A Filiação Socioafetiva Como Uma Possibilidade Jurídica de M

FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL - UNIBRASIL PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
CARMELA SALSAMENDI DE CARVALHO
A FILIAO SOCIOAFETIVA COMO UMA POSSIBILIDADE JURDICA DE MATERIALIZAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO ESTADO DE FILHO.
CURITIBA 2010
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao, como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre em Direito, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil. Orientadora: Prof. Harmatiuk Matos. Dr. Ana Carla
CURITIBA 2010
C331f B512s
Carvalho, Carmela Salsamendi de. Bio, Srgio Rodrigues. A filiao socioafetiva como uma possibilidade jurdica de Sistemas de informao : um enfoque gerenmaterializao do direito fundamental ao estado de filho / Carmela cial / Srgio Rodrigues Bio; Joo Carlos Silva. -Joo Salsamendi de Carvalho. Curitiba: UniBrasil, 2010. Pessoa, 2007. viii, 171p., 30cm
183f.
Centro Universitrio de Joo Pessoa - UNIP
Monografia de Cincias da Computao) Orientador: Ana(Curso Carla Harmatiuk Matos
Dissertao (mestrado) Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, Mestrado em Direitos Fundamentais e Democracia, 2010. 1. Cincia da Informao. 2. Administrao. Inclui bibliografia.
I. Ttulo.
1. Direito Dissertao. 2. Filiao. 3. Paternidade responsvel. I. Faculdades Integradas do Brasil. Mestrado em Direitos Fundamentais UNIP / BC CDU - 658:004 e Democracia. II. Ttulo. CDD 340
Bibliotecria responsvel Sueli Pimentel CRB-9/1623
TERMO DE APROVAO
Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito, Programa de Mestrado, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil, pela seguinte banca examinadora:
Orientadora: Prof. Dr. Ana Carla Harmatiuk Matos. Programa de Mestrado em Direito, Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil.
Membros: Prof. Dr. Joyceane Bezerra de Menezes (UNIFOR)
Prof. Dr. Silvana Maria Carbonera (SEPT-UFPR)
Curitiba, 20 de dezembro de 2010.
Dedico a meus pais, Jovita e Luiz Antonio.
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AGRADECIMENTOS Agradeo aos meus pais, por tudo; Professora e Orientadora, Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos, pela ateno sempre despendida e pelos seus ensinamentos nessa empreitada, bem como, pelas oportunidades acadmicas e profissionais correlatas, como a "monitoria", os eventos interdisciplinares organizados conjuntamente e os convites para participao em bancas de monografia da graduao de Direito; aos Professores do Programa do Mestrado da UNIBRASIL, Dr. Marcos Augusto Maliska, Dr. Marco Aurlio Marrafon, Dr. Luiz Verglio Dalla-Rosa, Dr. Paulo Ricardo Schier, Dr. Octavio Campos Fischer, Dr. Rosalice Fidalgo Pinheiro e Dr. Clio Horst Waldraff, que provocaram discusses durante as aulas e me forneceram bases para a construo da dissertao; s Professas Msc. Andra Roloff Lopes, pela ateno e assistncia metodolgica. s Professas Dr. Jussara Maria Leal de Meirelles (PUCPR) e Dr. Silvana Maria Carbonera, que participaram de minha banca de qualificao, fornecendo sugestes ao trabalho e provocando reflexes; Simone Loureno, secretria no incio da realizao deste Programa de Mestrado at meado deste ano, e Denise Garcia e Leticya Lambertucci, que integraram posteriormente a secretaria, pelos diversos auxlios e esclarecimentos; aos colegas da turma do Mestrado, Idovilde de Ftima Fernades Vaz, Bernardo Glinoer Katz, Helem Patrcia de Fveri Turco, Vanessa Capra Kloeckner Feracin, Barbara Andrzejemski Massuchin, Helton Kramer Lustoza, Stefania Dip Cripa, Denise Cristina Brzezinski, Derlayne Detroz, Lukala Nbrega, Cristhian Denardi Britto, Luis Gustavo Motta Severo da Silva, Carolina de Oliveira Lopes, David Machado, que conviveram comigo nessa etapa, trocando ideias e apoios mtuos, tornando alguns verdadeiros amigos para a vida; aos funcionrios da biblioteca da UNIBRASIL, pela contribuio na busca e na retirada dos materiais bibliogrficos; e a todas as pessoas que contriburam de alguma forma ao desenvolvimento deste trabalho.
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A Verdade A porta da verdade estava aberta, Mas s deixava passar Meia pessoa de cada vez. Assim no era possvel atingir toda a verdade, Porque a meia pessoa que entrava S trazia o perfil de meia verdade, E a sua segunda metade Voltava igualmente com meios perfis E os meios perfis no coincidiam verdade... Arrebentaram a porta. Derrubaram a porta, Chegaram ao lugar luminoso Onde a verdade esplendia seus fogos. Era dividida em metades Diferentes uma da outra. Chegou-se a discutir qual a metade mais bela. Nenhuma das duas era totalmente bela E carecia optar. Cada um optou conforme Seu capricho, sua iluso, sua miopia. (Carlos Drummond de Andrade)
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SUMRIO
RESUMO....................................................................................................................... vii ABSTRACT................................................................................................................... viii INTRODUO .............................................................................................................. 1 1 A FILIAO NO SISTEMA CLSSICO .................................................................... 5 1.1 O TRATAMENTO JURDICO DA FILIAO NO CDIGO CIVIL DE 1916 ............ 5 1.2 O PERCURSO DO SISTEMA JURDICO ............................................................... 18 1.2.1 As Constituies brasileiras ................................................................................. 18 1.2.2 As leis ordinrias .................................................................................................. 21 2 TRANSFORMAES NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL .............................. 28 2.1 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A FILIAO.......................................... 28 2.2 A DESCODIFICAO E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL ........ 40 2.3 A REPERSONALIZAO E A DESPATRIMONIALIZAO DO DIREITO CIVIL ... 50 2.4 O CDIGO CIVIL DE 2002 NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL ..................... 55 2.4.1 Estabelecimento da filiao dos filhos havidos dentro do casamento .................. 59 2.4.2 Reconhecimentos voluntrio e judicial ................................................................. 68 3 A FILIAO SOCIOAFETIVA EM CONSTRUO .................................................. 77 3.1 AS VERTENTES DA FILIAO: JURDICA, A BIOLGICA E A SOCIOAFETIVA 77
3.2 OS CONTORNOS DA FILIAO SOCIOAFETIVA ................................................ 89 3.3 A POSSE DE ESTADO DE FILHO COMO REFERENCIAL ................................... 99 3.3.1 Noes preliminares ............................................................................................. 99 3.3.2 Identificao da posse de estado de filho............................................................. 104 3.3.3 A posse de estado de filho no sistema jurdico brasileiro...... ............................... 118 4 OS CONFLITOS DE PATERNIDADE (OU MATERNIDADE) E O MELHOR INTERESSE DE CADA FILHO, COMO SUJEITO DE DIREITO EM QUESTO ......... 124 4.1 O ESTADO DE FILIAO CONSTITUDO PELO RECONHECIMENTO VOLUNTRIO E A SUA POSSIBILIDADE OU NO DESCONSTITUIO NA JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ) ........................... 126 CONCLUSO ............................................................................................................... 143 REFERNCIAS............................................................................................................. 148 ANEXOS ....................................................................................................................... 161 ANEXO 1 - Recurso Especial n. 1000356-SP
ANEXO 2 - Recurso Especial n. 119346-GO ANEXO 3 - Recurso Especial n. 1088157-PB ANEXO 4 - Recurso Especial n. 878941-DF ANEXO 5 - Recurso Especial n. 509138-SP ANEXO 6 - Recurso Especial n. 709608-MS ANEXO 7 - Recurso Especial n. 234833-MG ANEXO 8 - Recurso Especial n. 833712-RS ANEXO 9 - Recurso Especial n. 1078285-MS ANEXO 10 - Recurso Especial n. 1022763-RS ANEXO 11 - Recurso Especial n. 1067438-RS ANEXO 12 - Recurso Especial n. 1003628-DF ANEXO 13 - Recurso Especial n. 932692-DF
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RESUMO O presente trabalho estuda a filiao socioafetiva na perspectiva constitucional. Percorre o sistema clssico de filiao e as alteraes posteriores at as grandes transformaes promovidas pela Constituio Federal de 1988 e adotadas pela legislao que lhe seguiu. So consideradas as tendncias contemporneas de constitucionalizao e repersonalizao do Direito Civil; e so abordadas as normas de estabelecimento da filiao previstas no Cdigo Civil de 2002, com o devido enfoque constitucional. So apresentadas as trs dimenses da filiao, a jurdica, a biolgica e a socioafetiva, mostrando que elas no so absolutas, nem se opem; apenas so estruturas diferentes que integram o mesmo conceito. A filiao socioafetiva pura no tem previso legal expressa, porm, deduzida dos princpios constitucionais (princpio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da afetividade, do melhor interesse do filho, da paternidade responsvel), bem como da interpretao constitucional do Cdigo Civil; e apreendida dos fatos sociais. Ela vem a favor da proteo da pessoa humana, a medida que reflete a realidade vivida de uma pessoa, isto , reconhece o vnculo com aquele(a) que socialmente e afetivamente o trata como filho e contribui para sua formao e identificao pessoal e social. Concernente a sua construo, seus contornos devem ser abertos, como forma de no se criar conceito excludente. Por isso, a posse de estado de filho vista apenas como um critrio para sua identificao e merece ser alada legalmente condio de elemento criador da filiao. Na construo legal de filiao socioafetiva, tem-se, alm de algumas normas do Cdigo Civil de 2002, um engatinhar com a chamada "Lei Clodovil" que autoriza o(a) enteado(a) a adotar o nome de famlia do padrasto ou da madrasta, ainda que no se tenha, por hora, uma definio quanto ao vnculo jurdico estabelecido e que a definio mais adequada dependa de anlise de cada caso. Por ltimo, dentro do tema de conflitos de paternidades ou maternidades, so consultadas as decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) em que se discute a desconstituio do reconhecimento voluntrio da paternidade ou da maternidade. Conclui-se que no h uma resposta pronta e nica para os conflitos de paternidade e maternidade. Apenas no se pode priorizar o erro no reconhecimento quanto ao vnculo biolgico, mas sempre avaliar o melhor interesse do filho, especialmente se for menor, em cada caso especfico. Palavras chaves: estado de filiao, filiao socioafetiva, posse de estado de filho, constituio e direitos fundamentais.
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ABSTRACT The present work investigates the socio-affective parenthood under constitutional perspective. It ranges from the classical system of parenthood and the later alterations to the great transformations put forward by the Federal Constitution of 1988 and adopted by the subsequent legislation. The contemporary tendencies of becoming constitutional and the repersonalisation of the Civil Law are considered, and the rules regarding the establishment of parenthood in the Civil Code of 2002 are approached under the due constitutional focus. The three dimensions of parenthood are presented: the legal, biological and socio-affective ones, with a view to proving that they are not absolute, nor do they oppose each other, but they are only different structures which are part of the same concept. The purely socio-affective parenthood is not a provision enacted into the law, although it is inferred from the constitutional principles (principles of the dignity of the human being, equality, freedom, affection, the best interests of the child and the responsible parenthood), and also from the constitutional interpretation of the Civil Code, as well as perceived from social facts. It comes for the very protection of the human being, as it reflects the vivid reality of a person, in other words, it recognises the relationship of those who socially and affectively treat them as their own children and contribute to their education and personal and social identification. Regarding its structure, its form must be open as not to create a concept of exclusion. For this reason, the possession of status of a child is only seen as a criterion for its identification and deserves to be legally equivalent to the condition of an essential element for the parenthood. In the legal establishment of the socio-affective parenthood, apart from other regulations prescribed in the Civil Code of 2002, there is a new one named Clodovil Law, which authorises the stepson to adopt the step-father or step-mothers surname, even though they are still uncertain about the legal type of relationship established and that the best definition depends on the analysis of each particular case. To sum up, when it comes to fatherhood or motherhood conflicts, the decisions of the Supreme Court of Justice (STJ) related to the deconstitution of the spontaneous recognition of fatherhood or motherhood are referred to. In view of this, there is not a ready-made or unique answer for fatherhood and motherhood conflicts. The error related to the recognition of the biological relationship cannot be prioritised and the best interest of the child must be evaluated in each specific case, especially when the child is under legal age. Keywords: status of parenthood, socio-affective parenthood, possession of status of a child, constitution and fundamental rights.
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INTRODUO
O presente trabalho versa sobre a filiao socioafetiva e tem como objetivo estudar a sua construo na perspectiva constitucional, considerando que se apresenta como uma nova face da filiao que vem sendo desenvolvida no Brasil, pela doutrina, jurisprudncia e legislao, mas, sobretudo, pelas duas primeiras. A filiao socioafetiva pura no tem previso legal expressa, contudo, reconhecida pelo Direito de Famlia contemporneo, mais existencial e
principiolgico, a medida que se trata de um fenmeno social pautado no afeto, salientando a estrutura ftica e psicolgica da relao entre pais, mes e filhos. Seu reconhecimento jurdico importa em transpor para o Direito uma realidade, um estado de filho vivido por centenas de pessoas. Diferentemente do que ocorre no contexto contemporneo, no sistema jurdico clssico, a filiao apresentava-se apenas em um vis jurdico fechado, em que ou se encaixava na moldura da legitimidade delineada pelo Cdigo Civil de 1916 ou no existia juridicamente. A determinao jurdica, atravs de presuno de paternidade (pater is est) e de proibies de reconhecimento de filhos, por vezes, se sobrepunha ao vnculo biolgico existente, no retratando, assim, a realidade. Com o desenvolvimento das tcnicas mdicas, mais precisamente do exame de DNA, recentemente, e a abertura da Jurisprudncia, outra vertente passou a coexistir: a vertente biolgica da filiao, relativizando a jurdica. De uma presuno legal ou de uma convico judicial baseado numa certeza moral passa-se a ter a possibilidade de uma certeza cientfica nas decises. Contudo, o direito de ter pai ou me, constitucionalmente garantido em 1988, evoca uma busca pela verdadeira paternidade ou maternidade, e os benefcios trazidos pela possibilidade da persecuo do elo biolgico tambm no afastam a necessidade de se atentar as suas limitaes na definio da paternidade ou maternidade. A cincia, com avano do exame de DNA, pode trazer a certeza quase absoluta da ascendncia gentica, mas no indicar com certeza aquele que efetivamente o pai ou a me, aquele que age como tal e tem em seu ntimo ser.
Contemporaneamente, com as tendncias de constitucionalizao e repersonalizao do Direito Civil, propiciadas especialmente pela Constituio Federal de 1988, no Brasil, uma terceira vertente da filiao comea a ganhar espao: a socioafetiva. A acepo jurdica atual da paternidade e da maternidade igualmente leva em conta um vnculo socioafetivo, construdo na convivncia familiar por atos de carinho e amor, olhares, cuidados, preocupaes, responsabilidades, participaes dirias. A realidade da vida mostra, muitas vezes, que as trs faces da paternidade ou maternidade no recaem numa mesma pessoa, fugindo da singeleza do modelo tradicional, em que o pai ou a me de sangue registra seu filho e o cria. A paternidade, a maternidade e a filiao tornaram-se conceitos plrimos, e, diante da no coincidncia das diferentes faces, surgem vrias questes a serem enfrentadas, repensadas e solucionadas pelo Direito, como saber qual a "verdadeira" paternidade ou maternidade naquele caso concreto; se pode uma pessoa ter dois pais ou duas mes, a partir, por exemplo, da formao das famlias reconstitudas e de unies homoafetivas; como resolver os casos em que as diferentes verdades no recaem numa nica pessoa; quais os interesses que devem orientar as solues a serem dadas pelo Direito. Entre as situaes fticas em que no coincidem as vertentes, h os casos comuns em que o novo marido ou companheiro de uma mulher registra o filho biolgico dela como seu, sabendo que no seu descendente natural, e, quando ocorre uma dissoluo familiar, pleiteia o desfazimento da paternidade. Situao mais complexa a do homem que reconhece como seu filho criana com a qual acredita estar ligado biologicamente, e descobre posteriormente que no est, buscando ento a anulao do reconhecimento feito. Emergem as questes de saber se ser determinante o desconhecimento acerca da ausncia do vnculo biolgico para desconstituir a paternidade ou a maternidade de uma pessoa; qual o interesse protetivo dos filhos; quais vertentes, ento, podem prevalecer. Preocupa-se com a sacralizao do exame de DNA nos pedidos de desconstituio da paternidade ou maternidade, de modo a acabar empregando-o em desfavor da pessoa do filho, pois se apaga uma filiao j constituda e reconhecida socialmente, e junto com ela uma histria familiar, no
amplo sentido do termo familiar (av, av, tios, primos), com base apenas no interesse do pai ou de terceiro. O sistema jurdico, contudo, no fornece uma resposta pronta e acabada a diversidade das situaes. A partir da complexidade das relaes familiares, que se faz imprescindvel olhar de perto para a sociedade, repensar sobre os novos laos filiais e buscar novas estruturas e respostas jurdicas aos problemas que as acompanham, luz dos princpios e valores introduzidos na Constituio Federal de 1988. A investigao proposta apresenta, pois, carter constitucional, no intuito de adotar uma hermenutica pautada nos princpios do Direito de Famlia que possa contribuir para a aproximao da sociedade e para a efetividade dos direitos fundamentais, pois ainda hoje se depara com juristas perseverados numa racionalidade legalista. O estudo da jurisprudncia, em especial, se faz indispensvel nesse caminho, em razo da ausncia de expressa de previso da filiao socioafetiva no sistema jurdico brasileiro. De fato, o Direito de famlia , nesse tema tambm, um "direito judicial dos princpios constitucionais do direito de famlia"1, nos dizeres de Francisco Jos Ferreira MUNIZ. O trabalho dividido em quatro captulos. No primeiro, investigado, inicialmente, o tratamento jurdico da filiao no sistema jurdico clssico, para apreender os valores que regiam o Cdigo Civil de 1916, centro do sistema jurdico brasileiro na poca. Como j afirmou Luiz Edson FACHIN, "o sistema codificado tem histria e 'valores'"2, que devem ser estudados tambm para apreender as transformaes posteriores, bem como para perceber alguns resqucios no Direito brasileiro contemporneo. Posteriormente, a anlise recai nas mudanas relativas famlia e, especialmente, filiao, advindas posteriormente no plano normativo. No segundo captulo, so apresentadas transformaes normativas e axiolgicas promovidas pela Constituio Federal de 1988, principalmente no que diz respeito filiao. Na sequncia, so estudadas as tendncias da descodificao, constitucionalizao, repersonalizao e despatrimonializao do
MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Direito de Famlia na soluo dos litgios. In: ___.Textos de Direito Civil. Curitiba: Juru, 1998. p. 116. 2 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 207.
Direito Civil. E por ltimo, considerada uma hermenutica constitucional para as normas do Cdigo Civil de 2002 atinentes filiao. O terceiro captulo examina a construo da filiao socioafetiva na perspectiva constitucional. Para tanto, num primeiro momento, so expostas trs faces da filiao, a jurdica, a biolgica e a socioafetiva. Num segundo, so elucidados os contornos da filiao socioafetiva como abertos, no cabendo prdefinies jurdicas excludentes, com a ressalva, porm, de que sua verificao no deve ser automtica, sem nenhum cuidado, mas sim deve passar por uma avaliao criteriosa. Assim, num terceiro momento, o estudo incide sobre a posse de estado de filho, como um parmetro para a caracterizao da filiao socioafetiva, sendo abordadas algumas noes preliminares sobre essa noo, apresentadas a sua importncia e a "crtica" recebida; explorada a sua identificao; e, posteriormente, investigada a sua insero no sistema jurdico brasileiro. Por derradeiro, no quarto captulo, considerando os conflitos de paternidade (ou maternidade) e o melhor interesse do filho, como sujeito de direito em questo, empreendida uma pesquisa sobre o estado de filiao criado pelo reconhecimento voluntrio de filho havido fora do casamento e a sua possibilidade ou no de desconstituio por estar fundado em falsidade ou erro quanto inexistncia do vnculo biolgico, na Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ), apurando e ponderando as razes fundantes de seus julgados.
1 A FILIAO NO SISTEMA CLSSICO.
1.1 O TRATAMENTO JURDICO DA FILIAO NO CDIGO CIVIL DE 1916.
Faz-se necessrio percorrer o tratamento jurdico da famlia e da filiao dado pela Codificao Civil de 19163, que se dirigia s famlias das elites brasileiras, para compreender a mudana da racionalidade do tratamento jurdico das relaes filiais. Como asseverado por Pietro PERLINGIERI, "O estudo do direito - e portanto tambm do direito tradicionalmente definido 'privado' - no pode prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualizao do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenmeno social"4. Contudo, deve-se esclarecer que o que se pretende resgatar alguns elementos da famlia e da filiao do sistema clssico, sem a pretenso de fazer um estudo amplo da histria. O Cdigo de 1916 era o ncleo do sistema jurdico, e o modelo de famlia, por ele desenhado, era matrimonial, transpessoal, patriarcal, hierrquica, patrimonial e baseado na desigualdade entre os filhos5.
A histria do Direito Civil brasileiro comea pela vigncia das Ordenaes Afonsinas (de 1446), Manuelinas (de 1521) e Filipinas (de 1603), de Portugal. Essas ltimas, mais especificamente a sua parte do Direito Civil (livro 4.), continuou a viger aps a proclamao da Independncia do Brasil, em 1822, sobrevivendo para alm da Repblica, at 1917, quando entrou em vigor do Cdigo Civil de 1916. At essa data, o Direito Civil brasileiro, conforme observao de Paulo LACERDA, citado por Orlando GOMES, "no passava de um aglomerado varivel de leis, assentos, alvars, resolues e regulamentos, suprindo, reparando e sustentando as Ordenaes do Reino". Em vista ao estado catico da legislao, o Governo imperial conferiu a Teixeira de Freitas, em 1855, a consolidao das leis civis, que contribuiu para prolongar a vigncia das Ordenaes no Brasil e postergar a elaborao de um Cdigo Civil brasileiro. (GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 8.) 4 PERLINGIERI, Pietro. (Traduo de Maria Cristina De Cicco). Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 1. 5 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do Direito de Famlia. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 30; ver tambm FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da Famlia do Novo Milnio. Uma reflexo crtica sobre as origens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar; 2001. p. 8.
Estampava um auto-retrato do modelo ideal de famlia da elite oitocentista brasileira, poca da elaborao Cdigo; era um retrato de um modelo voltado para o passado: da famlia herdada da decadente 'casa-grande' do sculo XVIII, referente s elites rurais, e do 'sobrado' do sculo XIX, referente s elites urbanas6. Vale destacar aqui que a observao de Carlos Eduardo Pianovski RUZYK, de que
O modelo de famlia do Cdigo Civil , desse modo, retrato de valores predominantes em uma realidade histrica que o precede, circunscrita a um grupo social dominante. (...) O mesmo ocorrer com as mudanas legislativas posteriores que emergiro das tendncias situadas entre a estrutura e a conjuntura da famlia brasileira ao longo do sculo XX, refletindo, no raro, tardiamente, as mudanas sociais operadas nesse perodo.7
Os valores da famlia da elite brasileira do sculo XVIII e XIX so identificados nos dispositivos do Cdigo Civil de 1916, o qual definiu um modelo nico de famlia: a famlia matrimonial, a qual foi coroada com o atributo de legtima. Outros arranjos familiares eram juridicamente irrelevantes, podendo dizer, por isso, que o sistema codificado tinha um conceito formal, fechado e excludente de famlia. O prprio Cdigo Civil, dentro de sua racionalidade jurdica, classificava, sem disfarce, a famlia em legtima e ilegtima, e os filhos em legtimos e ilegtimos. No ensinamento de Silvana Maria CARBONERA,
Para aqueles que se adequavam aos requisitos legais, o sistema jurdico dava toda a proteo. Isto se dava a partir da atribuio do sentido de legitimidade que tinha origem na existncia do casamento e qualificava tanto a relao conjugal como a filiao, atribuindo-se lhes efeitos jurdicos. J para os que no praticassem os atos descritos na lei, ao contrrio, restava a marginalidade. E estar a margem do sistema jurdico significava estar a descoberto, sem nenhuma tutela, sem produo dos efeitos jurdicos e, por consequncia, sem o estabelecimento de relaes jurdicas de famlia8.
Entre os valores identificados na Codificao de 1916, evidenciava-se a preocupao com a felicidade da instituio da famlia, a chamada paz domstica ou familiar, e no de seus membros. Esse era o carter institucional, transpessoal da famlia, em que "a disciplina jurdica se dirige famlia como instituio, enfatizando
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias Simultneas: da Unidade Codificada Pluralidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 153-154. 7 Idem. 8 CARBONERA, Silvana Maria. A famlia e sua tutela: Aspectos relevantes para a anlise da eficcia do ordenamento jurdico no plano das relaes familiares. In: Pensando o Direito: Reflexes em busca da afetividade. Curitiba: Centro universitrio Positivo, 2005. p. 123-169. p. 137.
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as funes que da se originam, em detrimento da felicidade coexistencial, intersubjetiva, dos membros que a compem"9. Isso significa uma proteo do grupo familiar em abstrato, desprendida da realidade concreta dos membros que o compem. Segundo Eduardo Pianovski RUZYK, "A famlia regida, sob essa racionalidade, como ente dotado de relativa autonomia, todo orgnico cujo bom funcionamento implica uma diviso interna de papis, com funes especficas que devem ser exercidas pelos componentes desse ente mais amplo, dotado de uma existncia prpria abstrata"10. Nesta linha, muitos casamentos eram arranjados e se mantinham de aparncias, pois o divrcio no era admitido11, em favor da preservao da instituio da famlia e em detrimento das pessoas em concreto. A pessoa no sistema codificado era, igualmente, uma abstrao. O ordenamento civil brasileiro, com fulcro nos fundamentos das codificaes do sculo XIX, estabeleceu como categoria jurdica abstrata a pessoa natural, para que possa ser sujeito de direitos (e deveres). Esse delineamento decorre, sobretudo, da noo formal da relao jurdica do Direito Civil, em que as pessoas so consideradas sujeitos na medida em que a lei lhes atribui faculdades e obrigaes de agir. Tal incluso da pessoa humana no conceito formal e abstrato de sujeito da relao jurdica acaba por nivel-la s pessoas jurdicas12. Jussara MEIRELLES faz uma confrontao, colocando, de um lado, a pessoa codificada ou "sujeito virtual" e, de outro, o sujeito real, que corresponderia a pessoa humana, vista pela sua natureza e dignidade. Nas lies da autora,
a pessoa que o Cdigo Civil descreve no corresponde quela que vive, sente e transita pelos nossos dias. que os valores pessoais, os desejos, a inteno de ter reconhecida a sua dignidade no encontram correspondncia na abstrao de uma figura que o sistema pretende como pessoa, como sujeito de direito. Esse sujeito que a lei civil define como tal
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 153-154. Ibidem, p. 20-21. 11 O casamento era indissolvel, sendo o divrcio permitido apenas no final de 1977, pela Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Vale citar, a propsito, que recentemente foi promulgada a Emenda Constitucional n. 66, de julho, de 2010, que alterou o art. 226, 6, da Constituio Federal, tornando possvel o divrcio sem prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. 12 MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura patrimonial. p. 90. In: FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 87-114.
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homem, mas esse mesmo homem definido como sujeito de direito muitas vezes passa pelo mundo sem ter tido o mnimo de condies necessrias sua sobrevivncia13.
Esse sujeito virtual, abstrato, aquele, portanto, que se amolda norma jurdica, que protegido pelo que tem, e no pelo que . aquele que administra, compra, venda bens, que faz testamento, que contrai npcias. Isso revela o carter patrimonialista do sistema codificado. Nos dizeres de Paulo Luiz Netto LBO, "o filho protegido sobretudo na medida de seus interesses patrimoniais e o matrimnio revela muito mais uma unio de bens que de pessoas"14. Jussara MEIRELLES, assim, retrata o sujeito virtual:
O sujeito virtual reconhecido por ter nome de famlia e registro; absolutamente livre para auto-regulamentar seus prprios interesses, sendo a ele possvel, por exemplo, contratar ou no, conforme seja-lhe mais conveniente, escolher a pessoa do outro contratante e at mesmo determinar o contedo contratual. Esse sujeito conceitual tem, igualmente, famlia constituda a partir do casamento; e tem bens suficientes para honrar os compromissos assumidos ou, eventualmente, responder pelos danos causados a outrem. S apresenta um grave e inarredvel defeito: no mais das vezes, no corresponde ao sujeito real15.
De fato, as disposies da Codificao brasileira tinham, nitidamente, carter patrimonial, que incidiam inclusive nas relaes jurdicas familiares. Conforme Paulo Luiz Netto LBO16, dos 290 artigos que tratavam do Direito de Famlia no Cdigo Civil de 1916, 151 tinham contedo, predominantemente, patrimonial. No que toca aos filhos, o autor afirma que a discriminao enfrentada com base na legitimidade, na verdade, no era inspirada na proteo da famlia, mas na proteo do patrimnio familiar. E que a caminhada equalizao dos filhos ilegtimos foi contida por interesses patrimoniais em jogo, sendo obtida a contagotas: primeiro, o direito a alimentos; depois, a participao em 1/4 da herana; mais adiante, a participao em 50% herana17.
Ibidem, p. 91. LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 14 de maro 2010. 15 MEIRELLES, Jussara. O ser..., Op. cit., p. 92. 16 LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia, Porto Alegre , v.6, n. 24 , p. 136-156, jun./jul. 2004. p. 145. 17 Ibidem, p. 146.
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Jussara MEIRELLES18 aduz tambm que as determinaes diferenciadoras aos filhos, em funo da origem, tambm tinham como inspirao proteger o patrimnio da famlia. O sujeito abstrato pode ser percebido nitidamente nas relaes familiares, nas lies de Luiz Edson FACHIN, segundo o qual o sistema clssico constri um "modelo que conforma um tipo de sujeito: emoldura um marido, delimita um pai, opera-se um filho"19. O sistema definia que determinados sujeitos poderiam ser considerados filhos e outros, no. Sob outro vis, alguns poderiam ter pai, e os outros, no. Na sistemtica clssica, o direito paternidade era concebido de modo restrito, j que algum poderia ser filho biolgico, mas no lhe era permitido ostentar o status jurdico de filho. Da ser recente o reconhecimento do direito paternidade, de todos, indistintamente. Centrado no casamento, a sociedade tinha um carter conservador e visava, antes de tudo, ao casamento, em que os relacionamentos eram vigiados e a mulher tinha que manter a virgindade para o futuro marido. Se o marido descobrisse, posteriormente, que sua esposa j havia sido deflorada, poderia requerer a anulao do casamento, com arrimo nas disposies do art. 218 do Cdigo Civil, que dizia " tambm anulvel o casamento, se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro", combinado com o art. 219, IV, segundo o qual "Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: (...) IV - o defloramento da mulher, ignorado pelo marido". Em consequncia do carter transpessoal, para o bom funcionamento desse modelo de famlia abstrata, os papis feminino e masculino eram bem definidos: o homem era responsvel pelo sustento do lar e pela direo da famlia; e a mulher, pelos cuidados da casa e dos filhos. o que se extrai dos arts. 233 a 255 do Cdigo Civil de 1916, que se referem aos direitos e deveres do marido e da mulher. Luiz Edson FACHIN afirma que "o sistema uma ordem de localizao: atribui 'locais' de exerccio de deveres e de direitos; enumera os deveres, de um lado, e indica direitos, de outro, normalmente para exclu-los, eis que toda a designao em si
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MEIRELLES, Jussara. O ser... Op. cit., p. 103. FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.
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mesma excludente"20. V-se, na verdade, que no se protege o sujeito em relao, mas sim, o papel familiar que esse sujeito ocupa, como bem observado por Carlos Eduardo Pianovski RUZYK21. Essa diferenciao funcional entre os papis acaba por implicar sua hierarquizao22. O marido era o chefe da sociedade conjugal (art. 233 do Cdigo Civil de 1916, na redao originria), cabendo a direo mulher apenas na sua falta ou impedimento, como se verifica no art. 251 desse Cdigo:
Art. 251. mulher compete a direo e administrao do casal, quando o marido: I - estiver em lugar remoto, ou no sabido; II - estiver em crcere por mais de 2 (dois) anos; III - for judicialmente declarado interdito. Pargrafo nico. Nestes casos, cabe mulher: I - administrar os bens comuns; II - dispor dos particulares e alienar os mveis comuns e os do marido; III - administrar os do marido; IV - alienar os imveis comuns e os do marido mediante autorizao especial do juiz.
A soberania do pai tinha diversas repercusses, entre elas, pode-se citar o direito de fixar o domiclio da famlia (art. 233, III); o exerccio do ptrio-poder e a prevalncia de sua deciso no caso da divergncia entre os genitores (art. 380, pargrafo nico). A mulher lhe devia submisso e precisava de sua autorizao para exercer certos atos, como alienar ou gravar de nus real os imveis de seu domnio particular; aceitar ou repudiar herana ou legado; aceitar tutela, curatela ou outro mnus pblico; exercer profisso; aceitar mandato (art. 242, na redao original). A mulher no sistema codificado remete a uma "histria de uma ausncia, incapaz e subordinada ao pai, ao marido, famlia"23, coesa aos valores que acondicionavam no Cdigo. Luiz Edson FACHIN comenta que "A letra de lei cogente emoldura para a mulher, sem consult-la, um modelo de vida. A mulher no , faz
FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade: Relao Biolgica e Afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 108-109. 21 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 21. 22 Nas palavras de Jos Lamartine Corra de OLIVEIRA e Francisco Jos Ferreira MUNIR, "Trata-se - como se v - de uma concepo supra-individualista de famlia. Verifica-se, desse modo, que a noo de famlia como organismo dotado de carter transpessoal est ligada a uma concepo hierarquizada da famlia". OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; e MUNIR Francisco Jos Ferreira. Curso de Direito de Famlia. 3. ed. Curitiba: Juru, 1999. p. 17. 23 BARROS, Fernanda Otoni. Do direito ao pai. v. 2. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 55.
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parte, pertena de algum ou algo. No decide, pede; no sugere, obedece. Eis os seus 'lugares' na lei civil, espaos para a plena realizao do nada"24. Os filhos, igualmente, relacionavam-se com os pais de forma
acentuadamente hierrquica e submetiam ao chamado ptrio poder. Suas opinies contrrias eram intolerveis; seus casamentos, muitas vezes, eram arranjados e baseados em dote, sem existir qualquer lao afetivo; a profisso era imposta, no tendo possibilidade de escolha. Michelle PERROT assim descreve a relao entre os membros que compem a famlia tradicional:
(...) era tambm uma famlia patriarcal, dominada pela figura do pai. Da famlia, ele era a honra, dando-lhe seu nome, o chefe e o gerente. Encarnava e representava o grupo familiar, cujos interesses sempre prevaleciam sobre as aspiraes dos membros que a compunham. Mulher e filho lhe eram rigorosamente subordinados. A esposa estava destinada ao lar, aos muros de sua casa, fidelidade absoluta. Os filhos deviam submeter suas escolhas, profissionais e amorosas, s necessidades familiares25.
A famlia tinha funo poltica, econmica, religiosa, procracional; a funo de realizao da pessoa humana no se coadunava com os valores da poca26. Nas lies de Carlos Eduardo Pianovski RUZYK, "O dado afetivo no ingressa no mbito da abstrao: trata-se de circunstncia que no diz respeito s funes institucionais do ser transpessoal ao qual se visa a proteger"27. Nos claros dizeres de Paulo Luiz Neto LBO, "A famlia, nessa concepo de vida, deveria ser referencial necessrio para a perpetuao das relaes de produo existentes, inclusive e, sobretudo, mediante regras formais de sucesso de bens, de unidade em torno do chefe, de filiao certa"28. Tudo girava em torno do patrimnio. Priorizava-se assim o patrimnio e a funo econmica da famlia, e no a pessoa humana existente cada um dos membros da famlia. Segundo Michelle PERROT,
FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 109. PERROT, Michelle (traduo de Paulo Neves). O N e o Ninho. p. 77-78. In: Reflexes para o futuro. Veja - 25 anos, Editora Abril e Fundao Emlio Odebrecht. 1993. 75-81. 26 LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao.... Op. cit., p. 138. 27 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 22. 28 LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao.... Op. cit., p. 152.
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Naqueles tempos de capitalismo em larga medida familiar, ela [a famlia] assegurava o funcionamento econmico, a formao da mo-de-obra, a transmisso dos patrimnios. Clula de reproduo, fornecia as crianas que, por intermdio das mes-professoras, recebiam uma primeira socializao atravs da explorao rural ou do atelier artesanal, os primeiros aprendizados. A famlia, enfim, formava bons cidados e, numa poca de expanso dos nacionalismos, patriotas conscientes dos valores de suas tradies ancestrais29.
Da as caractersticas, desse tempo, da indissolubilidade do casamento, da enorme subordinao da mulher ao marido, da chefia da sociedade conjugal dada ao homem, dos excessivos poderes do ptrio poder, da quase absoluta presuno de paternidade do marido, da proibio do reconhecimento de filhos adulterinos. Nos dizeres de Gustavo TEPEDINO,
Poder-se-ia dizer que a disciplina do Cdigo Civil, pela qual a tutela dos filhos estava vinculada espcie de relao pr-existente entre seus pais, respondia a uma lgica patrimonialista bem definida. Em primeiro lugar, os bens deveriam ser concentrados e contidos na esfera da famlia legtima, assegurando-se a sua perpetuao na linha consagunea, como que resguardados pelos laos de sangue. Em seguida, e em consequncia, por atrair o monoplio da proteo estatal famlia, o casamento representava um valor em si, identificava-se com a noo de famlia (legtima), de sorte que a sua manuteno deveria ser preservada a todo custo, mesmo quando o preo da paz (formal) domstica fosse o sacrifcio individual dos seus membros, em particular da mulher e dos filhos sob o ptrio poder.30 (grifos no constantes no original)
Portanto,
neste
modelo
codificado
de
famlia,
relao
conjugal
condicionava a relao paterno-filial, pois a existncia do casamento era o que conferia a legitimidade aos filhos e a consequente proteo jurdica. Em consequncia, os filhos legtimos eram os filhos havidos do matrimnio, da famlia legtima. Nas simples palavras de Luiz Edson FACHIN, "Um filho legtimo um filho de pais casados"31. O art. 229 do Cdigo Civil de 1916 dizia: "Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos" e, mais adiante, o art. 337, que "so legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado ou mesmo nulo, se contraiu de boa-f (art. 221)". Dessa maneira, o casamento - vlido ou putativo - criavam o estado de filho legtimo.
29 30
PERROT, Michelle. Op. cit., p. 77. TEPEDINO, Gustavo. A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucional. In: Direito de Famlia Contemporneo. Doutrina, Jurisprudncia, Direito Comparado e Interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 550. 31 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 87.
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Os filhos nascidos fora do casamento eram denominados de filhos ilegtimos e se subdividiam em filhos naturais e filhos esprios32. Os naturais era aqueles que nascidos de pais no casados, mas que no tinham nenhum impedimento. J os esprios eram frutos de adultrio ou incesto. Ainda, existiam os filhos adotivos, que compunham a filiao civil e no gozavam dos mesmos direitos que os filhos legtimos. Compunha a segunda classe de filhos. O Cdigo Civil de 1916 permitia a legitimao per subsequens matrimonium, ou seja, que os filhos ilegtimos fossem legitimados pelo casamento de seus pais (art. 35333) e, assim, fossem equiparados aos legtimos (art. 35234). Tinha-se, pois, um sistema de filiao plural, no sentido de que havia vrias classes de filhos, sendo que apenas o filho legtimo tinha o pleno exerccio dos direitos filiais. Bem explicam Silvana Maria CARBONERA e Marcos Alves da SILVA que era um "estatuto plural de filiao", no qual "o carter da relao dos pais determinava a condio jurdica de filho e permitia, ou no, o pleno exerccio dos direitos decorrentes da filiao"35. Desse modo, a situao jurdica dos pais influa no estado de filho, podendo, conforme fosse, o filho no ter seu status reconhecido: "Se casada a me, o pai dos filhos que tivesse era o seu marido (...) Se casado o pai com outra mulher que no a me ou tivessem os pais parentesco em grau que impedisse o casamento, vedavase ao filho a aquisio de tal estado"36. Ora, o reconhecimento do estado de filho ficava a merc da legitimidade do relacionamento de seus pais. Ou seja, advindos de uma relao amorosa no legitimada pelo sistema jurdico, os filhos eram cruelmente discriminados e tolhidos seus direitos mais essenciais. No obstante sua inocncia, esses filhos sofriam
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina... Op. cit., p. 554. Art. 353. A legitimao resulta do casamento dos pais, estando concebido, ou depois de havido o filho (art. 229). 34 Art. 352. Os filhos legitimados so, em tudo, equiparados aos legtimos. 35 CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Os filhos da democracia: uma reflexo acerca das transformaes da filiao a partir da constituio federal de 1988. p. 347-348. In: CONRADO, Marcelo; PINHEIRO, Rosalice Fidalgo (Coord.). Direito privado e constituio: ensaios para uma recomposio valorativa da pessoa e do patrimnio. 1.ed. Curitiba: Juru, 2009. p. 341-36o. 36 BARBOSA, Helosa Helena. O estatuto da Criana e do Adolescente e a disciplina da Filiao no Cdigo Civil. p. 118. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O Melhor Interesse da Criana: um debate Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 103-135.
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inumanamente a penalidade da relao proibida de seus pais e ficavam totalmente margem desse sistema. Do tratamento diferente, Silvana Maria CARBONERA e Marcos Alves da SILVA observam que "o ordenamento jurdico ento vigente fazia com que os filhos sentissem os efeitos dos atos dos pais, tutelando-os ou excluindo-os de proteo a depender de como os pais haviam se relacionado e dos efeitos jurdicos possveis, ou no, daquela relao"37. Baptista de MELLO j dizia sobre o preconceito com os filhos havidos fora do casamento que
segundo nascem ou no do casamento, os filhos trazem uma etiqueta de respeitabilidade ou opprobrio, muito embora sejam irresponsaveis pela situao regular ou irregular de seu paes. E essas leis no temeram creaer e consagrar um preconceito nefasto, que cada vez mais afasta da sociedade o filho nascido de uma unio livre. (...) o que no nos parece justo e humano que o ser havido de uma unio illegitima tenha de conduzir pela existencia inteira o peso de seu infortnio, relegado, seno negado, pelos proprios paes, sujeito a todos os sofrimentos moraes e a todas as difficuldades penosas da vida38.
A diferenciao dos filhos implicava a diferenciao de tratamento quanto ao estabelecimento da filiao e tambm quanto aos direitos dela decorrentes, como o limite imposto, pelo art. 1.605, 2, CC/1916, redao original, aos filhos adotivos para herdar: "Ao filho adotivo, se concorrer com os legtimos, supervenientes adoo (art. 368), tocar somente metade da herana cabvel a cada um deles". Quanto ao estabelecimento da filiao, aos filhos havidos dentro do casamento, aplicava-se a presuno pater is est, que atribui a paternidade do filho da mulher casada a seu marido, enquanto aos filhos havidos fora do casamento, a paternidade se estabelecia somente por sentena ou reconhecimento voluntrio. Especificamente com relao aos filhos adulterinos e incestuosos, havia proibio expressa do reconhecimento da filiao no Cdigo Civil de 1916, no art. 358: "Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos" (texto original). Atravs dessa proibio, a condio de filho era negada simplesmente em favor da felicidade da famlia, constituda pelo casamento.
CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 347-348. MELLO, Baptista de. Direitos de Bastardia. Histria, legislao doutrina, jurisprudencia e pratica. So Paulo: Saraiva e Cia., 1933. p. 5.
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Essa vedao, como analisa Luiz Edson FACHIN, "tem exata coerncia com o sistema: era, por assim, dizer uma ouverture estampada no Cdigo apta a demonstrar os valores que inspiraram o legislador de ento"39. Nesse sistema, inmeros filhos oriundos de relao extramatrimoniais no tinham paternidade estabelecida e seus direitos garantidos. De acordo com Eduardo de Oliveira LEITE,
Fora do casamento, tudo dependia de um intrincado sistema de provas e excees, mantenedor da impunidade masculina. A prova mais veemente disso a chamada exceptio plurium concebentium (exceo de diversos concubinatos), ou seja: a excluso da responsabilidade da paternidade ao fundamento de ter a me coabitado com outros homens no tempo presumvel da concepo. Ao invs de responsabilizar-se todos pelo nascimento, a exceo legitima a mais inqua forma de irresponsabilidade: a simples possibilidade de o filho provir de outrem criava para todos a exonerao de qualquer responsabilidade40.
Naquele momento, a maternidade era identificada, visualmente, pela a gestao e o parto, sendo sempre certa (semper est certa mater). J a paternidade da criana da mulher casada era estabelecida atravs do emprego de uma presuno legal: pater est quem nuptiae demonstrant. Isto , o pai era o marido da mulher casada. Esse conceito jurdico da paternidade dos filhos tidos dentro do casamento , segundo Luiz Edson FACHIN, "um conceito aprisionado, firme no
enclausuramento que a segurana jurdica se prope a conferir s relaes sociais, de um modo geral, e s relaes matrimoniais, em especial. No raro essa certeza jurdica no passa paradoxalmente de uma fico"41. Essa presuno da paternidade atrelada outra presuno legal, a de que o filho foi concebido na constncia do casamento (presuno da concepo), assentada no art. 338 do Cdigo Civil de 191642. Com esteio nas disposies desse artigo, presumiam-se concebidos na constncia do casamento os filhos da mulher casada nascidos em 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a sociedade
FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 13. LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 118-119. 41 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 34. 42 Art. 338. Presumem-se concebidos na constncia do casamento: I - os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 339); II - os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulao.
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conjugal e os nascidos dentro 300 dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal. Da que a presuno da pater is est apresentam um domnio de aplicao que abrange tambm os filhos no concebidos durante o casamento, mas nascidos na sua constncia; ou concebidos durante o casamento e nascidos depois de sua dissoluo43. A presuno pater is est, congruentemente com o sistema, protegia a estabilidade da famlia matrimonializada, sendo que havia regras que dificultavam o seu afastamento. Assim, era deferida ao marido a legitimidade exclusiva para contestar a paternidade do filho tido pela sua esposa (art. 344). Segundo o Cdigo Civil anterior, a ao de contestao, uma vez iniciada, passava aos herdeiros do marido (art. 345). No sendo, porm, ajuizada pelo marido, ningum poderia prop-la, presumindo-se o filho como seu, mesmo que no fosse; nem mesmo o adultrio da mulher e a confisso materna afastavam a presuno (arts. 343 e 346). Nos dizeres de Fernanda Otoni de BARROS, "Naquele tempo, o pai reinava como chefe absoluto da famlia. A contestao da paternidade s poderia ser proposta por ele"44. No contestando o marido, ento, gera-se uma legitimidade do filho forada. Afora a legitimidade privativa do marido, admitia-se a contestao apenas em hipteses enumeradas taxativamente pelo Cdigo no art. 340:
Art. 340. A legitimidade do filho concebido na constncia do casamento, ou presumido tal (arts. 337 e 338), s se pode contestar, provando-se: I - que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 (cento e vinte e um) dias, ou mais, dos 300 (trezentos) que houverem precedido ao nascimento do filho; II - que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados. (grifos no constantes no original)
No artigo seguinte, art. 341, complementava o Cdigo Civil, que "No valer o motivo do artigo antecedente, n II, se os cnjuges houverem convivido algum dia sob o teto conjugal".
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 37. 44 BARROS, Fernanda Otoni. Op. cit., p. 58.
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A presuno da paternidade fundava-se, pois, em duas outras presunes: a de ocorrncia da coabitao entre marido e mulher dentro do prazo da concepo e a presuno que a coabitao era a causa da concepo. Para contestar a paternidade, ento o marido deveria afastar essas duas presunes, a da coabitao e a da gerao45. Esse modelo de causas determinadas, como bem observa Luiz Edson FACHIN, no foi capaz de corrigir a ausncia de coincidncia entre a paternidade jurdica e a paternidade biolgica. E, por ltimo, o Cdigo Civil de 1916, no art. 178, 3 e 4, I, estabelecia que a ao para contestar a paternidade obedecia a prazos exguos, de 2 (dois) ou 3 (trs) meses, conforme o marido estivesse presente ou ausente, respectivamente46. Eduardo de Oliveira LEITE comenta, no tocante a desigualdade da filiao no sistema clssico, que:
A influncia religiosa (legada pela Igreja), o modelo scio-poltico (transplantado de Portugal) e a poltica legislativa importada da Frana (via Code Civil) geraram nosso Cdigo Civil, de cunho acentuadamente patriarcal, tradicional, que divide as funes entre homem e mulher na famlia e que impem esquemas de comportamento prprio a cada membro familiar e que, certamente, discrimina todos os filhos oriundos de relaes no necessariamente vinculadas ao casamento. Ou seja, a posio do filho depende diretamente do estado dos pais.47
Conclui-se que a tutela jurdica da famlia na Codificao de 1916, fruto da cultura histrica e econmica do pas naquela poca, tinha como objeto a paz familiar e, nessa tica, tutelava um nico modelo, fechado, excludente e discriminatrio de famlia. Como decorrncia, somente um tipo de filho tinha legitimidade: o filho legtimo, nascido dentro do casamento civil. Apenas essa espcie de filho fazia parte da famlia codificada; os demais ficam margem, em clara desconsiderao condio de pessoa humana.
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 39-41. Art. 178. Prescreve: (...) 3o Em 2 (dois) meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ao para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (art. 338 e 344). 4o Em 3 (trs) meses: I - a mesma ao do pargrafo anterior, se o marido se achava ausente, ou lhe ocultaram o nascimento; contado o prazo do dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo; 47 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas... Op. cit., p. 123.
46 45
18
Visto o tratamento jurdico da filiao no Cdigo Civil de 1916, prossegue-se ao estudo das Constituies brasileiras e das leis posteriores, a fim de verificar a trajetria da filiao no sistema jurdico brasileiro.
1.2 O PERCURSO DO SISTEMA JURDICO.
Cabe destacar que as mudanas normativas acerca do fenmeno familiar advm das mudanas da realidade social ou das demandas por transformaes, e no o contrrio, como bem anota Carlos Eduardo Pianovski RUZYK:
Em suma, o transcurso das alteraes legislativas em matria de famlia no deve ser visto como o conjunto de marcos que operam as transformaes no fenmeno familiar, mas, sim, como o reflexo dessas transformaes, operadas em nveis mais profundos do tempo histrico, quando aquilo que se consolida entre estrutura e conjuntura vem tona, marcando um dado episdico: a emergncia da lei. 48 (grifos no constantes no original)
Considerando
essa
anotao,
passa-se
examinar
as
mudanas
legislativas, que sobrevieram das mudanas da famlia ao longo do sculo XX e das respectivas demandas sociais.
1.2.1 As Constituies brasileiras.
As fases histricas da famlia no pas, no trnsito do Estado Liberal para o Social, podem ser sentidas pelas Constituies brasileiras, conforme Paulo Luiz Netto LBO49.
48 49
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 148-151. LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao. Op. cit., p. 143.
19
O Estado liberal hegemnico no sculo XIX no mundo ocidental caracterizava-se pela limitao do poder poltico e pela no interveno nas relaes privadas e no poder econmico. J o Estado social desenvolveu-se no sculo XX e caracterizou-se pela interveno nas relaes privadas e no controle dos poderes polticos. Sua nota a solidariedade. Explica o mencionado autor que "O intervencionismo tambm alcana a famlia, com o intuito de reduo do quantum desptico dos poderes domsticos, da incluso e equalizao de seus membros, e na compreenso de seus espao para promoo da dignidade humana"50. Pietro PERLINGIERI aponta que
a delineada funo serviente da famlia, assim como a de qualquer outra formao social, explica o papel da interveno do Estado na comunidade familiar. Ela se traduz, em geral, na necessidade de que seja respeitado o valor da pessoa na vida interna da comunidade familiar. Isso no por um motivo de Estado, nem "de famlia", isto , por uma razo superior ao interesse das partes, mas porque a comunidade familiar deve inspirar-se, como qualquer formao social, no princpio de democracia51.
As Constituies de 1824 e 1891 so, notadamente, liberais e individuais, no tutelando as relaes familiares. A Constituio do Imprio de 1824, na verdade, veio tratar apenas da famlia imperial. E, na Constituio de 1891, havia uma nica norma que dizia que "A Repblica s reconhece o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita" (art. 72, 4). J as Constituies do Estado Social brasileiro (democrtico ou autoritrio), de 1934 a 1988, previram normas explcitas sobre a famlia. A Constituio democrtica de 1934 dedicou um captulo famlia (art. 144-147), fazendo, pela primeira vez, referncia expressa a regulao do Estado, o que foi repetido nas Constituies seguintes.
Art. 144 A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob a proteo especial do Estado. (grifos no constantes no original)
50 51
Ibidem, p. 141. PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 246.
20
Contudo, como se v, o texto constitucional dirigia-se apenas a um modelo especfico de famlia, a famlia fundada no casamento52. Por isso, talvez mais apropriado seria falar em regulao da famlia, no proteo. Em que pese considerar to somente a famlia legtima, j demonstrava uma preocupao com os filhos naturais - aqueles havidos fora do matrimnio, mas que seus pais no eram impedidos de casar -, ao afirmar no art. 147, que "O reconhecimento dos filhos naturais ser isento de quaisquer selos ou emolumentos, e a herana, que lhes caiba, ficar sujeita, a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos legtimos". Na sequncia, a Constituio autoritria de 1937 equiparou os filhos naturais, em direitos e deveres, aos filhos legtimos (art. 12653). A respeito, Guilherme Calmon Nogueira GAMA54 comenta que:
O reconhecimento jurdico da famlia natural a partir dos textos legislativos posteriores, ou seja, aquela resultante de parentalidade extramatrimonial (desde que no adulterina) no representou qualquer abalo nos alicerces da famlia tutelada pela Constituio, j que se manteve inalterado o controle quanto sexualidade das unies apenas no campo matrimonial. importante notar, no perodo anterior ao advento do texto constitucional de 1988, a proposital omisso normativo-constitucional acerca da existncia de outras famlias, aquelas fundadas no no vnculo formal do casamento, mas sim no convvio diuturno, more uxorio, sem ferir qualquer valor tico-filosfico (ausncia de impedimentos matrimoniais, como o incesto, a bigamia, a coao, v. g.) (grifos no constantes no original)
Alm disso, a Constituio de 1937 assentou que o Estado no estranho ao dever da educao integral dos filhos, colaborando de maneira principal ou subsidiria (art. 125) e que a infncia e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomar todas as medidas destinadas a
Segundo Guilherme Calmon Nogueira GAMA, "O tratamento dado famlia pela Constituio de 1934 observava - posto que manifestada em momento diverso do Cdigo Civil de 1916 - ainda ideologia carregada de fundo preconceituoso e conservadorista, consoante a qual o dogma da indissolubilidade do vnculo matrimonial - atrelado paz familiar - era indiscutvel e absoluto. A famlia era merecedora como instituio, de tutela constitucional, ao passo que seus integrantes no gozavam, como pessoas, de tal proteo, ainda que a convivncia fosse altamente prejudicial ao casal, e com maior frequncia, descendncia resultante de tal vnculo formal". GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princpios Constitucionais de Direito de Famlia. Guarda Compartilhada luz da Lei n 11.698/08. Famlia, Criana, Adolescente e Idoso. So Paulo: Atlas, 2008. p. 113-114. 53 Art. 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos pais. 54 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Op. cit., p. 114.
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assegurar-lhes condies fsicas e morais de vida s e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades (art. 127). A Constituio democrtica de 1946 reprisa a norma de que a famlia constituda pelo casamento indissolvel e tem proteo especial do Estado (art. 163); estimula a prole numerosa e assegura assistncia maternidade, infncia e adolescncia (art. 164). As Constituies de 1967 e 1969 reproduzem as disposies no tocante famlia, respectivamente nos seus arts. 167 e 175, sendo que a Constituio de 1969, foi alterada pela Emenda Constitucional n 9/77, que tornou o casamento dissolvel atravs do divrcio. com a Constituio de 1988 que se opera a superao do modelo nico, baseado no matrimnio e na filiao legtima, proclamando a pluralidade de entidades familiares (art. 226), a igualdade entre os filhos (art. 227, 6) e a proteo integral da criana e do adolescente (art. 22755). Esse marco ser estudado com mais detalhes no captulo segundo. Ainda quanto o percurso do sistema jurdico, importante observar as leis que sobrevieram antes e depois da Constituio de 1988 e que contriburam de algum modo para os avanos no tema da filiao.
1.2.2 As leis ordinrias.
A proibio de reconhecimento de filhos fora do casamento foi objeto de abrandamentos aos poucos, com a promulgao de algumas leis esparsas. Em 1941, promulgado o Decreto-Lei n. 3.200, que disps da proteo da famlia e determinou, no art. 14, que no se fizesse meno no registro civil sobre a
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
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circunstncia de a filiao ser legtima ou ilegtima, salvo a requerimento do prprio interessado ou em virtude de deciso judicial. Alm disso, no art. 15, fixou que, se um dos cnjuges no autorizasse o filho natural reconhecido do outro residir junto com eles, o pai ou a me que o reconheceu deveria prestar inteira assistncia fora do seu lar e alimentos iguais aos que prestar ao filho legtimo. No ano seguinte, adveio o Decreto-Lei n 4.737, de 24 de setembro de 1942 que tratou do reconhecimento dos filhos naturais. Composto por basicamente por um artigo, permitia que, depois do desquite, o filho nascido fora do casamento poderia ser reconhecido ou demandar que se declarasse a sua filiao (art. 1). Em 1949, esse Decreto-Lei foi revogado pela Lei n 883, que disps sobre o reconhecimento de filhos ilegtimos e abrandou o rigor do art. 358 do Cdigo Civil de 191656, que impedia terminantemente tal reconhecimento. Com a aludida lei, uma vez dissolvida a sociedade conjugal, qualquer dos cnjuges poderia reconhecer o filho extramatrimonial e o prprio filho poderia ingressar com ao para que fosse declarada a filiao (art. 1). Assim, o filho havido fora do matrimnio tinha seu reconhecimento condicionado ao eventual desfazimento do casamento de seu genitor ou genitora. Ressalte-se que o reconhecimento do filho ilegtimo no lhe colocava na mesma situao dos filhos legtimos ou legitimados. Conforme o art. 2, em sua redao original, o filho ilegtimo tinha direito metade da herana que recebesse o filho legtimo ou legitimado. Somente com a alterao do art. 2, provocada pela Lei 6.515 de dezembro de 1977 (Lei do Divrcio), que o direito herana foi reconhecido aos filhos ilegtimos em igualdade de condies. A Lei n 6.515/77 tambm introduziu um pargrafo nico ao art. 1 da Lei n 883/49, pelo qual permitia reconhecer o filho extramatrimonial na constncia do casamento, desde que fosse por testamento cerrado. Disse ainda, essa lei, que nessa parte o testamento irrevogvel.
Art. 358. Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos. (texto original)
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Depois, em 1984, sobreveio a Lei 7.250 que tornou o pargrafo nico do art. 1 da Lei 883/49 em 1 e acrescentou-lhe o 2, o qual autorizava o reconhecimento de filho adulterino aps a separao de fato por mais de cinco anos. Apenas cumpre iterar, nessa ordem cronolgica, a supervenincia da Constituio Federal de 1988, trazendo, no art. 226, 6, a igualdade entre todos os filhos, j que se adentrar ao tema em momento especfico. Aps a Constituio, sobrevieram outras leis que consolidaram a ideia de igualdade entre os filhos: a Lei 7.841/89; a Lei 8.069/90; Lei 8.560/92 e a Lei 10.406/2002 (Cdigo Civil de 2002). Apesar da igualdade constitucional entre os filhos, a Lei 7.841, de 1989, veio revogar expressamente o art. 358 do Cdigo Civil de 1916, que dizia que os filhos incestuosos e adulterinos no podiam ser reconhecidos. No ano seguinte, tem-se a promulgao da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), um microssistema que disciplina a tutela das crianas e dos adolescentes, indistintamente, albergando expressamente a doutrina proteo integral57. Consagrou ainda a tutela prioritria e absoluta de toda e qualquer criana e adolescente, em razo da condio peculiar de pessoas em desenvolvimento (arts. 458, 559, 1560, 1961), sendo que "Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os
Art. 1 Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.

Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude. 59 Art. 5 Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.
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Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
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fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento" (art. 6). Essa Lei ratificou a igualdade constitucional entre os filhos, permitindo aos filhos havidos fora do casamento sejam reconhecidos pelos pais (art. 26, caput 62). Permitiu tambm ao filho investigar a paternidade e maternidade, com esteio no art. 27: "O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia". Vale mencionar, a propsito, a Lei n. 12.010/2009, a qual alargou o conceito estatutrio da famlia, introduzindo o conceito de famlia extensa, no art. 25, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente: "Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade". Nota-se nesse conceito, que a famlia extensa formada por parentes prximos, podendo cogitar mais amplamente em parentesco socioafetivo,
considerando o art. 1.593 do Cdigo Civil; que convivam com a criana ou adolescente; e mantenham vnculos de afinidade e afetividade. Seguindo a principiologia da Constituio Federal de 1988, cumpre mencionar que essa Lei incluiu no art. 100, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente uma relao de princpios na aplicao de medidas de proteo da criana e do adolescente, entre eles: o princpio da condio da criana e do adolescente como sujeitos de direitos, o da proteo integral e prioritria, o do interesse superior da criana e do adolescente, a responsabilidade parental e o princpio da prevalncia da famlia63.
Art. 19. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao. (...) 63 Art. 100 (...) Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao das medidas:
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Cabe comentar, porm, quanto ao "princpio do melhor interesse da criana", que a Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada pela Organizao das Naes Unidas (ONU) em 20 de novembro de 1989, foi ratificada pelo Brasil atravs, do Decreto n. 99.710, de 21 de novembro de 1990, incorporando esse princpio no sistema jurdico brasileiro64. Ressalte-se que a recente Lei trouxe tambm ao Estatuto expressamente o direito ao conhecimento da origem gentica, que no se confunde com o direito ao estado de filiao65. A pessoa que foi adotada tem, aps os 18 anos, o direito de conhecer a sua origem biolgica e obter acesso irrestrito ao processo de adoo. E sendo criana ou adolescente, o filho tambm pode ter acesso, desde que a seu pedido, e para ele ser assegurado a assistncia jurdica e psicolgica (art. 48, caput e pargrafo nico)66. Em 1992, tem-se a Lei n 8.560, que regulou o reconhecimento de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Atravs dela, houve facilidades
I - condio da criana e do adolescente como sujeitos de direitos: crianas e adolescentes so os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituio Federal; II - proteo integral e prioritria: a interpretao e aplicao de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada proteo integral e prioritria dos direitos de que crianas e adolescentes so titulares; (...) IV - interesse superior da criana e do adolescente: a interveno deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criana e do adolescente, sem prejuzo da considerao que for devida a outros interesses legtimos no mbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; (...) IX - responsabilidade parental: a interveno deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criana e o adolescente; X - prevalncia da famlia: na promoo de direitos e na proteo da criana e do adolescente deve ser dada prevalncia s medidas que os mantenham ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promovam a sua integrao em famlia substituta; (...). (grifos no constantes no original) 64 Vale lembrar o que dispe o art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte". 65 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 505-530. Ver tambm: VENCELAU, Rose Melo. Status de filho e direito ao conhecimento da origem biolgica. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira (Org.) et al. Dilogos sobre o Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 379- 399; OTERO, Paulo. Personalidade e Identidade Pessoal e Gentica do ser humano. Um Perfil Constitucional da Biotica. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. 66 Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biolgica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, aps completar 18 (dezoito) anos. Pargrafo nico. O acesso ao processo de adoo poder ser tambm deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientao e assistncia jurdica e psicolgica.
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no reconhecimento de filho, com a possibilidade, por exemplo, de escrito particular e de declarao expressa ao juiz ainda que o reconhecimento no fosse seu objeto nico ou principal:
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro de nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. (grifos no constantes no original)
Dirige-se, pois, essa lei tutela dos interesses dos filhos67. Garante, no caso de registro apenas da maternidade, a possibilidade de se proceder ao procedimento administrativo de averiguao oficiosa quanto paternidade (art. 2, 1 a 6). O juiz ouve a me sobre a paternidade alegada e notifica o suposto pai, tambm para ouvi-lo (art. 2, 168). Se o pretenso pai no atender a notificao em 30 dias ou negar a paternidade, o processo remetido ao Ministrio Pblico para verificar a existncia de elementos suficientes e, existindo, propor ao de investigao de paternidade em face do alegado pai (art. 2, 469). Por ltimo quanto Lei n. 8.560/92, nos art. 5 e 670, seguindo os ditames constitucionais, reafirma a proibio de designaes discriminatrias dos filhos e no
FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 90 e 92. A este respeito, Luiz Edson FACHIN comenta a essa Lei pe em relevo a declarao materna, diferentemente do que fazia Cdigo Civil de 1916 - e faz o Cdigo Civil de 2002 -, bem como a da pessoa indicada como pai da criana: "(...) neste [Cdigo Civil], a alegao da me insuficiente para excluir a paternidade; na lei, apta a para principiar o estabelecimento da paternidade. Depreende-se, pois, a diferena: o Cdigo se mostra preocupado com o afastamento da presuno pater is est, e o faz de modo congruente com os valores que contemplou. A nova lei, por sua vez, dirige-se a tutelar os interesses da criana, voltando-se mais ao estabelecimento da paternidade. No menos relevante a expresso do pai, motivo pelo qual dever comparecer em juzo para declarar-se sobre a alegada paternidade". Ibidem, p. 92-93. 69 Art. 2 (...) 4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade. 70 Art. 5 No registro de nascimento no se far qualquer referncia natureza da filiao, sua ordem em relao a outros irmos do mesmo prenome, exceto gmeos, ao lugar e cartrio do casamento dos pais e ao estado civil destes. Art. 6 Das certides de nascimento no constaro indcios de a concepo haver sido decorrente de relao extraconjugal. 1 No dever constar, em qualquer caso, o estado civil dos pais e a natureza da filiao, bem como o lugar e cartrio do casamento, proibida referncia presente lei.
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permitindo que se faa referncia natureza da filiao, ao estado civil de seus pais, reproduo natural ou artificial. Posteriormente ao Estatuto da Criana e do Adolescente e da Lei n. 8.560/92, sobreveio o Cdigo Civil de 2002 (Lei 10.406/2002), do qual cabe destacar o art. 1.596, que reproduz a norma constitucional da igualdade dos filhos: "Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao". Alm disso, esse Diploma assentou que o parentesco pode resultar de origem diferente da consanguinidade, no art. 1.593: "O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem". Vale apontar que "A compreenso desse desenvolvimento legislativo revela um trao marcante que, centrado originalmente no Cdigo Civil, vai paulatinamente se esvaindo a medida que o sistema fragmenta-se na legislao esparsa. O sistema fechado e monoltico abre-se e se reparte na mudana dos valores de base"71 (grifos no constantes no original). a tendncia Descodificao e de Repersonalizao do Direito Civil, que sero vistos no captulo seguinte. Esse percurso legislativo mostra a crescente diminuio da disparidade, no plano normativo, entre os filhos, que perdurou, saliente-se, at pouco tempo. Avana-se ento ao estudo das transformaes promovidas pela Constituio Federal de 1988, principalmente no que diz respeito filiao.
2 TRANSFORMAES NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL.
2.1 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A FILIAO.
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FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 85.
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Como visto, as mudanas da sociedade e do Estado acabaram por refletir no desenho jurdico da famlia. Cumpre, nesse momento, estudar o grande marco da transformao da racionalidade jurdica no Brasil, em especial com relao aos filhos. Diz Luiz Edson FACHIN que "Famlia e Constituio, no Brasil
contemporneo, ligam-se necessariamente aps a promulgao de 5 de outubro de 1988, rompendo o sistema clssico que deferia ao Cdigo Civil lugar privilegiado na disciplina jurdica do tema"72. A Constituio de 1988 importou em uma enorme transformao no Direito de famlia, contemplando uma nova racionalidade jurdica, baseada nos princpios da igualdade entre os filhos73, da igualdade entre os cnjuges74, da liberdade75, da solidariedade76, da afetividade77, do melhor interesse da criana e do adolescente, da paternidade responsvel78, no pluralismo das entidades familiares79. A famlia atual
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FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., 119. Art. 227. (...) 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. 74 Art. 226. (...) 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 75 Art. 226 (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. 76 Pode-se citar, alm do art. 3, I, da Constituio, a garantia de assistncia a cada um dos membros da famlia e a solidariedade recproca entre pais e filhos, respectivamente, estampados nos seus arts. 226, 8, e 229: "O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes" e "Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade". 77 Paulo Luiz Netto LBO aponta algumas referncias na Constituio Federal, cuja interpretao sistemtica conduz ao princpio da afetividade, quais sejam: a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem (art. 227, 6); b) a adoo, como escolha efetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 226, 5 e 6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, e a unio estvel tm a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 3 e 4); d) o casal livre para extinguir o casamento ou a unio estvel, sempre que a afetividade desaparea (art. 226, 3 e 6). 78 Art. 226 (...) 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 79 Tal princpio tambm est albergado expressamente no art. 100, pargrafo nico, IV, do Estado da Criana e do Adolescente: "interesse superior da criana e do adolescente: a interveno deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criana e do adolescente, sem prejuzo da considerao que for devida a outros interesses legtimos no mbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto".
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parte de princpios bsicos, de contedo mutante, segundo as vicissitudes histricas, culturais e polticas: a liberdade, a igualdade, a solidariedade e afetividades. Sem eles, impossvel compreend-la. A famlia patriarcal, que nossa legislao civil tomou como modelo, ao longo do sculo XX, entrou em crise, culminando com sua derrocada, no plano jurdico, pelos valores introduzidos na Constituio de 1988. Como a crise sempre perda de fundamentos, a famlia atual matrizada em um fundamento que explica sua funo atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haver famlia, unida por laos de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaborao, na comunho de vida no hierarquizada80.
Foi com a Constituio de 1988 que se deu o passo definitivo em direo democratizao da famlia brasileira, como assinala Maria Celina Bodin de MORAES81, "seja no que diz respeito ao estabelecimento da igualdade, seja no que tange a garantia da liberdade e imposio da solidariedade". Como observa autora, a Constituio inclusive considera a famlia como a base da sociedade (art. 226, caput), sociedade definida como democrtica (art. 1, caput). Em abandono da famlia-instituio, protegida em si mesmo, a famlia constitucionalizada se revela uma famlia-instrumento, "aquela que propicia um ambiente adequado ao desenvolvimento da personalidade de todos e de cada um de seus membros"82. Essa funo instrumental, "funo serviente" da famlia, de promover o desenvolvimento da personalidade, o bem estar, a dignidade das pessoas que a integram, est atrelada ao princpio democrtico, pois, segundo Pietro
PERLINGIERI, "ela traduz, em geral, na necessidade de que seja respeitado o valor da pessoa na vida interna da comunidade familiar. Isso no por um motivo de Estado, nem 'de famlia', isto , por uma razo superior ao interesse das partes, mas porque a comunidade familiar deve inspirar-se, como qualquer formao social, no princpio de democracia"83. A Constituio Federal de 1988, na lio de Luiz Edson FACHIN, " mpar na extenso e no contedo do tratamento conferido matria [da famlia e
LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao... Op. cit., p. 137. MORAES, Maria Celina Bodin de. A famlia democrtica. In: PEREIRA, Rodirgo da Cunha (Coord.). Famlia e Dignidade humana. Anais do V Congresso brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. p. 620. 82 Ibidem, p. 621-622. 83 PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 246.
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filiao]"84, rompendo com o conjunto de princpios ancorados no Cdigo Civil de 1916. O constituinte dessa vez alargou a concepo de famlia, passando essa a no se restringir mais quela unio estruturada no matrimnio. A Constituio Federal de 1988 afirma, no art. 226, caput, que "A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado", deixando de fazer referncia expressa, como faziam as Constituies brasileiras anteriores, a determinado tipo de famlia. No constou no texto constitucional a "famlia constituda pelo casamento". No, disse apenas, o constituinte, "a famlia", e disso, j se infere que toda e qualquer forma de famlia tem proteo estatal85. Expressamente a Carta Maior protege outras formas de constituio de famlia, quais sejam a unio estvel e a famlia monoparental, como se pode conferir:
Art. 226 (...) 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Alm
dessas
entidades
familiares
expressamente
mencionadas
na
Constituio, h outras defensveis juridicamente, ainda que haja divergncias, como a unio homoafetiva, a famlia simultnea, a famlia mosaica ou recomposta e a famlia solidria86. A hermenutica mais adequada parece ser aquela que entende que o rol de entidades familiares previstas na Constituio no taxativo. Como bem analisa Paulo Luiz Netto LBO:
O caput do art. 226 , consequentemente, clusula geral de incluso, no sendo admissvel excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. A regra do 4 do art. 226 integra-se clusula de incluso, sendo esse o sentido do termo 'tambm' nela contido. 'Tambm' tem o significado de igualmente, de mesma forma, outrossim, de incluso de fato sem excluso de outros. Se dois forem os sentidos possveis (incluso ou excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao da FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 58-59. O entendimento ora empossado j foi concludo por Paulo Luiz Netto LBO em: LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clusus. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e Cidadania. O Novo CCB e Vacation Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 2002. p. 91. 86 MATOS, Ana Carla Harmatiuk. "Novas" Entidades Familiares. In: MATOS, Ana Carla Harmatiuk (Org). A Construo de Novos Direitos. Porto Alegre: Nria Fabris, 2008. p. 16-32.
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dignidade da pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares reais no explicitadas no texto. (...) As demais entidades familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito amplo e indeterminado de famlia indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida, conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductibilidade e adaptabilidade.87 (grifos no constantes no original)
Cumpre mencionar que na legislao infraconstitucional igualmente se verifica que no h uma definio de modelo de famlia. O Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 4, Lei n. 8.069/9088), a Lei da Impenhorabilidade do Bem de Famlia (art. 1, Lei n. 8.009/9089), o Estatuto do Idoso (art. 3, Lei n. 10.741/200390), a Lei Maria da Penha (art. 3, 291) reportam-se a apenas a "famlia". Com efeito, pode-se dizer que se tem reconhecida uma famlia plural. Sempre existiu a diversidades de arranjos familiares, mas atualmente que tem o seu reconhecimento jurdico. Nesse sentido, tambm, Carlos Eduardo Pianovski RUZYK destaca que se "(...) impe, nessa esteira, a compreenso de que a pluralidade constitucional acerca da famlia aberta, abrangendo no apenas modelos expressos, mas, tambm, arranjos familiares que no se apresentam, de antemo, predefinidos
conceitualmente na regra positivada. Sua insero no sistema se realiza por meio da porosidade do princpio da famlia plural"92. A Constituio de 1988, conclui Carlos Eduardo Pianovski RUZYK,
rompe com a perspectiva conceitualista que restringe a apreenso jurdica de um fenmeno concreto a sua exata subsuno a um priori definido no texto positivado. Exime-se o direito da secular pretenso de definir famlia por meio de um modelo abstrato e excludente de
Ibidem, p. 94-95. Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. 89 Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. 90 Art. 3. obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. 91 Art. 3 (...) 2. Cabe famlia, sociedade e ao poder pblico criar as condies necessrias para o efetivo exerccio dos direitos enunciados no caput. 92 RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 36.
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arranjos sociais que a ele no se subsumem - e, por conseguinte, das pessoas que os compem93.
A pluralidade de entidades familiares mostra caracteres comuns, como o afeto, a solidariedade, o companheirismo, a liberdade, o respeito, o que revela que a famlia deve ser vista como um ninho, longe de modelos normativos rgidos, cheios de ns94. apropriada a observao de Michelle PERROT:
No a famlia em si que nossos contemporneos recusam, mas o modelo excessivamente rgido e normativo que assumiu no sculo XIX. Eles rejeitam o n, no o ninho. A casa , cada vez mais, o centro da existncia. O lar oferece, num mundo duro, um abrigo, uma proteo, um pouco de calor humano. O que eles desejam conciliar as vantagens da solidariedade familiar e as da liberdade individual. Tateando, esboam novos modelos de famlias, mais igualitrias nas relaes de sexos e de idades, mais flexveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas regra e mais ao desejo. O que se gostaria de conservar da famlia, no terceiro milnio, so seus aspectos positivos: a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, os laos de afeto e o amor95. (grifos no constantes no original)
O reconhecimento da pluralidade da constituio de famlia decorre especialmente da ateno felicidade, bem-estar, desenvolvimento, liberdade da pessoa humana, que pode ser aferida na primeira parte do 8 do art. 226 da Constituio Federal:
Art. 226 (...) 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Destarte, a Constituio confere proteo famlia na pessoa de cada um dos que a integra, alterando o foco da instituio para a pessoa. Contudo, o mencionado dispositivo deve ser lido em conjunto como o princpio da solidariedade, que importa num sentido tico de respeito ao outro, merecendo ser ponderada em concreto a felicidade de cada um dos membros familiares envolvidos. A respeito, lembra Carlos Eduardo Pianovski RUZYK que
Ao contrrio do que se poderia supor em um olhar apressado sobre a matria, a busca da felicidade por meio da famlia no se confunde com o sentido hedonista de um
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Ibidem, p. 36-37. PERROT, Michelle. Op. cit., p. 81. 95 Idem.
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ultraindividualismo: a felicidade do 'eu' recebe chancela jurdica na medida que se coaduna com o sentido tico de proteo da mesma pretenso legtima de felicidade que reside no 'outro'. A equao no , como se v, de fcil soluo, no sendo passvel de formulaes a priori96.
Essa virada na considerao da famlia-instituio para famlia-instrumento, bem reconhecida por Pietro PERLINGIERI: "Esta no pessoa jurdica, nem pode ser concebida como um sujeito com direitos autnomos: ela formao social, lugarcomunidade tendente formao e ao desenvolvimento da personalidade de seus participantes; de maneira que exprime uma funo instrumental para melhor realizao dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes"97. Ao mesmo tempo que se tem liberdade individual para escolher o(a) parceiro(a), a forma de famlia, o regime de bens em geral, fazer o planejamento familiar, h a necessidade da existncia e manuteno de projetos comuns, o que bem averiguado por Maria Celina Bodin de MORAES98:
A passagem da famlia como instituio, protegida em si mesma, famlia-instrumento, isto , aquela que propicia um ambiente adequado ao desenvolvimento da personalidade de todos e de cada um de seus membros, suscitou, indiscutivelmente, uma forte individualizao e, em consequncia, uma maior liberdade, ensejando, em contrapartida, o confronto de duas foras claramente paradoxais: de um lado, a autonomia e a possibilidade de crescimento individual e, de outro, a imprescindibilidade de compartilhamento de projetos comuns.
No que toca liberdade na famlia, a Constituio Federal explicitou a possibilidade de divrcio, no art. 226, 6. Cumpre realar a recente alterao dessa norma, promovida pela Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que suprimiu o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos: "Art. 226. (...) 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio". Essa famlia plural, menos hierrquica, mais igualitria, livre, volvida dignidade de um de seus membros, tem reflexos diretos na filiao, que inclusive ganhou, em decorrncia desse processo de transformao da famlia, a posio central, em lugar da conjugalidade, agora instvel99.
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Ibidem, p. 29. PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 178-179. 98 MORAES, Maria Celina Bodin de. A famlia democrtica... Op. cit., p. 621-622. 99 Ibidem, p. 622.
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Com relao filiao, a Constituio superou a distino entre os filhos legtimos, ilegtimos e adotivos. Assim, dispe o seu art. 227, 6:
Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes relativas filiao.
Com a Constituio Federal de 1988, ocorre uma transformao de "valores", como observa Luiz Edson FACHIN: "Quando se conta a histria da formao da grande famlia do comeo do sculo, evoluindo para a famlia psnuclear do final deste sculo, conta-se a histria de mudanas dos valores que inspiravam o sistema codificado. Havia um 'cdigo' do contrato, como havia um 'cdigo' do patrimnio, prontos e acabados no Cdigo Civil"100. O estado de filiao, no "cdigo" da famlia, era restrito; j hoje, ele se estende, com fulcro na dignidade humana e igualdade, para todos os filhos, qualquer que seja sua origem. Dessa mudana paradigmtica, foi abandonado o estatuto plural da filiao, constitudo de categorias de filhos, para se adotar um estatuto nico, em que os filhos so denominados sem adjetivaes discriminatrias e tm constitucionalmente os mesmos status e direitos. Silvana Maria CARBONERA e Marcos Alves da SILVA destacam que a alterao constitucional que consagrou o princpio da unidade da filiao constitui um momento especial de longa trajetria e que somente a nova ordem constitucional que promoveu efetivamente mudana paradigmtica em relao ao estatuto da filiao101. No mesmo sentido, Gustavo TEPEDINO102. No "estatuto da unidade"103, todos os filhos tm igual dignidade, pois no h classes de filhos. Consequentemente, a ausncia de direitos, menos direitos, as denominaes ultrajantes e inumanas (como ilegtimo, esprio, incestuoso) de outrora no cabem mais aos filhos no havidos da unio matrimonial. Luiz Edson FACHIN arremata que "O princpio da inocncia, embutido no princpio da igualdade, fez desaparecer qualquer tratamento discriminatrio em face da situao jurdica dos autores da descendncia. Legtimo ou adulterino: o estigma
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FACHIN, Luiz Edson. Teoria... Op. cit., p. 207-208. CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 342-345. 102 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina... Op. cit., p. 549. 103 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 43.
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extirpado. Filhos so todos, iguais e por inteiro"104. No mesmo sentido, Carlos Eduardo Pianovski RUZYK declara que: "trata-se de contemplar a bvia 'inocncia' dos filhos, que, por esse motivo, no podem ser tratados de modo diferenciado quanto a atribuio e exerccio de direitos, bem como no podem receber designaes discriminatrias"105. Nos dizeres de Eduardo de Oliveira LEITE, "todo ser que nasce simplesmente filho"106, ficando as qualificaes ilegtimo, adulterino, esprio, incestuoso, definitivamente repelidas, em consonncia com o texto constitucional. Mas, mais do que a isonomia dos filhos proclamada pela Constituio trouxe, segundo Gustavo TEPEDINO107, uma "nova tbua axiolgica", com eficcia imediata para todo o ordenamento. As normas constitucionais que estabelecem direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, por fora do art. 5, 1, da Constituio Federal108. Significa isso que essas normas no dependem de norma infraconstitucional para se tornarem auto-aplicveis. Trata-se de eficcia jurdica, que se distingue da eficcia social, tambm denominada de efetividade. Essa "representa a
materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to intima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social"109. O desafio hoje se mostra exatamente na eficcia social ou efetividade dos dispositivos constitucionais, tornando os filhos efetivamente iguais. Com a Constituio Federal, seus princpios fundamentais, especialmente o da dignidade da pessoa humana, informando toda a disciplina familiar, a nova tbua de valores faz nascer trs marcas caractersticas em matria de filiao, quais sejam: "1. A funcionalizao das entidades familiares realizao da personalidade de seus membros, em particular dos filhos; 2. A desapatrimonializao das relaes entre pais e filhos; 3. A desvinculao entre a proteo conferida aos filhos e a espcie de relao dos genitores"110. (grifos no constantes no original)
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 94. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. 178. 106 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas... Op. cit., p. 100. 107 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina... Op. cit., p. 549. 108 Art. 5 (...) 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 109 BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 82-83. 110 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina... Op. cit., p. 549.p. 551.
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O princpio da igualdade entre os filhos importa no direito de eles verem declarada a sua "verdadeira" paternidade e maternidade111. Para a filiao havida fora de casamento, as barreiras so derrubadas em relao ao reconhecimento e investigao da paternidade. Para a filiao havida de dentro do casamento, o funcionamento da regra pater is est ganha nova configurao112. Alm da igualdade entre os filhos, a Constituio Federal de 1988 consagrou a emergncia de novos sujeitos de direitos na relao familiar: a criana e o adolescente113. Esses ganharam uma tutela especial, integral e prioritria, em face sua condio peculiar de pessoa em formao. Com isto, "efetivou-se seu reconhecimento como sujeito de direito concreto, titular de situaes jurdicas na qual est inserido, e no mais objeto de decises jurdicas"114, conforme Silvana Maria CARBONERA. Saliente-se que a Emenda Constitucional n. 65, de 13 de julho de 2010 incluiu uma pessoa na denominao do Captulo VII do Ttulo VIII da Constituio, passando a ser "Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso"; e modificou o seu art. 227 para cuidar dos interesses da juventude. O jovem115 passa, como as crianas e os adolescentes, a gozar de absoluta prioridade na proteo de seus direitos fundamentais (art. 227, caput). O constituinte abrigou implicitamente a doutrina proteo integral,
convocando, simultaneamente, a famlia, a sociedade e o Estado a desincumbiremse do empreendimento da concretizao dos direitos fundamentais conferidos a crianas, adolescentes e, agora tambm, aos jovens, de modo prioritrio:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 30. Ibidem. 113 O Estatuto da Criana e do Adolescente definiu, no art. 2, criana a pessoa de at 12 (doze) anos de idade incompletos; e adolescente, aquela com idade entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos (incompletos). 114 CARBONERA, Silvana Maria. A famlia... Op. cit., p. 161. 115 Pode-se dizer apenas que se trata de pessoa maior de 18 anos, tendo em vista a faixa etria do adolescente. A definio etria do jovem ser provavelmente estabelecida no futuro Estatuto da Juventude, conforme o novo 8 do art. 227 da Constituio Federal: "A lei estabelecer: I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; II - o plano nacional de juventude, de durao decenal, visando articulao das vrias esferas do poder pblico para a execuo de polticas pblicas".
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convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
J o Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, explicitou no seu art. 1, doutrina da proteo integral criana e ao adolescente. Saliente-se que esse Estatuto aplica-se, indistintamente, a todas as crianas e adolescentes, independentemente de sua situao jurdica (ao contrrio do Cdigo do Menor, que somente era aplicvel aos menores em situao irregular). Numa dimenso subjetiva, a concepo da proteo integral reconhece s crianas e adolescentes um conjunto de direitos, alguns comuns a todas as pessoas e outros prprios da sua peculiar condio de pessoas em desenvolvimento; e, numa dimenso objetiva, ao proclamar a co-atuao da famlia, sociedade e Estado, faz descortinar a percepo de que todos os esforos devem ser empregados em busca da realizao do superior interesse daqueles sujeitos116. Importante chamar ateno que o princpio do melhor interesse117 no denota o interesse econmico para a criana118; multifatores que atende o superior interesse da criana e do adolescente, em especial a afetividade e afinidade119. De fato, o princpio aludido apresenta uma baixa objetividade tcnica, exigindo dos operadores do Direito um exerccio de valorao rente ao caso concreto. Remetendo-se ao princpio "the best interest of the child", Luiz Edson FACHIN elucida que foi "consagrada para ser um critrio significativo na deciso e na aplicao da lei. Isso revela um modelo que, a partir do reconhecimento da
KUKINA, Srgio Luiz. Efetividade dos Direitos da Criana e do Adolescente no Brasil luz dos Direitos Humanos. In: GRILO, Valria Teixeira de Meiroz; DIGICONO, Murillo Jos; SILVA, Cristina Maria Suter Correia da (Coords.). Revista Igualdade. Revista trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente. Curitiba, v. 10, n. 36, p. 1-89, jul./set., 2002. p. 52. 117 Conveno Internacional dos Direitos da Criana, de 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil, atravs do Decreto 99.710/90. Saliente-se que na traduo brasileira foi utilizada a expresso "maior interesse da criana" (item 3.1), mas a traduo mais adequada "melhor interesse", tendo em vista o texto original em ingls "the best interests of the child shall be a primary consideration". 118 Nesse sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no seu art. 23, caput, preconiza que "A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do poder familiar". Conforme o pargrafo nico desse artigo, a criana ou o adolescente deve ser mantido na famlia de origem, e essa dever obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio. 119 O Estatuto da Criana e do Adolescente exige a existncia de afinidade e afetividade como requisitos para divorciados e separados judicialmente e ex-companheiros adotarem uma criana ou adolescente (art. 42, 4), como critrios a serem levados em conta para colocao em famlia substituta (art. 42, 3) e como requisitos para deferir a adoo excepcionalmente a pessoas no cadastradas (art. 50, 13), por exemplo.
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diversidade, tutela os filhos como seres prioritrios nas relaes paterno-filiais e no mais apenas a instituio familiar em si mesma"120. (grifos no constantes no original) Uma vez os filhos sujeitos de direito, o ptrio poder transmuda-se para o poder-dever familiar, exercido por ambos os pais, de modo igualitrio, e "posto no interesse exclusive do filho e com a finalidade de satisfazer as suas necessidades existenciais" 121. O Cdigo Civil de 2002, diferentemente do Cdigo Civil anterior, utilizou-se da expresso "poder familiar", no lugar de "ptrio poder", e, apenas recentemente, a Lei n. 12.010 de 3 de agosto de 2009, atravs do seu art. 3, veio alterar a denominao de "ptrio poder", que ainda existia nas disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente para, "poder familiar". Na substituio da expresso em foco, foi retirado o termo "ptrio", que se remetia a autoridade paterna, mas se manteve o "poder", o que , de certa forma, criticvel, uma vez que, contemporaneamente, se entende que, na verdade, trata-se de tambm de um dever dos pais com relao aos filhos. Vale comentar que tambm se encontra na doutrina o termo "autoridade parental". Marcos Alves da SILVA, por exemplo, prefere essa terminologia, explicando que a palavra "autoridade" pressupe necessariamente uma relao intersubjetiva, enquanto poder no, podendo se referir a objeto122. Isto , a autoridade exercida com relao s pessoas, adequada, portanto, filiao, um conceito relacional. O adjetivo "parental", por sua vez, segundo o mencionado autor, remete ideia de pai e me, e no de qualquer familiar, como sugere o vocbulo "familiar". Os pais tm poder, autoridade sobre seus filhos, na medida do dever, da responsabilidade de proteg-los. Segundo Francisco Jos Ferreira MUNIZ, "as relaes entre pais e filhos menores est centrada na ideia de proteo"123. Assim, por exemplo, o pai ou a me no teriam o direito de visitao, mas direito dever de
FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 125. MORAES, Maria Celina Bodin de. A famlia... Op. cit., p. 630. 122 SILVA, Marcos Alves da. Do ptrio poder autoridade parental. Repensando fundamentos jurdicos da relao entre pais e filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 7-10. 123 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Direito de Famlia na soluo dos litgios. In: ___.Textos de Direito Civil. Curitiba: Juru, 1998. p. 94.
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visitao, em razo do direito da criana convivncia familiar com ambos os genitores. Na perspectiva da Constituio Federal de 1988, a relao dos pais com seus filhos s poderia ser mais igualitria e solidria124, em que "a cooperao substitui a hierarquia e se acentua o objetivo primordial que desenvolver a comunho entre pai, me e filhos. Os pais devem-se mutuamente ajuda, considerao e respeito"125. Diz a norma constitucional prevista no art. 229 que "Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade". A Carta Magna, outrossim, erige a paternidade responsvel como princpio norteador do Direito de Famlia, no art. 226, 7: "Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas". Esclarece Eduardo de Oliveira LEITE, fazendo uma diferenciao entre a noo prpria da paternidade e as responsabilidades da paternidade, que
O novo texto constitucional no obriga, quem quer que seja, a assumir uma paternidade que no deseja. Isto seria mesmo impossvel faz-lo, sem violentar, no tanto a pessoa, mas a prpria ideia de paternidade, assim entendida como intensa relao amorosa, autodoao, gratuidade, engajamento ntimo, independente de imposio coativa. Pai e me ou se por deciso pessoal e livre, ou simplesmente no se . Mas o que o novo texto constitucional no pode aceitar - e nisto deu mostras de intenso realismo, mesmo sacrificando noes tradicionais do direito de famlia brasileiro - que o ato irresponsvel de pr um novo ser no mundo possa, sob alegao legal (como ocorria at ento) furtar-se das responsabilidades da decorrentes126. (grifos no constantes no original)
Mais adiante, arremata o autor que "a antiga hipocrisia, mantida sob o peso das aparncias, cede passo excelncia da realidade e garante a supremacia, extraordinariamente imantada de efeitos, da paternidade responsvel"127. Aqui, a paternidade usada em sentido genrico, abarcando tambm a maternidade responsvel.
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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; (...) 125 Idem. 126 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas. Op. cit., p. 101. 127 Idem.
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Como sintetiza Luiz Edson FACHIN, "Da famlia matrimonializada por contrato chegou-se famlia informal, precisamente porque afeto no um dever e a coabitao uma opo, um ato de liberdade. Da margem ao centro: os interesses dos filhos, qualquer que seja a natureza da filiao, restam prioritariamente considerados"128. Dessa maneira, a Constituio de 1988 inaugura uma nova fase para o filho, concebendo-o como "filho-indivduo"129 e promulgando o estabelecimento de uma relao paterno-materno-filial mais igual, livre, solidria, afetiva, responsvel, democrtica. Verificada as diretrizes da Constituio, mais especificamente com relao aos filhos, impe transitar pela perspectiva constitucional do Direito Civil, como demarcao terica do presente estudo. Para tanto, sero abordadas, num primeiro momento, as tendncias de constitucionalizao e descodificao desse ramo do Direito e, depois, de sua repersonalizao e despatrimonializao.
2.2 A DESCODIFICAO E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL.
O Direito Constitucional e o Direito Civil se aproximam, hoje, de modo jamais visto. A interpenetrao entre eles marca da sociedade contempornea, no se podendo divis-los com preciso. A relao entre o pblico e o privado alterada gradativamente, e o conjunto das alteraes se d a partir da Constituio, razo pela qual se entende por constitucionalizao "o processo pelo qual a Constituio vai gerar mudana que ir repercutir no Direito Civil"130. No Brasil, a constitucionalizao do Direito131 fenmeno recente: foi a partir da Constituio de 1988132 e principalmente na ltima dcada, que se teve
FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 98. PERROT, Michelle. Op. cit., p. 76. 130 FACHIN, Luiz Edson. Teoria. Op. cit., p. 74. 131 Riccardo GUASTINI prope entender por constitucionalizao do ordenamento jurdico: "un proceso de transformacin de un ordenamiento al trmino del cual el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento constitucionalizado se caracteriza por uma Constitucin extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente),
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reconhecida, alm da supremacia formal, a supremacia material e axiolgica da Constituio, pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com isso, a ordem jurdica passa a ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores e princpios nela consubstanciados, processo esse chamado de filtragem constitucional133. Considerando que a expresso constitucionalizao do Direito pode apresentar diferentes significados, cabe esclarecer que a presente pesquisa se refere, portanto, "ao efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, para todo o ordenamento"134. Como j asseverado, esse processo de constitucionalizao recente. Segundo o ensinamento de Lus Roberto BARROSO135, as relaes entre o Direito Civil e o Direito Constitucional atravessaram, nos dois ltimos sculos, trs fases distintas, que vo da indiferena convivncia intensa, culminando na
constitucionalizao do Direito Civil. A primeira fase desse percurso tem como termo inicial a Revoluo Francesa e marca-se pela separao entre o Direito Constitucional e o Direito Civil. O Direito Civil136 era identificado com o prprio Cdigo Civil, que regulava as
capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudncia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos, as como ls relaciones sociales". Traduo livre da autora: "um processo de transformao de um ordenamento ao trmino do qual o ordenamento em questo resulta totalmente impregnado por normas constitucionais. Um ordenamento constitucionalizado se caracteriza por uma Constituio extremamente invasora, capaz de condicionar o legislador, a jurisprudncia, a doutrina, os atores polticos e as relaes sociais". GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coords.). Neoconstitucionalismo(s). Trotta: Madrid, 2003, p.49. 132 Cumpre salientar que no s o Direito Civil, mas todos os ramos do Direito, o Direito Processo Civil, Direito Penal, Direito Tributrio, Direito do Trabalho, todos vivem o processo de constitucionalizao, motivo pelo qual Daniel SARMENTO afirma que a Constituio se tornou ubqua, onipresente. Ainda, o citado autor menciona que no somente no Brasil, mas tambm em outros pases, em maior ou menor escala, acontece ou j aconteceu esse processo, por exemplo, a Alemanha, sob a vigncia da atual Lei Fundamental, de 1949; a Itlia, sob a vigncia da Constituio de 1947; a Frana, na dcada de 70; a Espanha, sob a vigncia da Constituio de 1978; e Portugal, aps a Constituio de 1976. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da moeda. p. 113-148. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Coords.). A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 113-114. 133 Ver J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA; e Paulo Ricardo SCHIER. Filtragem Constitucional. 134 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 351. 135 Ibidem, p. 511. 136 "Entende-se tradicionalmente por direito civil aquele que se formulou no Cdigo Napoleo, em virtude da sistematizao operada por Jean Domat quem primeiro separou das leis civis as leis pblicas cuja obra serviu para a delimitao do contedo inserto no Code e que, em
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relaes entre as pessoas privadas, predominantemente patrimoniais, e o Direito Constitucional, com a "Carta Poltica", que disciplinava a organizao do Estado e proferia meras intenes, sem carter normativo vinculante. Nesse vis, o direito pblico "no interferia na esfera privada, assumindo o Cdigo Civil, portanto, o papel de estatuto nico e monopolizador das relaes privadas"137. Paulo Luiz Netto LBO, ao tratar do tema, discorre que
O direito civil, ao longo de sua histria no mundo romano-germnico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do individuo, como tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele. Em contraposio constituio poltica, era cogitado como constituio do homem comum, mxime aps o processo de codificao liberal138.
A estabilidade e segurana dos Cdigos Civis, contida no Cdigo Civil brasileiro de 1916, entra em declnio na Europa, na segunda metade do sculo XIX, com reflexos a partir dos anos 20 do sculo XX na legislao brasileira139. As transformaes sociais, polticas, econmicas iniciadas pela 1 Primeira Guerra Mundial, tornaram inevitvel a necessidade de interveno estatal na economia e de modo geral na vida civil140, com o fim de "reequilibrar o quadro social delineado pela consolidao de novas castas econmicas, que se formavam na ordem liberal e que reproduziam, em certa medida, as situaes de iniqidade"141. Com percepo da desigualdade material entre os indivduos, ento, o Estado comea a intervir nas relaes entre particulares, mediante incremento das normas de ordem pblica, com o fim de proteger o plo mais fraco da relao. o que se denomina de publicizao do Direito Privado. Oportuno ressaltar a diferencila da constitucionalizao do Direito Civil realizada por Paulo Luiz Netto LBO:
A denominada publicizao compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente no mbito legislativo, caracterstica do Estado Social do Sculo XX. Temse a reduo do espao de autonomia privada, para a garantia da tutela jurdica dos mais seguida, viria a ser adotado pelas codificaes do Sc. XIX". MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho de um direito civil constitucional. In: Revista Estado, Direito e Sociedade, Departamento de Cincias Jurdicas da PUC-RJ, v. I, 1991. p. 22. 137 TEPEDINO, Gustavo. Premissas... Op. cit., p. 3. 138 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 14 de maro 2003. 139 TEPEDINO, Gustavo. Premissas... Op. cit., p. 4. 140 MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho... p. 23. 141 TEPEDINO, Gustavo. Premissas... Op. cit., p. 4.
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fracos. A ao intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Cdigo Civil matrias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autnomos, como o direito do trabalho, o direito agrrio, o direito das guas, o direito de habitao, o direito de locao de imveis urbanos, o estatuto da criana e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor (....) A publicizao deve ser entendida como o processo de interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalizao tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos142. (grifos no constantes no original)
Diante a necessidade de interveno na sociedade, especialmente na economia, o Estado interveio mediante leis extracodificadas, inicialmente, com as chamadas de leis "excepcionais" ou "de emergncia", para atender s demandas contingentes e conjunturais, consoante Gustavo TEPEDINO143. Tal designao justificava-se pelo fato de essas leis oporem-se aos princpios dominantes da Codificao apenas excepcionalmente, mantendo-se o Cdigo Civil como ordenador nico das relaes privadas. Conforme o citado autor,
a legislao de emergncia pretendia-se episdica, casusta, fugaz, no sendo capaz de abalar os alicerces da dogmtica do direito civil. Delineia-se assim o cenrio dessa primeira fase intervencionista do Estado, que tem incio logo aps a promulgao do Cdigo Civil de 1916, sem que fosse alterada substancialmente a sua centralidade e exclusividade na disciplina das relaes de Direito Privado144.
Aos poucos essa situao foi mudando, de modo que a partir da dcada de 30 somavam-se uma enorme quantidade de leis extravagantes, que no tinham carter emergencial, conjuntural, e que tratavam de matrias no previstas pelo Cdigo Civil. Essas leis formavam um direito especial, paralelo ao Cdigo, tornandose esse o direito comum. Nesse segundo momento, o Cdigo Civil perde, pois, sua exclusividade na regulao das relaes privadas145. Perde, o Cdigo, a pretenso de regular a sociedade em seu conjunto, o que era sua finalidade precpua146. A intensificao desse processo intervencionista acaba por subtrair matrias inteiras do Cdigo Civil, disciplinando-as integralmente, e no regulando mais apenas aspectos especiais147. Alm disso, os novos diplomas setoriais no se limitam a ditar normas apenas de direito material-civil, mas tambm normas de
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LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao... Op. cit. TEPEDINO, Gustavo. Premissas... Op. cit., p. 4. 144 Ibidem, p. 5. 145 Ibidem, p. 5-6. 146 LORENZETTI, Ricardo Luis. Op. cit., p. 57. 147 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas... Op. cit, p. 8.
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direito processual, de direito administrativo, de direito penal, e passam a ser conhecidos como "estatutos148. Esses estatutos funcionam com inteira independncia temtica149, de modo que o Cdigo Civil passa a ter uma funo residual e perde definitivamente sua centralidade. Paulo Luiz Netto LBO afirma que, enquanto perduraram as condies de sobrevivncia do Estado liberal, principalmente no sculo XIX, sendo no Brasil, at a Constituio Social de 1934, os Cdigos Civis desempenharam funes relevantes que os mantiveram como o ncleo do direito positivo150. Desaparecendo essas funes, os Cdigos tornaram-se obsoletos. A complexidade da vida contempornea tambm no se afinava com a rigidez de suas regras, surgindo a necessidade de leis multidisciplinares. Assim menciona o autor:
A revoluo industrial, os movimentos sociais, as ideologias em confronto, a massificao social, a revoluo tecnolgica, construram-se em arenas de exigncias de liberdade e igualdades materiais e de imerso de novos direitos, para o que a codificao se apresentou inadequada (...) Proliferam na dcada de setenta deste Sculo, e da em diante, as legislaes sobre relaes originariamente civis caracterizadas pela multidisciplinaridade, rompendo a peculiar concentrao legal de matrias comuns e de mesma natureza dos cdigos. Nelas, ocorre o oposto: a conjuno de vrios ramos do direito, no mesmo diploma legal, para disciplinar matria especfica, no se podendo integrar a determinado cdigo monotemtico151. (grifos no constantes no original)
Como caractersticas desses Estatutos, Gustavo TEPEDINO destaca que essas leis definem objetivos, como programas e polticas pblicas de atendimento criana e ao adolescente; tem uma linguagem jurdica mais setorial, propem incentivos (poderia ser citado aqui a guarda subsidiada do Estatuto da Criana e do Adolescente), no se limita disciplina das relaes patrimoniais e tem em mira a realizao da personalidade e dignidade da pessoa humana. Ibidem, p. 9-10. 149 Inmeros so os exemplos de leis que vieram regulamentar determinado assunto Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62), Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68), Lei do Divrcio (Lei n. 6.515/77), Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766/79), Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81), Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, 13.7.1990), Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), Lei de Locao de Imveis Urbanos (Lei n. 8.245/91, alterada pela Lei n. 12.112/2009), Lei de Investigao da Paternidade (Lei n. 8.560/92), Leis que disciplinaram a unio estvel (Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96), Cdigo de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96), Cdigo Brasileiro de Trnsito (Lei n. 9.503/97), Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98), Lei Pel (Lei n. 9.615/98), Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), Lei sobre Violncia domstica e familiar contra a Mulher (Lei n. 11.340/2006), Lei de Alimentos Gravdicos (Lei n. 11.804/2008). 150 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao... Op. cit. 151 Idem.
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O Cdigo Civil no dava, e no d conta de disciplinar sozinho todos esses temas e, menos ainda, de modo interdisciplinar, no se sustentando mais a reconstruo do Direito Privado brasileiro em torno da codificao. Essa passagem do monossistema jurdico, ancorado na centralidade do Cdigo Civil, para um polissistema, constitudo por microssistemas veio a ser denominado de descodificao do Direito Civil152. O citado processo, nos dizeres de Ricardo Luis LORENZETTI, ", em grande medida, uma horizontalizao do Cdigo, que retira caracteres de generalidade e de norma hierarquicamente superior"153. Francisco AMARAL, por sua vez, define esse processo como "um fenmeno contemporneo que consiste na fragmentao do sistema unitrio do Cdigo Civil, com a proliferao de leis civis especiais que reduzem o primado do Cdigo e criam uma pluralidade de ncleos legislativos, os chamados 'microssistemas jurdicos'"154. Gustavo TEPEDINO155 adverte que a fragmentao do sistema, em que haveria "a convivncia de universos legislativos isolados, responsveis pela disciplina completa dos diversos setores da economia, sob a gide de princpios e valores dspares, no raro antagnicos e conflitantes, ao sabor dos grupos polticos de presso" no pode ser admitida diante da realidade constitucional, posto "o cuidado do constituinte em definir os princpios e valores bastante especficos no que concerne s relaes de direito civil". Ante a pluralidade de fontes legislativas autnomas e a perda da centralidade do Cdigo Civil, preciso reunificar o sistema jurdico. De acordo com Gustavo TEPEDINO, isso possvel com o deslocamento do ponto de referncia antes localizado no Cdigo para a tbua axiolgica da Constituio, pois: "o constituinte, deliberadamente, atravs de princpios e normas, interveio nas relaes de direito privado, determinando conseguintemente, os critrios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recuperar-se-ia, assim, o universo desfeito, reunificando-se o sistema"156.
Para mais detalhes ver L'eta et della decodificazione, de Natalino Irti. LORENZETTI, Ricardo Luis. Op cit., p. 424. 154 AMARAL, Francisco. Transformao dos Sistemas Positivos a Descodificao do Direito Civil Brasileiro. Disponvel em: http://www.anoreg.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=376:imported_366&catid=1 7:artigos&Itemid=12 155 TEPEDINO, Gustavo. Premissas... Op. cit., p. 5. 156 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas. Op. cit., p. 13-14.
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No mesmo sentido, Pietro PERLINGIERI lembra que se deve ter em conta a unidade do sistema jurdico:
O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Falar de descodificao relativamente ao Cdigo vigente no implica absolutamente a perda do fundamento unitrio do ordenamento, de modo a propor a sua fragmentao em diversos microordenamentos e em diversos microssistemas157.
Maria Celina Bodin de MORAES, por sua vez, declara que " foroso reconhecer que o Cdigo Civil no mais se encontra no centro das relaes de direito privado. Tal plo foi deslocado, a partir da conscincia da unidade do sistema e do respeito hierarquia das fontes normativas, para a Constituio"158. Prossegue a autora que:
Acolher a construo da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurdico significa sustentar que seus princpios superiores, isto , os valores propugnados pela Constituio, esto presentes em todos os recantos do tecido norrnativo, resultando, em conseqncia, inaceitvel a rgida contraposio direito pblico - direito privado. Os princpios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de um "mondo in frammenti", logicamente incompatvel com a idia de sistema unitrio.
Vale citar que Maria Celina Bodin de MORAES aponta ser questionvel que a tamanha mutao da relao entre o Direito Privado e o Pblico tenha advindo exclusivamente da publicizao do Direito Privado. Para ela, talvez tenha ocorrido uma mudana interna na prpria estrutura do Direito Civil, sendo o intervencionismo estatal um elemento interagente e no razo primordial das mudanas no Direito Privado:
Em primeiro lugar, como se sabe, os cdigos civis perderam a posio central que desfrutavam no sistema, verdadeiras constituies em que se configuravam, acarretando a reduo do espao reservado ao contrato e propriedade, institutos-chave do liberalismo. Alm disso, a concepo de proteo da vida individual construo em que subjaz a autonomia individual em sentido absoluto deu lugar noo de integrao do homem na sociedade, substituindo-se, por fora da industrializao, figura do indivduo isolado aquela da associao. A evoluo do direito civil tambm se explica, pois, como efeito da influncia das grandes correntes do pensamento, em particular, da marcada tendncia a
157 158
PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 5-6. MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho. Op. cit. p. 33.
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uma justia social em maior proporo, decorrente, principalmente, do alastramento do trabalho subordinado159.
O centro do sistema jurdico passa a ser, ento, a Constituio. Da a Constitucionalizao do Direito. Antes, o Cdigo Civil era "a fonte", nica e centralizadora, hoje "uma fonte", interpretado e aplicado conforme os valores e princpios da Constituio. Explicita Lus Roberto BARROSO que "a fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar como filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil"160. A juno do Direito Civil e do Direito Constitucional leva a uma diferente hermenutica, que Paulo Luiz Neto LBO comenta: "Antes havia a disjuno, hoje a unidade hermenutica, tendo a Constituio como pice conformador da elaborao e aplicao da legislao civil. A mudana de atitude radical: deve o jurista interpretar o Cdigo Civil segundo a Constituio e no a Constituio segundo o Cdigo, como ocorria com frequncia (e ainda ocorre)"161. Mais adiante persevera o autor que o Direito Civil "agora ladeia os demais [ramos do Direito] na mesma sujeio aos valores, princpios e normas consagrados na Constituio. Da a necessidade que sentem os civilistas do manejo das categorias fundamentais da Constituio. Sem elas, a interpretao do Cdigo e das leis civis desvia-se de seu correto significado"162. Cumpre esclarecer que a constitucionalizao do Direito Civil, no que se refere ao Poder Judicirio, no significa apenas a leitura a partir da Constituio, mas, importa trs posturas, conforme Lus Roberto BARROSO163: o reconhecimento da revogao expressa ou implcita das normas infraconstitucionais anteriores Constituio, quando com ela incompatveis164; a declarao de inconstitucionalidade
MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho... Op. cit. p. 33. BARROSO, Lus Roberto. O novo direito constitucional e a constitucionalizao do direito. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo III. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 505518. p. 512. 161 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao... Op. cit. 162 Idem. 163 Ibidem, p. 364 164 Observa-se que, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, co-existiram dois disciplinamentos diversos: a Constituio e o Cdigo Civil de 1916, como visto, impregnado de valores opostos. Sobre o episdio ocorrido de modo semelhante no ordenamento italiano, Pietro PERLINGIERI comenta que a soluo para cada controvrsia deve ser encontrada luz do inteiro ordenamento jurdico e, particularmente, luz dos princpios fundamentais: "A questo da aplicabilidade simultnea de leis inspiradas em valores diversos (o Cdigo Civil italiano, lembre-se, de 1942: pertencia, portanto, ao ordenamento fascista; a Constituio, ao contrrio, entrou em vigor
160 159
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de normas infraconstitucionais posteriores Constituio quando com ela incompatveis; e a uma interpretao conforme Constituio165. Nesse sentido tambm, Paulo Luiz Netto LBO assinala que "Quando a legislao civil for claramente incompatvel com os princpios e regras
constitucionais, deve ser considerada revogada, se anterior Constituio, ou inconstitucional, se posterior ela. Quando for possvel o aproveitamento, observarse- a interpretao conforme a Constituio"166. O Direito, como lembra Pietro PERLINGIERI, " uma cincia social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensvel a qualquer modificao da realidade, entendida na sua mais ampla acepo"167. Coerente se mostra, ento, um sistema aberto de regras e princpios168, para uma adequada releitura da ordem jurdica s novas realidades sociais. Sobre a nova arquitetura do Direito Privado, Ricardo Luis LORENZETTI identifica normas fundamentais, compostas de regras, princpios e valores, que cumprem uma "funo fundante", o que significa que servem para dar origem a normas delas derivadas, dentro do ordenamento; tm uma funo interpretativa; constituem-se em limites a atuao legislativa, judicial e negocial; cumprem funo de integrao, sendo instrumentos para preencher uma lacuna; e tm uma funo de integrao sistemtica169.
em 1948) resolve-se somente tendo conscincia de que o ordenamento jurdico unitrio. A soluo para cada controvrsia no pode mais ser encontrada levando em conta simplesmente o artigo de lei que parece conte-la e resolve-la, mas, antes, luz do inteiro ordenamento jurdico, e, em particular, de seus princpios fundamentais, considerados como opes de base que o caracterizam". PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 5. 165 "1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou a outras possibilidades interpretativas que o preceito admita; 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o mais evidentemente resulta da leitura de seu texto. 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede-se excluso expressa de outra ou outras interpretaes possveis, que conduziram a resultado contrastante com a Constituio; 4) Por via de consequncia, a interpretao conforme a Constituio no mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal". BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 188-191. 166 LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do Direito Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 33, jul. 1999. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 14 de maro 2010. 167 PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., 2002. p. 1. 168 SCHIER, Paulo. Ricardo. Filtragem constitucional. Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 106. 169 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. So Paulo: RT, 1998. p. 280-281.
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Lus Roberto BARROSO afirma "Toda interpretao jurdica interpretao constitucional"170. Para explicar os caminhos da construo do Direito Privado contemporneo luz do Direito Civil Constitucional, Luiz Edson FACHIN prope dois catlogos: a trplice configurao espao-temporal do Direito Civil Constitucional nos planos da existncia, da validade e da eficcia; e a trplice dimenso da Constitucionalizao do Direito Civil171. Como mtodo e significado, o Direito Civil Constitucional passa pelos planos da existncia, validade e eficcia. No primeiro plano, se triparte; no conhecimento objetivo do fenmeno, cuja origem est no texto da Constituio, mas a ele no se subsume; na autoridade que a denominao inculcou na produo jurdica nacional; e na resistncia que o contexto sofre, demonstrando, a contrario sensu, a substncia do que se refuta. No plano da validade, o aferir da validade do Direito Civil contemporneo revela a coerncia da construo que recolhe a fora criadora dos fatos por meio da porosidade constitucional, atestado pelo princpio democrtico e a dimenso material do texto constitucional. E, no plano da eficcia, as normas constitucionais tm inegvel eficcia direta e imediata nas relaes pertinentes ao Direito Civil. Referente filiao socioafetiva, pode-se dizer que ela existente, vlida e eficaz dentro dessa ideia do Direito Civil Constitucional. Em outro trip, Luiz Edson FACHIN organiza os sentidos da
constitucionalizao, formal, substancial e prospectiva, e defende essa ltima para que a "permanncia constitucional" torne-se um "estado constitucional", e no mera promessa172. Na dimenso formal, a Constituio Federal brasileira apreendida apenas ao texto positivado. um passo necessrio, mas insuficiente. O sentido material complementa-o, inserindo na idia de constitucionalizao os princpios implcitos e aqueles decorrentes de princpios ou regras constitucionais expressas. As duas referidas dimenses formam a percepo intra-sistemtica do ordenamento173.
170 171
BARROSO, Lus Roberto. O novo direito... Op. cit., p. 511. FACHIN, Luiz Edson. Questes de Direito Civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 16. 172 Ibidem, p. 17-18. 173 Ibidem, p. 18.
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No entanto, o desafio, para Luiz Edson FACHIN, apreender o sentido extra-sistemtico da constitucionalizao: o sentido prospectivo. Isto , "apreender o sentido da constitucionalizao como ao permanente, viabilizada na fora criativa dos fatos sociais que se projetam para o Direito, na doutrina, na legislao e na jurisprudncia, por meio das quais os significados se constroem e refundam de modo incessante, sem prejuzos apriorsticos de excluso"174. Articulando essa ideia com a filiao socioafetiva, essa pode ser apreendida pelo Direito diante da relao paterno ou materno-filial concreta, na sociedade, fazendo com que os significados do estado de filiao sejam reconstrudos constantemente com a fora dos fatos sociais. Nesse contexto, convm no prximo tpico tratar de outros dois movimentos que o Direito Civil comeou atravessar: a repersonalizao e a despatrimonializao.
2.3 A REPERSONALIZAO E A DESPATRIMONIALIZAO DO DIREITO CIVIL.
A repersonalizao, que "significa discutir os valores que o sistema jurdico colocou em seu centro e em sua periferia. (...) Esse movimento coloca no centro as pessoas e as suas necessidades fundamentais"175, provocando uma profunda alterao, j que o Cdigo Civil brasileiro tinha em seu ncleo a noo do patrimnio. A Constituio Federal de 1988, ao erigir como fundamento da Repblica Federativo do Brasil, a dignidade da pessoa humana, no art. 1, III, colocou a pessoa no centro das preocupaes do ordenamento jurdico, de modo que todo o ordenamento h de se voltar para sua proteo, considerando a Constituio como sua orientao e fundamento. Centradas nessa perspectiva, as normas
constitucionais (princpios e regras), conferem unidade sistemtica a todo o ordenamento176.
174 175
Idem. FACHIN, Luiz Edson. Teoria... Op. cit., p. 74-75. 176 FACHIN, Luiz Edson. Questes... Op. cit., p. 6.
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Assinala Maria Celina Bodin de MORAES que "Ao invs da lgica proprietria da lgica produtivista, empresarial (era uma palavra, patrimonial), so os valores existenciais que, porque privilegiados pela Constituio, se tornam prioritrios no mbito do direito civil"177.(grifos no constantes no original) Com isso, se v que acontece uma inverso das preocupaes do Direito, como descreve Luiz Edson FACHIN:
Operou-se, pois, com relao ao Direito dogmtico tradicional, uma inverso do alvo de preocupaes, fazendo que o Direito tenha como fim ltimo a proteo da pessoa como instrumento para seu pleno desenvolvimento. (...) No se pode esquecer que a Constituio Federal de 1988 imps ao Direito o abandono da postura patrimonialista herdada do sculo XIX, migrando para uma concepo em que se privilegia o desenvolvimento humano e a dignidade da pessoa concretamente considerada, em suas relaes interpessoais, visando sua emancipao178.
Orlando de CARVALHO defende que "se julga oportuna a repersonalizao do direito civil - seja qual for o invlucro em que esse direito se contenha - isto , a acentuao de sua raiz antropocntrica, da sua ligao visceral com a pessoa e os seus direitos. Sem essa raiz um tal direito ininteligvel (...)"179, ressaltando que no de um vago humanismo que cuida, mas de um humanismo mais concreto. Mais adiante, pronuncia:
essa valorizao do poder jurisgnico do homem comum - sensvel quando, como no direito dos negcios, a sua vontade faz lei, mas ainda quando, como no direito das pessoas, a sua personalidade se defende, ou quando, como no direito das associaes, a sua sociabilidade se reconhece, ou quando, como no direito de famlia, a sua afetividade se estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessrio, a sua dominialidade e responsabilidade se potenciam -, esta centralizao do regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz o direito civil o foyer da pessoa, do cidado mediano, do cidado puro e simples180. (grifos no constantes no original)
A repersonalizao significa recolocar a pessoa, concreta e no abstrata, no centro das preocupaes jurdicas. Bem afirma Jussara MEIRELLES que "A excessiva preocupao com o patrimnio, que ditou a estrutura dos institutos basilares do Direito Civil, no encontra resposta na realidade contempornea, mais
MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho... Op. cit. FACHIN, Luiz Edson. Questes... Op. cit., 6. 179 CARVALHO, Orlando de. A Teoria Geral da Relao Jurdica. Seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981. p. 90-91. 180 Ibidem, p. 92-93.
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voltada ao ser humano na sua total dimenso ontolgica, cujos interesses de cunho pessoal se sobrepem mera abstrao que o situava como simples plo de relao jurdica"181. Se, no sistema codificado, se tutelava um "sujeito virtual", abstrato, e o que interessava era o patrimnio, busca-se, contemporaneamente, aproximar-se da pessoa real e concreta, e consider-la na sua essncia e dignidade. possvel falar que, antes, o mais importante era o ter e no o ser182, agora, no mais. justamente a restaurao da primazia da pessoa nas relaes familiares, garantindo a realizao pessoal da afetividade e da dignidade humana, a condio primeira de adequao do Direito realidade, segundo Paulo Luiz Netto LBO183. Anteriormente, o sistema jurdico liberal, enraizado num racionalismoindividualismo, induzia lgica, generalidade e abstrao e, assim, primava pela razo, em detrimento experincia, levando "a priso do jurista busca do sentido do direito exclusivamente no texto legal e, ao positivismo, chegando a Kelsen e sua teoria pura, divorciada da realidade"184. Atualmente, suplantar a distncia da realidade uma busca incessante. Pietro PERLINGIERI aponta para outra direo da dignidade humana no sistema jurdico: despatrimonializao do Direito Civil, deixando os interesses patrimoniais servio e em razo da pessoa. Por despatrimonializao "se evidencia que no ordenamento se operou uma opo, que, lentamente, se vai concretizando, entre o personalismo (superao do individualismo) e
patrimonialismo (superao da patrimonialidade fim a si mesma, do produtivismo, antes, e do consumismo, depois, como valores)"185 (grifos no constante no original). No se retira nem se reduz quantitativamente o contedo patrimonial no sistema jurdico pois "o momento econmico, como aspecto da realidade social organizada, no eliminvel", consoante o citado autor186. A diferena, segundo ele, a disponibilidade de encontrar na exigncia de tutela do homem, um aspecto
MEIRELLES, Jussara. O ser. Op. cit., p. 111. PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., 2002. p. 4. 183 LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao... Op. cit., p. 152. 184 RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A constitucionalizao do Direito Privado e a sociedade sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson (Cood.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 3-29. 185 PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., 2002. p. 33. 186 Idem.
182
181
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idneo,
atribuir-lhe
uma
justificativa
institucional
de
suporte
ao
livre
desenvolvimento da pessoa. Os institutos patrimoniais so

