividade mdica em trs partes: atendimento clnico, ato cirrgico e ps-operatrio. O atendimento clnico se reveste de fundamental importncia, na medida em que o contato inicial com o paciente pode vir a indicar o melhor tratamento a ser a ele dispensado, os exames passveis de requisio, traando o norte a ser seguido.

MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, 4 ed., So Paulo, Atlas, 1989, p. 148.

Nessa conformidade, a anamnese deve conter todos os questionamentos importantes para a definio da molstia, das caractersticas pessoais do paciente, da histria clnica de seus familiares, enfim, dos dados que possam vir a auxiliar o mdico no exerccio de seu mister. Veja-se que em pases desenvolvidos, como os Estados Unidos da Amrica, rotineiro o preenchimento de questionrio pelo paciente, consistente em documento recheado de perguntas, as mais diversas, buscando atingir a um universo bastante amplo da vida do paciente e de seus familiares, sendo ele respondido e firmado por ele, como forma de salvaguardar o mdico por eventuais problemas que vierem a ocorrer, e tenham relao com informaes errneas. A adoo de tal conduta, indistintamente, forma de garantir uma maior eficcia no tratamento, como tambm de resguardar o mdico de falsas acusaes. Adotando-se tal procedimento, seguramente o profissional da medicina estar atuando com maior segurana e tranqilidade. O ato cirrgico fator de preocupao para o mdico. Nele, a concentrao, a capacitao, a integrao entre a equipe, so fundamentais para o xito do procedimento. Por mais simples que possa ser, contm riscos previsveis, havendo, por conseguinte, obrigao de evit-los. No se exige, excetuadas hipteses como a cirurgia plstica, em relao qual a jurisprudncia tem assim entendido, resultado certo, mas obrigatria a utilizao dos meios tcnicos disponveis, e dos cuidados fundamentais manuteno da higidez do paciente. Para melhor ilustrao, colhe-se o seguinte posicionamento: ...a obrigao mdica uma obrigao de meio e no de resultado. Quando se prope a um tratamento, precpuo, o objetivo de se comportar dentro de uma condio tica de diligncia, cuidados, atenes, utilizando os recursos em sua disponibilidade, procurando, enfim, todos os meios a atingir a cura. Se seus meios e a sua atividade no atingirem o resultado de cura, no descumprindo o contrato, seria inadmissvel outra concepo. A jurisprudncia de todas as legislaes assim o compreende. A sua inadimplncia se projetaria se lhe faltassem as condies ticas e contratuais assinaladas, isto , cuidado, ateno e diligncia. Mesmo assim, se a obrigao, sem dvida alguma de meio e no de resultado, existe uma outra obrigao tcita que diz respeito a uma 'clusula de incolumidade '. O mdico dever satisfazer todas as exigncias deste contrato, inclusive a obrigao de informar, devidamente, tudo o que se relacionar com a doena e

