DOSSI: 25 ANOS dA CONSTITUIO dE 1988

CONSTITUIO, DEMOcRAcIA E INDETERMINAO SOcIAL DO DIREITO*

Samuel Barbosa

RESUMO

O artigo explora a tese de que a ordem constitucional vigente sob a Constituio Federal de 1988 caracterizada pela indeterminao social do direito. Esse conceito combina dimenses empricas e normativas: a multiplicidade de arenas decisrias especializadas na estabilizao de expectativas e a luta de justificao sobre a interpretao poltica das normas jurdicas. PALAVRAS-CHAVE: Constituio Federal de 1988; indeterminao social do direito; constituio democrtica; democracia.
ABSTraCT

This article explores the statement that the constitutional order in force since the promulgation of the Federal Constitution of 1988 epitomizes the social indeterminacy of law. This concept brings together empirical and normative dimensions: multifarious arenas of decision-making tailored to estabilization of expectations and struggles for justification about political interpretation of legal norms. KEYWORDS: Federal Constitution of 1988; social indeterminacy of law; democratic constitution; democracy.

[*] Agradeo a leitura de Jos Rodrigo Rodriguez e Joaquim Toledo Jr. e o envio de bibliograa por Fabiola Fanti, Celso Campilongo, Jeferson Mariano Silva e Leonardo Rosa. [1] Cf. uma tentativa de cobrir essa diversidade de perspectiva, Avritzer, Leonardo (org.). Dimenses polticas da justia. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2013.

Uma tentativa de diagnstico dos 25 anos da ordem constitucional esbarra em muitas diculdades, a comear pelas lacunas de conhecimento emprico em que pese a ampla bibliograa hoje disponvel sobre o STF sobre a aplicao da Constituio nas vrias instncias do Judicirio, assim como sobre outros temas relevantes. Outra se impe pela diversidade de perspectivas disciplinares que, da histria constitucional e cincia poltica aos debates de teoria do direito e teoria constitucional, visam a constituio1. Menos evidente a diculdade de natureza conceitual: escolher um conceito de direito largo o suciente para cobrir e interligar dimenses empricas e normativas e produtivo o suciente para incorporar e criticar as ofertas de explicao e compreenso da ordem constitucional vigente.
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Vou delinear em grandes linhas uma tese conceitual que articula duas dimenses do direito. Na primeira dimenso, o direito denido como conjunto de processos institucionalizados para produzir decises e, com isso, desempenhar a funo de estabilizao de expectativas sobre comportamentos sociais. A segunda dimenso enfatiza o direito como prtica argumentativa acerca da indeterminao das normas jurdicas. Na primeira dimenso, o direito funciona como parmetro para a ao estratgica dos clientes do sistema jurdico. Na segunda, o direito um medium especializado para o exerccio da argumentao prtica pelos cidados. Por si s, cada dimenso exigiria uma discusso extensa, o que no posso fazer aqui. A apresentao limitada pelo ponto de fuga do artigo: caracterizar a indeterminao social do direito na ordem constitucional ps-1988. Na primeira seo, a partir da teoria do direito de H. L. Hart, apresento o que signica dizer que o conceito de direito tem duas dimenses distintas, denidas aqui como aspecto externo (regularidade) e aspecto interno (regra). Na segunda seo, interpreto as duas dimenses, a partir da sociologia jurdica, respectivamente, como rotinas institucionalizadas e justicao. Discuto a indeterminao do direito nas duas dimenses. Por um lado, h uma fragmentao de arenas que produzem decises incompatveis que compromete a segurana jurdica. Por outro, o signicado das regras objeto de luta de justicao, resultado da existncia de modelos concorrentes. Na ltima seo, esse esquema conceitual empregado para interpretar a ordem constitucional ps-1988. Apresento tambm o signicado da expresso constituio democrtica, a partir do trabalho de Maurizio Fioravanti, que permite dar intelegibilidade ao debate constitucional brasileiro mais recente. Nas duas ltimas sees, analiso indcios empricos ainda provisrios, resultado de levantamento qualitativo, para dois elementos do argumento: a percepo de insegurana jurdica, compartilhada por muitos prossionais do direito, e a pluralidade de regimes jurdicos relativamente autonmos em relao Constituio2. 1. Em O conceito de direito, de 1961, Hart deu uma contribuio importante para investigar a dupla face do direito que se revelou fecunda para a teoria social (Luhmann e Habermas) e para teorias sociolgicas de mdio alcance (Denis Galligan) ao distinguir, a partir da diferena entre regularidade e regras sociais, os pontos de vista externo e interno. Para que haja regularidade, necessria e suciente a convergncia, que pode ser registrada por um observador, de comportamentos3. Para que haja uma regra, necessria a atitude especca de consider-la como padro que exige o comportamento; nesse caso, o
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[2] Apoiei-me em entrevistas estruturadas com um conjunto de juzes, advogados pblicos e privados e auditores scais, alguns deles professores que responderam na qualidade de prossionais, e, com alguns deles, entrevistas semiestruturadas mais extensas. So prossionais de reas diferentes do direito, em momentos diferentes da carreira. Agradeo a todas e todos: Alberto Alonso Muoz, Caio Farah Rodriguez, Celso Campilongo, Elival da Silva Ramos, Fernando Dias Menezes de Almeida, Francisco Satiro, Gustavo Just, Homero Batista Mateus da Silva, Jarbas Luiz dos Santos, Juliano Maranho, Jos Maria Arruda de Andrade, Lucia Barbosa Del Picchia, Manoel de Queiroz Pereira Calas, Marcos Untura Neto, Milene Chavez, Rodrigo Broglia Mendes, Said Takieddine, Thiago Brito, Thiago Tannous. [3] A convergncia pode ser explicada de vrias maneiras: a existncia de uma regra exigindo determinada ao ou hbitos socialmente formados.

