Conceitos fundamentais; O poder administrativo

1. Separao de poderes O primeiro conceito de que temos que partir para estudar o poder administrativo o conceito de separao de poderes. A expresso separao dos poderes tanto pode designar uma doutrina poltica como um princpio constitucional. Corresponde, desde logo, doutrina poltica que teve por objecto a estruturao do poder poltico do Estado, primeiro desenvolvida por Locke e subsequentemente celebrizada por Montesquieu. Consistia numa dupla distino: a distino intelectual das funes do Estado; distino poltica dos rgos que devem desempenhar tais funes. A separao dos poderes , depois, um princpio constitucional caracterstico da forma de governo democrtico-representativa e pluralista ocidental. A primeira consagrao do mesmo princpio obteve-se na Constituio dos EUA, de 1787. Os direitos fundamentais e o princpio da separao de poderes constituam, pois, o critrio e contedo essencial da Constituio moderna. No plano do direito constitucional, o princpio da separao dos poderes visou retirar ao Rei e aos seus Ministros a funo de legislar, deixando-lhes apenas a funo poltica e a funo administrativa. Visou, noutros termos, a separao ente o Legislativo e o Executivo, isto para evitar o despotismo da autoridade e para garantir o respeito pelos direitos do cidado- matria que poderia ser tocada apenas por lei geral e abstracta do Parlamento, e que a autoridade pblica deveria limitar-se a executar. No campo do Direito Administrativo, o princpio da separao dos poderes visou a separao entre a Administrao e a Justia, isto , retirar Administrao pblica a funo judicial e retirar aos Tribunais a funo administrativa uma vez que at esta alterao havia uma certa confuso entre as duas funes e os respectivos rgos. Foi esse o propsito da Lei de 16/24 de Agosto de 1790, ao estabelecer, na Frana, completa autonomia funcional entre os juzes, de um lado, e os agentes da Administrao, do outro. Sendo certo que a Constituio de 1976 acolhe o princpio da separao de poderes (art. 2. e 111. CRP), quais sero os corolrios actuais na parte em que tem a ver com as relaes entre a Administrao e a Justia? 1) Separao dos rgos administrativos e judiciais- tm que existir rgos administrativos dedicados ao exerccio da funo administrativa, e rgos judiciais dedicados ao exerccio da funo jurisdicional; 2) Incompatibilidade de magistraturas- no basta porm, que existam rgos diferentes: necessrio estabelecer que nenhuma pessoa possa simultaneamente desempenhar funes em rgos administrativos e judiciais (art. 216./2 CRP); j dizia Mouzinho da Silveira, no seu relatrio, as magistraturas administrativas so incompatveis com as judicirias, e as suas funes no se podem acumular em caso nenhum; 3) Independncia recproca da Administrao e da Justia- Mouzinho da Silveira dizia no seu relatrio que a autoridade administrativa independente da judiciria; este terceiro corolrio desdobra-se, por sua vez, em dois aspectos: 3.1 Independncia da Justia perante a Administrao- a autoridade administrativa no pode dar ordens autoridade judiciria, nem pode invadir a sua esfera de jurisdio, decidindo questes da competncia dos tribunais. Para assegurar este postulado bsico existem,

fundamentalmente, dois mecanismos jurdicos: o sistema de garantias de independncia da magistratura (art. 203. e 216. da CRP) e por outro lado, a regra legal de que todos os actos praticados pela Administrao pblica em matria da competncia dos tribunais judiciais so nulos e de nenhum efeito, por estarem viciados de usurpao de poder, pelo art. 133./2 al. a). 3.2 Independncia da Administrao perante a Justia- consiste numa proibio funcional de o juiz afectar a essncia do sistema de administrao executiva no pode ofender o ncleo essencial da discricionariedade, quando a lei confere aos rgos da Administrao poderes prprios, nem a autoridade caracterstica do acto administrativo (em especial, a sua fora de caso decidido, passado o prazo de impugnao).

2. O poder administrativo Para o Professor Marcello Caetano a administrao deixa de se caracterizar como uma funo para se afirmar como poder e o Professor Freitas do Amaral concorda com esta afirmao, acrescentando que a Administrao pblica , efectivamente, uma autoridade, um poder pblico- o poder administrativo. Mas em que consiste o poder administrativo, quais so as suas manifestaes e as suas principais consequncias? As manifestaes so: a) Poder regulamentar- a Administrao tem o poder de fazer regulamentos (199., al. c), 227:/ al. d) e 241. CRP), num sistema administrativo de tipo francs. Diferentemente, num sistema administrativo de tipo britnico, a AP no tem poder regulamentar normal: s pode fazer regulamentos nos casos em que o poder legislativo expressamente lhe confira essa competncia. Esses regulamentos que a Administrao tem o direito de elaborar so considerados como uma fonte de direito; b) Poder de deciso unilateral- enquanto no regulamento a AP aparece a fazer normas gerais e abstractas, embora inferiores lei, aqui a AP aparece-nos a decidir caos individuais e concretos. Perante um caso concreto, individualizado, perante o problema do Sr. A ou da empresa B, a AP tem o poder de definir unilateralmente o direito aplicvel a esse caso concreto. Este um poder unilateral, isto , pode a AP exerc-lo por exclusiva autoridade, e sem necessidade de obter o acordo do interessado. Esta definio unilateral obrigatria para os particulares e em nome do interesse colectivo que recebe da lei este poder de definio unilateral do direito aplicvel. O Professor Marcello Caetano fala, a este propsito, sobre a possibilidade de traar a sua prpria conduta ou a conduta alheia independentemente do recurso aos tribunais. A Administrao declara o direito no caso concreto, e essa declarao tem valor jurdico e obrigatria. c) Privilgio da execuo prvia- a lei d AP a faculdade de impor coactivamente aos particulares as decises unilaterais constitutivas de deveres ou encargos que tiver tomado e que no sejam por aqueles voluntariamente cumpridas. Vide art. 149./1 CPA. Isto porque a AP no tem apenas o poder de definir unilateralmente o direito, mas tambm, salvo nalgumas matrias, o poder de promover por si prpria a execuo forada desse direito, se o particular no se conformar voluntariamente com a definio