inclinados a adequar-se aos novos 'valores', na passagem de uma jurisprudncia civil dos interesses patrimoniais a uma mais atenta aos valores existenciais. Estes no podem mais ser confinados aprioristicamente no papel de limites ou de finalidades exteriores, como se no fossem idneos a incidir sobre a funo do instituto e portanto sobre sua natureza (...) preciso predispor-se a reconstruir o Direito Civil no com uma reduo ou um aumento de tutela das situaes patrimoniais, mas com uma tutela qualitativamente diversa187. (grifos no constantes no original)
Como efeito do novo olhar constitucional sobre o Direito Civil, encaminha-se para as ideias apresentadas de repersonalizao e despatrimonializao desse ramo do direito, fazendo-se uma releitura dos institutos civis da propriedade, posse, contrato, famlia. A famlia atual, marcada por interesses de cunho pessoal, humano, afetivo, conduz ao fenmeno da repersonalizao das relaes jurdicas de famlia, um processo em que se avana na revalorizao da dignidade da pessoa humana, colocando a pessoa no centro da tutela jurdica188. Cumpre fazer a advertncia, feita pelo aludido Paulo Luiz Netto LBO, que a preocupao com a pessoa humana no uma retomada do individualismo liberal. Aqui, tem-se em mente um humanismo ligado solidariedade. Assim, quanto famlia, bem adverte que:
A repersonalizao, postas nestes termos, no significa um retorno ao vago humanismo da fase liberal, ao individualismo, mas a afirmao da finalidade mais relevante da famlia: a realizao da dignidade de seus membros como pessoas humanas concretas, em suma, do humanismo que s se constri na solidariedade, com o outro.189
No mesmo sentido, mas quanto filiao, anota Gustavo TEPEDINO:

O processo evolutivo acima enfocado, demarcado pela funcionalizao, despatrimonializao e despenalizao das relaes de filiao, expresso de uma mutao axiolgica que no escapou percepo e argcia de alguns civilistas nacionais, no h de se confundir com o que poderia parecer um retorno ao individualismo. Neste prevalecia a vontade individual, o voluntarismo, ao qual se curvava a tbua de valores do ordenamento. No sistema civil-constitucional, ao reverso, sobreleva a dignidade da pessoa humana, a cujo respeito irrestrito deve-se subordinar a vontade privada190.
187 188
Ibidem, p. 33-34. LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao... Op. cit., p. 156. 189 Idem. 190 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 553-554.
54
Maria
Celina
Boldin
da
MORAES
bem
abaliza
transformao
experimentada pelo Direito Civil: "Em conseqncia, transforma-se o direito civil: de regulamentao da atividade econmica individual, entre homens livres e iguais, para regulamentao da vida social, na famlia, nas associaes, nos grupos comunitrios, onde quer que a personalidade humana melhor se desenvolva e sua dignidade seja mais amplamente tutelada"191. Por este motivo, a criana e o adolescente devem receber tratamento digno, como pessoas, sujeitos da relao filial, ainda mais pela condio de pessoas em desenvolvimento192. Silvana Maria CARBONERA e Marcos Alves DA SILVA tambm comentam a valorizao das pessoas humanas na relao paterno-filial, que decorre da tendncia de repersonalizao: "Os sujeitos da relao paterno-filial passaram por um processo de valorizao, de modo que os papis de pai e de filho foram reescritos luz dos princpios constitucionais da dignidade e da igualdade"193. Concernente ao superior interesse da criana e interpretao judicial, Jos da Costa PIMENTA faz uma diferenciao entre os interesses abstracto e concreto dos filhos. Aquele o interesse geral, feito pelo legislador; esse, o interesse individual, realizado pelo juiz.
J, todavia, relativamente aos efeitos da filiao atende-se ao interesse concreto dos filhos. H de proceder-se a uma individualizao judiciria dos casos que couberam na hiptese legal, sendo o juiz o intrprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais do filho menor, intervindo segundo o princpio de que casa caso um caso194. (grifos no constantes no original)
Portanto, todo o Direito Civil, na contemporaneidade, passa a voltar-se, sempre e mais, proteo da pessoa humana, na sua essncia e dignidade, com embasamento na Constituio Federal de 1988. As relaes paterno-materno-filiais no fogem dessa transformao: as pessoas envolvidas, pais, mes e filhos,
MORAES, Maria Celina Boldin de. A caminho... Op. cit. O art. 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente diz que "Na interpretao desta Lei levar-se-o em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". 193 CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 350. 194 PIMENTA, Jos da Costa. Filiao. Coimbra: Coimbra Editora, 1986. p. 27.
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sobretudo esses ltimos, tornam-se o foco da ateno jurdica, sobrepondo-se aos interesses patrimoniais, sendo inaceitvel atualmente a atitude contrria. No tpico que segue, so abordadas as normas sobre a filiao previstas no Cdigo Civil de 2002 e a edificao de uma hermenutica adequada, tendo em vista a necessidade de constitucionalizar e repersonalizar o Direito Civil.
2.4 O CDIGO CIVIL DE 2002 NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL.
Na apreciao e aplicao do Cdigo Civil de 2002 preciso levar em conta, como adverte Luiz Edson FACHIN, que "um Cdigo Civil (e por isso, o 'novo' Cdigo Civil brasileiro) uma operao ideolgica e cultural que deve passar por uma imprescindvel releitura principiolgica, reconstitucionalizando o conjunto de regras que integre esse corpo de discurso normativo"195. Somente assim se ter uma interpretao do preceito normativo mais volvida s necessidades humanas da sociedade contemporneas. Hodiernamente, ainda que clara seja a norma, que no haja dvida, preciso desenvolver uma interpretao sistemtica e harmnica com os valores e princpios constitucionais. Nessa ordem de ideia, Pietro PERLINGIERI aduz, sobre a interpretao axiolgica como superao da interpretao literal, que a norma no est sozinha, ilhada, mas est inserida num ordenamento, e muda conforme a dinmica desse:
a interpretao , por definio, lgico-sistemtica e teleolgico-axiolgica, isto , finalizada atuao dos novos valores constitucionais (...) Ele [o brocardo "In claris non fit interpretatio"] no responde, alis, s novas tcnicas legislativas que se caracterizam por uma proliferao e estratificao de leis com objetivos nem sempre homogneos, por um abuso da ab-rogao tcita (ou por incompatibilidade) prevista pela maior parte das leis, por um uso sempre maior de clusulas gerais que esperam ser preenchidas de um contedo especfico, por uma hierarquia das fontes na qual as normas constitucionais exigem a prevalncia, mesmo em presena de uma norma especfica do caso, pela escolha feita pelo constituinte de conformar-se s normas de direito internacional universalmente reconhecidas196.
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FACHIN, Luiz Edson. Questes... Op. cit., p. 12. PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 72-73.
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O projeto de lei do Cdigo Civil de 2002 data o ano de 1975 e continha normas ultrapassadas com relao aos ditames normativos e axiolgicos da Constituio Federal de 1988. Durante seu longo trmite, vrias modificaes foram introduzidas no projeto, quando analisado pelo Senado Federal, com o fim de compatibiliz-lo com a Carta Maior. Ainda assim, o Novo Cdigo foi aprovado e sancionado197, contendo velhos estigmas do sistema codificado, o que revela "a ndole no linear da cultura jurdica"198. Ao lado de emitir crticas e de propor alteraes no Cdigo Civil, fundamental considerar que ele no a nica fonte do sistema jurdico, como foi visto, e construir uma interpretao sistemtica e conforme os valores e princpios constitucionais, condizentes realidade social contempornea. Como frisa Maria Celina Bodin de MOARES, "Negar tal atitude hermenutica significaria admitir um ordenamento assistemtico, inorgnico e fragmentado, no qual cada ncleo legislativo responderia a tecido axiolgico prprio, desprovido da unidade normativa, traduzindo-se em manifesto desrespeito ao princpio da legalidade constitucional"199. Os juristas contemporneos podem exercitar uma postura mais voltada ao vis clssico ou no, promovendo ou no a mudana prtica dos rumos. Por isso, quanto o Cdigo Civil de 2002 ser ou no democrtico, Maria Celina Bodin de MOARES bem conclui que:
Na realidade, somente a interpretao conforme a Constituio da Repblica, na perspectiva civil-constitucional, permitir o pleno desenvolvimento daquele diploma legal, do ponto de vista da consagrao de relaes familiares, conjugais e parentais, ungidas pelos ideais democrticos constitucionalmente estabelecidos e pela clusula geral da tutela da pessoa humana200. (grifos no constantes no original)
O projeto foi aprovado em 2001 pelo Congresso Nacional e sancionado em 10 de janeiro de 2002 pelo Presidente da Repblica, entrando em vigor 1 (um) ano depois, conforme prescrito no art. 2.044 do Cdigo. 198 FACHIN, Luiz Edson. Apontamentos crticos para o Direito Civil brasileiro contemporneo. Curitiba: Juru, 2009. p. 10. 199 MORAES, Maria Celina Bodin. A caminho... Op. cit., p. . 200 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Famlia Democrtica. p. 639. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e Dignidade humana. V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. So Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 613-640.
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Tal inteleco mostra que, se o Cdigo Civil de 2002 apresenta algumas normas com carter prevalentemente patrimoniais, discriminatrios, ou que no albergue algum fato social, o jurista que deve democratiz-lo, atravs de uma interpretao, produzida da incidncia da Constituio Federal sobre ele. Ademais, uma hermenutica adequada do Cdigo Civil de 2002, com base nos valores e diretrizes constitucionais promulgados em 1988, justamente importante para a efetivao das normas constitucionais, de modo a vencer o desafio da distncia entre as boas intenes e a realidade. Carlos Eduardo PIANOVSKI comenta sobre a construo de uma hermenutica do novo Cdigo Civil:
O grande desafio superar um velho problema, a clivagem abissal entre a proclamao discursiva das boas intenes e efetivao da experincia. Esse dilema, simploriamente reduzido ao fosso entre teoria e a prtica, convive diuturnamente na educao jurdica. Compreend-lo corresponde a fazer de uma lei instrumento de cidadania na formao para o Direito, nas salas de aulas e de audincias, no acesso democrtico ao Judicirio, e nos espaos pblicos e privados que reclamam por justia, igualdade e solidariedade. Naquilo que apresenta de positivo, ainda que no seja tudo o que se almejava para a nova lei, queira a hermenutica construtiva do novo Cdigo Civil contribuir para que no Brasil se aproxime a realidade do sonho201.
Nessa toada, algumas normas do Cdigo Civil, na leitura luz da Constituio, ganham outra denotao, o qual cabe ao intrprete abstrair. Paulo Luiz Netto LBO, a esse respeito, discorre que "As palavras utilizadas pelo legislador de 1916, reaproveitadas pelo legislador do novo Cdigo, so apenas signos, cujos contedos devero ser hauridos dos princpios e regras estabelecidos pela Constituio"202. Ao examinar, numa perspectiva qualitativa (alm de quantitativa), das normas do Cdigo Civil de 2002, Paulo Luiz Netto LBO203 averigua que resistente o paradigma patrimonializante individualista-liberal na legislao, dando alguns exemplos disso, entre eles, a imprescritibilidade da contestao da paternidade e a primazia da filiao biolgica (art. 1.601), tomadas numa interpretao inadequada.
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p. LBO, Paulo Luiz Netto; AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo Civil Comentado: Direito de Famlia, Relaes de Parentesco, Direito Patrimonial. So Paulo: Atlas, 2003. p. 40-41. 203 LBO, Paulo Luiz Neto. A repersonalizao... Op. cit., p. 148; LBO, Paulo Luiz Neto. Direito Civil. Famlias. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 25.
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O princpio da dignidade da pessoa humana, promulgado na Constituio Federal de 1988, passa a incidir diretamente no Cdigo Civil e ser a condio de sua aplicao. Com efeito, deve-se buscar incessantemente a concreo dos interesses existenciais da pessoa, ainda que o novo Cdigo, em suas normas, albergue interesses patrimoniais. No que se refere ao ele, Luiz Edson FACHIN j escreveu que "nela [Lei n. 10.406/2002] no pode ter mais lugar o upgrade plutocrtico dos bens e coisas, e sim, nela h de haver, a minimalizao do patrimnio e a maximizao da afetividade"204. Diante disso, impe-se ao operador do Direito exercitar uma interpretao sistemtica e conforme com a Constituio, uma leitura prospectiva luz do caso em concreto, como maneiras imprescindveis interpretao e aplicao das regras do Cdigo Civil. Segundo Ricardo Luis LORENZETTI, "A ideia apresentar um juzo prtico sistemtico, no sentido de apreciar o Direito como cincia da soluo de problemas, com uma constelao sistemtica e consequencialista"205. Nesse sentido, tambm Francisco AMARAL: " o tempo da razo prtica e do sistema aberto"206. Feitas consideraes iniciais sobre a interpretao devida das normas do Cdigo Civil, impende caminhar ao estudo do estabelecimento do vnculo jurdico da filiao.
2.4.1 Estabelecimento da filiao dos filhos matrimoniais.
O Cdigo Civil de 2002, ao tratar das normas gerais do parentesco, mantm, de um modo geral, a disposies do Cdigo Civil anterior, com algumas alteraes. No art. 1.593, no faz meno legitimidade do parentesco, harmonizando se com a
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FACHIN, Luiz Edson. A filha das estrelas em busca do artigo perdido. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 372. 205 LORENZETTI, Ricardo Luis. Op. cit., p. 79 e 422. 206 AMARAL, Francisco. Transformao... Op. cit.
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Constituio Federal de 1988, bem como estabelece que o parentesco pode resultar da consanguinidade ou outra origem qualquer, e no apenas na adoo, como fazia o art. 332 do Cdigo anterior207. Alm disso, os termos "ilegtimos", "ilegitimidade" foram extirpados de todo o Cdigo Civil. Assim acontece com o captulo que disciplina, especificamente, a filiao, que passou a intitulado simplesmente "Da filiao", em substituio aos captulos "Da filiao legtima" e "Da legitimao" do Cdigo de Civil de 1916. Contudo, de vigor destacar que a diviso de filhos havidos dentro do casamento e os havidos fora dele no discriminatria, apenas divide-se em razo do diferente modo de estabelecimento da filiao nas famlias matrimonial ou no matrimonial. O estabelecimento da filiao de pessoas concebidas fora do casamento se d pelo reconhecimento voluntrio ou judicial do pai e da me. J no casamento, h a presuno da mater semper certa est208 e a presuno de que o pai da mulher casada seu marido (pater is est quem nuptia demonstrant)209. A respeito, Luiz Edson FACHIN aclara que "ao serem compreendidas no amplo conceito de famlia as relaes matrimonializadas e as no matrimonializadas, mantm-se, por isso, sem que disso resulte ofensa ao princpio da igualdade, a distino entre filhos matrimoniais e filhos no matrimoniais"210. No art. 1.596, o Cdigo Civil de 2002 reproduz a igualdade constitucional entre os filhos, dispondo "Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao". (grifos no constantes no original) justamente em razo da igualdade entre os filhos que o vnculo biolgico no decide a existncia da filiao. Paulo Luiz Netto LBO assinala que "Se os filhos biolgicos e adotados so juridicamente iguais, no pode a origem gentica ser determinante para a filiao. A relao de afeto que se constri na convivncia
Art. 332. O parentesco legtimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoo. 208 Ainda que a manipulao gentica coloque em cheque a presuno. 209 Na situao matrimonial, no necessrio o reconhecimento, pois se opera a presuno pater is est, mas pode haver, e geralmente assim ocorre, o reconhecimento pelo pai aps o nascimento do filho e a necessidade do repouso da esposa. 210 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 28.
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entre pais e filhos, sejam eles biolgicos ou no, o que importa para o direito brasileiro, na atualidade"211. Tambm comenta Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL, ligando a ideia de convivncia familiar, que "o estado de filiao seja compreendido como aquele que construdo com o passar do tempo, dia aps dia, seja a origem biolgica ou socioafetiva, de maneira que aquela pessoa que gerou (no corpo e no sentimento) exera efetivamente o papel de pai ou me (construo cultural) e todas as suas funes parentais, para o melhor interesse do filho"212. Adentrando no estabelecimento jurdico da filiao dos filhos no matrimoniais, a presuno da concepo na constncia do casamento encontra-se no art. 1.597, repisando a norma do art. 338 o Cdigo anterior, mas acrescentando mais trs presunes para os casos de reproduo humana assistida:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
A presuno da paternidade, inscrita no citado artigo legal, relativa (juris tantum), admitindo prova em contrrio213. conveniente fazer a observao de que no se cogita mais sobre a legitimidade de filho: presume-se a paternidade em razo do estado de filiao, independentemente de sua origem. Assim, afirma Paulo Luiz Netto LBO:
Todavia, sob o ponto de vista da famlia socioafetiva prezada pela Constituio, que relativiza a origem biolgica, essa presuno no determinante da paternidade ou da filiao, pois, independentemente da fidelidade da mulher, pai o marido ou o companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo de 180 dias do incio de convivncia, sem questionar a origem gentica, consolidando-se
211 212
LBO, Paulo Luiz Netto; AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo. Op. cit., p. 40-41. MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Aspectos Tericos e Prticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris: 2010. p. 81-150. p. 95. 213 Com relao presuno que recai sobre a reproduo humana assistida heterloga, sua discusso foge dos limites do presente captulo.
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o estado de filiao. No se deve esquecer que a origem dessa presuno, e sua prpria razo de ser, antes da Constituio, era a atribuio da legitimidade ou ilegitimidade da filiao.214 (grifos no constantes no original)
O art. 1.598 traz uma novidade, estabelecendo tambm uma presuno relativa da paternidade quanto viva e mulher que teve o seu casamento nulo ou anulado contrarem um segundo matrimnio e tiverem filho: "Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523215, a mulher contrair novas npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597216". Com relao contestao da paternidade decorrente de presuno referente ao homem casado, o art. 1.601 do Novo Cdigo Civil afirma que incumbe ao marido, retirando o vocbulo "privativamente" constante no art. 344 do Cdigo Civil de 1916. Diz a atual norma que "Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel". Sob a tica constitucional, Rose Melo VENCESLAU defende que a legitimidade ativa para a propositura da ao negatria de paternidade no privativa do marido, sendo legtimos tambm, o filho, em funo da unidade da filiao, j que o filho havido fora do casamento tem direito de impugnar o reconhecimento, e o pai biolgico217. A reconfigurao da presuno pater is est bem delineada por Paulo Luiz Netto LBO, quando afirma: "Antes, presumia-se pai biolgico o marido da me. (...) Hoje, presume-se pai o marido da me que age e se apresenta como pai,
LBO, Paulo Luiz Netto; AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo. Op. cit., p. 45. Art. 1.523. No devem casar: (...) II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; 216 Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; 217 VENCESLAU, Rose Melo. O elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica e, biolgica e afetiva no estabelecimento do vnculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. Op. cit., p. 150 e 174.
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independentemente de ter sido ou no o genitor biolgico"218. (grifos no constantes no original) No contexto contemporneo, as normas tm a finalidade de reforar a presuno pater is est, em sua nova configurao, assentando-se no estado de filiao. Por esta razo deve-se tomar cuidado com a contestao arbitrria da paternidade, pelo marido da me, em prejuzo do filho. O Cdigo Civil de 2002 no disps sobre a matria de prova cabvel na ao negatria da paternidade, como fazia o art. 340 do Cdigo Civil de 1916, nem teria sentido em faz-lo, diante do exame de DNA e demais provas de direito admitidas para averiguar o estado de filiao, qualquer que seja ele, de uma pessoa. Mas profere, no art. 1.599, que "A prova da impotncia do cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a presuno da paternidade", trazendo uma impotentia generandi (impotncia para gerar), que pode afastar a presuno. Os artigos 1.600 e 1.602 so outros dispositivos legais que encerram sentido diferente daquele que havia na poca do Cdigo Civil de 1916 quanto aos seus arts. 343 e 346, merecendo interpretao apropriada aos novos tempos. Dizem as contemporneas normas, respectivamente, "No basta o adultrio da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presuno legal da paternidade" e "No basta a confisso materna para excluir a paternidade". Como visto no primeiro captulo da presente dissertao, os antigos arts. 343 e 346 do Cdigo Civil de 1916 tinham por fim reduzir o questionamento sobre a legitimidade do filho havido dentro do casamento. O Cdigo anterior privilegiava a "verdade" jurdica (a presuno da paternidade) "verdade" real biolgica. O foco muda-se para atender o estado de filiao e sua preservao, o interesse do filho, conquanto haja adultrio e confisso materna. Contemporaneamente, o art. 1.600 ganha outro sentido por trs razes, segundo Paulo Luiz Netto LBO:
A primeira remete ao contexto de sua aplicao, tendo por pano de fundo a famlia pluralizada e no apenas a matrimonializada; e a segunda diz com a mudana de paradigmas, para alm da mudana de redao, abandonando-se o fim de atribuio de legitimidade ou ilegitimidade da prole para a de paternidade, independentemente de sua
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LBO, Paulo Luiz Netto; AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo. Op. cit., p. 75.
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origem; a terceira referente ao abandono, tanto da sociedade quanto da legislao, da represso legal ao adultrio219.
Quanto ao prazo da propositura da ao para contestar a paternidade, dispe o art. 1.601 do Cdigo Civil de 2002 que a ao imprescritvel. Se antes os prazos para o marido contestar a paternidade eram escassos e favoreciam, por vezes, o desenvolvimento de "uma mentira jurdica", em nome da estabilidade da famlia, a norma atual apia-se em outro extremo, tornando a ao imprescritvel: a qualquer tempo, pode o pai negar a paternidade. Com a imprescritibilidade da ao, surge a preocupao com o embate jurdico da demanda se resumir a verificao do exame de DNA, sem considerar a peculiaridade de cada caso concreto e o interesse do filho, titular do direito ao estado de filiao. A propsito, impende distinguir as aes positivas e as negativas, bem como verificar quem o seu titular, como assenta Rose Melo VENCELAU220. A ao negatria da paternidade uma ao negativa, visa desconstituir o status de filho de outra pessoa - diferentemente da ao de investigao de paternidade, que ao positiva, promovida pelo filho, titular do direito de filiao, e, por isso, imprescritvel. Da porque defende que a negatria de paternidade pelo pai no deveria ser imprescritvel, tal como previsto no art. 1.601, pois seria afirmar que o vnculo paterno-filial exclusivamente biolgico e aceitar o determinismo biolgico da filiao221. Prope a autora, a unidade da filiao, a prevalncia do interesse do filho, a observao do comportamento do pai, a ocorrncia de vcio para o reconhecimento (formal ou tcito), operado pelo pai presumido222. Mas, ao final, assenta que na hiptese de conflito de interesses entre pai presumido e filho, o deste deve prevalecer223. Oportuno citar, por exemplo, que mesmo na situao em que o marido da me registra e cria a criana como seu filho fosse, desconhecendo que no seu filho biolgico, no se deve descurar da proteo do filho, especialmente se se tratar
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LBO, Paulo Luiz Netto; AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo. Op. cit., p. 45. VENCESLAU, Rose Melo. O elo perdido... Op. cit., p. 157. 221 Ibidem, p 162. 222 Ibidem, p. 164-166. 223 Ibidem, p. 168-169.
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de criana ou adolescente. Ao revs, h decises224 que admitem a negatria da paternidade e anulao do registro civil de nascimento, desde apenas que o pai registral tenha sido induzido a erro ao registrar a criana. Mas no isso que se deve priorizar, mas se a desconstituio de um estado de filiao no viola o interesse daquele filho. No pode a deciso se basear, unicamente, numa vertente e acabar, de repente, desprezando o melhor interesse do filho naquele caso. Agir assim trocar um dogma por outro. Verificar se a negatria tem sentido, dentro da perspectiva civil constitucional, passa pela anlise das trs noes da filiao - jurdica, biolgica e socioafetiva - no caso em concreto e pela ponderao da proteo da pessoa humana do filho. Oportuno citar, que, na IV Jornada de Direito Civil (2006), foi aprovado o Enunciado 339, segundo qual: "A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho"225. O que se defende aqui que a ao, imprescritvel, no pode ficar merc do sentimento e vontade do pai, por exemplo, sem a considerao do estado de filiao socioafetiva instalado durante anos, sem priorizar o interesse do filho. Pode alegar a inexistncia de elo biolgico e instruir os autos com a prova mais segura disso, mas querer desconstituir o estado de filho em razo de interesses outros que
Por exemplo, a jurisprudncia: Direito civil. Famlia. Recurso especial. Ao negatria de paternidade. Exame de DNA. - Tem-se como perfeitamente demonstrado o vcio de consentimento a que foi levado a incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder ao registro da criana, acreditando se tratar de filho biolgico. - A realizao do exame pelo mtodo DNA a comprovar cientificamente a inexistncia do vnculo gentico, confere ao marido a possibilidade de obter, por meio de ao negatria de paternidade, a anulao do registro ocorrido com vcio de consentimento. - A regra expressa no art. 1.601 do CC/02, estabelece a imprescritibilidade da ao do marido de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, para afastar a presuno da paternidade. - No pode prevalecer a verdade fictcia quando maculada pela verdade real e incontestvel, calcada em prova de robusta certeza, como o o exame gentico pelo mtodo DNA. - E mesmo considerando a prevalncia dos interesses da criana que deve nortear a conduo do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razo do estabelecimento da verdade biolgica e, de outro, o direito da criana de ter preservado seu estado de filiao, verifica-se que no h prejuzo para esta, porquanto menor socorre o direito de perseguir a verdade real em ao investigatria de paternidade, para valer-se, a sim, do direito indisponvel de reconhecimento do estado de filiao e das conseqncias, inclusive materiais, da advindas. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 878954/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 339) 225 AGUIAR JR, Ruy Rosado de (Org.). Op. cit., p. 71.
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no sejam o bem estar e dignidade do filho, no tem sustentao no sistema constitucional vigente. Como anota Rose Melo VENCESLAU, importante verificar se o
comportamento do pai no eventualmente contraditrio, se "o pai reconheceu, cuidou e amou o filho por tempo suficiente para criar no filho uma histria de vida que passou a integrar a sua prpria identidade, de modo que a retirada do status de filiao lhe acarretaria irreparvel ofensa dignidade humana"226. A propsito, impende mencionar o princpio do venire contra factum proprium, decorrente do princpio da boa-f, pelo qual o autor da declarao falsa vindica a invalidade do registro do nascimento, conscientemente assumida. Tal princpio est inscrito no art. 1.604 do Cdigo Civil de 2002 e aplica-se tanto paternidade estabelecida por presuno como paternidade estabelecida pelo reconhecimento voluntrio: "Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro". Em alguns julgamentos do Superior Tribunal de Justia j se atenta a eventual existncia de um estado de filiao socioafetiva consolidado. No Recurso Especial n 440.394 - RS (2002/0067683-0), verificou-se a existncia eventual do estado de filiao socioafetiva, mas esse no configurou no caso. Vale destacar um trecho do acrdo, elaborado pelo Min. Relator Ruy Rosado de Aguiar:
Levo em boa considerao o que foi dito nos autos sobre a paternidade scioafetiva, com transcrio da doutrina de Rodrigo da Cunha Pereira ("Direito de Famlia - Uma abordagem psicanaltica", Del Rey, p. 131), tema que tambm tem sido objeto da preocupao da il. Dra. Cludia Marques, il. Subprocuradora-Geral da Repblica, que conduz preservao do estado familiar. Talvez mais importante do que esclarecer a verdade biolgica da paternidade seja manter a legitimidade da pessoa que exerce a funo social de pai. No caso dos autos, porm, segundo reconhecido nas instncias ordinrias, isso no acontece porque h muito os laos entre as partes esto rompidos227.
Considerando que a ao negatria de paternidade visa desconstituir o estado de filho, busca o fim de um status, parece que a desconstituio pode ofender a personalidade e dignidade da pessoa, mesmo nos casos em que um
VENCESLAU, Rose Melo. Op. cit., p. 162-163. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. Unio estvel. Decadncia. No se reconhece a decadncia do art. 178, 3, do CCivil para o companheiro propor a ao negatria de paternidade de filho nascido durante a unio estvel. Precedentes. Inexistncia dos pressupostos que justificariam a preservao dos laos que decorrem da paternidade scioafetiva. Recurso conhecido e provido. (REsp 440.394/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/11/2002, DJ 10/02/2003 p. 221)
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adulto apenas transmitiu o sobrenome e foi considerado o pai no seio social (escolar, familiar, do bairro, da cidade). Em outras palavras, ainda que no tenha existido afeto, o nome (nomen) e o estado de filho identificado no meio pblico (fama) podem ter se incorporado, de tal maneira, na formao da personalidade do indivduo, que a desconstituio pode no atender o interesse maior do filho, a proteo da pessoa humana. A posse de estado de filho consolidaria o vnculo jurdico e poderia atender o interesse existencial da pessoa. O status em discusso o do filho, como observa Rose Melo VENCESLAU: "a filiao direito personalssimo do filho (...) embora a paternidade constitua a outra face da filiao, as aes de estado devem ser analisadas sob a tica preferencial do filho, no do pai"228. nesse momento que se faz necessrio mais que uma subsuno dos casos lei; preciso uma interpretao adequada ao dispositivo legal, em conformidade com as diretrizes constitucionais, de modo que a ao negatria da paternidade pelo marido, mesmo que seja imprescritvel, em tese, deve ser cotejada sempre com a tutela da pessoa humana e, nesse nterim, com a verificao ou no da existncia de convivncia familiar. Uma vez que o Direito no consegue prever todos os casos concretos possveis, Rose Melo VENCESLAU salienta que "A soluo do caso concreto deve ser cuidadosa para que no se transforme em frmula matemtica, sempre considerando o pai como o genitor. Os critrios biolgico e afetivo devem ser ponderados, para que se decida de acordo com o melhor interesse da criana"229. Tendo em vista os postulados da Constituio e uma interpretao sistemtica do Cdigo Civil, Paulo Luiz Netto LBO faz esse alerta, defendendo que, "ainda que imprescritvel, a pretenso de impugnao no poder ser exercida se fundada apenas na origem gentica, em aberto conflito com o estado de filiao"230. Nos dizeres do autor:
A Constituio rompeu com os fundamentos da filiao na origem biolgica e na legitimidade, quando igualou os filhos de qualquer origem, inclusive os gerados por outros pais. Do mesmo modo, o Cdigo Civil de 2002 girou completamente da legitimidade e de sua presuno, em torno da qual a legislao anterior estabeleceu os requisitos da filiao, para a paternidade de qualquer origem, no a radicando mais e exclusivamente na
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VENCESLAU, Rose Melo. O elo perdido... Op. cit., p. 164-165. Ibidem, p. 153. 230 LBO, Paulo Luiz Netto; AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo. Op. cit., p. 76.
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origem gentica. Portanto, a origem gentica, por si s, no suficiente para atribuir ou negar a paternidade, por fora da interpretao sistemtica do Cdigo Civil e de sua conformidade com a Constituio231. (grifos no constantes no original)
Assim sendo, "pelos fundamentos jurdicos que informam o atual regime brasileiro da paternidade, o exerccio imprescritvel da impugnao pelo marido da me depende da demonstrao, alm da inexistncia da origem biolgica, de que nunca tenha sido construdo o estado de filiao"232. Segundo o autor, portanto, outro critrio h de ser cotejado na apreciao da imprescritibilidade da contestao da paternidade: a construo do estado de filiao. Mrcio Antonio BOSCARO tambm destaca que a paternidade no pode ser impugnada ilimitadamente no tempo:
Por outro lado, no pode ser considerada ilimitada a possibilidade de que uma relao de paternidade seja livremente impugnada, a qualquer tempo, fato que demonstra que o legislador brasileiro no ignora as modernas noes de carter socioafetivo das relaes entre pais e filhos, notadamente porque tambm no inclui, no texto do novo Cdigo Civil, norma possibilitando que uma terceira pessoa, alegando eventual legtimo interesse, venha postular a anulao de uma relao de paternidade j estabelecida, contra a vontade expressa das pessoas que desfrutam dessa relao.233
Cabe apontar que o art. 1.603 do Cdigo Civil deve ser lido juntamente com o art. 1.609, que reproduziu os meios de prova da filiao da Lei n. 8.560/92. Aquele pronuncia que "A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil", podendo assim retratar uma filiao biolgica ou no. propsito, na I Jornada de Direito Civil, sucedida em 2002, foi elaborado o Enunciado 108, que estabeleceu que "No fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangnea e tambm a scio-afetiva". A prova da filiao feita pelo termo de nascimento, mas so admitidos, na sua falta ou defeito, os meios de prova, conforme o art. 1.605:
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito:
Idem. Ibidem, 76-77. 233 BOSCARO, Mrcio Antonio. Direito de Filiao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 163.
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I - quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. (grifos no constantes no original)
Ou seja, pode a filiao estar demonstrada por "veementes presunes resultantes de fatos j certos", dico da qual se desnuda a posse de estado de filho, possvel de ser verificada entre o marido da me e o filho no biolgico. Ultrapassada o estabelecimento da filiao dos filhos nascidos dentro do casamento, passa-se ao estudo do estabelecimento da filiao dos filhos nascidos fora dele.
2.4.2 Reconhecimentos voluntrio e judicial.
Como foi visto no primeiro Captulo os filhos eram pelo Cdigo Civil de 1916 divididos em duas grandes classes: os legtimos e ilegtimos, segundo se fossem havidos ou no do matrimnio, posto o modelo matrimonial de famlia institudo. Os filhos havidos fora do casamento, denominados de filhos ilegtimos, se subdividiam em filhos naturais e filhos esprios. Os naturais era aqueles que nascidos de pais no casados, mas que no tinham nenhum impedimento para casar. J os esprios eram frutos de adultrio ou incesto e no poderiam ser reconhecidos. Com o preceito da igualdade entre os filhos, estampado no art. 227, 6, da Constituio Federal de 1988, todos podem ser reconhecidos. O status de filho passou a ser um direito de todo e qualquer filho. O reconhecimento voluntrio e judicial justamente tem o fim de assegurar a todos os filhos o direito ao pai e me234. Procurando adaptar-se realidade constitucional, o legislador do Cdigo Civil de 2002 denominou o Captulo do Cdigo anterior intitulado "Reconhecimento de filhos ilegtimos" de apenas "Do reconhecimento dos filhos".
234
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil... Op. cit., p. 251.
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O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento pode se dar de modo voluntrio e judicial (denominado tambm de compulsrio ou forado). No procedimento de averiguao oficiosa, o reconhecimento pode ser voluntrio ou judicial. O ato de reconhecimento , como j foi dito, um ato declaratrio da existncia de filho, pois o reconhecimento no cria a paternidade ou maternidade, o Direito que deflui consequncias do fato preexistente235. Em virtude da natureza declaratria, produz efeito ex tunc (efeito retroativo). Cabe destacar que o reconhecimento voluntrio de uma pessoa cabe, no sistema vigente, apenas quando ela no tem os pais ou um deles reconhecido. Quando j consta o nome do pai e da me no registro de nascimento, no se pode fazer outro reconhecimento do filho. preciso antes desconstituir a paternidade ou a maternidade jurdica existente, para instituir outra. O reconhecimento voluntrio pode ser feito pelos pais, conjunta ou separadamente, nos termos do art. 1.607. Se feito separadamente, somente produz efeito a aquele que se declarou pai ou me (ato individual). Contudo, sendo o pai o declarante e trazendo consigo declarao de maternidade emitida pelo hospital, estabelecida tambm a maternidade. Alm disso, o reconhecimento voluntrio de filho somente pode ser realizado pelos prprios pais; por isso, se diz ser um ato pessoal e intransmissvel236. Quanto a sua forma, o reconhecimento voluntrio deve obedecer forma prescrita em lei (ato formal). Primeiramente o Estatuto da Criana e do Adolescente, no seu art. 26237, ampliou o rol de formas que poderia ser feito o reconhecimento, em relao ao Cdigo Civil de 1916, com acrscimo do reconhecimento por qualquer documento pblico, facilitando assim a declarao do estado de filiao;
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 94-95. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMLIA. FILIAO. BITO. SUPOSTO PAI. RECONHECIMENTO VOLUNTRIO. HERDEIROS. DESCABIMENTO. I - O direito de reconhecer voluntariamente a prole personalssimo e, portanto, intransmissvel aos herdeiros, no existindo no direito positivo ptrio norma que atribua efeitos jurdicos ao ato pelo qual aqueles reconhecem a condio de irmo, se o pai no o fez em vida. II - Falecido o suposto genitor sem manifestao expressa acerca da existncia de filho extra matrimonium, a pretenso de incluso do seu nome no registro de nascimento poder ser deduzida apenas na via judicial, por meio de ao investigatria de paternidade. Recurso no conhecido. (REsp 832.330/PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 270) 237 Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao.
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posteriormente, a Lei n. 8.450/92 alargou mais ainda o rol de formas de reconhecimento, instituindo que:
Art. 1 O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro de nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm.
O Cdigo Civil de 2002, no seu art. 1.609238, reproduziu os meios de reconhecimento da filiao da Lei n. 8.560/92. Tambm se caracteriza o reconhecimento como um ato puro e simples (incondicionalidade), pois "so ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho (art. 1.613)". Da porque o reconhecimento voluntrio um ato jurdico em sentido estrito; seus efeitos esto previsto em leis239. O reconhecimento voluntrio de filho tem tambm como caractere a irrevogabilidade (art. 1, caput, Lei n. 8.450/92, arts. 1.609, caput, e 1.610, Cdigo Civil), que significa que, uma vez realizado, nas formas fixadas em lei, no poder ser desfeito pelo arrependimento do declarante240. Ainda no caso de testamento (que, por ser um ato de eficcia post mortem, pode ser revogado a qualquer momento at sua morte, desde que goze de plena sade mental), a sua revogao no implica a revogao do reconhecimento da paternidade ou maternidade. Esse continua eficaz. Assim, dispe o art. 1.610 do Cdigo Civil atual: "O reconhecimento no pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento". Somente quando provada a falsidade ou erro pode vindicar estado diverso do registro, como permite a ressalva do j mencionado art. 1.604 do Cdigo Civil,
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Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser
feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. 239 Para mais detalhes, ver FACHIN, Luiz Edson. Novo conceito de ato e negcio jurdico. Conseqncias prticas. Curitiba: EDUCA, 1988. 240 VENCESLAU, Rose Melo. O elo perdido... Op. cit., p. 186.
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que assenta que "Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro". Conforme pondera Paulo LBO, esse preceito constava no Cdigo Civil anterior, mas tinha o escopo de proteger a famlia legtima, que poderia ser perturbada com dvidas sobre a paternidade atribuda ao marido da me. J no contexto da Constituio Federal de 1988, segundo esse autor, esse dispositivo do Cdigo de 2002 contempla a preservao do estado de filiao, qualquer que seja ela, retratada no registro241. No art. 1.608, o Cdigo prescreve que "Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a me s poder contest-la, provando a falsidade do termo, ou das declaraes nele contidas". A interpretao dessa norma deve igualmente se voltar a maternidade de qualquer origem242. A impugnao do registro pode se fundar, consoante as normas aludidas (arts. 1.604 e 1.608), na falsidade ou no erro. A falsidade pode ser instrumental ou ideolgica. A primeira alude forma, atacando a forma do reconhecimento; e a segunda, refere-se a uma declarao falsa. Nessa ltima situao, prprio o pai ou a me ou ambos que criam um registro falso. Tendo em conta isso, Rose Melo VENCELAU243 pontua que se deve aplicar o princpio da proibio do venire contra factum proprium tambm para restringir o exerccio de um direito do perfilhante de impugnar o registro inverdico, se ele sabia que no era o pai ou a me biolgico do perfilhado no momento do reconhecimento. Como afirma a autora, "'entender que a revogabilidade do reconhecimento da paternidade fica ao livre alvedrio do pai registral com base apenas no exame de DNA uma afronta estabilidade das relaes de filiao (...)"244. Segundo a citada outra, o interesse do filho e a conservao das relaes familiares devem ser considerados critrios objetivos na definio do melhor interesse da criana. Quanto hiptese de existncia de vcio de vontade, isto , quando o pai registral no tinha conhecimento da inexistncia de vnculo biolgico, o princpio do non venire contra factum proprium, no se aplica. Entretanto, no caso de o
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LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil. Op. cit., p.231. Ibidem, p. 245. 243 VENCESLAU, Rose Melo. O elo perdido... Op. cit., p. 201-202. 244 Idem.
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declarante reconhecer como filho quem no biologicamente, desconhecendo tal fato, vislumbra-se que a anulao do registro pode no ser a mais acertada soluo ao caso em concreto. O interesse protetivo do filho, a proteo da pessoa humana titular do estado de filiao, deve ser o critrio primeiro a ser considerado em cada caso particular. A revelao feita pela me de que no o pai biolgico, corroborada com o exame de DNA, pode desconstituir uma ideia - a de que no o genitor natural -, mas desconstituir o convvio paterno-filial criado e estabelecido deve ser bem avaliado em cada caso. Na desconstituio do reconhecimento voluntrio da paternidade sob o argumento principal de existncia de erro quanto ao vnculo biolgico, o Judicirio deve estar volvido satisfao da proteo da pessoa humana e, no caso especfico, principalmente do filho. Esse deve ser o fundamento primeiro e no secundrio para a desconstituio do estado de filiao, por terceiros ou pelo pai registral de longos anos e, muitas vezes, socioafetivo da pessoa245. Da ser necessrio um estudo psicossocial do caso concreto. Deveras, o registro de nascimento deve espelhar no o vnculo biolgico, mas a estado de filiao que cada pessoa tem. Quanto ao momento admissvel do reconhecimento voluntrio, pode ser a qualquer tempo, inclusive pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes, na dico do art. 1.609, pargrafo nico, do Cdigo Civil, e do art. 26, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Para o reconhecimento de filho maior de idade, necessrio o seu consentimento, em cumprimento do art. 1.614, primeira parte, do Cdigo Civil de 2002246 e art. 4 da Lei n. 8.560/92247. J o filho menor pode impugnar o reconhecimento voluntrio no prazo de 4 anos que se seguirem maioridade, de acordo com o art. 1.614, segunda parte, do Cdigo Civil.
Como visto no captulo 3, a posse de estado de filho no precisa ser atual. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao. 247 Art. 4 O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento.
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Com relao necessidade do consentimento do filho, Rose Melo VENCELAU assinala o interesse maior da filiao imprimido da norma, tecendo o seguinte comentrio:
No se trata de apurar a nulidade ou anulabilidade da declarao, mas de simples convenincia do filho. Dito diversamente, basta que ele no queira ser reconhecido. No importa que haja vnculo biolgico entre o perfilhante e perfilhado, pois enquanto a consanguinidade obriga o pai ao vnculo jurdico, no o faz em relao ao filho. mais uma demonstrao de que em matria de filiao o interesse do filho que prepondera, pois se no lhe convm a relao paterno-filial, pode convir ao perfilhante, mas o interesse daquele que ser preferencialmente tutelado248. (grifos no constantes no original)
O art. 1.614 repete o art. 362 do Cdigo anterior, afirmando que "O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao". Segundo Paulo LBO, o art. 1.614, ainda que reproduzido do Cdigo anterior, harmoniza-se com o modelo de famlia e de filiao tutelado pela Constituio Federal e 1988, pois realiza o princpio da liberdade de ter tambm o pai afetivo e no o determinado pela biologia, conforme sua realidade249. Com relao especificamente segunda parte da norma em tela, o filho, aps a maioridade, pode impugnar o reconhecimento realizado, o que nada mais que "o exerccio de direito a ter ou no como pai ou me quem reconheceu o titular como filho"250, aclarando que a filiao um direito e no um estado de sujeio. oportuno apontar um resqucio discriminatrio previsto no art. 1.611, que diz que "o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro". Deveras, esqueceu que a criana e o adolescente detm proteo integral e prioridade absoluta. Eles
no devem ficar subjugados aos interesses dos adultos, em prejuzo de seus direitos fundamentais. No admissvel, portanto, condicionar a convivncia familiar do filho (art. 227 da CF/88) ao desejo do outro (cnjuge ou companheiro) e afastar a possibilidade deste filho reconhecido residir com o genitor. Esta norma pode levar absurda colocao de um menor de 18 anos sob a guarda de outros familiares ou terceiros, por mero capricho ou cime daquele com quem convive o genitor que o reconheceu251.
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VENCELAU, Rose Melo, Op. cit., p. 194. LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil. Op. cit., p. 268. 250 LBO, Paulo Luiz Netto. (Coord. lvaro Villaa Azevedo). Cdigo. Op. cit., p. 130. 251 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. Op. cit, p.. 84-85.
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A leitura do art. 1.611 deve ser conjugada com o art. 1.612, que pronuncia "O filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e no houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor". Ora, o requisito do consentimento do outro cnjuge ou companheiro no pode impedir a fixao da guarda que atenda ao melhor interesse da criana e do adolescente. O instituto da guarda deve atender ao princpio constitucional da convivncia familiar, podendo ser dispensvel o consentimento do outro cnjuge ou companheiro para que a criana ou o adolescente resida no lar conjugal. Nessa toada, leciona Paulo Luiz Netto LBO: "se a convivncia com o pai ou me no casados impossvel ou desaconselhvel, a prioridade ser a convivncia com o que seja casado, independentemente do consentimento de seu cnjuge"252. Por derradeiro, vale mencionar a norma do art. 1.617, que prescreve que "A filiao materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo". Fazia sentido na poca do Cdigo Civil de 1916 (art. 367); hoje dispensvel, j que o reconhecimento de um filho no depende mais da existncia de casamento de seus pais. Transposto o reconhecimento voluntrio de filho, prossegue-se ao reconhecimento judicial. Diz o art. 1.616 do Cdigo Civil de 2002 prev que "a sentena que julgar procedente a ao de investigao produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poder ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade". O tratamento constitucional igualitrio entre os filhos reflete no
reconhecimento judicial, pois todos os filhos podem buscar seu reconhecimento como tal, no importando que seus pais sejam casados com outras pessoas, solteiras ou irmos. No estando estabelecida a filiao ou querendo afastar o vnculo filial jurdico existente, o filho pode demandar o estado de filiao, atravs da ao de investigao da paternidade ou maternidade. o estado de filiao que se busca, no se reduzindo a uma paternidade/maternidade
252
biolgica.
Logo,
admissvel
fundamentar
uma
LBO, Paulo Luiz Netto; AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo Civil... Op. cit.,
118-119.
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investigao de paternidade ou maternidade na posse de estado de filho, buscando o reconhecimento do estado de filiao real da pessoa. A respeito, Paulo Luiz Netto LBO explana: "A ao no tem mais como finalidade atribuir a paternidade ou maternidade ao genitor biolgico. Esse apenas um elemento a ser levado em conta, mas deixou de ser determinante. O que se investiga o 'estado de filiao', que pode ou no decorrer da origem biolgica"253. Em razo disso, o exame de DNA pode ser insuficiente em alguns casos para retratar o real estado de filiao que uma pessoa detm. Mostram-se oportunos os claros dizeres de Paulo Luiz Netto LBO: "do exame [de DNA] no sai o pai ou a me, mas o genitor biolgico"254. Alm do filho, cabe fazer a ressalva de que o Ministrio Pblico pode propor ao investigatria (legitimidade extraordinria), mas somente quando o registro de menor tem apenas a maternidade reconhecida e o suposto pai, aps a averiguao oficiosa da paternidade, no responde notificao no prazo de 30 dias ou nega a paternidade, com arrimo no art. 2, 4, da Lei 8.560/92255. J quanto contestao da ao de investigao de paternidade ou maternidade, qualquer pessoa que justo interesse tenha pode prop-la, como por exemplo, o pai biolgico, o pai registrado, o pai afetivo, a cnjuge ou companheira do suposto pai e os herdeiros desse, nos termos do art. 1.615. A propsito, no se pode esquecer da distino entre as aes positivas e as negativas, e de verificar quem o seu titular, como assenta Rose Melo VENCELAU256. Segundo a autora, as aes positivas visam declarao afirmativa de um estado, mesmo que para tanto um estado anterior tenha de ser negado; e as aes negativas negam o estado de uma pessoa. As primeiras, quando ajuizadas pelo titular do estado, so imprescritveis. J as segundas devem prescrever quando o legitimado ativo no o titular do estado. Tais distines, justifica a autora, deve se dar porque o estado de filiao direito
Ibidem, p. 137. Ibidem, p. 138. 255 Art. 2 Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identidade e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao.(...) 4 Se o suposto pai no atender no prazo de trinta dias, a notificao judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeter os autos ao representante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade. 256 VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido... Op. cit., p. 224-225.
254 253
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personalssimo do filho, "intimamente ligado a sua identidade, de modo que se ele quem vindica sua alterao, na verdade busca a realizao da sua prpria dignidade". Ainda, nesse passo, vale destacar que nem a presuno pater is est nem o reconhecimento voluntrio j existente impede o filho de investigar a paternidade. O vnculo jurdico de filiao existente cancelado se a ao de investigao for julgada procedente, como consequncia lgica do reconhecimento judicial. O reconhecimento forado tambm produz efeito declarativo do estado de filiao que j existia antes dele, tendo, portanto, efeito retroativo data de nascimento do filho (efeito ex tunc)257. Desse modo, a reflexo e a interpretao das normas do Cdigo Civil de 2002 atinentes ao estabelecimento da filiao, devem estar estribadas
fundamentalmente nos princpios constitucionais da dignidade humana, da igualdade, da liberdade, da afetividade, do melhor interesse da criana e do adolescente, de modo a possibilitar contemporaneamente sua aplicao satisfatria nos casos concretos, propiciando o desenvolvimento e bem estar dos participantes da relao filial, em especial do filho. Situadas as transformaes constitucionais e enfrentado o estabelecimento jurdico da filiao, dirige-se ao estudo da construo da filiao socioafetiva, apresentando, atualmente. primeiramente as trs dimenses da filiao reconhecidas
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LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil. Op. cit., p. 265.
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3 A FILIAO SOCIOAFETIVA EM CONSTRUO.
3.1 AS VERTENTES DA FILIAO: JURDICA, BIOLGICA E SOCIOAFETIVA.
Do princpio que institui a igualdade entre os filhos, emana o direito de todos eles verem declarada a sua "verdadeira" paternidade e maternidade, o que demanda, algumas vezes, uma grande e complexa empreitada. A filiao pode ser considerada de modo simples e amplo como "a relao de parentesco que se estabelece entre pais e filhos"258, sendo denominada, do ponto de vista do pai e da me, respectivamente, de paternidade e maternidade. Tecnicamente se trata de uma relao de parentesco em linha reta, de 1 grau, por consanguinidade ou outra origem (art. 1.591259 c.c art. 1.593260 do Cdigo Civil de 2002). Essa relao entre pais e filhos pode se assentar nas diversas vertentes: jurdica, biolgica ou socioafetiva. Maria Cristina de ALMEIDA aduz que
o tema da paternidade ou da filiao no Direito de Famlia contemporneo implica, necessariamente, enfocar os trs momentos que hoje se interligam na relao paterno-filial: a paternidade jurdica ou presumida (dado legal - imposto pela ordem jurdica), a paternidade cientfica, biolgica ou gentica (dado revelado ou conquistado pela medicina gentica) e a paternidade socioafetiva (dado cultural ou histrico, construdo em conformidade ordem axiolgica de uma determinada poca)261.
No meio jurdico, as filiaes jurdica e biolgica j esto consagradas. A filiao afetiva, a seu turno, uma teoria jurdica inovadora, desenvolvida pela jurisprudncia e pela doutrina, sem previso expressa na legislao brasileira,
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina... Op. cit., p. 549. Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. 260 Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem. 261 ALMEIDA, Maria Christina de. A paternidade socioafetiva e a formao da personalidade. Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=54. Acesso: 15.3.2010.
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diferentemente de outros pases que j a reconhecem legalmente, como Frana e Portugal262. Em linhas gerais, a vertente jurdica da paternidade aquela que o ordenamento determina - atravs de presunes e do reconhecimento voluntrio ou forado. A biolgica aquela que deriva do liame gentico de pai e filho. E a filiao socioafetiva, a que se forma pelos laos de afeto tpicos de pai e filho, construdos no dia a dia da convivncia familiar. A vertente jurdica da filiao diz respeito quela que o ordenamento determina: quanto aos filhos advindos na constncia do matrimnio, o Cdigo Civil atual, como visto, prev vrias formas de presuno da paternidade quanto ao marido da me (art. 1.597). A presuno pater is est estava vinculada ao modelo matrimonializado de famlia, da Codificao de 1916, em que a paz familiar sobrepunha-se felicidade de cada um dos membros da famlia e verdade biolgica. Era praticamente absoluta, j que a contestao da presuno da paternidade era deferida apenas ao marido (art. 344), em tempo curtssimo (art. 178, 3 e 4, I) e em hipteses restritas (art. 340 c.c. art. 341). Tinha-se, muitas vezes, uma mentira jurdica, porque o sistema da poca no permitia aberturas para desestabilizar a famlia matrimonial. Quando no coincidia o dado biolgico com a presuno jurdica, o sistema jurdico dava prevalncia a essa, afastando-se da realidade. Assim acontecia na hiptese de filho adulterino a matre em que o marido no tenha contestado a paternidade. Nos dizeres de Maria Cristina de ALMEIDA, "com tal consagrao legislativa, a paternidade legalmente esculpida distancia-se da sua base ou origem biolgica para atender a interesses da prpria famlia codificada, colocados pelo legislador num plano superior ao do conhecimento da verdade biolgica"263. Com o abandono do modelo nico de famlia, do modelo matrimonial, o exame de DNA, a previso do melhor e superior interesse da criana, a mudana axiolgica do Direito Civil, a fora da presuno pater is est abrandada264. Como
262
Conforme estudo realizado por Luiz Edson FACHIN. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 63. 263 ALMEIDA, Maria Christina. DNA e Estado de Filiao luz da Dignidade Humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 451-452. 264 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 41.
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sabido, o marido da me nem sempre o pai da criana, podendo negar a paternidade, com mais facilidade, em comparao poca de vigncia do Cdigo Civil anterior. Atualmente, a contestao da presuno da paternidade do marido imprescritvel, nos termos do art. 1.601, diferentemente do que acontecia no Cdigo Civil de 1916, em que a ao para contestar era de 2 (dois) ou 3 (trs) meses conforme a presena ou no do marido. Ou seja, a qualquer momento, a princpio, o pai ou o outro legitimado pode negar a paternidade. Houve uma mudana para outro extremo, tambm imprprio, pois se permite a propositura da negatria da paternidade indefinidamente no tempo, como visto no captulo anterior, correndo-se o risco de a discusso se resumir anlise do exame de DNA e de no se averiguar a existncia de filiao socioafetiva. A verificao da razoabilidade da negatria da paternidade pressupe a anlise das trs noes no caso em concreto. No pode a deciso se basear apenas numa vertente e trocar um dogma por outro. Nenhuma delas absoluta. Quanto vertente jurdica, por fim, cabe frisar que, embora no corresponda em alguns casos realidade, no pode ser desconsiderada por completo, a ponto de ser retirada do ordenamento, j que ela facilita a determinao da paternidade de filhos de pais casados. Do mesmo modo o reconhecimento voluntrio de filho, instaura uma relao de filiao jurdica, que passa a formar a personalidade de uma pessoa. J a vertente biolgica, inicialmente, era uma "verdade proibida"265, pois filhos eram apenas aqueles concebidos na forma jurdica, ficando a descendncia gentica de fora da tutela do sistema quando no coincidia com a concepo jurdica de filiao. No fosse s isso, mas a prova do liame biolgico era, anteriormente, bastante precria e rudimentar. O exame de DNA um avano recente, porquanto floresceu na dcada de 80; e inicialmente, era para poucos, devido seu elevado custo, tornando-se hoje mais acessvel e podendo ser, em alguns Estados, custeado pela justia gratuita.
265
FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 20.
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Anteriormente, fazia-se, por exemplo, caricaturas do pretenso pai e da criana, procurando encontrar semelhanas fisionmicas entre eles, cujo resultado poderia ser refutado j que praticamente infinito o nmero de elementos fisionmicos266. Ou ento, trazia-se elementos relacionados existncia ou no de relacionamento sexual, como notcia da ltima menstruao, durao da gestao, ecografias, esterilidade, data do parto. Depois, houve os exames laboratoriais de tipagem sangunea, mas esses funcionavam apenas como mtodos de excluso, no oferecendo segurana na determinao da paternidade. A criana poderia apresentar o mesmo tipo sanguneo (A, B, O, AB), determinaes de caracteres M, N e MN ou ainda o mesmo fator RH que o suposto pai267, mas no significa que existia entre eles uma relao de paternidade biolgica. Ao contrrio, sendo o resultado do exame excludente, prestavam-se para a excluso da paternidade. Com os progressos nas tcnicas mdicas, mais especificamente com o exame de DNA, atualmente, a revelao biolgica ganhou suma reverncia268 no estabelecimento da filiao. O pai pode agora reconhecer seu filho biolgico, pode ser demandado para o reconhecimento da paternidade e, at mesmo, impugnar a paternidade que lhe foi atribuda, sem impedimentos legais, e com base em um dado cientfico muito mais seguro. O teste de DNA (cido desoxirribonuclico) proporciona um resultado comprovado de probabilidade de paternidade de 99,9999% e excluso de 100%269. De uma presuno (pater is est) ou de uma convico judicial baseado numa certeza moral e relativa passa-se a ter a possibilidade de uma certeza cientfica do DNA nas decises. A presuno da paternidade acabou por ceder, paulatinamente, lugar "certeza" das provas cientficas da filiao biolgica (e tambm ao fato social e ao afeto da filiao socioafetiva). Maria Christina de ALMEIDA afirma que "A alterao de rota do direito brasileiro, em particular da jurisprudncia, foi determinada pelos avanos cientficos em matria de engenharia gentica, em particular a descoberta do exame pericial
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RASKIN, Salmo. Investigao de Paternidade. Manual Prtico do DNA. Um guia para saber quando e como questionar o teste de paternidade em DNA. Curitiba: Juru, 1999. p. 15. 267 Ibidem, p. 16-17. 268 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 20. 269 RASKIN, Salmo. Op. cit., p. 8.
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em DNA, pelo qual se reputa determinada a paternidade com a confiabilidade absoluta"270. Impe destacar a importncia deste avano biotecnolgico, principalmente para aqueles que no tinham nenhum pai. Saliente-se que o abandono material no o principal dano ao filho; "o mais grave mesmo o abandono psquico e afetivo, a no-presena do pai no exerccio de suas funes paternas, como aquele que representa a lei, o limite, a segurana e a proteo"271. Transparece facilmente um dano personalidade dos filhos, j que, com o reconhecimento da filiao, ocorre, de um modo em geral, um salto no rendimento escolar dessas crianas e/ou adolescentes. o que revelam os trabalhos das escolas, realizados com o apoio do Poder Pblico, desenvolvidos para ter as crianas reconhecidas272. A vertente biolgica rompe com a vertente jurdica enraizada no Cdigo Civil brasileiro. Elucidam Silvana Maria Carbonera e Marcos Alves da Silva que
com a tecnologia dando amplas condies para uma determinao mais precisa de resultados, a vinculao entre genitores e gerado passa a ser uma verdade passvel de conhecimento. A esfera jurdica se apropria desse conhecimento antes desconhecido, e o laudo passa a informar a possibilidade jurdica da criao de uma relao paterno-filial.273
Tornou-se, assim, o exame de DNA, um grande meio de prova na busca da paternidade ou maternidade (biolgica) ou apenas do conhecimento da ascendncia gentica, trazendo benefcios pessoa dos filhos274. Contudo, acompanha-o um grande problema: a sua sacralizao.
ALMEIDA, Maria Christina de. Investigao de paternidade. Aspectos Polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p 53. 271 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste? In: GROENINGA, Gisele Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de Famlia e Psicanlise. Rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 225. 272 Como revela o Projeto Paternidade Responsvel, realizado no Estado de So Paulo, pelo Tribunal de Justia estadual, em parceria com a Secretaria Estadual da Educao, a Defensoria Pblica do Estado e a Arpen (Associao Nacional de Registradores de Pessoas Naturais) em 2007. Tal Programa teve incio em 2006, com um projeto piloto em duas escolas da zona leste de So Paulo. Conselho Nacional de Justia. Programa de Reconhecimento de Paternidade caso de sucesso do TJ-SP. Disponvel em: http://monoceros.cnj.gov.br/portal. php?option=com_content&view=article&catid=1%3Anotas&id=2931%3Aprograma-dereconhecimento-de-paternidade-aso-de-sucesso-do-tj-sp&Itemid=675&lang=pt Acesso em: 1/6/2010. 273 CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 356. 274 Como bem afirma Andrew BAINHAM: "(...) the question will not be whether to prefer the genetic or social parent but now to accommodate both on the assumption that they both have distinctive contributions to make to the life of the child". Traduo livre da autora: "(...) a questo no
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De acordo com Leila Maria Torraca de BRITO, "um aspecto reconhecer que o progresso da gentica traz fim idia de pai desconhecido, outro utilizar o resultado desses exames para negar filiaes constitudas, reconhecidas socialmente, firmadas publicamente por vontade"275. Atingiu-se suprema venerao da descoberta do pai de sangue, em que se v o exame de DNA como nico meio de prova para definir a paternidade, como se ela fosse apenas biologicamente definida. Consequentemente, nessa situao, coloca-se a vertente biolgica em patamar mais elevado. Leila Maria Torraca de BRITO observa que as provas genticas vem ocupando o lugar da legitimidade, explanando ao final o perigo, segunda ela, mais cruel:
se anteriormente a legitimidade era vinculada existncia de casamento entre os pais da criana, hoje a legitimidade passa a ser aferida pela similaridade gentica. No entanto, um resultado negativo do exame de DNA no conduz interpretao de filiao ilegtima, mas de modo mais cruel, inexistncia do substantivo. Perde-se parentes no s pela morte destes, mas pelo resultado do exame de DNA, visto como prova que rapidamente poupando tempo, indagaes ou novas avaliaes - aponta resultado visto como preciso, irrefutvel276.
A biologizao da filiao alcana o extremismo, j que a busca pela paternidade comeou a se resumir a feitura do exame de DNA. Em tributo a esse extremismo, Luiz Edson FACHIN277 refere-se aos "filhos do laudo", em que o laudo ou exclui a paternidade ou afirma a paternidade. Se o mdico-perito diz que a criana o(a) filho(a), o juiz decreta o suposto pai como o pai. Chega-se ao ponto, de se juntar o exame citado e pretender dispensa da instruo probatria e do inerente contraditrio, como se a revelao do teste do DNA fosse o bastante para descortinar a "verdadeira" paternidade. Mas muito pelo contrrio, o exame de DNA no nico instrumento para avistar a relao paternomaterno-filial. Nos dizeres de Jussara Maria Leal de MEIRELLES, "o dado gentico faz definir a ascendncia biolgica. Mas o liame entre o ascendente e o descendente
ser preferir pais genticos ou pais sociais, mas como acomodar ambos na suposio de que eles tm distintas contribuies a promover vida do filho". BAINHAM, Andrew. Parentage, Parenthood and Parental Responsability. In: BAINHAM, Andrew; SCLATER, Shelley Day; RICHARDS, Martin. What is a Parent? A Socio-Legal Analysis. Oxford - Portland Oregon: Hart Publishing, 1999. p. 25-46. 275 BRITO, Leila Maria Torraca. Paternidades contestadas: a definio da paternidade como um impasse contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 108. 276 Ibidem, p. 108-109. 277 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 74.
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pode parar por a. A paternidade muito mais do que qualidade posta, previamente definida"278. Alm dessa limitao do exame de DNA, Maria Christina de ALMEIDA adverte tambm para a confiabilidade cega nos laudos desses e nos respectivos laboratrios, que devem ser regulados e fiscalizados; e salienta ser fundamental importncia do dilogo interdisciplinar entre o Direito e a Engenharia Gentica na apurao da verdade do vnculo biolgico almejada pelas aes de investigao de paternidade279. Zeno VELOSO bem lembra que:
temos que alertar sobre os grandes riscos e perigos que se corre com esta confiana cega, irrestrita, absoluta, nos testes genticos. A venerao, a sacralizao, a divinizao do DNA (e sem, mesmo, ter-se conhecimento de quem faz, ou de como foi feito o exame) atitude desarrazoada, que tem causado transtornos e desvios. A questo ainda est envolvida de muita incerteza e insegurana. Em pases muito mais desenvolvidos do que o nosso, os prprios cientistas tm sugerido que se tenha cuidado com a supervalorizao dos testes de DNA.280
Junto com o progresso cientfico do DNA, sugiram novos dilemas. A busca da "verdadeira" filiao enfrenta ainda os avanos tecnolgicos na reproduo humana, surgindo questes sobre as possibilidades e os limites da nova filiao281. Jacqueline NOGUEIRA defende que "a realidade das procriaes artificiais revelou aos juristas que o vnculo gentico a tudo no justifica, que a base do real
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Reproduo Assistida e Exame de DNA: Implicaes Jurdicas. Curitiba: Genesis Editora, 2004. 279 ALMEIDA, Maria Christina. Investigao... Op. cit., p. 145-148. 280 VELOSO, Zeno. A sacralizao do DNA na investigao de paternidade. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000. p. 379-390. 281 Com relao tambm reproduo humana assistida, tambm se deve discutir a fiscalizao sobre os servios atinentes prestados. No ano passado, foram noticiadas srias acusaes, que apontavam irregularidades de ordem tica-mdicas, contra a maior clnica de fecundao artificial do Brasil e seu proprietrio, o que deve chamar ateno para uma zelosa fiscalizao dessas clnicas. AZEVEDO, Graziela. Jornal Nacional. Relatrio revela crimes cometidos em clnica de SP. Disponvel em: http://jornalnacional.globo.com/Telejornais/JN/0,,MUL1295610-10406,00RELATORIO+REVELA+CRIMES+COMETIDOS+EM+CLINICA+DE+SP.html Acesso em: 2/6/2010; Agncia do Estado (AE), O Estado de So Paulo. CRM aponta irregularidades em clnica de Abdelmassih. Disponvel em: http://www.estadao.com.br/noticias/geral,crm-aponta-irregularidadesem-clinica-de-abdelmassih,431159,0.htm Acesso em: 2/6/2010.
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relacionamento entre pais e filhos, acima do sangue e das leis dos homens, mais forte e mais profundo".282 Silvana Maria CARBONERA e Marcos Alves da SILVA comentam sobre os avanos tecnolgicos com reflexo nas relaes filiais:
A fecundao deixou o ventre materno para passar a ser realizada tambm, em laboratrios; o pai deixou de ser, presumidamente, o marido da me; a me deixou de ser somente aquela que d luz. O que era certo passou a ser uma das possibilidades e as certezas da filiao passaram a habitar o campo das incertezas. Portanto, ao lado da verdade jurdica da filiao, representada pela existncia de um vnculo jurdico devidamente estabelecido, passa a existir outra, anteriormente presumida: a verdade biolgica283.
Portanto, no obstante o desenvolvimento e a reverncia da "verdade" biolgica, vem tona tambm o questionamento de que ela traz uma viso reducionista ao esgotar o elo paterno-filial ao mero ato de gerao. Sem desconsider-la, deve refletir se h certeza no dado biolgico (99,9999% da existncia de ser o progenitor) e se corresponde certeza da "verdadeira filiao". Por derradeiro, tem-se a vertente socioafetiva da filiao. Vale inicialmente destacar que a Assistente Social Denise Duarte BRUNO284 entende como mais adequado o uso da expresso parentalidade socioafetiva, em vez de paternidade socioafetiva, j que no mbito judicial se depara no s pai socioafetivo, mas tambm me socioafetiva. A definio da paternidade e da maternidade igualmente leva em conta conceitos reveladores de um vnculo socioafetivo, construdo na convivncia familiar por atos de carinho e amor, olhares, cuidados, preocupaes, responsabilidades, participaes dirias. Investe-se no papel de me ou pai aquele que pretende intimamente s-lo e age como tal: troca as fraldas, esquenta a mamadeira, lhe d de comer, brinca, joga bola com a criana, ensina andar de bicicleta, leva-a para a escola e para passear, cuida da lio, ensina, orienta, protege, preocupa-se quando ela est doente, leva ao mdico, contribui para sua formao e identidade pessoal e social. Da o instituto da posse de estado de filho, como instrumento para a
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2001. p. 98. 283 CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 355-356. 284 BRUNO, Denise Duarte. Op. cit., p. 461-471.
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caracterizao da filiao socioafetiva, revelando o aspecto social e afetivo da filiao germinado na convivncia familiar. Inclusive a convivncia famlia tida como um direito fundamental da criana e do adolescente, pessoas em formao (inserido no art. 227, da Constituio Federal de 1988, e nos arts. 4285, 16, V286, 19287, do Estatuto da Criana e do Adolescente). De acordo com Rodrigo da Cunha PEREIRA, numa viso psicanaltica das relaes familiares, a definio paternidade ou maternidade est atrelada justamente funo de pai ou me exercida no convvio familiar: "O que essencial para a formao do ser, para torn-lo sujeito e capaz de estabelecer lao social, que algum ocupe, em seu imaginrio, o lugar simblico de pai e de me288. Como v Eduardo de Oliveira LEITE, "as transformaes mais recentes por que passou a famlia, deixando de ser unidade de carter econmico, social e religioso, para se afirmar - nas palavras de Carbonnier - fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, certamente esvaziaram o conceito biolgico da paternidade"289. A verdade biolgica tambm no se revela ento suficiente, no podendo ser absoluta, porque a filiao no s um dado. Entre pai ou me e filho, muitas vezes, no h vinculo gentico, o que faz surgir "uma nova face da filiao", conforme Maria Christina de ALMEIDA, que assevera que "ser filho algo mais que ser geneticamente herdeiro de seu genitor, porquanto a figura paterna pode no ter contribudo biologicamente para o nascimento daquele que seu filho, porm possibilitou que o vnculo fosse construdo sobre outras bases, que no genticas"290.
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. 286 Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: (...) V - participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao; 287 Art. 19. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. 288 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 62-63. 289 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas... Op. cit., p. 119. 290 ALMEIDA, Maria Christina de. DNA... Op. cit, p. 179.
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Pai (ou me) tambm aquele (a) que estabelece laos de paternidade (ou maternidade) socioafetiva, que lhe d o nome de famlia, que lhe trata como filho, que lhe cuida quando fica doente. Nos dizeres de Luiz Edson FACHIN, "Pai tambm aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura, capaz de estreitar os laos da paternidade numa relao psico-afetiva, aquele, enfim, que alm de poder lhe emprestar seu nome de famlia, o trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o meio social"291. O dado biolgico importante para o estabelecimento jurdico da filiao, mas "ela no compreende a totalidade da verdade, visto que os vnculos afetivos que do sustentao vida quotidiana das pessoas no dependem de um lao biolgico para se constiturem"292. (grifos no constantes no original) J em 1979, dizia Joo Batista VILLELA que "a paternidade, em si mesma, no um fato da natureza, mas um fato cultural. (...) reside antes no servio e no amor que na procriao. (...) Ou seja: ser pai ou ser me no est tanto no fato de gerar quanto na circunstncia de amar e servir293. Eduardo de Oliveira LEITE aduz que, ao menos formalmente, a insero da noo de paternidade responsvel contida no art. 226, 7, da Constituio Federal de 1988, ps um fim a supremacia da paternidade biolgica. Questiona, o autor, o que faz de algum um pai, independente da gerao biolgica: "a paternidade decorre da procriao ou da circunstncia de amar e servir?"294. Da a necessidade de se repensar sobre as relaes filiais luz da realidade social e dos valores introduzidos na Constituio Federal de 1988. A filiao significa muito mais que mero lao de sangue. Ela se constri, passando a verdade afetiva a ganhar fora no tema da filiao. A filiao socioafetiva tem uma viso inovadora no Direito na medida em que prioriza os sentimentos de pai e filho sobre os laos biolgicos. Silvana Maria CARBONERA e Marcos Alves da SILVA descrevem essa filiao possvel:
a filiao uma relao construda, quotidianamente, e exige de seus membros um agir positivo, um comportamento qualificado pela existncia de um tratamento recproco de pai e FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 169. CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 357. 293 VILLELA, Joo Batista. Desbiologizao da paternidade. Disponvel http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/28298/27855 294 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas... Op. cit., p. 119.
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filho. Em outras palavras, trata-se da construo ftica da posse de estado de filho, que representa a valorizao da vertente afetiva da relao, e que transcende o sentido biolgico que pode, ou no ter lhe dado origem. Contemporaneamente, o papel de pai muito mais amplo, muito mais rico em detalhes do que o papel de genitor, visto que 'a verdadeira paternidade decorre mais de amar e servir do que de fornecer material gentico'.295 (grifos no constantes no original)
Compartilha dessa ideia, Zeno VELOSO, valorizando o carter afetivo da paternidade:

Mas quem deve ser o pai? Este, ou o cidado que acolheu e embalou a criana, que a acompanha escola, ao estdio de futebol? Que a assiste, alimenta, corrige, educa, cria? Quem ama o filho? Com certeza absoluta, no o laudo do bilogo molecular que resolver o problema. Afinal, a paternidade se faz e se constri. A paternidade mais viva, autntica e aprecivel implica uma adoo que se renova a cada dia.296
O que se v que a cincia, com avano do exame de DNA, pode trazer a certeza quase absoluta da ascendncia gentica, mas no indicar aquele que efetivamente o pai ou a me, aquele que age na realidade como tal. Essa reflexo demonstra uma insuficincia do dito exame, que "(...) pode no interessar coisa alguma, porque a verdade que se busca e se quer revelar e prestigiar, nos aludidos casos, no a verdade de sangue, mas a verdade que brota exuberante dos sentimentos, dos brados da alma e dos apelos do corao"297. H um lide case julgado pelo Tribunal de Justia do Paran, em que um casal registrou filho alheio como prprio e que, quarenta anos depois, quando a mulher faleceu, o marido tratou de negar a paternidade. O Tribunal entendeu que desconstituir o estado de filiao, em razes meramente formais, iria contra a tendncia da personalizao do Direito Civil e no tutelaria a personalidade e dignidade da pessoa humana, mas, ao revs, acobertaria a ocorrncia falcatruas298.
CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 357. VELOSO, Zeno. A sacralizao... Op. cit., p. 389. 297 Idem. 298 NEGATRIA DE PATERNDIDADE - "ADOO BRASILEIRA" - CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLGICA E A SOCIOAFETIVA - TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PROCEDNCIA - DECISO REFORMADA. 1. A ao negatria de paternidade imprescritvel, na esteira do entendimento consagrado no pela Smula n 148/STF, j que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que a emanao do direito de personalidade. 2. No confronto entre a verdade biolgica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada "adoo brasileira" (isto , da situao de um casal ter registrado, com outro nome, menor como se fosse deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, h de prevalecer a soluo que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendncia de personalizao do direito civil, v a famlia como instrumento de realizao do ser humano;
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Para Eduardo de Oliveira LEITE, a verdadeira filiao "s pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relaes que unem pais e filhos, independente da origem biolgico-gentica"299. A afetividade
construo cultural que se d na convivncia, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando aquela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princpio, ostenta fraca densidade semntica, que se determina pela mediao concretizadora do intrprete, ante cada situao real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relao, ou comunidade, mantida por laos de afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia300.
A adoo um clssico exemplo de filiao socioafetiva e jurdica, em que no h vinculo biolgico. E mais, um exemplo em que a relao paterno-maternofilial, edificada com carinho, ternura, dedicao constante, amor, responsabilidade, ainda que ausente o vnculo biolgico, oferece resultados positivos, satisfaz o bemestar fsico-psquico da pessoa e cria uma bom relacionamento entre pais e filhos. Elisabeth BADINTER, ao pesquisar sobre o mito do amor materno, derruba o tabu de que a me biolgica tem naturalmente amor materno e defende que "ele [o amor materno] adquirido ao longo dos dias passados ao lado do filho, e por ocasio dos cuidados que lhe dispensamos"301:
Ao se percorrer a histria das atitudes maternas, nasce a convico de que o instinto materno um mito. No encontramos nenhuma conduta universal e necessria da me. Ao contrrio, constatamos a extrema variabilidade de seus sentimentos, segundo sua cultura, ambies ou frustraes. Como, ento, no chegar concluso, mesmo que ela parea cruel, de que o amor materno apenas um sentimento e, como tal, essencialmente contingente? Esse sentimento pode existir ou no existir; ser e desaparecer. Mostrar-se forte ou frgil. Preferir um filho ou entregar-se a todos. Tudo depende da me, de sua histria e da histria. No, no h uma lei universal nessa matria, que escapa ao determinismo natural. O amor materno no inerente s mulheres. 'adicional'302. (grifos no constantes no original)
Destarte, atualmente se tem trs possveis vertentes da filiao, uma jurdica, uma biolgica e uma socioafetiva, pondo, essa ltima, em cheque as
aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histrico de vida e condio social, em razo de aspectos formais inerentes irregular "adoo brasileira", no tutelaria a dignidade humana, nem faria justia ao caso concreto, mas, ao contrrio, por critrios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilcitos e as negligncias utilizadas em benefcio do prprio apelado (TJPR - AC 0108.417-9 - rel. Des. Acccio Cambi - j. 12.12.2001 - DJPR 04.02.2002). 299 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas... Op. cit., p. 119. 300 LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades. Op. cit., p. 97. 301 BADINTER, Elisabeth. Um amor conquistado: o mito do amor materno (traduo: Waltensir Dutra). So Paulo: Crculo do Livro, 1988. p. 13. 302 Ibidem, p. 306.
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"verdades" biolgica e jurdica, tornando-as relativas, o que no significa que o vnculo afetivo cultivado afasta-as de plano. No se est aqui defendendo a adoo nica ou prevalecente da "verdade" socioafetiva sobre as demais, o que seria deixar um modelo, um paradigma para adotar outro.
3.2 OS CONTORNOS DA FILIAO SOCIOAFETIVA.
A filiao socioafetiva pura no possui previso normativa especfica, contudo, identific-la apreender, pela porosidade do sistema jurdico aberto, um fenmeno social. A interpretao do Cdigo Civil de 2002 luz da Constituio Federal de 1988 e a incidncia direta dos princpios constitucionais da dignidade humana, da igualdade entre os filhos, da liberdade dos filhos, da paternidade responsvel, da afetividade, do melhor interesse, permitem deduzir que a filiao socioafetiva tambm tem guarida jurdica303. Do Cdigo Civil de 2002, podem ser retirados fundamentos legais que, luz Constituio Federal de 1988, amparam o desenvolvimento da filiao socioafetiva e mais amplamente, o parentesco socioafetivo (como o vnculo de irmos socioafetivos304). O art. 1.593 do Cdigo Civil estabelece que o parentesco pode resultar da consanguinidade ou outra origem305, diferentemente do art. 332 do Cdigo Civil de 1916, que reduzia o parentesco ao afirmar, especificamente, que resultava da consanguinidade ou adoo. Numa simples interpretao gramatical, v-se que a norma se serviu de uma expresso mais geral, "outra origem", de modo abranger diferentes origens, no especificando nenhuma. Antes, quando o Cdigo Civil de 1916 usava o termo "adoo" no lugar da expresso em foco, restringia o parentesco apenas ao vnculo de consanguinidade ou adoo. Mas mais do que isso, a interpretao luz dos
FACHIN, Luiz Edson. Questes... Op. cit., p. 296. Ver Captulo 4, Vnculo parental parabiolgico e irmandade socioafetiva, Parecer exarado por Luiz Edson FACHIN e Carlos Eduardo PIANOVSKI. In: FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito de Civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 267-296. 305 Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
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princpios constitucionais da dignidade humana, da igualdade entre os filhos, da liberdade do filho ter um pai ou uma me socioafetiva, da afetividade, permitem esse amparo. No que atina a esse dispositivo do Cdigo Civil de 2002, cabe apontar que foram aprovados alguns Enunciados nas Jornadas de Direito Civil, promovidas pelo Conselho da Justia Federal, sobre sua interpretao, que refora a ideia desenvolvida. Na I Jornada de Direito Civil, de 2002, foi aprovado o Enunciado 103,
segundo o qual ficou consignado que:
O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade scio-afetiva, fundada na posse do estado de filho306. (grifos no constantes no original)
J na III Jornada de Direito Civil, de 2004, foi aprovado o Enunciado 256, que, no mesmo sentido, estabeleceu que "A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil"307. Ou seja, se antes o parentesco se resumia a adoo, agora se inclui nele outros vnculos socioafetivos. Vale tambm citar como desenvolvimento da legislao quanto a filiao socioafetiva as normas dos arts. 1.596308, 1.597, V309, 1.603310, 1.605, II311, 1.614312, do Cdigo Civil. Por conseguinte, fica cargo da jurisprudncia verificar a sua existncia, mesmo sem lei especfica, considerando as particularidades dos casos concretos,
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AGUIAR JR, Ruy Rosado de (Org.). Jornada de Direito Civil. Braslia: CJF, 2007. p. 29-
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Ibidem, p. 57 Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. 309 Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: (...) V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. 310 Art. 1.603. A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil. 311 Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito: (...) II - quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. 312 Art. 1.614. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao.
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aplicando diretamente os princpios constitucionais de direito de famlia e as avaliaes interprofissionais. Toma-se, nesta pesquisa, o Direito como "um sistema aberto, constituindose no em um dado modelo pronto e acabado, mas sim em um modelo construdo" e que "prescinde de limites to estreitos, principiado e terminado por definies e conceitos"313. No cabe a pretenso de apreender o fenmeno da filiao socioafetiva por meio de definies jurdicas fechadas nem a pretenso de dar um rol taxativo de dessa filiao, sob pena de se proceder a um engessamento das possibilidades de verificao do fenmeno social. O Direito no tem a tarefa de definir previamente os contornos da relao filial socioafetiva - acabando por excluir algumas relaes que venham a brotar -, mas tem a tarefa de estar rente realidade, pois so as prprias relaes sociais que impem o seu reconhecimento e seus traos. No h um "cdigo" pronto e acabado da filiao socioafetiva, mas um construdo permanente. Ao menos, o que se prope, pois como adverte Luiz Edson FACHIN, "o molde deforma"314. Nos dizeres do citado autor, " possvel que fiquem abertas muitas portas e vrias questes sem resposta singela e direta. Mas essa uma mudana de paradigma: da segurana e rigidez conceituais a migrao aponta para o horizonte que desafia a criao e a construo, sem perder, na indefinio, os referenciais e o norte desse caminhar"315. Qualquer conceito que se quisesse oferecer de filiao socioafetiva se tornaria excludente, mas isso no significa que se no identificar elementos estruturais flexveis que permitam aferir a existncia em concreto de uma situao de filiao socioafetiva. Um elemento estrutural afetividade. Se na relao entre os pais e seus filhos biolgicos, a afetividade presumida, podendo se manifestar ou no, na relao filial socioafetiva, a afetividade a sua base, fora, o seu vigor. No h o vnculo biolgico, mas h forte carga de afeto "de pai e filho" que se consolida com o tempo.
313 314
FACHIN, Luiz Edson. Teoria... Op. cit., p. 282. Ibidem, p. 6. 315 Ibidem, p. 329.
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A afetividade de pai e filho pode se mostrar atravs do tratamento entre duas pessoas, pela fama dessa relao na comunidade, pelo nome usado como identificao pessoal, familiar e social, enfim, pelos elementos da posse de estado de filho. Da se servir da posse de estado de filho como um parmetro da existncia da filiao socioafetiva. Essa noo deve ser vista como um referencial importante no reconhecimento da filiao socioafetiva, mas no como uma componente indispensvel, sob pena de se apoiar em conceitos excludentes, que tanto se combate e se tenta superar no direito contemporneo. A esse desiderato, calha transcrever a posio sustentada por Luiz Edson FACHIN e Ana Carla Harmatiuk MATOS:
Pugna-se para o reconhecimento da concepo de filiao socioafetiva que tenha na posse de estado de filho um parmetro e no a veja sob o prisma dos requisitos absolutamente necessrios para sua configurao. Tal noo fundamenta-se tambm na interpretao sistemtica do atual Cdigo Civil.316 (grifos no constantes no original)
Assim, j se deve fazer a ressalva de que pode no estar presente algum elemento da posse de estado de filho, inclusive o tractatus, e a filiao socioafetiva pode estar caracterizada. E isso no invalida o que foi dito acima. Imagine-se um homem, querendo casar com uma mulher que j possui um filho, registra-o, de modo livre e consciente, como seu filho fosse (nomen), e esse passa a ser reconhecido na sociedade, frente escola, ao trabalho, igreja, ao bairro, como o seu pai (fama), contudo, pelas vicissitudes da vida, o tratamento fundamentalmente afetivo de pai para filho (tractatus) no tenha sido desenvolvido nessa relao. A criana teve um estado de filiao jurdica e socioafetiva, ainda que no tenha gozado de um cuidado amoroso, um companheiro paterno, uma presena efetiva do pai registral. Acerca de alguns aspectos sociais para avaliar a existncia da parentalidade socioafetiva, vale trazer para este estudo a pesquisa realizada por Denise Duarte BRUNO, podendo outros serem considerados tambm.
FACHIN, Luiz Edson; MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Subsdios solidrios: filiao socioafetiva e alimentos. In: CORTIANO JUNIOR, Eroulths (Coord.) et al. Apontamentos crticos para o Direito Civil brasileiro contemporneo: Anais do Projeto de Pesquisa Virada de Coprnico. Curitiba: Juru, 2009. p. 271.
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Um aspecto social analisado pela autora a diferena entre ser pai e ser me em cada grupo social317. As funes de pai e me so concebidas em cada estrato social de forma muito diferente. Nas camadas mais pobres, as crianas so de responsabilidade de toda a comunidade envolvida, e o pai e a me biolgicos so sempre identificados e valorizados. J nas camadas mdias e altas da sociedade, ao revs, a manuteno, o cuidado e o afeto o que mais importa. Justamente, a relevncia de ter nome desse pai ou dessa me advm desse "estar junto", para as camadas mdias e altas, segundo a autora. Outro aspecto social a diferena ou no entre cuidado e parentalidade318. H um processo social, nas camadas populares, identificado como "circulao de crianas", em que essas so cuidadas (e provavelmente amadas) por diferentes pessoas at adolescncia (ou antes), quando "voltam" para seus pais biolgicos, os quais tm seus lugares guardados. Trata-se de uma prtica familiar antiga, de muitas geraes. Esses casos dificilmente chegam ao Judicirio; instaurado um litgio judicial em que h a "circulao de crianas" apenas quando algum participante desse processo social desrespeitou uma regra. Por isso, esse processo deve ser considerado na avaliao da existncia ou no da filiao socioafetiva. Quando houve a "circulao de crianas" nas camadas populares, "na qual o cuidado foi delegado e aceito por um tempo, mas a me biolgica no foi destituda de sua maternidade, nem a 'me de criao' foi investida dessa posio"319, a criana, mesmo cuidada, amada e educada por uma pessoa, no teve em relao a essa a posse de estado de filho. Sua identidade foi constituda a partir da me biolgica. J em outras camadas da sociedade, muito provvel, segundo a autora, que haveria a posse de estado de filho com relao "me de criao", pois cuidou da criana como filho e assumiu-o publicamente na escola, no bairro. Um terceiro aspecto social destacado pela autora citada, para verificar a existncia de filiao socioafetiva, a insero na comunidade religiosa, que remete a quem exerce a funo de pai ou me. Denise Duarte BRUNO observa que quase a totalidade das religies tem bem claros os papis de pai e de me e, alm disso, na
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BRUNO, Denise Duarte. Op. cit., p. 466-467. Ibidem, p. 468-469. 319 Idem.
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maioria delas, a insero da criana na comunidade religiosa se d atravs de rituais realizados ou definidos pelos pais. Disso, conclui que "em termos sociais, poderamos dizer que para um adulto assumir a parentalidade de uma criana tambm inseri-la na sua comunidade religiosa, mesmo que no cotidiano a prtica religiosa no seja muito frequente"320. Todos esses aspectos sociais mostram que a avaliao social de cada caso concreto, feita por profissionais de reas afins, tambm pode subsidiar a construo dos contornos da filiao socioafetiva e a resoluo de conflitos de paternidade (ou maternidade). Sendo tema correlato aos aspectos do tratamento e fama da posse de estado de filho, vale mencionar, ainda que sucintamente, a interpretao extensiva dada pela jurisprudncia brasileira quanto regra da adoo pstuma, estampada no art. 42, 6, do Estatuto da Criana e do Adolescente, em benefcio pessoa humana, com base na afetividade e com apoio nesta noo (posse de estado de filho). Adoo pstuma aquela concedida ao adotante que vier a falecer no curso do procedimento de adoo, desde que ele tenha manifestado inequivocamente a sua vontade de adotar o adotando321. Destina-se a beneficiar o adotando, quando j esto estabelecidos laos de afetividade, atendendo ao superior interesse de crianas e adolescentes322. A jurisprudncia323, com a finalidade de beneficiar a pessoa do adotando, j tem concedido a adoo em situaes nas quais um dos adotantes faleceu antes mesmo da propositura da ao de adoo, desde que haja demonstrao inequvoca do falecido em adotar, pelo fundamento de j o ter como filho, em ntida
Ibidem, p. 470-471. 6o A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena. 322 Nos dizeres de Galdino Augusto Coelho BORDALHO, "A adoo ato de amor, que acontece nos coraes do adotante e adotado, ocorrendo anterior e independente do ato judicial que faz produzir os efeitos jurdicos. Assim, justa e adequada a possibilidade de adoo pstuma". BORDALHO, Galdino Augusto Coelho. Adoo. p. 249. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coord.). Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Aspectos tericos e prticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010. p. 197-266. 323 Outras decises podem ser citadas, como: TJRJ, Ap. Cvel 2007.001.16970, 17 C. Cvel, Rel. Des. Rogrio de Oliveira Souza, julg. 13.6.2007; TJRS, EI 70025810441, 4 G. Cvel, Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarino, julg. 1.12.2008.
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demonstrao da posse de estado de filho. O Superior Tribunal de Justia j se manifestou sobre o tema, como se v na ementa do julgado:
ADOO PSTUMA. Prova inequvoca. - O reconhecimento da filiao na certido de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a inequvoca inteno de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da morte no tenha tido incio o procedimento para a formalizao da adoo. - Procedncia da ao proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e do marido pr-morto a adoo de menino criado pelo casal desde os primeiros dias de vida. - Interpretao extensiva do art. 42, 5, do ECA. - Recurso conhecido e provido. (REsp 457.635/PB, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 19/11/2002, DJ 17/03/2003, p. 238) (grifos no constantes no original)
Vale apontar quanto construo de filiao socioafetiva - mais especificamente quanto ao aspecto do nome da posse de estado de filho, mas que no deixa de estar estreitamente atrelado aos aspectos do tratamento e da fama324 -, a chamada "Lei Clodovil"325, Lei n. 11.924, de 17 de abril de 2009, que acrescentou ao art. 57 da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) o 8, que autoriza o enteado ou a enteada a adotar o nome de famlia do padrasto ou da madrasta, desde que esses aprovem. Constou na justificativa do Projeto de Lei (PL) n. 206, de 2007, elaborado pelo Deputado Clodovil Hernandes, que, muitas vezes, a relao entre o enteado e o padrasto semelhante quela que liga pai e filho e foi salientado que ele "vem em socorro daquelas centenas de casos que vemos todos os dias, de pessoas que, estando em seu segundo ou terceiro casamento, criam os filhos de sua companheira como se seus prprios filhos fossem"326. Vale observar a redao do art. 57, 8, da Lei de Registros Pblicos: "O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na forma dos 2 e 7 deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja
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A nova lei atua tambm sobre a fama e o tratamento da posse de estado de filho, pois altera o elemento identificador do filho na sociedade e pressupe o tratamento parental, segundo Ana Carolina Brochado TEIXEIRA e Renata de Lima RODRIGUES. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. Multiparentalidade como efeito da socioafetividade nas famlias recompostas. p. 34-60. In: Revista brasileira de Direito das Famlias e Sucesses. n. 10. jun. / jul., ano 2009. p. 53-55. 325 Tal denominado foi feita em homenagem ao Deputado Clodovil Hernandes (PR-SP), autor do projeto de lei, que faleceu um ms antes. 326 BRASIL. Projeto de Lei (PL) n. 207, 15 de fevereiro de 2007. Autoriza o enteado a adotar o nome de famlia do padrasto. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=341006 Acesso em: 4.5.2010.
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averbado o nome de famlia de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia destes, sem prejuzo de seus apelidos de famlia". Como se v a Lei em vigor no se reduz relao do(a) enteado(a) com o padrasto, como previa inicialmente seu Projeto, mas se estende tambm relao com a madrasta. Do dispositivo legal, extrai-se algumas condies: o requerimento ao juiz competente, a existncia de motivo pondervel para adoo do sobrenome pelo enteado e a permanncia dos sobrenomes que o enteado ou enteada j tenha. A abordada Lei possibilita que se consubstancie no registro civil da pessoa o nome que corresponda exatamente a sua realidade familiar. Contudo, o vnculo jurdico estabelecido nesse caso pode ser tanto de afinidade, segundo o qual cada cnjuge aliado aos parentes do outro, limitando-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro, nos termos do art. 1.595, "caput" e 1, como de paternidade (ou maternidade). A Lei 11.924/2009 no fala qual o vnculo existente na situao jurdica, no havendo por hora uma definio jurdica a respeito327. o prprio "caso concreto" que ir definir qual o vnculo jurdico que melhor retrata a situao apresentada e, talvez, seja a melhor soluo. A princpio, o vnculo jurdico estabelecido na relao entre o padrasto ou a madrasta, e o (a) enteado (a) de afinidade, por fora da norma do art. 1.595 do Cdigo Civil, sendo que o poder familiar exercido sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro nos termos do art. 1.636 do Cdigo Civil328. A reflexo sobre o vnculo que pode ser atribudo a dita relao surge quando eles desejam compartilhar o mesmo sobrenome, que reflete uma relao de afeto. Assim, segundo a percepo de Maria Goreth Macedo VALADARES, eles esto duplamente ligados: pela afinidade e pela afetividade329.
Euclides de OLIVEIRA, por exemplo, entende que "embora no constitua uma forma de estabelecer filiao, a adoo do nome do afim na linha reta meio caminho para o eventual futuro pleito judicial de reconhecimento de uma filiao socio-afetiva. Haver sinal maior do que o afeto que se configura nesse relacionamento de aparncia paterno/filial?" OLIVEIRA, Euclides de. Enteado com sobrenome do padrasto. Disponvel em www.ibdfam.com.br. Acesso em 17.9.2010. 328 Art. 1.636. O pai ou a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro. 329 VALADARES, Maria Goreth Macedo. Os meus, os seus e os nossos: As famlias mosaico e seus efeitos jurdicos. Disponvel em www.ibdfam.com.br. Acesso em 17.9.2010.
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Com a adoo do sobrenome, pode-se pensar na situao de que o novo marido (ou esposa) ou companheiro (a) da me (ou do pai) seja tambm uma pessoa muito especial para a pessoa do (a) enteado (a), mas que no ocupa o posto da paternidade ou maternidade, que assumido pelo pai jurdico e biolgico. Nesse caso, o vnculo jurdico que mais se ajusta ao seu retrato o de afinidade, ainda que o enteado faa uso do sobrenome do padrasto ou da madrasta, em demonstrao da importncia desse (a) na sua vida e da convivncia familiar harmoniosa, saudvel e afetiva que tenham cultivado. Sem ultimar as hipteses de relaes sociais travadas entre o padrasto (ou a madrasta) e o (a) enteado (a), pode-se vislumbrar ainda uma autntica relao de paternidade ou maternidade entre eles, especialmente quando o (a) enteado (a) no tem o pai ou a me biolgico (a), por qualquer razo (falecimento precoce, abandono). Ana Carolina Brochado TEIXEIRA e Renata de Lima RODRIGUES pugnam que "se vrias pessoas desempenham funes parentais em sua vida, que o nome possa exteriorizar seus mais diversos estados de filiao"330. Em outras palavras, com o acrscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta ao nome do enteado (a), o que se tem um vnculo de afinidade qualificado pela afetividade, capaz ou no de tornar-se, dependendo do caso em concreto, uma relao paternal ou maternal-filial. Esse acrscimo traz relao de parentesco de afinidade entre o padrasto ou madrasta e o (a) enteado (a) um plus, consistente na afetividade existente, que pode ser apto a criar um lao de filiao a ser reconhecida pelo Direito. Segundo Euclides de OLIVEIRA, tornou-se possvel a hiptese de alterao do nome por razes de afinidade e afetividade331. Segunda a Maria Goreth Macedo VALADARES, poder-se-ia cogitar em dizer que o padrasto ou a madrasta poderia adotar o (a) enteado (a) como filho ou ser seu guardio, ao invs de apenas lhe dar um sobrenome, mas afirma que "Pensar dessa forma e subordinar os efeitos jurdicos decorrentes das relaes paterno-filiais adoo ou guarda dos filhos afins seria exigir muito pouco do Direito e privilegiar em demasia atos oficiais em detrimento de sentimentos e situaes fticas332.
330 331
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. Op. cit., p. 53-55. OLIVEIRA, Euclides de. Op. cit. 332 VALADARES, Maria Goreth Macedo. Op. cit.
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A adoo do sobrenome do padrasto ou madrasta pelo (a) enteado (a) poder gerar efeitos de paternidade ou maternidade quando identificados sentimentos, vontades, comportamentos inequvocos que a revelem (posse de estado de filho). Conforme Augusto Csar Silva Santos GANDOLFO, a Lei 11.924/2009, "em larga medida dever contribuir para ordenar e nominar 'de quem so os filhos': no s dos genitores mas tambm de quem os acolhe cumprindo sua funo simblica de pai e de me, permeados pelo amor"333. Tnia da Silva Pereira, ao comentar a Lei Clodovil, assevera "Para que se caracterize a 'posse de estado de filho', necessrio que dirijam a ele os mesmos cuidados, carinho e a mesma formao que dariam se pais biolgicos fossem. O direito de usar o sobrenome a expresso mxima deste compromisso"334. Merece ateno que a Lei Clodovil no fala em substituio do sobrenome do pai ou me registral j existente, ao contrrio, diz claramente que possvel acrescer o sobrenome do padrasto ou madrasta "sem prejuzo de seus apelidos de famlia". No se desconstitui, portanto, a paternidade ou maternidade registral, de modo que se pode dizer que a lei j comea a engatinhar no reconhecimento legal da coexistncia de dois pais ou duas mes em relao a uma pessoa, bem como da filiao socioafetiva. Deve insistir que esse acrscimo, a ser deferido ou no pelo juiz, deve passar por uma cautelosa anlise, em que o(a) enteado(a) e o padrasto ou madrasta tenham real vontade de compartilhar do mesmo sobrenome e, a princpio, para sempre, porque a adoo do sobrenome no deve ser forada nem provisria, impulsionada por motivos interesseiros, mas realizada em benefcio do bem-estar da pessoa do(a) enteado(a), que que ir portar, adotar, o sobrenome. Defender a filiao socioafetiva no pode ser encarado como embarcar numa tese jurdica contempornea, em que se valoriza juridicamente o afeto nas relaes familiares, sem qualquer critrio, cautela, embasamento idneo. s vezes, o novo marido ou companheiro da me simplesmente o novo marido ou
GANDOLFO, Augusto Csar Silva Santos. Filhos dos Outros? Disponvel em: www.ibdfam.com.br. Acesso em: 17.9.2010. 334 PEREIRA, Tnia da Silva. Cuidado e afeto: o direito de acrscimo do sobrenome do padrasto. Disponvel em: www.ibdfam.com.br. Acesso em: 17.9.2010.
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companheiro da me, e, outras vezes, um verdadeiro pai para seu filho. preciso verificar a existncia de uma relao de famlia e, nela, uma relao de filiao. Em vista desses aspectos abordados, impem-se aos operadores do Direito curvarem-se aos fatos sociais, sem planejar para a relao filial socioafetiva um conceito jurdico nico e acabar excluindo outras relaes que nele no se amoldam. No se trata de rejeitar o sistema jurdico, mas de aproxim-lo da sociedade, onde brota os fatos sociais relevantes, como a filiao socioafetiva.
3.3 A POSSE DE ESTADO DE FILHO.
3.3.1 Noes preliminares.
No estudo da filiao socioafetiva, cabe examinar a posse de estado de filho, como um critrio para sua identificao. A noo de "estado" remonta o direito romano, quando se distinguia o status familiae (estado da pessoa dentro da famlia), o status libertatis (estado de pessoa livre) e o status civitatis (estado de cidado), necessrios todos para o reconhecimento da personalidade jurdica romana335. O status representava, naquela poca, uma qualificao diferenciadora, de acordo com as diferenas sociais, polticas e familiares. O estado da pessoa, obviamente, no comporta mais o mencionado sentido. Todos os indivduos so iguais e livres. O estado , indubitavelmente, importante, pois pressuposto ou fonte de direitos e deveres, bem como fator determinante da capacidade e da legitimidade do sujeito para a prtica de certos atos jurdicos.
335
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.
233.
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Francisco AMARAL identifica trs grandes espcies de estado: o familiar, o poltico e o pessoal ou individual336. O estado familiar "a situao jurdica da pessoa no mbito da famlia, conforme derive do casamento, da unio estvel ou do parentesco"337. Dentro desse estado, est o estado de filho, que interessa a presente pesquisa. So apontadas as seguintes caractersticas do estado de uma pessoa: indivisibilidade, indisponibilidade, imprescritibilidade e aquisio mediante posse. Tais caractersticas podem ser observadas, no que tange ao estado de filho, nas disposies do Cdigo Civil. Possuir um estado , nas palavras de Francisco AMARAL, "comportar-se como se realmente o tivesse"338. Com relao aos termos que compem a expresso "posse de estado", Jos Lamartine Correa de OLIVEIRA e Francisco Jos Ferreira MUNIZ analisam que
a utilizao da noo de posse, prpria do Direito das Coisas, ao lado da noo de estado, to desenganadamente ligada s pessoas, explica-se pela circunstncia de que a chamada posse de estado seria exatamente a exteriorizao, pelo gozo efetivo, e socialmente reconhecido, da aparncia de uma situao que corresponda a um estado. Nesse sentido, fala-se em 'posse de estado de filho', como se fala, em outro contexto, em 'posse de estado de casados'339. (grifos no constantes no original)
A legislao ptria no contempla expressamente a posse de estado de filho como elemento importante na definio da filiao, como fazem outros pases (Frana e Portugal, por exemplo). Diante do resgate da posse de estado de filho pelas Reformas legislativas estrangeiras e pelo seu aparecimento na jurisprudncia ptria, primeiramente indireto, sem mencionar expressamente o instituto340 e contemporaneamente explcito341, impe aclarar a sua enorme importncia.
Quanto ao estado poltico, a pessoa tem o estado de nacional ou de estrangeiro; e quanto ao estado pessoal ou individual, a pessoa do sexo masculino ou feminino, de menor ou de maior de idade, capaz ou incapaz, etc. Ibidem, p. 235. 337 Ibidem, p. 236. 338 Ibidem, p. 235-238. 339 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira; OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. Curso de direito de famlia. 4. ed. Curitiba: Juru, 2002. p. 51. 340 Conforme Luiz Edson FACHIN, se referindo a poca do Cdigo Civil de 1916, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), progressivamente, embora de modo assistemtico e sem dizer expressamente, foi se distanciando do sistema jurdico de estabelecimento da filiao, com a finalidade de buscar a verdadeira paternidade, e no ficta. O STF passou a permitir a investigao da paternidade de filho adulterino a matre e o reconhecimento voluntrio de filho de mulher casada por terceiro, sem prvia contestao do marido,
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101
Seu apreo est na superao do sistema clssico de estabelecimento da filiao, que em nome da proteo superior da famlia, no permitia a busca da "verdade" biolgica, muito menos da "verdade" socioafetiva, em prejuzo dos filhos. Tal superao
com fundamento na separao de fato e tambm, mas implicitamente, na ausncia da posse de estado de filho com relao ao marido. Assim, enquanto o Cdigo Civil de 1916 possibilitava o afastamento da presuno "pater is est" apenas pela propositura da contestao da paternidade, pelo marido, em certas hipteses e dentro de determinado prazo, o STF permitia a investigao e o reconhecimento, desconsiderando o bice legal da prvia contestao do marido da me, e priorizando a procura da verdadeira paternidade, que num primeiro momento era a paternidade biolgica, mas foi alm. Segundo Luiz Edson FACHIN, a separao de fato desde a concepo indicava a ausncia de probabilidade da paternidade biolgica, assim como a inexistncia de qualquer vnculo afetivo entre o marido da me e os filhos dessa, e permitia mostrar a presena efetiva da relao paterno-filial entre o terceiro e os filhos da mulher casada. A ausncia de vnculo afetivo ente o marido da me e o filho dessa era corroborada pelo comportamento do pai jurdico, que repudiava a paternidade. Ou seja, o pai jurdico "por atos e omisses torna visvel a sua no paternidade", quais sejam: a omisso do nome dos filhos no desquite; a negao da paternidade no seu depoimento judicial. Em alguns casos, a ao de investigao de paternidade era informada pelo registro de nascimento do filho sem a indicao do nome do pai. Quanto a eles, a jurisprudncia entendeu que a omisso do nome do marido da me dispensava a contestao do ex-marido. Nos pronunciamentos, a posse de estado de filho no recebe referncia expressa, mas est presente na razo de decidir do STF. Como exemplo da orientao dominante, tem-se o Recurso Extraordinrio n. 63.220 - Guanaraba, 2. Turma, STF, 23.08.1971, Min. Rel. Thompson Flores. O caso tratava de investigao de paternidade proposta por filha adulterina a matre, fruto de concubinato entre a me e terceiro, sendo que o marido no havia contestado a paternidade. O pai natural tratava e apresentava a investigante como sua filha, porm, rompido o concubinato, passou a neg-la, requerendo inclusive o cancelamento do registro de nascimento, em que ele figurava como pai. Constavam, nos autos, prova de que ele havia representado a investigante, quando menor, numa escritura pblica de compra de imvel, e escritos dele filha, em que assinava como papai. Nesse caso, as provas demonstram a existncia dos trs elementos nomen, tractatus e reputatio: o terceiro deu seu patronmico filha, tratou como tal e agiu publicamente como seu pai. Enfim, a ausncia de posse de estado de filho deduzida da omisso do nome dos filhos por ocasio do desquite, das declaraes do marido feitas em juzo; da omisso do nome do marido no registro dos filhos de mulher casada. Ao lado da investigao de paternidade, h o estudo do reconhecimento de filho de mulher casada feito por terceiro, o qual pode gerar um conflito de paternidade entre aquela que o reconhecimento estabelece e aquela estabelecida pela presuno "pater is est". Tal reconhecimento era vedado pela lei (art. 358, Cdigo Civil de 1916), mas, ainda sim, se procedia ao reconhecimento de filhos. Na resoluo do conflito, o STF amparava-se na separao de fato e, junto a ela, na ausncia de posse de estado de filho perante o marido da me, e declarava a ineficcia do reconhecimento enquanto durasse o casamento. Essa declarao, Segundo FACHIN, direcionava-se proteo dos interesses da filiao e, por isso, no deixava de ser louvvel, porm, era, de certa forma, criticvel, na medida em que o reconhecimento daquele que estava desejoso de assumir a paternidade tinha sua eficcia condicionada no tempo. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 115-133. 341 Pode-se citar, ttulo de exemplos, jurisprudncias de diversos Tribunais de Justia do pas: TJPR - 12 C.Cvel - AC 0407575-8 - Ibipor - Rel.: Juza Subst. 2 G. Denise Kruger Pereira Unnime - J. 16.01.2008; TJSP - 8 C. de Direito Privado - AC 994093490612 - Rel. Ds. Caetano Lagrasta - julg. 30.9.2009; TJMG - AC 1.0024.08.957343-0/001 - Rel. Ds. Silas Vieira, 3 Cmara Cvel, julg. 2.9.2010, publ. 23.9.2010.
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leva em conta precisamente a verdade da filiao, permitindo-se perquirir a verdadeira descendncia gentica. Mas, alm disso, expressivo movimento legislativo percebeu uma realidade marcante: a verdadeira paternidade no pode se circunscrever na busca de uma precisa informao biolgica; mais do que isso, exige uma concreta relao paterno-filial, pai e filho que se tratam como tal, donde emerge a verdade socioafetiva. Balanceando a busca da base biolgica da filiao com o sentido socioafetivo da paternidade, o legislador valeu-se da conhecida noo de posse de estado. No propriamente verdade biolgica da filiao que a posse de estado de filho serve prioritariamente. Depreende-se que ela se dirige mais a valorizar o elemento afetivo e sociolgico da filiao, posto que sua ausncia pode pr em dvida o vnculo da filiao342. (grifos no constantes no original)
Na seara da funo da posse de estado, o valor que primeiro se sobressai o de prova, sendo que seu valor probatrio varia conforme a posse seja acompanhada ou no do ttulo, isto , da certido de nascimento343. Caso esteja acompanhada, a posse pode imprimir um carter inatacvel filiao. A posse de estado se mostra relevante, no campo da prova, quando ausente o ttulo de paternidade. Contudo, Luiz Edson FACHIN344 demonstra que a posse de estado aparece tambm para consolidar a definio jurdica da paternidade:
No se trata, apenas, de valorizar as relaes socioafetivas no matrimoniais; dentro do casamento, a posse de estado ratifica o prprio ttulo que embasa a definio jurdica da paternidade. A o papel deferido posse de estado no se liga prova, mas sim consolidao daquilo que o prprio ato do nascimento atesta.
Mas no alcance da "verdadeira" paternidade, em sentido amplo, que a posse de estado de filho aflora seu principal valor funcional. Nos dizeres de Jacqueline Filgueras NOGUEIRA, " por demais relevante o conceito de 'posse de estado de filho' no estabelecimento da filiao, para que atravs dessa noo persiga-se a verdadeira filiao, principalmente quando a presuno da paternidade, presente nas rgidas regras jurdicas, e o to s vnculo biolgico j no explicam o verdadeiro sentido das relaes paterno-filiais"345. Deveras, a posse de estado de filho desvela uma relao de filiao concreta, da realidade. Essa a sua principal funo, a de fundamentar a criao do vnculo filial. Julie Cristine DELINSKI, por sua vez, declara que "no h como
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FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 70. Ibidem, p. 66-67. 344 Ibidem, p. 126. 345 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. Op. cit., p. 114.
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prosseguir com a razovel aplicao do Direito ao fato concreto (...) sem valer-se da noo da 'posse de estado', no em razo de si prpria, mas em razo da verdade que se revela"346. O papel relevante da posse de estado de filho no o livra de enfrentar alguma crtica - se que se pode falar em crtica -, quanto formulao de seu conceito e determinao de seus elementos, pois essas noes apresentam certa "flutuao". que "no h, com efeito, definio segura de posse de estado nem enumerao exaustiva de tais elementos e, ao certo, nem pode haver, pois parece ser da sua essncia constituir uma noo flutuante, diante de heterogeneidade de fatos e circunstncias que a cercam", como esclarece Luiz Edson FACHIN347. A diversidade de circunstncias e situaes justamente requer que a posse de estado de filho seja um instrumento jurdico capaz de absorv-la e, para cumprir esse mister, necessria certa fluidez em seu conceito e na verificao de seus trs elementos clssicos, nome, tratamento e fama. Conceitos fechados no tm mais lugar no direito de famlia contemporneo, mas, de fato, se encontra algumas dificuldades iniciais na verificao da posse de estado de filho, como por exemplo, saber o momento inicial da posse, quanto tempo deve durar, se pode sofrer interrupo, se preciso atualidade da posse de estado de filho, devendo essas questes serem analisadas, detidamente, pelo magistrado nos casos postos a sua apreciao. Jos da Costa PIMENTA tambm admite que a noo de posse de estado de filho no fcil de caracterizar nem isenta de perigos, da a necessidade de um estudo sobre seus elementos e caracteres, a considerao das peculiaridades de cada caso, do interesse superior da criana, de um esforo interpretativo do juiz:
Mas a apreciao, em cada caso particular, da existncia ou ausncia da posse de estado torna-se, ento, determinante e, consequentemente, a responsabilidade do julgadorintrprete, que goza de uma larga margem de manobra, considervel. O estabelecimento da filiao depende da apreciao concreta da filiao de facto, que tem a ver com a posse de estado, o que deixa, apesar da definio legal, uma grande liberdade de interpretao. O desfecho da aco pode depender do uso que se faa dessa liberdade. Por isso, tambm o risco de arbtrio no pode ser totalmente excludo, e realmente, consideraes de pura oportunidade quanto ligao jurdica da criana podero infiltrar-se atravs da apreciao dos elementos da existncia da posse de estado348.
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DELINSKI, Julie Cristine. O Novo Direito da Filiao. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 81. FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 67-68. 348 PIMENTA, Jos da Costa. Op. cit., p. 161-162.
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Nesse diapaso, a apreciao da existncia ou no da posse de estado reclama um novo perfil do juiz349, mais ativo e sensvel aos fatos sociais - no mais preso monotonia de aplicar a lei, atravs da subsuno. Ao juiz cabe detectar a configurao ou no da posse de estado de filho em cada caso ftico, concreto, real, o que no afasta, de jeito nenhum, a importncia dessa noo no estabelecimento da filiao, como defende Luiz Edson FACHIN350. Guilherme de OLIVEIRA elucida que se cuida "de um conceito malevel, capaz de exprimir subtilmente a realidade da vida familiar e dos interesses que se confrontam"351. No mesmo sentido, Luiz Edson FACHIN explica que "trata-se de um dado da existncia, de um elemento de fato, e da tarefa difcil, seno impossvel, enjaular em conceitos rgidos a realidade da vida que se mostra em constante mutao"352. (grifos no constantes no original) Mais adiante, o autor afirma "Novos tempos, novos juzes: a famlia se transforma na renovao dos conceitos captados dos fatos e das mudanas sociais. O juiz da famlia se abre para acolher a vida e a realidade: um passo e um desafio. O futuro dir para onde marchar o destino reservado pelos Tribunais s relaes paterno-filiais calcadas no afeto e no amor"353. Sendo assim, a flexibilidade da noo de posse de estado de filho s vem a favor de seu emprego pelo juiz em busca da proteo das pessoas envolvidas, em especial dos filhos. Passado pelas noes preliminares, cabe enfrentar a identificao da posse de estado de filho, explorando seus elementos, suas caractersticas, seu objetivo.
3.3.2 Identificao da posse de estado de filho.
A posse de estado de filho revela os elementos sociolgico e afetivo da filiao. Retrata uma relao de filiao, na qual se comportam afetivamente como
FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 78. Ibidem, p. 69. 351 OLIVEIRA, Guilherme de. Critrio Jurdico da Paternidade. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1983. p. 445. 352 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 69. 353 Ibidem, p. 78.
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se fossem pai (ou me) e filho no mbito privado e no meio social, durante um perodo razovel de convivncia, e assim desejam ser. Essa relao, importante esclarecer, no se restringe relao de um adulto e uma criana ou adolescente. Pode ser representada por uma pessoa jovem e outra adulta ou ento por duas pessoas adultas, mas desde que entre elas se revele um sentimento paterno-materno-filial354. Jacqueline Filgueras NOGUEIRA entende que a posse de estado de filho "a relao de afeto ntimo e duradouro, exteriorizado e com reconhecimento social, entre homem e uma criana, que se comportam e se tratam como pai e filho, exercitando os direitos e assumem as obrigaes que essa relao paternofilial determina"355. (grifos no constantes no original). Os sentimentos psicolgicos e afetivos profundos desenvolvidos entre duas pessoas, os gestos de carinho, amor, responsabilidade, proteo, instruo, prprios de um pai, uma me, enfim, a "criao" de uma pessoa como filho, caracterizam a existncia da posse do estado de filho, da existncia de uma real, autntica relao de filiao. Silvana Maria CARBONERA e Marcos Alves da SILVA afirmam que "trata-se da exteriorizao de um comportamento (...) verificvel entre aquele que se imagina pai ou me e o outro, que se comporta como filho"356. Disso, surge a necessidade do reconhecimento jurdico dessa relao de parentesco filial para que produzam efeitos respectivos.
Vale mencionar a respeito, ainda que se trate especificamente da adoo (filiao socioafetiva e jurdica), que a diferena de dezesseis anos entre o adotante e adotando exigida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 42, 3), com o fim de espelhar a paternidade ou maternidade biolgica, no vista com tanto rigor, pois o que importa a existncia do sentimento paterno-materno-filial. Nesse sentido, Galdino Augusto Coelho BORDALHO defende que " que esta diferena de dezesseis anos entre adotante e adotado no deve ser aplicada de forma rgida, de modo a prejudicar a formao da famlia socioafetiva, que o ponto nodal da adoo. H que se buscar o sentimento na formao da famlia socioafetiva, sendo certo que o sentimento no se encontra vinculado idade. O sentimento paterno-filial pode existir entre pessoas com diferena etria inferior aos dezesseis anos exigidos pelo legislador. No h nenhum empecilho que, face ao caso concreto, conceda-se a adoo em que a diferena de idade entre o adotante e adotando seja inferior aos dezesseis estipulados na legislao, desde que fique apontado, pelo estudo de caso apresentado pela equipe profissional do Juzo, que a relao afetiva entre adotante e adotando a paterno-filial". BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Adoo. p. 197-266. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Aspectos Tericos e Prticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010. 232-233. 355 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. Op. cit., p. 112-113. 356 CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 356.
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Jos da Costa PIMENTA afirma que a "verdade" sociolgica "constituda por factores de ordem psicolgica e afectiva, traduzindo-se numa prtica de recprocos sentimentos de pertena ao mesmo grupo, mesma linhagem" e, em seguida, pondera que "os laos que a vida diria tece, a tomada a cargo material e moral do filho, o reconhecimento da famlia e da sociedade, so to poderosos como os laos de sangue e s vezes mais poderosos"357. Na posse de estado de filho, o que se tem um pai (ou me) e um filho, de fato, uma relao real de filiao, da qual o Direito Civil no pode desconsiderar em prejuzo da pessoa humana do filho em concreto. Captando os elementos da posse de estado de filho, indicadores da real existncia de relaes filiais, Luiz Edson FACHIN observa que "o ordenamento jurdico se abre para acolher a verdade oriunda do afeto e do amor"358. A posse de estado de filho propicia a proteo da pessoa, seja a criana, o adolescente, o jovem ou mesmo o adulto, j que se est lidando com a realidade vivida por eles e de uma realidade que manifesta uma paternidade ou maternidade querida, afetiva, proporcionando seu bem estar fsico, psquico e material. o que Jos da Costa PIMENTA comenta: " tambm, alis, o interesse do filho, que, sem o dizer expressamente, a lei se esfora em fazer prevalecer atravs da posse de estado. O bem do filho estar ligado aos que efectivamente o consideram como seu e como tal o tratam, evitando-se, assim, uma paternidade socialmente frustrada"359 (grifos no constantes no original). Luiz Edson FACHIN, igualmente, destaca que a ideia da afeio hoje informa a posse de estado de filho e trata-se de um valor jurdico que desborda da moldura do sistema clssico360. Para uma melhor compreenso do que vem a ser posse de estado de filho, importantssimo diferenci-la da mera aparncia. A aparncia adquire relevncia jurdica em alguns casos ao espelhar uma verdade exterior, como no pagamento feito ao credor putativo, que se considera
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PIMENTA, Jos da Costa. Op., cit., p. 161. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 126-127. 359 PIMENTA, Jos da Costa. Op., cit., p. 167. 360 FACHIN, Luiz Edson. Teoria. Op. cit., p. 235.
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vlido; ou na alienao de bem imvel por herdeiro aparente, tambm tida vlida em regra. Pode at refletir um estado interior, mas no necessariamente361. J a posse de estado exige, concomitantemente, um estado exterior (objetivo) e um estado interior (psicolgico). A "verdade" aparente, exterior, no satisfaz a posse de estado, requer um estado, uma "verdade" interior, alm daquela. uma aparncia qualificada. Na posse de estado,
