O Garantismo Penal na Execuo Provisria da Sentena

O Garantismo Penal na Execuo Provisria da Pena clusula ptrea penal, a qual foi instituda com a promulgao da Constituio da Repblica Federativa Brasileira de 1988, em seu artigo 5, inciso LVII. O seu maior intuito de proteger o acusado, at que este seja efetivamente condenado em ltima instncia, momento em que no mais poder recorrer; no violando sua liberdade antes do tempo previsto, a no ser haja fundado e comprovado motivo de sua antecipao no cumprimento da pena. Conquanto, entende-se que a dificuldade em combater o crime se justifica em virtude de sua natureza humana. Como fenmeno humano que , est ele embutido na essncia do ser. Mas tambm, devemos entender que o aniquilamento total de qualquer conduta delituosa falcia. Em contrapartida podemos dizer que um trabalho de combate, voltado minimizao da violncia, ampliando liberdades e seguranas jurdicas, por meio de normas garantistas, no as restringindo em face do Poder Punitivo do Estado, seja o nico caminho seguro e eficaz, at ento. A execuo penal somente dever ter lugar aps transitar em julgado a sentena condenatria, sob pena de violao do Princpio da Presuno Legal de Inocncia (CF, art. 5, LVII, LEP, art. 105, CPP, art. 675). A doutrina e a jurisprudncia tm admitido, porm, a execuo provisria em favor do condenado preso preventivamente (priso em flagrante, priso preventiva, entre outras), sempre que houver trnsito em julgado para a acusao, mas pender ainda o julgamento do recurso da defesa, admisso absolutamente legtima, uma vez que em nada ofende o Princpio em causa, institudo que , histrica e constitucionalmente, em favor do indivduo. As questes garantistas penais referentes execuo provisria da sentena se encontram sob algumas circunstncias sociais, as quais so: seu cabimento, a ofensa ao Princpio da No Culpabilidade, a possibilidade de afronta CF/88 e, ainda a sua aplicabilidade. Dispe o inciso LVII do artigo 5 da Constituio Federal de 1988: "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". Trata-se do Princpio da Presuno da Inocncia, agora positivado, muito embora j fosse arrolado pela doutrina ptria dentre os princpios gerais que regiam o direito processual penal1[1] O fato de o ru ser presumido inocente significa que o nus de provar a veracidade dos fatos que lhe so imputados da parte autora na ao penal (em regra, o Ministrio Pblico) e que, se permanecer no esprito do juiz alguma dvida, aps a apreciao das provas produzidas, deve a querela ser decidida a favor do ru. Luiz Flvio Gomes registra que a acusao tem o nus de provar cada um dos fatos que integram o tipo penal e a participao nos mesmos do acusado. Provados "os fatos e a atribuio culpvel deles ao acusado", presumem-se contra o ru a ilicitude e a culpabilidade. Caber ento defesa provar eventuais

causas excludentes de ilicitude e de culpabilidade. V-se, pois, que h no Processo Penal, assim como no Processo Civil, regras de distribuio dos nus da prova, sendo incorreto afirmar que toda a prova a ser produzida cabe ao Ministrio Pblico.2[2] O Princpio, em comento, tem sua origem na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, mais precisamente, no artigo 9. Vejamos: firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que as condies pessoais favorveis, acaso existentes, no impedem a decretao da priso preventiva do paciente, quando presentes os requisitos dela autorizadores. (HC 86.605, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 10.03.2006; HC 82.904, rel. min. Ellen Gracie, DJ de 22.08.2003). Inexiste incompatibilidade entre o princpio da presuno de inocncia e o instituto da priso preventiva, podendo esta ser decretada quando presentes os requisitos autorizadores, estando caracterizada, portanto, sua necessidade (HC 70.486, rel. min. Moreira Alves; HC 80.830, rel. min. Maurcio Corra; HC 84.639, rel. min. Joaquim Barbosa). Inaplicabilidade do art. 580 do Cdigo de Processo Penal, tendo em vista que o decreto de priso preventiva analisou expressamente a situao pessoal do paciente, afirmando sua periculosidade, o que no ocorreu em relao ao co-ru que teve a priso revogada. Caracterizado o constrangimento ilegal consistente no excesso de prazo da priso preventiva, que j ultrapassa trs anos, sendo que, desde novembro de 2005, o processo no teve regular andamento, e sequer h certeza nos autos de que os rus foram devidamente intimados para requerer diligncias, na forma do art. 499 do Cdigo de Processo Penal. Ordem de habeas corpus concedida.3[3]