feita. Entretanto, o particular tem, depois disso, o poder de recorrer aos tribunais para impugnar a definio feita, pedindo a anulao do acto administrativo. d) Regime especial dos contratos administrativos- o que um contrato administrativo?art. 178./1 CPA acordo de vontades pelo qual se constitui, modifica ou extingue uma relao jurdica administrativa. A AP tem um regime especial porque para esta garantir a satisfao do interesse pblico, fica a dispor de prerrogativas ou privilgios de que as partes nos contratos civis no dispe. Corolrios do poder administrativo: a) Independncia da Administrao perante a Justia- tribunais comuns incompetentes para se pronunciarem, em termos definitivos, sobre as questes administrativas; b) Foro administrativo- entrega de competncia contenciosa para julgar os litgios administrativos no aos tribunais judiciais mas aos tribunais administrativos. A existncia de um foro administrativo uma das caractersticas fundamentais que decorrem da concepo da AP como poder. c) Existncia de um Tribuna de Conflitos- tribunal superior, de funcionamento intermitente, que se destina a decidir, em ltima instancia, os conflitos de jurisdio que surjam entre os tribunais administrativos e os tribunais comuns.

PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SOBRE O PODER ADMINISTRATIVO Como lembra Vital Moreira, as Constituies no so hoje somente o estatuto da pessoa colectiva Estado, definindo as suas atribuies, as suas competncias e os seus rgos, mas abrange tambm princpios essenciais dos ramos infra-constitucionais do direito. Em maior ou em menor medida, os vrios compartimentos do direito, tanto do direito pblico, como mesmo do direito privado, tm as suas bases na Constituio. Se existe um ramo do direito pblico como presena significativa na Constituio , a par do direito penal, o direito administrativo. A constituio administrativa o direito constitucional administrativo. Vamos ento enunciar os princpios constitucionais da actividade administrativa material a do 266. da CRP. De recordar que os princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor forma possvel. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada. Eles impem a optimizao de um direito ou de um bem jurdico. Os princpios coexistem (normas antinmicas excluem-se).

A. Princpio da prossecuo do interesse pblico (266. CRP) este o princpio motor da Administrao pblica. A AP actua, move-se, funciona para prosseguir o interesse pblico. O interesse pblico o seu nico fim. Mas a AP no pode prosseguir o interesse pblico de qualquer maneira, mas tem que faz-lo dentro de certos limites, com respeito por determinados valores. Surgem assim dois princpios: o princpio da legalidade e o princpio pelo respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos

particulares. Dentro dos limites assim fixados sua aco, a AP muitas vezes investida pela lei de um espao de autonomia, que corresponde aquilo a que se denomina por poder discricionrio: no se trata de um poder arbitrrio, mas de um poder legal, jurdico, regulado e condicionado por lei. O exerccio do poder discricionrio , com efeito, condicionado pela ordem jurdica. Diz nos a CRP no n.2 do art. 266. que esse poder deve ser exercido com igualdade (princpio da igualdade) proporcionalidade (p. da proporcionalidade), justia (p. da justia), imparcialidade (p. da imparcialidade) e boa f (p. da boa f). Vamos continuar a ordem. O que o interesse pblico? Numa primeira aproximao pode definir-se como interesse colectivo, o interesse geral de uma determinada comunidade, o bem-comum; So Toms de Aquino: aquilo que necessrio para que os homens no apenas vivam, mas vivam bem; Jean Rivero: representa a esfera de necessidades a que a iniciativa privada no pode responder e que so vitais para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus membros. Esta noo de interesse pblico traduz uma exigncia: exigncia de satisfao das necessidades colectivas. Rogrio Soares distingue interesse pblico primrio (definio e satisfao compete aos rgos governativos do Estado, no desempenho das funes legislativa e poltica) e interesse pblico secundrio (definio feita pelo legislador, mas cuja satisfao cabe AP no desempenho da funo administrativa). Corolrios do princpio da prossecuo do interesse pblico a) b) c) d) a lei que define os interesses pblicos a cabo da administrao; A noo de interesse pblico uma noo de contedo varivel; Definido o interesse pblico pela lei, a sua prossecuo torna-se obrigatria pela AP; O interesse pblico delimita a capacidade jurdica das pessoas colectivas pblicas e a competncia dos respectivos rgos: o chamado princpio da especialidade; e) S o interesse pblico definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante de qualquer acto da Administrao; f) A prossecuo de interesses privados em vez do interesse pblico constitui corrupo; g) A obrigao de prosseguir o interesse pblico exige que a AP adopte em relao a cada caso concreto as melhores solues possveis, do ponto de vista administrativo: o chamado dever de boa administrao.