(...) as duas verdades caminham juntas: o filho que se apresenta nas relaes sociais nessa condio espelha um querer interno. Isso deflui da naturalidade com que se edifica a vida em relao. Ningum se diz filho, no o sendo. o que normalmente se observa e at mesmo se espera. No obstante, por exceo, imaginvel a construo fictcia, por exemplo, de uma filiao que se queira imputar a algum. Na aparncia, o que se nota a falta da qualidade de verdade: parece, mas no . Na posse de estado, o que sobressai a presena de uma relao paterno-filial: o que parece .362 (grifos no constantes no original)
Segundo Jos Bernardo Ramos BOEIRA, o estado objetivo e o subjetivo decorrem do fato de que, "na 'posse de estado', a aparncia representa uma situao pessoal, ntima, traduzida numa forma de ser e de proceder pelo detentor dessa condio"363. Em outras palavras, "a aparncia pode se esgotar na objetiva recognoscibilidade que se apresenta no meio social, ao passo que a posse do estado exige esse elemento psquico e ntimo da afeio"364. Cabe ilustrar essa diferenciao com o conflito de maternidade enfrentado na sentena de Salomo (Bblia Sagrada, Livro do Reis, I, 3, 16 a 18), mencionado por Luiz Edson FACHIN365. O caso retratava a disputa da maternidade por duas mulheres que moravam no mesmo aposento e que uma havia dado luz alguns dias depois da outra. Uma delas teve o filho morto, por sufocao, noite, e trocou os filhos enquanto a outra dormia, mas essa logo percebeu que no se tratava de seu filho. Apresentada a questo ao rei, a definio da maternidade baseou-se na renncia maternidade feita por uma delas para que o filho no morresse cortado ao meio, e no no fato de a criana viva ser encontrada nos braos da outra mulher.
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 60-61. Idem. 363 BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade: Posse de estado de filho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 83. 364 FACHIN, Luiz Edson. Teoria... Op. cit., p. 235. 365 FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 25.
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Assim, "A me, naquela situao, no foi considerada como tal por acordar com o suposto filho junto de seu seio; isso aparentava, mas o que se viu foi mais do que o fato exterior. A verdade, enfim, se revelou alm do muro"366. Como j foi dito, os elementos que normalmente constituem a posse de estado so: o nome (nomen ou nominatio), o tratamento (tratactus) e a fama (fama). Saliente-se que nem a doutrina e a jurisprudncia brasileiras nem os legisladores estrangeiros que j cuidaram do tema listam um rol completo dos seus elementos constitutivos ou criam uma definio acabada dos fatos aptos a constitu-la. O legislador portugus, por exemplo, assim opta, no art. 1.871, n1, "a", no Cdigo Civil portugus367, de modo a conferir flexibilidade, ausncia de casusmo e de rigor tcnico, o que so necessrios a sua adaptao incalculvel variedade de situaes de fatos, conforme Jos da Costa PIMENTA, que conclui que "A posse de estado resulta da convergncia dos elementos apontados, um feixe de indcios. No era possvel, nem desejvel apertar com mais preciso este conceito sem cair numa inaceitvel casustica"368. Resume Luiz Edson FACHIN que, por posse de estado de filho, entende-se a reunio dos trs elementos clssicos: "a nominatio, que implica a utilizao pelo suposto filho do patronmico, a tractatio, que se revela no tratamento a ele deferido pelo pai, assegurando-lhe manuteno, educao e instruo, e a reputatio, representando a fama ou notoriedade social de tal filiao"369. O nomen ou nominatio o sobrenome do pai, da me usado pelo filho. Tambm chamado de patronmico ou apelido de famlia. Indica que algum filho de determinada pessoa e que faz parte da famlia respectiva.
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 29. ARTIGO 1871 (Presuno) 1. A paternidade presume-se: a) Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho tambm pelo pblico; b) Quando exista carta ou outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a sua paternidade; c) Quando, durante o perodo legal da concepo, tenha existido comunho duradoura de vida em condies anlogas s dos cnjuges ou concubinato duradouro entre a me e o pretenso pai; d) Quando o pretenso pai tenha seduzido a me, no perodo legal da concepo, se esta era virgem e menor no momento em que foi seduzida, ou se o consentimento dela foi obtido por meio de promessa de casamento, abuso de confiana ou abuso de autoridade. e) Quando se prove que o pretenso pai teve relaes sexuais com a me durante o perodo legal de concepo. 368 PIMENTA, Jos da Costa. Op. cit., p. 162 e 167. 369 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 54.
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O sobrenome do pai e/ou da me compe, ao lado do pr-nome, o nome do filho, um caractere essencial da pessoa, constituindo um direito da personalidade, consagrado no art. 16 do atual Cdigo Civil. Segundo Tefilo Marcelo de Ara LEO JUNIOR, o nome, composto pelo sobrenome do pai e/ou da me, o sinal pelo qual a pessoa conhecida e identificada na sociedade durante a sua existncia e mesmo aps a sua morte370. Ainda que se tenha o costume maior de chamar a pessoa no Brasil pelo seu prenome, e no pelo sobrenome, quando esse existente, ele integra a identidade pessoal do filho, que, segundo Paulo OTERO371, tem duas dimenses, quais sejam, uma dimenso individual (ou absoluta) e uma dimenso relacional (ou relativa). A primeira diz respeito identidade definida de cada pessoa por si prpria, e a segunda, identidade de cada pessoa definida em funo de uma histria familiar obtida pelos seus antepassados, em especial os seus progenitores. Cada ser humano possui, simultaneamente, uma singularidade prpria e uma identidade em funo da histria em que se encontra a sua existncia no confronto com outras pessoas. E o nome (prenome e sobrenome), justamente, traduz a individualizao do sujeito, bem como sua insero numa famlia372. Por conseguinte, mesmo no sendo chamado, aludido e conhecido por um grande pblico pelo sobrenome, esse significa sua referncia paterna ou materna e utilizado nas suas relaes sociais para diversos fins (polticos, profissionais, escolares). Caio Mrio da Silva PEREIRA aduz que "pelo nome [sobrenome] que, grosso modo, se verifica sua filiao pela procedncia familiar"373. Diante da importncia do nome - ou melhor, o sobrenome - para a pessoa, o Superior Tribunal de Justia j entendeu favorvel o acrscimo do sobrenome dos pais de criao374. A alterao do registro de nascimento, fazendo constar nele o
LEO JUNIOR, Tefilo Marcelo de rea. Nome: atributo da personalidade na viso do Novo Cdigo. In: Em tempo, v. 4, ago., 2002, p. 130-137. 371 OTERO, Paulo. Op. cit., p. 64. 372 Ibidem, p. 71. 373 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus efeitos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 171-174. 374 DIREITO CIVIL. ALTERAO DO ASSENTAMENTO DE NASCIMENTO NO REGISTRO CIVIL APS A MAIORIDADE. ACRSCIMO DO SOBRENOME DOS PAIS DE CRIAO. ARTIGO 56 DA LEI N 6.015/73. ADMISSIBILIDADE. No absoluto o princpio da imutabilidade do nome de famlia, admitindo-se, excepcionalmente, a alterao do patronmico, desde que presentes a justa motivao e a prvia interveno do Ministrio Pblico. No caso dos autos, presentes os requisitos autorizadores, j que pretende a recorrente, to-somente, prestar uma homenagem queles que a
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nome de pais "de criao", pais "do corao", um reflexo da realidade vivida da pessoa, fazendo aluso quele que lhe criou, que contribuiu para sua identidade, foi um referencial paterno. Nessa situao, a adio do sobrenome veio aperfeioar a posse de estado de filho. Pertinente apontar ainda quanto ao papel do sobrenome do pai ou da me para uma pessoa, que possvel pleitear, ao contrrio, a supresso do sobrenome paterno ou materno, excepcionalmente, em razo do sofrimento, angstia, desgosto, em portar o nome do pai ou me jurdica e biolgica que o abandonou e rejeitou375. Assim, admite-se a adoo de nome de famlia daquele que lhe trata socialmente, na realidade, como filho, que lhe desperta a vontade de portar seu nome, bem como se admite a supresso do nome que lhe faz rememorar aquele que o rejeitou e abandonou. Em Portugal, entende que o nomen refere ao chamamento pelos vocativos "filho" e "pai" e o consentimento dessa designao376, o que seria mais um ato de tratamento no Brasil. J, o tractatus significa o tratamento prprio entre pai e filho. o tratamento que os pais dispensam cotidianamente aos filhos, de proteo, responsabilidade, carinho, amor, instruo, alimentao, e tambm o tratamento que os filhos expressam com seus pais, de respeito, de carinho. Para Jos Lamartine Correa de OLIVEIRA e Francisco Jos Ferreira MUNIZ, esse elemento "revela a existncia ou no de vnculo psicolgico e social entre o filho e o suposto pai, isto , de uma relao pai-filho existencialmente vivida"377. A legislao portuguesa, a propsito, considera apenas o tratamento dispensado pelo pretenso pai ao filho, o tratamento "de pai para filho", numa via de
criaram, acrescendo ao seu assento de nascimento o nome de famlia daqueles que considera seus pais verdadeiros, nada obsta que se autorize a alterao. Recurso conhecido e provido, com as ressalvas do relator. (REsp 605.708/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2007, DJe 05/08/2008) 375 EMENTA: REGISTROS PBLICOS. ALTERAO DO NOME. SITUAO EXCEPCIONAL. ABANDONO PATERNO. De todo manifesto o sofrimento do filho em carregar em seu nome, de forma indelvel, a identificao daquele que durante a vida lhe impingiu tanto sofrimento e desiluso. Tal circunstncia denota situao excepcional e motivada a ensejar a alterao do nome, nos termos do art. 57 da Lei 6.015-73. Apelo provido, por maioria. (Apelao Cvel N 70020347563, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 08/08/2007). 376 Ibidem, p. 163. 377 MUNIZ, Francisco Jos Ferreira; OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. Curso... Op., cit., p. 52.
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mo nica. Segundo Jos da Costa PIMENTA, "um comportamento do pretenso pai que exteriormente observado cria uma aparncia reveladora de laos de filiao biolgica. O tratamento , para a nossa lei, concebido unilateralmente, apenas relativamente ao progenitor; o comportamento do filho para com este no requer considerao"378. O tratamento um conceito, claramente, de contedo aberto, varivel. O modo de um pai (ou uma me) e filho se relacionarem pode ser diversos, conforme as pessoas e as circunstncias. Alegar e provar que viviam juntos, por exemplo, no so necessrios para sua plena configurao; "na generalidade dos casos, os pretensos pai e filho viveram separados, mantiveram contactos discretos (...), portanto, podem ser considerados como suficientes alguns gestos expressivos, praticados durante um perodo longo de vrios anos - alguns gestos que os pais reconhecidos praticam em pouco tempo, quando vivem com os seus filhos"379, como se ensinam Francisco Pereira COELHO e Guilherme de OLIVEIRA. Nesse sentido tambm Luiz Edson FACHIN, que retoma a diferenciao da entre a posse de estado e a mera aparncia: "a inexistncia de permanente coabitao no implica a dissoluo da comunho de vida. Por isso mesmo a verdade socioafetiva no se reduz apreenso ou proximidade fsica. Da porque a posse de estado no se confunde com a mera aparncia: quem apenas v, a rigor pouco v"380. (grifos no constantes no original) O que importante para vislumbrar o elemento do tractatus so atos de assistncia material e afetiva, que so bem apontados por Jos da Costa PIMENTA:
A contribuio deste para alimentos e visitas que ele faa podem ser indcios suficientes da existncia de tractatus. (...) No fundo, o que o julgador tem de apurar para concluir pela existncia deste elemento da posse de estado isto: houve ou no actos de assistncia (sobretudo material, mas tambm, eventualmente, espiritual) do pretenso progenitor ao pretenso filho? Ou quis ou no praticar esses actos de assistncia e foi impedido por terceiros, v. g., pela me ou parentes, de o fazer?381.
Francisco Pereira COELHO e Guilherme de OLIVEIRA tambm afirmam que " preciso que o ru [pretenso pai] tenha dispensado ao investigante actos de
PIMENTA, Jos da Costa. Op. cit., p. 163. COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de Direito de Famlia. V. II. Direito de Filiao. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2006. p. 225. 380 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 29. 381 PIMENTA, Jos da Costa. Op. cit., p. 163-164.
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assistncia afectiva e material, como prprio das relaes entre pais e filhos"382, mas defendem, ao contrrio do autor citado anteriormente, que no se deve priorizar os actos de assistncia material, sob pena de a posse de estado de filho ser arredada, em razo de o investigado ser economicamente carente, quando ela realmente existente. Ora, o dever de sustento dos pais aos filhos (e o direito assistncia material)383 compe apenas uma parte do poder familiar, na expresso utilizada pelas Leis384. Os pais tm tambm o dever de assistncia imaterial, e os filhos o respectivo direito ao afeto. Priorizar a assistncia material, e no a afetiva dos pais, na caracterizao do tratamento da posse de estado de filho, desconsiderar os atos mais condizentes as funes de pai (ou me). Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade MACIEL bem descreve a assistncia emocional, afetiva:
o papel dos pais, derradeiramente, no se limita ao aspecto patrimonial da relao paternofilial. A assistncia emocional tambm uma obrigao legal dos genitores, sob o aspecto existencial, de acordo com a norma constitucional do art. 229, interpretada extensivamente. Essa regra engloba, alm do sustento, a assistncia imaterial concernente ao afeto, ao cuidado e ao amor. A assistncia imaterial traduz-se no apoio, no cuidado, na participao na vida do filho e no respeito por seus direitos de personalidade como o direito de conviver no mbito da familiar385.
A fama, por fim, significa o reconhecimento como filho de determinada pessoa pelo meio social, o reconhecimento pblico do lao filial. Trata da visualizao externa da relao de filiao. Tal elemento gera do fato de o pai ou a me apresentar a pessoa como filho (a); esse (a) apresentar o adulto como seu pai ou sua me; eles agirem como pai (me) e filho (a) no meio social e esse os verem como pai ou (me) e filho (a). Nos dizeres de Jos da Costa PIMENTA, " a reputao de que goza o dito filho, junto da generalidade das pessoas que o conhecem ou que pelo menos sabem da sua existncia de ter por pai o investigado"386.
COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de. Op. cit., p. 226. Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. 384 Art. 22, ECA, c.c. art. 1.566, IV, 1.568 e 1.724, CC. 385 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder familiar. p. 117-118. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Aspectos Tericos e Prticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010. 81-149. 386 PIMENTA, Jos da Costa. Op. cit., p. 164.
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O autor em questo comenta que o pblico deve ser o externo, o meio social, no incluindo necessariamente o meio familiar, posto que o afrouxamento dos laos familiares podem tornar muito aleatrio ou at inexistente o reconhecimento pela famlia do elemento da fama387. O meio externo seria a comunidade religiosa, escolar, do bairro, do trabalho, em que est inserido o (a) filho (a) e o pai (ou me). Como se v, "Apresentando-se no universo dos fatos, posse de estado de filho liga-se a finalidade de trazer para o mundo jurdico uma verdade social. Aproxima-se, assim, a regra jurdica da realidade".388 (grifos no constantes no original) Uma parte da doutrina coloca esses elementos da trade clssica numa escala de importncia, enquanto outra parte acredita melhor no estabelecer hierarquia entre eles. Para aqueles389 que fazem uma escala de valor, o nomen, sendo dispensvel para a determinao da posse do estado de filho, possui uma menor ou nenhuma importncia. Seria dispensvel e no comprometeria a configurao da posse porque, muitas vezes, os filhos no tm, o sobrenome do pai ou da me em seu nome390. J os dois outros elementos, o tractatus e a fama, so de grande peso, especialmente o primeiro, porque, nas palavras de Jacqueline Filgueras NOGUEIRA " o tratamento que seus pais dispensam a seu filho, assegurando-lhe manuteno, educao, instruo, enfim, contribuindo de maneira efetiva para a formao dele como ser humano"391. J Martine RMOND, citada por Jos Bernardo Ramos BOEIRA, questionando se h uma hierarquia entre os elementos da trade clssica, entende que no h, pois o tractatus condio da fama e a fama evolui conforme o gosto do pblico392.
Idem. FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 70. 389 Nesse sentido, OLIVEIRA, Jos Lamartine Corre de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Curso... Op. cit., p. 116; BOEIRA, Jos Bernardo Ramos, op. cit., p. 63; DELINSKI, Julie Cristine, Op. cit., p. 4445; NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. Op. cit., p. 116. 390 O emprego aqui foi usado no sentido tcnico jurdico definido pelo Cdigo Civil de 2002, no art. 16: "Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome". 391 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. Op. cit., p. 116. 392 RMOND-GOUILLOUD, Martine. La possession d'tat d' enfant. Revue trimestrielle de droit civil. Paris, juil-sept, 1975. n. 3, p. 466-80. Apud BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Op. cit., p. 64.
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Outrossim, preciso levar em conta que o nomen (sobrenome do pai ou me) pode ser uma demonstrao do tractatus que existiu ou que existe de modo discreto, em razo de impedimentos legais e/ou morais, e ter gerado a fama durante toda a vida da pessoa no ambiente em que vive. Logo, prefere-se no menosprezar o elemento nomen nem graduar os demais, ainda que o tratamento e a fama possam refletir a existncia ou no do afeto da filiao socioafetiva. Alm da trade clssica da posse de estado de filho, tambm se identifica-se na doutrina393 a sua durao como fator de grande relevncia para sua existncia, bem como para sua fora: "O fator tempo condio de existncia e fora da 'posse de estado de filho', sem o qual ela no se constitui. atravs do dia-a-dia que se constri e se solidifica, ganhando consistncia com o passar do tempo"394. O tempo ou a durao deve ser tal que demonstre os caracteres da continuidade e estabilidade da posse de estado de filho, que no se constitui em um dia, como acontece com o reconhecimento voluntrio ou forado, mas sim da prtica de atos, sentimentos, significados, construdos dia-a-dia, o que demanda tempo para sua formao e reconhecimento. Julie Cristine DELINSKI mostra que esse elemento essencial para a posse de estado no significativa para a aparncia: "porque a aparncia por essncia fugidia; o reconhecimento de uma situao jurdica sobre o seu fundamento supe, alis, o seu desaparecimento; o herdeiro aparente, o proprietrio aparente so somente os sujeitos quando se sabe que eles no so herdeiros ou proprietrios"395. Deve-se verificar a existncia de uma durao razovel na qual "a verdade sociolgica tomaria corpo e valeria, por si, contra a discusso da realidade biolgica"396, mas no deve pr-definir um prazo mnimo, sob pena de se dar um passo arbitrrio. A verificao da continuidade tambm no deve ser rgida quanto eventuais interrupes, de modo que h de se desprezar as interrupes insuficientes para constituir uma verdadeira descontinuidade da posse de estado de filho397.
DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit., p. 48; BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Op. cit., p. 65; NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. Op. cit., p. 118. 394 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. Op. cit., p. 118. 395 DELINSKI, Julie Cristine. Op. cit., p. 70. 396 OLIVEIRA, Guilherme de. Critrio... Op. cit., p. 446. 397 PIMENTA, Jos da Costa. Op. cit., p. 165.
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Tambm a continuidade no exige a atualidade e perpetuidade, cabendo ao juiz analisar se houve ou no a existncia da posse de estado de filho em momento passado. A respeito, Jos da Costa PIMENTA afirma que " certo que com o tempo a natureza e a intensidade das relaes familiares se modificam: o sustento e a educao do filho pelos pais presumidos tende a desaparecer quando o filho se torna adulto. No se pode deduzir disso que a posse de estado cessou; continuidade no significa perpetuidade"398. (grifos no constantes no original) Luiz Edson FACHIN, a seu turno, aponta como qualidades existentes, em regra, na posse de estado de filho, a publicidade, continuidade e ausncia de equvoco. Assim, afirma: "A notoriedade se mostra na objetiva visibilidade da posse de estado no ambiente social; esse fato deve ser contnuo, e essa continuidade, que nem sempre exige atualidade, deve apresentar uma certa durao que revele estabilidade. Os fatos, enfim, dos quais se extrai a existncia da posse de estado no devem causar dvida ou equvoco"399. Jos da Costa PIMENTA ainda aborda a questo sobre a possibilidade ou no de a posse de estado de filho consolidar-se antes do nascimento da criana ou nas semanas seguintes. O autor considera que, a princpio, a posse no poder ser constituda antes do nascimento, somente a partir dele. Contudo, destaca que os juzes podem tomar em conta os fatos verificados antes desse momento para apreciar a existncia de uma posse de estado que se consolida depois do nascimento ou nesse momento, mesmo de curta durao, como por exemplo, se acode aos casos de filho que nasceu morto ou faleceu alguns dias aps400. Como se v, a posse de estado de filho implanta a filiao vivida, cujos fatos que a sustentam devem ser provados. As provas do estado de filho podem ser produzidas por todos os meios401 admitidos em direito (art. 212, CC/2002) -
Ibidem, p. 164. FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 70. 400 PIMENTA, Jos da Costa. Op. cit., p. 165. 401 Nos casos de adoo judicial, adoo brasileira ou reconhecimento judicial ou extrajudicial da paternidade ou maternidade, a prova documental pr-constituda, mediante certido de nascimento. J com relao ao filho de criao, esse no ter em princpio a certido de nascimento, podendo comprovar o estado de filiao com os seguintes documentos, citados por Belmiro Pedro WELTER: certido de batismo; plano de sade; inscrio no Imposto de Renda; inscrio de filho afetivo em rgo previdencirio; concesso de caderneta de poupana; aplicaes financeiras; testamento em favor de filho afetivo; fotografias que revelam tpica convivncia familiar; escritura ou contrato de aquisio de imvel o filho ou em condomnio com os pais e filho; bilhetes, cartas ou cartes a indicar a filiao afetiva; seguro de vida beneficiando o filho; histrico escolar, em
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confisso, documento, testemunha, presuno, percia - devendo as provas ser suficientemente hbeis a evitar a declarao de uma paternidade com base em mera e falsa presuno e a atingir a verdadeira paternidade. Nesse sentido tambm, Belmiro Pedro WELTER402 alerta que
devem ser produzidas todas as formas admitidas em direito, inclusive e principalmente de ofcio, como testemunhal, pericial (assistente social, psiclogo, psiquiatra etc.), depoimento pessoal e documental, para que seja declarada a verdadeira paternidade sociolgica e no apenas a mera fico jurdica do estado de filho, j que a presuno da paternidade biolgica e sociolgica no mais habita no ordenamento jurdico ptrio. (grifos no constantes no original)
Uma prova que se ressalta a palavra da pessoa que tm seu estado de filiao discutido, por tratar de um estado da prpria pessoa. Inclusive doutrinadores explanam que a necessidade do consentimento do filho maior e a possibilidade de impugnao do reconhecimento pelo menor aps sua maioridade so demonstraes de que em matria de filiao o interesse do filho que prevalece403. Indispensvel se faz escutar o filho e levar em conta sua opinio, mesmo se tratando de pessoas menores de 18 (dezoito) anos. Assim como acontece nos processos judiciais de colocao em famlia substituta (arts. 28, 1 e 2, 45, 2, Estatuto da Criana e do Adolescente404), a pessoa menor de 18 (dezoito) anos,
que conste o nome dos pais afetivos como responsveis; documentos das despesas de instruo e/ou mdico-hospitalares; qualquer documento em que conste o tratamento de filho; pagamento de penso alimentcia; incluso em inventrio como herdeiro ou legatrio; autorizao para compra de mercadorias em casa comercial, em que certificado o estado afetivo; o nome dos pais inscrito na roupa ou demais pertences do filho; o depoimento pessoal em qualquer processo, reconhecendo a filiao afetiva; o nome do filho afetivo constando da certido de bito dos pais; os pais como responsveis em consulta mdica e/ou baixa hospitalar. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 162. 402 WELTER, Belmiro Pedro. Op. cit., p. 162-163. 403 LBO, Paulo. Direito Civil. Famlias. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 265-266; VENCELAU, Rose. Op. cit., p. 404 Art. 28 (...) 1 Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente considerada. 2 Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido em audincia. Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. 1. O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.
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dever ser ouvida por equipe interprofissional, respeitado o estgio de seu desenvolvimento e o grau de compreenso sobre as implicaes da medida. O mesmo tratamento deve ser dado, tendo em vista que em ambas as situaes o objetivo ou o reconhecimento de uma famlia, de uma filiao, ou a sua desconstituio. Tnia da Silva PEREIRA reala que "a 'fala da criana [e do adolescente]' deve ser assumida como uma das provas essenciais na instruo dos processos que envolvam seus interesses" e ponta algumas condies para contribuir ao exerccio desse direito perante a Justia, como: adaptar os procedimentos com vistas a garantir a manifestao autntica da vontade da criana ou do adolescente; criar condies que facilitem a expresso espontnea, situaes de angstia e evitando linguagens tcnicas incompreensveis; favorecer a interveno de profissionais especializados que possam interpretar a palavra da criana e do adolescente, permitindo-lhes expressar seus interesses e conflitos com maior liberdade405. Dessa maneira, considerando o interesse do filho, sua palavra h de ser perquirida, seja qual for sua idade, mas sempre respeitando seu desenvolvimento psicossocial. Questo pertinente a posse de estado de filho ser matria de fato ou de direito, uma vez que implica o cabimento ou no da interposio do Recurso Especial para Superior Tribunal de Justia (Smula 7 do STJ406), e de Recurso Extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (Smula 279 do STF407). Pode, inicialmente, parecer que se trata de matria de fato, j que a noo de posse de estado de filho aferida de fatos que demonstrem uma relao paterno-materno-filial. Contudo, trata-se de matria de direito, posto que no se discutir se os fatos esto provados ou no, no Recurso Especial ou no Extraordinrio, mas sim se eles, os fatos alegados, exprimem as noes jurdicas de
2. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, ser tambm necessrio o seu consentimento. 405 PEREIRA, Tnia da Silva. O "melhor interesse da criana". p. 1-101. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O Melhor Interesse da Criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 30-31. 406 "A PRETENSO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NO ENSEJA RECURSO ESPECIAL" (CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/1990, DJ 03/07/1990 p. 6478) 407 "PARA SIMPLES REEXAME DE PROVA NO CABE RECURSO EXTRAORDINRIO" (Sesso Plenria de 13/12/1963).
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nomen, tractatus, e fama, enfim, se eles levam concluso jurdica da existncia do instituto da posse de estado de filho. Esse entendimento compartilhado por Luiz Edson FACHIN, que afirma que "decidir a existncia da posse de estado matria de direito, pois a se ver se os fatos que se apresentaram provam ou no a posse de estado"408. No mesmo sentido, Francisco Pereira COELHO e Guilherme de OLIVEIRA409:
Na verdade, o autor tem de alegar e de provar matria de facto, isto , os factos de onde se possa retirar a concluso de que o ru reputou o investigante como seu filho, os factos que exprimam tratamento como filho e os factos de que resulte a ideia de reputao pelo pblico. Os conceitos de reputao e de tratamento, e o conceito de posse de estado, so concluses jurdicas que cabe ao tribunal tirar - so matria de direito. Por exemplo, o autor no alega a reputao pelo ru - alega que o ru recebia o autor em sua casa, para que esse lhe desejasse bom aniversrio e bom Natal, e que se preocupou com a sua sade, quando o autor teve um acidente; por exemplo, no alega o tratamento - mas alega que o investigado oferecia prendas de aniversrio ao autor; nem alega a reputao pelo pblico - alega que vrios familiares de ambos afirmaram, em certas ocasies, que se trata de pai e filho, que o filho ' a cara do pai'. (grifos no constantes no original)
Jos Bernardo Ramos BOEIRA igualmente defende que se cuida de matria de direito, "de qualificaes a fazer, pelo juiz que julga a causa. Ao juiz cumprir, face quilo que se provou, julgar a idoneidade desses fatos para integrarem as aludidas categorias jurdicas (reputao e tratamento) (...)"410. Estudados os elementos constitutivos e as caractersticas da posse de estado de filho, se faz necessrio enveredar no exame do sistema jurdico ptrio.
3.3.3 A posse de estado de filho no sistema jurdico brasileiro.
Antes de partir para a posse de estado de filho, impe entabular pela posse de estado de casado. A posse de estado de casado fruto da reunio de fatos que demonstram no plano social a existncia do estado de casado. Ou seja, pela colocao da posse
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FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 120-121. COELHO, Francisco Pereira; OLIVEIRA, Guilherme de. Op. cit., p. 226. 410 BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Op. cit., p. 70-71.
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de estado de casado o direito de famlia aceita um fato social em vez de documentos formais. A noo de posse de estado foi acolhida explicitamente pelo Direito de Famlia ao tratar do casamento, j no Cdigo Civil de 1916, nos arts. 203 e 206411, servindo para provar o casamento de pessoas que faleceram, em benefcio de seus filhos em comum. No caso de dvida quanto ao casamento, decidia-se pela sua existncia, se comprovada a posse de estado de casado. Seguindo a mesma linha, o Cdigo Civil de 2002 prev expressamente a posse de estado de casado em duas normas, nos arts. 1.545 e 1.547, considerandoa prova de o casamento ter sido celebrado e, assim, gerando uma presuno da existncia do casamento. Porm, o Cdigo Civil vigente ampliou a regra do art. 203 do Cdigo Civil anterior, albergando no s o casamento de pessoas que faleceram, mas tambm o de cnjuges que no possam manifestar sua vontade. Diz o art. 1.545 que "O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, no possam manifestar vontade, ou tenham falecido, no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do Registro Civil que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado" e o art. 1.547, por sua vez, que "Na dvida entre as provas favorveis e contrrias, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados". Note-se que o Cdigo no define o que seja a posse de estado de casado; que compreende essa noo no interesse protetivo dos filhos; e que, estando ela presente, na dvida, julgar-se- pelo casamento. Com relao posse de estado de filho, no h expressa previso em lei, mas h indcios. O Cdigo Civil anterior, de 1916, j fornecia, implicitamente, indcios da noo de posse de estado de filho, os quais se situavam no campo da prova, denotando seu papel subsidirio (revogado art. 349412). Essa noo era um conceito
Art. 203. O casamento de pessoas que faleceram na posse do estado de casadas no se pode contestar em prejuzo da prole comum, salvo mediante certido do registro civil, que prove que j era casada alguma delas, quando contraiu o matrimnio impugnado (art. 183, VI). Art. 206. Na dvida entre as provas pr e contra, julgar-se- pelo casamento, se os cnjuges, cujo matrimnio se impugna, viverem ou tiverem vvido na posse do estado de casados. 412 Art. 349. Na falta, ou defeito do termo de nascimento, poder provar-se a filiao legtima, por qualquer modo admissvel em direito:
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margem desse Cdigo Civil, estava preocupado com valores outros e no permitia a penetrao dos fatos no Direito. Referente mudana operada, Luiz Edson FACHIN observa que "A indiferena do legislador no apenas formal, portanto: ela decorre de um juzo de desvalor a certos fatos sociais cujas portas de ingresso no mundo jurdico foram fechadas pelo Cdigo Civil. Coube fora desses mesmos fatos sociais abrir os caminhos, quer pela atuao dos juzes, quer pelas modificaes supervenientes que as transformaes culturais e econmicas impuseram ao texto codificado"413. A posse de estado de filho ganha relevo no momento em que se tem o compromisso com a busca da revelao do vnculo biolgico e, especialmente, do vnculo afetivo, motivo pelo qual no foi concebida no sistema codificado, que se preocupava com a famlia legtima e colocava num plano superior a "verdade" jurdica414. O atual Cdigo Civil apenas repete esses indcios implcitos da noo da posse de estado de filho no mbito probatrio, no art. 1.605, in verbis:
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito: I - quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos.
Por conseguinte, a posse de estado de filho, aflorando a base sociolgica e afetiva da filiao, com qual o Direito Civil contemporaneamente, na perspectiva constitucional, se preocupa, merece mais que ser concebida como mera condio de meio subsidirio de prova, merece ser alada condio de elemento suficiente para o estabelecimento do estado de filiao. Se contemporaneamente volta-se ateno aos fatos sociais e proclama-se a proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1. III, da Constituio Federal), coerente que o instituto da posse de estado de filho defina juridicamente a filiao, porque ele espelha uma relao existente no mundo dos fatos, na qual traz em seu
I - quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. 413 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento... Op. cit., p. 153. 414 Ibidem, p. 153-154.
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bojo comportamentos, vontades, sentimentos humanos prprios de pai (ou me) e filho, verificados na convivncia familiar. Nesse sentido, Jacqueline Filgueras NOGUEIRA conclui, em sua obra, que a proteo da posse de estado de filho evidencia a verdadeira relao que deve estar presente entre pais e que, por isso, a "posse de estado de filho" deve receber especfica previso e proteo legal:
necessrio que o direito se adapte s transformaes sociais, trazendo a realidade da vida para o ordenamento jurdico, elevando a noo para que esta possa figurar como elemento constitutivo da filiao, para que em casos de conflito de filiao, esta prevalea, como j fizeram as legislaes mais modernas. (...) Portanto essa noo que deve prevalecer em casos de conflitos de paternidade, quando as presunes jurdicas j no bastam e no convencem, ou quando os simples laos biolgicos no so suficientes para demonstrar a verdadeira relao entre pais e filhos. No so os laos de sangue nem as presunes jurdicas que estabelecem um vnculo entre uma criana e seus pais, mas o tratamento dirio de cuidados, alimentao, educao, proteo e amor, que cresce e se fortifica com o passar dos dias415.
Compartilha desse entendimento Maria Claudia Crespo BRAUNER, salientando os benefcios de se servir da posse de estado de filho: "Desse modo, estar-se-ia construindo um sistema definidor dos laos de famlia, vinculando pessoas que desejam amar-se e cuidar-se reciprocamente. Alm disso, afirmar-se-ia a noo de interesse superior da criana como critrio principal e indisponvel s decises dos litgios no mbito familiar416. Mrcio Antonio BOSCARO sugere complementar, no art. 1.603, caput, do Cdigo Civil de 2002, que a filiao prova-se tambm com a posse de estado de filho e acrescentar dois pargrafos a esse dispositivo legal, dizendo que:
"1 A posse de estado de filho decorre de um conjunto de fatos que demonstram as relaes de filiao e de parentesco entre uma pessoa e a famlia ou entidade familiar qual ela diz pertencer. Referem-se esses fatos s seguintes condies: a) ter a pessoa sempre se apresentado o nome de quem ela diz ser filha; b) que esse suposto genitor sempre a tenha tratado como filha e cuidado de sua criao e manuteno; c) que eles sejam reconhecidos como pais e filhos perante o meio social em que vivem". "2 A posse de estado de filho, para valer como prova em aes judiciais, dever ser objeto de prvia ao de justificao, nos termos dos artigos 861 a 866 do Cdigo de Processo Civil"417. NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. Op. cit., p. 113-114. BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direito, Sexualidade e Reproduo Humana: Conquistas mdicas e o debate biotico. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 220-221. 417 BOSCARO, Mrcio Antonio. Op. cit., p. 83.
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Frise-se, aqui novamente, que a noo da posse de estado de filho no fechada, e a presena concomitante dos trs clssicos elementos constitutivos no obrigatria, devendo ser apreciado cada caso concreto. Mesmo faltando um dos elementos clssicos (nome, tratamento e fama), possvel estar caracterizada a posse de estado de filho. No obstante a ausncia de previso legal expressa, a interpretao sistemtica e axiolgica constitucional permite a apreenso da posse de estado de filho na realidade da vida, impondo-se a jurisprudncia sua verificao na apreciao dos casos concretos. Nesse tema, se confirma novamente a assertiva de Francisco Jos Ferreira MUNIZ, de que os juzes "realizam, na ausncia de uma legislao, com habilidade e sentido das realidades, um direito judicial dos princpios constitucionais do direito de famlia"418. Nesse sentido tambm, Jos Bernardo Ramos BOEIRA enuncia: "Mas caber ao aplicador acolher essa realidade, para com base na jurisprudncia, construir o caminho que levar normatizao com a integrao plena e expressa da posse de estado para dentro do nosso sistema jurdico"419. Rosana Amara Girardi FACHIN, por seu turno, afirma que
A jurisprudncia dever estar aberta, em seu papel construtivo, a valores culturais e sociolgicos, precisamente para evitar que a concepo normativa no obste o espao para a realizao pessoal e familiar. O exemplo citado, a ttulo de ilustrao das ideias expostas, mostra a importncia de explorar toda a possibilidade dos conceitos jurdicos, cabendo, nesse horizonte, reconhecer o papel decisivo do aplicador e do hermeneuta, para construir, sem embargo das funes legislativas prprias, um Direito de Famlia apto a se 'reedificar' constantemente. Tal passo poder ser decisivo para a busca da superao da excluso antes apontada, no se tratando mais apenas de um reconhecimento formal de direitos, mas sim de sua efetivao420.
Diante da realidade constitucional contempornea, em que o constituinte teve o cuidado em definir princpios e valores bem especficos relativos s relaes de Direito Civil, incluindo o Direito de Famlia, o intrprete tem que delinear um
MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. O Direito... Op. cit., p. 116. BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Op. cit., p. 70. 420 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da Famlia do Novo Milnio. Uma reflexo crtica sobre as origens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 96.
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direito civil luz da Constituio, explica Gustavo TEPEDINO421. Nessa tica, elucida que os princpios constitucionais no podem ser utilizados como princpios gerais do direito, sob pena de se subverter a hierarquia normativa e prestigiar as leis ordinrias e at os costumes, em detrimento dos princpios constitucionais. Os princpios gerais do direito so retirados implicitamente da legislao, pelo mtodo indutivo, sendo utilizados na ausncia de lei expressa, depois de fracassada a tentativa de dirimir o conflito com a analogia e os costumes (art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil). Alm disso, o autor422 esclarece que no se pode manter apegado necessidade de regulao casustica, pois justamente as Constituies
contemporneas e as legislaes especiais utilizam clusulas gerais, em face de sua incapacidade para regular todas as inmeras situaes. Nos seus dizeres, "as clusulas gerais equivalem a normas jurdicas aplicveis direta e imediatamente nos caso concretos, no sendo clusulas de inteno"423. Por conseguinte, na soluo do caso concreto, sendo aventado o estado de filiao socioafetivo, o juiz deve decidir guiando-se pelos princpios constitucionais do Direito de Famlia e os aplicando-os diretamente. Embora na lei se encontre apenas indcios da posse de estado de filho, a interpretao sistemtica do Cdigo Civil luz da Constituio, e a aplicao direta dos princpios constitucionais, embasam o reconhecimento da filiao socioafetiva. Estudada a posse de estado de filho como um critrio apto a verificar a filiao socioafetiva nos casos em concretos, passa-se, dentro do tema de conflitos de paternidades ou maternidades, ao estudo da desconstituio do reconhecimento voluntrio da paternidade ou maternidade, na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ).
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TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas... Op. cit., p. 13 e 18-19. Ibidem, p. 19-20. 423 Ibidem, p. 20.
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4 OS CONFLITOS DE PATERNIDADE (OU MATERNIDADE) E O MELHOR INTERESSE DE CADA FILHO, COMO SUJEITO DE DIREITO EM QUESTO.
Aquele conceito de famlia, em que o pai ou me de sangue quem registra a criana e quem a cria nem sempre traduz a realidade. Por vezes, as "verdades" da filiao - jurdica, biolgica e socioafetiva -, no coincidem, e a surgem as complexidades e problemticas. Como afirmam Luiz Edson FACHIN e Ana Carla Harmatiuk MATOS, "A realidade (e o discurso que a explica) escapa dessa simplicidade e assume uma dimenso plural e complexa, dado que dilemas da vida e dos afetos indicam que as paternidades biolgica, jurdica e socioafetiva podem ou no se focar em uma mesma pessoa"424. Diante da no coincidncia dessas faces da filiao, surgem algumas questes a serem enfrentadas pelo Direito, entre elas saber qual a "verdadeira" paternidade naquele caso concreto ou quais so as "verdades" que devem prevalecer; se pode uma pessoa ter mais de um pai ou me; como resolver os casos em que a verdade biolgica e a verdade socioafetiva no recaem numa nica pessoa425.
FACHIN, Luiz Edson; MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Subsdios solidrios: filiao socioafetiva e alimentos. In: CORTIANO JUNIOR, Eroulths (Coord.) et al. Apontamentos crticos para o Direito Civil brasileiro contemporneo: Anais do Projeto de Pesquisa Virada de Coprnico. Curitiba: Juru, 2009. p. 266. 425 Apenas para exemplificar, uma situao complexa pode brotar quando h o reconhecimento formal do pai biolgico e a criana trava com o novo marido da me uma relao nitidamente de pai e filho, de modo que ocorre uma co-existncia de figuras paternas: um pai biolgico e formal e outro afetivo. Quando no h pai registral, um pai jurdico reconhecido, possvel a adoo por cnjuge. Mas existindo um pai juridicamente reconhecido, tem que se desconstituir essa paternidade, no sistema atual. Recentemente o Superior Tribunal de Justia reconheceu a legitimidade do padrasto em pleitear a destituio do poder familiar (REsp 1106637/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 01/07/2010). Por vezes, h um dilema de se quebrar a paternidade e os laos familiares com a av, o av, os tios do lado paterno. preciso convocar e escutar todos, o pai reconhecido, a famlia paterna, o filho e analisar sempre o superior interesse desse ltimo. Pode acontecer tambm de o pai registral ser tambm o pai socioafetivo, mas no o biolgico, coexistindo duas figuras, tambm, paternas. Essa coexistncia entre dois pais ou mesmo duas mes simultaneamente pode acontecer com a formao de famlia reconstituda, do tempo contemporneo, que acaba ponto em cheque o paradigma tradicional de famlia. Outro caso em que possvel encontrar dois pais ou duas mes o da unio entre pessoas do mesmo sexo. Uma vez deferida a adoo por um homossexual, o seu parceiro ou a sua parceira
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As respostas, abertas, esto no caso concreto a ser apreciado, no qual devem ser analisadas obrigatoriamente as trs noes de filiao. No pode a deciso se basear apenas numa vertente e trocar um dogma por outro, no sendo nenhuma delas absoluta. Em meno sentena de Salomo sobre a disputa da maternidade, Luiz Edson FACHIN esclarece que
a verdade no pode ser partida, o que mostra um desafio verdadeira paternidade que se explica em diferentes vertentes. No h contradio a, eis que no sentido plural as partes integrantes de um mesmo conceito no se opem, apenas se complementam. A diferena est em reconhecer no mais uma verdade, monoltica, absoluta, mas sim uma acepo plrima do que se revela e se constri verdadeiro426. (grifos no constantes no original)
Atualmente, tem-se vrias faces da filiao e, dependendo do caso concreto, uma vertente ou outra da filiao, em atendimento ao interesse da pessoa humana, do filho, poder ser determinante. Esse norte dado por Luiz Edson FACHIN: A disciplina jurdica das relaes de parentesco entre pai e filhos no atende, exclusivamente, quer valores biolgicos, quer juzos sociolgicos. uma moldura a ser preenchida, no com meros conceitos jurdicos ou abstraes, mas com vida, na qual pessoas espelham sentimentos427. (grifos no constantes no original) No mesmo sentido, Silvana Maria CARBONERA e Marcos Alves da SILVA:
Todavia, preciso que se tenha em conta que no h nenhuma sustentao jurdica definitiva para reafirmar a supremacia de um dos sentidos em relao ao outro. O que se tem, a rigor, a necessidade de uma anlise especfica em cada caso concreto, respeitando assim o sentido proposto pelo princpio da igualdade material. E assim sendo, torna-se possvel, tambm, implementar o princpio do melhor interesse, j que, como bem observou Maria Clara Sottomaior, 'Este critrio s adquire eficcia quando referido ao interesse de cada criana, pois h tantos interesses da criana como crianas'428. (grifos no constantes no original)
Portanto, diante da realidade da vida e das problemticas nas quais as noes jurdica, biolgica e socioafetiva no coincidem, preciso cautelas, reflexes
pode, de repente, estabelecer tambm uma relao verdadeiramente paterna ou materna, socioafetiva com o filho. A adoo pelo casal homoafetivo igualmente possvel. Outrossim, pode acontecer de o filho biolgico de um homossexual ser criado como filho pelo seu parceiro. Sobre essa e outras tantas o Direito chamado a tratar. 426 FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 29. 427 Idem. 428 CARBONERA, Silvana Maria; SILVA, Marcos Alves da. Op. cit., p. 357.
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e solues voltadas para o atendimento do filho, especialmente quando se tratar de criana e adolescente.
4.1 O ESTADO DE FILIAO CONSTITUDO PELO RECONHECIMENTO VOLUNTRIO E A SUA POSSIBILIDADE OU NO DE DESCONSTITUIO NA JURISPRUDNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ)
Questo especfica da temtica filiao socioafetiva investigada em consultas jurisprudncia ptria a possibilidade ou no de anular, com fulcro no erro ou falsidade, o reconhecimento voluntrio da paternidade ou da maternidade de filho havido fora do casamento, nos termos da permisso do art. 1.604 do Cdigo Civil de 2002429. Como objetivo colocou-se verificar o(s) argumento(s) para desconstituir a paternidade ou maternidade do registro, e entre eles verificar especificamente a proteo da dignidade da pessoa do filho, qualquer que seja sua idade (criana, adolescente, jovem, adulto). Por questo metodolgica, a pesquisa delimitada em buscas de acrdos proferidos pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), no perodo de 2003 a 2010 (novembro de 2010). Como critrios da pesquisa, foram empregadas as seguintes palavras: reconhecimento, paternidade, maternidade, registro, erro, falsidade, adoo brasileira, adoo, engano, vcio, consentimento430. A pesquisa foi feita inicialmente pela anlise das ementas; depois, percorreu os relatrios e votos dos acrdos, selecionando os julgados que tratavam do tema definido, excluindo-se os que tratavam de questes processuais (como legitimidade
Art. 1.604. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. 430 Considerando o perodo mencionado, foram encontradas com os critrios de pesquisa falsidade ideolgica e registro, 25 (vinte e cinco) acrdos; falsidade e registro, 58 (cinquenta e oito) acrdos; "adoo brasileira", 4 (quatro) acrdos; socioafetiva, 6 (seis) acrdos; scio-afetiva, 14 (catorze); 1.604, 3 (trs) acrdos; vcio, registro e nascimento, 12 (doze); vcio, reconhecimento e filho, 104 (cento e quatro) acrdos; reconhecimento e voluntrio, 54 (cinquenta e quatro) acrdos; registro e erro, 122 (cento e vinte e dois) acrdos; erro, reconhecimento e filho, 119 (cento e dezenove).
