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Resumo de Dir. Falimentar

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DIREITO FALIMENTAR

( o que está com essa letra/ cor foi retirado do livro do Ricardo Negrão)
I- INTRODUÇÃO - O Direito Comercial nasceu nas cidades italianas com a troca de bens - criou-se uma casta de trocadores que foi chamada de mercadores . Essa casta cresceu tanto que ficou do tamanho dos senhores feudais - surge, assim, a Letra de Câmbio, para que os mercadores não levassem grande quantidade de dinheiro, correndo o risco de serem assaltados - nessa época existiam Tribunais Arbitrais que solucionavam os conflitos de forma extrajudicial A- Aspecto Subjetivo - “é o Direito Comercial o direito aplicado aos mercadores e comerciantes”: esse é o aspecto subjetivo da lei antiga já que os atos com aspectos mercantis praticados por não comerciantes, não eram considerados Direito Comercial e sim Direito Civil. B- Aspecto Objetivo - o Código Napoleônico, que é a base do Direito Brasileiro, defendendo a tese da liberdade, acabou com as castas e passou a disciplinar os atos mercantis. Os atos passam a ser discriminados: aspecto objetivista. Comerciante era aquele que exercia alguma das atividades descritas(ou praticava os atos discriminados) - nessa época os atos( atividades) discriminados eram:


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de compra, venda, circulação e permuta de coisas móveis ou semoventes( imóveis sempre ficaram a cargo do Código Civil) atividades bancárias( “entrou no Banco é direito Comercial, com exceção do Direito Trabalhista dos empregados) depósito comercial consignação atividades securitárias( seguro e transporte) letras de Câmbio( títulos pertinentes a compra e venda) atividade teatral( atividade do artista em relação ao público) o que era produzido nas fábricas


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C- Código Civil Brasileiro - o 1º tinha aspecto subjetivista( = cooperativista): comerciantes eram somente os “atores” da atividade comercial e os atos de comércio só são exercidos pelos comerciantes- “Exerce atividade mercantil aquele que habitualmente pratica a mercancia”. - Regulamento 737( antes do 1º Reinado): vigorou por pouco tempocopiou o Código Napoleônico e criou o Tribunal do Comércio- estabeleceu o que era comerciante: aqueles que habitualmente praticam os atos descritos( critério objetivista) - o Regulamento 737 foi revogado, e com isso foi revogado também o critério objetivista, voltando a adotar, ao menos pela lei, o critério subjetivista

- mas, o critério objetivista ficou “impregnado” no Direito Brasileiro através da Doutrina: para ser comerciante tinha que exercer as seguintes atividades..... habitualmente( menos prestação de serviços). - o Brasil aplicou também o critério alemão: a lei pode estabelecer quem é comerciante, e o não comerciante que se registrar na Junta Comercial, passa a ser comerciante( com exceção de empresas madeireiras). É um critério objetivista e formal( formal porque podia se registrar na Junta) - Carvalho de Mendonça classificou os atos de comércio mesmo não previstos em lei: • • • • atos de comércio por natureza: são os que estão no Código de Napoleão atos de comércio por conexão: todos os tipos de atos acessórios praticados pelos comerciantes atos de comércio por força de lei: todos os títulos de crédito atos ilícitos: como por exemplo a concorrência desleal

( alguns atos nunca pertenceram ao Direito Comercial: prestação de serviços e atividades profissionais) - portanto é objetivista sem deixar de ser subjetivista, porque esse atos tem que ser praticados habitualmente( ou seja, pelos comerciantes) - 1958: TJMG passou a considerar que a pecuária empresarial é regida pelo Direito Comercial - TJSP: deu concordata para planos de saúde: portanto Comercial - era utilizado o seguinte critério para distinguir o Direito Comercial do Direito Civil: • • toda atividade que advém da terra é direito Civil( propriedade, posse, construção, plantação,etc) toda atividade imobiliária e suas conseqüência é Direito Civil( locação, empréstimo, intermediação, etc) toda atividade de transformação de bruto em espécie, sem bens móveis: Direito Comercial( pescou: d. Civil, limpou o peixe: comercial) • toda a atividade de prestação de serviços é Direito Civil( médicos, advogados, etc) - com o tempo a Jurisprudência foi modificando esses critérios: surge a Lei de Condomínios que passou a considerar que prédio e edifícios de apartamentos são regidos pelo Código Comercial( toda atividade condominial e empreendimento imobilário condominial)- imóveis que não fossem condomínios: Civil • • • • • qualquer tipo de atividade LTDA: Direito Civil prestação de serviços movimentados através de S/A: Direito Comercial todo terreno bruto é atividade civil, mas se o loteador prometer construir algo é Comercial imóveis agregados a estabelecimentos comerciais: passam a ter Ação Renovatória toda prestação de serviços em massa( ou seja, não a personalíssima) é Comercial( plano de saúde, marketing, etc)

(Por exemplo, o cabeleireiro que vendia produtos da Avon, cabia falência, os tribunais davam a falência porque era compra e venda de mercadorias. Se fosse Cabeleireiro que atende em massa, davam falência) ( advogado nunca pode exercer atividade comercial- tem que ser sempre personalíssima!) D- Código Civil Brasileiro de 2002 - “art. 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços - trocou a palavra ato de comércio por atividade econômica: atividade é maior que ato, portanto, a atividade pode praticar vários atos( ex: a empresa pode praticar vários atos para produzir um produto) - Direito Comercial é a atividade econômica de lucro - toda a atividade economicamente organizada( p/ o prof organizada é aquela que tem organização material, não necessariamente tem que ter livro caixa, etc- ex: ambulante é organizada), inclusive prestação de serviços, passa a ser atividade empresarial. Portanto, se atividade econômica tem alguma organização em prestação de serviços é Comercial( Ex: hospital, imobiliária, etc) - volta ao aspecto subjetivista: • empresário: aquele que exerce uma atividade empresa: pratica atos e atividades( não é conceituado no Código- só existe conceito na CLT) - continua a considerar que os atos relacionados a imóveis, com exceção de edifícios e prédios de apartamentos, são regidos pelo Direito Civil. - art 966, 969 e 970: baseou-se no direito alemão: Aqueles que exercem atividade econômica agrícola ou congênere, poderá praticar atividade mercantil facultando a registrar a empresa no registro do comercio. Portanto, se registrar é Comercial, se não continua a ser regido pelo Civil - Direito civil: família, sucessões, atividade imobiliária pessoal ... + parágrafo art 966 que diz: excepciona-se aquele que exerce atividade artística, literária, em suma, todos aqueles que praticam atividade de prestação de serviço com profissionalidade( habitualidade) mesmo criando uma empresa. - A habitualidade suprime a questão formal. - Portanto:


atividade econômica de prestação de serviços individuais = direito civil.( ou seja, quando o profissional é mais do que a empresa = direito civil Quando a empresa é mais que o profissional = direito mercantil.

- Obs: Advogados são de uma categoria apartada de tudo isso porque tem estatuto próprio que é o da OAB. - Portanto as 3 teorias( objetivista, subjetiva ou cooperativista e a alemã) se aplicam no Brasil - Importante: Coisas móveis – não é toda e qualquer coisa móvel que é ato de comercio( ou seja, não precisa registrar na junta). Deve-se verificar a habitualidade (se aplica as duas teorias: a objetivista e a subjetivista juntas).