B. Dever de boa administrao O princpio da prossecuo do interesse pblico, constitucionalmente consagrado, implica a existncia de um dever de boa administrao, quer dizer, um dever de a Administrao prosseguir o bem comum da forma mais eficiente possvel. O dever de boa administrao est expressamente previsto na alnea c) do art. 81. da CRP, mas o art. 10. CPA, estende-o a toda a actividade da AP. A ideia tambm a de satisfazer da forma mais expedita e racional possvel o interesse pblico constitucional e legalmente fixado.

 um dever jurdico, mas um dever jurdico imperfeito, porque no comporta uma sano jurisdicional, isto porque os tribunais s podem pronunciar-se sobre a legalidade das decises administrativas, e no sobre o mrito dessas decises. O dever de boa administrao , pois, um dever jurdico imperfeito, mas existe, apesar disso, como dever jurdico que em certos casos assume certa relevncia jurdica, por exemplo: a) a violao por qualquer funcionrio pblico, dos chamados deveres de zelo e aplicao constitui infraco disciplinar, e leva imposio de sanes disciplinares ao funcionrio responsvel; b) no caso de um rgo ou agente administrativo praticar um facto ilcito e culposo que resultem prejuzos para terceiros, o grau de diligncia e de zelo empregados pelo rgo ou agente contribuem para definir a medida da sua culpa e, consequentemente, os termos e limites da sua responsabilidade.

C. Princpio da legalidade A AP existe para prosseguir o interesse pblico e este o seu norte, o seu guia, o seu fim. Mas AP no pode prosseguir o interesse pblico de qualquer maneira, e muito menos de forma arbitrria: tem de faz-lo com observncia de um certo nmero de princpios e de regras. Designadamente, a AP tem de prosseguir o interesse pblico em obedincia lei: o que se chama princpio da legalidade. Hoje este princpio encontra-se formulado no nosso texto constitucional- art. 266./2. Tradicionalmente, o princpio da legalidade era definido por Marcello Caetano como: nenhum rgo ou agente da AP tem a faculdade de praticar actos que possam contender com interesses alheios seno em virtude de uma norma geral anterior. A doutrina mais recente entende o princpio da legalidade como os rgos e agentes da AP s podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. Esta definio tem vantagens em relao definio tradicionalmente: a) Definio de uma forma positiva, e no negativa, dizendo-se o que a AP deve ou pode fazer; b) Abarca todos os aspectos da actividade administrativa; c) Lei no apenas um limite actuao da Administrao, mas tambm o fundamento da aco administrativa- hoje em dia no h um poder livre de a Administrao fazer o que bem entender, pelo contrrio, vigora a regra de que a Administrao s pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faa princpio da competncia (pode fazer-se o apenas aquilo que a lei permite).

Contedo, objecto e modalidades Contedo: subordinao da Administrao pblica a todo o bloco legal (Hauriou); Objecto: princpio da legalidade tem por objecto todos os tipos de comportamento da Administrao Pblica;

Modalidades: o princpio da legalidade comporta duas modalidades: a preferncia de lei e a reserva de lei. A preferncia de lei consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode contrariar o bloco da legalidade, sob pena de ilegalidade; a reserva de lei consiste em que nenhum acto de categoria inferior lei pode ser praticado sem fundamento no bloco de legalidade. Excepes ao princpio da legalidade: a) Teoria do estado de necessidade: em circunstncias excepcionais, em verdadeira situao de necessidade pblica como por exemplo, em estado de guerra, em estado de stio, calamidade natural a AP, se tanto for exigido pela situao, fica dispensada de seguir o processo legal estabelecido para circunstncias normais e pode agir sem forma de processo, mesmo que isso implique o sacrifcio de direitos ou interesses dos particulares. Claro que posteriormente, ter de indemnizar os particulares cujos direitos assim tiverem sido sacrificados; Art. 3./2 CPA: d-se cobertura legal ao estado de necessidade e nessas situaes, est fora de dvidas que o estado de necessidade no constitui uma excepo ao princpio da legalidade: a prpria lei que o consagra; b) Teoria dos Actos polticos: no em rigor uma excepo ao princpio da legalidade; segundo ela, os actos de contedo essencialmente poltico, os actos materialmente correspondentes ao exerccio da funo poltica, no so susceptveis de recurso contencioso perante os tribunais administrativos; para o Professor Freitas do Amaral no correcto dizer se que quando se praticam actos polticos no se deve obedincia Constituio e lei: o que acontece que para esses casos no h uma sano jurisdicional: pode haver outra, mas sano jurisdicional no h; c) Poder discricionrio da Administrao: no se afigura como um princpio da legalidade, mas um modo especial de configurao da legalidade administrativa. Com efeito, s h poderes discricionrios a onde a lei os confere como tais, havendo neles sempre, pelo menos, dois elementos vinculados por lei a competncia e o fim. Alm de que existem hoje importantes regras jurdicas que enquadram e condicionam normativamente o exerccio do poder discricionrio por exemplo, a obrigao de fundamentar, o princpio da justia, o princpio da imparcialidade, o princpio da igualdade, o princpio da proporcionalidade, etc. No h assim qualquer excepo ao princpio da legalidade.

Natureza e mbito do princpio da legalidade A doutrina alem tem vindo a formular uma distino com grande insistncia, que contrape a administrao agressiva e a administrao constitutiva/prestadora de servios. De facto, por vezes a AP aparece-nos como autoridade, como poder, a impor sacrifcios aos particulares; a esta administrao chama a doutrina alem administrao agressiva, porque ela agride os direitos e interesses dos particulares. Ex: quando probe, quando expropria, quando nacionaliza, quando d uma ordem, quando revoga uma licena, quando recusa uma autorizao (AP est, no fundo, a sobrepor-se aos direitos e interesses dos particulares, sacrificando-os.) Pelo contrrio, noutros caos, a AP aparece-nos como prestadora de servios e de bens, nomeadamente quando funciona como servio pblico: no servio pblico escolar, assegurando educao aos cidados; ou no servio de segurana social, etc.

