Catarina Lima

HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS

Apontamentos do livro base da cadeira

Catarina Lima Periodificao adoptada: existem dois perodos na Histria do Direito Portugus: o primeiro corresponde a uma ordem jurdica essencialmente pluralista; o segundo a uma ordem jurdica essencialmente monista. A transformao de uma na outra opera-se com a concentrao nas mos do Estado das fontes de produo jurdica, quase de modo exclusivo. 1140-1415 O primeiro perodo coexiste uma srie de factos normativos de provenincia diversa- romana, germnica, cannica, islmica e judaica, correspondendo a uma heterogeneidade de fontes: costume, direito prudencial, direito a que chamaramos supra-estatal, direito local, etc; pluralismo tico -religioso correspondendo insero, no contexto do reino, de comunidades judaicas e mouras, dotadas de direito prprio. No h ento um domnio do di reito emanado do poder central, estando ns longe da figura de Estado mas apenas perante figuras da respublica, do dominium, do rei publicae, etc que, por seu lado, estavam limitadas pelo pluralismo jurdico. O jurista, como arqutipo, um conditor iuris, cultor de um direito sem fronteiras, nem sempre promulgado politicamente nas comunidades que o utilizam.

NO PERODO PLURALISTA, E EM TERMOS GERAIS, PODEMOS AFIRMAR QUE H QUATRO FONTES DO DIREITO: - O costume, ou seja, o direito consuetudinrio, em que normas no escritas, mas aceites por todos e com o peso da antiguidade, so aplicadas com fora de lei; - O direito prudncial, ou seja, aquele que tem origem na lei romana e na sua interpretao; - O direito supra-estadual, proveniente da Igreja Catlica atravs do direito cannico; - E o direito local, ou seja, a lei criada pelos juristas para resolver os casos concretos. evidente que com esta multiplicidade de fontes de direito podemos tirar um conjunto de concluses, nomeadamente que era inexistente qualquer poder central que emanasse o Direito com fora obrigatria geral; que havia uma pluralidade de instituies com vocao legislativa; que os juristas no s interpretavam, como tambm criavam a Lei; que o fim ltimo do homem era visto de uma perspectiva metafsica, o que levava a que tudo tivesse, aos olhos do homem medieval, uma perspectiva espiritual (normalmente associado ideia de pecado); que o reino curvava-se perante o poderio da repblica crist (unidade

Catarina Lima imposta pela igreja de forma a garantir a paz e a prosperidade dentro da Europa); e que o rei era visto como um mero senhor no meio de outros senhores que eram praticamente seus iguais.

Especificidades:
No primeiro perodo a que chamaramos pluralista, o direito corresponde a uma concepo do mundo bem marcada, onde tudo possui uma dimenso espiritual. A prpria comunidade poltica encontra-se delimitada em funo dos prprios fins e da estrutura da repblica crist. A comunidade poltica mais uma instituio entre as demais, no podendo reivindicar a primazia hierrquica, nem suprimir direitos e prerrogativas. A republica crist constitui a unidade na qual o homem encontra a mxima realizao, no existindo verdadeiro poder fora da repblica crist e a prpria personalidade jurdica corresponde integrao do homem na ordem religiosa, moral e jurdica. O pago e o herege so inimigos naturais, sendo a guerra um processo poltico e econmico militar e religioso, da o valor tico traduzido na guerra justa. A antiga ordem jurdica reduzia o inimigo vencido no-cristo escravido. A Europa constitui ento um todo conceptualmente hierarquizado, deixando de o ser com as descobertas: estas permitiram o convvio de uma srie de povos ento at a desconhecidos, com os quais nenhumas relaes an teriores serviriam de ttulo ao direito de guerra e que no tinham, ao contrrio dos vizinhos islmicos, no tinham relativamente aos europeus, condies de facto ou elementos religiosos para formularem pretenses de conquista. Estes factos colocaram um problema terico de laicizao do direito internacional suficiente para retirar a justificao ao velho edifcio anterior. A comunidade crist deixava de constituir um mundo fora do qual as relaes eram e hostilidade e dentro do qual, mais do que de sociedade, eram de comunidade. Decerto, o fortalecimento dos estados europeus e as suas rivalidades tornava s por si muito frgeis as possibilidades de uma Europa hierarquizada. As consequncias das Descobertas no se fizeram sentir unicamente no plano de direito internacional, mas tiveram a maior importncia no campo do nosso direito interno: levaram criao de um aparelho poltico -administrativo prprio, baseado em conceitos de descentralizao; criao de um novo Estado - o da ndia, e um reino, o do Brasil; estabelecimento de rgos legislativos prprios; aparecimento de um aparelho judicirio especfico; expanso da organizao eclesistica; recurso ao direito romano chamado a suprir o direito nacional, inadequado para regulamentar situaes que no estavam previstas e que o nosso legislador, pela inexperincia carecida pelo legislador.

Catarina Lima Os descobrimentos foram, em Portugal, um dos motivos de centralizao e do desenvolvimento do Estado, ao qual trouxeram novos meios de aco e novas preocupaes. Com as exigncias de um poder susceptvel de mobilizar recursos do pas, era imprescindvel uma vontade poltica suficiente para vencer as hesitaes e as oposies. Mediante os recursos das Descobertas, a Coroa fortalecer-se- perante o clero, em relao ao qual deixar de depender da boa vontade tributria e do seu know how cultural. Nascia uma mentalidade administrativa formadora do Estado, com funes essencialmente polticas.