Dessa forma, pode-se dizer que o lanamento do nome de acusado no rol dos culpados, vai de encontro ao Princpio da No-culpabilidade, no sendo este lanamento, posterior a deciso condenatria transitada em julgado. Isso porque, deve ser aplicado desde o incio da persecuo penal, acompanhando todo o processo em que se pretende a condenao de algum. Trata-se, pois, de Princpio Tutelar da Liberdade Individual, que repudia presunes contrrias ao imputado e que tornou mais intenso para o rgo acusador o nus substancial da prova. Tem se discutido acerca do cabimento da execuo de pena aplicada em razo de sentena penal condenatria, quando essa deciso ainda no foi coberta pelo manto do trnsito julgado. Discute-se se h possibilidade de existir a execuo provisria cogente, ou seja, sem aquiescncia do Ru. E ainda, se h possibilidade de caso se permita seja ela executada provisoriamente, independentemente de estar sendo

ela executada com ou sem aquiescncia do Ru haver progresso de regime de cumprimento dessa pena, enquanto no transitada em julgado a deciso condenatria (e nessa anlise, se tem relevncia o fato de o recurso eventualmente pendente ter como autor exclusivamente a defesa, e como autor exclusiva ou concomitantemente a Acusao visando exasperao da pena aplicada).4[4] () O juiz pode decretar a priso preventiva de ofcio; atendendo a requerimento do MP ou do querelante; ou provocado por representao da autoridade policial. A preventiva ter cabimento durante toda a persecuo, tanto nos crimes de ao pblica, quanto nos de ao penal privada, desde que atendidos os requisitos legais. De acordo com o entendimento constitucionalista do STF, a priso, fundada exclusivamente "na lei" (que no confere efeito suspensivo ao RE ou ao REsp), que desrespeita os princpios assegurados no Estado constitucional e democrtico de Direito, viola manifestamente a presuno de inocncia, o que significa um retrocesso, implicando na execuo provisria indevida da pena.5[5] Ao apregoar que ningum ser culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria e que ningum ser privado da liberdade... sem o devido processo legal, a Constituio Federal, em seu artigo 5, nos incisos LVII e LIV, respectivamente, confere ao Poder Judicirio, mediante atividade jurisdicional, exercida nos parmetros do devido processo legal, a exclusividade da tarefa de infirmar, em deciso passada em julgado, a inocncia do acusado, at o momento tido como dogma. Demonstra, portanto, clara opo por um processo penal centrado no respeito liberdade individual e dignidade do ser humano, em contraposio ao sistema at ento vigente, declaradamente inspirado no Cdigo de Processo Penal Italiano, da dcada de 30, de orientao fascista. 6[6] Todavia, a preventiva absolutamente incompatvel com o instituto da liberdade provisria, seja ela com ou sem fiana. As decises interlocutrias que versem sobre priso e liberdade so recorrveis, quando desfavorveis ao pleito carcerrio. Negando a liberdade, normalmente irrecorrvel, hiptese em que a defesa dever valer-se do habeas corpus. Quando a execuo provisria tem por base o fato de no se admitir efeito suspensivo aos recursos extraordinrios (especial e extraordinrio), fica evidente a sua inconstitucionalidade por ofensa ao artigo 5, LVII da CF.7[7] Para tais doutrinadores, no primeiro caso, a possibilidade da antecipao do cumprimento da sentena est condicionada ao trnsito em julgado da sentena condenatria para a acusao, pois nessa hiptese, j h um teto para a pena aplicada, que no poder ser agravada apenas com recurso da defesa.