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e prescrio) e os repetidos. Ao final da triagem, restaram 13 (treze) acrdos, sendo que em nenhum deles estava caracterizado o erro do pai no reconhecimento voluntrio do filho. Com o fim de organizar metodologicamente a apresentao da pesquisa jurisprudencial, os acrdos que discutem a existncia ou no da falsidade (8 acrdos) e os que cuidam da existncia ou no do erro para fundamentar a anulao do estado de filiao jurdica foram separados (5 acrdos). Atinente aos acrdos que debateram a anulao do reconhecimento de paternidade ou maternidade de filho havido fora do casamento, pretendida com esteio na existncia de falsidade perpetrada pela me ou pelo pai, destaca-se o recente e indito REsp. 1000356-SP431, no qual o Superior Tribunal de Justia reconheceu a maternidade socioafetiva de uma mulher, de 56 anos, que havia registrado uma filha recm-nascida de outrem como sua, em 1980, e a criado at seu falecimento em 1989 ("adoo brasileira"), e a filha mais velha props a ao para anular o registro da irm, alegando falsidade ideolgica da me. De incio, j se nota um dado relevante: no foi a filha adotada, sem os moldes legais, nem a me que pretendia a desconstituio do vnculo jurdico (e socioafetivo), mas um terceiro que tinha em vista um objetivo patrimonial particular, qual seja, no ter como irm aquela que receberia a parte disponvel dos bens da falecida. Ao julgar o caso, a Ministra Relatora Nancy ANDRIGHI afirmou:
Conquanto a adoo brasileira no se revista da validade prpria daquela realizada nos moldes legais, escapando disciplina estabelecida nos arts. 39 usque 52-D e 165 usque 170 do ECA, h de preponderar-se em hipteses como a em julgamento consideradas as especificidades de cada caso , a preservao da estabilidade familiar, em situao consolidada e amplamente reconhecida no meio social, sem identificao de vcio de consentimento ou de m-f, em que, movida pelos mais nobres sentimentos de humanidade, A. F. V. manifestou a verdadeira inteno de acolher como filha C. F. V., destinando-lhe afeto e cuidados inerentes maternidade construda e plenamente exercida. (grifos no constantes no original)
De fato, o reconhecimento foi expresso de vontade plenamente livre e consciente da me, fundada apenas na afetividade, sabedora da inexistncia do vnculo biolgico, como reconhecido pela Ministra Relatora, sendo irrevogvel o
REsp 1000356/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 07/06/2010.
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reconhecimento (art. 1.609, Cdigo Civil de 2002). Alm disso, e principalmente, no caso em tela, foi fundada e exercida uma maternidade de afeto, no havendo motivo para no prevalecer a preservao do estado de filiao (jurdico e socioafetivo). A Ministra Relatora Nancy ANDRIGHI ainda salienta:
Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiao socioafetiva no sistema jurdico vigente, erige-se a clusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiao como elemento fundamental na formao da identidade do ser humano. Permitir a desconstituio de reconhecimento de maternidade amparado em relao de afeto teria o condo de extirpar da criana hoje pessoa adulta, tendo em vista os 17 anos de tramitao do processo preponderante fator de construo de sua identidade e de definio de sua personalidade. E a identidade dessa pessoa, resgatada pelo afeto, no pode ficar deriva em face das incertezas, instabilidades ou at mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares" (grifos no constantes no original).
No final do acrdo, ressaltado "que a garantia de busca da verdade biolgica deve ser interpretada de forma correlata s circunstncias inerentes s investigatrias de paternidade; jamais s negatrias, sob o perigo de se subverter ordem e a segurana que se quis conferir quele que investiga sua real identidade", sublinhando essa cautela com a "verdade" biolgica nos processos que tratam de desfazer um estado de filiao. No REsp 119346/GO432, retratado o caso de dez irmos que ajuzaram ao de anulao ou reforma do registro civil de seus outros trs irmos, sob a alegao de que seus pais falecidos incidiram em falsidade ideolgica ao declararem esses como filhos legtimos do casal, em 1957, quando eram na verdade filhos do pai com outras mulheres, em poca anterior ao casamento dele com a me. No voto, o Rel. Ministro Barros MONTEIRO compreendeu uma situao de fato, consolidada no seio da famlia e na sociedade, h mais de 40 (quarenta) anos no contraditada pelos recorrentes, que deixou claro o status de filho dos trs irmos, admitido no s pelo pai declarante, mas tambm pela falecida, que foi uma verdadeira genitora deles, e pelos prprios irmos. O Ministro Ruy Rosado de AGUIAR, seguindo o Relator, manifestou-se a respeito, assentando que "a maternidade que se apresenta e se consolida durante
REsp 119346/GO, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 01/04/2003, DJ 23/06/2003, p. 371.
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quarenta anos cria um estado afetivo, social, familiar, e mesmo jurdico que, em princpio, no deve ser desfeito". O REsp. 1088157/PB433 trata da situao em que um homem registrou uma criana como sua filha fosse em 1965, e, aps sua morte, quando passados mais de 35 (trinta e cinco) anos, sua segunda esposa e viva pretendia desconstituir o reconhecimento, alegando a existncia de falsidade ideolgica e arrependimento do marido. O Relator Ministro MASSAMI UYEDA entendeu que: "no h prova que ateste a vontade do 'de cujus' em proceder desconstituio da adoo, pelo contrrio, diante do lapso temporal de mais de 35 anos sem efetuar tal ato e dos depoimentos testemunhais, infere-se que o adotante no possua nenhuma inteno de extinguir a adoo". O reconhecimento espontneo da paternidade ou maternidade efetivado por aquele que, conhecendo ausncia de lao biolgico, registra como seu filho, marca uma verdadeira adoo de filho, ainda que sem moldes legais, da qual descabe posteriormente a pretenso de terceiro, como a viva, em anular o registro de nascimento. Vale trazer o trecho do voto do Relator:
De plano, sobreleva deixar consignado que a invalidade dos atos jurdicos que refletem no estado das pessoas no pode ser tratada da mesma maneira daquela que eventualmente pode eivar os demais atos da vida civil, isto porque aqueles geram efeitos que no se circunscrevem na esfera meramente patrimonial e, portanto, de disponibilidade das pessoas. Nesta linha de raciocnio invivel deixar de reconhecer que a adoo, ainda que moda brasileira, gera para o registrado a posse do estado de filho. (...) em ltima anlise [desconstituir o registro civil de nascimento de S. A. T.] significa o prprio desfazimento de um vnculo de afeto que foi criado e cultivado entre a registrada e seu "pai" com o passar do tempo. (grifos no constantes no original)
Quanto aos casos de "adoo brasileira", em que h a existncia de falsidade ideolgica, tem-se tambm o REsp. 878941/DF434, no qual a tia pretende anular o reconhecimento da sobrinha, pelo irmo pouco antes de sua morte. No voto, a Rel. Ministra Nancy ANDRIGHI, asseverou:
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REsp 1088157/PB, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 04/08/2009. 434 REsp 878941/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 17/09/2007, p. 267.
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No ato do reconhecimento, duas verdades, biolgica e scio-afetiva, antagonizavam-se e o de cujus optou por reconhecer a recorrente como se fosse sua filha, muito embora no fosse seu genitor. Tem-se aqui um pai que quis reconhecer a filha como se sua fosse e uma filha que aceitou tal filiao. No houve dissenso entre pai e filha que conviveram, juntamente com a me, at o falecimento. Ao contrrio, a longa relao de criao se consolidou no reconhecimento de paternidade ora questionado em juzo. Assim como ocorreu na hiptese sub judice, a paternidade scio-afetiva pode estar, hoje, presente em milhares de lares brasileiros. O julgador no pode fechar os olhos a esta realidade que se impe e o direito no deve deixar de lhe atribuir efeitos. (grifos no constantes no original)
O Ministro Castro FILHO, em seu pedido de vista, acompanhou o voto da Relatora, assim pronunciando:
de se ter presente que o interesse manifestado pela ora recorrida, de natureza preponderantemente patrimonial, o de ver anulado o registro, com a finalidade de retirar da recorrente a posse de um estado de filiao evidente, uma vez que o falecido, alm de reconhec-la espontaneamente como filha, mesmo sabendo no ser o pai biolgico, assim a tratou desde tenra idade, destinando-lhe todos os cuidados inerentes paternidade, exercida at os seus ltimos dias de vida. (grifos no constantes no original)
No REsp 509138/SP435, o recorrente, filho natural de um casal, alegava tambm a falsidade ideolgica dos seus pais falecidos ao declararem que a recorrida era sua filha legtima. Ainda que o Rel. Ministro Jorge SCARTEZZINI decida fundamentalmente pela prescrio da pretenso do recorrente, no deixa de aponta a longa convivncia familiar prevaleceu ao interesse patrimonial do irmo, como se v no fragmento: "In casu, evidente o interesse puramente patrimonial do recorrente, de natureza particular, em ser o nico herdeiro necessrio de seus genitores; interesse este que surgiu apenas em razo da abertura da sucesso hereditria. Ora, inadmissvel irmo pretender a declarao da inexistncia de filiao e a desconstituio do registro de nascimento da irm aps mais de 21 (vinte e um) anos de convivncia familiar". REsp. 709608/MS436, cuja situao ftica de um homem que efetuou o reconhecimento do filho de sua companheira, de 8 (oito) anos, por escritura pblica, em 1989, e, aps sua morte, a sua filha biolgica alegou falsidade ideolgica.
REsp 509138/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2004, DJ 06/12/2004, p. 319. 436 REsp 709608/MS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009.
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No julgamento pelo STJ, o Relator Ministro consignou que se cinge o pleito recursal "to-somente em ver-se afastada a retificao do registro de nascimento, efetuado em decorrncia do reconhecimento de paternidade sob vnculo socioafetivo", entendeu que no houve falsidade, mas foi feito o reconhecimento com base numa paternidade socioafetiva j existente. Assim, foi assinalado:
Portanto, no h que se falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho no biolgico efetivou-se em decorrncia do reconhecimento de paternidade, via escritura pblica, de forma espontnea, quando inteirado o pretenso pai de que o menor no era seu filho; porm, materializa-se sua vontade, em condies normais de discernimento, movido pelo vnculo socioafetivo e sentimento de nobreza. (grifos no constantes no original)
Nesses acrdos supracitados, observa-se que so terceiros que desejam desfazer o reconhecimento da paternidade ou maternidade, em razo de um interesse patrimonial, em prejuzo do estado de filiao de uma pessoa (interesse pessoal), perdurado por anos e no qual foi enraizada claramente uma convivncia socioafetiva. J no REsp 2348331/MG437 o pai registral que ingressa com a ao, alegando a prpria falsidade ideolgica. Nesse caso tambm desconsiderada a falsidade, diante do princpio de que a ningum dado beneficiar-se da invalidade a que deu causa, principalmente em leso ao interesse do filho. Seguindo o Relator, o MINISTRO MASSAMI UYEDA resumiu que "alm da circunstncia de no se poder invocar a prpria torpeza, porque ele [pai registral] procura essa negatria com a invocao de uma falsidade ideolgica a que ele mesmo deu causa, cumpre ressaltar que, na espcie, h que prevalecer o interesse do menor". (grifos no constante no original) Desses acrdos, apura-se que a preservao do estado de filiao jurdico, corroborada pelo vnculo socioafetivo desenvolvido, prevaleceu sobre os interesses patrimoniais de terceiros, a "verdade" biolgica e, at mesmo, sobre as inobservncias das formas legais, como as impostas adoo regular, pois condizente com a proteo da pessoa humana do filho.
REsp 234833/MG, Rel. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 22/10/2007, p. 276.
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J no REsp 833712/MS438, o decisum diversamente, privilegiou o liame biolgico, ainda que existente a vinculao socioafetiva, em razo das
peculiaridades que rodearam o falso registro (um "arranjo") e a insurgncia da prpria filha em buscar a sua paternidade e maternidade biolgica subtrada. Tratou de uma investigao da paternidade e maternidade biolgica, promovida pela filha, aos seus 50 anos de idade, quando sua me registral lhe revelou que no era sua me biolgica. Sobre o citado caso, a Ministra Relatora Nancy Andrighi destaca que, no conflito de paternidade ou maternidade, nenhuma vertente em tese superior a outra, e que a peculiaridade do caso e o melhor interesse do filho so os determinantes da paternidade e da maternidade. Vale reproduzir trecho do versado acrdo:
Cinge-se a controvrsia a saber qual a paternidade/maternidade que deve prevalecer quando conflitantes: a biolgica ou a scio-afetiva. Tendo sido julgado procedente o pedido investigatrio, foi este reformado em grau de apelao, por considerar o Tribunal Estadual que, em se tratando de 'adoo brasileira', 'a verdade socioafetiva se sobrepe verdade gentica' (fl. 248). No se pode, contudo, proceder aludida mensurao, sem a delimitao das peculiaridades de cada hiptese, notadamente quando envolta a questo em matiz de intrincado contexto familiar de 'verdades' antagnicas. (grifos no constantes no original)
Nota-se que a filha que pretende ter o reconhecimento do vnculo biolgico, que lhe foi escondido por mais de 50 (cinquenta) anos e, que foi decidido por esse vnculo em virtude das peculiaridades do processo:
No entanto, embora, na superfcie, seja essa a impresso inicial [uma escolha de o ter como filho], sobressai da leitura dos autos, que houve um arranjo ao ser a investigante enviada aos pais registrais, para que no fosse maculada a imagem de bom moo do investigado, pertencente a famlia de relevo na sociedade local, tendo sido a investigada, por sua vez, acuada, obrigada a entregar a filha. Nada fere mais uma alma do que se saber enjeitada, quer seja por motivos de egosmo e ocultao de conduta maliciosa, quer seja por razes de necessidade e sobrevivncia. Sem dvida, pela anlise do processo, depreende-se que a investigante no pode ser penalizada pela conduta irrefletida dos pais biolgicos, tampouco pela omisso dos pais registrais, apenas sanada, pelo que consta dos autos, quando a recorrente j contava com 50 anos de idade. (...) Dessa forma, conquanto tenha a investigante sido acolhida em lar adotivo e usufrudo de uma relao scio-afetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgncia ao tomar conhecimento de sua real histria, de ter acesso sua verdade biolgica que lhe foi usurpada, desde o nascimento at a idade madura. REsp 833712/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 347
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(grifos constantes no original)
Prosseguindo, entre os acrdos selecionados, foram encontrados aqueles nos quais havia mera dvida quanto ao vnculo biolgico, quando do
reconhecimento de filho, e que isso no suficiente para promover uma ao que desfaa o estado de filiao de uma pessoa. Ora, nessas situaes o pai registral efetuou o reconhecimento de filho sabendo que poderia no ser seu filho geneticamente. A situao apreciada no REsp 1078285-MS439 de um pai que alega que incorreu em erro ao reconhecer como seu filho um jovem de 22 anos, pois teria sido coagido pela genitora e a nica relao sexual que teve com ela remontava a data da concepo, embora ela convivesse com outro homem. Nos autos, foi mencionado que quando a criana tinha 8 (oito) anos, o suposto pai efetuou pagamento de penses mensais; que quando a genitora e a criana mudaram para outra cidade, manteve contato episdico com a ltima; depois, que contou sua famlia do suposto filho, trouxe-o para morar com sua famlia; que a convivncia familiar ocorreu quando o filho tinha entre 14 e 15 anos e 18 a 23 anos. Diante dos fatos, constatou-se que no existiu erro no reconhecimento voluntrio da paternidade, mas mera dvida quanto existncia do vnculo biolgico. O pai registral sabia que poderia ser ou no o pai biolgico, quando fez o reconhecimento. Todavia, a questo da desconstituio do registro no pode estar focada apenas na existncia cabal do erro, mas na avaliao do melhor interesse do filho (especialmente se menor). No caso, verifica-se - e esse parece ser o que melhor reflete a dignidade do filho - que foi construda uma filiao ao longo dos anos, atravs da convivncia, ora espordica ora diria, levando-o para morar na sua casa, que culminou no reconhecimento do jovem, que contava com 22 (vinte e dois) anos. Esse estado de filiao primeiramente socioafetivo aperfeioou-se ainda mais com a filiao registral. Desfaz-la certamente vulneraria a pessoa do filho. O Relator Ministro Massami Uyda, no acrdo, acentua a filiao socioafetiva consubstanciada no caso, assim explanando:
REsp 1078285/MS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 18/08/2010.
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o ora recorrente, aps estabelecer vnculo de afetividade, durante aproximadamente vinte e dois anos, ainda que imbudo de dvida quanto existncia de liame biolgico, reconhece voluntria e juridicamente a paternidade, mediante o competente registro civil. Na realidade, a alegada dvida sobre a verdade biolgica, ainda que no absolutamente dissipada, mostrou-se irrelevante, desinfluente para que o ora recorrente, incentivado, segundo relata, pela prpria famlia, procedesse ao reconhecimento de W. G. G. H como sendo seu filho, oportunidade, repisa-se, em que o vnculo afetivo, h muito, encontrava-se estabelecido. No demasiado acrescentar que, caso a verdade biolgica lhe parecesse essencial, substancial para o reconhecimento da paternidade do recorrido, o ora recorrente poderia obter, durante o prolongado perodo de aproximadamente vinte e dois anos, facilmente, por meio de exames de material gentico, a confirmao ou no do apontado vnculo biolgico. Diante de tal argumento, revela-se insubsistente a alegao de que a genitora do recorrido exercera, nos seus dizeres, "terrvel presso psicolgica", apta a macular o seu consentimento exarado quando da efetivao do registro civil de paternidade. (grifos no constantes no original)
Nesse caso relatado, portanto, o pai, mesmo sabendo que poderia ou no ser seu filho biolgico, o reconheceu, fundado no vnculo socioafetivo que travaram em 22 anos de convivncia familiar, ainda que sobre o recorrente pairasse dvida sobre quanto vinculao biolgica. O que se verifica que no s inexistiu erro no reconhecimento da paternidade jurdica, mas, sobretudo, que houve uma paternidade socioafetiva iniciada anteriormente com o suposto filho, devendo manter-se o estado de filiao. O REsp 1022763-RS440 semelhante a medida que trata de um pai que fez o reconhecimento da paternidade, mas tinha dvida com relao existncia do elo biolgico, sendo ento, pelo STJ, afastado o vcio de consentimento e preservado o estado de filiao. A Relatora Ministra Nancy ANDRIGHI, no corpo do acrdo, alude-se ao interesse maior da proteo da criana, em vista desse caso envolver um filho menor, e argumenta que no pode "a criana ser desamparada por um ser adulto que a ela no se ligou, verdadeiramente, pelos laos afetivos supostamente estabelecidos quando do reconhecimento da paternidade". Destarte, reconheceu uma filiao jurdica idnea, plantada pela vontade livre e consciente do pai recorrente, o qual j desconfiava que poderia no ser seu filho gentico, mas mesmo assim deliberou registr-lo como seu, e com isso a Relatora no permitiu que se desfizesse essa filiao, pelo simples arrependimento posterior do pai, em
REsp 1022763/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 03/02/2009.
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detrimento da pessoa do filho. Repara-se aqui que prevaleceu a "verdade" jurdica em proteo, em tese, do filho. No REsp. 1067438-RS441 tambm se verifica que a existncia de mera dvida acerca do vnculo biolgico, quando do reconhecimento da paternidade, fator insuficiente para desencadear o ajuizamento de negatria de paternidade. A Relatora Mininstra Nancy ANDRIGHI explana que:
Ora, o ajuizar de uma ao negatria de paternidade com o intuito de dissipar dvida sobre a existncia de vnculo biolgico, restando inequvoco nos autos, conforme demonstrado no acrdo impugnado, que o pai sempre suspeitou a respeito da ausncia de tal identidade e, mesmo assim, registrou, de forma voluntria e consciente a criana como sua filha, coloca por terra qualquer possibilidade de se alegar a existncia de vcio de consentimento, o que indiscutivelmente acarreta a carncia da ao, sendo irreprochvel a extino do processo, sem resoluo do mrito. (grifos no constantes no original)
Nota-se, nesses dois ltimos casos citados, em que foi acurada a mera dvida, que a Relatora afirma, respectivamente nas fls. 4 e 5 dos acrdos, que "verifica-se no processo em julgamento, que o recorrente reconheceu
espontaneamente a paternidade extramatrimonial, cujo ato somente poderia ser desfeito quando demonstrado o vcio de consentimento". Novamente, importante anotar que as decises no podem priorizar a verificao da existncia ou no de erro quanto ao vnculo biolgico quando do reconhecimento, mas, repita-se, o interesse do filho, sujeito em questo. Concernente a esse cuidado, vale trazer os questionamentos de Lucia Maria Teixeira FERREIRA: "Hoje com o princpio da verdade biolgica, quem o pai pode ter a sua paternidade desconstituda sem qualquer limitao? Quem filho pode deixar de ter um pai a qualquer tempo? E os riscos de uma cincia jurdica profundamente marcada por um novo determinismo biolgico?"442. J no REsp 1003628/DF443, traz situao em que se tem um homem que, depois casar com uma mulher com filho de 3 (trs) anos, registra-o como se fosse seu tambm, em 1998, e, mais tarde, quando esto separados, pretende desfazer o reconhecimento da paternidade. No corpo do acrdo, a Rel. Ministra Nancy
REsp 1067438/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 20/05/2009. 442 FERREIRA, Lucia Maria Teixeira. Tutela da filiao. p. 253-308. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O Melhor Interesse da Criana: um debate interdisciplinar. p. 258. 443 REsp 1003628/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 10/12/2008.
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ANDRIGHI discorre sobre a preservao do estado de filiao e proteo do filho, especialmente do filho menor, como se v:
De toda forma, tendo em mente a salvaguarda dos interesses dos pequenos, verifica-se que a ambivalncia presente nas recusas de paternidade so particularmente mutilantes para a identidade das crianas, o que impe ao julgador substancial desvelo no exame das peculiaridades de cada processo, no sentido de tornar, o quanto for possvel, perenes os vnculos e alicerces na vida em desenvolvimento. Isso porque a fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os adultos no deve perpassar as relaes entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Em contraponto instabilidade dos vnculos advindos das unies matrimoniais, estveis ou concubinrias, os laos de filiao devem estar fortemente assegurados, com vistas no interesse maior da criana, que no deve ser vtima de mais um fenmeno comportamental do mundo adulto.
Entretanto,
na
seqncia,
decide
pela
inexistncia
de
erro
no
reconhecimento da paternidade, quando da anlise de sua verificao: "O recorrido no manifestou vontade eivada de vcio. o quanto basta para reformar o acrdo impugnado, eis que suas concluses se deram em contrariedade ao art. 1.604 do CC/02". O ministro MASSAMI UYEDA pronunciou-se tambm, na mesma direo da Relatora, aduzindo que "o que chama a ateno, neste caso, que, segundo a prpria afirmao do pai que, agora, quer se ver livre da declarao que ele sponte propria fez , ao registrar a criana como sua filha, sabia perfeitamente que no era filha biolgica". Quanto possibilidade de o pai que se arrependeu de ter o reconhecido filho de outro como seu ingressar com ao, invocando a ausncia biolgica, Maria Claudia Crespo BRAUNER enfatiza que "o carter de irrevogabilidade do reconhecimento serve para proteger o filho, e que o status de filho atribui pessoa uma situao que interessa, primeiramente, ao filho e, de um modo geral, tambm, a toda a sociedade"444 (grifos no constante no original). Explica a autora que
este argumento sustenta-se no sentido de proteger a pessoa mais indefesa na relao de filiao - o filho - e, de ressaltar a seriedade e a plenitude de efeitos inerentes ao ato da pessoa que reconhece um filho (....) Se um homem, reconhecer de forma deliberada e autnoma o filho de outro como seu, dever saber que este ato surtir efeitos, no podendo ser desconstitudo at que o filho, e exclusivamente ele, demonstre o interesse, e tome a iniciativa de desfazer o vnculo de
444
BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Op. cit., p. 211.
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filiao, que no corresponde verdade biolgica (...) De outro modo, estar-se-ia admitindo que, a qualquer momento, um homem que houvesse assumido a paternidade de um filho que no fosse seu, pudesse, em separando-se da me, buscar exonerar-se da responsabilidade que assumiu frente criana. E, alm de cortar os laos de afeto que existiam entre ambos, prejudicaria profundamente essa pessoa, atravs da rejeio moral e material que seria imposta a criana, ao adolescente, ou quem sabe at mesmo, ao maior de idade, de modo a ultrajar a dignidade devida a qualquer pessoa.445 (grifos no constantes no original)
Por ltimo, quanto a esse elenco de acrdos que verificam a existncia ou no de erro no proceder do registro civil de uma pessoa, tem-se o acrdo referente ao REsp. 932692-DF446, que ilustra um pai que deseja ser declarada a inexistncia de filiao, por ter sido coagido pela genitora, sob a ameaa de enfrentar um processo judicial, embora soubesse no ser seu filho. O pai fez o reconhecimento em 5.1.2004 (logo que a criana nasceu em 29.12.2003) e, aps 9 (nove) meses, em 22.10.2004, ingressou com a ao. Novamente o julgamento prioriza a existncia de vcio de consentimento, o que no deixa de ser um tratamento ao filho como objeto da questo. No desenvolvimento do voto da Relatora Ministra Nancy ANDRIGHI, h considerao do melhor interesse do filho menor, afirmando que "a prevalncia dos interesses da criana o sentimento que deve nortear a conduo do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razo do estabelecimento da verdade biolgica e, de outro, o direito da criana de ter preservado seu estado de filiao". Contudo, esse no parece ser o principal fundamento do decisum, mas a caracterizao da existncia ou no de erro, como se pode ver:
A matria controvertida consiste em definir se, quele que reconhece voluntariamente a paternidade de criana em relao qual afirma que sabe no haver vnculo biolgico, assiste o direito subjetivo de propor posteriormente ao de anulao de registro de nascimento, levado a efeito sob alegada presso psicolgica e coao irresistvel imposta pela me da criana. (....) Assim, sob a tica indeclinvel de proteo criana, ao visualizar os matizes fticos descritos no acrdo impugnado, verifica-se, no processo em julgamento, que o recorrido reconheceu espontaneamente a paternidade, cujo ato somente pode ser desfeito quando demonstrado vcio de consentimento. Isto , para que haja efetiva possibilidade de anulao do registro de nascimento do menor, necessria prova robusta no sentido de que o relutante pai foi de fato induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto, como pretende a todo custo fazer crer o recorrido. Ibidem, p. 211-212. REsp 932692/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 12/02/2009.
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No h como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstrao da vontade, como ocorreu na hiptese dos autos, em que o prprio recorrido manifestou que sabia perfeitamente no haver vnculo biolgico entre ele e o menino e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. A afirmao no sentido de que a genitora da criana ajuizaria uma ao, possivelmente investigatria de paternidade, no possui a pretensa fora para caracterizar a aludida coao. Ademais, valer-se como causa de pedir da coao irresistvel, por alegado temor ao processo judicial, a embasar uma ao de anulao de registro de nascimento, consiste, no mnimo, em utilizao contraditria de interesses, para no adentrar a senda da conduta inidnea, ou, ainda, da utilizao da prpria torpeza para benefcio prprio. Entendimento que se aplica da mesma forma ao fato de buscar o recorrido valer-se de falsidade por ele mesmo perpetrada. (grifos no constantes no original)
Desses julgados, observa-se que a preservao do estado de filiao (jurdico e muitos deles tambm socioafetivo), a proteo da pessoa do filho, especialmente se ele foi menor, prevalecem to somente em razo da inexistncia de erro no reconhecimento de filho no biolgico (um requisito formal, ligado verdade gentica), e no exatamente no interesse do filho em concreto. Quando o processo envolve uma criana ou um adolescente, seu melhor interesse considerado abstratamente, sendo atrelado a um critrio formal: ao reconhecimento voluntrio que no seja eivado de vcio de consentimento. Nessa linha dos acrdos, necessrio constatar se o pai sabia que no era o pai biolgico ou pelo menos sabia que poderia no s-lo. Ao contrrio, caso demonstrado que no sabia que no era o pai biolgico, o reconhecimento pode ser desfeito. Contudo, parece no ser essa a melhor soluo para todos os casos concretos, de acordo com o interesse filho, o sujeito de direito em questo. O que se quer dizer apenas que no se pode priorizar o erro, mas sempre avaliar o melhor interesse do filho (especialmente se menor). Relevante trazer baila, a reflexo de Luiz Edson FACHIN, quando trata sentena de Salomo acerca da disputa da maternidade, sobre o interesse do filho, que deve ser o sujeito em questo:
relevante, outrossim, observar aspecto marcante: o filho no se expressa; sobre ele recai o julgamento. No , a rigor, o sujeito da questo, mas sim o sujeito em questo. No se trata apenas de dar voz ao filho, que nas circunstncias no teria sentido. Cuida-se, isso sim, numa sexta chave de reflexo, de perquirir at que ponto o julgador pode prescindir de indagar-se sobre o peso dos interesses da criana na deciso. Ao filho deve, pois, ser reconhecido o status de sujeito de direito, e no de objeto, que inclusive, pode ser partido ('cortai pelo meio o menino vivo') ou dado ('da, disse ele, o menino vivo a essa mulher').447 (grifos no constantes no original)
447
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 25-28.
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Em cada caso, devem se dar elementos de ponderao, mesmo vislumbrando um reconhecimento voluntrio de filho que tenha sido contaminado com vcio relativo ao vnculo gentico. Ainda que haja demonstrao de vcio do consentimento quanto a um liame biolgico, ainda sim, a proteo da pessoa humana do filho pode, conforme a situao, no recomendar que toda a histria, a identificao pessoal e familiar, as prticas de afeto, sejam apagados de um dia para o outro. Cabe traz a ponderao acerca do interesse do filho, realizada por Vanessa Ribeiro Corra Sampaio SOUZA:
A histria do indivduo, com todas as suas lembranas e recordaes, e tambm a sua vida social e profissional, foram construdas em funo da identidade que lhe foi conferida, no sendo justo ou razovel que todos esses elementos, que j se agregaram prpria vida, sejam descartados em funo da vontade unilateral paterna. O estabelecimento do parentesco gerou para o perfilhado uma base sobre a qual foram construdas as suas relaes, o seu convvio em sociedade e com os familiares, de modo que a sua proteo deve necessariamente ser privilegiada no caso concreto448. (grifos no constantes no original)
O mote dos casos de extino do estado de filho em que o pai agiu em erro no reconhecimento, deve pautar-se principalmente na dignidade do filho, sem desconsiderar a dignidade do pai. Quando h "ao negativa" ajuizada por esse, h o receio de que a mgoa, o ressentimento com a me se estenda ao filho e por isso se litigue, mesmo contra o interesse daquele que no deu causa ao fato (princpio da inocncia). A situao daquele que ludibriado delicada, envolve sua dignidade tambm, mas no pode somente se centrar na existncia ou no de vcio do seu reconhecimento e no interesse do pai. Vanessa Ribeiro Corra Sampaio SOUZA, igualmente, observa que no dada ateno situao do filho, mas escorada no interesse do pai:
como se este fosse obrigado a sofrer todas as conseqncias do engano alheio. Assim que verificado o erro, busca-se a anulao do reconhecimento, fato que diante das circunstncias pode acarretar uma srie de transtornos para o perfilhado, que sofre a desconstituio do vnculo (...) A soluo desses problemas sempre foi vista atravs da tica que protege os interesses do pai, bem ao gosto da codificao de 1916, analisando-se unilateralmente a matria, j que os interesses deste que deveriam prevalecer sempre, ainda que em detrimento dos outros membros familiares. Acontece que o direito de famlia, principalmente no que toca ao assunto da filiao, fora renovado atravs das bases SOUZA, Vanessa Ribeiro Corra Sampaio. A Teoria Geral da Invalidade dos Atos Jurdicos e o Estabelecimento da Paternidade. In: Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano VIII, n. 10, jun., 2007. p. 129-155. p. 150-151.
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constitucionais, de forma que nenhum litgio judicial que diga respeito ao assunto da paternidade pode, atualmente, afastar os interesses do filho como se estes fossem de somenos importncia. Pelo contrrio, a mens constitutionis conduziu-se inexoravelmente no sentido de proteger a prole449. (grifos no constantes no original)
Deveras, o erro, como falsa representao da realidade, prprio do regime jurdico negocial, conforme anota Luiz Edson FACHIN, de modo que "no sem dificuldade poderia ser transposta sua disciplina para o caso em pauta [impugnao da paternidade]"450. Na situao de a declarao de vontade para reconhecimento de filho ter emanado de erro quanto existncia do vnculo de biolgico da filiao, Maria Claudia Crespo BRAUNER, sustenta que poderia, em tese, autorizar a desconstituio do vnculo de filiao, por parte daquele que reconheceu filho de outro, acreditando que era seu, mas posiciona-se no sentido de que ofenderia a dignidade da pessoa do filho, a quem pertence o interesse de desconstituir o vnculo de filiao:
Entretanto, (...) o interesse de buscar o vnculo de filiao ou de desfaz-lo pertence ao filho e no o do pai, e que o sistema jurdico deve proteger situaes estveis e estabelecidas, mesmo quando a verdade gentica no corresponda ao contedo da declarao no registro de nascimento. Numa sociedade em que tantas crianas so privadas de pai, no se pode correr o risco de contribuir-se para aumentar os ndices de rejeio por questes egostas e de cunha individualista, que podem dar origem a um situao de insegurana jurdica para as pessoas que se beneficiam de uma posse de estado de filho, corroborada pela existncia de um ttulo.451 (grifos no constantes no original)
O fato que preciso ter cautelas voltadas ao interesse do filho quando se discute a desconstituio da filiao, pretendida diante o conhecimento posterior da desvinculao biolgica. Entre elas, se pode pensar em verificar se existe ou existiu vnculo filial socioafetivo; se o pai ou terceiro que ajuza a ao; quais os motivos reais do pai em desfazer a vinculao; e, sobretudo, qual o melhor interesse daquele filho.
Ibidem, p. 146. FACHIN, Luiz Edson. A trplice paternidade dos filhos imaginrios. In: Alvim, Teresa Arruda (Coord.). Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre Direito de Famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. v. 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 170-185. p. 183. 451 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Op. cit., p. 213.
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A propsito, parece ser cogente a realizao de um estudo psquico-social, pela equipe interprofissional do Juzo, nos processos de desconstituio do reconhecimento voluntrio da paternidade ou maternidade, como indispensvel subsdio ao julgamento, para se analisar o significado, para o filho, do seu estado de filiao, as consequncias de sua suposta perda, enfim ponderar o melhor interesse do filho, quanto ao seu debatido estado, bem como perscrutar o sentimento do pai que ingressa com ao judicial. S o apoio tcnico especializado pode sondar a esfera ntima, subjetiva, das pessoas, perquirir se os motivos e as consequncias de resguardar ou retirar o estado de filiao se harmoniza com a dignidade da pessoa do filho real. A desconstituio de um estado de filiao, h de volver-se ao interesse do filho, como sujeito de direito em questo, uma vez que pode ser desapossado de um estado fundamental a sua pessoa. No conflito de paternidades, importante lembrar que, diferentemente do relacionamento conjugal, que, de certa forma, instvel, podendo ser rompido, a relao filial no. Aquele que j tem um estado de filiao estabelecido no pode ter alterado seu estado, sem que lhe seja digno. A essa questo, Leila Maria Torraca de BRITO bem frisa: "se hoje o relacionamento conjugal soa como frgil, passageiro, as relaes parentais precisam ser garantidas a longo prazo (....) Entende-se que, contrapondo-se instabilidade dos vnculos conjugais, os vnculos de filiao devem continuar assegurados e estveis"452. Deveras, do mesmo modo como acontece quando o liame de pai e filho biolgico, a lao de afeto entre eles, dependendo da sua intensidade, pode ser quebrada e tambm reconstruda, mas, uma vez estabelecido o estado de filiao, o Direito no pode permitir a supresso desse estado, sem que se conforme ao interesse do filho, no podendo tratar a relao de paterno-filial, no biolgica, como se fosse um relacionamento conjugal. Fernanda Aparecida Corra OTONI igualmente salienta a convenincia (na verdade, o interesse) do filho em no ser desconstitudo seu estado filial:
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BRITO, Leila Maria Torraca. Op. cit., p. 30.
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A partir do momento em que se constitui a filiao fundada exclusivamente em laos afetivos, constituda tambm estar a identidade da prole. No convm que a relao envolvendo pais e filhos, independentemente do liame biolgico, se desconstitua, uma vez que a relao parental um fator essencial no desenvolvimento do filho no que tange a formao de sua personalidade.453
Portanto, no h resposta pronta e nica nos conflitos de paternidade e maternidade. de se concluir que h a necessidade de analisar cada caso especfico, podendo prevalecer qualquer umas das vertentes da filiao, sendo elas combinadas ou no, mas sempre atendendo o interesse do filho.
OTONI, Fernanda Aparecida Corra. A filiao socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituio posterior. Disponvel em www.ibdfam.com.br. Acesso em: 29/09/2010.
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CONCLUSO
No sistema codificado, apenas a famlia legtima, fundada no casamento, e os filhos legtimos ou legitimados tinham proteo jurdica, a qual se dava em nome da felicidade da instituio, em razo das funes polticas, econmicas, religiosas, procracionais, que desempenhava. A pessoa humana tambm gozava de uma tutela abstrata, j que era tutelada apenas se se amoldava norma, contratava, comprava, contraia npcias. Os filhos, nesse sistema, no eram todos iguais, dependia da relao existente entre seus pais. E ao "ptrio poder", eram extremamente submissos. A palavra, o desejo, o bem estar do filho no tinham lugar, de modo que eles eram vistos como quase que objetos. No percurso do sistema jurdico, foi verificado que se procurou amenizar as desigualdades entre os filhos, mas continuavam existindo entraves legais para o reconhecimento de filho no havido dentro do casamento e a concesso de direitos iguais. A Constituio Federal 1988 alterou radicalmente a racionalidade jurdica, atravs dos princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os filhos, da liberdade, da paternidade responsvel, da proteo integral da criana e do adolescente, da solidariedade, da afetividade. A relao paterno-materno-filial apresenta-se mais igual, livre, solidria, afetiva e responsvel. Transitando pela perspectiva do direito constitucional, como demarcao terica do presente estudo, apurou-se que os princpios fundamentais da Constituio unificam o sistema e colocam a pessoa humana no centro das preocupaes jurdicas, ao erigir como fundamento da Repblica Federativo do Brasil, a dignidade da pessoa, no art. 1, III. A pessoa humana passa a ser considerada concretamente, o filho passa a ser sujeito de direito, sendo assegurados, com prioridade absoluta, direitos fundamentais criana, ao adolescente e, mais recentemente, ao jovem. Desse modo, verifica-se que as tendncias de constitucionalizao e repersonalizao propiciam a tutela tambm do estado de filiao socioafetiva, j que se trata de uma
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relao filial construda a favor e incorporada na formao e bem estar da pessoa humana. Nessa linha, faz-se uma leitura constitucional tanto na presena quanto na
ausncia de lei. A filiao socioafetiva justamente no tem previso legal expressa, mas pode ser reconhecida juridicamente, com base numa interpretao do Cdigo Civil de 2002 (normas dos arts. 1.596, 1.597, V, 1.603, 1.605, II, 1.614) sistemtica e harmnica com os princpios constitucionais, aplicando-os diretamente. Diante de alguns resqucios do sistema clssico no Cdigo Civil de 2002 e da postura codicista de alguns juzes, preciso reforar essa leitura, com o fim de se adequar realidade contempornea e buscar a eficcia social das normas constitucionais, que j tm eficcia jurdica. Situadas as transformaes constitucionais e enfrentado o estabelecimento jurdico da filiao, dirigiu-se ao estudo da construo da filiao socioafetiva, apresentando primeiramente as trs dimenses da filiao reconhecidas atualmente. Ao lado da igualdade da filiao est o princpio da busca da verdadeira paternidade ou maternidade. Definir quem o pai ou a me no to fcil. A realidade da vida mostra que as trs vertentes da paternidade ou maternidade (a jurdica, a biolgica e a socioafetiva) podem no recair numa mesma pessoa, quando ento surgem as complexidades. Com a garantia da quase certeza do vnculo biolgico (99,9999%) e a sua praticidade para embasar a deciso judicial, o teste de DNA supervalorado. Ganha especial prestgio, por exemplo, quando empregado a servio daquelas crianas que no tm pai reconhecido ou daquelas pessoas que desejam apenas conhecer a ascendncia gentica (direito da personalidade), sem conferir efeitos da paternidade ou maternidade, j que tem um estado de filiao estabelecido. Contudo, saliente-se que, de um lado, o jurista deve considerar as conquistas da cincia, mas tambm suas interrogaes e limitaes, e, de outro lado, os sentimentos, os desejos e os comportamentos das pessoas envolvidas. A filiao socioafetiva pura no possui previso normativa especfica, contudo, identific-la apreender, pela porosidade do sistema jurdico aberto, um fenmeno social, uma realidade vivida por uma criana, um adolescente, um jovem, um adulto, enfim uma pessoa humana. No cabe a pretenso de aprender esse
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fenmeno por meio de definies jurdicas fechadas, sob pena de se proceder a um engessamento de suas possibilidades. A definio da paternidade e da maternidade igualmente leva em conta conceitos reveladores de um vnculo socioafetivo, construdo na convivncia familiar por atos de carinho e amor, olhares, cuidados, preocupaes, responsabilidades, participaes dirias. Investe-se no papel de me ou pai aquele que pretende intimamente s-lo e age como tal: troca as fraldas, esquenta a mamadeira, lhe d de comer, brinca, joga bola, ensina andar de bicicleta, leva para a escola e para passear, cuida da lio, ensina, orienta, protege, preocupa-se, leva ao mdico, contribui para sua formao e identidade pessoal e social. Da o instituto da posse de estado de filho ser vista como um critrio para a identificao da filiao socioafetiva, posto que revela os aspectos social e afetivo do vnculo filial. No se confunde com a aparncia, pois exige, concomitantemente, um estado exterior e um estado interior, psquico. Seus elementos clssicos so o nomen, nome de famlia; o tratactus, o tratamento prprio entre filho e pai (me); e a fama, o conhecimento pblico dessa relao. No , porm, obrigatria a presena de todos eles. A doutrina ainda acrescenta o fator tempo para caracterizar a continuidade e a estabilidade da posse, sem determinar a durao. Definir previamente o perodo mnimo dar um passo arbitrrio, devendo se analisar o caso concreto. O tempo ou a durao deve ser tal que demonstre os caracteres da continuidade e estabilidade da posse de estado de filho, que no se constitui em um dia, como acontece com o reconhecimento voluntrio ou forado, mas sim da prtica de atos, sentimentos, significados, construdos dia-a-dia, o que demanda tempo para sua formao e reconhecimento. Porm, a continuidade no significa sua perpetuidade nem atualidade, cabendo ao juiz analisar se houve ou no a existncia da posse de estado de filho em momento passado. Ainda, a posse s se consolida aps o nascimento ou nesse momento, mesmo de curta durao, como se acode aos casos de filho que nasceu morto ou faleceu alguns dias aps, o que no impede que se leve em conta, para a anlise de sua existncia, os fatos constatados antes desse momento. A prova da posse livre, mostrando-se importante escutar o filho e levar em conta sua opinio, mesmo se tratando de pessoa menor de 18 (dezoito) anos, mas
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sempre respeitando seu desenvolvimento psicossocial. A concluso jurdica da existncia do instituto matria de direito, posto que no se discutir se os fatos esto provados ou no, no Recurso Especial ou no Extraordinrio, mas sim se eles, os fatos alegados, exprimem as noes jurdicas de nomen, tractatus, e fama. A posse de estado de filho no tem expressa previso em lei, mas tem "indcios", que podem ser abstrados do art. 1.065, II, CC/2002, que trata da prova substitutiva do registro de nascimento. Observa-se que essa noo merece ser alada condio de elemento criador do estado de filiao. Contudo, independentemente da previso legal, a interpretao sistemtica e axiolgica constitucional permite a apreenso da posse de estado de filho na realidade da vida, impondo-se a jurisprudncia sua verificao na apreciao dos casos concretos. Na construo legal de filiao socioafetiva, alm de algumas normas do Cdigo Civil de 2002 (arts. 1.593, 1.596, 1.597, V, 1603, 1.605 e 1.614), tem-se j um engatinhar com a chamada "Lei Clodovil" que autoriza o(a) enteado(a) a adotar o nome de famlia do padrasto ou da madrasta, ainda que no se tenha, por hora, uma definio quanto ao vnculo jurdico estabelecido e que a definio mais adequada dependa de anlise de cada caso. Com o acrscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta ao nome do enteado (a), o que se tem um vnculo de afinidade qualificado pela afetividade, capaz ou no de tornar-se, dependendo da particularidade do caso, uma relao paterno ou materno-filial. A mencionada lei ressalta que possvel essa adoo de sobrenome sem prejuzo do sobrenome do pai ou me jurdica existente. Isso corrobora que as faces da filiao no se opem, mas se complementam. Dentro do tema de conflitos de paternidades ou maternidades, pesquisou-se a desconstituio do reconhecimento voluntrio da paternidade ou maternidade, na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ), com o objetivo de verificar o(s) argumento(s) para desconstitu-lo, e entre eles verificar especificamente a proteo da dignidade da pessoa do filho, qualquer que seja sua idade (criana, adolescente, jovem, adulto). O que se constatou que, embora se considere a filiao jurdica e socioafetiva existente ou o melhor interesse da criana e do adolescente, o fundamento principal a existncia ou no do vcio da declarao quanto ao vnculo
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biolgico. Segundo os julgados, necessrio constatar se o pai sabia que no era o pai biolgico ou, pelo menos, sabia que poderia no s-lo. Ao contrrio, caso demonstrado que no sabia que no era o pai biolgico, o reconhecimento voluntrio pode ser desfeito. Observa-se que a preservao do estado de filiao (jurdico e, muitos deles, tambm socioafetivo) em proteo da pessoa do filho, especialmente se ele foi menor, prevalece to somente em razo da inexistncia de erro no reconhecimento de filho no biolgico, e no exatamente no interesse do filho em concreto. Tal entendimento no parece atender sempre o interesse do filho, titular do direito ao estado de filiao. O mote dos casos de extino do estado de filho deve pautar-se principalmente na dignidade do filho, sem desconsiderar a dignidade do pai. Quando h "ao negativa" ajuizada por esse, h o receio de que a mgoa com a me se estenda ao filho e por isso se litigue, mesmo contra o interesse daquele que no deu causa ao fato (princpio da inocncia). A situao daquele que ludibriado delicada, envolve sua dignidade tambm, mas no pode somente se centrar na presena ou no de vcio de sua declarao, em prol nico de seu interesse. O fato que preciso ter cautelas voltadas ao interesse do filho quando se discute a desconstituio da filiao, pretendida diante o conhecimento posterior da ausncia da vinculao biolgica. Entre elas, se pode pensar em verificar se existe ou existiu vnculo filial socioafetivo; se o pai ou terceiro que ajuza a ao; quais os motivos reais do pai em desfazer a vinculao; e, especialmente, qual o melhor interesse daquele filho. Nessa situao, a realizao de um estudo tcnico psicossocial, elaborado pela equipe interprofissional do Juzo, se mostra uma grande contribuio para resolver a lide. Conclui-se, assim, que se deve ter muita prudncia com a desconstituio da paternidade ou maternidade registral, permitida pelo art. 1.604 do Cdigo Civil. Mister avaliar as trs dimenses da filiao, pois cada uma contribui diferentemente tutela do filho, e buscar o interesse do filho em cada caso. A soluo dos conflitos pode se estribar em qualquer uma das dimenses. Ou seja, no h resposta unvoca aos casos concretos.
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161
ANEXOS
ANEXO 1 - Recurso Especial n. 1000356-SP ANEXO 2 - Recurso Especial n. 119346-GO ANEXO 3 - Recurso Especial n. 1088157-PB ANEXO 4 - Recurso Especial n. 878941-DF ANEXO 5 - Recurso Especial n. 509138-SP ANEXO 6 - Recurso Especial n. 709608-MS ANEXO 7 - Recurso Especial n. 234833-MG ANEXO 8 - Recurso Especial n. 833712-RS ANEXO 9 - Recurso Especial n. 1078285-MS ANEXO 10 - Recurso Especial n. 1022763-RS ANEXO 11 - Recurso Especial n. 1067438-RS ANEXO 12 - Recurso Especial n. 1003628-DF ANEXO 13 - Recurso Especial n. 932692-DF