1415-at aos dias de hoje

Como separar os perodos um do outro?

Tomemos a data da conquista de Ceuta-1415-por termo final do primeiro perodo e incio do segundo. a data que marca o incio das Descobertas e estas representam, como j foi visto, um factor de maior importncia na vida nacional. A tomada de Ceuta no pode ser entendida como a causa de todos os efeitos de uma poca individualizada; valor simblico das navegaes, que condicionaram de maneira decisiva a sociedade nacional. H sempre continuidade histrica.

Catarina Lima Na segunda poca, surge o conceito moderno de Estado com a sua pretenso de deter o direito, comeando por disciplinar o valor do costume, do direito prudencial e do direito supra estatal, proclamando a reduo do direito aos factos jurdicos por ele promulgados; identificao do direito com a lei, ao mesmo tempo que impe a unidade religiosa. O jurista deixa de ser um prudente e convertido progressivamente em jurista burocrtico, posto aos fins polticos do estado e depois dos seus fins administrativos. O direito passa a ter unicamente o valor que o Estado lhe assina, cuja ideia de promulgao se apresenta como elemento necessrio, ainda de que maneira implcita, prpria noo de direito; a vontade do Estado afirma-se de tal modo determinante que repudia a simples exegese dos doutores. 1. Subdiviso do segundo perodo: elemento de continuidade nele expresso pela dialctica da concentrao do direito nas mos do Estado, de que foi participante o Estado liberal; todavia, existem factores de diversidade a atentar, sobretudo elementos pr e ps-revoluo de 1820; Monista formal-1415-1820; monista material-1820-at aos dias de hoje;

2. A partir de 1820, d-se uma mutao dramtica no direito pblico, cujas ideologias correspondentes ditaram a consagrao de um novo direito privado, nascido este ltimo formalmente em 1867, com o aparecimento do primeiro Cdigo Civil. Nesta altura d-se como que uma unificao do direito nacional, sob a gide das ideias liberais.

Elementos comuns s duas pocas do segundo perodo: Elemento caracterstico de todo o segundo perodo- a conquista das fontes de direito por parte do Estado, paulatinamente convertido na personagem da cena jurdica. Este implanta progressivamente reformas administrativas uniformizantes, sendo dois momentos significativos, o reinado de Sebastio, a que chamaramos reinado de direito administrativo, e as reformas liberais inspiradas por Mouzinho da Silveira. Em segundo lugar, a expresso paradigmtica da administrao filipina, que imps prpria administrao do Ultramar critrios de centralizao, uma fiscalizao constante e uma burocratizao minuciosa; absolutismo personificado por D. Joo V, possvel pelo afluxo das riquezas brasileiras, fruto tardio das descobertas e da expanso; A Revoluo de 1820 que gerou o estado moderno em Portugal, com a ideia de direitos naturais do homem, a de igualdade perante a lei, a da soberania popular,

Catarina Lima a do governo representativo, da separao de poderes, a da monarquia limitada, a de uma Constituio, apresentam razes antigas, por vezes em consagraes prticas.

1POCA DO SEGUNDO PERODO; ELEMENTOS ESPECFICOS Caractersticas: a) estabilidade do direito publico e desenvolvimento progressivo das doutrinas politicas; b) permanncia das linhas mestras do direito privado; c) caracter translatcio do trabalho dos juristas. a) At aos comeos do liberalismo, assistimos manuteno do ncleo essencial do direito poltico, sendo as alteraes graduais, operadas de modo lento e por vezes insensivelmente. b) As doutrinas polticas apresentam uma marcada continuidade, podendo dizer-se que cada lance inovador constitua apenas o desenvolvimento lgico de premissas anteriores, realizado, por vezes, com base em modelos e influncias estrangeiras. No direito privado ainda mais visvel a respectiva permanncia, dando mesmo a sensao de imobilidade da ordem jurdica; A coluna central do nosso direito - as Ordenaes- mantse, contendo e disciplinando muitos sectores do direito pblico; A s reformas legislativas pombalinas no representaram uma renovao criadora do nosso direito: as diferentes solues materiais integraram as tradies do direito nacional, ditando uma falta de relevncia inovadora do consulado pombalino.

Houve um conjunto de caractersticas que foram destacantes da primeira poca do segundo perodo, entre as quais as seguintes: - A estrutura e modo de funcionar do direito pblico mantm-se inaltervel, mantendo-se a ideia de repblica Crist e dos seus dogmas, nos seus principais fundamentos; - Os juristas mantiveram as suas funes de comentrio glosa, ou seja, de interpretar a lei romana atravs de explicaes doutrinrias; e de casumismo, ou seja, de julgamentos de casos concretos em que no haveria legislao aplicvel; - Estabiliza-se, de uma vez, o direito privado atravs da criao de ordenaes, ou seja, da compilao do conjunto de leis em que se baseava o direito privado de ento.