[4] Hart, H. The concept of law . Oxford: Oxford University Press, 1997 [1961], pp. 9-11, 57-59 [ed. bras.: O conceito de direito. Traduo de Antonio de Oliveira Sette Camara. So Paulo: Martins Fontes, 2009]. [5] Shapiro, Scott. What is the internal point of view?. Fordham Law Review, 75, 2006, pp. 1157-70.

padro um critrio que justica a ao conforme a regra e a crtica ao que dela se desvia4. Mas a distino entre os dois pontos de vista no idntica distino entre participante e observador5. O participante de uma ordem jurdica, ao invs de adotar a atitude crtico-reexiva, pode assumir a regra como uma regularidade para fazer prognsticos e tomar decises tcnicas e estratgicas. Esse o caso quando uma lei obedecida no por respeito lei, mas para evitar uma punio. A escolha se baseia em prognsticos: escolher pagar um imposto depende da previso acerca de como um tribunal vai decidir a constitucionalidade do imposto. Os prognsticos sero to mais seguros quanto mais regular for o comportamento dos tribunais sobre determinado assunto. Mais adiante vou retirar as consequncias desse ponto de vista externo adotado pelo participante de uma ordem jurdica, que um dos aspectos da dimenso de facticidade do direito. Antes, porm, quero reunir mais elementos para destacar os aspectos institucionais de uma ordem jurdica como a brasileira. A institucionalizao do direito foi explicada por Hart com o conceito de regras secundrias. Alm das regras que estatuem deveres e proibies, uma ordem jurdica madura possui uma reexividade caracterstica: regras regulam a criao de outras regras e regulam a aplicao das regras aos casos. As regras secundrias de cmbio e de julgamento institucionalizam, respectivamente, processos decisrios de criao e aplicao do direito. Por exemplo, a Constituio dene no art. 62 uma minuciosa regulao para a edio de medidas provisrias e sua converso em lei; no art. 102, as matrias de competncia do stf. Do ponto de vista externo, os processos decisrios seriam registrados como regularidades e rotinas. Mas, do ponto de vista interno, como relaes de validade. Uma medida provisria vlida porque foi criada com respeito Constituio. Uma sentena judicial vlida quando respeita as regras de julgamento que regulam a aplicao do direito aos casos: O juiz, ao punir, toma a regra como seu guia e a violao da regra como a razo e justicao para ele punir o autor da violao [offender]. Ele no considera a regra como uma armao de que ele e outros provavelmente vo punir os desvios, embora um espectador pudesse considerar a regra precisamente desta maneira6. A institucionalizao do direito, portanto, no apenas uma rotina ou regularidade que pode ser descrita, mas tem uma dimenso de validade que pressupe a adoo do ponto de vista interno. Uma questo importante saber quem deve adotar necessariamente tal ponto de vista.
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[6] Hart, op. cit., p. 11 (grifos do autor). E o poder desse juiz especco, para julgar esse caso, segundo esse processo especco, no se funda em uma regularidade, mas em regras de julgamento.

Hart prope que um sistema jurdico existe se estiverem reunidas duas condies necessrias e sucientes: (1) as regras que denem os comportamentos obrigatrios e proibidos, que so vlidas segundo critrios do sistema, so geralmente obedecidas pelos cidados privados; (2) as regras que denem os critrios de validade e as regras de cmbio e julgamento so aceitas pelos funcionrios (ofcials)7. Quanto ao participante que no atua como funcionrio, basta adotar o ponto de vista externo. J vimos em que sentido ele se comporta assumindo esse ponto de vista, orientando-se em termos tcnicos e estratgicos. Ele tambm pode adotar o ponto de vista interno, mas isso no necessrio. Essa uma condio importante porque exprime que a existncia do direito depende da convergncia dos comportamentos, isto , as leis no devem ser geralmente desobedecidas, sem o que no existe o sistema jurdico. J os funcionrios, especialmente os juzes, adotam (isso tambm pode ser registrado por um observador como um fato) e devem adotar a atitude interna. Eles aceitam, no apenas obedecem, os fundamentos ltimos de validade do direito. A pergunta sobre a existncia do sistema jurdico, portanto, pede uma resposta com duas faces (a Janus-faced statement): o direito tem a dimenso de facticidade e a dimenso de validade. Um adendo importante que, tanto para o participante que necessariamente adota o ponto de vista externo quanto para o participante ocial que deve adotar e adota o ponto de vista interno, o sentido da regra no pode ser indeterminado para todos os casos. Vale dizer, a extenso da regra determinada para casos centrais e indeterminada apenas em casos-limite (os chamados casos de penumbra). Hart assume uma tese de losoa da linguagem importante para seu projeto: a indeterminao da regra denida como problema lingustico, que existe em casos de vagueza, mas nem sempre ocorre. Para os casos de indeterminao, o juiz possui um poder discricionrio, tem que fazer uma escolha que no pode ser arbitrria ou irracional8. Essas so condies mnimas para a existncia de todo sistema jurdico. Como Hart se move no plano de uma teoria geral do direito, e estuda o sistema jurdico, no cuida de condies mais exigentes para caracterizar um sistema jurdico determinado. Portanto, ele no oferece uma teoria da argumentao apta a fundamentar os juzos de justicao implicados no ponto de vista interno, tanto para os casos fceis, subsumidos s regras, como para os casos difceis (vagueza). Uma teoria da argumentao responderia qual a justicao para que uma escolha acerca de casos difceis no fosse arbitrria ou irracional. O espao da luta de justicao est demarcado, mas no est preenchido. Alm disso, importante questionar em que medida uma ordem jurdica democrtica exigiria a participao do cidado na luta por justicao, no sendo suciente que ele adotasse o ponto de vista externo.
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[7] Hart, op. cit., pp. 116-17.

