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Direito da Famlia 2008/2009 FDL

Direito da Famlia

Parte I Direito da Filiao


Captulo I Constituio do Vnculo da Filiao

Seco I Noo e Modalidades de Filiao 1. Noo de Filiao


I- Em sentido restrito, filiao uma espcie de relao de parentesco, definindo-se como a relao juridicamente estabelecida entre as pessoas que procriam e as que foram geradas (arts 1796 ss C. Civil) - Em sentido amplo, filiao corresponde quer a relao jurdica familiar constituda pela procriao, quer a relao que, no tendo origem no fenmeno de procriao, produza efeitos jurdicos similares (filiao constituda por sentena de adopo) - Efeitos do vnculo de adopo plena praticamente no se distinguem das do vnculo de filiao biolgica estabelecida - adoptado o conceito amplo de filiao (ex. art. 60/1 C. Civil) - Vantagens do recurso a este conceito: a ele que a CRP se refere Ambos os tipos (procriao e adopo) submetem-se ao princpio do superior interesse da criana Adopo tratada a par com a filiao biolgica (deve-se associar ao poder paternal) IIIII- Na sociedade actual, a criana tornou-se uma preocupao fundamental, o que justifica muita da presente relevncia de um sector do Direito que dominado pelo princpio do superior interesse do menor - O Direito da Filiao assenta numa concepo filiocntrica: Art. 1875/2 C. Civil: conflitos entre pais sobre o nome do menor so decididos pelo juiz de harmonia com o interesse do filho Art. 1878 C. Civil: poder paternal exercido no interesse dos filhos Art. 1905 C. Civil: nos casos de divrcio, a deciso do tribunal sobre o exerccio do poder paternal tem que se adequar ao interesse do menor Art. 36/6 CRP: admite que os filhos sejam separados dos pais se estes no cumprirem os seus deveres fundamentais para com aqueles Art. 1974 C. Civil: adopo tem como finalidade o interesse superior da criana Art. 1990/3: impede a reviso da sentena de adopo quando os interesses do adoptado possam ser consideravelmente afectados, salvo se razes invocadas imperiosamente o exigirem Catarina Medeiros________________________________________________________ 2

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Art. 2002-C C. Civil: admite a revogao da adopo restrita quando esta se

torne, por qualquer causa, inconveniente para os interesses do adoptado -Interesse superior um conceito que inclui um ncleo, correspondente estabilidade das condies de vida da criana, das suas relaes afectivas e do seu ambiente fsico e social, o que implica a existncia de um ambiente familiar normal (art. 69/2 CRP) e o seu integral e harmonioso desenvolvimento fsico, intelectual e moral - Na lgica do interesse superior do menos se insere a tendencial biparentalidade (o ideal que a criana tenha um pai e uma me) - Assim se compreende a averiguao oficiosa da paternidade, a regra do exerccio conjunto do poder paternal ou a preferncia pela adopo plena conjunta em detrimento da adopo plena singular

2. Modalidades de Filiao
2.1. Filiao Biolgica

- Filiao biolgica (ou filiao em sentido estrito) aquela que decorre do fenmeno da procriao, identificando-se com o parentesco de 1 grau da linha recta, que uma relao familiar nominada (art. 1578 C. Civil) -A constituio deste vnculo tem eficcia retroactiva, produzindo efeitos entre os sujeitos desde a data do nascimento do filho (art.1797/2 C. Civil) - Subdivide-se em filiao decorrente de procriao por acto sexual e filiao decorrente de procriao medicamente assistida (PMA) 2.2. Filiao Adoptiva

- A filiao adoptiva aquela que, independentemente dos laos de sangue, se constitui por uma sentena proferida no mbito do processo de adopo (art.1973/1 C. Civil) - Corresponde a uma relao familiar nominada, a adopo (art. 1586 C. Civil) - A constituio do vnculo de adopo no tem carcter retroactivo 2.3. Filiao por Consentimento No Adoptivo

- Filiao por consentimento no adoptivo constitui-se mediante o consentimento da parte que ir assumir a posio jurdica de pai, independentemente dos laos de sangue e sem que tenha havido uma sentena de adopo - Relao familiar inominada (ex. art.1839/3 C. Civil) - Reveste carcter retroactivo

3. Critrio Biolgico e Critrio Social ou Afectivo


I- A filiao biolgica a principal modalidade de filiao, ao passo que a filiao adoptiva e por consentimento no adoptivo so modalidades subsidirias - A constituio da filiao adoptiva dificultada pela exigncia de um conjunto de requisitos - Quanto filiao por consentimento no adoptivo, estando estreitamente associada procriao medicamente assistida, um a modalidade limitada, por um lado, porque o acto sexual continua a ser causa largamente predominante dos nascimentos e, por outro Catarina Medeiros________________________________________________________ 3

Direito da Famlia lado, porque, no seio da prpria procriao medicamente assistida, razes ticas e outras, tm levado defesa de uma utilizao excepcional dos processos heterlogos relativamente aos homlogos - O critrio geral determinante para a constituio do vnculo da filiao biolgico II- A prevalncia do critrio biolgico no estabelecimento da filiao decorre da forma como a lei contrape a filiao em sentido estrito adopo, do que se prescreve quanto ao estabelecimento da maternidade e, sobretudo, da liberdade probatria que reconhecida no mbito das aces de filiao - Art.1586 C. Civil distingue a adopo da filiao natural com base nos laos de sangue - Art.1801 C. Civil: nas aces relativas filiao so admitidos como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros mtodos cientificamente comprovados (esta abertura da lei ao uso de mtodos cientficos tida como a expresso mais ldima do princpio da verdade biolgica) - S que at h pouco tem prevalecido uma opinio que, rejeitando a recolha coerciva de sangue, restringe o alcance do art. 1801 C. Civil - Agora muitos outros vestgios chegam sem se pr em causa o direito fundamental de integridade fsica da pessoa que a eles se tenha de submeter - A fora do critrio biolgico no estabelecimento da filiao funda-se genericamente no direito identidade pessoal (do filho) e no direito ao desenvolvimento da personalidade (dos pais) Art. 26/1 CRP - Dependendo o poder paternal da constituio do vnculo de filiao, de esperar um melhor desempenho das responsabilidades parentais por parte daqueles que so os pais genticos - Biologismo no constitui um valor absoluto - Em diversos aspectos, o legislador afastou-se do princpio da vertente biolgica (ex. arts 1817, 1873 e 1842 C. Civil) - As excepes regra do biologismo no sistema de estabelecimento da filiao acabam por ser mais circunscritas, uma vez que paira uma forte suspeita de inconstitucionalidade sobre as normas legais que sujeitam as aces de filiao a prazos de caducidade - O actual movimento de aprofundamento do critrio biolgico no domnio da constituio da filiao em sentido estrito coexiste com o avano das modalidades subsidirias de filiao que so tributrias de um critrio social (o da inteno ou projecto parental)

Seco II Estabelecimento da Filiao, no Caso de Procriao Atravs de Acto Sexual

4. A distino Entre Estabelecimento da Maternidade e


Estabelecimento da Paternidade - Art. 1796 C. Civil distingue entre estabelecimento da filiao quanto me (estabelecimento da maternidade) e estabelecimento da filiao quanto ao pai (estabelecimento da paternidade) Catarina Medeiros________________________________________________________ 4

Direito da Famlia - A filiao materna resulta do facto do nascimento e estabelece-se nos termos dos arts. 1803 a 1825 C. Civil (por declarao de maternidade ou reconhecimento judicial) - A paternidade presume-se me relao ao marido da me e, nos casos de filiao fora do casamento, estabelece-se pelo reconhecimento - Sistema da filiao: a maternidade jurdica resulta do facto do nascimento, regra que tem em vista a situao comum, em que a me gentica e a me de gestao so uma e a mesma pessoa (ligao biolgica do filho me) - Quanto ao estabelecimento da paternidade seguiu-se o sistema de presuno, para os filhos nascidos dentro do casamento, e o sistema do reconhecimento ou do decreto, para os demais - Regime geral portugus de estabelecimento de filiao parte do princpio de que mais fcil fazer prova da maternidade do que da paternidade

5. Estabelecimento da Maternidade
5.1. Enunciado Maternidade de Modos de Estabelecimento da

- Dois modos de estabelecimento da maternidade: declarao de maternidade e reconhecimento judicial - Averiguao oficiosa no constitui um modo de estabelecer a maternidade, mas uma actividade imposta por lei com o objectivo de conduzir a tal estabelecimento dos um dos 2 nicos modos possveis

5.2.

Declarao de Maternidade

I- A declarao de maternidade o modo normal de estabelecer a maternidade (art. 1803 C. Civil) e consiste numa indicao da maternidade que tanto pode ser efectuada pela me como por terceiro - Art. 124/1 CRC obsta ao registo da declarao de maternidade em contradio com a filiao resultante de acto de registo anterior - Indicao da maternidade efectuada pela prpria me corresponde declarao da maternidade em sentido estrito - A lei usa a expresso no sentido mais amplo, abrangendo tambm a indicao da maternidade feita por terceiro (arts. 1804/2 e 1805/1 e 2 C. Civil) - A declarao de maternidade faz-se por meno desta no registo de nascimento do filho (meno de maternidade: art.1803 C. Civil) II- A declarao de maternidade est normalmente conexa com a declarao de nascimento: declarante do nascimento deve identificar a me do registando (art. 112/1 CRC art. 1803/1 C. Civil) - Nascimento um facto sujeito obrigatoriamente a registo (art. 1/1 a) CRC) Catarina Medeiros________________________________________________________ 5

Direito da Famlia - Nascimento deve ser declarado nos 20 dias imediatos, numa conservatria do registo civil, ou, at ao momento em que a parturiente receba alta da unidade de sade (art.96/1 CRC) - Nascimento deve ainda ser declarado na unidade de sade para onde a parturiente tenha sido transferida, desde que seja possvel declarar o nascimento at ao momento em que a parturiente receba alta (art. 96/2 CRC) - Art 97/1 CRC: obrigao de declarar o nascimento cabe a: Pais ou outros representantes legais do menor ou quem por eles seja, para o efeito, mandatado por escrito particular; Parente capaz mais prximo que tenha conhecimento do nascimento; Director ou administrador ou outro funcionrio por eles designado da unidade de sade onde ocorreu o parto ou na qual foi participado o nascimento. - Se o nascimento tiver ocorrido h mais de um ano, a respectiva declarao s pode ser prestada por qualquer dos pais, por quem tiver o registando a seu cargo ou pelo prprio interessado se for maior de 14 anos (art. 99/1 CRC) III- Se o nascimento declarado tiver ocorrido h menos de um ano, a maternidade (indicada por uma das pessoas com competncia do art. 97/1 CRC) considera-se estabelecida (art. 1804/1 C. Civil e art. 113/1 CRC) IV- Quando o nascimento declarado tiver ocorrido h um ano ou mais, a maternidade indicada considera-se estabelecida se for a me a declarante, se estiver presente no acto do registo ou nele representada por procurador com poderes especiais ou se for exibida prova da declarao de maternidade feita pela me em escritura, testamento ou termo lavrado em juzo (art. 114/1 CRC e art. 1805/1 C. Civil) - No se verificando nenhum destes casos, a pessoa indicada como me ser notificada pessoalmente para, no prazo de 15 dias, vir declarar se confirma em auto a maternidade, sob a cominao de o filho ser havido como seu (arts. 114/2 CRC e 1805/2 C. Civil) - Se a pretensa me negar a maternidade ou no puder ser notificada, a meno da maternidade fica sem efeito (art.1805/3 C. Civil) - Se confirmar a maternidade ou, se tendo sido notificada, nada declarar, a maternidade considera-se estabelecida V- Quando o registo de nascimento omisso quanto maternidade a me pode fazer a todo o tempo a declarao de maternidade e qualquer pessoa com competncia para fazer a declarao de nascimento tem a faculdade de identificar a me do registado (art. 1806 C. Civil) aplica-se o disposto quanto aos nascimentos ocorridos h menos de um ano - A declarao de maternidade no pode ser efectuada se se tratar de filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio e existir perfilhao por pessoa diferente do marido (art. 1806/1, 2 parte C. Civil), hiptese em que resta o caminho do reconhecimento judicial - Arts 125 a 129 CRC: registo da declarao de maternidade que no conste do assento de nascimento, o funcionrio do registo civil lavra um assento de declarao de maternidade que deve observar os requisitos especiais do art. 126 CRC Catarina Medeiros________________________________________________________ 6

Direito da Famlia - J a declarao de maternidade feita por escritura pblica, testamento ou termo em juzo registada, por averbamento, ao assento de nascimento do filho (art.129 CRC) VI- A me no perfilha, declara maternidade - A declarao de maternidade em sentido estrito a figura homloga da perfilhao - A declarao de maternidade uma declarao de cincia, enquanto que a perfilhao uma declarao de conscincia - Art.1807 C. Civil prev a impugnao da maternidade estabelecida com base em declarao somente quando a maternidade indicada no for a verdadeira (declarao uma mera comunicao) VII- A declarao de maternidade efectuada pela prpria me no tem um regime legal especfico comparvel em extenso ao da perfilhao (arts. 1848/2 e 1849 - 1863 C. Civil) - Certas normas da perfilhao no se adequam declarao de maternidade (ex. art. 1855 e parte do art.1854 C. Civil) - Outras normas so conformes lgica da declarao de maternidade (arts. 1848/2, 1852 e 1858 C. Civil) - Menos clara a posio a tomar quanto s normas da perfilhao sobre capacidade (arts. 1850 e 1861 C. Civil), filho pr-falecido (art. 1856 C. Civil), filho maior (art. 1857 C. Civil), erro-vcio ou coaco moral (art. 1860 C. Civil) e investigao judicial pendente (art. 1863 C. Civil) - Regime de perfilhao aplicvel declarao de maternidade nos aspectos em que no esteja marcado pelo convencimento da filiao e pela vontade de exteriorizar esse convencimento - So inaplicveis declarao de maternidade as regras dos arts. 1850, 1860 e 1861 C. Civil (capacidade e vcios da formao da vontade), por estarem associadas perfilhao enquanto declarao de conscincia - O disposto nos arts. 1856, 1857 e 1863 C. Civil so analogicamente aplicveis 5.3. Reconhecimento Judicial da Maternidade

I- O reconhecimento judicial ocorre atravs de uma aco autnoma (especialmente intentada para o efeito) de investigao da maternidade ou de declarao da maternidade - O tribunal deve comunicar a qualquer conservatria do registo civil a deciso que reconhecer a maternidade, para que seja feito o averbamento da filiao estabelecida (art.78 CRC) - No admissvel o reconhecimento judicial de maternidade em contrrio da que conste no registo de nascimento (art. 1815 C. Civil); ( indispensvel a impugnao prvia da maternidade registada) - A aco de investigao de maternidade pode ser: Comum: incide apenas no plano do estabelecimento da maternidade

Catarina Medeiros________________________________________________________ 7

Direito da Famlia Especial: destina-se a reconhecer a maternidade de filho nascido ou concebido na constncia do nascimento da pretensa me (art. 1822 C. Civil) e tem repercusses no domnio do estabelecimento da paternidade II- A aco comum de investigao da maternidade deve ser intentada pelo filho contra a pretensa me (arts. 1814 e 1819 C. Civil) - Art. 1818 C. Civil estende a legitimidade activa ao cnjuge no separado de pessoas e bens aos descendentes do filho e admite que eles prossigam na aco, se o filho a tiver intentado e falecer na pendncia da causa - Art. 1819/1 C. Civil prev que, se a pretensa me tiver falecido, a aco deve ser proposta contra o cnjuge sobrevivo no separado de pessoas e bens e tambm, numa situao de litisconsrcio necessrio passivo (art. 28 CPC), sucessivamente, contra os descendentes, ascendentes ou irmos (nas falta de todas estas pessoas, a aco tem de ser instaurada contra um curador especialmente nomeado para se opor pretenso do investigante) - Art.1819/2 C. Civil consagra um listisconsrcio voluntrio passivo (art. 27 CPC): havendo herdeiros ou legatrios cujos direitos sejam atingidos pela procedncia da aco, esta no produzir efeitos contra eles se no tiverem sido tambm demandados - permitida a coligao de vrios investigantes em relao mesma pretensa me (art. 1820 C. Civil) - Na aco de investigao, o autor deve provar que o filho nasceu da pretensa me (art. 1816/1 C. Civil) - O autor beneficia de 2 presunes de maternidade (art. 1816/2 C. Civil): Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pela pretensa me e reputado como filho tambm pelo pblico (posse de estado) Quando exista carta ou outro escrito no qual a pretensa me declare inequivocamente a maternidade - Ambas as presunes so ilidveis mediante contraprova (art. 1816/3 C. Civil) - Art. 1817 C. Civil regula os prazos para a propositura da aco de investigao de maternidade - Art. 1817/2 a 5 C. Civil alargam o prazo geram - Art. 1817/6 C. Civil acrescenta que incumbe ao ru a prova da cessao voluntria do tratamento como filho no ano anterior propositura da aco (o preceito pretende onerar o ru com a prova de que a pretensa me no tratou o investigante como filho no ano anterior propositura da aco) - Para o Prof. Jorge Duarte Pinheiro, a propositura da aco de investigao de maternidade fora dos prazos do art. 1817 C. Civil impede a obteno pelo autor de benefcios sucessrios com base na filiao pretendida (e no no prprio estabelecimento da maternidade) - O filho menor, interdito ou inabilitado tem direito a alimentos provisrios desde a proposio da aco de investigao de maternidade, contando que o tribunal considere provvel o reconhecimento da maternidade (art. 1821 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 8

Direito da Famlia - Se a aco de investigao for julgada improcedente, no sero restitudas as importncias recebidas pelo filho a ttulo de alimentos provisrios (art. 2007/2 C. Civil) III- Art. 1822 C. Civil contm regras especficas de legitimidade para a aco especial de investigao de maternidade: Deve ser intentada tambm contra o marido da pretensa me (e, se existir perfilhao, ainda contra o perfilhante) Durante a menoridade do filho, a aco pode ser intentada pelo marido da pretensa me (contra me, filho, e se o houver, perfilhante) - Em caso de falecimento do autor ou dos rus da aco especial de investigao de maternidade, aplica-se, com as necessrias adaptaes, o disposto nos arts. 1818 e 1819 C. Civil (art. 1825 C. Civil) - Na aco especial de investigao de maternidade, pode ser impugnada a presuno de paternidade do marido da me (art. 1823/1 C. Civil) - Se existir perfilhao por pessoa diferente do marido da me, a perfilhao s prevalecer se for afastada a presuno pater is est (art. 1823/2 C. Civil) IV- Art. 1824 C. Civil destina-se a suprir a impossibilidade de a me declarar a maternidade por se tratar de filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio e existir perfilhao por pessoa diferente do marido (aco intentada pela me contra o filho e o marido) - Em caso de falecimento do autor ou dos rus na aco, aplica-se, com as necessrias adaptaes, o disposto nos arts. 1818 e 1819 C. Civil (art. 1825 C. Civil) - Aplica-se aco de declarao de maternidade o regime especfico da aco especial de investigao de paternidade (art. 1824/2 C. Civil) - A lei no limita temporalmente a propositura da aco de declarao de maternidade 5.4. A Averiguao Oficiosa da Maternidade

I- A averiguao oficiosa da maternidade no constitui um modo de estabelecimento da maternidade, mas uma actividade imposta por lei com o objectivo de conduzir a tal estabelecimento por um dos 2 modos possveis (declarao de maternidade ou reconhecimento judicial) II- Sempre que a maternidade no esteja mencionada no registo de nascimento, deve o funcionrio remeter ao tribunal certido integral do registo acompanhada de cpia do auto de declaraes, havendo-as (arts. 115/1 e 116 CRC) -A remessa no tem lugar se, existindo perfilhao, o conservador se certificar de que o pai e a pretensa me so parentes ou afins em linha recta ou parentes no 2 grau da linha colateral (art. 115/2 CRC) -Na sequncia da remessa, ser aberto um processo de averiguao oficiosa da maternidade (art. 1808/1 C. Civil) no tribunal competente, que o tribunal da famlia (art. 115/1 j) LOFTJ) ou o tribunal comum Catarina Medeiros________________________________________________________ 9