Catarina Lima esta ltima caracterstica que no fundo consiste no marco distinti vo que inicia a poca monista. Com a expanso martima, os monarcas tomam conscincia da necessidade de uma legislao especfica para uma situao de expanso, vendo o direito romano como local natural de onde deveriam decalcar as leis de que necessitavam. A ideia de domnio que lhe estava implcito favoreceu a sua implantao pelos monarcas, que vendo -o como algo relativamente completo, e reunido pelas ordenaes, fez com que criassem uma primeira efectiva centralizao do poder. Entenda -se com isto que o monismo s se concretiza de um modo formal, ou seja, na concentrao progressiva da aco legislativa nas mos do estado, e no um monismo material, que s mais tarde viria, pois subsistem diversas fontes do direito material, isto devido inexistncia de uma constituio ou de um cdigo civil. 10- Segunda poca do segundo perodo. Caractersticas especficas Na segunda poca do segundo perodo (1820 at nossos dias) assistimos a trs caractersticas fundamentais: - Os juristas passaram a ser, de uma vez por todas, meros interpretes da lei j legislada, tendo de respeitar a letra da lei; - Um monismo material, ou seja, a criao de uma constituio e de um cdigo civil, que concentravam entre si virtualmente todo o direito pblico e privado, fazendo da Lei principal fonte do direito. Isto ocorre com a sistematizao da lei, elevando ao seu estatuto mximo a actividade legisladora do estado, bem como a sua compilao. - Um monismo formal, que consistia no facto de apenas o estado poder legislar, havendo um novo processo de formao de leis, em que ou o estado cria as leis, ou delega esse poder a rgos supra ou infra -estaduais. Porque que a doutrina se mantm praticamente inalterada? Do sculo XV aos finais desta poca, o trabalho da doutrina apresenta -se uniforme, sendo as nuances estabelecidas nas diferentes centrias, de grau e progresso. Ela parte de um direito nacional que, embora formalmente prioritrio no quadro das fontes, foi em si lacunoso. Foi no direito romano que se encontraram os motivos inspiradores no trabalho de construo sistemtica e o terreno de eleio para as respectivas experincias. Ex: As prprias obras de Pascoal e seus discpulos so elucidativos de quo pouco se caminhou a este respeito nos domnios do direito nacional, sendo com recurso aos materiais da ordem jurdica romana que se processou. O acentuado carcter lacunoso do direito portugus no consentia outra coisa. Os prprios

Catarina Lima conceitos das Ordenaes foram largamente baseados nos romanos e deles subsidirios.

Podemos assim considerar a ordem jurdica nacional qualitativamente inalterada durante toda esta poca.

Segunda poca do segundo perodo. Caractersticas especficas.

Na segunda poca, as ideias sobre o Estado e o indivduo adquirem nova fora, por virtude da construo sistemtica que delas se faz. Estas ideias so erigidas em sistema e entre si conjugadas, apoiando-se e completando-se mutuamente, apresentando dinamismo revolucionrio capaz de por em causa a prpria concepo de mundo enquanto reportada ao fenmeno poltico. A prpria ordem jurdica tambm passa a ser concebida como sistema. 1. Substituio dos privilgios da nao pela ideia de constituio escrita; 2. Convico do poder reformador das normas constitucionais e

consequncia de que todos os factos normativos a el tm que se conformar; 3. Exaltao da lei relativamente a todas as outras fontes de direito ; 4. Aptido da lei em formar o pretendido conjunto sistemtico postulado pela constituio- teorizao do direito como funo do Estado; 5. Carcter sistemtico que insitamente o iderio da constituio escrita emprestava ordem jurdica; 6. Regras logicas de deduo e os comandos expressos permitem descobrir as solues aplicveis aos casos sem uma formulao especfica; as lacunas seriam aparentes 7. Plenitude do ordenamento jurdico expresso tcnica no movimento codificador; 8. As Ordenaes, mais do que um conjunto de preceitos, so um conjunto de lacunas, com legislao avulsa; 9. A construo de uma ordem jurdica unitariamente monista, iniciada com a publicao dos primeiros diplomas constitucionais, s alcanou o estdio de maioridade com a promulgao do Cdigo Civil de 1867 - O prprio Cdigo Comercial de Ferreira Borges, de 1833, no apresentava nehuma inovao profunda.

Catarina Lima Assim, at promulgao da Obra de Seabra, a doutrina conservara os processos de trabalho da poca anterior. Assim, as alteraes por ele produzidas na estrutura do ordenamento jurdico ao e stabelecer como fontes exclusivas a lei e o costume, traduziram no campo da cincia d direito, uma adaptao de preceitos. Com isto, o trabalho dos prudentes deixou de ser inovador para ser meramente interpretativo ou exegtico da vontade do Estado. A prpria exposio ordenada das matrias, globalmente encarada, decaiu por comparao ao perodo anterior, comprovando-o o confronto das obras de Melo Freire e os seus seguidores imediatos com a produo literria surgida aps o Cdigo Civil. O Cdigo Civil apresentava-se como um plano inovador, dispondo as matrias por forma indita e cuja assimilao doutrinria se processou com dilatadas delongas e mediante o auxlio da experincia sistemtica -dogmtica da doutrina estrangeira.