[8] Hart, op. cit., p. 127.

2. Um diagnstico adequado da atual ordem constitucional precisa levar em conta rotinas institucionalizadas e justicao, que compem a dupla dimenso do direito. Em cada dimenso, possvel identicar um tipo de indeterminao: indeterminao institucional e indeterminao normativa. Vou chamar de indeterminao social do direito a relao entre ambas. J vimos que o participante de uma ordem jurdica pode adotar um comportamento tcnico e estratgico com relao ao direito. A regra perde a caracterstica deontolgica (proibido, obrigatrio) e adquire, do ponto de vista externo, a caracterstica modal ( necessrio, possvel)9. Vou reservar o termo regra para o padro que preserva o sentido deontolgico acessvel do ponto de vista interno, e adotar o termo paradigma para o padro que serve de orientao tcnica/estratgica e serve de base para fazer prognsticos sobre o comportamento dos tribunais. Alm disso, assumo que o paradigma no vago para todos os casos e tem, para os casos centrais, um sentido determinado. Qualquer participante sabe enumerar um conjunto de paradigmas sobre os impostos que deve pagar, os crimes que deve evitar e sobre armaes acerca do legislador, juiz, policial. Com base em paradigmas, faz previses sobre o comportamento das instituies e de outros agentes, e pode fazer escolhas estratgicas10. Em situaes mais complexas, ele consulta sempre uma advogada11. At aqui, acompanhamos uma possibilidade aventada por Hart: os participantes podem adotar o ponto de vista externo. sedutor expandir a descrio para abranger o comportamento dos funcionrios. Digamos, ento, que juiz, promotor, advogado participam da reproduo 443 do direito apelando para paradigmas. Por exemplo, a smula ndo tst, publicada em setembro de 2012, presume discriminatria a despedida de empregado portador do vrus hiv ou de outra doena grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito reintegrao no emprego. Essa proposio bem detalhada sintetizaria a aplicao rotineira pelo tst de outros paradigmas mais abstratos (clt). Um paradigma programa a atribuio de um dos valores do cdigo do direito (jurdico/no jurdico) aos casos; os juzes dispem de um critrio para tomar decises com economia de tempo, os advogados para planejar a defesa do seu cliente (empregado ou empregador) em um processo judicial. A repetio de paradigmas e o aprendizado de novos paradigmas criados pela legislao ou pela jurisprudncia fazem do direito uma questo de rotinas que permitem prognosticar a deciso das instituies judiciais e fazer escolhas estratgicas. Quanto mais paradigmas, maior a segurana jurdica. Quanto
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[9] Para os exemplos que vou dar na sequncia, importante salientar que o uso dos smbolos proibido e obrigatrio no suciente para caracterizar uma regra. Dizer que algum deve pagar um imposto sob pena de multa pode signicar que h uma expectativa (se no pagar, ser multado) que no se adapta desiluso (no pagamento). Esse , em linhas gerais, o conceito luhmaniano de regra como expectativa normativa, que apaga a dimenso deontolgica acessvel do ponto de vista interno. [10] Um observador interessado em investigar determinada instituio se apoia na existncia de paradigmas que funcionam como regras do jogo da instituio, permitindo prognosticar um padro mnimo a partir do qual emergem outras dinmicas passveis de explicao. [11] Estou considerando apenas as hipteses em que o cliente opta por litigar nas instncias oficiais. Mas ele poderia resolver o conito fora da formalidade do direito, com apoio em regras sociais e mecanismos informais de soluo das controvrsias. Cf. Ellickson, Robert C. Order without law: how neighbors settle disputes. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1991.

mais paradigmas, mais redundante o sistema jurdico, e mais se sabe o que se pode esperar. Continuando o exerccio de adotar o ponto de vista externo como suciente, uma diculdade a ser enfrentada : como conciliar a tese de que o direito cria rotinas e permite prognstico sobre o comportamento dos tribunais com a percepo de insegurana jurdica compartilhada por muitos prossionais (e cidados) do direito brasileiro? A percepo de insegurana tem explicaes diferentes a depender dos vrios regimes jurdicos que compem a ordem jurdica brasileira, a exemplo do direito tributrio, notarial, empresarial, direito do menor, direito de falncias, direito do mercado de capitais, direito antitruste etc. Para o exemplo do direito tributrio, a formao de paradigmas ca seriamente debilitada em razo da constante produo de regras dos vrios nveis e entes da federao em competio por receitas. Seja qual for o regime, a insegurana se traduz na diculdade de prognosticar a deciso dos tribunais e rgos administrativos, percepo compartilhada pelos entrevistados. Isso porque a jurisprudncia varia entre os tribunais de instncias diferentes, entre os tribunais de mesma instncia, at mesmo entre as cmaras de um mesmo tribunal. Cada tribunal cultiva sua autonomia para decidir os conitos. Uma cmara especializada de falncias em um tribunal como o de So Paulo que julga os principais casos de falncia do Brasil ciosa da sua autonomia com relao ao stj. A autonomia do tst reconhecida pelo stf, que evita julgar matria trabalhista. Ou ainda, pensando em cmaras arbitrais cuja deciso secreta, no faz sentido perguntar por um padro jurisprudencial. Alm desses fatores, a autonomia decisria ocorre porque h uma diviso de trabalho entre as instncias: enquanto a primeira instncia vocacionada para a aplicao do direito aos casos, tribunais superiores se especializam em discusses de teses abstratas sobre a interpretao do direito. Em parte, porque o signicado interpretativo xado em instncias superiores tem diculdade de se irradiar de cima a baixo. Nessa circunstncia extremada de incerteza, a institucionalizao do direito a chave para explicar o desempenho da funo estabilizadora. O cliente do sistema jurdico autuado por um rgo de scalizao pode recorrer ao Judicirio para anular a multa; caso no obtenha uma deciso favorvel, pode recorrer dessa deciso, de posse de uma liminar (deciso preliminar) favorvel em alguma instncia, no precisa se incomodar com a lentido do Judicirio para dar um desfecho ao processo. Em outras palavras, apesar da diculdade de prognosticar as decises e da ausncia de uma jurisprudncia coerente, o cliente tem acesso a uma rede de processos institucionalizados. Com mais sucesso em alguns casos, menos em outros, o cliente obtm certezas precrias, conquistadas de deciso em deciso12.
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[12] Para uma discusso aprofundada do problema da certeza no direito do ponto de vista da teoria dos sistemas, ver Gonalves, Guilherme Leite. Os paradoxos da certeza do direito. Revista Direito GV, 2, 2006, pp. 211-22.