Direito da Famlia - A instruo do processo, de carcter secreto (art. 1812 C. Civil e art.203 OTM), incumbe a um magistrado do Ministrio Pblico, que , na OTM, designado pela expresso curador (art.202/1 OTM) - O curador deve proceder s diligncias necessrias para identificar a pretensa me e, havendo indicaes da respectiva identidade, deve ouvi-la em declaraes, que sero reduzidas a auto (art. 1808/2 e art. 202/1 OTM) - Se a pretensa me confirmar a maternidade (art. 1808/3 e art. 117 CRC), ser lavrado termo e remetida certido para averbamento ao assento de nascimento do filho (processo termina e maternidade estabelece-se por declarao) - Se no confirmara maternidade, finda a instruo, o curador emitir parecer sobre a viabilidade da aco de investigao de maternidade (art. 204 OTM) - Aps o parecer, o processo concluso ao juiz, para despacho final (art. 205/1 OTM) - Existindo provas seguras quem abonem a viabilidade da aco de investigao contra certa mulher, o juiz ordenar a remessa do processo ao magistrado do Ministrio Pblico junto do tribunal competente, a fim de a aco ser proposta (art. 1808/4 C. Civil) - Antes de decidir, o juiz pode efectuar as diligncias que tenha por convenientes (art. 205/2 OTM) -Processo tambm ser arquivado se durante a instruo se vier a apurar que, existindo perfilhao, o pai e a pretensa me so parentes ou afins em linha recta ou parentes no 2 grau da linha colateral (art. 1809 a) C. Civil), ou se tiverem decorrido 2 anos sobre a data do nascimento (art.1809 b) C. Civil) - O despacho de arquivamento admite recurso restrito matria de direito, que s pode ser interposto pelo curador (arts. 205/3 e 206 OTM) III- Aps o trnsito em julgado do despacho de remessa, cabe ao magistrado do Ministrio Publico intentar uma aco oficiosa de investigao de maternidade, que pode ser comum incide apenas no plano do estabelecimento da maternidade - A aco especial destina-se a reconhecer a maternidade de filha nascido ou concebido na constncia do matrimnio da pretensa me (art. 1810 C. Civil) e tem repercusses no domnio do estabelecimento da paternidade - Art. 1810 C. Civil: a aco oficiosa especial de investigao da maternidade est sujeita s regras da aco (no oficiosa) especial de investigao de maternidade, sem prejuzo do disposto no art. 1809 b) C. Civil - Art. 1810C. Civil ressalva a aplicao da al. b) e no da al. a) do art. 1809 C. Civil, pelo que, a contrario, admissvel a aco oficiosa especial se, existindo perfilhao, a pretensa me e o perfilhante forem parentes ou afins em linha recta ou parentes no 2 grau da linha colateral - Sendo procedente a aco oficiosa de investigao da maternidade, comum ou especial, a maternidade estabeleceu-se por reconhecimento judicial - O tribunal deve comunicar a qualquer conservatria do registo civil a deciso, para que seja feito o averbamento da filiao legalmente constituda (art. 78 CRC) - Sendo a aco oficiosa improcedente, nada obsta a que seja intentada nova aco se investigao de maternidade, ainda que fundada nos mesmos factos (art. 1813 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 10

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6. Estabelecimento da Paternidade
6.1. Enunciado Paternidade de Modos de Estabelecimento da

- Art.1796/2 C. Civil: a paternidade se presume em relao do marido da me e nos casos de filiao fora do casamento, se estabelece pelo reconhecimento - Presuno de paternidade regulada nos arts. 1826-1846 C. Civil - Pressupe que a me se encontre casada no momento do nascimento ou da concepo (modo normal de estabelecer a paternidade) - O reconhecimento de paternidade o objecto dos arts. 1847-1873 C. Civil -Art.1847 C. Civil: reconhecimento da paternidade efectua-se por perfilhao ou reconhecimento voluntrio; e reconhecimento judicial ou deciso judicial em aco de investigao - A perfilhao o modo mais comum de estabelecer a paternidade dos filhos nascidos ou concebidos fora do matrimnio 6.2. Distino Entre Filiao Dentro e Fora do Casamento

I- A presuno pater is est (art.1826/1 C. Civil) constitui um modo mais fcil de estabelecer a paternidade que se aplica exclusivamente ao filho de uma me casada -Art. 1871 C. Civil consagra presunes quanto paternidade do filho de me no casada, mas tais presunes no constituem modos de estabelecer a paternidade - Apesar de os testes de ADN permitirem um resultado praticamente certo sobre a paternidade biolgica, no desejvel, na perspectiva dos interesses da criana, que se introduza um factor adicional de indefinio, ainda que temporrio, quanto filiao dos filhos de mes casadas, fazendo depender o estabelecimento da paternidade de uma vontade de perfilhar ou do sucesso de uma aco de investigao II- No nos parece que a diferenciao feita pela lei colida com a Constituio, nem que seja possvel estender a presuno de paternidade unio de facto - Uma extenso legal no ser razovel seno for acompanhada de uma alterao das regras respeitantes constituio e extino da unio de facto - Prof. Jorge Miranda: a proibio de discriminao, consagrada no art. 36/4 CRP, no impede em absoluto a admissibilidade de especificidades materialmente fundadas em relao ao regime aplicvel aos filhos nascidos fora do casamento - Funcionamento da presuno pressupe o registo do vnculo que une a me ao pretenso pai, bem como a certeza quanto ao momento da constituio e extino desse vnculo - No direito portugus, a unio de facto no est sujeita a registo e a informalidade que preside sua constituio e extino no oferece garantias de segurana quanto ao incio e ao termo da ligao

Catarina Medeiros________________________________________________________ 11

Direito da Famlia 6.3.

O Momento da Concepo

- Presume-se que filho concebido na constncia do matrimnio tem como pai o marido da me (art. 1826/1 C. Civil) - Vrias presunes de paternidade tm como referncia temporal o perodo legal de concepo -Art. 1798 C. Civil: presume que o momento da concepo ocorre nos primeiros 120 dias dos 300 que precedem o nascimento - Duas presunes: Concepo verificou-se em qualquer dos primeiros 120 dias dos 300 que anteriores ao seu nascimento (presuno omni meliores momento) Gestao no foi superior a 300 nem inferior a 180 dias - Presunes so ilidveis pelo art. 1800 C. Civil, que admite aco judicial destinada a fixar a data provvel da concepo dentro do perodo referido no art. 1798 C. Civil, ou a provar que o perodo de gestao do filho foi inferior a 180 dias ou superior a 300 - Prazo de concepo previsto no art. 1798 C. Civil susceptvel de ser reduzido se dentro dos 300 dias anteriores ao nascimento do filho tiver sido interrompida ou completada outra gravidez - Nesta hiptese de gravidez anterior, no so considerados para a determinao do momento da concepo os dias que tiverem decorrido at interrupo da gravidez ou ao parto (art. 1799/1 C. Civil) - A prova da interrupo de outra gravidez (no havendo registo do facto) s pode ser feita em aco especialmente intentada para esse fim, por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico 6.4.

A Presuno de Paternidade

I- Art. 1826/1 C. Civil: filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio da me tem com o pai o marido da me - Art. 1827 C Civil: presuno de paternidade abrange os casamentos anulados ou declarados nulos, desde que tenham sido registados - mbito da presuno de paternidade banalizado pela durao do casamento - Art. 1826/2 C. Civil determina que o momento da dissoluo do casamento o do trnsito em julgado da respectiva sentena; e o casamento catlico nulo ou dissolvido por dispensa s se considera extinto a partir do registo da sentena pelas autoridades eclesisticas - Arts.1826/2 e 1827 C. Civil: Nos casamentos civis anulados, a presuno pater is est vigora at ao trnsito em julgado da sentena de anulao Nos casamentos catlicos, a presuno vigora at ao registo civil da sentena de declarao de nulidade - A delimitao da presuno de paternidade no tem em conta os avanos registados nos campos da procriao medicamente assistida Catarina Medeiros________________________________________________________ 12

Direito da Famlia

II- A paternidade presumida tem de constar obrigatoriamente do registo do nascimento, no sendo admitidas menes que as contrariem, salvo o disposto nos arts. 1828 e 1832 C. Civil (art. 1835/1 C. Civil) - Se o registo do casamento dos pais s vier a ser efectuado depois do registo do nascimento, e deste no constar a paternidade do marido da me, a paternidade ser mencionada oficiosamente (art. 1835/2 C. Civil) - A presuno abarca a hiptese de concepo antenupcial, anterior ao casamento - A regra pater is est apresenta a natureza de presuno legal juris tantum, sendo ilidvel por impugnao judicial (art.1838 C. Civil) III- Cessao da presuno de paternidade: arts. 1828, 1829 e 1832 C. Civil - Art. 1828 C. Civil: a presuno cessa relativamente ao filho concebido antes do casamento, se a me ou o marido declararem no acto do registo do nascimento que o marido no o pai - Art. 1829/1 C. Civil, relativo aos filhos concebidos depois de finda a coabitao: a presuno de paternidade cessa se o nascimento do filho ocorrer passados 300 dias depois de finda a coabitao nos termos do art. 1829/2 C. Civil - Art. 1829/2 C. Civil enumera as situaes em que se considera finda a coabitao dos cnjuges - Guilherme de Oliveira aplica analogicamente o art. 1829 C. Civil a sentenas que, tendo sido proferidas fora do processo de divrcio ou de separao, fixem o termo da coabitao (Antunes Varela e Pires de Lima rejeitam esse alargamento) - A referncia data da primeira conferncia ficou parcialmente prejudicada pelas alteraes que o DL n272/2001, de 13 de Outubro, introduziu no plano da separao e do divrcio por mtuo consentimento (desapareceu a chamada primeira conferncia, razo pela qual se deve entender que releva agora a data daquela que agora a nica conferncia) - Elenco do art. 1829/2 C. Civil no taxativo: obviamente considera-se finda a coabitao dos cnjuges na data da morte do marido - Presuno de paternidade que cessou por fora do art.1829 C. Civil pode reiniciar-se ou renascer - No reincio, a presuno recupera ipso jure os seus efeitos (para o futuro) - No renascimento, a presuno restabelecida atravs de uma deciso judicial Quando o incio do perodo legal da concepo for anterior ao trnsito em julgado do despacho ou da sentena proferidos nas aces de divrcio ou de separao de pessoas e bens, o art. 1831/1 C. Civil, estatui eu a presuno de paternidade renasce se, em aco intentada por um dos cnjuges ou pelo filho, se provar que no perodo legal da concepo existiram relaes entre cnjuges - Se existir perfilhao do filho, ter de ser demandado o perfilhante na aco (art. 1831/3 C. Civil) - Entende-se que o filho beneficia de posse de estado relativamente a ambos os cnjuges, na ocasio de nascimento, se ento tiver sido reputado e tratado como filho por ambos os Catarina Medeiros________________________________________________________ 13

Direito da Famlia cnjuges e se, cumulativamente, tiver sido reputado como filho de ambos os cnjuges nas relaes sociais, especialmente nas respectivas famlias (art. 1831/2 C. Civil) - Art. 1832/2 C. Civil: a presuno de paternidade cessa se a mulher casada fizer a declarao de nascimento com a indicao de que o filho no do marido - imediatamente admissvel a perfilhao (art. 1832/3 C. Civil) - A presuno que cessou pode renascer, nos termos do art. 1831/1 C. Civil (art. 1832/6 C. Civil) IV- Havendo bigamia ou casamento sucessivo da me com desrespeito pelo prazo internupcial, surge um conflito de presunes de paternidade, que resolvido pelo art. 1834/1 C. Civil: prevalece a presuno de que o pai o segundo marido - Se for impugnada com sucesso a paternidade do segundo marido, o art. 1834/2 C. Civil prev que renasce a presuno relativa ao anterior marido da me 6.5. A Perfilhao

I- A perfilhao o acto pelo qual um pessoa (do sexo masculino) declara livremente que um ser vivo de espcie humana seu filho - Caracteriza-se por ser pessoal, livre, solene e irrevogvel - Acto pessoal: tem que ser feita pelo prprio pai ou por intermdio de procurador com poderes especiais (art. 1849 C. Civil) - Acto livre: confirmado pela previso de anulabilidade da perfilhao viciada por coao moral (art. 1860/1 C. Civil) - Acto no facultativo: pai biolgico tem o dever jurdico de perfilhar (a no observncia desse dever susceptvel de originar uma obrigao de indemnizar perante o filho) - Acto solene: apenas pode revestir uma das formas indicadas no art. 1853 C. Civil ou a forma de declarao prestada perante o funcionrio de unidade de sade no momento do registo do nascimento - Perfilhao que contrarie a paternidade constante do registo de nascimento ser vlida desde que seja feita por testamento, escritura pblica ou termo lavrado em juzo (mas a sua eficcia depende do cancelamento do registo daquela paternidade: art. 1848/2 C. Civil) - Qualquer que seja a forma que tenha revestido, a perfilhao irrevogvel (art. 1858 C. Civil) II- A perfilhao tem de corresponder verdade (art. 1859/1 C. Civil) - Requisitos relativos ao perfilhante: Capacidade S tm capacidade para perfilhar os indivduos com mais de 16 anos se no estiverem interditos por anomalia psquica ou no ou no forem notoriamente dementes (art.1601 b) C. Civil) no momento da perfilhao (art. 1850/1 C. Civil)

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Direito da Famlia Menores de 16 e 17 anos, interditos por causa distinta de anomalia psquica e inabilitados no necessitam, para perfilhar, de autorizao dos pais, tutores ou curadores (art.1850/2 C. Civil) Menores de 16 e 17 anos, no emancipados, s podem perfilhar por formas distintas do testamento (arts. 1853 e 2189 C. Civil) Consentimento Tem de ser puro e simples Condies, termos e clusulas que limitem ou modifiquem os efeitos que so atribudos perfilhao por lei tm-se por no escritos (art.1852 C. Civil) Consentimento no deve estar viciado por coaco moral nem por erro sobre circunstncias quem tenham contribudo decisivamente para o convencimento da paternidade (art. 1860/1 e 2 C. Civil) - Requisitos da perfilhao relativos ao perfilhando Ausncia de outra paternidade estabelecida No admitida a perfilhao em contrrio da paternidade que conste do registo de nascimento enquanto este no for rectificado, declarado nulo ou cancelado (art. 1848/1 C. Civil) A perfilhao que contrarie a filiao registada ser vlida desde que seja feita por testamento, escritura pblica ou termo lavrado em juzo, ficando apenas a sua eficcia dependente do cancelamento do registo daquela paternidade (art. 1848/2 C. Civil) Concepo do perfilhando Art. 1855 C. Civil: a perfilhao s vlida se for posterior concepo e o perfilhante identificar a me Perfilhao post mortem s produz efeitos em favor dos seus descendentes (art. 1856 C. Civil) Existncia do perfilhando Art. 1854 C. Civil dispe que a perfilhao pode ser feita a todo o tempo, antes ou depois do nascimento do filho ou depois da morte deste Assentimento do perfilhando maior ou emancipado ou dos descendentes do perfilhando que sejam maiores ou emancipados S produz efeitos se o filho ou os seus descendentes, ou, tratando-se de interditos, os respectivos representantes, derem o seu assentimento (art.1857/1 C. Civil) Assentimento pode ser dado antes ou depois da perfilhao, ainda que o perfilhante tenha falecido Na falta de um prazo, compreende-se que o art. 1857/4 C. Civil, confira a qualquer interessado que tenha conhecimento da perfilhao o direito de requerer judicialmente a notificao pessoal do perfilhando, dos seus descendentes ou dos seus representantes legais parar declararem, no prazo Catarina Medeiros________________________________________________________ 15

Direito da Famlia de 30 dias , se do o seu assentimento perfilhao (silncio vale como assentimento) - No constitui requisito da perfilhao o registo de maternidade do perfilhando (art. 1851 C. Civil) - No h quaisquer obstculos perfilhao de filhos incestuosos - Os filhos adulterinos de homem casado so livremente perfilhveis - Os filhos adulterinos de mulher casada s so eficazmente perfilhveis depois da iliso da presuno de paternidade e do cancelamento do registo feito com base nela III- Perfilhao no pode ser invocada enquanto no for lavrado o respectivo registo (art. 2/1 b) CRC) - Se a perfilhao for feita perante o funcionrio do registo civil regista-se por meio de assento de nascimento do filho (arts. 130/1 e 125 CRC) - Disciplina especial para o registo de perfilhao realizada por testamento, escritura pblica ou termo lavrado em juzo averbada ao assento de nascimento do filho (arts. 130/1 e 129 CRC) - A perfilhao feita em unidade de sade competente inscrita no assento de nascimento - Disciplina especial para o registo de perfilhao que carea de assentimento (Art. 1857/2 a), 3 e 4; arts 130/2, 131 e 133 CRC) e para o registo do perfilhao de nascituro (art.132 CRC) - Registo da perfilhao considerado secreto at ser dado o assentimento necessrio e, sem prejuzo do disposto no art. 1857/4 C. Civil, s pode ser invocado para instruo do processo preliminar de casamento ou em aco de nulidade ou anulao do casamento - Logo que seja dado o assentimento, lavra-se oficiosamente o respectivo averbamento - O assento de perfilhao do nascituro, que s pode ser lavrado se for posterior concepo e o perfilhante identificar a me, alm dos requisitos gerais, deve conter a indicao do nome completo, data de nascimento, estado, naturalidade, residncia habitual e filiao da me do perfilhado, poca da perfilhao e data provvel do parto IV- A perfilhao tem a natureza de um acto jurdico no negocial, integrado por uma declarao de conscincia - um simples acto jurdico: estabelecimento da perfilhao produz-se por fora da lei, independentemente de ter sido ou no querido pelo perfilhante (Pedro Albuquerque e Oliveira e Silva pronunciam-se pelo carcter negocial da perfilhao) - A expresso declarao de conscincia utilizada para exprimir o carcter hbrido da perfilhao, figura a meio caminho entre uma declarao de cincia e uma declarao negocial (Menezes Cordeiro enquadra a perfilhao na categoria dos actos quasenegociais 6.6. O Reconhecimento Judicial da Paternidade

I- Realiza-se atravs de uma aco autnoma de investigao de paternidade Catarina Medeiros________________________________________________________ 16

Direito da Famlia - Tribunal que reconhecera paternidade deve comunicar a deciso a qualquer conservatria do registo civil, para que seja feito o averbamento da filiao estabelecida (art. 78 CRC) - A aco de investigao de paternidade no pode ser proposta enquanto a maternidade no se achar estabelecida, a no ser que seja pedido conjuntamente o reconhecimento da paternidade e da maternidade (art. 1869 C. Civil) - No admissvel o reconhecimento judicial da paternidade em contrrio da que conste do registo de nascimento enquanto este no for rectificado, declarado nulo ou anulado (art. 1848/1 C. Civil) - A aco de investigao de paternidade deve ser intentada pelo filho contra o pretenso pai (arts. 1869, 1873 e 1819 C. Civil) - conferida legitimidade me menor para intentar a aco em representao do filho sem necessidade de autorizao dos pais, sendo, porm, representada em juzo por curador especial nomeado pelo tribunal (art. 1870 C. Civil) - Art. 1872 C. Civil permite a coligao de investigantes filhos da mesma me, em relao ao mesmo pretenso pai - Art. 31-B CPC admite o litisconsrcio passivo alternativo na aco de investigao de paternidade: o filho que tiver dvidas fundamentadas sobre a identidade do verdadeiro progenitor pode formular subsidiariamente o mesmo pedido contra o ru diverso do que demandado - Nos restantes aspectos da legitimidade, aplicvel investigao de paternidade, com as necessrias adaptaes o disposto para a aco de investigao de maternidade (art. 1818 e 1819 C. Civil) III- Causa de pedir a procriao biolgica do filho pelo ru - Prova da procriao pode ser feita alternativamente, com base em: Testes de ADN (art. 1801 C. Civil) Presunes legais ilididas pelo ru (art. 1871 C. Civil) Demonstraes de que o pretenso pai teve relaes sexuais com a me durante o perodo de legal concepo e que dessas relaes resultou o nascimento do investigante (coabitao causal) - Invocada uma das presunes, recai sobre o investigado o nus de a ilidir, levantando dvidas srias sobre a paternidade que lhe imputada (art. 1871/2 C. Civil) - Art. 1871/1 C. Civil enumera presunes legais de paternidade Posse de estado Quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pelo pretenso pai e reputado como filho tambm pelo pblico (art. 1871/1 a) C. Civil) 3 Requisitos: Nomen- Reputao como pai pelo pretenso pai (convico ntima por parte do investigado, de que pai do investigante) Tractus- Tratamento como filho pelo pretenso pai (prtica dos actos de assistncia que os pais normalmente costumam dispensar

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Direito da Famlia aos filhos, incluindo os cuidados, carinho, amparo, proteco e solicitude prprios de um pai) Fama- Reputao como filho do pretenso pai pelo pblico (convico, por parte das pessoas que conhecem o investigante e o investigado, de que este pai daquele) Declarao inequvoca de paternidade pelo pretenso pai Quando exista carta ou outro escrito no qual o pretenso pai declare inequivocamente a paternidade (art. 1871/1 b) C. Civil) Unio de facto e concubinato duradouro entre a me e o pretenso pai Quando durante o perodo legal da concepo, tenha existido comunho duradoura de vida em situaes anlogas s dos cnjuges ou concubinato duradouro entre a me e o pretenso pai, durante o perodo legal da concepo (art. 1871/1 c) C. Civil) Na unio de facto h comunho sexual e comunho de habitao No concubinato duradouro, no h comunho de habitao, verificando-se apenas um relacionamento sexual estvel Enquanto facto que funda a presuno, a unio de facto heterossexual tem de ser duradoura, mas no precisa de existir h mais de 2 anos Seduo da me pelo pretenso pai (art.1871/1 d) C. Civil) Existncia de relaes sexuais entre o pretenso pai e a me, durante o perodo legal de concepo (art. 1871/1 e) C. Civil) Veio aumentar as possibilidades de sucesso da pretenso do investigante Se a exceptio plurium concubentium (mltiplos parceiros) levantar dvidas srias sobre a paternidade do investigado, a aco poder proceder, se o investigante conseguir afastar ou daqueles que juntamente com o pretenso pai tiveram relaes sexuais com a me do investigante ( ex. anlises ADN) - As presunes legais de paternidade do art. 1871/1 C. Civil tm uma natureza diversa da presuno pater is est: estas invertem o nus da prova na aco de investigao da paternidade e so ilidveis mediante contraprova (art. 1871/2 C. Civil); presuno pater is est estabelece a paternidade e s ilidvel mediante aco judicial de impugnao (art. 1838 C. Civil) IV- A aco de investigao de paternidade s pode ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos 2 primeiros anos posteriores sua menoridade ou emancipao (arts. 1817/1 ex vi 1873 C. Civil) - O acrdo do Tribunal Constitucional n 23/2006, de 10 de Janeiro, declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, da norma constante do art. 1817/1 ex vi 1873 C. Civil, na medida em que prev, para a caducidade do direito de investigar a paternidade, um prazo de 2 anos, a partir da maioridade do investigante, por violao das disposies conjugadas dos arts. 26/1, 36/1 e 18/2 CRP - Art. 1817/1 C. Civil, ao excluir totalmente a possibilidade de reconhecimento judicial da paternidade, a partir dos 2 primeiros anos posteriores maioridade do investigante, Catarina Medeiros________________________________________________________ 18