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FACULDADES INTEGRADAS DO BRASIL - UNIBRASIL PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

CARMELA SALSAMENDI DE CARVALHO

CARMELA SALSAMENDI DE CARVALHO

Centro Universitrio de Joo Pessoa - UNIP

Monografia de Cincias da Computao) Orientador: Ana(Curso Carla Harmatiuk Matos

CARMELA SALSAMENDI DE CARVALHO

Membros: Prof. Dr. Joyceane Bezerra de Menezes (UNIFOR)

Prof. Dr. Silvana Maria Carbonera (SEPT-UFPR)

Curitiba, 20 de dezembro de 2010.

Dedico a meus pais, Jovita e Luiz Antonio.

1 A FILIAO NO SISTEMA CLSSICO.

1.1 O TRATAMENTO JURDICO DA FILIAO NO CDIGO CIVIL DE 1916.

1.2 O PERCURSO DO SISTEMA JURDICO.

1.2.1 As Constituies brasileiras.

Ibidem, p. 141. PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 246.

1.2.2 As leis ordinrias.

Art. 1 Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente.

2 TRANSFORMAES NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL.

2.1 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A FILIAO.

FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 85.

Ibidem, p. 36-37. PERROT, Michelle. Op. cit., p. 81. 95 Idem.

2.2 A DESCODIFICAO E A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL.

2.3 A REPERSONALIZAO E A DESPATRIMONIALIZAO DO DIREITO CIVIL.

constitucionais (princpios e regras), conferem unidade sistemtica a todo o ordenamento176.

desenvolvimento da pessoa. Os institutos patrimoniais so

No mesmo sentido, mas quanto filiao, anota Gustavo TEPEDINO:

2.4 O CDIGO CIVIL DE 2002 NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL.

2.4.1 Estabelecimento da filiao dos filhos matrimoniais.

2.4.2 Reconhecimentos voluntrio e judicial.

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil... Op. cit., p. 251.

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil. Op. cit., p. 265.

3 A FILIAO SOCIOAFETIVA EM CONSTRUO.

3.1 AS VERTENTES DA FILIAO: JURDICA, BIOLGICA E SOCIOAFETIVA.

FACHIN, Luiz Edson. Da Paternidade... Op. cit., p. 20.

Compartilha dessa ideia, Zeno VELOSO, valorizando o carter afetivo da paternidade:

3.2 OS CONTORNOS DA FILIAO SOCIOAFETIVA.

3.3 A POSSE DE ESTADO DE FILHO.

3.3.1 Noes preliminares.

3.3.2 Identificao da posse de estado de filho.

3.3.3 A posse de estado de filho no sistema jurdico brasileiro.

(grifos constantes no original)

BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Op. cit., p. 211.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade... Op. cit., p. 25-28.

BRITO, Leila Maria Torraca. Op. cit., p. 30.

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