D. Princpio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares Professor Freitas do Amaral no concorda com a expresso utilizada pela parte final do art.266./1 CRP. A expresso utilizada um neologismo destinado a designar o que na generalidade dos pases de chama interesses legtimos. No obstante, o Professor continua utilizada, em virtude da aceitao generalizada que a expresso encontrou no s na Lei Constitucional, como na lei ordinria. Por outro lado, quando se diz na Constituio que a AP deve respeitar os direitos e interesses dos cidados, essa terminologia tambm no feliz, por dois motivos: no esto em causa apenas direitos e interesses dos cidados portugueses, mas de todos os indivduos e porque alem destes esto em causa direitos e interesses legalmente protegidos das pessoas colectivas, e no apenas dos indivduos. Pergunta-se: qual o sentido do art. 266./1 da CRP? Significa, fundamentalmente, que a prossecuo do interesse pblico no o nico critrio da aco administrativa, nem tem um valor ou alcance ilimitado. H que prosseguir, sem dvida, o interesse pblico, mas respeitando simultaneamente os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares. Essas outras formas de proteco, que existem para alm do princpio da legalidade, so muito numerosas. Destaco algumas das mais relevantes: extenso da responsabilidade da Administrao aos danos causados por factos causais, bem como por actos lcitos que imponham encargos ou prejuzos especiais e anormais aos particulares, concesso aos particulares de direitos de participao e informao, no procedimento administrativo, antes de tomada da deciso final (100. e ss CPA); imposio do dever de fundamentar em relao aos processos administrativos, que afectem directamente os interesses legalmente protegidos dos particulares (art.124. CPA), etc.

No direito subjectivo (direito satisfao de um interesse prprio), essa proteco directa e imediata; no interesse legtimo (direito legalidade das decises que versem sobre interesse prprio), essa proteco indirecta e de segunda linha.

E. Poder discricionrio da Administrao J foi visto que a Administrao est subordinada lei nos termos do princpio da legalidade. Mas a verdade que a lei no regula sempre do mesmo modo os actos a praticar pela Administrao Pblica: umas vezes pormenoriza, outras vezes associa situao jurdica por si definida uma nica consequncia jurdica, antes habilita a Administrao a determinar essa mesma consequncia. Ou, por outras palavras, a regulamentao legal da actividade administrativa umas vezes precisa, outras vezes imprecisa.

Primeiro exemplo: consideremos o chamado acto tributrio, isto , o acto pelo qual a AP faz a liquidao dos impostos directos e declara ao contribuinte qual o montante que ele tem de pagar, a ttulo de um determinado imposto. Nesta matria, as leis definem a incidncia do imposto, a matria colectvel, a taxa devida, etc. um trabalho que podia praticamente ser feito por computador. Em casos como este, a lei regula todos os aspectos da aco administrativa, em que a administrao desempenha tarefas puramente mecnicas, at chegar a um resultado que o nico resultado legalmente possvel. Aqui, ns temos que dizer que a lei vincula totalmente a Administrao. Ela no tem a possibilidade de efectuar qualquer escolha. O acto administrativo um acto vinculado: acto de autoridade, manifestao do poder administrativo, deciso unilateral que define o direito no caso concreto, e o define em termos que so obrigatrios, quer para as autoridades administrativas, quer para os particulares e, designadamente, para o seu destinatrio. A lei regula todos os aspectos daquilo que a Administrao deve fazer. Segundo exemplo: quando existiam ainda Governadores Civis (adoptando o exemplo do Professor Freitas do Amaral), a sua nomeao cabia ao Governo, podendo este escolher qualquer cidado portugus, desde que fosse maior para desempenhar as funes de governador civil. Ou seja, a nomeao era um acto discricionrio em bastantes aspectos. A lei praticamente nada diz, nada regula, e atribui uma significativa margem de autonomia AP: e esta que tem que decidir, segundo os critrios em que cada caso entender mais adequados prossecuo do interesse pblico.

Temos, portanto, num caso actos vinculados, no outro, actos discricionrios. Vinculao e discricionariedade so, assim, as suas formas tpicas pelas quais a lei modela a actividade da AP. Os actos so vinculados quando praticados pela Administrao, no exerccio de poderes vinculados; so discricionrios quando praticados no exerccio dos poderes discricionrios.

Quase todos os actos administrativos so simultaneamente vinculados e discricionrios. So vinculados em relao a certos aspectos, e discricionrios em relao a outros. No caso do acto tributrio, a vinculao quase total, mas mesmo assim, h uma pequena zona em que existe discricionariedade: que a lei d normalmente um prazo AP para praticar estes actos, e dentro deste prazo a AP pode escolher livremente o momento, o dia e a hora, em que pratica o acto. uma margem mnima de discricionariedade, mas existe. No segundo exemplo (antiga nomeao do Governador Civil), a autonomia que era conferida ao Governo era muito ampla, mas a lei estabelecia diversas condicionantes, por exemplo: competncia para nomear Governadores Civis era afecta ao Conselho de Ministros, por proposta do Ministro da Administrao Interna. O aspecto da competncia para a prtica do acto um aspecto vinculado: se outro rgo o fizesse, o acto seria ilegal. Assim, a competncia sempre vinculada, mesmo nos actos discricionrios.

