3.

A RESPONSABILIDADE CIVIL BANCRIA LUZ DO CDC A presente pesquisa pde aferir que se discutiu muito no passado acerca da natureza da responsabilidade civil dos bancos: se era contratual ou extracontratual, subjetiva ou objetiva, com culpa provada ou presumida. Entendo, todavia, que toda essa discusso ficou superada aps a vigncia do Cdigo do Consumidor. Sendo assim, a primeira questo a ser enfrentada a de saber se os bancos esto ou no sob a disciplina desse Cdigo. Ponto importante a ser considerado nesse contexto que a nossa Constituio Federal imps ao Estado a defesa do Consumidor (art. 5, XXXII, CF), por ser princpio constitucional inerente ordem econmica (art.170,V, CF). Determinou tambm, que o sistema financeiro nacional fosse estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade (art.192). Nesse sentido, com o fim de estruturar a defesa do consumidor, coibir abusos e proporcionar a educao recproca a Consumidores e Fornecedores, em 11.09.90 entrou em vigncia a Lei n 8.078, que consiste no Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, o artigo 3 do CDC, aps fornecer os elementos caracterizadores do fornecedor de servios e produtos, disps em seu pargrafo segundo que: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (grifo nosso). H que se registrar, todavia, a posio doutrinria de alguns autores, dentre os quais ARNOLD WALD, que, baseado nas distines clssicas feitas pela economia entre consumo, poupana e investimentos, e, ainda, entre produo e consumo, sustenta que o CDC inaplicvel maior poro da atividade bancria (emprstimos, financiamentos, poupana, investimentos etc). Assim entende essa corrente, porque o dinheiro e o crdito no so consumidos, no constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatrio final, sendo ao contrrio instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e em relao aos quais no h destinatrio final - a no ser os colecionadores de moedas e o Banco Central quando retira a moeda de circulao. Ensina a corrente majoritria que se trata, tecnicamente, de responsabilidade objetiva, dispensando a comprovao da culpa do Banco, cabendo somente ao Consumidor a demonstrao de que o servio foi mal prestado, que sofreu os prejuzos e que h relao entre o defeito no servio e o dano causado. Para finalizar o presente tpico, fez-se relevante levantar as questes mais comuns que tm levado o usurio de produtos e servios bancrios s portas do judicirio. Assim, foi possvel verificar que os tribunais tm responsabilizado os bancos pelos danos patrimoniais e morais resultantes de defeito na prestao dos servios bancrios, nas seguintes hipteses: (a) extravios de cartes de crdito e de tales de cheque pelo correio; (b) devoluo indevida de cheques; (c) atrasos na cobrana de ttulos; (d) lanamento, indevido, do nome do Consumidor em rgos de proteo ao crdito; (e) desaparecimento de valores em cofres; (f) roubos em agncias bancrias; (g) atraso na informao ao Cliente; (h) transferncia, indevida, de numerrios para conta de terceiro; (i) retardamento no cancelamento de cartes de crdito; (j) no devoluo de cheques extraviados; (k) pagamento de cheque falsificado; (l) pagamento de cheque na existncia de contra-ordem; dentre outras hipteses.

4 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR CDC E AS INSTITUIES BANCRIAS O Cdigo de Defesa do Consumidor CDC um conjunto de leis que trata das relaes de consumo, estabelecendo direitos e obrigaes para consumidores e fornecedores. Consubstancia-se na Lei n 8.078, editada em 11 de setembro de 1990. um Cdigo por determinao constitucional, conforme prescreve o artigo 48 do ADCT/CF: O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor. De acordo com os ensinamentos de Nunes (2008, p. 65):
O CDC, como toda lei infraconstitucional, foi embasado na Constituio Federal de 1988, que traz em seu bojo princpios de proteo ao consumidor, que so especificamente: soberania, dignidade da pessoa humana, liberdade, justia, solidariedade, isonomia, direito vida, intimidade, privada, honra e imagem. Tais princpios embasam e so essenciais ao entendimento dos seus ditames. Tambm embasa suas regras nos princpios gerais da atividade econmica: da eficincia e da publicidade.

Nunes (2008, p. 66) continua, afirmando que:

O CDC, como lei principiolgica que , inaugurou um novo modelo dentro de nosso Sistema Constitucional, posto que ingressou no sistema jurdico fazendo um corte horizontal, atingindo toda e qualquer relao jurdica passvel de ser caracterizada como de consumo.