Direito da Famlia acarreta uma afectao do contedo essencial dos direitos fundamentais identidade pessoal e a constituir famlia - O dito acrdo consolida uma viragem jurisprudencial que se iniciou com o acrdo do TC 486/2004 - Acrdo do TC 99/88, de 28 de Abril concluiu que o dito artigo no violava a CRP - TC sustentou a sua deciso com o argumento de que, em geral, o estabelecimento de prazos para a propositura de aco de investigao no restringe o contedo do exerccio do direito fundamental ao conhecimento e ao reconhecimento da paternidade (direito resultante dos direitos integridade moral e identidade pessoal, previstos nos arts. 25/1 e 26/1 CRP, respectivamente, ou s do direito identidade pessoal), correspondendo a uma simples condio de exerccio, ou que, independentemente de constituir uma restrio ou um mero condicionamento ao exerccio, no se traduz num limite substancial contrrio ao princpio constitucional da proporcionalidade - Mudana da oppinio juris exposta pelo acrdo do TC 23/2006 justifica-se por se verificar uma progressiva, mas segura e significativa, alterao dos dados do problema, constitucionalmente relevantes, a favor do filho e da imprescritibilidade da aco; designadamente com o impulso cientfico e social para o conhecimento das origens, os desenvolvimentos da gentica e a generalizao dos testes cientficos de muito elevada fiabilidade - O acrdo de 2006 identifica como justificaes para a excluso do direito de investigar a paternidade depois dos 20 anos de idade do pretenso filho: Risco da incerteza das provas Valor da segurana jurdica do alegado pai e dos seus herdeiros Perigo de se estimular a cala s heranas - Estes so as mesmas razes genericamente apontadas para a previso de obstculos temporais a uma aco de reconhecimento judicial da maternidade ou paternidade - Prof. Jorge Duarte Pinheiro considera que j no razovel a imposio de prazos para a investigao da paternidade ou maternidade (testes de ADN) - Soluo: havendo um meio processual que permitisse determinar a paternidade ou maternidade sem introduzir consequncias no plano dos direitos e deveres familiares, ficaria certamente garantido o direito ao conhecimento e ao reconhecimento da filiao, que se inscreve nos direitos de identidade pessoal e no direito de constituir famlia - A investigao da paternidade ou maternidade dificilmente assegurar o direito do alegado filho a ter uma vida familiar com o pretenso progenitor - A caducidade da investigao da paternidade ou da maternidade obsta ao exerccio de direitos familiares, de direitos emergentes da ligao familiar, como o direito a alimentos de fonte legal ( a que corresponde, no lado passivo, o dever paternal de sustento ou assistncia), to cuidadosamente protegido pelo legislador V- A principal razo que determinou a soluo do art. 1817/1 C. Civil foi evitar o uso da aco de investigao unicamente para alcanar benefcios sucessrios - Os prazos do art. 1817 C. Civil devem ser observados se o investigante quiser obter benefcios sucessrios do vnculo de filiao Catarina Medeiros________________________________________________________ 19

Direito da Famlia - A propositura da aco fora dos prazos do art. 1817 C. Civil no obsta ao estabelecimento da filiao, sendo assegurado sempre, o exerccio do direito identidade pessoal e do direito a constituir famlia - Art. 1817 C. Civil conserva um sentido til (dissuadir a caa herana) e traduz uma concretizao da figura do abuso de direito - Concluso: Art. 1817 C. Civil, no seu todo, aplicvel directamente maternidade e, por fora do art. 1873 C. Civil, paternidade, susceptvel de uma interpretao conforme Constituio: a proposio de uma aco de investigao fora dos prazos nele previstos no impede a obteno de uma sentena que estabelea a filiao, obstando somente relevncia do reconhecimento da posio de filho na sucesso legal VI- O filho menor, interdito ou inabilitado tem direito a alimentos provisrios desde a proposio da aco, contanto que o tribunal considere provvel o reconhecimento da paternidade (art. 1821 ex vi 1873 C. Civil) - Art. 1884/1 C. Civil, o pai no unido pelo matrimnio me do filho obrigado, desde a data do estabelecimento de paternidade, a prestar-lhe alimentos relativos ao perodo de gravidez e ao primeiro ano de vida do filho, sem prejuzo das indemnizaes a que por lei ela tenha direito - A me pode pedir os alimentos na aco de investigao de paternidade e tem direito a alimentos provisrios se a aco foi proposta antes do termo do perodo de um ano de vida do filho, desde que o tribunal considere provvel o reconhecimento da paternidade (art. 1884/2 C. Civil) - Se a aco de investigao de paternidade for julgada improcedente, no sero restitudas as importncias recebidas, pelo filho ou pela me, a ttulo de alimentos provisrios (art. 2007/2 C. Civil) 6.7. III- Sempre que seja lavrado o registo de nascimento de menos apenas com a maternidade estabelecida ou sempre que seja eliminada a meno da paternidade dele constante, deve o conservador remeter ao tribunal certido integral do registo, a fim de se averiguar oficiosamente a identidade do pai (art.1864 C. Civil e art. 121/1 e 2 CRC) - A remessa no tem lugar se, conhecido o nome do pretenso pai, o conservador se certificar de que este e a me so parentes ou afins em linha recta ou parentes no 2 grau da linha colateral (art. 121/3 CRC) - Recebida a certido pelo tribunal, inicia-se a instruo do processo de averiguao oficiosa da paternidade, que tem carcter secreto (arts. 1812 e 1868 C. Civil) e incumbe ao curador (art. 202/1 OTM) - O curador deve proceder s diligncias necessrias para identificar o pretenso pai e, havendo indicao da respectiva identidade, deve ouvi-lo em declaraes que sero reduzidas a auto (art. 1865/1 e 2 C. Civil e art. 202/1 OTM) Catarina Medeiros________________________________________________________ 20 A Averiguao Oficiosa da Paternidade

Direito da Famlia - Se o pretenso progenitor confirmar a paternidade, ser lavrado termo d perfilhao (arts. 207 OTM e art. 1865/3 C. Civil) - Se o pretenso progenitor no confirmar a paternidade, o tribunal proceder s diligncias necessrias para averiguar a viabilidade da aco de investigao de paternidade (art. 1865/4 C. Civil) - As declaraes prestadas pelo pretenso pai que no confirmou a paternidade, durante o processo de averiguao oficiosa, no implicam presuno de paternidade nem constituem sequer princpio de prova (arts. 1811 e 1868 C. Civil) - Se o juiz concluir pela existncia de provas seguras da paternidade, ordenar a remessa do processo ao magistrado do Ministrio Pblico junto do tribunal competente (um tribunal comum), a fim de ser intentada a aco de investigao (art. 1865/5 e art. 205/1 OTM) - O processo ser arquivado se durante a instruo se vier a apurar que a me e o pretenso pai so parentes ou afins em linha recta ou parentes no 2 grau da linha colateral (art. 1866 a) C. Civil), ou se tiverem decorrido 2 anos sobre a data do nascimento (art. 1866 b) C. Civil) - O despacho de arquivamento admite recurso restrito matria de direito, que s pode ser interposto pelo curador (arts. 205/3 e 206 OTM) III- Aps o trnsito em julgado do despacho de remessa, cabe ao ministrio Pblico intentar uma aco oficiosa comum de investigao de paternidade - Apesar de ser regulada no art. 1867 C. Civil, a investigao com base em processo crime no precedida pelo processo de averiguao oficiosa, nem est, por conseguinte, dependente de um despacho final de viabilidade - aco oficiosa de investigao de paternidade com base em processo crime no se aplica os arts. 1864 e 1865 C. Civil, nem as normas do CRC e da OTM que esto conexas com tais artigos - A investigao com base em processo crime intentada quando em processo crime se considere provada a cpula em termos de constituir fundamento para a investigao da paternidade e se mostre que a ofendida teve um filho em condies de o perodo legal da concepo abranger a poca do crime (art. 1867 C. Civil) (a aco pode ser instaurada mesmo que tenham decorrido 2 anos sobre a data do nascimento) - O tribunal comunicar a deciso a qualquer conservatria do registo civil, para que seja feito o averbamento da filiao legalmente constituda (art. 78 CRC) - Sendo a aco oficiosa improcedente, nada obsta a que seja intentada nova aco de investigao de paternidade, ainda que fundada nos mesmos factos (arts. 1813 e 1868 C. Civil)

Seco III- Constituio da Adopo 7. Noo e Modalidades de Adopo


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Direito da Famlia 7.1. Noo de Adopo

I- Art. 1586 C. Civil deixa de fora a adopo restrita - Prof. Jorge Duarte Pinheiro prope o seguinte conceito: vnculo constitudo por sentena judicial, proferida no mbito de um processo especialmente instaurado para o efeito, que, independentemente dos laos de sangue, cria direitos e deveres paternofiliais (sem sentido lato) entre 2 pessoas II7.2. III- Art. 1977/1 C. Civil distingue entre adopo plena e restrita - Adopo plena implica a integrao total e exclusiva do adoptado na famlia do adoptante: adoptado adquire a situao de filho do adoptante, extinguindo-se as relaes entre o adoptado e a sua famlia biolgica (art. 1986/1 C. Civil) - Se um dos cnjuges adoptar o filho do outro mantm-se as relaes entre o adoptado e o cnjuge do adoptante e os respectivos parentes (art. 1986/2 C. Civil), soluo que analogicamente aplicvel unio de facto heterossexual protegida (art. 7 LUF) - Adopo restrita traduz-se na atribuio do poder paternal ao adoptante, conservandose, no restante, a generalidade dos laos entre o adoptado e a sua famlia natural (arts. 1994 e 1997 C. Civil) III- Quanto ao nmero de adoptantes, deve distinguir-se entre adopo conjunta (feita simultaneamente por 2 pessoas) e adopo singular (feita por 1 s pessoa) Modalidades de Adopo

8. Requisitos da Adopo Interna


8.1. Enunciado de Requisitos

- O vnculo de adopo constitudo por sentena judicial (art. 1973/1 C. Civil) 8.2. Requisitos Quanto ao Adoptando

-So requisitos de: Convenincia do vnculo No subsistncia de adopo anterior Idade mxima Consentimento

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Direito da Famlia I- Convenincia: a adopo s ser decretada quando apresente reais vantagens para o adoptando (art. 1974/1 C. Civil) II- No subsistncia de adopo anterior (art. 1975 C. Civil) - Enquanto subsistir uma adopo no pode outra constituir-se quanto ao mesmo adoptado, excepto se os adoptantes forem casados um com o outro III- Idade mxima (art. 1980/2 C. Civil) - Adoptando deve ter menos de 15 anos de idade data da petio judicial de adopo - Poder, no entanto, ser adoptado quem, a essa data, tenha menos de 18 anos e no se encontre emancipado quando, desde idade no superior a 15 anos, tenha sido confiado aos adoptantes ou a um deles ou quando for filho do cnjuge do adoptante IV- Consentimento (arts. 1981/1 a) e 1993/1 C. Civil) - necessrio o consentimento do adoptando com mais de 12 anos (tribunal pode dispensar o consentimento do adoptando, se ele estiver privado do uso das faculdades mentais ou se, por qualquer outra razo, houver grave dificuldade em o ouvir arts. 1981/3 a) e 1993/1 C. Civil) 8.3. Requisitos Quanto ao Adoptante

- Requisitos: Vontade de adoptar Motivos legtimos Idoneidade Idade mnima Idade mxima - No caso da adopo conjunta, a lei prev ainda requisitos quanto ligao entre adoptantes e quanto durao dessa ligao I- Vontade a adoptar: a falta do consentimento do adoptante fundamento de extino retroactiva da adopo (arts. 1990/1 a) e 1993/1 C. Civil) II- Vontade de adoptar deve fundar-se em motivos legtimos (art. 1974/1 C. Civil) III- Adoptante deve ter idoneidade para criar e educar o adoptando (art. 1973/2 C. Civil, quando se alude ao mbito do inqurito destinado a instruir o processo de adopo) IV- Idade mnima, em regra de 25 anos, salvo no caso da adopo plena singular, em que tende a ser exigvel idade no inferior a 30 anos (art. 1979/1 e 2, e 1992/1 C. Civil) - Se se tratar de adopo plena singular de filho do cnjuge, volta a ser suficiente ter mais de 25 anos

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Direito da Famlia V- Idade mxima para adoptar de 60 anos, salvo de o adoptando for filho do cnjuge (arts. 1979/3 e 5, e 1992/2 C. Civil) VI- Adopo conjunta: ambos os cnjuges tm de estar ligado spor uma unio conjugal, ou por uma unio de facto heterossexual protegida, h mais de 4 anos (arts. 1979/1 e art. 7 LUF) - Aos homossexuais resta a adopo singular - O requisito do prazo vale como elemento comprovativo de uma certa estabilidade do relacionamento entre os candidatos VII8.4. Requisitos Quanto Relao Entre o Adoptando e o Adoptante - 2 Requisitos: Probabilidade de estabelecimento de um vnculo semelhante ao da filiao biolgica Necessidade de um perodo em que o adoptando tenha estado previamente ao cuidado do adoptante I- Art. 1974/1 C. Civil: seja razovel supor que entre o adoptante e o adoptando se estabelecer um vnculo semelhante ao da filiao - Assim, afigura-se questionvel a adopo de um irmo pelo outro, de um neto por av ou de um membro de uma unio de facto pelo outro II- Exceptuando os filhos do cnjuge do adoptante, s podem ser adoptados os menores que tenham sido confiados ao adoptante mediante confiana administrativa, confiana judicial ou medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo (art. 1980/1 C. Civil ex vi art. 1974 C. Civil) - A confiana administrativa resulta de deciso do organismo de segurana social que entregue o menor, com idade superior a 6 semanas, ao candidato a adoptante, ou conforme a permanncia do menor a seu cargo (art. 8/2 DL n185/93, de 22 de Maio) - A confiana judicial atribuda pelo tribunal, nos termos do art. 1978/1 C. Civil, a requerimento das pessoas e entidades mencionadas no arts 1978/5 e 6 C. Civil - O tribunal, confia o menor a casal, pessoa singular ou instituio quando no existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vnculos afectivos prprios da filiao, pela verificao objectiva de qualquer das seguintes situaes: Se o menor for filho de pais incgnitos ou falecidos Se tiver havido consentimento prvio para adopo Se os pais tiverem abandonado o menor

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Direito da Famlia Se os pais, por aco ou omisso, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razes de doena mental, puseram em perigo grave a segurana, sade, formao, educao ou desenvolvimento do menor Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituio particular tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos d comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vnculos, durante, pelo menos, os 3 meses que precederam o pedido de confiana - Na verificao das situaes em apreo, o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor (art. 1978/2 C. Civil) - A confiana com fundamento em qualquer situao, exceptuando o caso de consentimento prvio para adopo, no pode ser decidida se o menor se encontrar a viver com ascendente, colateral at ao 3 grau ou tutor e a seu caro, salvo se aqueles familiares ou o tutor puserem em perigo, de forma grave, a segurana, sade, formao moral ou educao, ou se o tribunal concluir que a situao no adequada a assegurar suficientemente o interesse do menor (art. 1978/4 C. Civil) - A medida de confiana a pessoa seleccionada para a adopo ou a instituio com vista a futura adopo, tambm decretada pelo tribunal (art. 38 Lei de Proteco) e aplica-se nos casos do art. 1978 C. Civil - Art. 1974/2 C. Civil no fixa um perodo mnimo para o adoptando estar ao cuidado do adoptante - Esse prazo coincide com o perodo de pr-adopo, pelo que no deve ser superior a 6 meses (arts. 9/1 e 2, e, 10/1 DL n 185/93, de 22 de Maio III- No caso de adopo plena, prev-se que, em princpio, a diferena de idades entre o adoptante e o adoptando no seja superior a 50 anos (art. 1979/3, 4 e 5 C. Civil) - Art. 1976 C. Civil, se entre adoptante e adoptando existir um vnculo de tutela ou de administrao legal de bens: o tutor ou administrao legal de bens s pode adoptar o menor depois de aprovadas as contas da tutela ou da administrao de bens e saldada a sua responsabilidade

8.5.

Requisitos da Adopo Quanto a Terceiros

I- Requisitos quanto aos familiares do adoptante Que a adopo no envolva sacrifcio injusto para os outros filhos do adoptante (art.1974/1 C. Civil) Juiz dever ouvir os filhos do adoptante com mais de 12 anos (arts. 1984 a) e 1993/1 C. Civil) Consentimento do cnjuge do adoptante no separado de pessoas e bens (art. 1981/1 b) e 1993/1 C. Civil) II- Requisitos quanto aos parentes e ao tutor do adoptando Catarina Medeiros________________________________________________________ 25

Direito da Famlia Consentimento para adopo Art. 1981/1 c) e d) C. Civil: dos pais do adoptando, ou do ascendente, colateral at ao 3 grau ou do tutor quando, tendo falecido os pais do adoptando, tenha este a seu cargo e com ele viva Consentimento tem que ser prestado perante o juiz e pode ser dado independentemente da instaurao d processo de adopo e sem identificao do adoptante (arts. 1982/1 e 2, e 1993/1 C. Civil) Consentimento irrevogvel (art. 1983 C. Civil) Consentimento caduca se, no prazo de 3 anos, o menos no tiver sido adoptado nem confirmado mediante confiana administrativa, judicial ou medida de promoo e proteco de confiana a pessoa ou instituio com vista a futura adopo (arts. 1983 e 1993/1 C. Civil) Audio de alguns parentes do adoptando cujo consentimento para a adopo no necessrio (arts. 1984 e 1993/1 C. Civil) 8.6. Requisitos da Adopo Quanto a Terceiros (cont.): O Consentimento dos Pais do Adoptando I- Exige-se o consentimento para adopo, por parte dos pais do adoptando (art. 1981/1 c) C. Civil - Consentimento da me para adopo no pode ser prestado antes de decorridas 6 semanas aps o parto (arts. 1982/3 e 1993/1 C. Civil) II- No se pode dizer que o direito portugus tenha seguido um sistema voluntrio, pois a lei prev um conjunto de situaes em que tal consentimento no exigido (arts. 1981/3 e 1993/1 C. Civil) 8.7. Observaes Finais

9. O Processo de Adopo Interna


I- Processo de adopo secreto (art. 173-B OTM) II- Processo de adopo inicia-se com a apresentao da candidatura a adoptante perante um organismo de segurana social (art.5/1 DL n 185/93, de 22 de Maio) - O organismo de segurana social procede ao estudo da pretenso do candidato a adoptante no prazo de 6 meses (estudo de personalidade, sade, idoneidade para criar e educar o menor, situao familiar e econmica do candidato e as razes determinantes do pedido de adopo art. 6/1 e 2 DL n185/93, de 22 de Maio) - Concludo o estudo, o organismo de segurana social profere deciso fundamentada sobre a pretenso e notifica-a ao interessado, que pode recorrer para tribunal (art. 6/3 e 7 DL n 185/93, de 22 de Maio) Catarina Medeiros________________________________________________________ 26

Direito da Famlia - Se a deciso for favorvel ao candidato, este toma o menor a seu cargo, com vista a futura adopo, mediante confiana judicial ou medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para adopo - No caso de confiana administrativa, o organismo de segurana social deve comunicar, em 5 dias, ao Ministrio Pblico a deciso relativa confiana administrativa e os respectivos fundamentos, e efectuar as comunicaes necessrias conservatria do registo civil, para efeitos de preservao do segredo de identidade previsto no art. 1985 C. Civil (art. 8/6 a) e b) DL n 185/93, de 22 de Maio) - A confiana judicial decidida pelo tribunal de famlia e de menores (art. 146 c) OTM) - A medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo decretada no mbito de um processo judicial de promoo dos direitos e proteco das crianas e jovens em perigo (arts. 100 ss Lei de Proteco), dura at ser decretada a adopo (art. 62-A/1 e 2 Lei de Proteco) - A deciso de confiana judicial e a aplicao da medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo implicam a suspenso dos processos de averiguao oficiosa de maternidade e paternidade do menor (art. 173-F OTM) e a inibio dos pais biolgicos do exerccio do poder paterna (art. 1978-A C. Civil) - Decidida a confiana administrativa, a confiana judicial ou a confiana a pessoa seleccionada para a adopo, inicia-se o perodo de pr-adopo durante um perodo no superior a 6 meses e realizao do inqurito referido no art. 1973/2 C. Civil (art. 9/1 DL n 185/93, de 22 de Maio) - No caso de o adoptando ser filho do cnjuge do adoptante, o perodo de pr-adopo no pode exceder os 3 meses, comeando a seguir comunicao da candidatura (art. 13/1 DL n 185/93, de 22 de Maio) - Quando considere verificadas as condies para ser requerida a adopo, ou decorrido o perodo de pr-adopo, o organismo de segurana social elabora, em 30 dias, o relatrio do inqurito (art. 9/2 DL n185/93, de 22 de Maio) - Organismo da segurana social deve notificar o candidato a adoptante do resultado do inqurito, fornecendo-lhe cpia do relatrio (art. 9/3 DL n 185/93, de 22 de Maio) - Aps a notificao ou terminado o prazo de elaborao do relatrio, o candidato pode apresentar uma petio de adopo (art. 10/1 DL n 185/93, de 22 de Maio), com a qual se inicia a fase propriamente judicial do processo de adopo III- O processo judicial de adopo corresponde a um processo tutelar cvel da competncia do tribunal de famlia (art.115/1 c) LOFTJ), onde o haja, ou ao tribunal comum - Os procedimentos legais visando a averiguao e a investigao da maternidade ou paternidade no revestem carcter de prejudicialidade face ao processo de adopo e respectivos procedimentos preliminares, bem como face ao processo de promoo e proteco de confiana (art. 173-F/1 OTM) - O processo de adopo, bem como os processos relativos ao consentimento prvio e confiana judicial, so de natureza urgente, correndo em frias judiciais (art. 173-D OTM) Catarina Medeiros________________________________________________________ 27

Direito da Famlia - Junto o relatrio do inqurito, o juiz decretar a adopo, se estiverem reunidos s respectivos pressupostos legais - A adopo decretada, sujeita a registo civil obrigatrio (art. 1/1 c) CRC) averbada ao assento de nascimento (art. 69/1 d) CRC) - A adopo plena pode ser integrada no texto de assento a que tenha sido averbada, mediante a realizao de novo assento de nascimento (art. 123/1 CRC)

10.