- ( ex: venda de um apartamento é civil, mas o pagamento com promissórias é um ato mercantil: teorias objetivista e subjetivista juntas).

II- ATOS EMPRESARIAIS SUJEITOS À FALÊNCIA - no Brasil o empresário individual vai à falência; A- Não vão à falência a) não vai à falência:

Pessoas mencionadas no 966 CC parágrafo único (primeira parte) quer como profissionais liberais ou autônomos, quer como empresa civil. Se a empresa for maior que o profissional ela é mercantil porque se encaixa no caput.

O Medico, cientista, artista não vai pra falência a não ser que ele monte uma empresa (empresa maior do que ele). É a exceção da exceção do 966 que vira regra. A sociedade sendo civil, não tem falência.

Por expressa disposição legal, as cooperativas e não apenas as de crédito (embora pratiquem diuturnamente ato de comercio) isso porque a relação jurídica é de cooperação e com relação a esta cooperação, se a sociedade se extingue o fundo que sobra da extinção da sociedade vai de uma para outra cooperativa congênere.

• • •

Advogados, sociedade de advogados não vai a falência porque advogado não pode exercer a mercancia. Atividade econômica agropecuária pastoril que não registra na junta. Empresas públicas e as sociedades de economia mista.(embora sejam pessoas jurídicas de direito privado).

b) Art. 2º Lei de falência (11101/05)- não vão de imediato à falência: “Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores”. - Empresa pública e as sociedades de economia mista- Há uma controvérsia: O Art. 173 do texto constitucional é claro ao dizer que empresas públicas e sociedade de economia mista que disputa atividade econômica com as outras empresas em razão do relevante interesse nacional, são pessoa jurídica de direito privado e em sendo,

seriam obrigados a pagar tributo. Portanto, se elas praticam ato de comercio, deveriam ir a falência. Se a lei de sociedade anônima é uma lei que só pode ter atividade mercantil, evidentemente a sociedade de economia mista é uma sociedade privada e além de tudo, mercantil: O STF decidiu que elas vão mesmo pra falência. Obs- mas as empresas públicas e as sociedades de economia mista enquanto concessionárias de serviço público, não vão para falência,( Ex: DERSA). STF: havendo dinheiro público, as empresas devem ser liquidadas, então, a principio, não vão pra falência. - as instituições financeiras públicas ou privadas não vão pra falência porque elas sofrem liquidação extrajudicial e só vão se o interventor ou liquidante ou o administrador provisório na chamada “Lei de Salomão” (coloca-se a empresa numa situação de semi-intervenção, coloca um administrador provisório tenta consertar. Se não, liquida ou faz intervenção). -Não vai pra falência também cooperativa de crédito (não fala da outra cooperativa) e essa outra também não vai porque no código civil exclui o regime jurídico de direito mercantil. -Consórcio também ao vai para falência porque pertencem ao sistema financeiro nacional regulados pelo Banco Central – Art. 170 e seguintes da CF. - Entidade de previdência complementar: É a previdência de funcionário público, agentes públicos. - O chamado seguro saúde (operadoras de planos de assistência à saúde): A intervenção em plano de saúde é total. Esta não vai pra falência e sim a liquidação. Conforme o art. 23 da Lei 9656/98, estão sujeitas à liquidação extrajudicial pela Agencia Nacional de Saúde (ANS), submetendo-se à falência, em caráter excepcional, da mesma forma que as sociedades seguradoras. -Sociedades seguradoras: Estão sujeitas à liquidação extrajudicial e à intervenção pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP – Nesse sentido essas sociedades, não estão sujeitas à falência, salvo se, decretada a liquidação extrajudicial, o ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos metade dos credores quirografários, ou quando houver fundados indícios da ocorrência de crime falimentar. ( Existe o Instituto de resseguro, que faz o seguro do seguro, e esse sim pode pedir a falência das seguradoras) - Sociedade de Capitalização: São sociedades ligadas à Bolsa de Valores. O exemplo mais claro foi a quebra do Naji Nahas que fechou 14 empresas de capitalização. - sistema bancário brasileiro ocorre o seguinte: Antes do PROER: o Banco central bancava os bancos insolventes (OMINT)- a Lei nova proíbe isso. Se por acaso, nas duas compensações que existem diariamente o banco não tem condições de honrar seus compromissos deve ocorrer imediatamente a intervenção. c) Portanto o que não cabe de imediato a falência: . Sociedades civis . Sociedades agrícolas que não tem registro na junta comercial . Advogados

. Sociedades cooperativas: estas, (com exceção dessa sociedade que faz a compensação financeira de bancos) podem ir pra falência se for propostas pelo interventor ou pelo liquidante ou pelo administrador provisório na hipótese de ocorrer uma chamada intervenção branca ( Lei Salomão ). B- Empresas que vão para falência pelo artigo 94 da Lei - A insolvência do sistema brasileiro é traduzida por dois princípios: Impontualidade injustificada – é a insolvência pela impontualidade injustificada é, portanto, presumida. Não Pagou, falência. ( A empresa tem duas soluções: Ou deposita e discute (ora, se não tem pra pagar, como vai depositar?), ou no prazo da defesa ela pode pedir recuperação.) empresas onde o passivo é maior que o ativo: o juiz pode liquidar imediatamente.

- Causas: 3 possíveis causas que o pedido inicial deve indicar: a) a impontualidade, caracterizada pela inadimplência de obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salários mínimos, ou a frustação da execução por qualquer quantia líquida, no prazo legal( art. 94, I e II); “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; § 1o Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. § 2o Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. § 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. § 4o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução”. b) a prática de atos de insolvência, objetivamente indicados pelo legislador( art. 94, III);
“III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. § 5o Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas”.

c) grave crise econômico-financeira que impossibilite o devedor de dar prosseguimento à atividade empresarial( art. 97, I e105). “Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei”
“Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial...”

III- PROCESSO DE FALÊNCIA

- Caracterização do Estado Pré- Falimentar: o procedimento pré-falimentar é processo de conhecimento, de feição conteciosa, no qual, sumariamente, o magistrado irá conhecer os fatos trazidos pelo autor e, no final, decretará ou não a falência do devedor
A) O processo da falência tem dois significados: O primeiro é que ocorre entre o pedido até a sentença da falência. O segundo é o que ocorre da falência pra frente. - O processo coletivo falimentar (ou seja, a execução coletiva na falência), só ocorre com a sentença. A sentença, portanto, é a largada inicial do processo falimentar. Sem sentença, não tem falência! B) 3 pressupostos para falência:

Somente quando presente os pressupostos legais, isto é, a legitimidade passiva( a qualidade de empresário devedor), sua insolvência caracterizada por circunstâncias delimitadas pelo legislador, e a declaração judicial desse estado, é que haverá falência, situação jurídica que não se confunde com a mera constatação fática de crise de inadimplência ou econômico-financeira ao largo da tutela judicial.
1. Ser empresário. E ser empresário, é estar capitulado no art. 966, CC: empresa que objetiva o lucro. Sócios, empresários ou não, que criem a empresa mercadológica ou prestadora de serviço é obrigada a produzir lucro. Não importa se não der lucro, basta o “animus lucrandi”. Se não tem “anumus lucrandi”, não é empresário. (Ex1: A Associação atlética de futebol que tem vários acionistas que contribuem com esse clube. É empresário? Lógico que não! Porque a atividade não é de lucro. Ex2: Três médicos se unem e montam uma sociedade civil objetivando minimizar os valores do IR. Não é empresa porque não está objetivando lucro. Ganha na consulta mais o lucro é indireto e não direto, portanto é empresária)

2.