Por fim, de atentar que o fim do acto administrativo sempre vinculado: norma que confere um poder discricionrio confere-o para um certo fim- se o acto pelo qual se exerce esse poder for praticado com a inteno de prosseguir o fim que a norma visou, esse acto legal; se o acto for praticado com um fim diverso daquele para que a lei conferiu o poder discricionrio, ilegal. Finalmente, a deciso administrativa tem de respeitar certas directivas emanadas de certos princpios de Direitos vinculativos da actividade da Administrao (proporcionalidade, igualdade, imparcialidade, etc). Portanto, a discricionariedade no total. Em rigor, no h actos totalmente vinculados, nem actos totalmente discricionrios. Assim, quando na linguagem corrente se fala em actos vinculados, est-se a falar em actos predominantemente vinculados; e quando se fala em actos discricionrios, entende-se actos predominantemente discricionrios.

Natureza Para haver discricionariedade necessrio que a lei atribua Administrao o poder de escolha entre vrias alternativas diferentes de deciso, quer o espao de escolha esteja apenas entre duas decises contraditoriamente opostas, quer em vrias decises escolha numa relao disjuntiva. Pergunta-se: a escolha livre? Por outras palavras: pode o rgo competente escolher livremente qualquer uma das vrias solues conformes com o fim da lei? Primeiramente, o Professor Freitas do Amaral, juntamente com Afonso Queir responderam afirmativamente a esta questo, referindo que o poder discricionrio () consiste () numa outorga de liberdade, feita pelo legislador Administrao, numa intencional concesso de poder de escolha, ante a qual se legitimam, como igualmente legais, igualmente legais, todas as decises que couberem dentro da srie, mais ou menos ampla, daquelas entre as quais a liberdade de aco administrativa foi pelo legislador confinada. O Professor Freitas do Amaral veio a reformular a sua resposta, defendendo a resposta negativa questo. O processo de escolha a cargo do rgo administrativo no est apenas condicionado pelo fim legal em termos de se poder afirmar serem indiferenciadamente admissveis face da lei todas as solues que o respeitem. A realidade actual demonstra que tal processo ainda e sobretudo condicionado e orientado por ditames que fluem dos princpios e regras gerais que vinculam a AP, estando assim o rgo administrativo obrigado a encontrar a melhor soluo para o interesse pblico demonstra, noutros termos, que o poder discricionrio no um poder livre, dentro dos limites da lei, mas um poder jurdico. Vieira de Andrade, na esfera de Rogrio Soares refere que a discricionariedade no uma liberdade, mas uma competncia, uma tarefa que corresponde a uma funo jurdica. A Administrao no remetida para um arbtrio, ainda que prudente, no se pode fundar na sua vontade as decises que toma. A deciso administrativa tem de ser racional. A discricionariedade no dispensa, pois, o agente de procurar uma s soluo para o caso: aquela que se considere, fundamentalmente, a melhor do ponto de vista do interesse pblico.

Como sublinha Vieira de Andrade, a melhor soluo no necessariamente uma nica deciso deduzvel e abstracto da lei: sempre h-de ficar para a Administrao uma margem de apreciao e deciso, sob pena de se negar o poder discricionrio.

Em suma: na discricionariedade, a lei no d ao rgo administrativo competente liberdade para escolher qualquer soluo que respeite o fim da norma, antes o obriga a procurar a melhor soluo para a satisfao do interesse pblica de acordo com princpios de actuao. A discricionariedade no uma liberdade, mas um poder-dever jurdico.

Fundamento e significado Cabe agora interrogarmo-nos sobre o fundamento e o significado do poder discricionrio da Administrao. Porque em certos casos a lei regula o exerccio dos poderes administrativos com grande mincia, com grande pormenor, e noutros casos remete a deciso para o rgo administrativo, que se torna, desse modo, no legislador do caso concreto. No seria uma exigncia lgica do princpio da legalidade que tudo estivesse minuciosamente regulado pela lei e que no fosse deixada nenhuma margem de discricionariedade aos rgos da Administrao? i. A verdade que isso seria, no plano prtico, impossvel e inconveniente. H casos em que a lei pode regular todos os aspectos como sucede, por exemplo, nos impostos - e nesses casos, a actuao da AP uma actuao mecnica, dedutiva, que se traduz numa mera aplicao da lei abstracta ao caso concreto, por meio de operaes lgicas e matemticas; O legislador reconhece, na maioria dos casos, que no lhe possvel prever antecipadamente todas as circunstncias em que a Administrao vai ter de acuar: nem lhe possvel consequentemente dispor acerca das melhores solues para prosseguir o interesse pblico; Existem ainda razes prticas que acrescentam a relaes jurdicas: que o poder discricionrio visa, antes de tudo, assegurar o tratamento equitativo dos casos individuais. Vieira de Andrade relembra que no um mal necessrio que deva ser reduzido ao mnimo, antes desempenha um papel positivo e indispensvel, quer para a realizao do interesse pblico, quer para a defesa adequada do interesse dos particulares. Juridicamente, o poder discricionrio fundamenta-se quer no princpio da separao de poderes, quer na prpria concepo de Estado Social de Direito, que no prescinde, mas antes supe uma margem de autonomia jurdica.

Rogrio Soares: leis no podem ser a figurao abstracta, at ao milmetro, do que ir ser cada um dos actos administrativos, que apenas lhe acrescentam tempo, lugar e destinatrios concretos. Nestes novos domnios, o papel da lei o de ser um instrumento director e ordenador duma deciso que cabe ao 2. poder.

ii.