a cuidar que no se realize nenhum prejuzo fora das circunstncias do momento 3 . O ps-operatrio igualmente fundamental para se definir a eventual responsabilidade do mdico por eventos danosos. O acompanhamento da evoluo do paciente submetido a ato cirrgico, a superviso de seu quadro clnico, muita vez relegada a segundo plano, tem ocasionado mortes ou seqelas importantes. No se pode olvidar que o perodo posterior cirurgia, onde o paciente est fragilizado, fundamental para a sua recuperao. Toda essa histria, de outra parte, deve ser consignada no pronturio mdico do paciente. Visto por muitos, e erroneamente, como um documento que tem serventia para incriminar o mdico, em verdade ele meio de prova fundamental exatamente para demonstrar como ele agiu, se corretamente, segundo as melhores orientaes para cada tipo de enfermidade ou procedimento, ou de maneira equivocada. O registro de cada detalhe, de cada evoluo, de cada reao medicamental, dever estar consignado no pronturio, que servir de espelho atuao do profissional da medicina naquele caso concreto. Sabe-se, ento, que, advindo como resultado de um tratamento mdico uma leso, uma incapacitao, ou mesmo o bito do paciente, desde que exista indicao de um possvel atendimento equivocado, poder-se- cogitar de um crime. A investigao depender, em se tratando de leso corporal culposa (art. 129, 6, do Cdigo Penal, com pena de 2 meses a 1 ano de deteno), da manifestao de vontade da vtima (art. 88, da Lei 9.099/95), naquilo que se denomina representao. Antes, porm, possvel ser a soluo do litgio, desde que as partes, vtima e mdico, venham a acordar a eventual reparao dos danos havidos, com a conseqente homologao pelo juiz. A conciliao, nesses termos, implicar a renncia ao direito de queixa ou representao (art. 74, nico, da Lei 9.099/95). Inocorrente a conciliao, mesmo assim, antes que se venha a cogitar da instaurao da ao penal, poder vir o Ministrio Pblico a ofertar proposta de transao penal ao mdico, consistente em aceitao de pena restritiva de direitos ou multa (art. 76, do mesmo normativo). Aceita, no se ter como admitida a culpabilidade, como tambm no ser possvel a averiguao da responsabilidade no mbito penal. Ofertada a denncia, caso no tenha ocorrido a aceitao da proposta de transao penal, ou no tendo ela sido ofertada por no
3 PANASCO, Wanderley Lacerca, Responsabilidade Civil, Penal e tica dos Mdicos, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 112.

atendimento aos pressupostos legais, ser analisada a proposta de suspenso condicional do processo. Trata-se de instituto criado pelo art. 89, da Lei dos Juizados Especiais, que se aplica a todos as infraes penais que se encontrem dentro do limite nele proposto, que visa suspenso do curso da ao penal, por prazo varivel de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, mediante o cumprimento das condies de apresentao peridica a juzo, eventual proibio de freqncia a determinados lugares, proibio de ausncia da comarca de residncia sem autorizao judicial e prova da reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo (art. 89, 1, incisos I, II, III e IV, da Lei 9.099/95), desde que no registre condenao ou ao penal em curso, ou mesmo satisfaa requisitos subjetivos. No tendo sido ofertado o sursis processual, ou no tendo sido possvel sua concretizao, em face da recusa ou da inocorrncia da reparao do dano, proceder-se- instruo do processo. Via de regra, a apurao de eventual ocorrncia do crime ocorrer perante o Juizado Especial Criminal. Na hiptese de homicdio culposo (art. 121, 3, do CP, apenado de 1 a 3 anos de deteno), diferentemente do procedimento anterior, no se verificaro as tentativas de conciliao ou de transao penal, em face de no se tratar de infrao de menor potencial ofensivo. Presentes os requisitos legais, ser apresentada a denncia e, concomitantemente, a proposta de suspenso condicional do processo, nos moldes j mencionados. Inaceita, ou no concretizada pela ausncia da reparao do dano, ter seguimento a ao penal, que tramita no juzo comum. O que poder ser levado em considerao a ttulo de prova ? A prova na apurao de tais delitos consistir no exame de corpo de delito (verificao da leso ou comprovao da morte do paciente), na coleta das declaraes do acusado, na oitiva de testemunhas, em prova documental, consistente nos documentos elaborados pelo mdico durante o perodo de atendimento (anamnese, pronturio), receiturio e outros, como os escritos por mdicos assistentes, enfermeiros, anotaes da sala cirrgica, alm de percias. As percias podero ser levadas a efeito nas vtimas (at por exumao, quando falecidas), ou mesmo tendo em conta os dados integrantes do pronturio. So elas efetivadas por profissionais da rea, o que empresta valor cientfico s concluses dela extradas. Buscar-se-, portanto, verificar no curso da ao penal, se presentes ou no as modalidades culposas da imprudncia, negligncia