Insolvência.

A

insolvência

está

ligada

à

inadimplência:

E

é

insolvente/inadimplente quem não tem ativo para pagar o passivo. Isto no plano econômico tem o nome de insolvência econômica. A doutrina dá o nome de insolvabilidade. - Quando o passivo da empresa é maior do que o ativo ele está insolvente. - Art.756, II CPC: No momento de embargar o devedor civil (nada a ver com falência), um dos requisitos é se ele demonstrar que o ativo é maior que o passivo os embargos devem ser acolhidos- adotaram a insolvência econômica. - A insolvência da falência( insolvência presumida) é outra, que é a pior que existe. É a insolvência jurídica( ou financeira). É a chamada impontualidade injustificada: não pagou obrigação liquida e certa no prazo legal, quebrou! - Art. 94 da lei 11101/05 – “É insolvente aquele que não paga no prazo legal obrigação liquida e certa representada por titulo devidamente protestado”. - não cabe falência abaixo de 40 salários mínimos , ou seja, para requerer a falência do devedor comerciante a divida tem que ser igual ou acima de 40 salários mínimos. Mas pode entrar com dois ou três credores e entrar com litisconsórcio. - A insolvência no Brasil tem outro problema,ela tem duas vertentes(é um sistema hibrido): Com relação aos títulos: Títulos que sejam obrigação líquida e certa devidamente protestados(se não pagar titulo representativo de quantia liquida e certa no prazo legal devidamente protestado= impontualidade injustificada). T Mas também é insolvente por atos falimentares(quando ele pratica atos de falência) ( Obs: atos de falência são todos presumíveis) - A impontualidade injustificada é só para os títulos, que é a chamada insolvência presumida. Mas também o é presumida os atos de falência. Se presume porque: liquidação precipitada. - O injustificado aqui está representado pelo art. 96 porque lá tem vários fatos que impedem a decretação da falência no caso da insolvência. Portanto deve haver justificativa para o não pagamento( ex: prescrição do título, obrigação nula, etc) - se o credor propõe pedido de falência por dolo, além de o credor perder, o juiz deve condenar o credor no dolo. Ocorre só no dolo, não na culpa. (Quando o juiz percebe que o credor propõe falência pra pressionar o credor pode ser condenado sem reconvenção. Basta o devedor pedir na Contestação. Só no caso de dolo que é a intenção de prejudicar o devedor propondo falência do devedor por titulo prescrito, obrigação nula ou paga, etc.) - no Brasil, geralmente, a insolvência não é injustificada porque tem uma ação cautelar chamada sustação de protestos (também aplicada no civil) que todo devedor que leva seu titulo a protesto, ele propõe a cautelar. Nessa cautelar de sustação de protesto se o juiz percebe que o titulo está prescrito, que houve decadência, pago ou nulo, ele susta o protesto sem necessidade de fazer depósito. Nesse caso não cabe falência. 3. Decretação da falência pelo juiz .- Ação cautelar (ou processo cautelar) objetiva o processo principal: após a Ação Cautelar é obrigado a propor o processo principal em trinta dias (Ação declaratória de inexistência de divida cambiaria - quando é cambial/ Quando não é cambial -

Ação declaratória de nulidade de titulo. Ou Ação declaratória de inexistência de divida). - Se não propõe em trinta dias o processo principal, o processo cautelar cai porque ele é dependente do processo principal. - Se o juiz susta, se ele propõe uma ação declaratória de inexistência da divida por nulidade do titulo, NÃO CABE FALENCIA. Obs: Condenação por dolo só existe no processo de falência. No processo civil é litigância de má-fé.

C- NATUREZA JURIDICA DA RELAÇAO QUE EXISTE ENTRE O PEDIDO E A SENTENÇA - o processo de falência começa com a sentença - o processo da falência tem duas fases essenciais: A primeira fase é um processo do credor em face do devedor(processo de cognição). A segunda fase, que é o verdadeiro processo falimentar, é o processo de execução coletiva que começa com sentença e acaba com sentença. Começa com sentença de declaração da falência e acaba com a sentença de encerramento da falência. A habilitação dos credores na segunda fase é que vai dar inicio realmente ao processo de execução coletiva. ( obs: Se processo tem duas fases no mesmo processo = processo sincrético) - o processo inicial é individual(credor contra devedor): é um pedido preparatório, é uma ação, é um processo ou pré processo do processo coletivo falimentar. - Prova é que quando o juiz dá a sentença, ou ele decreta a falência e começa o processo coletivo ou o juiz julga improcedente o pedido. Ou se o devedor deposita o valor do debito junto com a contestação, o juiz julga aquilo como ação de cobrança. a) Depósito Elisivo (de elidir, afastar): Na hipótese de o pedido ser baseado na impontualidade (art.94, I e II), o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor em dinheiro correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada. Com o depósito do valor pleiteado cessa a impontualidade, sendo, assim, elidida (afastada) a hipótese de falência. É um pressuposto negativo da sentença de falência. Se o devedor fizer esse depósito, o juiz está proibido de decretar a falência (caso o juiz decrete mesmo assim a falência, cabe mandado de segurança contra ele). - Esse depósito (chamado depósito elisivo da falência), que o réu deposita no momento em que apresenta a defesa, é um pressuposto negativo da sentença de

falência. Mas sugere uma outra sentença. Ou uma sentença de procedência do pedido ou uma sentença de improcedência do pedido, porque, no momento em há o depósito elisivo, a realização jurídica processual (autor e réu), transforma-se em ação de cobrança. Há uma conversão processual. O processo de cognição para apuração ou não da execução coletiva, transforma-se em ação de cobrança. Exatamente porque o juiz está proibido de decretar a falência. Se por acaso o juiz decreta, não há a menor duvida que o veiculo mais rápido, mais fácil, mais lógico contra a decisão escatológica dele, é o Mandado de Segurança(deverá ser dado a liminar pelo Tribunal Superior porque o juiz está proibido de dar a sentença de falência). - Superior Tribunal de Justiça- súmula nº. 23: que o depósito elisivo é eficaz se for feito o depósito do principal, das custas, das despesas, inclusive do oficial de justiça, dos honorários, dos juros da mora de acordo com a lei e da correção monetária até a data do depósito. -Natureza Juridica do Depósito: NÃO é pagamento, tem que ser feito em dinheiro e o prazo é preclusivo: Citou o réu, é facultado a fazer o depósito para discutir a defesa. E a defesa vira ataque. Ela tem como característica fundamental, na falência, um tipo de ação dúplice porque a defesa feita pelo réu tem a qualidade de, sem reconvenção, de um juiz apreciar a defesa e condenar o autor inclusive no dolo – Art. 101 da Lei 11101/05 – “Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença”. - Então nessa hipótese, portanto, a defesa vira ataque, quer dizer, a defesa vira ação. Uma ação de pedido e uma ação de defesa. - A natureza jurídica do depósito elisivo é – um depósito de garantia processual – porque como a falência para o devedor ou para a empresa devedora pode ocasionar a morte da empresa, como a falência é um instituto drástico para o devedor, o legislador criou esse depósito para que não ocorra eventualmente a falência. Então esse depósito é garantidor da não decretação da falência. - Se ele é garantidor da não decretação da falência, ele é um pressuposto negativo de desenvolvimento da relação processual. (Obs1: o depósito elisivo só tem na falência e em matéria tributaria) (Obs2: Se o depósito for pouca coisa inferior ao valor pleiteado, acontece a mesma coisa que a consignação 890, CPC. O juiz intima o depositante e pede para que ele complete) - 3 Possibilidades em relação ao depósito: 1.Se o réu fizer o depósito e a contestação for inepta: o juiz extingue o processo e manda o autor levantar o depósito(O que ocorre é que ele acolhe a ação, acolhe o pedido, aceita o depósito e extingue o processo e manda o autor levantar o depósito). 2. Se o réu apresenta motivo justificado para ficar insolvente: o juiz tem que