O magistrado est obrigado a indicar no mandado os fatos que se subsumem hiptese autorizadora da decretao da medida, sob pena de, no atendendo exigncia constitucional, reconhecimento da ilegalidade da priso. Tem-se admitido, contudo, que o juiz arrime a deciso com os fundamentos trazidos na representao da autoridade policial ou na representao do Ministrio Pblico. Faltando fundamentao e uma vez impetrado habeas corpus, no haver a convalidao da preventiva e supresso da omisso pelas informaes prestadas pela autoridade ao Tribunal, pois a fundamentao deve existir no momento em que a preventiva foi decretada. Admitir a execuo da pena apenas como efeito de deciso condenatria recorrvel ofende o Princpio do Favor Libertatis e atenta contra a dignidade da pessoa humana - pilar sobre o qual assenta a Repblica Federativa do Brasil - ao desconsiderar os princpios constitucionais que a concretizam. A cincia criminal, com o atributo de criar mecanismos e instrumentos de combate criminalidade, instituiu o Direito Penal, o qual surgiu da necessidade de regulamentar os tipos penais, de forma que a sociedade aceitasse tal inovao. O que teve como resultado a criminalidade e ilegalidade de algumas condutas, ora tidas como reprovveis. Como se sabe, a inocorrncia do trnsito em julgado (para acusao ou para defesa) no impede, contudo, que se permita ao Ru que inicie voluntariamente a execuo provisria da pena a ele imposta em sentena penal condenatria, ainda que exista recurso pendente a discutir mencionada sentena. O Garantismo Penal na Execuo Provisria da Pena tem como vetor interpretativo o artigo 5, inciso LVII da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O qual preceitua que: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Restando clara ao asseverar o postulado do Estado Jurdico da Inocncia. Ainda, podemos nomear esse instituto como princpio da no culpabilidade, no sentido de que o culpado aquele contra o qual pesa um ttulo estatal de ndole condenatria e no passvel de recurso por qualquer das partes do devido processo criminal dialtico, resultando em coisa julgada criminal. Porquanto, necessrio se faz, salientar, que a Reforma Penal de 1984 (Leis 7.209 e 7.210 ) consolidou no Brasil o chamado "garantismo penal". Como exemplo, temos, a Lei de Execuo Penal , as quais trouxe diversas garantias ao "reeducando", e entre outras, a garantia de condies para a harmnica integrao social do condenado ( LEP , art. 1 ). Ademais, com fulcro nos direitos garantistas podemos refutar que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, conforme se denota no artigo 5, inciso LV da CF/88. Contanto, h grande celeuma na seara jurdica quanto a possibilidade (ou no) de o acusado aguardar, conservando inclume seu estado de liberdade, o julgamento de eventual recurso, por ele interposto. Destarte, a comunidade jurdica bem como a jurisprudncia oscila aceitar (ou no) a execuo antecipada da "pena" na pendncia de recursos. Apesar, de a jurisprudncia majoritria nos conduzir a no provisoriedade da execuo da pena.

Sendo assim, demonstrado restou que viola o estado de inocncia a execuo antecipada da pena, destarte, nem se trata de pena, e sim, de uma suposio. Ora, a rigor, e, por lgica, s se antecipa o que se tem certeza, e no caso de execuo antecipada da pena: no se tem certeza da culpa, que s acontecer com o trnsito em julgado da sentena penal condenatria irrecorrvel. Desta feita, considerando, principalmente, o patamar constitucional, vedada a expedio de mandado de priso exclusivamente em virtude de condenao ou confirmao de sentena condenatria em segundo grau, antes do seu trnsito em julgado, tanto para acusados que prestaram fiana ou se livraram soltos quanto, como ainda, com maior razo, para aqueles outros que sequer foram presos em flagrante, temporria ou preventivamente, ou que tenham obtido liberdade provisria sem fiana, no se podendo falar em execuo penal antecipada, o que inadmissvel em nosso ordenamento. O desiderato desse artigo foi demonstrar, com argumentos e com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a execuo antecipada da pena flagrantemente inconstitucional e insustentvel no Estado Democrtico de Direito, cujo vai de encontro a todos os postulados do devido processo legal-criminal, como tambm, restringe sobremaneira a ampla defesa, obstaculizando uma garantia constitucional, a de se mostrar irresignado, lanando mo de um mecanismo criando pelo prprio Estado: o recurso de ndole excepcional, previsto no artigo 637 do Cdigo de Processo Penal. Ou melhor, a execuo da sentena antes de transitada em julgado incompatvel com o mandamento normativo contido no artigo 5, inciso LVII da Constituio da Repblica.