[13] Waldron, Jeremy. Ronald Dworkin: an appreciation, 2013, p. 2, em <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2276009>, acessado em 20/07/2013.

[14] Este o saldo que retiro do debate norte-americano que aps os autores do Critical Legal Studies aos autores da teoria analtica do direito. Tushnet, Mark. Defending the indeterminacy thesis. QLR, 16, 1996, pp. 339-56. Coleman, Jules e Leiter, Brian. Determinacy, objectivity, and authority. Pennsylvania Law Review, 142, 1993, pp. 549-637. Hartog, Hendrik. Pigs and positivism. Wisconsin Law Review, 1985, pp. 899-936. [15] Em razo dos conitos sociais, o debate jurdico especializado pressionado a inventar novas solues permanentemente. Jos Rodrigo Rodriguez captou essa circunstncia na expresso emblemtica dogmtica conflito, que serve para problematizar a ideia de um saber jurdico reprodutor de rotinas: Essa necessidade de constantemente dar conta de conflitos novos, a partir de um material jurdico j existente, coloca o aparelho conceitual dogmtico em um estado de crise permanente. Trata-se de uma atividade voltada, ao mesmo tempo, para o passado e para o futuro, sempre em funo do princpio da igualdade perante as leis. Rodriguez, Jos Rodrigo. Dogmtica conito: a racionalidade jurdica entre sistema e problema. In: Rodriguez, J. R., Pschel, Flavia Portella e Machado, Marta Rodriguez de Assis. Dogmtica conito: uma viso crtica da racionalidade jurdica. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 24.

Mas essa perspectiva objetivadora que a apaga a dimenso interna do direito no leva a srio a prtica argumentativa to onipresente na dinmica jurdica que ca reduzida mera retrica, criao de redundncia. Parece unilateral reduzir a dinmica do direito situao de juzes que aplicam mecanicamente paradigmas ou a de advogados e clientes que atuam como lobistas interessados em uma deciso quase legislativa13. O cnico dir que isso mesmo. Ainda admitindo a existncia de paradigmas e processos institucionalizados funcionando dessa maneira, uma interpretao alternativa, que adota o ponto de vista interno, sustenta que a dimenso de justicao est interligada dimenso das rotinas. Por um lado, a referncia aos paradigmas depende de suposies de fundo: justicaes, deliberaes que formam a garantia para se tomar uma proposio incontroversa para os casos centrais. O acordo presumido que sustenta os paradigmas consequncia de prticas argumentativas do passado que formam o acervo de suposies de fundo pressuposto no presente. Alm disso, os acordos e sua expresso paradigmtica podem ser revisados na prtica argumentativa do presente. Por outro lado, a ausncia de jurisprudncia no um fato constatado sem mais. Um tribunal que no segue a orientao de um tribunal superior justica a correo das suas decises segundo a melhor interpretao que pode dar para o direito vigente. Assim, no parece utpico postular a dimenso de justicao, ela est inscrita na dinmica do direito. Digamos ento que na atual ordem constitucional h, por um lado, indeterminao institucional. Os vrios rgos e as variadas arenas judiciais, administrativas e quase ociais para tomada de deciso no se estruturam em hierarquias rgidas. Cada rgo atua para garantir sua autonomia decisria, o que cria obstculos consolidao da jurisprudncia. Mas, por outro lado, a luta de justicao pelo sentido da norma aberto a disputa, tanto nos casos fceis como nos casos difceis. A indeterminao normativa no pode ser corretamente interpretada como indeterminao lingustica (restrita aos casos de vagueza) como props Hart14. Os conitos sociais, o fato do pluralismo das sociedades contemporneas desaam a suposio de evidncia dos casos fceis15. A indeterminao normativa evidencia-se em especial porque o prprio material normativo (legislao, juriprudncia, literatura jurdica) expressa modelos normativos contestveis. So modelos de justia, de sociedade bem-ordenada, de liberdade que so disputados nas vrias arenas em seu detalhamento. Essa caracterizao to mais plausvel quanto mais presente a indeterminao que caracteriza a prtica democrtica e a cultura de direitos: A conscincia do direito e sua institucionalizao mantm uma relao ambgua. Esta implica, por um lado, a possibilidade de uma ocultaNOVOSESTUDOS 96 JULHO 2013 39