Catarina Lima O perodo monista A justia e o direito suprapositivo A justia

23+24- A justia como condio da sociedade, a justia universal A sociedade do perodo monista era, fundamentalmente, uma sociedade teolgica, ou seja, atribua a tudo uma dimenso metafsica ou espiritual. Da que a noo de justia para eles era mais importante que a prpria noo de direito. Este ltimo, em vez de ser o mais fundamental, sendo a justia uma meta do prprio direito, v reduzido o seu mbito para uma mera ferramenta na busca da justia. Acreditava-se que a sociedade s poderia ser justa se os indivduos que a compunham fossem todos justos. necessrio compreender que, para o homem medieval, a necessidade de salvar as almas a maior prioridade. A salvao de almas s poderia ser concretizada atravs da virtude, entendida esta ltima como o hbito de praticar o bem. O vcio ser o inverso, ou seja, o hbito de praticar o mal. A virtude seria uma garantia da prpria justia, pois pensava-se que quem praticasse o bem mereceria mais o bem do que aquele que praticasse o mal. Sendo o bem comum a salvao das almas, entende -se porque que a justia, de um modo universal, seria entendido como a defesa do bem comum. 25- A justia particular A justia, quando vista de uma perspectiva particular, ou seja, da perspectiva do indivduo e no na da comunidade, como o caso da justia universal, era entendida como a atribuio a cada um daquilo que lhe era devido. Esta noo prende-se com a de a cada um o seu. Este seu no era visto de uma perspectiva material. O seu no seriam bens terrenos . O seu era entendido como uma focalizao no indivduo do bem comum, ou seja, seria a salvao da alma do indivduo, a bem -aventurana eterna. O indivduo que fosse virtuoso, que tivesse o hbito de praticar o bem, podia ou no ser recompensado no mundo terreno, mas tinha a garantia de ser recompensado no cu. 26- A justia particular: a determinao do seu

Catarina Lima A Justia pressupe, para a determinao do seu contedo, um acto deliberativo que no se configura como uma operao de lgica formal, mas assenta na considerao do seu, como sendo algo ordenado aos fins de algum. O seu seria tudo quanto fosse necessrio realizao do fim do Homem (fsico ou metafsico) ditado pela Natureza respectiva e de tudo o que lhe til apenas lhe ser devido enquanto no colectivamente considerados. prejudica os demais, individualmente ou

A natureza da justia seria uma vontade constante e o propsito desta a atribuio do seu a cada um. 27- As modalidades da Justia. Para entender o que era devido a cada um os tericos eclesisticos dividiram a justia particular em vrias modalidades para melhor garantir a sua defesa: De acordo com a Escolstica, de influncia Aristotlica: - A comutativa, de pendor sinalagmtico, ou seja, baseada na dependncia recproca dos indivduos, afirmava a necessidade de garantir o equilbrio entre as pessoas, ou seja, defender a igualdade entre as pessoas no seu tratamento; - A distributiva, que seria a justia tendo em conta as desigualdades natur ais entre as pessoas, como a sua capacidade de realizao e o seu pendor para o bem. Esta modalidade da justia desenrolar -se-ia segunda uma lgica geomtrica, em quem tem mais deveria mais e o inverso. (6-4 como 4-3) A das sete partidas, cdigo castelhano em que a justia entendida como tendo trs modalidades: - A espiritual, ou seja, aquela que se prende com a salvao das almas; - A poltica, entendida como o trabalho efectuado em prol da comunidade; - A contenciosa, ligada fundamentalmente aos litgios judiciais. A de lvaro Pais, em que haveria cinco modalidades distintas: - A latria, ou dever de obedincia para com Deus; - A obedincia, ou seja, o dever de acatar os mandamentos dos superiores; - A disciplina, entendida como respeito pelos inferiores; - A dulia, concebida para como o respeito para com aqueles dignos de honra e considerao; - A equidade, que mais no era do que o respeito pelos iguais.

Catarina Lima A da igreja referida no tpico anterior. 28- A justia objectiva A justia, de uma perspectiva objectiva, seria entendida como uma postura de recta conduta. Mas onde buscar um exemplo daquilo que seria uma recta conduta, visto no existir a perfeio na terra? Foram buscar a resposta ao direito romano. Para este, o modelo de conduta a seguir seria a do homem mdio, concretamente no bom pai de famlia (bonus pater familias), visto como um exemplo credvel para as pessoas. Sendo a igualdade com Deus impossvel, restava-lhes a semelhana com a conduta deste. 29- Justia e direito Como j foi referido anteriormente, a articulao entre os conceitos de justia e direito era diferente daquela que se faz hoje. Para o homem da idade mdia o direito era visto apenas como um meio de garantir a justia, sendo subserviente a este. O direito suprapositivo e o direito humano

30- O direito divino Na idade mdia o direito suprapositivo era essencialmente o direito cannico, teorizado pelos membros da igreja, que assim regulavam as relaes entre os vrios reinos da repblica crist, e garantiam assim a supremacia cultural da igreja. Desde cedo os tericos ou doutores da igreja viram-se com sinceras dificuldades em fazer uma distino clara entre o que seria o direito divino e o direito natural, acabando por se chegar a uma ideia vaga da supremacia do direito divino, sendo este que influenciava a formao do direito natural, emanante ao homem. 31- Da lei eterna ao direito natural Entre os autores medievais merecem destaque Santo Agostinho e S. Toms de Aquino. Para o primeiro haveria trs nveis de direito: - A lei eterna, que a razo e vontade de Deus que manda conservar a ordem natural e probe que ela seja perturbada conjuga o voluntarismo com o racionalismo; - A lei natural inscrita por Deus no corao dos Homens;