Particularidades da Adopo Plena

10.1. A Proibio de Constituio e Prova do Vnculo de Filiao Biolgica I- Art. 1987: depois de decretada a adopo plena no possvel estabelecer a filiao natural do adoptado nem fazer a prova dessa filiao fora do processo preliminar de casamento II- A prova da filiao biolgica daquele que foi adoptado plenamente admissvel na aco de nulidade ou anulao do casamento, intentada com fundamento num dos impedimentos do art. 1602 a), b) e c) C. Civil - Art. 1987 C. Civil tem de ser alvo de interpretao restritiva - Art. 1603/1 C. Civil aplica-se na totalidade filiao biolgica daquele que foi adoptado plenamente III- Na opinio de Guilherme de Oliveira, a proibio da constituio e prova do vnculo de filiao biolgica, aps a criao do vnculo de adopo plena, impedindo a investigao da maternidade ou paternidade pelo adoptado, no se justifica inteiramente com base no princpio da proteco da adopo (art. 36/7 CRP), pelo que parece configurar uma restrio desproporcional dos direitos fundamentais identidade pessoal e constituio da famlia (arts. 26/1, 36/1 e 18/2 CRP) 10.2. O Segredo da Identidade I- Identidade do adoptante no pode ser revelada aos pais biolgicos do adoptado, salvo se aquele declarar expressamente que no se ope a essa revelao (art. 1985/1, com concretizaes no art. 214/2 e 3 CRC, e no art. 173-C OTM) - A regra destina-se a proteger os pais adoptivos de interferncias dos pais biolgicos II- Art.1985/2 C. Civil: a identidade dos pais biolgicos no revelada nem ao adoptado nem ao adoptante, apenas quando aqueles se tenham oposto, mediante declarao expressa, a que a sua identidade seja revelada ao adoptante. -Embora a letra do art. 1985/2 C. Civil aluda ao adoptante e no ao adoptado, a soluo extensvel a este, porque a finalidade da norma seria frustrada se o segredo de identidade dos pais originrios pudesse ser quebrado a pedido do filho, embora isso v

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Direito da Famlia contra os direitos fundamentais identidade pessoal e gentica do ser humano (art. 26/1 e 3 CRP) - A filiao biolgica do adoptado sempre mencionada nas certides destinadas a instruir processos de casamento (art. 213/3 CRC)

11. A Adopo Internacional


- Conveno de Haia entrou em vigor, no nosso territrio, em 2004 11.1. A Adopo Internacional de Menores Residentes em Portugal I- A adopo internacional est subordinada ao princpio da subsidiariedade: a colocao de menores no estrangeiro s permitida quando seja invivel a adopo em Portugal (art. 15 DL n 185/93, de 22 de Maio), desde que se verifiquem cumulativamente os requisitos enumerados no art. 16 DL n 185/93, de 22 de Maio) II- Deciso estrangeira que decrete a adopo de menor nacional tem que ser revista em Portugal, a pedido dos adoptantes, no prazo de 3 meses a contar do trnsito de julgado, ou a requerimento do Ministrio Pblico, uma vez excedido esse prazo (art. 22 DL n 185/93, de 22 de Maio) 11.2. A Adopo Internacional de Menores Residentes no Estrangeiro - A adopo internacional de menores residentes no estrangeiro est sujeita a um procedimento que rejeita a adopo independente ou privada e implica a interveno de autoridades de 2 Estados: o Estado de residncia do menor e o Estado de residncia do adoptante (arts. 23 ss DL 185/93, de 22 de Maio) - O procedimento da adopo internacional duplica o nmero de entidades que apreciam a pretenso do adoptante e que acompanham o processo de adopo - Se a adopo internacional de menores residentes no estrangeiro tiver sido decretada no pas de origem do menor, a deciso estrangeira ter de ser objecto de reviso em Portugal, a pedido dos adoptantes, no prazo de 3 meses a contar da data do trnsito em julgado, ou, posteriormente, a requerimento da autoridade central portuguesa (art. 26 DL n 185/93, de 22 de Maio)

Seco IV Estabelecimento da Filiao, No Caso de Procriao Medicamente Assistida 12. A Procriao Medicamente Assistida
12.1. Noo de Procriao Medicamente Assistida Catarina Medeiros________________________________________________________ 29

Direito da Famlia

I- PMA agrupa o conjunto de tcnicas destinadas formao de um embrio humano sem a interveno do acto sexual II- Os processos de procriao sexuada pressupe o recurso a 2 componentes genticos, um de uma pessoa do sexo masculino e outro componente de uma pessoa do sexo feminino (espermatozide e vulo) - Processos de procriao assexuada so aqueles que podem ser efectuados com o recurso apenas a um componente gentico de uma pessoa do sexo feminino como do sexo masculino (clonagem reprodutiva humana) - A Lei n 32/2006, de 26 de Julho (LPMA) probe a clonagem reprodutiva humana (art. 7/1 LPMA), prevendo no art. 36 LPM, pena de priso de 1 a 5 anos para quem transferir para o tero embrio obtido atravs da tcnica de ncleo, salvo quando essa transferncia seja necessria aplicao das tcnicas d PMA sexuada, e para quem proceder transferncia de embrio obtido atravs da ciso de embries 12.2. Tcnicas de Procriao Medicamente Assistida I- Processos de PMA sexuada: Inseminao artificial (IA) Fertilizao in vitro seguida da transferncia de embries para o tero (FIVETE) Transferncia intratubria de gmetas (GIFT), zigotos (ZIFT) ou embries (TET) Injeco intracitoplasmtica de esperma ou espermatozides (ICSI) - DGPI (diagonstico genticode pr-implantao) no em si mesmo uma tcnica de PMA, destinando-se a seleccionar os embries que sero implantados no tero da mulher, atravs do recurso a tcnicas de PMA II- IA e GIFT so tcnicas de procriao assistida in vitro - FIVETE, ZIFT, TET e ICSI so tcnicas de fecundao in vitro III- PMA homloga: quando os espermatozides e os ovcitos provm do prprio casal - PMA heterloga: quando os espermatozides e os ovcitos no provm do prprio casal, havendo recurso a um dador - A procriao heterloga pode s-lo parcial ou totalmente, consoante as clulas reprodutoras provenham de um dos membros do casal, ou de nenhum deles 12.3. Enunciado de Questes Suscitadas Pela Procriao Medicamente Assistida 12.4. A Legislao Sobre Procriao Medicamente Assistida I- S foi publicada em Portugal uma legislao geral sobre PMA em 2006

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Direito da Famlia - Lei n 32/2006, de 26 de Julho (LPMA) criou uma entidade estratgica em matria d PMA (o Conselho Nacional de Procriao Medicamente Assistida) II-LPMA no suficiente para resolver todos os problemas, at porque estamos numa rea que se encontra em constante evoluo - H e haver sempre lacunas no campo da procriao assistida - O processo de integrao de lacunas a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema (art. 10/3 C. Civil) - A prpria validade da LPMA est condicionada pela sua conformidade com os princpios fundamentais constantes da Constituio, tendo a interpretao da lei que ser feita em harmonia com tais princpios III- Princpios fundamentais do sistema jurdico aplicveis PMA Princpio da dignidade humana (art.67/2 e) CRP) Direito a constituir famlia em condies de plena igualdade (abarca o direito de procriar e o direito de constituir um vnculo de filiao) Situaes em que h constituio da filiao sem que tenha havido procriao por acto sexual exige-se uma declarao de vontade da pessoa que vir a ser juridicamente o pai (art. 1839/3 C. Civil) No pai jurdico o mero dador de gmetas, zigotos ou embries, porque atravs da dao ele no manifesta a vontade de assumir um projecto parental Princpio de igualdade (art. 13/1 CRP) obsta discriminao com base no facto de se ter nascido em resultado da utilizao das tcnicas de PMA Direito identidade pessoal e garantia de identidade gentica do ser humano (art.26/1 e 3 CRP)

12.5. Motivos Legtimos Medicamente Assistida

de

Recurso

Procriao

I- No h um direito a escolher livremente entre a procriao mediante acto sexual e a procriao assistida - O princpio da dignidade da pessoa humana, adverso instrumentalizao do ser humano e da sua faculdade reprodutiva, ope-se utilizao da procriao assistida como uma processo normal, incondicionalmente alternativo procriao atravs de relaes sexuais - Art. 4/1 LPMA estabelece que as tcnicas de PMA so um mtodo subsidirio, e no alternativo, de procriao - Carcter subsidirio da procriao assistida no impede o seu uso para evitar o aparecimento e o desenvolvimento de anomalias genticas, nem para evitar a transmisso do vrus de doenas graves (ex. sida) - A esterilidade no deve ser o nico motivo legtimo de recurso PMA

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Direito da Famlia - Art.4/2 LPMA admite a utilizao de tcnicas de PMA mediante diagnstico de infertilidade ou ainda, sendo caso disso, para tratamento de doena grave ou do risco de transmisso de doenas de origem gentica, infecciosa ou outras II- Art. 14 da Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humanos face s Aplicaes da Biologia e da Medicina exclui a utilizao de tcnicas de PMA para escolher o sexo da criana a nascer, salvo para evitar graves doenas hereditrias ligadas ao sexo - Art. 7 LPMA prev que as tcnicas de PMA no podem ser utilizadas para conseguir escolher caractersticas no mdicas do nascituro, designadamente o sexo (art. 7/2 LPMA), salvo nos casos em que haja risco elevado de doena gentica ligada ao sexo, e para a qual no seja ainda possvel a deteco directa por diagnstico pr-natal ou diagnstico gentico pr-implantao, ou quando seja ponderosa a necessidade de obter grupo HLA (human leukocyte antigen) compatvel para efeitos de tratamento de doena grave (art. 7/3 LPMA) 12.6. Os Beneficirios do acesso Procriao Assistida I- No sentido do acesso das mulheres ss procriao assistida, diz-se que o direito de procriar reconhecido a todos e no somente queles que so casados ou vivem em unio de facto, que a lei prev a adopo singular e que existem famlias monoparentais - A biparentalidade exprime uma caracterstica do que socialmente se entende que deve ser a famlia composta por filhos menores - No momento de decidir acerca da constituio do vnculo adoptivo, estamos perante uma criana que existe e que carece de pais (se ela no pode ter 2, que tenha, pelo menos, um) - No momento de decidir acerca da procriao assistida, a criana ainda no existe; deste modo, custa a aceitar que se afectem recursos mdicos, mais ou menos escassos, num contexto em que se desencadeiam ponderosas questes ticas e jurdicas que se no cingem ao problema da mono- ou biparentalidade, com vista concepo deliberada de uma criana que, quando nascer, ter somente um pai efectivo IIIII-O crculo de beneficirios do acesso procriao assistida composto por pessoas casadas ou pessoas que, sendo de sexo diferente, vivam em unio de facto - No entanto, uma unio heterossexual no parece ser suficiente - A deciso de procriar reveste-se de um alcance que no est aqum da deciso de adoptar plenamente - Os requisitos formulados na adopo plena conjunta, quanto aos adoptantes (durao da ligao h mais de 4 anos e idade mnima de 25 anos), e destinados assegurar a realizao do superior interesse da criana, deviam ser aplicados ao acesso procriao assistida, quanto aos beneficirios Catarina Medeiros________________________________________________________ 32

Direito da Famlia - Outra , porm, a posio da LPMA, que permite a utilizao de tcnicas de PMA em favor de casais integrados por pessoas de sexo diferente que tenham, pelo menos, 18 anos de idade, desde que estejam unidas pelo matrimnio e no se encontrem separadas de pessoas e bens, ou separadas de facto, ou desde que elas vivam em unio de facto h pelo menos 2 anos (art. 6 LPMA) IV- Restries no acesso PMA de mulheres ss e de casais do mesmo sexo no so absolutas: podem ceder em nome do princpio in dbio pr embrio V- Art.6/2 LPMA, impede a utilizao das tcnicas de PMA em benefcio de quem se encontre interdito ou inabilitado por anomalia psquica - Preceito no acautela a situao dos indivduos que, no estando interditos nem inabilitados, sofram de demncia notria (de qualquer modo, supomos que o acesso PMA lhes est vedado, por analogia com o disposto no art. 1850/1 C. Civil) 12.7. A Admissibilidade dos Processos Heterlogos I- Vrias vozes se tm insurgido contra a procriao com gmetas de terceiros, explicando que ela implica uma quebra da unidade procriativa do casal, uma interferncia de terceiro, do dador, patente na existncia da prpria criana, que acabaria por destruir a relao do casal (violariam o princpio constitucional da proteco da famlia) - O mencionado efeito negativo da procriao de um tipo heterlogo no inevitvel, varia de caso para caso II- No entanto, h um ideal de coincidncia entre a biologia e a filiao - Isto aponta para o carcter subsidirio dos processos heterlogos no que toca aos processos homlogos - LMPA aceita tambm uma utilizao subsidiria da PMA heterloga, mas de uma forma mais limitada: o emprego de espermatozides, ovcitos ou embries de terceiros dadores permitido apenas quando, face aos conhecimentos mdico-cientficos objectivamente disponveis, no possa obter-se gravidez atravs do recurso a qualquer outra tcnica que utilize os gmetas dos beneficirios (arts. 10/1, 19/1, 27 e 47 LMPA) III- A admissibilidade subsidiria dos processos heterlogos suscita 2 problemas: o da contrapartida econmica da dao de esperma, ovcitos ou embries, e o do anonimato do dador - LMPA probe a compra ou venda de vulos, smen, embries ou de qualquer material biolgico decorrente da aplicao de tcnicas de PMA (art. 18 LPMA) - No clculo da retribuio exigvel, os centros autorizados a ministrar tcnicas de PMA no podem atribuir qualquer valor ao material gentico nem aos embries doados (art. 17/1 LMPA) Catarina Medeiros________________________________________________________ 33

Direito da Famlia 12.8. O Anonimato do Dador I- Sem o anonimato, haveria uma reduo do nmero de dadores de gmetas - O conhecimento da identidade do dador, por parte da pessoa nascida graas dao, acabaria por prejudicar a relao de filiao legalmente constituda - Segredo da identidade do dador afigura-se bastante mais razovel de que o segredo da identidade dos pais biolgicos perante o adoptado - Abstraindo do impacto que a identificao dos dadores tenha sobre o universo de daes, muito problemtica a defesa da constitucionalidade do anonimato do dador - A pessoa nascida graas dao tem direito sua identidade pessoal gentica (art. 26/3 CRP), o que inclui o direito conhecer a pessoa que lhe transmitiu os genes (relevncia aparentemente superior a uma expectativa legtima do dador) - Anonimato do dador nunca pode ser absoluto - preciso garantir que a pessoa nascida mediante o recurso a tcnica heterloga de procriao medicamente assistida no venha, futuramente, a casar com a pessoa que fez a dao ou com os descendentes do dador - H um forte interesse pblico contrrio ao casamento consanguneo (art. 1603 e 1986/1 in fine C. Civil) II- Art. 15 LPMA: instituda a regra do sigilo sobre a identidade de qualquer dos participantes nos processos de PMA (n 1), que, no que toca ao dador, comporta somente 2 excepes N4: podem ser obtidas informaes sobre a identidade do dador por ponderosas reconhecidas por sentena judicial N3 - Aparentemente, as pessoas nascidas e, consequncia de PMA heterloga que estejam interessadas em contrair matrimnio podem requerer ao mencionado Conselho que as informe se h ou no uma ligao gentica entre os nubentes que obste ao casamento - Art. 15/3 LPMA: a proteco do interesse pblico de no celebrao de casamento consanguneo incumbe exclusivamente a uma das partes que pretende contrair matrimnio, a qual, dada a extenso da regra do sigilo ao prprio acto de PMA (art. 15/1 e 5 LPMA), pode nem sequer saber que nasceu em consequncia de processo de PMA heterloga - No se contando o conservador do registo civil entre aqueles que podem ter acesso aos dados relativos PMA, depara-se, subitamente, com um sinal que relativiza a proibio ancestral do incesto 12.9. A Maternidade de Substituio III- Maternidade de substituio consiste num fenmeno de gestao para outrem

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Direito da Famlia - Art.8/1 LMPA define a maternidade de substituio como qualquer situao em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criana aps o parto, renunciando aos poderes e deveres prprios da maternidade - Definio mais neutra: na maternidade de substituio, uma mulher dispe-se a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criana aps o parto a outra mulher, reconhecendo a esta a qualidade de me - A maternidade de substituio implica normalmente 3 fases: Negociao Celebrao do acordo Cumprimento do que foi estipulado - Em regra, a participao masculina traduz-se num consentimento que, no que respeita ao marido ou companheiro da me de recepo, encerra uma vontade de assumir a paternidade jurdica da futura criana, e que, no que toca ao marido ou companheiro da me de gestao, se concretiza no compromisso da entrega da criana me de recepo e no reconhecimento de que esta , para todos os efeitos legais, a me, e de que o prprio companheiro ou marido da me de gestao no pai - Na perspectiva da me de gestao, a fase do cumprimento desdobra-se em 4 subfases: Concepo ou implantao de embrio Gravidez Parto Entrega da criana me de recepo com o reconhecimento de que esta titular das situaes jurdicas maternais III- Classificaes: Resulte de prtica de acto sexual ou do recurso a uma tcnica de PMA vulo pode pertencer me de gestao, me de recepo ou a uma terceira mulher Se o vulo pertencer me de gestao, fala-se em maternidade de substituio gentica Se no pertencer me de gestao est-se perante uma maternidade de substituio puramente gestacional Existncia, ou no, de contrapartidas patrimoniais para a me de gestao (a ttulo oneroso ou gratuito) Intrafamiliar e extrafamiliar (conforme haja ou no uma ligao familiar entre a me de gestao e a me de recepo) IV- Tipicamente celebrado, por escrito, um acordo mediante o qual uma das partes assume perante a outra 3 obrigaes principais: Iniciar e completar uma gravidez Entregar me de recepo a criana resultante da gestao Reconhecer a me de recepo como me jurdica, abstendo-se da reivindicao de quaisquer direitos parentais sobre o menor Catarina Medeiros________________________________________________________ 35

Direito da Famlia

- natural que a me de recepo se vincule a pagar as despesas com o parto, bem como aquelas que so inerentes aplicao das tcnicas da PMA ou estejam relacionadas com a sade da mulher grvida e do nascituro - O acordo pode incluir a assuno pela me de gestao de comportamentos durante a gravidez -O contrato de maternidade de substituio no um contrato de alienao de uma criana (no transmite a propriedade de uma coisa e a obrigao de entrega da mesma arts. 879 e 954 C. Civil) - A maternidade de substituio no se confunde com um contrato de aluguer ou comodato do tero (uma das partes obriga-se a proporcionar outra o uso temporrio de uma coisa, e o corpo no uma coisa) - maternidade de substituio parece adequar-se melhor a qualificao de contrato de prestao de servio atpico (em que o servio prestado consiste numa gestao por conta de outrem) V- No sistema anglo-ameicano, h uma oscilao entre a permisso e a proibio - No sistema romano-germnico predomina a orientao contrria figura da me portadora - O direito ingls admite a maternidade de substituio a ttulo gratuito, mas no aquela que praticada a ttulo oneroso -No direito norte-americano, a soluo varia de Estado para Estado - Art. 8 do Uniform Parentage Act norte-americano prope a admissibilidade do contrato de gestao, mas faz depender a vinculatividade do acordo de uma homologao judicial, estabelecendo um paralelo com o processo de adopo; ao contrato de maternidade de substituio no homologado negada relevncia na determinao da filiao, sem prejuzo de os pais de recepo poderem ser responsabilizados pelo sustento da criana na sequncia do parto da me de gestao - No sistema romano-germnico, a maternidade portadora expressamente proibida pela legislao espanhola, francesa, italiana e alem - No Brasil prevalece a opinio contrria admissibilidade da maternidade de substituio - Em Portugal, o art. 8/1 LPMA determina a nulidade dos negcios jurdicos, gratuitos ou onerosos, de maternidade de substituio - Validade da lei ordinria depende da sua conformidade constitucional, sendo inevitvel uma apreciao do tema com base nos princpios de direito da personalidade e de direito da filiao que esto inscritos na CRP - Argumentos a favor da maternidade de substituio: Cria vida humana (princpio do favorecimento da vida humana art. 24 CRP) Assegura o direito de procriar em situaes de igualdade (art. 36 CRP) Est de harmonia com o princpio da autonomia privada Negcios jurdicos so nulos se contrariarem a ordem pblica ou os bons costumes (art. 280/1 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 36