Sobre o carter principiolgico da Lei n 8.078/90, o Promotor de Justia de Defesa do Consumidor, Secretrio Executivo do PROCON Estadual de Minas Gerais, Marcos Tofani Baer Bahia, em NOTA TCNICA de n 04/2004, expe:
importante ressaltar que o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor lei principiolgica, de maneira tal que todas as leis (sejam municipais, estaduais ou federais) especialmente destinadas a regular determinada relao de consumo devem se submeter aos seus princpios gerais. Em abono, a doutrina adverte: O Cdigo de Defesa do Consumidor, por outro lado, lei principiolgica. No analtica, mas sinttica. Nem seria de boa tcnica legislativa aprovar-se lei de relaes de consumo que regulamentasse cada diviso do setor produtivo (automveis, cosmticos, eletrodomsticos, vesturio etc.). Optou-se por aprovar lei que contivesse preceitos gerais, que fixasse os princpios fundamentais das relaes de consumo. isto que significa ser uma lei principiolgica. Todas as demais leis que se destinarem, de forma especfica, a regular determinado setor das relaes de consumo devero ser submeter-se aos preceitos gerais da lei principiolgica, que o Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, sobrevindo lei que regule, v.g., transportes areos, deve obedecer aos princpios gerais estabelecidos no CDC. No pode, por exemplo, essa lei especfica, setorizada, posterior, estabelecer responsabilidade subjetiva para acidentes areos de consumo, contrariando o sistema principiolgico do CDC. Como a regra da lei principiolgica (CDC), no que toca reparao dos danos, a responsabilidade objetiva pelo risco da atividade (art. 6, n VI, CDC), essa regra se impe a todos os setores da economia nacional, quando se tratar de relao de consumo. (grifo nosso)

Para Nunes, 2008, passim, o carter principiolgico especfico do CDC concretiza princpios e garantias constitucionais considerados clusulas ptreas e que, portanto, no podem ser alterados. Continua afirmando:
A lei consumerista torna os comandos constitucionais explcitos para as relaes de consumo, concretizando-os numa norma infraconstitucional. Para se interpretar adequadamente a legislao consumerista, deve-se ter em mente que ela comporta um subsistema no ordenamento jurdico, que prevalece sobre os demais (exceto sobre o sistema da Constituio), sendo aplicvel a outras normas de forma supletiva e complementar.

Na relao de consumo, o Cdigo parte da premissa que o consumidor a parte mais fraca, propondo, assim, normas que visam evitar que os consumidores sofram qualquer tipo de prejuzo, tornando a relao mais justa. Rompe com o direito privado tradicional, privilegiando o coletivo e o difuso, baseado no fato de que a maioria das relaes jurdicas estabelecidas nessa seara so atreladas ao sistema de produo massificado, onde o fornecedor unilateralmente fixa as regras, que vinculam milhares de consumidores. Este o entendimento de Nunes (2008, p. 69), in verbis:
[...] para interpretar o adequadamente o CDC, preciso ter em mente que as relaes jurdicas estabelecidas so atreladas ao sistema de produo massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em considerao que as relaes jurdicas so fixadas de antemo e unilateralmente por uma das partes o fornecedor -, vinculando de uma s vez milhares de consumidores. H um claro rompimento como direito privado tradicional.

Seguindo essa linha, o Cdigo Civil de 2002 criou mecanismos de proteo aos direitos das partes hipossuficientes, como nas hipteses de responsabilidade objetiva:
Art. 927. [...] Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2009)

Dessa forma, o Cdigo Civil incorporou no seu regramento a idia ftica de que o sistema de produo e todos os seus reflexos implicam riscos integridade das pessoas, e como tal, so considerados atividades de risco. Isso quer dizer que, haver risco (e eventual dano) mesmo que no haja culpa por parte do produtor. V-se aqui a mesma linha de pensamento do CDC. Sobre o posicionamento do CDC em nosso ordenamento jurdico, Nunes (2008, p. 70) sintetiza que:
[...] de um lado as regras do CDC esto logicamente submetidas aos parmetros normativos da Carta Magna, e, de outro, todas as demais normas do sistema somente tero incidncia nas relaes de consumo se e quando houver lacuna no sistema consumerista. Caso no haja, no h por que e nem como pensar em aplicar outra lei diversa da de n 8.078. [...] Assim, como a Lei 8.078 norma de ordem pblica e de interesse social, geral e principiolgica, ela prevalente sobre todas as demais normas anteriores, ainda que especiais, que com ela colidirem.