ou impercia, capazes de motivar a responsabilizao criminal do mdico. Somente quando evidenciada tal situao, de forma clara e insofismvel, ser possvel a prolao de decreto condenatrio: O acusado s pode ser condenado quando a acusao ficou provada plenamente, porque s a prova plena que pode gerar certeza. O acusado deve ser absolvido quando, com qualquer espcie ou elemento de prova, torne racionalmente crvel a hiptese de sua inocncia. Para isto bastam as suas declaraes, desde que sejam verossmeis, no estejam em desacordo com as circunstncias do fato e no tenham prova eficaz em contrrio. 4 Dessa forma, verificada a ausncia de elementos que agasalhem a pretenso acusatria, no sofrer sano penal. 5 Contrariamente, havendo possibilidade de se extrair da prova produzida, a concluso firme de que o agente obrou com culpa, a ele ser aplicada a pena correspondente. conveniente traar, nesse ponto, a diferenciao entre erro e acidente mdico. O erro mdico, que possibilita a condenao do profissional, aquele em que se observa a presena de uma das trs modalidades j descritas, sendo exigvel do mdico a conduta diversa. O acidente

DA ROSA, Inocencio Borges, Dificuldades na Prtica do Direito, Porto Alegre, Oficina Grfica da Livraria Globo, 1942, p. 141. 5 o que se observa na ementa da apelao criminal 97.004213-2, da comarca da Capital, cujo relator foi o Des. Gensio Nolli, julgada pela Primeira Cmara Criminal do TJSC, em 03 de junho de 1997: ACUSAO DE HOMICDIO CULPOSO POR ERRO MDICO. NO COMPROVADA SUFICIENTEMENTE A EXISTNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE O PROCEDIMENTO ADOTADO PELO M DICO, E O BITO DA VTIMA, INVIVEL A CONDENAO. ABSOLVIO MANTIDA. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. Da mesma forma, foi o que se decidiu na apelao criminal 30.130, comarca de So Jos, relator o Des. Souza Varella, julgada pela Segunda Cmara Criminal do TJSC, em 24 de junho de 1994, assim ementada: Apelao criminal - Homicdio culposo - Impercia e negligncia atribudas a mdicos - Prova tcnica inconclusiva - Prova testemunhal insuficiente para o reconhecimento da culpa penal, que exige demonstrao inequvoca. Sentena absolutria mantida. Para o exame da conduta culposa de profissionais da Medicina, torna-se de substancial importncia a anlise dos elementos de natureza tcnica contidos no processo, no bastando o juzo crtico de leigos sobre a questo, informado de pesada carga emocional e relacionado mais diretamente a aspectos secundrios do comportamento profissional dos mdicos (RT 574/357). A acusao por homicdio culposo, grave por si s, mais grave ainda quando dirigida a um mdico. Da a razo jurdica e lgica de exigir a prova cabal, plena, segura, certa, da existncia da culpa na causalidade do evento, no sentido material e psicolgico (RT 589/355).