Qual o significado do poder discricionrio? Representar uma excepo ao princpio da legalidade? Ser que poder discricionrio significa poder arbitrrio?

Como foi j referido, s h poder discricionrio quando, e na medida em que, a lei o confere. Hoje, o poder discricionrio, como todo o poder administrativo, no um poder inato, um poder derivado da lei: s existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura. Mais, este s pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, para o fim com que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos princpios jurdicos de actuao. Por ltimo, o poder discricionrio controlvel juridicamente. Por todas estas razes, o poder discricionrio no uma excepo ao princpio da legalidade, mas sim uma das formas possveis de estabelecer a subordinao da Administrao lei.

mbito Quais os aspectos que a discricionariedade pode abranger na actuao da Administrao pblica? Os aspectos so os seguintes: a. O momento da prtica do acto; b. A deciso de praticar ou no certo acto administrativo - muitas vezes este aspecto vinculado, mas tambm pode ser discricionrio; c. A determinao dos factos e interesses relevantes para a deciso o legislador no define ou programa abstractamente os pressupostos de que depende a hiptese a actuao administrativa; assim, a hiptese legal, tem de ser concretizada em cada caso pelo agente, para determinar, em regra atravs de avaliaes prprias, se se verificam os pressupostos reais de aplicao da medida estabelecida; d. A determinao do contedo concreto da deciso a tomar; e. A forma a adoptar para o acto administrativo; f. As formalidades a observar na preparao ou na prtica do acto administrativo; g. A fundamentao ou no da deciso nem sempre a lei impe a fundamentao do acto legislativo (art. 124. CPA); ento, naqueles em que ela no imponha tal obrigao, discricionria a deciso de fundamenar o acto; h. A faculdade de apor, ou no, no acto administrativo, condies, termos, modos e outras clusulas acessrias, bem como a determinao do respectivo contedo (art.124.CPA).

Limites O poder discricionrio da Administrao pode ser limitado juridicamente por duas formas diferentes: ou atravs do estabelecimento de limites legais, ou atravs da chamada autovinculao. Os limites legais so aqueles que resultam da prpria lei. Alm disso, tambm os princpios constitucionais relativos ao exerccio da actividade administrativa (266./1 CRP) condicionam qualquer deciso administrativa discricionria.

Por outro lado, pode haver limites que decorram de auto-vinculao. Com efeito, no mbito da discricionariedade que a lei confere Administrao, esta pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas: Pode exerc-los caso a caso, adoptando em cada caso a soluo que lhe parecer mais ajustada ao interesse pblico. Nesta hiptese, a Administrao reserva-se o direito de apreciar casuisticamente as circunstancia e os condicionalismos de cada caso concreto e ser em funo dessas circunstancias e condicionalismos que a Administrao tomar a sua deciso. Mas a Administrao pode exercer de outra maneira: na base de uma previso do que poder vir a acontecer, ou na base de uma experiencia sedimenta ao longo de vrios anos de exerccio dos seus poderes, a Administrao pode elaborar normas genricas em que enuncie os critrios a que ela prpria obedecer, na apreciao de cada tipo de casos. Essas normas genricas podem ter a natureza de regulamentos, ou podem ser normas genricas de outro tipo, mas correspondem sempre ideia de que a Administrao enuncia previamente os critrios de acordo com os quais vai exercer o seu poder discricionrio. Deste modo se satisfaz o princpio da igualdade de tratamento. Mas ateno: o facto de a Administrao estar vinculada ao respeito das normas que ela prpria elaborou, no faz com que fique absolutamente impedida de fundamentadamente mudar de critrio na apreciao de casos semelhantes: o interesse pblico eminentemente varivel e pode exigir hoje uma orientao, e impor depois uma linha de actuao diferente ou at contrria s normas antes estabelecidas.

Por seu lado, cumpre chamar a ateno para o seguinte: a possibilidade de auto-vinculao da Administrao pblica no ilimitada. Primeiro, a Administrao no pode auto-vincular-se com desrespeito do artigo 112./5 da CRP; depois, deve podem haver casos em que a lei queria que a Administrao exera efectivamente caso a caso o seu poder de apreciao das circunstncias concretas. Conclumos, por conseguinte, que, nos casos em que exista poder discricionrio s pode ser exercido dentro dos limites que a lei para ele estabelecer, ou dentro dos limites que a Administrao se tenha validamente imposto a si mesma. Mas como garantir a observncia e o respeito pelos limites do poder discricionrio? o problema do controlo do seu exerccio.

Controlo do seu exerccio Modalidades: a actividade da Administrao est sujeita a vrios tipos de controlos, que podem ser classificados, por um lado, em: Controlos de legalidade e controlos de mrito;

Os controlos de legalidade so aqueles que visam determinar se a Administrao respeitou a lei ou a violou.

Os controlos de mrito so aqueles que visam avaliar o bem fundado das decises da Administrao, independentemente da sua legalidade (se foram financeiramente convenientes ou inconvenientes, socialmente oportunas ou inoportunas, tecnicamente correctas ou incorrectas, etc); Controlos jurisdicionais e controlos administrativos, por outro.

Os controlos jurisdicionais so aqueles que se efectuam atravs dos tribunais; Os controlos administrativos so aqueles que so realizados pelo rgo da Administrao

Como se cruzam estas classificaes? Da forma seguinte: O controlo da legalidade em princpio pode ser feito pelos tribunais e pela prpria Administrao, mas em ltima anlise compete aos tribunais; O controlo de mrito s pode ser feito pela Administrao.