Porm, o CDC somente incide nas relaes caracterizadas como de consumo. Haver relao jurdica de consumo sempre que existir um consumidor e um fornecedor, transacionando produtos e servios. A prpria Lei n 8.078/90 define o que consumidor, fornecedor, produto e servio:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (BRASIL, 2009) (grifo nosso)

Ao analisar a definio do CDC, Nunes (2008, p. 72-73) coloca que:

Consumidor pode ser pessoa fsica, natural, e jurdica, sem qualquer distino quanto a esta (pode ser microempresa, multinacional, associao, fundao, pessoa jurdica civil ou comercial, etc.), desde que obtenha (a ttulo gratuito ou oneroso) o servio ou produto como destinatrio final, ou seja, desde que o utilize como bem de consumo. (grifo nosso)

Seguindo na mesma anlise, Nunes (2008, p. 86-87) esclarece que:

O fornecedor pode ser toda pessoa capaz, fsica ou jurdica (pblica, privada, nacional, estrangeira, com sede ou no no pas, sociedades annimas, civis, por quotas de responsabilidade limitada, com e sem fins lucrativos, de economia mista, autarquias, empresas pblicas, rgos da administrao direta, fundaes, etc.) e, ainda, os entes desprovidos de personalidade. (grifo nosso)

Nunes (2008, p. 90) afirma, ainda, que o CDC considera fornecedor gnero sendo espcies o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e o comerciante. Prossegue o autor (2008, p. 90-91) inferindo que:
Como a preocupao da lei garantir que a relao consumerista esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda, fixou o conceito de produto da maneira mais genrica possvel, podendo ser utilizada, por exemplo, nas atividades bancrias, onde o mtuo, aplicao em renda fixa, cauo de ttulos, depsitos, entre outros, so considerados bens imateriais.

Para finalizar sua anlise sobre os conceitos apresentados pelo CDC, Nunes (2008, p. 95) afirma que os servios foram definidos da forma mais completa possvel, sendo o rol apresentado apenas exemplificativo. No entender de Nunes (2008, p. 95), os servios de natureza bancria foram expressamente enumerados para que no houvesse dvida a respeito da natureza

desses servios e do mbito de aplicao do CDC sobre eles. Para ele, esta precauo do legislador justificou-se quando, no que pese a clareza do texto legal, os bancos tentaram judicialmente obter declarao no sentido de que no prestam servios, forando o judicirio a sumular exatamente o que est na lei, ou seja, que os bancos prestam sim servios, conforme Smula n 297/04, do STJ: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. A Confederao Nacional das Instituies Financeiras (CONSIF), atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI n 2591 pediu a inconstitucionalidade do 2 do artigo 3 do CDC, na parte em que inclui as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria no conceito de servio abrangido pelas relaes de consumo, alegando que tal dispositivo estaria formal e materialmente viciado por inconstitucionalidade. A ADI n 2591 (ementa anexa) questionava a suposta relao existente entre a lei complementar prevista no artigo 192 da CF/88 e a Lei n 8.078/90 (CDC), que uma lei ordinria, argumentando que o CDC estaria subordinado lei complementar, do que se extrairia sua parcial e vinculada inconstitucionalidade em relao ao setor financeiro (NUNES, 2008, p. 97).
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. (BRASIL, 2009) (grifo nosso)

Tal argumentao infundada frente ao novo modelo ideolgico-jurdico imposto pela CF/88, no qual as leis complementares deixaram de ter a sobrevivncia hierrquica sobre as leis ordinrias, como bem colocado por Nunes (2008, p. 97). O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI n 2591, julgou improcedente o pedido da CONSIF, por nove votos a dois. Votaram pela improcedncia os ministros Nri da Silveira (aposentado), Seplveda Pertence (aposentado), Eros Grau, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Marco Aurlio, Celso de Mello e Ellen Gracie. Ficaram parcialmente vencidos os ministros Carlos Velloso (aposentado), relator, e Nelson Jobim (aposentado). Interessante destacar o posicionamento peculiar de cada um dos membros da Corte Superior, em seus respectivos votos, conforme relatados a seguir: Apesar de considerar constitucional a aplicao das regras do CDC aos contratos bancrios, Carlos Velloso entendeu que o CDC no contraria as normas que regulam o Sistema Financeiro e deve ser aplicado s atividades bancrias. No entanto, disse que o Cdigo no se aplica regulao da taxa dos juros reais nas operaes bancrias, bem como a sua fixao em 12% (doze por cento) ao ano. Essa matria, segundo entendeu Velloso, exclusiva do Sistema Financeiro Nacional SFN e deve ser regulada por lei complementar. J o ministro Nelson Jobim fez distino entre operaes bancrias, s quais no caberiam as regras do CDC e servios bancrios sujeitos aplicao do Cdigo. Cezar Peluso, em seu voto-vista, afirmou que:
O CDC no veio para regular as relaes entre as instituies do SFN e os clientes sob o ngulo estritamente financeiro, mas sim para dispor sobre as relaes de consumo entre bancos e clientes. [...] No h como nem por onde