apurar a defesa. A defesa, portanto, se torna praticamente uma ação. Se a defesa não tem meios de provar via prova documental, o juiz deverá abrir a instrução. Esta instrução na falência é uma instrução chamada probatória sumaria. Três testemunhas pra cada lado, e o juiz abre a instrução, apura a verificação da

procedência da defesa. Se a defesa for procedente o juiz dá a seguinte sentença:“Julgo improcedente o pedido e procedente a defesa e em conseqüência, condeno o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios”. - Determinando ao devedor que levante o depósito com todos os seus consectários legais. - Esclarecendo: O autor ganhou a ação. Então o juiz julga procedente a ação e improcedente a defesa. Ele julga os dois como se fosse reconvenção e manda o autor levantar o depósito. Ele converte o depósito em pagamento e extingue o processo. 3. O réu se defende, faz o depósito e alega que o autor agiu com dolo: ou o juiz verifica o dolo pela prova apresentada ou ele abre instrução para apurar o dolo(para o prof ele é obrigado a apurar o dolo porque a lei no artigo 101 determina que o juiz julgue o dolo no próprio pedido de falência).Nesta hipótese o juiz diz:“Julgo improcedente o pedido e julgo procedente a defesa condenando o autor a pagar o dolo no valor de tanto. Determino que o réu levante a quantia depositada devendo o processo prosseguir em execução para apurar o valor do dolo”. Que é o processo sincrético. - Não dá pra acabar aí porque o depósito feito não é do autor, mas do réu. Como o réu levantou o depósito e como o autor foi condenado isso é ação de cobrança. - O juiz fixa o dolo, e na minha ótica, o juiz não pode fixar um dolo genérico, porque se ele julgar genérico ele tem que mandar para as vias ordinárias, o juiz fixa o dolo e o processo prossegue. O réu levanta o valor depositado e o processo continua contra o autor. O autor vira réu porque é ação de cobrança contra o autor. Se ele não pagar, penhora os bens do autor. - Se quiser apurar culpa e dano moral, não pode ser no processo de falência, tem que ser por vias ordinárias, vias próprias: é uma ação de responsabilidade civil por ato ilícito decorrente de culpa e ato ilícito decorrente de dano moral. - Como o juiz fixou o dolo, se por acaso o réu entender que o dolo fixado é pouco, ele pode pleitear em ação própria o aumento do dolo. Não no processo falimentar em estudo, porque o dolo é fixado pelo juiz porque é um tipo de litigância de má-fé. O dolo é matemático. A coisa julgada é “secundum eventus lites”. E o juiz não pode dar o dolo se não tiver o pedido. Tem que pedir. - Na falência só pode apurar o dolo. Se ele quer mais terá que ser em ação própria. O juiz não pode julgar dano moral e nem culpa, caso contrário será nula a sentença. ( não esquecer que o depósito não é obrigatório!!) - Portanto, o juiz tem três vertentes: • • Decretar a falência Julgar improcedente Transformar a demanda em ação de cobrança e mandar o devedor pagar, ou melhor, se o devedor fez o depósito, o juiz manda pagar o credor e acaba o processo. ( tem a 4: quando o autor age com dolo)

b)NATUREZA JURÍDICA: é um processo individual preparatório do processo principal, entre credor e devedor que tem por objetivo decretar ou não a falência ou transformar esse processo em ação de cobrança. c)TITULOS– se tem titulo, tem que ter protesto. Se não tiver protesto, juiz não pode decretar a falência com base em titulo. A não ser nos casos de atos de falência Art. 94, III e seguintes da lei de falência. - Protesto, portanto é o instrumento formal que é tirado no cartório dos títulos não pagos no prazo legal, ou no caso de falência, nos casos que são levados a protesto para efeito de falência. - Tem titulo que não precisa de protesto para mover ação executória. Ex: cheque que a câmara de compensação faz as vezes do protesto. Art. 47, II da lei 7537/97. - Tem titulo que não pode ser protestado: quando o credor perdeu o prazo de 24 horas (promissória e cheque) ou de trinta dias (duplicata) para o protesto. - Nada disso importa na falência (com relação ao protesto na falência). Se por acaso se perdeu o prazo para propor o protesto e se quiser propor ação de falência, obrigatoriamente você tem que protestar. (Se por acaso você perdeu este prazo e a lei de falência diz que tem que protestar, você não perdeu o protesto, basta levar o titulo no cartório e pede para protestar para efeitos falimentares- O escrivão não pode protestar por outro efeito porque você perdeu o prazo legal) - efeito do Protesto: Ação regressiva executória contra avalista e seus endossantes. Mover ação contra outros avalistas e endossantes. - lei do cheque: Não precisa do protesto para mover ação contra seus endossantes e avalista. Mas se você quiser propor a falência da empresa emitente, desde que a empresa seja empresaria você é obrigado a propor o protesto. Você será carecedor de a ação de falência. - Os efeitos do protesto falimentar são diferentes dos efeitos do protesto dos títulos, muito embora o protesto seja obrigatório na falência. - Se você não quer mover ação contra o devedor principal tem que pedir ao cartório para que proteste duas vezes o titulo: Primeira vez para garantir o regresso, mas como eu não quero regresso e sim pedir a falência do avalista, proteste a segunda vez porque o avalista tem que ter ciência total do protesto para ser sujeito passivo da falência. Portanto são dois protestos. Essa é uma questão resolvida pelo STF. - Na duplicata cabe falência com a prova da entrega da mercadoria mesmo que o titulo seja protestado. O prof acha que também tem que ser protestada duas vezes: por falta de pagamento e por falta de aceite porque vai mover ação de falência. - não é só nos títulos cambiários que cabe a falência: todo e qualquer título desde que a obrigação seja liquida e certa. Não precisa ser titulo judicial, extrajudicial, basta que a obrigação seja liquida e certa. Ex: recibo de condomínio apesar de não caber ação executória, mas se tem contrato de locação escrito, determinou pagar, o locador pagou e levou o recibo junto com o contrato ao cartório de protesto, a jurisprudência determina que existe falência. - Cabe também falência na sentença estrangeira. A sentença estrangeira tem que ter o “exequator” do STJ. Traduzida e com o exequator, a necessidade de liquidar a

sentença, se o réu mora no Brasil liquida aqui, protesta a sentença e pede-se a falência.

D- LEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER A FALENCIA 1. O próprio devedor (empresário ou sociedade empresária) na hipótese de (autofalência).Para ele requerer a falência há necessidade de apresentar todos os documentos previstos no Art. 105.

“Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária”
( Obs: São os mesmos documentos exigidos na recuperação judicial, portanto é melhor pedir recuperação do que falência direto!) 2. O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o

inventariante que também poderão requerer a falência do espolio do devedor empresário.

“Se o empresário individual faleceu em estado de falência: a existência da pessoa natural termina com a morte( art. 6º C.C.) e a herança( patrimônio

do morto denominado espólio) passa a responder pelo pagamento das dívidas do falecido, levando os herdeiros a se responsabilizarem por elas, após a partilha, cada qual com porção da parte, que na herança lhes coube( art. 1997, C.C.). Assume,pois, o espólio a posição de falido, não se podendo, tecnicamente, falar em falência de pessoa falecida, mas sim de seu espólio. A lei estabelece expressamente a suspensão do processo do inventário a partir do decreto falimentar( art. 125), efeito que decorre da perda da administração e da arrecadação dos bens do falido. Em se tratando de único herdeiro, ou cônjuge sobrevivente, que, embora legitimados, não tenham dado início à abertura do inventário ou arrolamento e, ainda na hipótese de pedido feito por inventariante, o rito a ser obedecido é de autofalência( art. 105). Nos casos em que há abertura judicial da sucessão e o herdeiro ou cônjuge não representam o espólio, a falência seguirá o rito do art. 95 e o espólio será citado para contestar o pedido.
- Se ele é falido com empresa individual, tem que abrir inventário. Enquanto não tem inventariante, o cônjuge que sobrevive, para evitar um dano maior pra ele ou ela, podendo requerer a falência. No direito brasileiro, diferentemente do estrangeiro, as dividas não podem superar as forças da herança. E mais, se houver falência, feitas as primeiras declarações, requereu a falência, o juiz suspende tudo. Fica aguardando a solução da falência. Apura e o herdeiro recebe o que sobrou. Chama-se de autofalência do espolio. - O juiz pode nomear um inventariante dativo, caso o inventariante não seja o cônjuge supérstite. 3. O quotista (sociedade limitada) ou acionista (sociedade Ilimitada) da sociedade empresaria devedora, que poderão requerer a falência desta na forma da lei ou ato constitutivo de referida sociedade. - Na Sociedade limitada o quotista e o acionista podem requerer a falência. -Na sociedade de nome coletivo e na Sociedade em comandita, o sócio acionista tem responsabilidade Ilimitada, então ele tem que correr e pedir a falência, porque sobra pra ele. - Para requerer a falência na Sociedade anônima, tem que pleitear em assembléia geral e essa tem que autorizar o requerimento de falência. Porque na anônima quem pode requerer a falência da empresa é o majoritário. 4.Qualquer credor - Porém, Credor hipotecário NÃO PODE – pela lei anterior (Art. 9º, III “d”) não podia requerer a falência do devedor a não ser se renunciasse a hipoteca. Essa regra persiste. Ex: Se o credor hipotecário tem hipoteca, então ele tem Ação de Execução Hipotecaria. Se tem essa ação, a penhora recai sobre a hipoteca. Se ele renuncia a hipoteca, ele se torna credor quirografário e esse tipo de credor é o ultimo a

receber. Então o direito não permite. Se ele tem ação de execução hipotecaria, não vai pedir a falência. A jurisprudência é tranqüila nesse sentido. Credor tributário NÃO PODE – Quase pelas mesmas razoes. Ele tem uma via mais rápida. Pelo Art. 6º da lei de falência, todos os créditos ficam suspensos. Todas as penhoras suspensas, todas as ações suspensas aguardando a habilitação. O crédito tributário são se sujeita a qualquer habilitação, quer seja de execução individual quer seja execução coletiva. Então o crédito tributário não está sujeito a concurso na execução coletiva. Então como cobra o crédito tributário? Pela penhora. Se já decretou a falência, o credor tributário entra com ação executória fiscal e a penhora cai nos autos da falência. Essa penhora tem valor em termos. Ela só é eficaz se por acaso sobrar dinheiro depois que pagar os credores trabalhistas e acidentes do trabalho e os credores hipotecários (pela lei nova) porque o crédito tributário está em 3º lugar. ( Se é assim, e você tem uma via executória, qual é a razão de o credor tributário requerer a falência do devedor? Nenhuma.)

- os credores requerentes da falência podem ser empresários ou não, e o título que apresentarem em juízo para legitimar seu pedido não precisam ter natureza negocial.
5.Credor domiciliado fora do Brasil – Para requerer a falência do devedor, deve prestar caução relativa à custas e ao pagamento de indenização, com vistas a compensar o devedor, na hipótese de o pedido ser considerado doloso( ex: 20%).

E- INSOLVÊNCIA( ATOS DE FALÊNCIA) - O direito brasileiro exige a insolvência para decretar a falência. Temos a insolvência baseada em títulos e outra baseada em modo de proceder do empresário. Esta insolvência é presumida nos dois casos: • No caso de titulo ela é presumida porque não exige a insolvência econômica mais sim a insolvência financeira (alguns autores chamam de jurídica). É um misto entre ato e título- art. 94, II da LFRE • Na segunda insolvência também presumida é relacionada com os atos de falência.

“Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
1. Título

- Proposta a execução comum por qualquer credor, este tem direito de propor a falência ou a execução. A lei não difere quanto a isto. - É uma exceção ao principio da unicidade da ação( pela unicidade: pode apenas propor uma ação pra resolver o conflito): na falência o principio pode ser o da duplicidade da ação, ou seja, pode propor ação de falência contra o devedor principal e concomitantemente propor ação executória contra o avalista. Pode propor as duas juntas. Pode propor também contra o fiador. - Como se propôs a ação contra o avalista junto com o pedido de falência, ela é feita com base na xérox dos títulos. Se o juiz exigir o original, o credor declina que o titulo está no outro processo, o juiz faz vista e confirma que é o mesmo. - Pode propor as duas ações. O que não pode é receber duas vezes: se por acaso, o avalista pagar, há necessidade de, na falência proposta contra o empresário, descontar o valor pago. - Neste caso, o avalista torna-se sucessor de acordo com os artigos 45 e 46 do CPC. Ele torna-se sucessor do credor e para ele, avalista, receber, tem que habilitar na falência( se a falência for decretada).

“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso”.

- O avalista tem que habilitar o crédito porque, se for decretada a falência, ele passa a ser credor por sucessão, porque ele pagou na ação de execução então tem direito de receber na ação de falência. Isso porque o devedor principal é o empresário, se esse faliu ou a empresa faliu, o avalista que pagou na ação de execução tem que receber o valor pago. - O avalista que pagou deve tirar certidões ou cópias do valor pago e habilitar seu crédito que é crédito quirografário.