o dos mecanismos indispensveis ao exerccio efetivo dos direitos pelos interessados, em decorrncia da constituio de um corpo jurdico e de uma casta de especialistas; por outro lado, fornece o apoio necessrio conscincia do direito16. Em uma democracia consolidada, a ambiguidade apontada por Lefort dicilmente se resolve a favor do fechamento e isolamento autrquico dos mandarins do direito. A cultura jurdica deixa de ser identicada como monoplio dos prossionais do direito e a esfera pblica jurdica se alarga para cobrir outras vozes. Ganha evidncia e se torna explcito o debate dos modelos normativos de justia, sociedade bem-ordenada etc. que esto incorporados no direito, ao invs de permanerem como pano de fundo da convico dos juristas e implcitas nas justicativas pontuais, caso a caso. 3. A Constituio de 1988 uma constituio democrtica. Essa armao no tem nada de trivial. Na constituinte, no prosperou uma constituio projetada por notveis. Vingou a expressiva mobilizao e participao popular em meio ao mosaico de agremiaes partidrias, de porta-vozes dos poderes institucionais (presidncia, Judicirio, Ministrio Pblico, polcia), de grupos de interesse com inuncia variada. A especicidade desse processo contrasta com uma histria constitucional de cartas outorgadas, de constituio de notveis, todas com reduzida participao da esfera pblica17. Mas a armao no trivial porque a prpria expresso constituio democrtica rene princpios de extrao diferentes, incompatveis ou pelo menos de combinao problemtica. De Kant a Habermas, a tentativa de interpretar a combinao entre direitos humanos e soberania popular, estampados na Declarao francesa de 1789, d mostras da diculdade do projeto do constitucionalismo democrtico. A crtica ideolgica da Declarao desde Marx duvida da consistncia desse projeto. Maurizio Fioravanti usa a expresso para caracterizar um tipo especco de constituio que tem exemplos no sculo xx, especialmente no ps-guerra18. Constituies democrticas combinam dois tipos, a constituio-programa (constituzione-indirizzo) e a constituio-garantia (constituzione-garantia), formadas respectivamente no processo revolucionrio francs e no norte-americano. Vou apresentar em grandes linhas a reconstruo histrica de Fioravanti porque ela d intelegibilidade, em chave poltica, ao debate jurdico-constitucional brasileiro mais recente19. O processo poltico da Revoluo Francesa combina direitos e soberania da nao ou povo, congurando um tipo especco de consSamuel Barbosa 40 COnStItuIO, DEMOCRACIA E InDEtERMInAO SOCIAL DO DIREItO

[16] Lefort, Claude. A inveno democrtica: os limites do totalitarismo. So Paulo: Brasiliense, 1987, p. 57.

[17] Sobre a histria da constituinte e o processo de redemocratizao, ver Barbosa, Leonardo Augusto de Andrade. Histria constitucional brasileira: mudana constitucional, autoritarismo e democracia no Brasil ps-1964. Braslia: Cmara dos Deputados, 2012, e Pilatti, Adriano. A constituinte de 1987-1988: progressistas, conservadores, ordem econmica e regras do jogo. Rio de Janeiro: Lumen Juris e Ed. PUC-RJ, 2008. [18] Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. Madri: Trotta, 2009. [19] Gilberto Bercovici tem produzido diversos trabalhos que buscam evidenciar o debate poltico que est pressuposto no debate constitucional. Ver, em especial, Bercovici, Gilberto. Soberania e constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Quartier Latin, 2008. Igualmente vale para Cattoni, Marcelo. Poder constituinte e patriotismo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006.

titucionalismo. Os direitos declarados desde 1789 no expressavam a experincia sedimentada em costumes e na prtica das instituies como o caso do constitucionalismo ingls, que tutela os direitos pela ao dos juzes que aplicam o common law. A experincia acumulada no Antigo Regime expressava, como diz o prembulo da Declarao, ignorncia, esquecimento e desprezo dos direitos. Armar os direitos indicativo de que revoluo se faz contra o passado. Os direitos guardam uma dimenso de projeto de futuro, de algo a ser conquistado. Tambm diferentemente dos ingleses, cuja Constituio costumeira mista, equilibrando os poderes (King in Parliament), expressava uma soberania parlamentar limitada, no tipo francs a soberania da nao ou povo. A denio mais precisa dos direitos reenviada lei; o problema no o de limitar, encontrando o equilbrio entre os poderes, mas o de constituir os poderes, o que coloca o problema da relao entre poder constituinte e poderes constitudos. Com efeito, nas declaraes e constituies do perodo revolucionrio, a enunciao de diversos direitos apenas na aparncia se asse da Declarao de 1789, melha experincia inglesa. o caso do art. 7Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei. Mas o reenvio lei, que alis aparece em posies centrais da Declarao, sugere outro horizonte poltico. Na interpretao de Fioravanti, um erro ler os direitos como conjunto de garantias da liberdade e propriedade dos indivduos. Erro porque os direitos no so experincia mas programa para o futuro, inclusive abertos inveno de novos direitos, como os direitos sociais enunciados na Declarao jacobina de 1793. E erro porque o debate sobre o exerccio da soberania antecede discusso das garantias. Em outras palavras, a sociedade no concebida maneira inglesa como sociedades de indivduos titulares de direitos liberdade e propriedade, mas sociedade de indivduos politicamente ativos, cuja unidade (nao ou povo) titular da soberania. O problema expressar e representar a soberania da nao ou povo. , a Declarao de 1789 deixava aberta a dramtica alternaNo art. 6tiva para a manifestao da vontade da nao ou povo, que acompanha o processo revolucionrio. A alternativa entre democracia direta e representao: A lei expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs dos seus representantes, para a sua formao. Por um lado, a soberania da nao ou povo incita mobilizao dos cidados, exige o sufrgio universal e meios para participao direta do povo. Fazer a revoluo signica impedir que o legislador se rme como um novo soberano e que o corpo poltico dependa da representao para ganhar unidade. A soberania constituinte manifesta uma desconana dos poderes constitudos. da Declarao jacobina de O exemplo emblemtico disso o art. 28NOVOSESTUDOS 96 JULHO 2013 41