mdico, ou erro profissional, de forma diversa, assume outra conotao. No dizer de Mirabete: necessrio, entretanto, que se distinga a culpa do chamado erro profissional. Este ocorre quando, empregados os conhecimentos normais da Medicina, por exemplo, chega o mdico a concluso errada no diagnstico, interveno cirrgica etc., no sendo o fato tpico. Segundo a doutrina e a jurisprudncia, s a falta grosseira desses profissionais consubstancia a culpa penal, pois exigncia maior provocaria a paralisao da Cincia, impedindo os pesquisadores de tentarem mtodos novos de cura, de edificaes etc. 6 Outras manifestaes doutrinrias tambm so nesse sentido: No se confundem a impercia, a imprudncia ou a negligncia com o erro profissional ou escusvel. A impercia a falta de habilitao legal; a imprudncia fazer o que no se deve; a negligncia no fazer o que se deve. 7 Observadas as situaes que autorizem o reconhecimento da culpa 8 , as decorrncias sero as seguintes:
MIRABETE, Julio Fabbrini, op. cit. p. 149. RAMOS, Pedro Lcio Tavares, ERRO MDICO Aspectos Jurdico e Mdico-Legal, So Paulo, RT 625, p. 418. 8 Como exemplificao do reconhecimento da ocorrncia de erro mdico, apesar de se tratar de deciso da rea cvel, transcrevem-se excertos do acrdo prolatado na apelao cvel 41.475, comarca de Joinville, relator Des. Anselmo Cerello, publicado na Jurisprudncia Catarinense, vol. 73, p. 318/337: ... Analisando as causas que poderiam ter ocasionado a tetraplegia no autor, discriminada nos laudos periciais e inmeros pareceres tcnicos, tais como a imponderabilidade, ou seja "caso fortuito", levando-se em considerao o biotipo do paciente (pescoo curto), que o sujeitaria a tal sndrome, no encontra respaldo probatrio e cientfico convincente; as estatsticas a respeito, revelam a raridade destas hipteses. Da mesma forma se pode dizer quanto ao ato anestsico, a entubao e diligncia no retorno ao estado anestsico, evitando quadros emotivos no paciente que o levariam a uma hipertenso, com rompimento de vasos sangneos a provocar um quadro hematoso, com compresso da medula, a ponto de causar a sua leso, no encontra tambm, o devido amparo nos autos. Alis salientvel, que o primeiro anestesista, no incio do processo cirrgico, afastou-se sem maiores explicaes, sendo substitudo por outro profissional, subsistindo o argumento nos autos, de que o primeiro teria constatado que o paciente no se encontrava em condies para suportar to melindrosa interveno. Tambm inexistem elementos que respaldem o inadequado manuseio do paciente da mesa cirrgica maca a ponto de provocar o "chicote", dada a violncia do trato o que ocasionaria a ruptura da coluna. A necrose, a hrnia que levaria a ruptura da medula, no fora constatada nos exames properatrios. O que induvidosamente transparece, como as causas mais provveis que levaram a ruptura da medula do paciente, foi o excesso de material discal - herniano, no removido integralmente no primeiro ato cirrgico, ocasionando a compresso da medula, agravada pelo hematoma, resultante do laceramento da artria espinhal. Ento, repita-se, a causa da tetraplegia em apreo, foi a seco da medula, que inexistia antes do primeiro ato cirrgico e nem mesmo fora constatado, pelos prprios exames dos requeridos, o processo necroso da hrnia discal-cervical, de que era portador o autor. Tambm a leso da
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coluna, segundo admitem os tcnicos, no resultou do ato operatrio em si, mas inquestionvel que foi uma resultante. O que mais se impe como causas eficientes da ruptura medular foram: a compresso do material discal, no inteiramente removido, por opo do neurocirurgio requerido, e ainda a presso exercida pelo hematoma. No resta dvida que o procedimento do neurocirurgio, que, tratando-se de microcirurgia, no removeu todos os resduos discais, foi inadequado e tanto certo, que para corrigir o quadro teve o paciente de ser submetido na Capital Paulista, a mais duas cirurgias, destinadas remoo do excesso, tendo o neurocirurgio constatado a compresso da medula. Incorreto, tambm, o procedimento do neuro-cirurgio, autor da primeira interveno, ao cuidar da artria espinhal, ocasionando o seu despedaamento, da o hematoma de que resultou maior compresso da medula. de se aceitar que no caso, a prestao no de resultado, a cirurgia, como ocorre nas de ordem esttica, corretivas de formas, removedoras de feiuras, nas quais inexiste um quadro patolgico preexistente operao, mas sim a prestao no caso, a toda evidncia, se apresenta como sendo de meio, exigindo-se portanto do cirurgio, o emprego rigoroso de todos os meios e instrumentos necessrios e das diligncias pertinentes, sem, no entanto responder pelo resultado. A exigncia se revela mais rigorosa em tema de especialista, como no caso presente, de alto nvel, sem dvida, segundo traduz seu curriculum e as referncias nos autos. [ ...] que in casu, predominantes so os seguintes entendimentos consagrados em nossa jurisprudncia: "RESPONSABILIDADE CIVIL - Ao de indenizao por danos pessoais contra Casa de Sade. Perda de mobilidade do brao, em conseqncia de fratura. Erro mdico comprovado. Obrigao de indenizar. "Ementa oficial: Indenizao. Responsabilidade da r por culpa, em tratamento de fratura. Ocorrncia de Sndrome de Volkmann. Perda de mobilidade de membro superior. Dano irreversvel. Percia. Improcedncia da ao no juzo a quo, por dvida na verificao da culpa. "Estudo das causas, conseqncias, tipos e momento oportuno de diagnstico e tratamento. Comparao com tratamento prestado ao paciente (menor). Erro mdico. Configurao da culpa. Impercia e negligncia. Recurso provido (TJPR, 1a CC n. 302 Rel. Des. Cordeiro Machado, PJ 28/23). Tambm a respeito, manifestou-se nossa eg. Corte de Justia, em v. aresto relatado pelo ento desembargador, hoje eminente Ministro do Colendo STJ, Hlio Mosimann: "RESPONSABILIDADE CIVIL - Hospital e Maternidade. Danos sofridos no parto. Paralisia braquial. Culpa comprovada. Impercia e omisso. Ato praticado por preposto do estabelecimento... Dever de indenizar. "Resultando de todo o debate processual que o autor, quando de seu nascimento, sofreu paralisia braquial e encurtamento do brao direito, provocados por traumatismo de parto e comprovado o vnculo paciente-hospital, responde o estabelecimento pelo ato culposo do empregado. "Nem a impercia da enfermeira, por si s, exclui a culpa do mdico por omisso. "A obrigao do hospital, como a do mdico, de meio e no de resultado, impondo-se a reparao do dano, se houve infrao clusula tcita contratual da incolumidade nas relaes com o paciente" (Ac 24.334 da 2aCC in JC 57/90). "AO ORDINRIA DE INDENIZAO - Dano causado por cirurgia mal feita. Ajuste de servios celebrados entre o paciente, o mdico e o hospital, h solidariedade deste ltimos, pelos danos causados em virtude de cirurgia mal feita, mormente quando demonstrada a relao de preposio entre eles (TJMS, 2 Tt Civil, AI n. 2.766/90 j. em 25/4/90. V.u. Rel. Des. Marco Antnio Cndia). Indenizao Responsabilidade civil. Doente que tem a perna amputada por negligncia no tratamento hospitalar. nus da prova sobre ser ou no culposa a conduta hospitalar indenizao devida... (TJSP, RJTR, SP 61/180). Consta do citado aresto: sempre difcil apurar-se, no pretrio, responsabilidade mdico hospitalar; a prova fica na dependncia dos relatrios de enfermagem e das anotaes e prescries mdicas, bem como dos laudos de peritos mdicos que podem estar insonscientemente dominados pelo spritde corps.