Direito da Famlia Entre ns, ntida a repulsa pelo contrato de gestao a ttulo oneroso (atenta contra o valor da dignidade humana) A falta de uma contrapartida econmica para a me de gestao que indica altrusmo na sua atitude, leva os autores a defenderem a plena validade do contrato nos casos em que a me de recepo seja me gentica

- Embora preveja a invalidade de todos os negcios de maternidade de substituio, incluindo expressamente os gratuitos, a LPMA no deixa de atender especificidade da gestao no remunerada: art.39 LPMA s estabelece sanes penais para a maternidade de substituio a ttulo oneroso - Prof. Guilherme Oliveira h muito que se pronuncia pela invalidade dos contratos gratuitos de gestao por conta de outrem, apresentando fundamentalmente 2 motivos: Ao estipularem a entrega da criana que venha a nascer a algum que no a me de gestao, tais contratos violam o princpio da taxatividade dos meios de regular o destino dos menores, que um dos princpios bsicos da regulamentao estados de famlia Consentimento da me de gestao quanto entrega da criana, sendo prestado antes da concepo, ofende o art. 1982/3 C. Civil (que prev que o consentimento para adopo s pode ser dado pela me do adoptando decorridas 6 semanas aps o parto), aplicvel analogicamente ao consentimento estruturante do contrato de gestao - Para o Prof. Jorge Duarte Pinheiro estes 2 motivos no so decisivos pois na eventualidade de coincidncia entre a me de gentica e a me de recepo, discutvel quer a existncia de uma violao das regras legais de regulao do destino dos menores, dado o predomnio do critrio biolgico do estabelecimento da filiao, quer uma aplicao analgica do regime da prestao do consentimento da me do adoptando prestao do consentimento da me de gestao, j que o regime da adopo pressupe que os adoptantes no sejam simultaneamente progenitores biolgicos - Seja como for, o contrato de gestao a ttulo gratuito no pode deixar de ser sempre nulo, por impor a uma das partes que ela suporte uma gestao integral necessariamente perturbadora da condio da mulher - Em suma: encontra inteira justificao constitucional a soluo da LPMA (do princpio da dignidade humana extrai-se a inadmissibilidade da maternidade de substituio) - O contrato nulo e o art. 289/1 C. Civil, associa nulidade a obrigao de restituio de tudo o que tiver sido prestado - Mas, se devem ser restitudas as quantias pagas a ttulo de retribuio pelo servio de gestao por conta de outrem, isto no significa que me de gestao seja absolutamente vedado o direito a uma compensao pelas despesas e danos decorrentes da celebrao e cumprimento de um contrato nulo, se estiverem preenchidos os requisitos da responsabilidade civil pr-contratual (art. 227 C. Civil) e no houver motivo para excluir a indemnizao com base em culpa da lesada (art. 570 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 37

Direito da Famlia 12.10. A Procriao Assistida Post Mortem

I- primeira vista, a resposta deve ser negativa, tendo em conta a biparentalidade tendencial, no meramente gentica, que funda o nosso sistema de filiao, em que obsta, alis, ao acesso procriao das pessoas que no estejam casadas nem vivam em unio de facto II- A LPMA estabelece que, aps a morte do marido ou do homem que vivia em unio de facto, no lcito mulher ser inseminada com smen do falecido, ainda que este haja consentido na inseminao (art. 22 LPMA) - A proibio estende-se fertilizao in vitro posterior morte do membro do casal beneficirio que depositou o seu smen ou ovcitos (art. 26 LPMA) e utilizao post mortem de outras tcnicas de PMA (art. 4 LPMA) 12.11. O Destino dos Embries Excedentrios

I- A soluo depende do estatuto que for reconhecido ou concedido ao embrio humano - Se se entender que o embrio no passa de um mero aglomerado de clulas humanas, no chocar a possibilidade de ser destrudo ou usado para fins de investigao cientfica - Se se considerar que o embrio um ente vivo da espcie humana que ir ser uma pessoa, ento o nico destino configurvel ser a sua afectao a um projecto parental II- Na dvida, de seguir a soluo que mais protege e dignifica o embrio (pro embrio) - Na falta de afectao ao projecto parental do casal originariamente beneficirio, afigura-se desejvel a implantao do embrio num membro de outro casal heterossexual, desde que seja legalmente combatido o risco de a possibilidade de adopo embrionria estimular a tendncia para criar embries excedentrios - Na ausncia de casais heterossexuais interessados na recepo do embrio, este poder ser implantado numa pessoa s ou num dos membros de casal homossexual feminino III- A LPMA consagra o princpio geral de que apenas deve ser criado o nmero considerado necessrio para o xito do processo de fertilizao in vitro, de acordo com a boa prtica clnica e os princpios do consentimento informado (Art. 24/1 C. Civil) - Art. 25 LPMA regula o destino dos embries excedentrios Devem ser criopreservados, com o propsito de serem transferidos para o casal de beneficirios originrios no prazo de 3 anos (n 1 e 4) Decorrido o prazo de 3 anos, podem ser utilizados em favor de outrem, com o consentimento dos beneficirios originrios (n3) Somente se prev a transferncia embrionria para um casal infrtil (n2) Embries que no tiverem a possibilidade de ser envolvidos num projecto parental so susceptveis de serem utilizados para fins de investigao cientfica, nos termos do art. 9 LPMA (n5) Catarina Medeiros________________________________________________________ 38

Direito da Famlia - Art.22/3 LPMA: lcita a transferncia de embrio para o membro do casal de beneficirios originrios, aps morte do membro masculino, destinada a permitir a realizao de um projecto parental claramente estabelecido por escrito antes do falecimento do pai, decorrido que seja o prazo considerado ajustado adequada ponderao da deciso

13. O Estabelecimento da Filiao, Nos Casos de


Procriao Medicamente Parcialmente Heterloga Assistida Homloga e

13.1. O Estabelecimento da Filiao, Na Procriao Medicamente Assistida Homloga I- No se considera juridicamente fixada a filiao entre o filho e o membro do casal que no tenha consentido no uso da tcnica de PMA - A filiao estabelecida, nos termos gerais, relativamente ao membro do casal que tenha consentido no usa da tcnica de procriao II- Se houver procriao post mortem especificamente consentida pelo membro masculino do casal que faleceu, a filiao ser estabelecida por reconhecimento judicial, nos termos gerais, a no ser que se trate de implantao de embrio produzido antes do falecimento de pessoa casada com a me. Caso em que se aplica a presuno pater ir est (art. 1826 C. Civil) - A nvel sucessrio, quanto a embrio concebido post mortem (debate do art. 2033 C. Civil): Pamplona Corte-Real e Tiago Duarte: interpretao extensiva que engloba, no dito artigo, os concepturos nascidos por inseminao post mortem Oliveira Ascenso e Jorge Duarte Pinheiro: s entram na sucesso os embries concebidos post mortem se tiverem nascido nos 300 dias subsequentes abertura da sucesso - Art.23 LPMA prev especificamente que, se aps a morte do marido ou homem com quem via em unio de facto, a mulher for inseminada com smen do falecido, a criana que vier a nascer havida como filha do falecido, salvo quando, data da inseminao, a mulher esteja casada ou viva h pelo menos 2 anos em unio de facto com homem, que, nos termos do art. 14 LPMA, tenha dado o seu consentimento para tal acto - Com o intuito de evitar situaes de orfandade, a ressalva atribui a paternidade ao marido ou companheiro vivo no momento da inseminao, o que representa uma concretizao de filiao por consentimento adoptivo III- Se houver maternidade de substituio puramente gestacional com clulas reprodutoras inteiramente provenientes do casal de recepo, a filiao deveria ser estabelecida em relao aos seus membros, de harmonia com as regras gerais Catarina Medeiros________________________________________________________ 39

Direito da Famlia - Art. 8/3 LPMA: a mulher que suportar uma gravidez de substituio havida, para todos os efeitos legais, como me da criana que vier a nascer - Se as partes do contrato de maternidade de substituio queriam que a qualidade jurdica de me coubesse me de recepo, a nulidade impede a relevncia da vontade que manifestaram - O critrio biolgico decisivo: para todos os efeitos, seria de supor que o filho nasceu da me gentica e no da me de gestao - De jure condendo afigura-se questionvel a soluo da LPMA, que imputa sempre me de gestao a maternidade jurdica de uma criana nascida na sequncia de um contrato de maternidade de substituio - Nos casos de maternidade de substituio exclusivamente gestacional, atribuir me portadora a qualidade legal de me pode representar um factor de criao de uma situao de risco para a criana, dada a escassa motivao da me forada para a prestao de cuidados parentais - Nada impede que a me de substituio, descontente com a sua qualidade de me jurdica, decida livremente d-la em adopo me de recepo, prestando o consentimento adequado para o efeito (decorridas 6 semanas aps o parto) 13.2. O Estabelecimento da Filiao, Na Procriao Medicamente Assistida Parcialmente Heterloga I- Havendo procriao assistida parcialmente heterloga, a filiao ser estabelecida em relao ao beneficirio que tiver contribudo com as respectivas clulas reprodutoras, nos termos das regras gerais sobre o estabelecimento da filiao, ainda que o uso da tcnica de procriao no tenha sido conforme s regras e aos princpios do ordenamento jurdico II- Na hiptese de procriao assistida em benefcio de uma s pessoa realizada com recurso s respectivas clulas reprodutoras, a filiao ser estabelecida em relao a ela, nos termos gerais, e unicamente em relao a ela (o dador no ser tido como pai) - Na hiptese de PMA em benefcio de casal homossexual em que um dos membros tenha contribudo com clulas reprodutoras, a filiao ser estabelecia apenas quanto a este

Seco V Constituio Consentimento No Adoptivo

da

Filiao

Por

14. Noo de Filiao Por consentimento No Adoptivo


I- O vnculo de filiao por consentimento no adoptivo a modalidade de filiao que no biolgica nem adoptiva - Demarca-se da filiao biolgica, por ser independente de laos de sangue

Catarina Medeiros________________________________________________________ 40

Direito da Famlia - Demarca-se da filiao adoptiva, por se no constituir mediante sentena de adopo, apesar de pressupor tambm a vontade daquele que vir a assumir uma posio juridicamente equivalente de progenitor II- Anlise doutrinria do art. 1839/3 C. Civil: ao proibir a impugnao de paternidade com fundamento em inseminao artificial ao cnjuge que nela consentiu, a disposio legal atribui a paternidade ao marido da me que foi sujeita a inseminao, mesmo que o esperma seja de terceiro, o que representa um afastamento do critrio biolgico da filiao, e sem que o vnculo de filiao tenha sido constitudo por sentena, como acontece na adopo - Parte da doutrina ope-se a esta interpretao, alegando que se est perante uma simples proibio do venire contra factum proprium (Castro Mendes, Teixeira de Sousa, Pereira Coelho, Oliveira Ascenso, Antunes Varela) - Deste modo, o filho resultante da inseminao poder impugnar a paternidade do marido da me, porque ele no est entre as pessoas que consentiram no acto de procriao assistida - Art. 1839/3 C. Civil uma inerncia da definitividade virtual dos chamados estados de famlia: a interdio da impugnao da paternidade estende-se, portanto, a todas as pessoas referidas no art. 1839/1 C. Civil, incluindo o filho nascido do acto de PMA, e ao prprio Ministrio Pblico (art. 1841/1 C. Civil) - Com maior facilidade se inscreve no esprito do Direito da Filiao o propsito de uma definio clara e estvel do vnculo da filiao do que a preocupao circunscrita de manter tal vnculo s para reprovar o comportamento contraditrio de uma certa pessoa - H um interesse pblico forte na constituio do vnculo de filiao, em especial relativamente ao filho menor, que justifica, por vezes, a relevncia pura e simples da vontade de ser pai - Na procriao assistida heterloga, no razovel insistir no critrio biolgico, atribuindo ou impondo situaes jurdicas paternais a algum que um mero dador de material gentico - O vnculo de filiao deve ser, em alternativa, constitudo em relao ao beneficirio da PMA que no contribuiu, para o processo, com as suas clulas reprodutoras, desde que ele tenha consentido validamente na formao desse vnculo III- O consentimento para a constituio da filiao no adoptiva pressupe uma dupla inteno Inteno dirigida admisso da procriao heterloga Inteno ulterior de constituio do vnculo de filiao - A utilizao das tcnicas de PMA no pode ser feita sem o consentimento livre e esclarecido dos beneficirios, prestado de forma expressa e por escrito, perante o mdico responsvel (art. 14/1 LPMA) - Aps informao escrita prvia de todos os benefcios e riscos conhecidos resultantes da utilizao das tcnicas de PMA, bem como das suas implicaes ticas, sociais e jurdicas (art. 14/2 LPMA) Catarina Medeiros________________________________________________________ 41

Direito da Famlia - O consentimento dos beneficirios livremente revogvel por qualquer deles at ao incio dos processos teraputicos de PMA (art. 14/4 LPMA) IV- O vnculo de filiao por consentimento no adoptivo constitui-se, em geral, relativamente ao beneficirio de procriao assistida, total ou parcialmente heterloga, que no tenha contribudo para o nascimento com as suas clulas reprodutoras, por declarao de maternidade, presuno de paternidade, perfilhao ou reconhecimento judicial - Na ausncia de um mecanismo legal autnomo de constituio do vnculo de filiao por consentimento no adoptivo, aplicam-se, com as devidas adaptaes, sempre, os modos de estabelecimento da filiao

15. Concretizaes de Filiao Por Consentimento No


Adoptivo I- Art. 1839/3 C. Civil corresponde a uma concretizao clssica da filiao por consentimento no adoptivo II- Outras concretizaes legais da filiao por consentimento no adoptivo esto previstas nos Art. 20 LPMA Refere-se determinao de paternidade no caso de nascimento resultante de inseminao artificial heterloga, distinguindo entre a situao do homem casado e a do homem que vive em unio de facto com a mulher inseminada Sendo a mulher inseminada casada, presume-se a paternidade do marido (Art. 20/1 LPMA) A paternidade presumida pode ser impugnada pelo marido se for provado que no houve consentimento (vlido) ou que o filho no nasceu da inseminao para que o consentimento foi prestado (art. 20/5 LPMA) Se a mulher viva em unio de facto com pessoa do sexo oposto e o companheiro tiver consentido na inseminao, a criana havida como filha do membro masculino da unio de facto (art. 20/1 LPMA) Na interpretao de Jorge Duarte Pinheiro, o vnculo de paternidade vir a ser constitudo por perfilhao, por presuno atpica assente no documento de prestao do consentimento inseminao ou por reconhecimento judicial Se o unido de facto reconhecer a sua paternidade por uma das formas mencionadas no art. 1853 C. Civil, est-se perante uma perfilhao Se o unido de facto se tiver limitado a consentir na inseminao da companheira, presume-se paternidade daquele se for exibido no acto de registo do nascimento o documento comprovativo de que o mesmo Catarina Medeiros________________________________________________________ 42

Direito da Famlia prestou o seu consentimento, nos termos do art. 14 LPMA (art.20/1, 2 e 3 LPMA) O vnculo de paternidade constitudo por perfilhao ou presuno de paternidade pode ser impugnado pelo membro masculino da unio de facto se for provado que no houve consentimento (vlido) ou que o filho no nasceu da inseminao para que o consentimento foi prestado (art. 20/5 LPMA) Na falta de perfilhao pelo unido de facto ou de documento que sirva de base presuno atpica de paternidade, o art. 20/4 LPMA dispe que se lavra o registo de nascimento apenas com a maternidade estabelecida, caso em que, com as necessrias adaptaes, se aplica o disposto nos arts. 1864 a 1866 C. Civil, apenas com vista a determinar a existncia de consentimento srio, livre e esclarecido, prestado por qualquer meio, inseminao e consequente estabelecimento da paternidade de quem prestou o consentimento Art. 23/2 LPMA Prev um caso de filiao por consentimento no adoptivo decorrente de inseminao post mortem - Mas as hipteses de filiao por consentimento no adoptivo so mais numerosas Art. 20 LPMA aplica-se, com as devidas adaptaes, fertilizao in vitro com recurso a smen ou ovcitos de dador (art. 27 LPMA) Art. 23/2 LPMA aplica-se, com as devidas adaptaes fertilizao in vitro com recurso a smen ou ovcitos de quem veio a falecer (art. 26 LPMA) Arts. 20 e 23/2 LPMA aplicam-se, com as devidas adaptaes, ICSI, GIFT, ZIFT, TET, e a outras tcnicas laboratoriais de manipulao gamtica ou embrionria equivalente ou subsidirias (art. 47 LPMA) - A relao de filiao por consentimento no adoptivo pode surgir na sequncia do recurso a qualquer tcnica de PMA heterloga (e no apenas inseminao heterloga) e traduzir-se num vnculo de paternidade ou/e maternidade - Sendo necessrio efectuar o reconhecimento judicial da paternidade ou maternidade do beneficirio da procriao assistida que no contribui com os seus gmetas, o autor da aco pode invocar as presunes legais dos arts. 1816/1 e 1871/1 C. Civil, ou provar que o pretenso pai/me tinha a dupla inteno que corresponde constituio por filiao por consentimento no adoptivo - Havendo adopo embrionria ou transferncia de embries excedentrios com origem noutro casal, a filiao pode constituir-se em relao ao casal heterossexual adoptante ou beneficirio da transferncia, ou unicamente em relao pessoa que recebeu o embrio, se o beneficirio tiver sido uma mulher s ou um membro de casal homossexual feminino - No caso de maternidade de substituio em que nem a me de recepo nem a me de gestao tenha contribudo com o vulo, entendemos que a filiao se deveria constituir Catarina Medeiros________________________________________________________ 43

Direito da Famlia quanto me de recepo (a me gentica uma mera dadora do material biolgico e a me de gestao limita-se a agir como simples dadora de um servio) III- O vnculo de paternidade que tenha sido constitudo relativamente ao marido que consentiu no adultrio da mulher no representa um caso de filiao por consentimento no adoptivo - A filiao presumida do marido da me impugnvel - A paternidade do filho adulterino ser estabelecida relativamente ao pai biolgico, nos termos gerais
Captulo II Efeitos da Filiao

Seco I Generalidades 16. As Condies de Eficcia da Filiao


- Em princpio, a filiao no produz efeitos enquanto no tiver sido legalmente constituda e registada 16.1. A Constituio Legal do Vnculo I- A filiao, qualquer que se a sua modalidade, tem que se encontrar legalmente constituda (art. 1797/1 C. Civil) II- H excepes regra da ineficcia da filiao que no chegou a ser legal mente constituda (art. 1603 C. Civil) 16.2. O Registo I- Para que opere a generalidade dos efeitos da filiao, no basta a constituio do vnculo; preciso tambm o registo - Em regra, qualquer 1 das 3 modalidades de filiao s pode ser invocada depois de registada (arts. 1/1 b) e c), e 2 CRC) II- Excepes: impedimentos dirimentes relativos (art. 1603 C. Civil); prova da prpria filiao para constituio do vnculo

17. O Momento de Produo dos Efeitos da Filiao


17.1. O Momento Biolgica de Produo dos Efeitos da Filiao

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Direito da Famlia - A filiao biolgica legalmente estabelecida produz efeitos desde o momento do nascimento do filho (art. 1797/2 C. Civil) 17.2. O Momento Adoptiva de Produo dos Efeitos da Filiao

- A adopo constitui-se ex novo por sentena (art. 1973/1 C. Civil), pelo que os efeitos da filiao adoptiva produzem-se a partir do trnsito em julgado da deciso judicial - Isto no obsta a que, antes da adopo, o menor possa ser colocado guarda da pessoa que se candidatou a adoptante 17.3. O Momento de Produo dos Efeitos da Filiao Por Consentimento No Adoptivo - A filiao por consentimento no adoptivo produz efeitos desde o momento do nascimento do filho (aplica-se analogicamente o art. 1797/2 C. Civil) - Assim, reconhece-se a semelhana entre a filiao biolgica e a filiao por consentimento no adoptivo (art. 1839/3 C. Civil)