1793: Um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de modicar a sua Constituio. Nenhuma gerao pode sujeitar as geraes futuras s suas leis. Por outro lado, h a alternativa de fundar a representao, liberada do mandato imperativo, garantindo, com isso, uma maior autonomia da classe poltica capaz de transcender interesses particulares e faces. Em suma, a revoluo oscila em duas direes opostas: armar a prioridade do corpo constituinte soberano de cidados politicamente ativos contra os poderes constitudos; armar a primazia do legislador que encarna a vontade geral acima das faces atuantes da nao ou do povo20. Em sntese, esse tipo de constituio-programa subordina a lgica da garantia lgica da soberania. Quer pela mobilizao permanente do poder constituinte, quer pelo legislador virtuoso, a elaborao da lei garante os direitos. Em um e outro caso, no h espao para uma constituio com fora para limitar os poderes e se rmar com supremacia e rigidez sobre a legislao. Do processo revolucionrio norte-americano, resulta o tipo da constituio-garantia. A crise cujo desfecho a independncia catalizada pela reao dos colonos s leis do Parlamento ingls que criam novos tributos sem o consentimento dos interessados. A reao se baseia em uma complexa teoria poltica decantada na vibrante esfera pblica americana. Uma mescla de republicanismo radical, da literatura jurdica sobre a ancient constitution e dos escritos da ilustrao combinam-se para criticar a soberania parlamentar e para a defesa dos direitos dos colonos que se referem de modo ambivalente aos direitos dos costumes antigos e aos direitos naturais. Para Fioravanti, o constitucionalismo norte-americano estabiliza a constituio como governo limitado com ns de garantia. Em primeiro lugar porque o poder constituinte das assembleias coloniais e da conveno dos Estados reunidos se manifesta na criao de constituies escritas. A constituio, no as leis, a principal fonte do direito. As leis se subordinam constituio, que no pode ser modicada por procedimentos ordinrios. Em segundo lugar porque a defesa da supremacia da constituio se encaminha pela via judicial, expediente que se rma no incio do sculo XIX. Pesou aqui a experincia da tutela de direitos pelo common law importado do constitucionalismo ingls. Por m, porque a oposio soberania parlamentar no se resolve na linha jacobina, apesar da linhagem de pensamento radical presente no universo de referncias. A estabilizao dos poderes constitudos se deu na frmula dos freios e contrapesos, denidos pela constituio escrita e rgida. Na Europa ps-revolucionria, a doutrina do direito pblico reage a essas duas tradies. Rejeita a concepo de direitos e liberdades pr-estatais e a supremacia e rigidez constitucional que fundamentam
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[20] Fioravanti, op. cit., p. 67.

critrios externos para avaliar a lei estatal. Os direitos e liberdades so interpretados como posies jurdicas subjetivas criadas e tuteladas pela lei do Estado. Os cdigos e as leis ganham posio de destaque nas fontes do direito, a constituio reduzida a frame of government. O percurso resumido por Fioravanti em duas mximas: da proclamao revolucionria das liberdades tutela dos direitos pelo direito positivo estatal e da supremacia da constituio supremacia do Estado. A doutrina do direito pblico rejeita tambm a ideia do poder constituinte popular permanentemente mobilizado: Enquanto na outra margem do Atlntico a constituio, rgida e protegida pelo controle de constitucionalidade, se impe aos poderes pblicos para garantir os direitos, na Europa continental o Estado de direito, a lei do Estado, o poder pblico como reexo orgnico da nao, quem custodia os direitos e por eles defendido, desde um ponto de vista rigorosamente liberal, das intromisses desestabilizadoras da constituio, do poder constituinte, das vontades particulares dos indivduos e das foras sociais21. Essa exposio esquemtica suciente para discernir algumas estruturas do constitucionalismo que importam para interpretar as constituies do ps-guerra, dentre elas a Constituio brasileira de 1988. A tese de Fioravanti que as constituies da democracia de massa e do Estado social combinam a tradio da constituio-garantia e da constituio-programa. Por um lado, recupera-se a supremacia e rigidez da constituio, vale dizer, a legislao est subordinada constituio, que s pode ser modicada por processos especiais. A ideia do legislador que encarna a vontade geral corrigida pelo status superior da constituio. Alm disso, o Judicirio ganha centralidade como arena para dar efetividade constituio. Por outro lado, a constituio projeta-se para o futuro como conjunto de princpios, valores e ns que deve ser levado em conta pelos poderes e pela sociedade. Alm disso, d fundamento para a inveno de novos direitos, em outras palavras, a luta de justicao no se resume funo de garantias dos direitos j consagrados ou a luta por sua universalizao. No apenas garantia, mas projeto de futuro. Das duas tradies, recupera-se o conceito e a prtica do poder constituinte que havia sido silenciado pela doutrina do direito pblico do Estado de direito. O debate constitucional brasileiro mais especializado inteligvel a partir desse pano de fundo. As discusses sobre teoria da interpretao e teoria da argumentao ganharam centralidade, avanando para alm da doutrina do direito pblico tradicional22. So discusses que procuram alargar o conceito de norma jurdica para contemplar padres cuja estrutura no evidente para os prossionais do direito. perceptvel a diferena entre uma regra que prescreve nigum
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[21] Fioravanti, op. cit., p. 107.