sustentar, convincentemente, que o CDC teria derrogado, de forma inconstitucional a Lei n 4.595/64, norma sobre o sistema financeiro.

Seplveda Pertence antecipou seu voto diante o pedido de vista de Cezar Peluso, fazendo a observao que aps a revogao do 3 do artigo 192 da Constituio Federal pela Emenda 40/2003, o voto do ministro Carlos Velloso perdeu a sua base positiva, j que o dispositivo limitava a taxa anual de juros a 12%. Marco Aurlio afirmou que o CDC no representa nenhum risco ao SFN, destacando a crescente lucratividade dos bancos como prova de que o CDC no repercutiu de forma danosa em relao a eles. Celso de Mello ressaltou que:
A proteo ao consumidor qualifica-se como valor constitucional. As atividades econmicas esto sujeitas ao de fiscalizao e normativa do Poder Pblico, pois o Estado agente regulador da atividade negocial e tem o dever de evitar prticas abusivas por parte das instituies bancrias. [...] Nesse sentido, o CDC cumpre esse papel ao regulamentar as relaes de consumo entre bancos e clientes. [...] O SFN sujeita-se ao princpio constitucional de defesa do consumidor e o CDC limita-se a proteger e defender o consumidor o que no implica interferncia no SFN. Assim, as regras do CDC aplicam-se s atividades bancrias.

Eros Grau argumentou que:

A relao entre banco e cliente , nitidamente, uma relao de consumo. [...] consumidor, inquestionavelmente, toda pessoa fsica ou jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de crdito. [...] No entanto, o Banco Central deve continuar a exercer o controle e reviso de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distores na composio contratual da taxa de juros, no que tange ao quanto exceda a taxa base de juros.

Para Joaquim Barbosa no existe inconstitucionalidade a ser pronunciada no 2 do artigo 3 do CDC. So normas plenamente aplicveis a todas as relaes de consumo, inclusive aos servios prestados pelas entidades do sistema financeiro. Ellen Gracie, tambm entendeu que as relaes de consumo nas atividades bancrias devem ser protegidas pelo CDC, julgando totalmente improdecente o pedido formulado pela CONSIF. O mesmo entendimento foi adotado pelos ministros Carlos Ayres Britto e Nri da Silveira. Quando analisa a deciso da ADI n 2591, Nunes (2008, p.96-97) afirma que:
Felizmente o bom senso prevaleceu, fazendo com que nenhum grupo empresarial ficasse fora da lei de proteo ao consumidor. Estando em vigor h 19 anos, o CDC tem sido eficaz e eficiente, influenciando diretamente a modernizao das relaes jurdicas no plo de consumo, sendo extremamente respeitado e copiado no exterior.

Prevaleceu o princpio constitucional de proteo ao consumidor, haja vista a indiscutvel a superioridade econmica das instituies financeiras frente aos consumidores, seus clientes.

5 RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIES BANCRIAS LUZ DO CDC A CF/88, em seu artigo 5, inciso XXXII, imps ao Estado a defesa do Consumidor: o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, por ser princpio constitucional inerente ordem econmica. Tambm, no mesmo sentido, em seu artigo 170, inciso V:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: [...] V - defesa do consumidor; (BRASIL, 2009)

Continuou, determinando que o sistema financeiro nacional fosse estruturado para promover o desenvolvimento equilibrado do Pas, servindo aos interesses da coletividade:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram. (BRASIL, 2009) (grifo nosso)