Catarina Lima -A lei Humana criada pelo Homem para resolver situaes da vida concreta; O segundo indicava quatro nveis de direito: - A lei eterna, expressa como a vontade de Deus, e que consistiria nos princpios que governam o mundo e que so anteriores prpria existncia humana; - A lei Natural, que seria a iluminao do homem pela lei eterna, ou seja, seria a adaptao para o homem das partes da lei eterna que lhe eram referentes; - A lei divina, sendo esta a verso positiva (escrita) da lei eterna revelada aos homens atravs das sagradas escrituras; - A lei humana, consistindo na articulao das outras leis inteligveis aos homens para a aplicao ao caso concreto. Para S. Toms, a lei eterna estaria no topo de toda a legislao universal, sendo que o direito natural e o direito divino existem num patamar inferior mas dependente do topo, e finalmente o direito humano, no nvel mais baixo, consistiria na articulao das outras todas de forma a adapta -lo situao humana. 32- Pluralidade de entendimentos quanto ao direito natural Quanto base ou fonte de origem do direito natural, as divises seriam inevitveis, consoante se considerasse uma base mais racional, caso de Ulpiano, que defendia que o direito natural era eminente do instinto, sendo esta uma viso mais profana da origem do direito natural, visto concluir-se que ele produto, antes de mais da natureza, e s indirectamente proveniente de Deus. Outra viso era defendida por Gaio. Baseava-se na ideia de que o homem atingia o conhecimento do Direito Natural atravs da razo. A consequncia bvia disto era uma perspectiva sacral do direito natural, proveniente directamente de Deus, identificando-se, portanto, com o direito divino. 33+34- Importncia da lei divina e da lei natural As leis divinas e naturais assumiam uma importncia de tal ordem elevada qu e eram consideradas superiores legislao dos monarcas e ao prprio costume. Um exemplo deste ltimo caso c em Portugal foi a da Vindita Privada, que consistia no costume de os nobres poderem exercer a vingana privada, atravs de duelos geralmente mortais, praticando a justia pelas prprias mos. O monarca portugus D. Afonso IV tentou abolir esta prtica invocando a sua violao clara do direito natural e divino (no matars).

35- O princpio da imutabilidade e inderrogabilidade dos direitos divino e natural

Catarina Lima O direito natural e o direito divino eram tidos como sendo inalterveis e eternos. No entanto, cedo se apercebeu de que seria necessrio uma certa mutabilidade, pelo menos nalguns preceitos, de forma a permitir uma adaptao s novas situaes que surgiriam ao longo do decurso da histria. No que respeita ao direito divino afirmou-se o facto de existir duas forma de leis distintas, as mveis, ou seja, aquelas que seriam mutveis, tendo como caracterstica principal o facto de apenas aconselharem/ demonstrarem/ permitirem o que se deve fazer, e as imveis, sendo imutveis, seriam os dogmas inalterveis da igreja, visto revestirem-se de um carcter imperativo. O direito natural, pelas mo de S. Toms, seria entendido como tendo tambm dois nveis, o primrio, constitudo pelos princpios bsicos e imutveis do agir humano, que poderiam ou no ser imediatamente inteligveis aos homens, e o secundrio, cujos princpios seriam ligeiramente mutveis por soma ou subtraco de significado, e que eram interpretativos das normas primrias. Estas alteraes s poderiam ser efectuadas por mentes iluminadas. Acontece que, apesar da sua supremacia, tanto o direito natural como o divino poderiam ser dispensados pelo Papa, embora s em casos excepcionais. O critrio utilizado era em caso de equidade, em que poderiam ocorrer trs motivos diferentes, a Magna Causa, ou utilidade comum; a Causa Probabilis, ou evitar de uma situao grave; e a Justa Causa, ou causa justa. 36- O ius gentium O ius gentium era entendido como o direito dos homens, mas um direito humano que precede a lei escrita, sendo universal. No fundo seria o direito consuetudinrio no seu mbito mais alargado, o seu mbito mundial ou intercultural. Seria inferior ao nvel que o direito natural e o divin o, mas superior ao direito civil. Direito positivo supra regna O direito cannico e o direito romano

37- Nota introdutria Antes de iniciar esta seco, uma distino h que efectuar, a coroa em sentido material, ou seja, o objecto que se colocava sobre a cabea do monarcas, e a coroa em sentido imaterial, ou seja, o poder poltico que era prprio dos reis. O direito cannico era um direito supra-estatal, concebido inicialmente para ordenar a vida eclesistica, cedo superou o seu mbito inicial. O direit o romano,

Catarina Lima embora no adoptado como cdigo por si, foi adoptado como modelo a seguir, e aceite como fonte para o direito internacional. Feito este esclarecimento iniciemos o estudo da ordem cannica, ordenamento jurdico por excelncia da poca em questo. 38+39- As fontes do direito cannico O direito cannico teve vrios fontes na sua elaborao: A sagrada escritura, ou seja, a Bblia, dividido em duas fontes individuais: - O antigo testamento, onde se encontram preceitos cerimoniais, entendido como os formalismos das cerimnias religiosas; preceitos judiciais, nomeadamente atravs da discrio dos costumes judaicos; e finalmente preceitos morais; - O novo testamento, donde se faz o decalque do direito divino, aquele revelado directamente por deus; do direito divino-apostlico, que consiste no desenvolvimento por parte dos apstolos do direito divino; e do direito apostlico, que consiste nas normas criadas pelos apstolos no esprito do sistema do direito divino. A tradio, constituda por um saber translatcio (perpetua-se atravs das geraes), e que aceite como verdade pela igreja. Tem trs modalidades, a inhesiva, explcita nas sagradas escrituras; a declarativa, implcita nas escrituras, e a constitutiva, que no vem nas sagradas escrituras. O costume, que para o direito cannico deveria ser aceite pela razo, deter uma certa antiguidade, ter racionalidade, e reunir a consensualidade. 40- Cnones e decretais Outra fonte do direito cannico , evidentemente, a legislao elaborada pela igreja, nomeadamente os cnones compilados como decretais. Os cnones eram determinaes efectuadas pelo Papa, quer em conclio, ou seja, em assembleias eclesisticos de mbito alargado, quer atravs da cria, entendida por assembleias de dimenses restritas em que o Papa s, ou acompanhado pelos cardeais, emitia leis com fora obrigatria para a igreja. Eram estas as duas formas de criao dos cnones. O corpus juris canonici era entendido como sucessivas compilaes de cnones, que ao longo do tempo (desde o sculo XII at ao sculo XIV) se efectuaram, sendo normal distinguir dentro dele duas modalidades distintas, os decretos, feitas por iniciativa do Papa, mais propriamente do Papa Graciano atravs da cria, e que tinham como funo eliminar os cnones discordan tes, e