[22] Aarnio, Aulis. Sobre el derecho y el Estado de Bienestar. In: Derecho, racionalidade y comunicacin social. Mxico: Fontamara, 1995, pp. 33-46.

poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado e o princpio a Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. H tambm discusses sobre como justicar uma deciso com base nesse acervo normativo alargado, no raro com conitos e colises entre as normas; sobre como aplicar os direitos sociais que exigem prestaes positivas do poder pblico; sobre como aplicar direitos fundamentais, classicamente formulados para a relao entre Estado-indivduos/cidados, para a relao entre privados. O debate de teoria da argumentao tem como referncia a crescente importncia de tribunais especializados para interpretar a constituio com efeitos gerais, no apenas para um caso especco; para decidir sobre a constitucionalidade de leis e emendas aprovadas pelo Parlamento. A jurisprudncia desses tribunais cada vez mais levada em conta na construo doutrinria e na argumentao23. O debate constitucional procura responder combinao das dimenses de garantia (supremacia e rigidez da constituio, tutela judicial dos direitos e de defesa da constituio) e de programa (direitos sociais, projetos de futuro, inveno de novos direitos). A indeterminao social da constituio democrtica, entendida como luta de justicao acerca da indeterminao normativa nas vrias arenas judiciais, administrativas e quase ociais, pode ser exemplicada a partir de um caso recente. A unio entre pessoas do mesmo sexo (unio homoafetiva) um direito reconhecido pela constituio? Em 2011, o stf decidiu que sim. Mas em que sentido essa deciso responde pergunta? Signica que, a partir da deciso, existe esse direito e que antes no existia? O reconhecimento da unio homoafetiva implica o reconhecimento do casamento? Bem antes da deciso do stf, nos tribunais de vrias instncias, nas casas legislativas estaduais e municipais, em rgos da administrao como o inss, foi objeto de disputa a extenso de direitos ou efeitos de direitos comunidade LGBT: direitos previdencirios, partilha de bens, hereditrios, relativos adoo, relativos a concorrerem a cargos pblicos etc.24. Saber se h famlia, unio estvel, casamento entre pessoas do mesmo sexo tem como pano de fundo esse contexto de disputa por vrios direitos. Assim, leis estaduais e municipais j haviam assegurado equiparaes a relaes heterossexuais em vrios temas. Antes de 2011, o STJ, mesmo afastando a qualicao da unio estvel, reconheceu em muitas decises a unio de fato, expediente suciente para dar provimento aos direitos reclamados. Por sua vez, o tse j havia reconhecido a unio estvel para caracterizar a inelegibilidade em matria eleitoral. Em 2000, o INSS expediu regra disciplinando a concesso de benefcio ao companheiro ou companheira homossexual, com abrangncia em territrio nacional. Em 2008, o Tribunal de Justia do Piau expediu provimento para os cartrios
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[23] Alguns desses temas esto exemplicados no debate constitucional mais recente em Silva, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. Mendes, Conrado Hbner. Direitos fundamentais, separao dos poderes e deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. Just, Gustavo. Interprter les thories de linterprtation. Paris: LHarmattan, 2005. Souza Neto, Cludio Pereira e Sarmento, Daniel (orgs.). A constitucionalizao do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

[24] Anis e Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus. Legislao e Jurisprudncia LGBTTT. Braslia, 2007, em <www.mp.mg.gov. br/portal/public/interno/arquivo/ id/4145, acessado em 20/07/2013.

[25] Marcos Nobre, em um diagnstico sobre os vinte anos da Constituio Federal, formulou uma tendncia hipottica que apareceu retratada nas entrevistas: se pacfico que cabe ao STF produzir uma imagem ntegra da CF, o material a que ter de recor-

rer para tanto foi forjado em grande medida pelos tribunais inferiores. E estes continuaro a disputar a interpretao da CF, seja qual for o encaminhamento dado pelo STF, em Nobre, Marcos. Indeterminao e estabilidade: os 20 anos da Constituio Federal e as tarefas da pesquisa em direito. Novos Estudos, n. 82, 2008, p. 106. A tese desse artigo, a indeterminao social do direito, ao mesmo tempo institucional e normativa, oferece elementos analticos para embasar esse diagnstico. [26] Ver, para mais detalhes, Rodriguez, op. cit., p. 28: A obteno de uma resposta jurisdicional no faz cessar o debate dogmtico. Ele cessa em relao ao caso concreto, mas pode continuar em nome dos casos futuros que sejam semelhantes quele, sobre os quais aquela deciso poder vir a ter inuncia na condio de jurisprudncia. Por isso mesmo, a possibilidade de que o debate permanea ocorrendo na sociedade, mesmo diante de uma resposta jurisdicional j dada, tem importncia para a legitimidade e para a eccia do direito. [27] Cf. Princpios de Yogyakarta, em <http://www.clam.org.br/pdf/principios_de_yogyakarta.pdf>, acessado em 20/07/2013. [28] CF, art. 226, 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. [29] Por um lado, a invocao aos princpios (morais e jurdicos) apresentava-se como panaceia para solucionar todos os males da nossa prtica jurdica e constitucional. Por outro, a retrica principialista servia ao afastamento de regras claras e completas, para encobrir decises orientadas satisfao de interesses particularistas. Assim, tanto os advogados idealistas quanto os astutamente estratgicos souberam utilizar-se exitosamente da pompa dos princpios e da ponderao, cuja trivializao emprestava a qualquer tese, mesmo as mais absurdas, um todo de respeitabilidade. Isso tudo, parece-me, em detrimento de uma concretizao jurdica constitucionalmente consistente e socialmente adequada, em Neves, Marcelo. Entre Hidra e Hrcules. So Paulo: Martins Fontes, 2013, pp. ix-x.