Com fulcro nessa linha de pensamento que entrou em vigncia a Lei n 8.078, em 11/09/90, conhecida como Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, buscando estruturar a defesa do consumidor, coibir toda espcie de abuso e educar a relao entre Consumidores e Fornecedores. Ao caracterizar fornecedor de servios e produtos, o artigo 3 do CDC levantou uma enorme celeuma, ao incluir, em seu 2 as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria.
Art. 3 [...] 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. (BRASIL, 2009) (grifo nosso)

Arajo, 2004, passim, observa que, no s as instituies bancrias se insurgiram contra essa definio (o que originou inclusive a ADI n 2591, acima apresentada), mas tambm alguns doutrinadores, entre eles Arnold Wald (um dos mais importantes advogados brasileiros, especializado em operaes financeiras, direito civil, comercial e corporativo e direito administrativo internacional), que sustenta que o CDC inaplicvel maior poro da atividade bancria, como emprstimos, financiamentos, poupana, investimentos. Para tal afirmao, tomou como base distines clssicas feitas pela economia entre consumo, investimentos, poupana, consumo e produo. Segundo Arajo, 2004, passim:

Para essa corrente, o dinheiro e o crdito no so consumidos, no constituem produtos adquiridos ou usados pelo destinatrio final, sendo ao contrrio instrumentos ou meios de pagamento, que circulam na sociedade e em relao aos quais no h destinatrio final - a no ser os colecionadores de moedas e o Banco Central quando retira a moeda de circulao.

Cavalieri (2007, p. 386) rebate a colocao da corrente que defende a inaplicabilidade do CDC s atividades bancrias, com a seguinte afirmao:
No cabe aqui invocar conceitos da economia, nem buscar o sentido do vocbulo consumidor nos dicionrios ou em vetustos institutos do Cdigo Civil, porque o Cdigo do Consumidor tem conceito prprio, segundo o qual consumidor no quem consome, mas sim quem adquire ou utiliza produtos ou servios como destinatrio final. Esse conceito legal, vale dizer, interpretao autntica, tambm vinculativo para o intrprete, sendolhe vedado buscar outra inteligncia para a norma que no seja aquela nela prpria estabelecida. (grifo nosso)

Delgado (1996, p. 109), ao analisar a corrente que defende a inaplicabilidade do CDC s atividades bancrias, afirma :
No me permito empregar qualquer interpretao restritiva aos dispositivos legais que compem o Cdigo de Proteo ao Consumidor, pelo fato de que ele tem por finalidade tornar efetiva uma garantia constitucional. A expresso natureza bancria, financeira e de crdito contida no 2, do art. 3, no comporta que se afirme referir-se, apenas, a determinadas operaes de crdito ao consumidor. Se a vontade do legislador fosse essa, ele teria explicitamente feito a restrio, que, se existisse, daria ensejo a se analisar da sua ruptura com os ditames da Carta Magna sobre o tema. (grifo nosso)

Sobre a mesma tica, Pasqualotto (1991, p. 53) coloca:

Embora o dinheiro, em si mesmo no seja objeto de consumo, ao funcionar como elemento de troca, a moeda adquire a natureza de bem de consumo. As operaes de crdito ao consumidor so negcios de consumo por conexo, compreendendo-se nessa classificao todos os meios de pagamento em que ocorre diferimento da prestao monetria, como cartes de crdito, chequespresentes etc.

Cavalieri (2007, p. 387), que defende a aplicabilidade do CDC s atividades bancrias, resume seu entendimento da seguinte forma:
[...] qualquer que seja o ngulo pelo qual se examine a questo quer como produto, quer como servio -, no h fundamento jurdico que permita afastar a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor das operaes bancrias. Os bancos so empresas comerciais que captam recursos no mercado financeiro para os redistribuir em operaes de crdito. O produto da atividade bancria o dinheiro e o crdito conferido ao cliente para ser utilizado no consumo de produtos e servios. S no haver relao de consumo caso o devedor tome o dinheiro para repass-lo. (grifo nosso)

Portanto, o entendimento de vrios doutrinadores corrobora com o que se depreende do CDC. Como a prpria Lei n 8.078/90, em seu artigo 3, 2, incluiu expressamente a atividade bancria no conceito de servio, no h razo para se questionar a aplicabilidade do CDC s relaes de consumo de produtos e servios

bancrios, ainda mais se considerando que so servios essenciais aos interesses da coletividade. Mas no apenas a doutrina entende que o CDC deve ser aplicado s operaes bancrias, mas tambm jurisprudncia do egrgio Superior Tribunal de Justia, atravs do Ministro Ruy Rosado, corrobora com este entendimento:
Os bancos, como prestadores de servios especialmente contemplados no art. 3, 2, esto submetidos s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. A circunstncia de o usurio dispor do bem recebido atravs da operao bancria, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou servios, no o descaracteriza como consumidor dos servios prestados pelo banco. (4 T., REsp 57.974-0/RS).