18. O Princpio da No Distino Quanto aos Efeitos da


Filiao 18.1. Proibio da No Discriminao dos Filhos Nascidos Fora do Casamento - Art. 36/4 CRP 18.2. Proibio da No Discriminao dos Filhos Nascidos Em Resultado da Utilizao de Tcnicas de Procriao Medicamente Assistida - Art. 13/1 CRP - Arts. 3 e 25/5 LPMA 18.3. Tendencial Sujeio das Outras Modalidades de Filiao ao Regime de Eficcia Previsto Para a Filiao Biolgica - A filiao biolgica produz efeitos (arts. 1874 ss. C. Civil), que, em princpio, se estendem s demais modalidades de filiao - Pela adopo plena, o adoptado equiparado a filho biolgico soa optante (art. 1986/1 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 45

Direito da Famlia - O principal efeito da adopo restrita a atribuio do poder paternal ao adoptante, que tambm um efeito da filiao biolgica 18.4. Particularidades da Adopo Restrita I- O adoptante que seja titular do poder paternal enfrenta maiores limitaes no domnio da administrao dos bens do adoptado - H uma duplicao de deveres paternofiliais: h deveres entre o adoptado e a sua famlia biolgica (art. 1994 C. Civil) e entre o adoptado e o adoptante - A subsistncia dos laos do adoptado com a famlia biolgica (art. 1994 C. Civil) parece constituir um limite capacidade de deciso do titular do poder paternal (que o adoptante) quanto aos contactos sociais do filho adoptivo IIII.a)II.b)- Apesar de ser pouco frequente, a adopo restrita deve ser mantida e divulgada: Corresponde chamada open adoption, muito difundida nos EUA Facilita o consentimento dos pais biolgicos para a adopo (por no implicar um corte absoluto dos laos entre eles e o adoptado) um eventual instrumento de uma nova cultura da adopo, em que o instituto no seja uma imitao da filiao biolgica, mas uma forma normal de uma pessoa adulta assumir a responsabilidade pela satisfao das necessidades de um menor

19. Ordem Subsequente Seco II Efeitos Gerais da Filiao 20. Deveres Paternofiliais
20.1. A enumerao Legal de Deveres Paternofiliais I- Pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxlio e assistncia (art. 1874/1 C. Civil) - Esta enumerao socorre-se de conceitos indeterminados, tal como a enumerao legal de deveres conjugais (art. 1672 C. Civil) II- Os deveres paternofiliais perduram ao longo de toda a relao de filiao, no cessando com a maioridade ou a emancipao do filho 20.2. O Dever de Respeito Catarina Medeiros________________________________________________________ 46

Direito da Famlia

- Obriga cada sujeito da relao de filiao a no violar os direitos individuais do outro (quer direitos de personalidade, quer direitos patrimoniais) 20.3. O Dever de Auxlio - Obrigaes de ajuda e proteco, relativas quer pessoa quer ao patrimnio dos pais e dos filhos 20.4. O Dever de Assistncia - Nele cabe a obrigao de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar (art. 1874/2 C. Civil) I- A obrigao de alimentos absorvida pelo dever de contribuir para os encargos da vida familiar, durante a vida em comum, s adquirindo autonomia no caso de no haver comunho de habitao entre os pais e os filhos - A lei consagra um processo especial para os alimentos devidos a menores (arts. 186 189 OTM) - A violao da obrigao legal de alimentos criminalmente punvel nos termos do art. 250 C. Penal II- A obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar destina-se a ocorrer a necessidades dos membros do agregado familiar que vivam em economia comum - Cabem entre os encargos da vida familiar as despesas com a vida na residncia familiar (renda e contas), e as despesas com a alimentao, higiene e sade - A obrigao paternofilial de contribuir para os encargos da vida familiar depende das possibilidades individuais de cada sujeito (analogia ao art. 1676/1 C. Civil) 20.5. Conexo com o Direito Tutelar - O incumprimento ou a impossibilidade de cumprimento dos deveres paternofiliais de respeito, auxlio e assistncia pode ser suprido com a aplicao de medidas de proteco de crianas, jovens e idosos 20.6. Caracteres dos Deveres Paternofiliais e das

Situaes Jurdicas Activas Correspondentes


I- Aos deveres paternofiliais correspondem, no lado activo, direitos subjectivos de entreajuda, que tm de ser exercidos de forma a criar, manter e reforar o sentimento de pertena a um mesmo grupo (de ndole familiar) IICatarina Medeiros________________________________________________________ 47

Direito da Famlia

20.7. Articulao dos Deveres Fundados em Diversas

Relaes Familiares s Que Esteja Vinculado o Mesmo Titulas


I- Princpio do cumprimento dos deveres segundo a lgica das regras da coliso de direitos (art. 335 C. Civil) IIII.a)- Art. 2009/1 C. Civil (al. a), em contraste com as als. b) e c) ), que regula uma obrigao que cabe no dever de assistncia, sugere uma posio hierarquicamente superior aos deveres conjugais II.b)- A posio do filho menor particularmente assegurada, porque o progenitor titular de uma situao jurdica complexa cuja intensidade supera a dos meros deveres conjugais ou paternofiliais II.c)- Os deveres conjugais contemplam o cumprimento dos deveres paternais quanto aos filhos comuns do casal que residem com os pais (arts. 1673/1, 1674 e 1676 C. Civil) II.d)- H tambm aspectos dos deveres conjugais que permitem a sua harmonizao com os deveres filiais ou exclusivamente paternais de um dos cnjuges Os contactos de um cnjuge com os seus pais ou filhos no podem ser impedidos pelo outro, sob pena de violao do dever conjugal de respeito A obrigao de socorro e auxlio mtuos pode impor a um cnjuge que ajude o outro a cumprir os seus deveres paternais ou filiais O dever de contribuir para os encargos da vida familiar incumbe a ambos os cnjuges, de harmonia com as possibilidades de cada um (art. 1676/1 C. Civil), frmula que no exclui a delimitao deste dever em funo dos compromissos filiais e paternais dos cnjuges III- Deveres filiais daquele que foi adoptado restritamente III.a)- O adoptado continua sujeito a deveres para com os seus pais biolgicos (art. 1994 C. Civil) III.b)- Paralelamente, h deveres entre o adoptado e o adoptante que se no esgotam no poder paternal - A adopo restrita no caduca com a maioridade ou emancipao do adoptado - Art.2000 C. Civil prova que o dever de assistncia subsiste, no havendo razes para pensar que a situao seja diferente no que toca aos deveres de respeito e auxlio Catarina Medeiros________________________________________________________ 48

Direito da Famlia III.c)- H que assegurar a satisfao dos deveres filiais do adoptado quer perante os pais biolgicos - A obrigao de alimentos do adoptado perante os pais biolgicos tem prioridade sobre idntica obrigao perante o adoptante: os pais biolgicos esto na segunda classe dos credores (art. 2009/1 b) C. Civil), enquanto o adoptante ocupa uma classe subsequente (art. 2000/1 C. Civil)

21. Outros Efeitos Gerais da Filiao


21.1. O Nome do Filho I- O nome completo de uma pessoa fixado no momento do registo do nascimento (art. 102/1 a) CRC) - Deve compor-se, no mximo de 6 vocbulos gramaticais, simples ou compostos, dos quais s 2 podem corresponder ao nome prprio e 4 apelidos (art.103/2 CRC) II- O nome est sujeito ao princpio da imodificabilidade (art. 104/1 CRC) - Excepes: Estabelecimento da filiao, constituio da adopo, reviso da sentena de adopo e revogao da adopo restrita (art. 104/2 a) CRC) Exerccio dos direitos previstos no art. 1876 C. Civil (art. 104/2 e) CRC) - As referidas alteraes ao nome so averbadas ao assento de nascimento (arts. 69/1 m) e 104/3 e 8 CRC) III- A irmos no pode ser dado o mesmo nome prprio, salvo se um deles for falecido (art. 103/1 d) CRC) - So escolhidos apelidos do pai e da me ou s de um deles (art.1875/1 C. Civil) - Na falta de estabelecimento da filiao, ao registando no deixaro de ser atribudos apelidos, competindo a sua escolha ao declarante do nascimento ou, se este no a fizer, ao conservador (art. 103/1 f) CRC) - Encontrando-se constitudo o vnculo de filiao biolgica ou por consentimento no adoptivo, no momento do registo do nascimento, a escolha do nome prprio e dos apelidos do menor cabe aos pais (art. 1875/2 C. Civil) - Se a filiao estiver constituda quanto a ambos os pais, a deciso relativa ao nome do filho incumbe aos 2 em conjunto, independentemente da titularidade do poder paternal - Na falta de acordo entre os pais, o tribunal fixar o nome, de harmonia com o nome do menor compete ao tribunal de famlia (art. 115/1 l) LOFJ) e proferida no mbito de um processo tutelar cvel, que segue a forma de aco tutelar comum (arts. 146 l) e 210 OTM) - Havendo desacordo, o juiz no ter forosamente de seguir uma das solues que eram desejadas pelos pais, quando qualquer delas implicar nomes prprios susceptveis de tornar o menor alvo de escrnio de terceiros Catarina Medeiros________________________________________________________ 49

Direito da Famlia - Se a maternidade ou paternidade forem estabelecidas posteriormente ao registo do nascimento, o nome do filho poder ser alterado, para integrar apelidos do pai e da me ou s um deles (arts. 1875/3 C. Civil) - Se a filiao estiver constituda relativamente a ambos os pais, a alterao exigir o acordo ou uma interveno judicial IV- Nos termos do art.1876/1 C. Civil, quando a paternidade se no encontre estabelecida, podem ser atribudos ao menor apelidos do marido da me se esta e o marido declarem, perante o funcionrio do registo civil, ser essa a sua vontade (adopo de nome) - Quando s a paternidade se encontrar estabelecida (art. 1851C. Civil), analogicamente aplicvel o art. 1876/1 C. Civil: podem ser atribudos ao menor apelidos da mulher casada com o pai - Nos 2 anos posteriores maioridade ou emancipao o filho pode requerer que sejam eliminados do seu nome os apelidos do marido da me ou da mulher do pai, ao abrigo do art. 1876/2 C. Civil

V- Adopo Plena - A constituio do vnculo de adopo plena acarreta alteraes do nome do adoptado (art. 1988 C. Civil) - A mudana de nome reflecte a extino das relaes familiares e a constituio de novas (art. 1986/1 C. Civil) - A alterao do nome na adopo conjunta e na adopo singular de filho do cnjuge implica consenso - Em princpio, o adoptado conserva o nome prprio (excepcionalmente, a pedido do adoptante, o tribunal pode alterar o nome prprio do menor, se a modificao salvaguardar o seu interesse, nomeadamente o direito identidade pessoal, e favorecer integrao na famlia) VI- Adopo Restrita - Vigora o princpio da imodificabilidade do nome do adoptado, o que compreensvel porque no se extingue o vnculo jurdico decorrente da filiao biolgica - O juiz poder atribuir ao adoptado, a requerimento do adoptante, apelidos deste, compondo um novo nome em que figurem um ou mais apelidos da famlia natural (art. 1995 C. Civil) 21.2. A Nacionalidade do Filho I- Por consentimento no adoptivo - Art. 1 Lei da Nacionalidade, na redaco de 2006, alargou os casos de atribuio originria de nacionalidade portuguesa previstos para indivduos nascidos no territrio portugus que sejam filhos de estrangeiros Catarina Medeiros________________________________________________________ 50

Direito da Famlia II- Filho Adoptivo - O adoptado plenamente por nacional portugus adquire a nacionalidade portuguesa (art. 5 Lei da Nacionalidade e arts. 16 e 17 Regulamento da Nacionalidade Portuguesa) - No se prev que o adoptado restritamente por nacional portugus adquira a nacionalidade portuguesa

A Entrada e Permanncia no Territrio Portugus


21.3. III- Reagrupamento familiar - O cidado estrangeiro com autorizao de residncia vlida em territrio portugus tem direito ao reagrupamento familiar com os seus filhos que se encontrem fora do territrio nacional, nas condies indicadas pelos arts. 98 ss Lei n 23/2007, de 4 de Julho - Refugiado menor no acompanhado beneficia igualmente de direito de reagrupamento familiar com os seus pais, nas condies indicadas pelos arts. 98 ss Lei n 23/2007, de 4 de Julho (particularmente o art. 99/2 e) e 5 Lei n 23/2007, de 4 de Julho)

Seco III O Poder Paternal 22. Noes


22.1. Conceito de Poder Paternal I- Teoria Geral do Direito Civil: poder paternal surge como um meio de suprimento da incapacidade de exerccio dos menores no emancipados - O poder paternal o efeito da filiao que consiste no conjunto de situaes jurdicas que incumbem aos pais na relao com o filho menos no emancipado (art. 1877 e 1878 C. Civil) II- Os titulares do poder paternal no o exercem no seu interesse exclusivo ou principal, mas no interesse dos filhos, os sujeitos sobre os quais recai o alegado poder (art. 1878/1 C. Civil) - O poder paternal pode ser exercido por ambos os pais, s pela me ou s pelo pai - O poder paternal algo que est exclusivamente associado qualidade de pai, embora nem todos os pais possam exerc-lo III- O poder paternal demarca-se da tutela, da confiana e da guarda - Tutela designa um meio de suprimento do poder paternal - Confiana , nomeadamente, usada para mltiplas situaes preparatrias de uma adopo, em medidas de promoo e de proteco no preparatrias de adopo e para Catarina Medeiros________________________________________________________ 51

Direito da Famlia traduzir a ideia de colocao do menor sob os cuidados de uma pessoa ou entidade (arts. 1906/2 e 1907/1 C. Civil) - Guarda designa apenas uma das situaes jurdicas includas no poder paternal, mas utilizada tambm, num sentido amplo, abrangendo o conjunto das situaes compreendidas naquele poder, ainda que sejam exercidas por algum que no seja pai do menor 22.2. Caracteres do Poder Paternal I- Caractersticas: Carcter estatutrio Indisponibilidade Funcionalidade acentuada Eficcia perante terceiros Tipicidade Tutela reforada II- Natureza estatutria: situao jurdica que se funda na ligao paternofilial, num grupo (formado por pai e filho menor) cuja importncia expressamente reconhecida pelo Estado (art. 68/2 CRP) III- Poder paternal indisponvel (art. 1699/1 b) C. Civil) - Poder paternal intransmissvel - Compete aos pais e apenas a eles (art. 1878/1 C. Civil) - Prevendo a lei o exerccio conjunto do poder paternal, um dos pais no pode conferir ao outro a exclusividade do exerccio - Art. 1882 C. Civil consagra a irrenunciabilidade do poder paternal - Com a adopo, no ocorre uma transmisso (voluntrio ou forada) do poder paternal, mas uma extino do poder paternal que cabia aos pais biolgicos e uma atribuio ex novo ao adoptante do poder paternal sobre o adoptado IV- O contedo legal do poder paternal expressamente ordenado em torno do interesse do filho (art. 1878 C. Civil) - O poder paternal tem de ser exercido - O pai que omita culposamente o cumprimento de deveres decorrentes do poder paternal pode ser sancionado com a inibio de exerccio deste poder (art. 1915/1 C. Civil) - Art.36/6 CRP admite que, mediante deciso judicial, os filhos sejam separados dos pais, quando estes no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles - A verificao de insuficincias da aco parental na prossecuo do interesse do filho funda a aplicao de medidas de promoo e proteco (Lei da Proteco), providncias limitativas (arts. 1918 e 1920 C. Civil) ou at a inibio do exerccio do poder paternal (arts. 1913 e 1915 C. Civil)

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Direito da Famlia V- Funcionalidade do poder paternal, estruturado em benefcio de um pessoa que se presume ser especialmente vulnervel e dependente, explica que no ultrapasse a maioridade ou emancipao do filho (art. 1877 C. Civil) VI- O poder paternal impe, em primeira linha, comportamentos aos sujeitos da relao de filiao - Todavia, o poder paternal produz efeitos erga omnes - A inobservncia dos poderes (-deveres) de guarda e educao torna, normalmente, os pais responsveis pelos danos que os filhos causarem a terceiros (art. 491 C. Civil) - Terceiros no podem separar os filhos dos pais, salvo quando estes no cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante deciso judicial (art. 36/6 CRP) VII- O contedo do poder paternal tpico (arts. 1699/1 b) e 1882 C. Civil) - Esta tipicidade natural pois Carcter erga omnes do poder paternal, os terceiros devem estar em condio de saber com segurana quais os domnios em que lhes vedado interferir Grau de funcionalidade do poder paternal aproxima-o de uma competncia de Direito Pblico (figura cujo contedo est legalmente balizado) VIII- Se o menor abandonar o lar ou dele for retirado, sem que tenha havido uma deciso judicial, os pais podem reclam-lo (art. 1887/2 C. Civil), requerendo, se for necessrio, a entrega judicial do menor (arts. 191-193 OTM) - Art. 249 C. Penal pune com pena de priso aquele que: Subtrair menor Por meio de violncia ou ameaa com mal importante determinar menor a fugir Se recusar a entregar menor pessoa que sobre ele exercer poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legitimamente confiado - Havendo incumprimento da regulao do exerccio do poder paternal por um dos pais, o outro pode requerer ao tribunal as diligncias necessrias para o cumprimento coercivo e a condenao do inadimplente em multa e em multa e em indemnizao a favor do menor ou do requerente ou de ambos (art. 181/1 OTM) - Sendo ilcita, uma interferncia injustificada de terceiros na esfera de competncia parental susceptvel de originar responsabilidade civil, nos termos gerais (art. 483 C. Civil), quer perante o pai, quer perante o filho menor 22.3. Natureza Jurdica do Poder Natural I- No primeiro perodo (pr-filiocntrico), o poder paternal estava ao servio do interesse dos pais - Era um puro direito subjectivo que tinha como objecto a pessoa do filho

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Direito da Famlia II- No perodo actual (filiocntrico), o poder paternal est predominantemente ao servio do interesse do filho menor (art. 1878/1 C. Civil) - Direito subjectivo sui generis aceita a preponderncia do interesse do filho, mas alega que no se pode ignorar o interesse dos pais no exerccio do poder paternal (poder paternal traduz-se tambm num instrumento de realizao da personalidade dos seus titulares) III- Todavia, a relevncia (secundria) do interesse dos pais no basta para enquadrar o poder paternal na categoria dos direitos subjectivos - O no exerccio inadmissvel e punvel - Falta o elemento liberdade de actuao ou permisso, que define o direito subjectivo - O poder paternal consiste, assim, num autnomo poder funcional III.a)- Por um lado, o poder funcional uma situao jurdica activa, conferindo ao respectivo titular alguma margem de escolha quanto ao modo de exerccio - Por outro lado, o poder paternal um poder funcional de Direito Privado que no est totalmente ao servio do menor - O poder paternal cabe na categoria de poderes funcionais com menor acento funcional: o interesse dos pais atendvel desde que no colida com o interesse do menor - Art.36/5 CRP reconhece aos pais no s o dever, mas tambm o direito de educao e manuteno dos filhos - A regra da inseparabilidade dos filhos dos pais (art.36/6 CRP), funda-se no s na presuno de que essa a melhor soluo para os menores, mas tambm no interesse de plena realizao da personalidade dos pais - Havendo incumprimento da regulao do exerccio do poder paternal por um dos pais, o art. 181/1 OTM, permite ao outro requerer a condenao do inadimplente em indemnizao a favor do prprio requerente, o que prova que, no exerccio do poder paternal, existe uma posio do titular que a lei considera ser digna de tutela III.b)- A inexistncia de um delimitao legal precisa de contedo do poder paternal, a matriz pluralista da sociedade actual, o direito reserva da intimidade da vida privada familiar (art.26/1 CRP), o reconhecimento do interesse dos pais e, sobretudo, a presuno de que eles realizam uma aco insubstituvel em relao aos filhos (art. 68/1 CRP) acabam por levar concesso de um aprecivel autonomia aos sujeitos detentores da competncia parental, que esto autorizados a agir de harmonia com as suas concepes religiosas e de vida (esta autonomia no ilimitada, cedendo quando se oponha ao interesse do filho) 22.4. O Registo das Decises Relativas ao Poder Paternal I- Obrigatoriedade do registo das decises relativas ao poder paternal (art. 1920-B C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 54

Direito da Famlia - No esto sujeitas a registo as situaes de delegao pelos pais a terceiros do exerccio do poder de guarda e educao do menor (art. 1887/2 C. Civil) II- Consequncias da falta de registo: as decises no podem ser invocadas contra terceiros de boa f (art. 1920-C C. Civil)

23. Contedo do Poder Paternal


23.1. Enunciado de Situaes Jurdicas Compreendidas no Poder Paternal I- Compete aos pais o poder de guarda e educao, o dever de prover o sustento, o poder de representao e o poder de administrao dos bens do menor (art. 1878/1 C. Civil) II- Os filhos esto vinculados ao dever de obedincia perante os pais (art. 1878/2 C. Civil) - Na relao com os pais, os filhos menores esto numa posio de subordinao - Contudo, no h uma subordinao rgida: de acordo com a maturidade dos filhos, os pais devem ter em conta a sua opinio nos assuntos familiares importantes e reconhecerlhes autonomia na organizao da prpria vida (art. 1878/2, 2 parte C. Civil) 23.2. O Poder-Dever de Guarda III- O poder de guarda implica que os filhos vivam com os pais no mesmo lar II.a)- Os filhos menores no podem ser separados dos pais, salvo quando estes no cumpram os seus deveres para com eles e sempre mediante deciso judicial (art. 36/6 CRP) - Os filhos menores no podem abandonar a casa paterna ou aquela que os pais lhes destinaram, nem dela ser retirados (arts. 1887/1 C. Civil) II.b)- Art.1887/2 C. Civil: se os menores abandonarem a casa paterna ou dela forem retirados, qualquer dos pais possam reclam-lo, recorrendo se for necessrio, ao tribunal ou autoridade competente - Art. 191 a 193 OTM regulam o processo de entrega judicial de menor - Art.249 C. Penal prev o crime de subtrao do menor - lamentvel a terminologia legal (depsito do menor) II. c)- O art. 1883 C. Civil limita o poder de guarda: poder de guarda: o progenitor no pode introduzir no lar conjugal o filho extramatrimonial concebido na constncia do matrimnio, sem o consentimento do cnjuge Catarina Medeiros________________________________________________________ 55