- Se não decretada a falência, porque o credor e devedor fizeram acordo, o avalista tem direito a assumir o pleito e pedir a falência do devedor por falta de pagamento do titulo dele. Há, portanto, a sucessão no processo. -artigo 94: “Será decretada a falência do devedor que: II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal”. 2- Atos de Falência - O credor propõe ação de execução de títulos contra o devedor empresário. - Proposta a ação, se o devedor empresário se esconde da citação, é ato de falência, ou seja, o credor pode, com base nisso, mover ação de falência contra ele. Ou seja, o credor tira uma certidão a respeito do ocorrido na ação de execução( que o devedor não cumpriu com sua obrigação executória) e propõe a ação de falência sem a necessidade de protesto. - Se o titulo for contestado o protesto é um dado apenas para caracterizar a insolvência do devedor porque a lei não exige protesto para mover ação de execução contra devedor principal. - Movida ação de execução contra o devedor principal, o devedor (supondo que ele seja citado), deve apresentar bens à penhora. Se não apresentar os bens à penhora ou se não pagar no prazo legal o credor, se não tem bens a ser penhorado, ou se o ele, devedor, sumir com os bens penhorados, o credor tira certidão do ocorrido e promove a falência no devedor principal. É possível isso sem a necessidade do protesto. - É um tipo de execução de titulo sem protesto. Porque o devedor não cumpriu com sua obrigação executória que é pagar. A execução aí é para defender-se do titulo. Sendo assim, é obrigado a apresentar bens a penhora e se não pagar enseja pedido de falência. - A lei nova de execução não exige mais a penhora para os embargos (na execução). Ou seja, pode-se embargar o devedor executado sem penhora. - O STJ , em vários acórdãos, tem dito: Não há necessidade de extinção do processo executório para propor pedido de falência. - O credor pode até suspender o processo executório e mover ação de falência. Ou seja, suspende o processo executório, pega uma certidão do escrivão e vai move a ação de falência, se na falência não der certo, volta-se para o processo executório. - Não há restrição alguma com relação a esse dado. - O que não pode, neste caso, é cobrar honorários. - Os atos de falência são muito importantes porque tem um relacionamento umbilical com a revogação dos atos do falido: na falência, o juiz quando a decreta, é obrigado retrotrair a falência para a data do primeiro protesto e marcar um prazo até noventa dias que ele entenda que o falido estava falido. Por isso que é tudo presunção. Ex: O juiz dá a sentença hoje, vai no processo e verifica quando ocorreu o primeiro protesto. O 1º ocorreu dia 31/12/08. O juiz, na sentença tem que dizer o seguinte: O termo legal da falência ocorre quarenta dias antes do 1º protesto. Ora se o protesto foi feito dia 31/12/08, volta-se pra trás quarenta dias. Sendo, portanto dia 21/11/08. Do dia 21 até esta data, todos os atos praticados pelo falido de

transferência de bens e de gravar créditos, não produzem efeitos com relação a execução e a massa. - Esses atos valem para todos os efeitos, menos para o processo da falência. Se por acaso a falência não for decretada, vale. Se o devedor pagar todas as dividas, vale. - Se por acaso for doação ou renuncia de herança, o prazo é maior: 2 anos. - Portanto, existem dois prazos: Um que é chamado de termo judicial que o juiz fixa. O outro que é chamado de termo legal, que é esse de 2 anos. - Havendo estes dados, não há necessidade de o juiz exigir uma ação de fraude a execução ou de fraude chamada ação pauliana falencial para impor a ineficácia. Ex: se o juiz fixou dia 21 de novembro como a data que ele retroagiu para o efeito de tornar ineficaz os atos praticados e descritos no artigo 129, do dia 21 de novembro pra cá, não há necessidade de ação porque é a fraude chamada in ré ipsa = é fraude que não se discute. Não há necessidade de provar o animus fraudandi. - Pode-se mover processo no caso de fraude contra credores. Aí sim o caso seria: No dia 22 de novembro o falido deu a uma senhora, que era credora quirografária teve seu crédito transformado de quirografário para hipotecário( ou seja teve direito a receber seu pagamento antes): se decretada a falência, não vale. O juiz, “com uma canetada só”, torna essa transformação ineficaz. A senhora volta a ser credora quirografária porque violenta o principio vetor do direito falimentar que é o da igualdade na falência.Todos têm que ser iguais de acordo com seu crédito e no patamar do seu crédito.Portanto o quirografário não pode ser agraciado com hipoteca, porque está violentando o outro credor quirografário(no caso da hipoteca há a necessidade de ir ao cartório de imóveis para tornar ineficaz o registro da hipoteca). - Mas, se a hipoteca foi dada dia 18 de novembro( antes do prazo) tem que mover a ação pauliana, Tem que provar o “animus decandi” dano. - O prazo para o juiz fixar é 90 dias, ou seja, não pode retroagir mais que 90 dias. - Pode considerar também a data da proposta da recuperação transformada em falência. Ou da data que o espólio pleiteou a autofalência, aí da data da distribuição. - Se o juiz não fixar a data, cabe agravo: neste caso, o tribunal é obrigado a fixar. E se por acaso não for aceito o agravo, cabe mandado de segurança(Para o Rezende também cabe liminar). - O desembargador relator não pode fixar o prazo. A lei deu esta competência vinculativa ao juiz de 1º grau. O desembargador tem que, do provimento ao agravo, determinar imediatamente o magistrado de fixar o prazo. - Se mesmo assim o juiz não fixar, cabe reclamação para órgão especial do tribunal de justiça e representação para o conselho superior da magistratura para o juiz ser punido. - No caso de o juiz transformar a falência em recuperação, a doação, durante o prazo fixado, é perfeita. - A ineficacia da falencia nao é erga omnes e sim ad omnes, para a falencia apenas. que é o animo de causar

- Se por acaso resolveu o problema da falencia, a doação é perfeita e vale. - A lei diz: Se o juiz decratar a falencia, deve retrotrair os efeitos dela, do primeiro protesto, da distribuiçao ou da data que foi proposta a açao. - Antes, na hipótese de do termo legal( quando a lei fixa o prazo) cabia ação de ineficácia parcial (os atos praticados naquele período não produzem efeitos na falência). No caso do termo judicial cabia Ação Pauliana falêncial. - Agora não há mais necessidade dessa ação, como não há necessidade da fraude a execução(a fraude a execução e a ineficácia parcial são idênticas, a pauliana falencial e a pauliana civil tem os mesmos pressupostos, são iguais): O problema que existe é situar-se no processo. Se tem falência, é falencial, se não tem falência, é Pauliana civil, se tem falência, é ineficácia parcial, se não tem falência (vender bens depois da penhora) só tem fraude à execução depois da execução( neste caso o STJ exige a penhora). -O artigo 94 diz o seguinte: “O empresário não pode fazer liquidação precipitada de seu ativo”. - Liquidação precipitada é liquidar com o objetivo de fraudar. - Essa liquidação precipitada, embora não haja um relacionamento intimo doutrinário, ela só existe se houver fraude. É uma liquidação fraudulenta ou uma presunção de fraude. Ë também lançar mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos. Ex: a) Se o contrato prevê pagamento em espécie e a pessoa paga em dólar. b) Usa um outro meio que para a empresa, naquele momento, é um meio que vai arruinar a empresa. Ou tira o meio do capital de giro. Ou faz financiamentos absurdos com juros altos para fazer pagamentos. Ou vai ao agiota e pega dinheiro a 20% para efetuar pagamentos. Todas essas hipóteses são atos de falência. Na hipótese “b”, é negocio simulado. Art. 167 CC. É um negocio aparentemente de uma forma mas na sua essência, é outro. Negocio simulado é fazer o mutuo (empréstimo) e vincular a uma retro venda - simula-se uma compra e venda com retro venda e embutido na retro venda está o mutuo com juros altos. O negocio simulado e o negocio discimulado ensejam a falencia. (Obs1- Transferir estabelecimento a terceiro - Para fazer isso tem que ter o