O que em rigor o mrito dos actos administrativos? Do mrito do acto administrativo compreende-se duas ideias: a ideia de justia e a ideia de convenincia: A justia a adequao desse acto necessria harmonia entre o interesse pblico especfico que ele deve prosseguir e os direitos subjectivos e os interesses legalmente protegidos dos particulares eventualmente afectados pelo acto; A convenincia a sua adequao ao interesse pblico especfico que justifica a sua prtica ou necessria harmonia entre esse interesse e os demais interesses pblicos eventualmente afectados pelo acto. Note-se que a justia dos actos administrativos passou, entretanto, para o campo da legalidade: o que resulta do art. 266./2 da CRP.

mbito- Como que vrios controlos incidem sobre o poder discricionrio da Administrao? Os poderes conferidos por lei Administrao ou so vinculados, ou so discricionrios ou como sucede normalmente so em parte vinculados e em parte discricionrios. O uso de poderes vinculados que tenham sido exercidos contra a lei objecto dos controlos da legalidade. O uso de poderes discricionrios que tenham sido exercidos de modo inconveniente objecto dos controlos de mrito. A legalidade de um acto administrativo ou seja, a conformidade dos aspectos vinculados do acto com a lei aplicvel pode ser sempre controlada pelos tribunais administrativos, e pela Administrao. O mrito de um acto administrativo ou seja, a conformidade dos aspectos discricionrios do acto com a convenincia do interesse pblico s pode ser controlado pela Administrao.

Impugnao de actos discricionrios (com que fundamento pode ser atacado um acto
administrativo discricionrio?)

Podem ser impugnados com fundamento em incompetncia, j que a competncia do rgo sempre vinculada; Fundamento em vcio de forma, por preterio de formalidades essenciais que devessem ser observadas antes da tomada de deciso; Fundamento em violao da lei; Fundamento em quaisquer defeitos da vontade, nomeadamente, em erro de facto, que o mais frequente.

- Por um lado, controlo administrativo de mrito sobre o bom ou mau uso de poder discricionrio; - Por outro lado, controlo jurisdicional de legalidade sobre o acatamento ou no das prescries legais no exerccio de poderes administrativos que, para alm desses aspectos vinculados, sejam poderes discricionrios.
(O desvio de poder no a nica ilegalidade possvel e tpica do exerccio de poderes discricionrios fora do seu sim.)

F. Princpio da justia Temos que averiguar em que sentido est utilizada a palavra justia no art. 266./2 da CRP. Do ponto de vista histrico, esta surge, primeiramente, associada ideia de represso do mal; depois, aparece como uma funo do Estado e da lei; seguidamente, Aristteles vem dizer que para se ser justo preciso, alm do respeito pela lei, respeitar a igualdade; Entretanto, Plato traa o abandono da concepo individualista de justia, vendo nela o critrio da organizao geral do Estado e da sociedade, passando a falar-se em Estado justo; com S. Toms de Aquino surge a ideia de justia supra-legal; finalmente, justia como valor ou conjunto de valores que so anteriores e superiores lei e que, portanto, devem orientar a elaborao das leis pelos governantes, e permitem aos cidados critica-las e, eventualmente, desobedecer-lhes: justia supra-legal. Significado actual: segundo o Professor Freitas do Amaral esta pode ser definida como o conjunto de valores que impe ao Estado e a todos os cidados a obrigao de dar a cada um o que lhe devido em funo da dignidade da pessoa humana. Elementos da definio: Justia como um conjunto de valores para o Professor, este conceito deve ser suficientemente abrangente para poder ser adoptado como instrumento de interpretao e crtica do direito positivo; (Se os valores so estabelecidos pela lei divina, natural, pela razo
humana, pela conscincia universal ou pelo sentimento jurdico colectivo, depende de opes filosficas e intelectuais de cada um.);

Os valores que integram o conceito de justia impe uma obrigao e impe-na quer ao Estado quer aos cidados; A obrigao que decorre da justia a obrigao de dar a cada um o que lhe devido; O critrio geral orientador acerca do que ou no devido a cada um h-de ser definido em funo da dignidade da pessoa humana.

Anlise literal do art. 266/2 CRP sobre o princpio em questo: Justia est para alm da legalidade; Artigo trata apenas o dever de actuar com justia que se impe Administrao; Quando a CRP diz que a AP deve respeitar o princpio da igualdade, da proporcionalidade, da justia e da boa f est a desdobrar a ideia de justia em algumas noes que sempre foram consideradas, desde Aristteles; estes so, ento, subprincpios que se integram no princpio da justia.

G. Princpio da igualdade A igualdade impe que se trate de modo igual o que juridicamente igual e de modo diferente o que juridicamente diferente, na medida da diferena. Ou seja, como vem sendo o reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia, que o princpio da igualdade se projecta fundamentalmente em duas direces: Proibio de discriminao;

Uma medida discriminatria, e , por conseguinte, proibida por violao do princpio da igualdade, se estabelece uma identidade ou uma diferenciao de tratamento para a qual, luz do objectivo com que ela visa prosseguir, no existe justificao material bastante. Como averiguar se uma medida ou no discriminatria?: iiiiiiPerceber, atravs da interpretao, qual o fim visado pela medida administrativa; Isolar as categorias que, para realizar tal fim, so, nessa medida, objecto de tratamento idntico ou diferenciado; Questiona-se se, para a realizao do fim tido em vista ou no razovel, luz dos valores dominantes do ordenamento, proceder quela identidade ou distino de tratamento.