do Estado, obrigando o registro de contrato de convivncia entre pessoas capazes, que vivam ou pretendam viver uma relao de comunho afetiva, independentemente de oposio de sexo entre os contratantes. Logo aps a deciso do stf e apesar de no mencionar o casamento homoafetivo, o stj reconheceu a habilitao para o casamento em uma deciso que beneciava um casal de lsbicas do Rio Grande do Sul; meses antes um juiz de primeira instncia em Jacare (sp) autorizava o primeiro casamento civil gay, com parecer favorvel do Ministrio Pblico. Vrios Tribunais de Justia estaduais, na sequncia, ordenaram aos cartrios a habilitao para o casamento e converso da unio estvel em casamento entre pessoas do mesmo sexo. Em 2013, o cnj procurou uniformizar nacionalmente o reconhecimento desse direito25. A luta de justicao ocorreu e prossegue em vrias arenas, no comeou e no terminou no stf26. A autonomia dos processos institucionalizados de tomada de deciso, que foi interpretada como mecanismo de estabilizao de expectativas, pode ser interpretada como possibilidade para o exerccio da luta de justicao que permite o aprendizado cruzado entre os vrios rgos e a inveno de novos direitos. Novos paradigmas (o casamento homoafetivo reconhecido no direito brasileiro) so denidos na luta de justicao. importante lembrar que o debate se benecia de experin cias legais e jurisprudncias de outros pases, e com a legislao internacional de direitos humanos em relao orientao sexual e identidade de gnero que se adensa em convenes e normas de soft law27. Esse caso um exemplo de que, em muitos temas, a luta de justicao no autrquica, mas se dene em redes que transcendem culturas jurdicas particulares. Mas a Constituio no reconheceu a unio estvel apenas entre homem e mulher28. No vou detalhar qual foi a justicao dada pelo stf. Apenas registro que nenhum juiz afastou o princpio de delidade Constituio. Em outras palavras, a justicao expressamente apresentada como se a Constituio j trouxesse inscrita essa possibilidade de reconhecimento: o debate especializado na atualidade ampliou o repertrio dos tipos de justicao aceitos na argumentao jurdica. Essas observaes sumrias indicam que o campo da teoria da argumentao est aberto, com possibilidade de defesas dos novos esquemas de justicao e crticas aos abusos29. Alm disso, um diagnstico realista precisa considerar o fato da fragmentao do direito brasileiro em regimes jurdicos diferentes. Mais que uma especializao temtica, a diviso entre os regimes exprime lgicas com relativa autonomia que se manifestam de vrias maneiras. Os vnculos entre os regimes e a Constituio so os mais diversos. Comparando entre os regimes, varia o grau de importncia de argumenNOVOSESTUDOS 96 JULHO 2013 45

tar com base na Constituio: de forma ocasional e indireta no direito antitruste, bancrio, mercado de capitais e societrio; frequente e necessria no direito tributrio, administrativo, urbanstico, direito de famlia, direito do menor. Para um regime especco, o peso do argumento constitucional depende do nvel jurisdicional em que se pratica a justicao: na primeira instncia judicial, a aplicao do direito penal e em muitas reas do direito civil se baseia primariamente nos respectivos cdigos; nas instncias superiores, a justicao se apoia com mais frequncia na Constituio. Dependendo dos regimes, a formao de paradigmas foi concluda mais rapidamente. o caso das vrias decises do stf que consolidaram uma jurisprudncia em matria tributria, o que no impediu a indeterminao para inmeros outros temas tributrios. As reformas do Judicirio introduziram mecanismos processuais visando a uniformizao da jurisprudncia para alguns regimes, cujos efeitos j se fazem sentir; mas o sucesso dessa poltica est em aberto. O certo que a fragmentao em regimes jurdicos um incentivo ao desenvolvimento de uma cultura jurdica restrita aos prossionais, porta-vozes de orientaes estratgicas ou de justicaes restritas aos casos. *** Um diagnstico da ordem constitucional ps-1988 deve levar a srio a indeterminao social do direito. Essa uma frmula para exprimir a articulao entre segurana jurdica e legitimidade do direito, a funo estabilizadora do direito e a luta por justicao que desaa os paradigmas aceitos, a multiplicidade de arenas institucionalizadas e a indeterminao normativa. O sinal emblemtico de que a denio do sentido da Constituio se projeta no tempo que o desnimo com algumas derrotas (convocao de uma Assembleia Constituinte distinta de um Congresso, sobre o afastamento de congressistas binicos, sobre retrocessos nas votaes do texto nal, sobre a prtica de interpretar a Constituio luz do direito da ditatura) no embotou o potencial emancipador inscrito na Constituio30. Resta saber em que medida a Constituio ser capaz de inltrar seus princpios normativos fundamentais nos vrios regimes jurdicos e nas vrias arenas decisrias. Nesse caso, a justicao que ocorre caso a caso se mediria luz dos modelos de sociedade inscritos na Constituio. Resta saber qual ser o signicado da nossa Constituio com o aprofundamento da democracia, o alargamento da esfera pblica jurdica e a intensicao da luta de justicao por direitos.
Samuel Barbosa professor do departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da usp e pesquisador do Ncleo Direito e Democracia do Cebrap.
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[30] Nobre, op. cit., pp. 99, 104.

Recebido para publicao em 8 de julho de 2013.

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