consentimento de todos os credores. Se por acaso, os credores abrirem mão, pode. Ou se fizer uma novação de dividada com os credores e eles concordarem com a novaçao, pode). (Obs2- Quando o credor ausenta-se sem deixar representante legal – O juiz, na falência, tem que nomear um curador). (Obs3:A ação pauliana consiste numa ação pessoal movida por credores com intenção de anular negócio jurídico feito por devedores insolventes com bens que seriam usados para pagamento da dívida numa ação de execução. A ação pauliana pode ser ajuizada sem a necessidade de uma ação de execução anterior. A ação pauliana é movida contra todos os integrantes do ato fraudulento:

- devedor insolvente - pessoa que com ele celebrou o negócio - terceiro adquirente que agiu de má-fé).

As modalidades de atos falenciais caracterizadoras do estado de insolvência do devedor são 7, descritas no inc III do art. 94.
“III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

a) Se refere à venda dos bens que compõem o patrimônio da sociedade empresária ou do empresário individual, sem pagamento dos credores então existentes. Exemplo de liquidação preciptada é a venda de mercadorias ou bens ativos a preço abaixo do custo. Meios ruinosos são os que consistem na prática de negócios arriscados ou sujeitos exclusivamente à sorte, bem como atos de liberalidade ou gastos excessivos e prodigalidade Ex: empréstimo a juros excessivos, alienação de máquinas ou instrumentos indispensáveis ao exercício do comércio. Meios fraudulentos são artifícios de má-fé, caracterizado por dolo ou engano malicioso, visando à ocultação da verdade ou fuga do cumprimento do dever. Pressupõe a intenção de causar prejuízo a 3º . Ex: oferecimento de garantia ao credor em detrimento do outro, simulação de negócio. f) Ausência do empresário ou de seu representante com poderes e recursos suficientes, o abono ou ocultação como situação indicativas de real estado de falência. g) Pedido falimentar incidental a recuperação judicial deferida, quaisquer que sejam suas modalidades( ordinária, judicial especial ou extrajudicial)

F- DEFESA NA FALENCIA 1. Melhores defesas- São duas: a) Depósito elisivo b) Apresentar recuperação judicial – que não existia na lei antiga. O juiz é obrigado a suspender o processo falimentar e mandar processar a recuperação. Se der certo, terminou a falência, se der errado o juiz convoca a recuperação em falência.

“Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor”.
- O depósito elisivo tem natureza jurídica eminentemente processual, porque garante ao devedor a impossibilidade de “quebrar” e figura como pressuposto negativo da sentença. Por que feito o depósito elisivo, de acordo com o Art. 98 parágrafo único da Lei, que é a repetição da sumula 29 do STJ, o juiz esta proibido de decretar a falência. Se por acaso o juiz mesmo assim decretar a falência, na ótica do Rezende, cabe até mandado de segurança contra ele porque o MS é o veiculo mais rápido que o credor tem por ser muito forte o dano falimentar. - Mas o recurso cabível é o Agravo e tem liminar também que pode ser proposto perante o relator e o relator, se não conceder a liminar, aí sim, é possível até, mover-se a ação de Mandado de segurança contra o relator. - O depósito elisivo muda o ambiente processual. Pelo seguinte: feito o depósito elisivo, e se a defesa apresentar uma exceção de dolo, o juiz aprecia em conjunto a petição inicial e a defesa como se fosse reconvenção. E se por acaso, o juiz entender que é improcedente o pedido e procedente a exceção de dolo, ele condena o autor a pagar ao réu o dolo, e o Rezende entende que a ação de cognição para apurar se cabe falência ou não, transforma-se em ação de cobrança porque não tem outro tipo de demanda a ser titulada aí. - Então se transforma a ação. Como o juiz julgou procedente a defesa e improcedente o pedido, há uma transformação, há um processo sincrético e a execução do dolo e dos honorários, custas, se faz no próprio processo de cognição do pedido de falência. - Se por acaso ocorrer o depósito e se o réu perder na argumentação jurídica, o juiz julga procedente o pedido sem poder declarar a falência. Isso porque o réu não tem

razão, então, veja como transforma também em ação de cobrança. O que ocorre é que o juiz é obrigado a transformar o depósito em pagamento, só aí que transforma, na sentença final. -Aí ele transforma o depósito em pagamento, o autor levanta o depósito, exatamente com custa, juros e honorários (10% do valor da ação principal) e o juiz extingue o processo. Nesse caso não há execução porque o autor levanta o dinheiro e como ele se paga, o juiz não tem o que fazer se não extinguir o processo, e não há a execução. - Pode ocorrer também que, o réu deposita e se torna revel porque não apresenta defesa. Então o juiz julga procedente a ação, estabelece a revelia e manda o autor levantar o depósito e extingue o processo. Só que ocorre o seguinte: Na falência o juiz tem que tomar o cuidado porque a revelia não é automática. O STJ em vários casos reformou decisão de juiz de 1º grau, que acatou a revelia sem que a inicial tivesse substrato para a procedência da ação. Porque aí, com a revelia, o julgamento é antecipado. - A revelia não induz a procedência. Há necessidade de viabilidade do pedido para se decretar a revelia. E há uma circunstância importante que é a processual: o juiz, a principio, não pode apreciar matéria de exceção se não for alegado pelo réu. Mas aqui como tem a exceção( que na verdade não é exceção e sim objeção) e ele pode. - O juiz pode apreciar de oficio, sem o réu provocar, a coisa julgada, a litispendência. E agora pela lei nova, a prescrição que era matéria de exceção, se tornou, pela última lei, objeção. Porque a última lei, que é o artigo 219 do CPC, foi clara ao dizer que não há necessidade de o réu apresentar exceção de prescrição para decretar a prescrição. O juiz pode, de oficio, decretar a prescrição. A prescrição, portanto, tornou-se matéria de direito indisponível porque a prescrição tornou-se, com a lei nova, praticamente uma decadência (para efeitos processuais apenas). - Alguns autores e alguma jurisprudência (na visão do Rezende está incorreta) têm dito que algumas matérias, se o réu não apresentar exceção, o juiz não pode apreciar. - A lei processual não fala nada e esta matéria em que o juiz aprecia ou não a prescrição, é matéria estritamente processual. - A lei processual é matéria de ordem pública e a lei é publica. O processo é dirigido pelo juiz e se ele diz que a prescrição virou decadência para efeitos processuais, acabou. O juiz pode apreciar. - A jurisprudência pelo STJ assinalou que para que o juiz acolha o pedido e decretar a revelia, há necessidade de o pedido estar enquadrado como pedido possível e viável. Se não, o juiz estará decidindo contra a lei. - O artigo 96 que fala sobre a defesa, apresenta vários tipos de defesa. Essas defesas não são enumerativas como, por exemplo, na ação de consignação e pagamento, que é enumerativa, onde você só pode defender diante daqueles fatos, chamado de secundum eventum lites. - No art. 96, não: a defesa é exemplificativa porque a lei de falência resolveu dizer que as defesas mais comuns são essas. Mas no direito obrigacional, que é o caso

aqui, temos vários tipos de defesa. Portanto As defesas do artigo 96 não são enumerativas, mas sim, exemplificativas.

“Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título; II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. § 1o Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. § 2o As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo”.
- Defesas: I- Falsidade do titulo – a falsidade aqui, é material ou ideológica, as duas falsidades estão alternadas deste inciso I. Porem há diferença entre as duas. Uma é falsidade documental e resolve-se pela perícia, a outra é falsidade de pensamento, ideológica (criar no documento uma manifestação de vontade que jamais existiu). - A falsidade material que geralmente acontece é do titulo. Adulteração ou alteração do titulo. - Mas as vezes, essa falsidade material também é ideológica, existem aí as duas, a material e a ideológica. - Rezende conta um caso do fazendeiro analfabeto que deu um cheque em branco para o sobrinho preencher e ao invés de colocar $3000, colocou $300.000.Neste caso a falsidade é material porque o titulo seria de $3000 e foi colocado $300.000.

Mas o Rezende quando deu a decisão desse caso achou que era mais ideológica do que material porque quem estabeleceu os valores foi o próprio beneficiário. - Falsidade material existe mesmo quando há alteração. Duplicata fria, por exemplo, não é falsidade material e ideológica. II- Prescrição –o juiz pode, de oficio, apreciar a prescrição. A prescrição dos títulos é diferente porque os prazos prescricionais em alguns títulos são muito curtos. Ex: cheque que prescreve em sete meses. Quer dizer que, se passar oito meses, e propôs a falência, está prescrito. O juiz pode apreciar de oficio. Se o réu se tornar revel, também pode o juiz apreciar de oficio. A prescrição é, portanto, bem reduzida. - Na lei anterior tinha também a figura da decadência (hoje não mais) e ninguém nunca conseguiu fazer a distinção entre prescrição e decadência. Isso porque a lei sempre foi dúbia. - Temos que ver prescrição ou decadência de acordo com as ações: Toda ação condenatória é uma ação prescricional e toda ação constitutiva é uma ação decadencial e todas as ações declaratórias são imprescritíveis. É uma regra genérica, talvez em um ou outro caso não dê para aplicar, mas em 90% dos casos sim. Ex: Direito de família – decadência porque é constituição do direito. Casamento constitui e divorcio desconstitui. - O Novo Código Civil têm, item por item, as hipóteses de prescrição. Quando houver dúvida é só olhar no código. - Ação monitoria – é titulo judicial. Desde que seja julgada procedente a monitoria, protesta e pede falência (o réu tem que ser empresário). III- Nulidade de obrigação ou de título – Essa nulidade é ligada com fraude ou simulação (art. 169, CC). A nulidade não do titulo, mas da obrigação. - O titulo é nulo ou é deficiente. Há necessidade de verificar no titulo de crédito o principio básico. - Titulo de crédito nem sempre é nulo com a emissão. Para que ocorra a nulidade absoluta do titulo de crédito, tem que ser nula as emissões e nulos os avais. Ou nascer falso. - O titulo de crédito é nulo nas seguintes hipóteses: Hipnose, emitido por alguém completamente doido. É nulo quando há coação física. É nulo com relação á aquele que emitiu o titulo, mas não é nulo com relação aos outros. Se for coação moral, o titulo é valido. - A nulidade do titulo ocorre quando ele é confeccionado nulo. Como o caso do fazendeiro. E naquele caso se o sobrinho endossasse com terceiro e o terceiro propusesse ação e provasse que pagou para o sobrinho, o tio teria perdido a fazenda porque o endossante era terceiro de boa-fé. IV- Pagamento da dívida

VI- Vício em protesto ou em seu instrumento – Tem muito protesto nulo pelo falso. Quando isso ocorre? Ex: fulano adquire determinado bem, não sabe, expede a duplicata, o titulo vai pra protesto, o rapaz do protesto diz que intimou mas na verdade não intimou. É nulo – falsidade ideológica/ Vicio do protesto. Outro exemplo é protestar sentença ilíquida, nulo! A sentença tem quer ser liquida. VIII- Cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.Tomar cuidado com esse Inciso! - Na lei anterior, nas sociedades de responsabilidade ilimitada, o réu nunca foi para falência. Ele sofria os efeitos da falência. Quando o juiz decretava a falência da empresa, o sindico era obrigado a arrecadar os bens da empresa e também de cada devedor solidário. - Na nova lei acontece o seguinte: Vai pra falência também por responsabilidade solidária. - Vai pra falência também nas sociedades de responsabilidade solidária quando o solidário não paga o titulo no prazo legal. - Vai pra falência tanto a empresa quanto o solidário. Nesse inciso VIII diz o seguinte: O solidário não vai pra falência quando ele deixa a sociedade e fica por dois anos fora dela. Nesse espaço de tempo até dois anos, o solidário é responsável. E se a empresa também cessou as atividades a mais de dois anos também não tem falência. Mas essa cessação, tem que ser registrada na junta comercial. - A cessação que ocorre normalmente aqui é a DE FATO aonde vai todo mundo para falência. - Não é o sócio de toda sociedade que vai para falência. Na sociedade limitada e S/A, o sócio está fora porque não tem responsabilidade solidária e sim limitada. - Vai pra falência o sócio da sociedade irregular, conta de participação, sociedade em comandita (sócio comanditado e não o comanditário) e também na sociedade comandita por ações. - Sociedade anônima não vai pra falência na hipótese de ser dissolvida, liquidada e partilhado o ativo. Justifica-se a elisão da falência, pois a sociedade anônima

caracteriza-se como uma sociedade exclusivamente de capital, de modo que, uma vez liquidado e partilhado seu ativo, não haverá mais ativo a ser atingido por uma eventual falência.
- O espólio é após um ano da morte do devedor. O prazo é decadencial. Morreu, passou um ano, acabou. Nesta hipótese, entendeu por bem o legislador,

incluí-la no rol das hipóteses elisivas, dando a entender que o decurso do tempo entre o falecimento do devedor empresário e o pedido de falência faria desaparecer a natureza empresarial que anteriormente justificava a submissão do devedor e seu patrimônio ao regime falimentar.

- Mas aberto o inventario e tendo empresa, o juiz suspende o inventario para apurar o que tem na empresa para partilhar o ativo. Se os herdeiros tocarem a empresa pra frente e se por acaso passou um ano, vai pra falência também. - Aqui nesse caso, só se aplica, na ótica do Rezende, é se: fulano morreu, é empresário individual e não tem inventario e ninguém toca o negocio, passou um ano, acabou. O prazo é decadencial. Mas se for aberto o inventario, o juiz do inventario, quando tem empresa, ele tem que suspender os efeitos do próprio inventario para apurar o ativo e o passivo da empresa, e os herdeiros tocam a empresa, então não tem esse prazo.

“outras defesas que podem ser alegadas e que não estão elencadas no art. 96: • • • • • O devedor não é empresário; A obrigação não é líquida; A dívida não está vencida; O título não foi protestado, logo, não há impontualidade; Etc”

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