Catarina Lima as decretais, elaboradas e organizadas pelos conclios, embora por iniciativa papal. Tanto os decretos como as decretais foram organizados pela seguinte lgica: - Tinha de se ter em conta o mbito de aplicao de cada um; - Uma lei posterior revogava uma anterior; - A regra geral podia ser contornada por uma regra especial; - A regra geral podia ser violada por uma regra excepcional. A compilao de cnones no corpus juris canonici deu -se atravs de cinco momentos distintos: - O Decretum, da autoria de Graciano, foi elaborado em 1140, e foi a primeira organizao de cnones discordantes; - Os Decretais, cinco volumes elaborados por iniciativa de Gregrio IX em 1234; - O livro Sexto, recolha de decretais posteriores a 1234, elaborado por inicia tiva do Papa Bonifcio VIII; - As Clementinas, tambm conhecido por Stimo, contm as decretais elaboradas at 1313; - Finalmente as Extravagantes ou Vagantes Extra conjunto de decretais que estavam dispersas do mbito das outras compilaes. 41- A doutrina A doutrina o fruto do trabalho interpretativo dos juristas. Estes estendiam que o seu mbito de estudo no recaia s sobre o corpus juris civilis como tambm sobre o corpus juris canonici, procurando, por vezes, fazer uma sntese entre os dois, formando o chamado utrumque juris, direito que surge da unio do sagrado e do profano, de importncia extrema para os estudos legais actuais. 42- Concrdia e concordata Para concluir a matria de fontes do direito cannico resta referir as concrdia s e as concordatas, que foram pactos ou acordos entre o monarca de um reino e o clero. A distino entre eles deve-se fundamentalmente ao facto de as concrdias terem uma natureza local, sendo estabelecidas entre o rei e o clero nacional, enquanto que as concordatas teriam uma natureza internacional, sendo estabelecidas entre o rei e a Cria Romana. 43- Penetrao do direito cannico na Pennsula

Catarina Lima O direito cannico foi aplicado em territrio nacional, sendo estabelecido a sua importncia nacional na cria de Coimbra (1211), quando se integrou o direito cannico no direito nacional, atribuindo a este a supremacia em termos de aplicao nos tribunais nacionais. Importante ser referir que j antes disto o direito cannico era aplicado com fora obrigatria ger al, simplesmente a partir desta data fica estabelecido de vez o seu estatuto. 44- Restries recepo do direito cannico No entanto, os monarcas nacionais no permitiram igreja uma to fcil implantao do seu domnio. Para salvaguardar os interesses dos monarcas instituiu-se o beneplcito rgio, que afirmava que o direito cannico s poderia ser aplicado a nvel nacional mediante a aprovao do prprio monarca. Esta foi a forma encontrada por alguns monarcas, nomeadamente D. Pedro, para limitarem o poder do clero. Desculpando-se com o facto de querer fiscalizar as leis para garantir que os princpios do direito divino e natural so respeitados, conseguiu evitar que o clero se descontrolasse nos seus poderes. 45+46- Aplicao do direito cannico nos tribunais O direito cannico foi aplicado nos tribunais nacionais, no s nos eclesisticos, onde era o nico direito existente, como tambm nos tribunais civis ou seculares. Nos primeiros, determinava-se quem que estava sujeito aos tribunais eclesisticos por dois critrios, o primeiro era a matria, ou seja, a questo em disputa; e o segundo era a pessoa, ou seja, os membros do clero s poderiam ser julgados em tribunais eclesisticos. Nos tribunais civis foi utilizado inicialmente como direito preferencial, passando depois apenas ser aplicvel em casos de pecado. IUS REGNI Direito legislado 48- Os ordenamentos jurdicos anteriores constituio da nacionalidade portuguesa Anteriores ao estabelecimento da nacionalidade houve grande nmero de Direitos que influenciaram o direito portugus, sendo de destacar pela sua fora abrangente e importncia de aplicao o Direito Visigtico. Este direito teve quatro monumentos de suprema importncia: - O Cdigo de Eurico, elaborado em 476 ou pelo prprio rei Eurico, ou ento por seu irmo Teodorico II, tendo sido parcialmente reconstrudo por lvaro DOrs. Seria fundamentalmente germnico nos seus princpios;