Obrigao de diferenciao

Parte da ideia de que a igualdade no absoluta e cega. Da que haja, na prpria Constituio e nas leis, a previso da adopo de medidas administrativas especiais de proteco em relao aos mais desfavorecidos, s classes mais pobres da sociedade, etc. tambm ao abrigo desta noo que se tem defendido, sobretudo a partir dos EUA, a ideia de proteco das minorias.

H. Princpio da proporcionalidade O princpio da proporcionalidade constitui uma manifestao constitutiva do Estado de Direito (art.2.CRP). Na verdade, est fortemente ancorada a ideia de que, num Estado de Direito Democrtico, as medidas dos poderes pblicos no devem exceder o estritamente necessrio para a realizao do interesse pblico. A proporcionalidade o princpio segundo o qual a limitao de bens ou interesses privados por actos de poderes pblicos deve ser adequada e necessria aos fins concretos que tais actos prossegue, bem como tolervel quando confrontada com esses fins. A definio evidencia as trs dimenses essenciais do princpio: Adequao medida tomada deve ser causalmente ajustada ao fim que se prope atingir; Necessidade a medida administrativa deve ser, dentro do universo das abstractamente idneas, a que lese em menor medida os direitos e interesses dos particulares; do ponto de vista do princpio da proporcionalidade, a medida administrativa necessria assim a medida menos lesiva; Equilbrio exige que os benefcios que se esperam alcanar com uma medida administrativa adequada e necessria suplantem, luz de certos parmetros materiais, os custos que ela por certo acarretar.

Em suma: se uma medida concreta no for simultaneamente adequada, necessria e equilibrada ao fim tendo em vista com a sua adopo, ela ser ilegal por desrespeito do princpio da proporcionalidade.

I. Princpio da boa f Art. 6.-A do CPA em vigor e art. 10. do Projecto do novo CPA A ideia geral desta autonomizao assenta na necessidade premente de criar um clima de confiana e previsibilidade no seio da Administrao Pblica. Hoje, tambm a AP est obrigada a obedecer bona fide nas relaes com os particulares. Mais: ela deve mesmo dar, tambm a, o exemplo aos particulares da observncia da boa f, em todas as suas vrias manifestaes. O princpio da boa f um princpio dotado de elevado grau de abstraco, mas a sua concretizao possibilitada atravs de dois princpios bsicos: o princpio da tutela da confiana legtima e o princpio da materialidade subjacente. Quer dizer: a boa f determina a tutela das situaes de confiana e procura assegurar a conformidade material e no apenas formal das condutas aos objectivos do ordenamento jurdico.

Ideia de proteco de confiana a) Exige-se uma justificao para essa confiana, isto , a existncia de elementos objectivos capazes de provocarem uma crena plausvel;

b) Igualmente necessrio o investimento de confiana, isto , o desenvolvimento efectivo de actividades jurdicas assentes sobre a crena consubstanciada; c) Surge a imputao da situao de confiana, implicando a existncia de um autor a quem se deva a entrega confiante do tutelado;

Princpio da materialidade subjacente a) Boa f requer que o exerccio de posies jurdicas se processo em termos de verdade material, no bastando apurar se tais condutas apresentam uma conformidade formal com a ordem jurdica, mas impondo-se uma ponderao substancial dos valores em jogo; b) A primazia da materialidade subjacente vem cobrir todas as situaes em que as exigncias formais desrespeitadas no devam implicar uma deciso negativa.

J. Princpio da imparcialidade Tomando a expresso letra, imparcial significa o contrrio de parcial e, portanto, ser imparcial no tomar o partido de uma das partes em contenda. Est contido no art. 6. do CPA em vigor e o art. 9. do Projecto do novo CPA. O princpio tem duas vertentes: a) Vertente negativa Traduz a ideia de que os titulares de rgos e os agentes da Administrao Pblica esto impedidos de intervir em procedimentos, actos ou contratos que digam respeito a questes do seu interesse pessoal ou da sua famlia, ou de pessoas com quem tenham relaes econmicas de especial proximidade, a fim que no possa suspeitar-se da iseno ou rectido da sua conduta. Este dever de no intervir aprofundado pela lei (CPA em vigor, art. 44. a 51.). O CPA, nesta vertente, distingue dois tipos de situaes: situaes de impedimento e situaes de suspeio. Os caos qualificados como impedimento so mais graves que os qualificados como situaes de suspeio. A grande diferena que existe entre uns e outros esta: havendo uma aco de impedimento, obrigatria por lei que a substituio do rgo ou agente administrativo. Nas situaes de suspeio, a substituio no automaticamente obrigatria, mas apenas possvel, tendo de ser requerida pelo prprio rgo ou agente que pede escusa de participar naquele procedimento ou pelo particular que ope uma suspeio quele rgo ou agente e pede a sua substituio por outro. b) Vertente positiva A imparcialidade aparece-nos como o dever, por parte da Administrao Pblica, de ponderar todos os interesses pblicos secundrios e os interesses privados equacionveis para o efeito de certa deciso antes da sua adopo. Esta obrigao de ponderao comparativa implica um aprecivel limite discricionariedade administrativa. Nesta vertente positiva da imparcialidade

encontrar o juiz administrativo a via para anular os actos que demonstre terem sido praticados sem a ponderao de interesses nos termos mencionados. A ausncia de ponderao dos diversos interesses em jogo a qual, na maioria dos casos, detectada pela fundamentao - , pois, o vcio em que o princpio da imparcialidade aparece a suportar