Caso condenado por leso corporal culposa, poder vir a ser aplicada a pena pecuniria, por substituio, ou a pena restritiva de direitos ou, ainda, mantida a pena privativa de liberdade, sendo concedido o benefcio do sursis. Isso se diz, em face de ainda no ter entrado em vigor o projeto de lei que altera a parte geral do Cdigo Penal, no que respeita s penas restritivas de direitos, que ganharo novos contornos, gerando perspectivas diversas. Se a condenao for por homicdio culposo, poder sofrer pena pecuniria e restritiva de direitos, concomitantemente, ou ter aplicadas duas modalidades de penas restritivas de direitos, ser beneficiado com o sursis, ou vir a cumprir a reprimenda em regime aberto. Diferente ser a situao, de forma mais benevolente, quando vigentes as alteraes j aludidas. Mas, alm das conseqncias de ordem penal, que traro evidentes reflexos vida do profissional, em face do pagamento da pena pecuniria, da eventual prestao de servios gratuitos s entidades determinadas, ou mesmo da privao de sua liberdade, pelo controle que
Resta pouca margem de prova aos testemunhos leigos, de regra, incompetentes ou impressionados. Acresce que a medicina no cincia exata, e a arte de curar requer muitas vezes, dom divino (CF. Ren Savatier de la Responsabilite Civile, 2 ed., T. II n. 778 In voto vencido Des. Geraldo Roberto). Contudo, responda-se, conforme tambm consta do aresto: "Pondere-se, por abundncia, que a medicina socializada pelos hospitais, a este cabe demonstrar, nos casos de insucesso que tomaram todas as providncias adequadas, no podendo eximir-se com alegaes de que de seus arquivos no constam estes ou aqueles dados, quando prprios e plausveis nas circunstncias de cada caso. "A prova da regularidade do comportamento, est em mos do hospital, que deve sempre cuidar de ser preciso nos relatrios, fichas de observaes, controle, tratamento, remdios ministrados e tudo o mais que possa ilustrar cada aspecto. Seria absurdo que o paciente houvesse de ter o nus da prova de que as falhas do hospital, foram mesmo falhas e no presuno de inexistncia de culpa.Na anlise global dos elementos probatrios, tambm as falhas indicativas do acompanhamento de cada caso pelo hospital responsvel" (voto vencedor Des. Vila da Costa). Ora no caso, seguindo o entendimento do aresto, cumpriria ao hospital a prova de que atuou com toda a diligncia possvel, o que inocorreu, como j foi dito vrias vezes, pois o paciente fora compelido a se submeter a mais duas intervenes cirrgicas melindrosas, na Capital paulista, para retirada de excesso de material discal herniano, que comprimia a medula, ocasionando a fratura, na verso mais aceitvel, resultando a tetraplegia. Como tambm resultou insofismavelmente comprovado que durante o ato cirrgico, houve a "lacerao" da artria espinhal, ocasionando hematoma e mais presso sobre a medula, sendo o paciente submetido a imediata reoperao, para a drenagem. "Lacerao", o mesmo que "dilacerao" significando "despedaar" (Aurlio 2a ed., pgs. 589 e 1.000). Ocorreu falha mdico-cirrgica e portanto, subsiste a obrigao de reparar, que decorre do princpio de Direito Natural, de no deixar qualquer leso a direito a descoberto de reparao, correspondentemente justa.