Como j citado anteriormente, a questo de to fcil compreenso que inclusive encontra-se sumulada no STJ, sob o n 297: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Para chegar-se anlise da responsabilidade civil dos bancos deve-se ater ao contedo do art. 14 do CDC:
Art. 14 O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. (BRASIL, 2009) (grifo nosso)

Se os bancos vendem seus servios, presume-se que, se ocasionar danos ao consumidor, devero responder pelos prejuzos causados, mesmo sem configurada a culpa. Sendo assim, trata-se, tecnicamente, de responsabilidade objetiva, o que prescinde de comprovao da culpa do banco, cabendo ao Consumidor demonstrar que o servio foi mal prestado, que sofreu prejuzos e que h nexo de causalidade entre o defeito no servio e o dano causado. Levantamento feito por Arajo, 2004, passim, identifica que, dentre todos os servios e produtos oferecidos pelos bancos, os que mais levam o consumidor ao judicirio so:
. . . . . . . . . . . . extravios de cartes de crdito e de tales de cheque pelo correio; devoluo indevida de cheques; atrasos na cobrana de ttulos; lanamento, indevido, do nome do Consumidor em rgos de proteo ao crdito; desaparecimento de valores em cofres; roubos em agncias bancrias; atraso na informao ao Cliente; transferncia, indevida, de numerrios para conta de terceiro; retardamento no cancelamento de cartes de crdito; no devoluo de cheques extraviados; pagamento de cheque falsificado; pagamento de cheque na existncia de contra-ordem; dentre outras hipteses.

Como ocorre em todo caso de responsabilidade civil, a vtima deve sofrer o dano e o banco deve ter cometido um erro de conduta, sendo tambm imprescindvel

que haja uma relao de causalidade entre a antijuridicidade da ao e o prejuzo ocasionado. Silva (1991, p. 35) menciona que "deve o agir estar relacionado com o dano, deve existir um vnculo efetivo entre a ao ou omisso e o resultado. Tal relao de causalidade dentro da equivalncia das condies precisa estar provada". Deve-se considerar tambm que pode ocorrer de um fato excluir a responsabilidade ou diminuir o valor da indenizao, ou seja, o quantum debeatur. So causas excludentes da responsabilidade civil o estado de necessidade, a legtima defesa, o fato do ofendido, o fato de terceiro, a clusula de noindenizar e o caso fortuito ou fora maior. Porm, para se eximir da responsabilidade de reparar os prejuzos patrimoniais e morais sofridos pelo consumidor, a instituio bancria dever provar que, tendo prestado o servio, o defeito no existe ou que a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme preceitua o artigo 14, 3, incisos I e II, do CDC:
Art. 14 O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. [...] 3. O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (BRASIL, 2009)

Ressalte-se que incumbe ao lesado provar o dano e o nexo de causalidade entre o produto ou o servio e o dano. Entretanto, pode haver a inverso do nus da prova, conforme dispe o artigo 6, inciso VIII, do CDC, caso em que o juiz entenda que a alegao verossmil ou que o consumidor hipossuficiente.
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: [...] VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias; (BRASIL, 2009)

Tambm, quando se trata de defesa do consumidor, no se admite a incluso contratual da clusula de no-indenizar derivada do fato ou servio, conforme estabelece o artigo 51, inciso I, do CDC, que considera abusiva a clusula que impossibilite, exonere ou atenue a responsabilidade civil do fornecedor por vcios de qualquer natureza.
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; (BRASIL, 2009)

Importante destacar que o CDC s permite ao fornecedor afastar o seu dever de indenizar se provar que o defeito no existe (artigo 14, 3, inciso I). Portanto, o nus da prova integralmente do fornecedor. Entende-se correta a posio do Cdigo porque praticamente

impossvel para a vtima produzir prova tcnica ou cientfica do defeito, enquanto que, para o fornecedor, alm de perfeitamente possvel, muito mais fcil. No se pode transferir esse nus para o consumidor, pois presumido que aquele que prestou o servio tem o completo domnio da sua mquina administrativa, tendo tambm condies de provar que o seu servio no tem defeito.