Direito da Famlia III- lcito aos pais impedir determinados relacionamentos dos seus filhos, desde que haja fundamento para consider-los perniciosos ao interesse destes

IV- Os pais no podem injustificadamente privar os filhos do convvio com os irmos e com os avs (art. 1887-A) - A soluo extensvel aos pais biolgicos do adoptado restritamente (art. 1994 C. Civil) V- Confere aos pais a faculdade de decidir pelo filho no que respeita aos cuidados de sade - Situaes em que excepcionalmente dispensado o consentimento dos pais para o acto mdico: Aco estatal no cumprimento de polticas de sade pblica Urgncias Estado de perigo do menor Casos em que o menor, pela sua idade e capacidade de discernimento, pode decidir por si prprio 23.3. O Poder-Dever de Dirigir a Educao I- Art. 36/5 CRP: os pais tm o direito e o dever de educao dos filhos - Art. 1885 C. Civil: Promover, de acordo com as suas possibilidades, o seu desenvolvimento fsico, intelectual e moral dos filhos (n1) Proporcionar aos filhos adequada instruo geral e profissional, correspondente na medida do possvel, s aptides e inclinaes de cada um (n2) - Art. 1886 C. Civil: educao religiosa dos filhos, reconhecido aos pais dos menores de 16 anos - Art. 11/1 Lei da Liberdade Religiosa, acrescenta que os pais tm o direito de educao religiosa dos filhos em coerncia com as prprias convices em matria religiosa, no respeito da integridade moral e fsica dos filhos e sem prejuzo da sade destes II- Contido no poder-dever de educar, continua a subsistir um poder de correco Repreenses Privao de um divertimento Castigos corporais moderados - O Princpio n3:19 de Direito da Famlia Europeu, que no tem carcter vinculativo determina que o menor no deve ser submetido a castigos corporais nem a outros tratamentos humilhantes Catarina Medeiros________________________________________________________ 56

Direito da Famlia - Art.152-A C. Penal pune com pena de priso quem, tendo ao seu cuidado, sua guarda, sob a responsabilidade da sua direco ou educao, pessoa menor, lhe infringir, de modo reiterado ou no, maus tratos fsicos ou psquicos, incluindo castigos corporais 23.4. O Dever de Prover ao Sustento I- O dever de manuteno dos filhos constitucionalmente imposto aos pais (art.36/5 CRP) - Compreende habitao, vesturio, alimentao e todas as prestaes conexas com vrias situaes jurdicas em que se desdobra o poder paternal II- No cumprimento do dever de sustento, os pais esto obrigados a proporcionar aos filhos um nvel de vida idntico ao seu - Os pais ficam desobrigados de prover ao sustento dos filhos nos termos do art. 1879 C. Civil 23.5. O Poder-Dever de Representao I- Aos pais incumbe um poder de representao geral dos filhos menores, ainda que nascituros (art. 1878/1 C. Civil) - Os filhos menores so representados por um ou mais curadores nomeados pelo tribunal (art. 1881/2 C. Civil) II- Art. 1878/1 C. Civil: poder-dever de representao compreende o exerccio de todos os direitos e o cumprimento de todas as obrigaes do filho, exceptuados os actos puramente pessoais, aqueles que o menor tem o direito de praticar pessoal e livremente e os actos respeitantes a bens cuja administrao mo pertena aos pais - Actos puramente pessoais Celebrao de conveno antenupcial Actos do art. 127/1 C. Civil 23.6. O Poder-Dever de Administrao dos Bens I- Os pais tm administrao dos bens dos filhos, com excepo dos mencionados no art. 1888/1 C. Civil II- O poder de administrao dos bens do menor cessa com a emancipao, a no ser que, tendo capacidade de gozo matrimonial, ele tenha casado sem autorizao dos pais ou sem o respectivo suprimento (art. 1649 C. Civil) III- Conjunto de actos patrimoniais que os pais no podem praticar sem autorizao do Ministrio Pblico: arts. 1889 e 1892 C. Civil, conjugados com os arts 2/1 b) e 3 DL n272/2001, 13 de Outubro Catarina Medeiros________________________________________________________ 57

Direito da Famlia - Aceitao ou rejeio de liberalidades, em representao do menor, regulada pelos arts. 1889/1 j) e l), e 1890 C. Civil conjugados com os arts.2/1 b), 3 e 4 DL n 272/2001, de 13 de Outubro - Quando esteja em causa a outorga de partilha extrajudicial (art. 1889/1 l) C. Civil) e o pai concorra sucesso com o seu filho ou quando o Ministrio Pbico entenda que o interesse do menor a quem a herana deferida implica aceitao beneficiria (art. 2102/2 C. Civil), a autorizao para aquela outorga e para esta aceitao incumbe ao tribunal (art.2/2 b) DL n272/2001, de 13 de Outubro) - Os actos indevidamente praticados pelos pais sem autorizao so anulveis (art.1893 C. Civil), mas podem ser confirmados pela entidade a quem competia a autorizao (art. 1894 C. Civil, conjugado com o art. 2/1 d) DL n 272/2001, de 13 de Outubro) IV- No exerccio do poder-dever de administrao, exige-se que os pais administrem os bens dos filhos com o mesmo cuidado com que administram os seus (art. 1897 C. Civil) - Em regra, os pais no so obrigados a prestar cauo como administradores dos bens do filho nem a prestar contas da sua administrao (arts. 1898 e 1899 C. Civil) - Os pais podem utilizar os rendimentos dos bens do filho para satisfazerem as despesas de sustento deste, bem como, dentro de justos limites, com outras necessidades da vida familiar (art. 1896/1 C. Civil) - Os pais devem entregar ao filho, logo que este atinja a maioridade ou seja emancipado, todos os bens que lhe pertenam (art. 1900/1 C. Civil) - Contudo, no pertencem ao filho os bens que ele, vivendo em companhia dos pais, tiver produzido, durante a menoridade, por trabalho prestado aos seus progenitores e com meios ou capitais pertencentes a estes (art. 1895/1 C. Civil) V- Restries ao poder-dever de administrao na adopo restrita - Nos 30 dias subsequentes notificao da deciso de constituio de adopo, o tribunal pode exigir ao adoptante que apresente uma relao de bens do adoptado, e pode exigir-lhe que apresente uma relao complementar, sempre que o adoptado, menor ou incapaz, adquira bens (art. 2002 C. Civil) - O adoptante deve prestar contas da sua administrao sempre que o tribunal lho exija a requerimento do Ministrio Pblico, dos pais biolgicos ou do prprio adoptado, ate 2 anos depois de atingir a maioridade ou ter sido emancipado (art. 2002-A C. Civil) - O adoptante s pode despender dos rendimentos dos bens do adoptado a quantia que o tribunal fixar para alimentos deste (art. 1998 C. Civil) 23.7. O Dever de Obedincia e a Autonomia do Menor I- Os filhos devem obedincia aos pais - Os pais devem, de acordo com a maturidade dos filhos, reconhecer-lhes autonomia na organizao da prpria vida (art. 1878/2 C. Civil) - Dever de respeito a que os pais esto tambm vinculados perante os filhos menores (art. 1874/1 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 58

Direito da Famlia - Em cada etapa da vida do menor, fundamental encontrar um ponto de equilbrio entre subordinao e autonomia, integrao familiar e diferena II- As manifestaes de autonomia do menor so mltiplas Art. 1878/2 C. Civil Art. 127 C. Civil Art. 1886 C. Civil a contrario e arts. 11/2 Lei da Liberdade Religiosa Art. 55 C. Trabalho Art. 2/2 Lei n 124/99, de 20 de Agosto - A nvel penal O consentimento do menor integra uma causa de excluso de ilicitude de facto tipificado na lei penal, se quem o der tiver mais de 16 anos e possuir o discernimento necessrio para aliviar o seu sentido e alcance no momento em que o presta (art.38/3 C. Penal) Menor ofendido tem legitimidade para apresentar pessoalmente queixa, se tiver mais de 16anos ou possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exerccio do direito de queixa (art. 113/4 a contrario C. Penal) Depois de perfazer 16 anos, o ofendido pode requerer que seja posto termo ao processo (art. 116/4 C. Penal)

24. Exerccio do Poder Paternal


24.1. Exerccio Conjunto do Poder Paternal e Exerccio Por Um S dos Pais I-Situaes de Exerccio Conjunto do Poder Paternal I.a)- Na constncia do matrimnio, o exerccio do poder paternal pertence a ambos os pais (1901/1 C. Civil) I.b)- Na constncia da unio e facto, o exerccio do poder paternal pertence a ambos os pais quando eles tenham declarado, perante o funcionrio do registo civil, ser essa a sua vontade (art. 1911/3 C. Civil) I.c)- Em caso de divrcio ou separao de pessoas e bens, o poder paternal exercido em comum por ambos os pais desde que tenha havido acordo entre eles (art. 1906/1, 1909 e 1912 C. Civil) - O acordo carece de homologao judicial (art. 1905/1, 1909 e 1912 C. Civil), ou de aprovao do Ministrio Pblico (art. 14/6 DL n 272/2001, de 13 de Outubro) II- Situaes de Exerccio do Poder Paternal Por Um S dos Pais

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Direito da Famlia II.a)- Se os pais tiverem exercido o poder paternal conjuntamente mas um deles deixar de puder exercer o poder paternal por ausncia, incapacidade, ou outro impedimento, caber esse exerccio unicamente ao outro progenitor (art. 1903, 1906/1, 1909, 1911/3 e 1912 C. Civil) - O conceito de impedimento abarca a incapacidade acidental provocada por toxicomania ou alcoolismo - O menor no emancipado e o interdito ou inabilitado por causa diferente de anomalia psquica podem exercer o poder paternal, salvo em matria de representao e de administrao de bens do filho (art. 1913/2 C. Civil) II.b)- Se a filiao de menor nascido fora do casamento estiver constituda apenas quanto a um dos pais, pertence a este o poder paternal (art. 1910 C. Civil) II.c)- Se a filiao de menor nascido fora de casamento estiver constituda relativamente a ambos os pais e estes no tiverem contrado casamento aps o nascimento do menor, no viverem em unio de facto ou, vivendo em unio de facto, no tiverem declarado perante o funcionrio do registo civil, que pretendiam exercer conjuntamente o poder paternal, o exerccio do poder paternal pertence ao progenitor que tiver a guarda do filho (art. 1911/1 e 3 C. Civil) II.d)- Havendo divrcio ou separao, na falta de acordo entre os pais quanto ao exerccio conjunto do poder paternal, o tribunal determina que o poder paternal exercido pelo progenitor a quem o filho for confiado (arts. 1906/1, 1909 e 1912 C. Civil) II.e)- No caso de morte de um dos pais, o poder paternal pertence ao sobrevivo, ainda que esse poder no fosse exercido conjuntamente (arts. 1904, 1906/1, 1908, 1909, 1911/3 e 1912 C. Civil) - Esse poder no permanecer ao pai que sobreviveu ao outro, quando o tribunal entenda que a transferncia da guarda para o pai sobrevivo pe em perigo o menor: ento, a guarda caber provisoriamente pessoa que o tribunal designar (art. 1908 C. Civil) III- O Modo de Exerccio Conjunto do Poder Paternal III.a)- Os pais exercem o poder paternal de comum acordo (art. 1901/1, 1906/1, 1909/3, 1912 C. Civil) - Se faltar o acordo em questes de particular importncia, qualquer um dos pais pode recorrer ao tribunal que tentar a conciliao (art.184 OTM) - Se a conciliao no for possvel, o tribunal ouvir, antes de decidir, o filho maior de 14 anos, salvo quando circunstncias ponderosas o desaconselhem III.b)- Se um dos pais praticar acto que integre o exerccio do poder paternal, presume-se que age de acordo com o outro, salvo quando a lei expressamente exija o consentimento Catarina Medeiros________________________________________________________ 60

Direito da Famlia de ambos os pais ou se trate de acto de particular importncia (arts. 1902, 1906/1, 1909, 1911/3 e 1912 C. Civil) III.c)- Os actos praticados por um s dos pais sem o acordo do outro so anulveis, por aplicao analgica do art. 1893 C. Civil - A invalidade no oponvel a terceiro que ignore desculpavelmente a falta IV- Os especialistas recusam-se a estabelecer uma ligao entre estrutura monoparental e menor adequao para o exerccio do poder paternal, considerando que os aspectos que prejudicam o nvel de vida dos menores so exterioridades estrutura da famlia e qualidade da funo parental exercida: dificuldades econmicas, pobreza, stress emocional e apoio social inadequado - Nas famlias recompostas, 2 adultos formam 1 casal, aps a dissoluo da unio de facto de um deles, ou de ambos, com outrem, e com eles vivem filhos de ligaes anteriores (possvel interferncia do membro que no progenitor) 24.2. Particularidades do Exerccio do Poder Paternal Nos Casos de Divrcio e em Outras de Ruptura I- Se ambos os pais exerciam o poder paternal, quando viviam em comum, a separao introduz modificaes no regime do exerccio do poder paternal (arts. 1905, 1906, 1909, 1912 C. Civil) - O poder paternal pode continuar a ser exercido por ambos os pais ou passar a ser exercido por um deles - Quando o exerccio do poder paternal no seja fixado por acordo aprovado no mbito do processo de divrcio por mtuo consentimento (art. 14/2 ss. DL n 272/2001, de 13 de Outubro), aplica-se o processo de regulao do poder paternal, que est submetido disciplina especfica doas arts. 174-185 OTM e s disposies dos processos tutelares cvel, constantes dos arts. 146 a 161 OTM - O processo de regulao inclui uma conferncia de pais, na qual o juiz procurar obter acordo que corresponda ao interesse do menor sobre o exerccio do poder paternal, que, a ser conseguido, ser homologado (art. 177/1 OTM) - Sempre que o entenda conveniente, oficiosamente, pode o juiz determinar a interveno dos servios pblicos ou privados da mediao (art. 147-D OTM) - Na falta de acordo, o exerccio do poder paternal ser regulado por sentena, de harmonia com os interesses do menor (Art. 180/1 OTM) II- O Exerccio Conjunto do Poder Paternal II.a)- O exerccio conjunto do poder paternal pressupe o acordo dos pais e a respectiva homologao pelo tribunal (ou aprovao pelo Ministrio Pblico, nos termos do art. 14/6 DL n 272/2001, de 13 de Outubro, se se tratar de acordo que instrui o processo de separao e divrcio por mtuo consentimento) Catarina Medeiros________________________________________________________ 61

Direito da Famlia - O acordo no ser homologado se no corresponder ao interesse do menor (art. 1905/1 2 parte C. Civil) II.b)- Contra a admissibilidade dos acordos de residncia alternada so invocadas 3 razes Teor literal do art. 1906/1 C. Civil Argumento histrico de interpretao do art. 1906/1 C. Civil Estudos que revelam como inconveniente dividir a criana entre as residncias dos 2 pais II.c)- comum o uso da expresso guarda conjunta para designar o exerccio conjunto do poder paternal - A guarda um de entre os vrio poderes contidos no poder paternal - Art. 1907 C. Civil: um pai a quem no foi confiado o filho pode exercer o poder paternal - O exerccio do poder paternal abranger ento os poderes que no sejam compatveis com o poder de guarda que incumbiu a outrem - Se houver exerccio conjunto do poder paternal, a guarda fsica pertence ao pai cuja residncia foi fixada como residncia habitual do menor, enquanto ao outro compete somente a guarda legal III- O Exerccio Unilateral do Poder Paternal III.a)- O exerccio unilateral do poder paternal pode resultar de acordo dos pais ou de deciso fundamentada do tribunal - Se instruir o processo de divrcio por mtuo consentimento, o acordo carece de aprovao pelo Ministrio Pblico (art. 14/6 DL 272/2001, de 13 de Outubro) - Noutros casos, exigida homologao judicial III.b)- Na escolha do pai a quem competir o exerccio unilateral do poder paternal, que ser aquele a quem o filho for confiado, o critrio mais correcto de deciso ser o da figura primria de referncia - A figura primria de referncia ser o pai que tem uma relao mais prxima com o filho, que cuida dele diariamente, que colabora mais na sua educao III.c)- Apesar de o poder paternal vir a ser unilateralmente exercido, os pais podem acordar que determinados assuntos sejam resolvidos entre ambos ou que a administrao dos bens dos filhos seja assumida pelo pai que no exera o poder paternal - Art. 1906/3 C. Civil tem um erro, pelo que se deve ler de acordo com o art. 180/3 OTM III.d)- O pai que no exercer o poder paternal est incumbido de: Direito-dever de visita Catarina Medeiros________________________________________________________ 62

Direito da Famlia Direito-dever de vigia a educao Obrigao de alimentos III.e)- Direito-dever de visita - Comunicar com o menor e estar com ele algumas horas ou alguns dias (alojar o menor em sua casa aos fins-de-semana e passar com ele frias e pocas ou datas festivas) - Este direito funda-se no interesse do menor em manter com o pai a quem no seja confiado uma relao de grande proximidade (art. 1905/1 in fine e 2 1 parte C. Civil) - regulado por acordo dos pais ou deciso judicial - S ser negado o direito-dever de visita ao pai que no exera o poder paternal: quando o interesse do menor desaconselhe o estabelecimento de um regime de visitas (art. 180/2 OTM) III.f)- Direito-dever de vigiar a educao e as condies de vida do filho - Art. 1906/4 C. Civil - No confere ao seu titular o poder de decidir, mas apenas o de se opor, em nome do interesse do menor e por via judicial, s decises tomadas ou a tomar pelo pai que exerce o poder paternal III.g)- Obrigao de alimentos - Art. 1905 C. Civil - Desde que os rendimentos do pai sem guarda fsica assim o permitam, a lei impe que ao menor seja assegurado um nvel de vida idntico ao que este gozava antes da ruptura IV- A verificao de alguma das circunstncias previstas no art. 1918 C. Civil fundamenta a atribuio judicial da guarda (fsica e legal) a terceira pessoa ou estabelecimento de reeducao e assistncia (art. 1905/2 C. Civil) - A terceira pessoa ou estabelecimento que tm guarda do menor assumem os poderes e deveres dos pais que forem exigidos pelo desempenho das suas funes (art. 1907/1 C. Civil) - O tribunal decidir a qual dos pais competir o exerccio do poder paternal, reduzido aos poderes e deveres que no contendam com as funes das entidades a quem o menor for confiado (art. 1907/2 C. Civil) V- O Incumprimento da Regulao do Poder Paternal em Geral -Se um dos pais no cumprir pode o outro requerer ao tribunal as diligncias necessrias para o cumprimento coercivo e a condenao do inadimplente em multa e em indemnizao a favor do menor ou do requerente ou de ambos - Cumprimento coercivo, multa, indemnizao (art. 181/1 OTM) VI. As situaes de incumprimento referem-se, nomeadamente, ao regime de visitas e, sobretudo, aos alimentos

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Direito da Famlia VII- A violao do regime de visitas leva aplicao das disposies gerais sobre o incumprimento da regulao do poder paternal (art. 181 OTM), a nova regulao (art. 182/1 OTM) e at ao preenchimento do tipo penal da subtraco de menor (art. 249 C. Penal) VIII- Alterao da Regulao do Poder Paternal - O acordo pode ser modificado por mtuo consentimento dos pais, estando a modificao sujeita a homologao judicial - Qualquer dos pais ou o curador podem requerer a alterao da regulao do poder paternal constante de acordo ou de deciso final, no caso de incumprimento por ambos os pais ou quando circunstncias supervenientes tornem necessrio alterar o que estiver estabelecido (art. 182 OTM)

25. Inibio e Limitaes ao Exerccio do Poder Paternal


25.1. Preliminares 25.2. Inibio do Exerccio do Poder Paternal I- Inibies podem ser classificadas segundo: Critrio da fonte Resulta directamente da lei ou de deciso judicial A inibio que resulta da lei designada por inibio de pleno direito (art. 1913 C. Civil) A inibio judicial que no tenha por fundamento crime a que a lei atribua o efeito de inibio ser designada aqui, abreviadamente, pela expresso inibio judicial Critrio da extenso Total ou parcial, consoante abarque a generalidade das situaes jurdicas contidas no poder paternal ou somente a representao e administrao dos bens dos filhos (art. 1915/2 C. Civil) II- A Inibio de Pleno Direito Condenados definitivamente por crimes a que a lei atribua esse efeito (e que so, nomeadamente, os crimes contra a liberdade sexual e contra autodeterminao sexual, nos termos dos arts. 163-176 e 179 C. Penal; ou de violncia domstica, luz dos arts. 152/6 C. Penal), quando o tribunal decidir decretar a inibio Menores, interditos e os inabilitados Ausentes, desde a nomeao do curador Provisrio Catarina Medeiros________________________________________________________ 64