Catarina Lima - O Brevirio de Alarico, tambm chamado Lex Romana Visigothorum, seria promulgado em 506, tendo como principais fontes as constituies imperiais e as obras dos juristas romanos, como Gaio, tendo, por isso, um fundo doutrinrio essencialmente romano; - O Cdigo de Leovilgildo, tambm denominado Codex Revisus, obra do rei com o mesmo nome, tendo sido escrito entre 572 e 586, sendo uma reviso do Cdigo de Eurico; - O Cdigo Visigtico em si, o mais importante de todos. Quanto ao mbito de aplicao dos dois primeiros monumentos, duas tendncias divergentes se afirmam: - A primeira afirma a territorialidade dos cdigos, ou seja que foram aplicados sem distino sobre os romanos e os visigodos, desde de que habitantes do reino. Sendo assim o Cdigo de Eurico ter sido revogado pelo Brevirio que lhe posterior; - A outra tese a da personalidade ou dualidade legislativa, que afirma que enquanto o Cdigo de Eurico se aplicava aos visigodos, o Brevirio aplicara -se aos habitantes hispano-romanos do reino. Esta ltima tese foi a vigorante at meados do sculo XX, denominada por tese clssica. Desde a tem predominado a tese da territorialidade at hoje. Os argumentos para as duas teses tm sido os seguintes: - O primeiro que nenhum dos dois afirmam o seu mbito de aplicao, mas tambm nenhum dos dois afirma que no era aplicado de forma dualista; - Apesar de tudo, o Cdigo foi sujeito a uma forte romanizao, mas em contra ponto no se pode generalizar esta afirmao de forma a sustentar a territorialidade; - Existem normas que expressamente afirmam o seu mbito territorial no Cdigo de Eurico, mas no se pode partir deste facto para afirmar que todo o Cdigo era de mbito territorial; - No Brevirio probe-se expressamente a aplicao de qualquer outro cdigo, mas isto pode s aplicar-se ou referir-se aos habitantes romanos; - A lei de Teuvis, surgida do Brevirio, regulava as custas processuais. Ora se apenas neste cdigo se faz aluso a este facto deve ter sido com a inteno de revogar o Cdigo. No entanto h que ter em ateno que as custas processuais poderiam ser reguladas atravs do Direito Consuetudinri o.

Catarina Lima 49- O cdigo visigtico O cdigo Visigtico foi elaborado em 654 pelo rei Recesvindo. Teria como base os cdigos anteriores completando-os. Este cdigo teria sido aquele que maior influncia teve no Direito portugus, tendo conhecido duas revises, ambas no sculo VII, a primeira pela mo de Ervgio, monarca que criaria a chamada formula ervigiana, sendo esta a reviso oficial. Pouco depois fez -se uma reviso no oficial que integrou no cdigo visigtico novas leis. 50- A aplicao do cdigo visigtico Quanto aplicao do Cdigo Visigtico em Portugal, existem duas teses distintas: - Uma que afirma que at ao sculo XII existem vrias referncias ao Cdigo Visigtico, mas que a partir do sculo XIII se assiste a um corte profundo e brusco na aplicao do direito visigtico; - A segunda tese afirma que at o sculo XII foi frequentemente invocado, nem que seja s de forma translactcia, tendo no sculo XIII perdido lentamente a importncia visto surgirem as leis rgias e uma renovao do direito romano Justiniano. Prova deste processo sero os decretos de Soeiro Gomes. 51- Leis de Leo, Coiana e Oviedo. A sua vigncia em Portugal. Crias e Conclios enquanto rgos legislativos As leis referidas no ttulo deste captulo tm origem em diversas assembleias, que ou foram Crias ou ento Conclios. A distino pouco clara, por vezes at falvel a seguinte: - No conclio a maioria dos presentes so indivduos ligados vida eclesistica, sendo a matria tratada aquela que se prende com a dimenso espiritual d a vida e as sanes de carcter religioso; - As crias eram formadas por uma maioria de indivduos ligados ao lado secular da existncia, sendo a matria tratada aquela que se prende com a dimenso civil da existncia e as sanes civis ou materiais. Estas leis tiveram uma importncia reduzida, sendo tomadas mais como orientao do que como leis vinculatrios para os tribunais portugueses. 52- Leis gerais portuguesas Foi a partir dos sculos XIII e XIV que os monarcas comearam a aperceber -se da importncia fundamental de concentrar em si o poder legislativo dentro do reino. Com efeito s atravs da acumulao de poderes poderiam garantir a sua supremacia e a unidade do reino. Para justificar esta concentrao basearam -se

Catarina Lima no direito romano Justiniano, visto ser um direito de carcter centralizador e imperial. 53- Fundamento da fora vinculante da lei criada pelo monarca A justificao desta concentrao no provm somente do direito romano. Afirmou-se a necessidade de haver apenas um rgo com competncias legislativas, de forma a garantir que no haveria contradies dentro do direito nacional. Como tal afirmaram-se um conjunto de princpios para garantir a legitimidade da lei criada pelo rei, entre os quais a antiguidade, ou seja a lei deveria basear-se no costume; a razoabilidade, ou seja, deveria visar a proteco do bem -comum; e tinham de ser claras para que fosse evidente a sua interpretao. 54- Ignorncia e conhecimento da lei Na poca em estudo no havia nenhum meio, pelo menos no oficial, de publicitar a legislao em vigor. Para contornar este problema os procuradores dos concelhos pediam cpias da legislao relevante para as suas comarcas de forma a poderem l-la ao povo, maioritariamente analfabeto. Muitas das leis, que tinham uma importncia superior, eram lidas repetidamente ao longo de um perodo mais ou menos extenso para garantir que no haveria pessoas que pudessem afirmar o seu desconhecimento. No era justificvel a violao da lei por seu desconhecimento. 55- Aplicao e interpretao da lei Quanto aplicao das leis haveriam leis gerais, cujo mbito de aplicao se estendia por todo o reino, e as posturas, leis de carcter regional, nem sempre emitidas pelos monarcas, mas sim pelas autoridades locais. As leis no tinham retroactividade, aplicando-se sempre para o futuro a nova legislao. No que diz respeito interpretao, esta ou era feita pelo prprio monarca, sendo considerada neste caso como autntica, situao mais comum, de forma a garantir que os seus interesses fossem defendido s, ou ento doutrinal, feita pelos juristas, e que neste perodo tinha fora vinculante. Estas interpretaes, tal como hoje, poderiam ser declarativas, extensivas ou restritivas. 56- Monumentos jurdicos castelhanos A infiltrao do direito castelhano no nosso direito deve-se ao facto de Portugal ter, de forma inicial, sido um condado do reino de Leo e Castela. Testemunho deste facto o foro de Guarda que faz referncia s principais obras de legislao castelhana, que na poca eram:

Catarina Lima - As Flores de Derecho, pequeno tratado de direito processual; - As Flores de las Leyes, elaborado por Jacobo, s se sabe que foi aplicado na elaborao de um documento contido no Cartrio da Cmara do Porto; - O Fuero Real, elaborado entre 1252 e 1255, era aplicado localmente, sendo utilizado na ausncia de foros, ou ento como uma traduo particular, visto ser mais acessvel que as leis escritas em Latim; - As Sete Partidas, do sculo XIII, elaboradas, possivelmente por Afonso X ou ento por um grupo dos seus juristas, era o monumento de legislao castelhano com aplicao mais alargada em Portugal, havendo vrios citaes em vrios documentos espalhados pelo pas. 57- Cartas de privilgio. Caractersticas gerais So documentos que atribuem um regime jurdico especfico a um territrio. Elas possuem um mbito delimitado, ao contrrio das leis. Elas compreendem os Forais, os Foros e as Cartas de Povoao. 58- Cartas de Povoao So cartas de privilgio que visavam atrair a populao para zonas pouco povoadas, sendo muito utilizadas aps a Reconquista. Na carta de povoao eram fixados, pelo senhor ou entidade, um conjunto de normas que definiam o estatuto dos colonos, quanto explorao das terras. Tinham uma natureza econmica. Foram caracterizadas como sendo contratos agrri os colectivos por Eduardo de Hinojosa. Toms y Valiente refutou a classificao de Hinojosa, argumentando que as Cartas eram unilaterais no seu estabelecimento e perpetuavam-se no tempo atravs das geraes. As Cartas so comparadas com os contratos de adeso, pois apesar de serem unilaterais dependiam de um acordo de vontades. O Povo era livre de aderir e celebrar este contrato mas no podiam decidir sobre as clusulas das Cartas, no havia liberdade de estipulao. Os povoadores eram colocados sobre a dependncia do senhor, afectando a esfera juridico-poltica do homem, isto porque este ficava vinculado a relaes de sujeio e servio a favor do senhor. 59- Os forais Herculano define os forais como cartas de privilgios cuja inteno a de constituir um municpio. Na realidade estes documentos tm um mbito mais alargado, confundindo-se com facilidade com as cartas de povoao. A forma

Catarina Lima de distino assenta em dois pontos, no tm a inteno de fixar a populao e so mais extensos e completos. Na realidade estes documentos so constitudos, fundamentalmente, por direito processual pblico, ou seja, de direito fiscal e administrativo. Tinham como principais fontes o costume, o direito prudencial, outras cartas de privilgios e as faanhas. As normas nelas contidas so excepcionais, podendo contrariar as normas gerais do reino. S na falta de legislao dentro do foral que se recorre legislao geral. Da advm que estes documentos revestem-se de uma formalidade acrescida, sendo jurados pelo autor (o re i, um nobre ou um clrigo) e os seus descendentes em nome de Deus e da Virgem, criando assim uma solenidade religiosa numa cultura essencialmente espiritualista. As referncias que se fazem neles sua aplicao a todo o reino tanto podem ser entendidas como a sua aplicao a todas as propriedades desse senhor no reino, como tambm podia ser uma mera frmula usada na sua elaborao. Havia vrias formas de classificar os forais: - Se eram particulares ou rgios; - Pelo molde utilizado; - Pela complexidade, podendo ser rudimentar, imperfeito ou perfeito conforme a qualidade de estruturao e organizao do concelho; - Pela espcie, podendo eles ser ordinrios, ampliativos ou afirmativos. 60- Foros Os foros partiam da comunidade, que organizava assim o seu prprio regime jurdico, sendo estes documentos cadernos de leis englobantes com aprovao rgia. So posteriores aos forais (sculo XIII), e tiveram como principal fonte o direito local, ou seja, o costume. Costume e Direito Judicial

61- O costume O costume traduz-se na repetio habitual de uma conduta havida por juridicamente vinculante. As fontes registam-no tambm no sentido de Direito no reduzido a escrito, mas usado pelos homens durante muito tempo (definio nas Partidas). Segundo o Prof. Braga da Cruz, estas normas formam-se espontaneamente e no resultam de qualquer tipo de processo legislativo. 62/63- Causas do prestgio do costume

Catarina Lima As caractersticas e os motivos de prestgio do costume so essencialmente trs, a antiguidade, ou seja o perodo durante o qual a prtica foi realizada; a consensualidade, entendida como o respeito dada norma pela generalidade da populao; e finalmente a racionalidade, entendido como a correspondncia do costume com o Direito Natural. 64- Valor jurdico do costume O costume era utilizado para integrar as lacunas de todas as outras fontes do direito, ou seja, para colmatar as falhas do Utrumque iuris. Se tivermos em conta o facto de a grande maioria da populao deste perodo ser analfabeta, entende-se como a sua aplicao a nvel local era importante, pois era o nico direito conhecido por todos sem excepo.