ser estabelecido sobre seus deslocamentos e atividades, existem outras que transcendem a esfera penal. Consoante estatui o art. 1.525, do Cdigo Civil, A responsabilidade civil independente da criminal; no se poder, porm, questionar mais sobre a existncia do fato, ou de quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no crime. A ele se acresce o disposto no art. 63, do Cdigo de Processo Penal, que disciplina que Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. A leitura sistematizada dos dispositivos deixa claro que a existncia de sentena condenatria criminal no mais permitir, no juzo cvel, a discusso a respeito do fato e suas nuances. Estar definitivamente assentada a responsabilidade do agente, permitindo-se o debate, to-somente, quanto ao valor quantitativo da indenizao. Verifica-se, dessa forma, que alm das implicaes concernentes liberdade do indivduo autor do fato, a deciso criminal poder vir a atingir seu patrimnio, ante a conseqente obrigatoriedade de reparar o prejuzo que dele deflui. Porm, em sendo a sentena criminal absolutria, necessrias se fazem as seguintes ponderaes: Tratando de absolvio, com o reconhecimento da inexistncia da prova do fato, da no participao do agente na infrao penal, ou que tenha agido ao abrigo de excludentes de antijuridicidade (art. 386, incisos I, II, IV e V, respectivamente), a repercusso a no aplicao de penas e a impossibilidade de se voltar a tratar da matria civilmente, estando ele isento do pagamento de qualquer indenizao. Diversamente, sendo a absolvio fundada em no ser o fato ilcito penal, tratar-se de agente isento de pena - quando o responsvel legal assume o nus - ou por insuficincia probatria (art. 386, incisos II, V e VI), vivel o litgio cvel a respeito do dever de ressarcir os prejuzos. 9 A obrigatoriedade de reparao de danos, no que se refere s atividades do mdico, est expressa no art. 1.545, do Cdigo Civil, que estabelece: Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia,

9 MARTINS, Jorge Henrique Schaefer, PROVA CRIMINAL. Modalidades. Valorao, Curitiba, Juru, 1996, p. 111.

negligncia ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimentos. De igual sorte, conveniente que se estabelea o que dispe o art. 14, do Cdigo do Consumidor (Lei 8.078/90): O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. Aplica-se, de igual modo, o 4, do mesmo dispositivo, a respeito do qual, transcreve-se o seguinte comentrio: Embora esteja explcita no art. 14, em seu 4, que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa, o que significa dizer que para os mdicos as coisas ficam como elas es to, h de se ter em conta outros pontos, como o inc. VIII do art. 6 que, tratando das garantias do consumidor, institui: a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com inverses do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinrias de experincias. 10 Incluem-se nas verbas possveis, os danos pessoais, materiais e morais, consoante previso constitucional (art. 5, X, C.F.), cuidando-se, ainda, de matria sumulada (Smula 37, do STJ). A gravidade de tais situaes, tanto para a pessoa do mdico, como para as vtimas de eventuais erros por ele cometidos, evidente. Necessrio se torna que os profissionais da medicina, tendo como desiderato a prestao do melhor de seus servios em prol dos seus pacientes, assim como visando salvaguarda de responsabilizaes civis e criminais, busquem dedicar a cada paciente a ateno devida, utilizando-se de seus conhecimentos e habilidades no af de dar soluo s enfermidades, ou minorar-lhes as conseqncias, apesar das dificuldades que hoje se observam para o exerccio profissional. Urge, igualmente, que de forma organizada, mantenham disponveis dados que possibilitem consulta, o que poder vir a permitir, de forma sumria, sejam afastadas as pretenses indevidas e que configurem litigncia de m-f, se evidenciado o incabimento de qualquer acusao de m conduta profissional.

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MORAES, Irany Novah, ERRO MDICO E A LEI, 4 ed., So Paulo, Lejus, 1998, p. 408.

O conhecimento das implicaes legais, ao contrrio de servir como desestmulo atuao profissional, permite venha ela a ser exercida com maior segurana, sem o risco de surpresas pela absoluta falta de informaes. BIBLIOGRAFIA 01. AGUIAR JR., Ruy Rosado de, Responsabilidade Civil do Mdico, REVISTA JURDICA 231, Porto Alegre, Sntese, janeiro/97. 02. DA ROSA, Inocencio Borges, Dificuldades na Prtica do Direito, Porto Alegre, Oficina Grfica da Livraria Globo, 1942. 03. JURISPRUDNCIA CATARINENSE, apelao cvel 41.475, da comarca de Joinville, relator Des. Anselmo Cerello, vol. 73. 04. MARTINS, Jorge Henrique Schaefer, PROVA CRIMINAL. Modalidades. Valorao, Curitiba, Juru, 1996. 05. MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, 4 ed., So Paulo, Atlas, 1989. 06. MORAES, Irany Novah, ERRO MDICO E A LEI, 4 ed., So Paulo, Lejus, 1998. 07. PANASCO, Wanderley Lacerda, Responsabilidade Civil, Penal e tica dos Mdicos, Rio de Janeiro, Forense, 1984. 08. RAMOS, Pedro Lcio Tavares, ERRO MDICO Aspectos Jurdico e Mdico-Legal, So Paulo, RT 625. 09. TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA, apelao criminal 97.004213-2, da comarca da Capital, relator Des. Gensio Nolli, julgada pela Primeira Cmara Criminal do TJSC, em 03 de junho de 1997, e apelao criminal 30.130, comarca de So Jos, relator o Des. Souza Varella, julgada pela Segunda Cmara Criminal do TJSC, em 24 de junho de 1994.