Direito da Famlia Pais biolgicos, depois de decretada a confiana judicial ou medida de promoo e proteco de confiana a pessoa seleccionada para a adopo ou a instituio com vista a futura adopo (art. 1978-A C. Civil) - Esto parcialmente inibidos do poder paternal os menores no emancipador e os interditos ou inabilitados por motivo diferente de anomalia psquica (art. 1913/2 C. Civil) - A inibio do art. 1913/1 total - A inibio de pleno direito do exerccio do poder paternal cessa, conforme a causa (arts 1914 C. Civil e arts. 152/6 e 179 C. Penal), Pelo cumprimento da pena de inibio do poder paternal Pela maioridade Pelo levantamento da interdio ou inabilitao Pelo termo da curadoria - A inibio associada confiana judicial e medida de promoo, referida no art. 1978-A C. Civil, no cessa, ainda que o menor no venha a ser adoptado; nesta hiptese, ser instituda a tutela III- A Inibio judicial - Pode referir-se a todos os filhos ou apenas a algum ou alguns (art. 1915/1 C. Civil) - Salvo deciso em contrrio, os efeitos da inibio que abranja todos os filhos estendemse aos que nascerem depois de aquela ter sido decretada (art. 1915/3 C. Civil) - A inibio pode ser requerida pelo ministrio, qualquer parente do menor ou pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, com fundamento em causas subjectivas ou objectivas (art. 1915/1 C. Civil) - Causas subjectivas: infraco culposa dos deveres do pai para com os filhos, com grave prejuzo destes - Causas objectivas: Inexperincia Enfermidade Ausncia Outra razo relativa ao pai que mostre no estar este em condies de cumprir os seus deveres para com os filhos - A inibio do exerccio do poder paternal decretada pelo tribunal ser levantada quando cessem as causa que lhe deram origem (art. 1916/1 C. Civil) - Arts. 194-201 OTM referem-se ao processo de inibio do poder paternal - Como preliminar ou incidente da aco de inibio do poder paternal, o tribunal pode ordenar a suspenso do poder paternal e o depsito do menor (art. 199/1 OTM) IV- Inibio e Obrigao de Alimentos - A inibio do exerccio do poder paternal em nenhum caso isenta os pais do dever de alimentarem o filho (art. 1917 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 65

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25.3. Limitaes ao Exerccio do Poder Paternal I- As medidas ou providncias limitativas do poder paternal so aplicveis quando haja perigo para a pessoa ou para o patrimnio do filho (art. 1918/1 e 1920/1 C. Civil) - A Lei de Proteco constitui a sede por excelncia das limitaes ao exerccio do poder paternal - C. Civil contm uma disciplina genrica de providncias judiciais limitativas do poder paternal Art. 1918 C. Civil: providncias judiciais para proteco da pessoa do filho Art. 1920 C. Civil: providncias judiciais para proteco do patrimnio do filho - A revogao e alterao das decises judiciais que decretem providncias limitativas do poder paternal pode ser feita a todo o tempo pelo tribunal, a requerimento do Ministrio Publico ou de qualquer dos pais (art. 1920-A C. Civil) II- Providncias Judiciais para Proteco da Pessoa do Filho - Art. 1918 C. Civil - Em iguais circunstncias s do art. 1918 C. Civil, mas independentemente de requerimento, o tribunal pode confiar o menor a terceira pessoa ou a estabelecimento de educao e assistncia (art. 1905/2 C. Civil) - Se o menor tiver sido confiado a terceira pessoa ou a estabelecimento de educao e assistncia, ser estabelecido um regime de visitas aos pais, a menos que, excepcionalmente, o interesse do filho o desaconselhe (art. 1919/2 C. Civil) - Quando tiver sido decretada alguma das providncias para proteco da pessoa do filho, os pais conservam o poder paternal em tudo o que com ela se no mostre inconcilivel (art. 1919/1 C. Civil) - O processo relativo s providncias em apreo um processo tutelar cvel (art. 146 i) OTM), mas no muito claro se aquele segue a tramitao da aco tutelar comum (art. 210 OTM) ou a dos arts. 195 a 197 OTM (por aplicao analgica do art. 200/2 OTM, que se ocupa das providncias judiciais para proteco do patrimnio do filho) III- Providncias Judiciais para Proteco do Patrimnio do Filho - Quando a m administrao ponha em perigo o patrimnio do filho, pode o tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico ou de qualquer parente, decretar as providncias que julgue adequadas (art. 1920/1 C. Civil) ex. providncias do art. 1920/2 C. Civil - O processo das providncias para proteco do patrimnio observa o disposto nos arts. 195 a 197 OTM ex vi art. 200/2 OTM

26. Meios de Suprimento do Poder Paternal


26.1. Preliminares

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Direito da Famlia - Quando o poder paternal no exercido, preciso recorrer a instrumentos alternativos de prossecuo do interesse do menor, abrangendo as limitaes ao exerccio do poder paternal em sentido restrito (arts. 1918 e 1920 C. Civil), as medidas de promoo dos direitos e de proteco das crianas e dos jovens em perigo, a tutela e a administrao de bens - A lei reserva o termo meios de suprir o poder paternal unicamente para a tutela e a a administrao de bens (arts. 1921 ss C. Civil) - Os restantes instrumentos esto vocacionados para um suprimento temporrio do poder paternal

26.2. Tutela I- Art. 1921/1 C. Civil enumera os casos em que o menor est sujeito a tutela - A instaurao da tutela promovida oficiosamente pelo tribunal comum ou pleo tribunal de famlia (art. 115/1 a) LOFTJ), quando este exista e no pelo tribunal de menores (como erradamente refere o art. 1923 C. Civil), atravs de uma aco tutelar comum (art. 210 OTM) - tambm ao tribunal comum ou ao tribunal de famlia, quando exista, e no ao tribunal de menores (como refere erradamente o art. 1925 C. Civil), que cabe vigiar o exerccio da tutela e desempenhar outras competncias em matria tutelar (art. 115/2 a) e f) LOFTJ) - Arts. 1961 C. Civil refere-se a estas e a outra hipteses de extino da relao tutelar II- A tutela exercida por um tutor e pelo conselho de famlia (art. 1924/1 C. Civil) - Os cargos de tutor e vogal do conselho de famlia so obrigatrios (art. 1926 C. Civil) II.a)- Arts. 1927 a 1934 C. Civil tratam da designao do tutor - O cargo de tutor recai sobre a pessoa designada pelos pais ou pelo tribunal (art. 1927 C. Civil) - A tutela est sujeita aos princpios gerais do poder paternal (art. 1935/1 C. Civil), sendo patente que, desde a reforma de 1977, a disciplina do poder paternal assenta no interesse do menor e no na culpa da separao de pessoas ou bens ou no divrcio (art. 1905 C. Civil) - No havendo pessoa em condies de exercer a tutela, as funes de tutor sero desempenhadas pelo director do estabelecimento de educao e assistncia onde tenha sido internado o menor (art. 1962/2 C. Civil) - Neste caso, no existe conselho de famlia (art. 1962/2 C. Civil) - O cargo de tutor remunerado (art. 1942/1 C. Civil) e ele tem o direito a ser reembolsado das despesas que legalmente haja feito (art. 1946/1 C. Civil) - Arts. 1948 a 1950 C. Civil ocupam-se da remoo e exonerao do tutor II.b)- O conselho de famlia regulado pelos arts. 1951-1960 C. Civil Catarina Medeiros________________________________________________________ 67

Direito da Famlia III- O contedo do poder tutelar o que decorre dos arts. 1935-1947 C. Civil - As restries mais importantes que demarcam o poder tutelar do poder paternal consistem na regra da sujeio a fiscalizao do conselho de famlia e do produtor (arts. 1954 e 1955/1 C. Civil) - O elenco de actos cuja prtica depende de autorizao (do Ministrio Pblico) maior do que o previsto para os pais (arts. 1938, 1940 e 1041 C. Civil, conjugados com os arts. 2/1 b) e d), 2 b), 3 e 4 DL n 272/2001, de 13 de Outubro - As restries ao poder tutelar no plano da administrao de bens (arts. 1936, 1043 e 1944 C. Civil) aproximam o tutor daquele que adoptou restritamente 26.3. Administrao de Bens - A administrao de bens instituda em 2 ordens de casos (art. 1922 C. Civil) Quando os pais tenham sido apenas excludos, inibidos ou suspensos da administrao de todos os bens do incapaz ou de alguns deles, se por outro ttulo se no encontrar designado o administrador Quando a entidade competente para designar o tutor confie a outrem, no todo ou em parte, a administrao dos bens do menor - A administrao de bens coexiste com o poder paternal ou com a tutela - A instaurao da administrao de bens promovida oficiosamente pelo tribunal comum ou pelo tribunal de famlia (art. 115/1 a) LOFTJ), e no pelo tribunal de menores (como diz o art. 1923 C. Civil), atravs de uma aco tutelar comum (art. 210 OTM) - tambm ao tribunal comum ou ao tribunal de famlia, quando exista, e no ao tribunal de menores (como refere o art. 1925 C. Civil), que cabe vigiar o exerccio da administrao de bens a desempenhar outras competncias em matria de administrao de bens (art. 115/2 a) e f) LOFTJ) - Art. 1961 C. Civil aplica-se, com as necessrias adaptaes, ao termo da administrao de bens (art. 1972 C. Civil) II- A administrao de bens exercida por um ou mais administradores e, se estiver instaurada a tutela, pelo conselho da famlia (art. 1942/2 C. Civil) - O cargo de tutor de bens obrigatrio (art. 1926 C. Civil) - Arts. 1967 a 1970 C. Civil tratam da designao do administrador - As divergncias entre o administrador e os pais ou tutor so decididas pelo tribunal de famlia, ouvido o conselho de famlia, se o houver (art. 1971/4 C. Civil, conjugado com o art. 115/2 al. f) LOFTJ) - So aplicveis ao administrador de bens, com as necessrias adaptaes, as disposies relativas remoo e exonerao do tutor (art. 1927 C. Civil)
Captulo III Extino do Vnculo de Filiao

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27. Enunciado dos Modos de Extino do Vnculo de


Filiao - A extino do vnculo de filiao pode operar por retroactiva ou no retroactiva - Na filiao biolgica o vnculo retroactivamente destrudo por: Impugnao de maternidade Invalidade e caducidade da declarao de maternidade Impugnao da paternidade Impugnao, invalidade e caducidade da perfilhao - Na filiao adoptiva, a extino retroactiva ocorre por reviso da sentena de adopo - A cessao retroactiva por filiao por consentimento no adoptivo funda-se na invalidade do consentimento - Nas situaes de extino retroactiva, tudo se passa como se a filiao no tivesse sido constituda, salvo no que toca aos alimentos de fonte legal, que no so restitudos (art. 2007/2 C. Civil) - O modo mais comum de extino do vnculo de filiao a morte, que no tem carcter retroactivo

Seco I Extino Retroactiva do Vnculo de Filiao 28. Extino Retroactiva da Filiao Biolgica
28.1. Extino Retroactiva da Maternidade Estabelecida I- Impugnao da Maternidade I.a)- A maternidade estabelecida por reconhecimento judicial no impugnvel - A maternidade estabelecida por declarao pode a todo o tempo ser impugnada em juzo se no for verdadeira (art. 1807 C. Civil) - A maternidade constituda por consentimento no adoptivo validamente prestado no pode ser impugnada com fundamento naquela discrepncia I.b)- Na aco de impugnao da maternidade, beneficiam de legitimidade activa Pessoa declarada como me Pessoa registada como filho Qualquer outra pessoa que tiver interesse moral ou patrimonial na procedncia da aco Ministrio Pblico - A aco deve ser proposta contra a me, o filho e o presumido pai quando nela no figurem como autores litisconsrcio necessrio (aplica-se analogicamente o art. 1846 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 69

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II- Invalidade e Caducidade da Declarao de Maternidade II.a)- admissvel uma aco autnoma da invalidao da declarao de maternidade - Aplicam-se declarao de maternidade as disposies dos negcios jurdicos, na medida em que a analogia das situaes o justifique (art. 295 C. Civil coaco moral ou erro) - Enquanto acto jurdico, a declarao tem de ser; enquanto declarao de cincia, tem de corresponder realidade II.b)- Caducidade - A declarao de maternidade feita depois de intentada em juzo aco de investigao de maternidade contra pessoa diferente da pessoa declarada como me fica sem efeito se a aco for julgada procedente (aplica-se analogicamente o art. 1863 C. Civil) 28.2. Extino Retroactiva da Paternidade Estabelecida I- Impugnao da Paternidade I.a)I.b)- A paternidade presumida do marido da me s pode ser destruda por aco de impugnao (art. 1838 C. Civil) ou por impugnao da presuno de paternidade em aco (especial ou mista) de investigao da maternidade I.c)- A impugnao da paternidade de filho concebido na constncia do matrimnio constitui o modo normal de impugnao da paternidade presumida - Na aco o autor deve provar que de acordo como as circunstncias a paternidade do marido da me manifestamente improvvel (art. 1839/2 C. Civil) - No permitida a impugnao da paternidade constituda por consentimento no adoptivo validamente prestado com fundamento em inexistncia de ligao biolgica (art. 1839/3 C. Civil e art. 20/5 LPMA) - reconhecida legitimidade activa para a aco ao marido da me, me, ao filho (art. 1839/1 C. Civil), e ao Ministrio Pblico, a requerimento de quem se declarar pai do filho, se for reconhecida pelo tribunal a viabilidade do pedido (art. 1841 C. Civil) - Sendo o filho menor no emancipado, ele ser representado na aco por um curador especial (art. 1846/3 C. Civil, por analogia) - No caso de morte ou ausncia do marido, da mo ou do filho, a legitimidade para intentar e prosseguir a aco determinada pelos arts. 1844/1 e 1845 C. Civil - A matria da legitimidade passiva objecto do art. 1846 C. Civil /litisconsrcio necessrio: na aco devem ser demandados a me, o filho e o presumido pai quando nela no figurem como autores) - No caso de morte da me, do filho ou do presumido pais, a aco deve ser intentada contra as pessoas referidas no art. 1844 C. Civil Catarina Medeiros________________________________________________________ 70

Direito da Famlia - Art. 1842 C. Civil fixa prazos para a aco intentada pelo marido da me, pela me ou pelo filho - No caso de morte ou ausncia do marido da me, desta ou do filho, h que atender aos prazos inscritos nos arts. 1844/2 e 1845 C. Civil - A aco oficiosa de impugnao pode ser intentada a todo o tempo desde que o requerimento de quem se declarar pai do filho d entrada no prazo de 60 dias a contar da data em que a paternidade do marido da me conste do registo (art. 1841/2 C. Civil) I.d)- O art. 1840 C. Civil ocupa-se da impugnao da paternidade de filho concebido antes do casamento - O autor deve provar apenas que o filho nasceu dentro dos 180 dias posteriores celebrao do casamento - Perante tal prova, cabe ao ru provar as excepes referidas nas alneas do art. 1840/1 C. Civil - s excepes previstas no art. 1840/1 C. Civil, acresce a prova de que a concepo ocorreu dentro do matrimnio, apesar de o filho ter nascido dentro dos 180 dias posteriores celebrao - Feita a prova das excepes, mesmo assim o autor pode obter a procedncia do pedido de impugnao, opondo uma contra-excepo (art. 1840/2 C. Civil) - A verificao dos factos correspondentes s excepes no obsta impugnao da paternidade, nos termos gerais (art. 1839 C. Civil) - A legitimidade activa nesta aco de impugnao est confinada me ou ao sei marido I.e)- Impugnao da paternidade na aco especial ou mista de investigao da maternidade - Nas aces previstas nos arts. 1822 e 1824 C. Civil, pode ser impugnada a presuno de paternidade do marido da me (arts. 1823/1 e 1824/2 C. Civil) - Ao respectivo pedido de impugnao aplicam-se, com adaptaes, as normas comuns da aco de impugnao (arts. 1838 ss. C. Civil) (quando haja perfilhao: ento, o perfilhante tambm dispe de legitimidade para impugnar) I.f)- Impugnao antecipada - A paternidade pode ser impugnada pelo marido da pretensa me antes de ser registada a maternidade, no prazo de 6 meses a contar da data em que ele soube do nascimento (art. 1843/1 C. Civil) - Quando o marido da pretensa me queira impugnar antecipadamente a sua paternidade, demonstrando que, mesmo que a maternidade do seu cnjuge se venha a estabelecer, a sua paternidade manifestamente improvvel - til por evitar que o marido tenha de esperar por um registo, que pode demorar indefinidamente, tornando mais difcil a prova dos factos II- Impugnao, Invalidade e Caducidade da Perfilhao Catarina Medeiros________________________________________________________ 71

Direito da Famlia II.a)II.b)- O regime da impugnao da perfilhao encontra-se no art. 1859 C. Civil - A paternidade estabelecida por perfilhao que no corresponda verdade impugnvel em juzo - Mas a impugnao da perfilhao no admissvel na hiptese da filiao por consentimento no adoptivo validamente prestado (art. 20/1 LPMA) - Legitimidade activa (analogia ao art. 1846 C. Civil) Perfilhante Perfilhado Qualquer outra pessoa que tenha interesse moral ou patrimonial na procedncia da aco Ministrio Pblico - admissvel a impugnao da perfilhao nas aces dos arts. 1823 e 1824 C. Civil - Se a aco for proposta pela me ou pelo filho, basta a alegao de que o perfilhante no o pai (impugnao por mera negao), a no ser que o perfilhante demonstre ser verosmil que coabitou com a me do perfilhado no perodo de concepo (art. 1859/3 C. Civil) - Nos restantes casos, o autor tem de provar que o perfilhante no o pai biolgico II.c)- A perfilhao nula, nomeadamente, se no observar a forma correspondente (arts. 220 e 295 C. Civil), ou se for anterior concepo (arts. 1855, 294 e 295 C. Civil) II.d)- A perfilhao anulvel por erro-vcio, coaco moral ou incapacidade do perfilhante - Erro-vcio (art. 1860 C. Civil): a perfilhao anulvel a requerimento do perfilhante - A coaco moral releva nos termos gerais (arts. 255-256 C. Civil) . A aco de anulao caduca no prazo de um ano a contar do momento em que o perfilhante teve conhecimento do que estava em erro ou em que cessou a coaco - A perfilhao anulvel por incapacidade do perfilhante quando este tiver idade inferior a 16 anos, estiver interdito pr anomalia psquico ou for notoriamente demente no momento do acto (art. 1850/1 a contrario C. Civil) - A anulao com fundamento em incapacidade tem de ser requerida pelo perfilhante, pelos seus pais ou pelo seu tutor (art. 1861/1 C. Civil), numa aco intentada dentro do prazo indicado no art. 1861/2 C. Civil -Se o perfilhante falecer, tm legitimidade para a intentar no ano seguinte sua morte, ou nela prosseguir, os descendentes ou ascendentes do perfilhante e todos os que mostrem ter sido prejudicados nos seus direitos sucessrios por efeito da perfilhao (art. 1862 C. Civil) - Aplica-se analogicamente o art. 1846 C. Civil, pelo que so partes passivas o perfilhado e a sua me

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Direito da Famlia II.e)- Caducidade da Perfilhao - A perfilhao feita depois de intentada em juzo aco de investigao de paternidade contra pessoa diferente do perfilhante fica sem efeito se a aco for julgada procedente (art. 1863 C. Civil)

29. Extino Retroactiva da Filiao Adoptiva


I- A adopo, plena ou restrita, pose ser objecto de extino retroactiva por reviso da sentena de adopo (arts. 1990, 1991 e 1993/1 C. Civil) - So restaurados os laos entre o adoptado entre o adoptado e a famlia biolgica como se nunca tivessem sido extintos - A reviso da sentena, que um incidente de processo de adopo, distingue-se do recurso extraordinrio de reviso (art. 173-A/1 OTM) - Pode ser interposto recurso extraordinrio de reviso da sentena de reviso da sentena de adopo nos termos dos arts. 771 ss. CPC, sem limitaes II- Os fundamentos da reviso da sentena de adopo so taxativamente indicados no art. 1990/1 C. Civil - O estabelecimento subsequente da filiao biolgica do adoptado no por si s causa de reviso da sentena de adopo restrita (art. 2001 C. Civil) - O erro (art. 1990/1 c) C. Civil) s se considera essencial quando for de presumir que o conhecimento da realidade excluiria razoavelmente a vontade de adoptar (art. 1990/2 C. Civil) - A coaco moral (art. 1990/1 d) C. Civil) s releva se for grave o mal com que eles foram ilicitamente ameaados e justificado o receio da sua consumao - Ainda que se verifiquem os requisitos mencionados, a reviso no ser concedida quando os interesses do adoptado possam ser consideravelmente afectados, salvo se razes invocadas pelo adoptado imperiosamente o exigirem (art. 1990/3 C. Civil) - O regime da reviso muito restritivo IV- O art. 1991 C. Civil regula a legitimidade e o prazo para pedir a reviso da sentena de adopo - Na reviso da sentena o adoptado, sendo menor, representado pelo Ministrio Pblico (art. 173-A/1 OTM) - Apresentado o pedido de reviso, so citados os requeridos e o Ministrio Pblico para contestar (art. 173-A/2 OTM) - aplicvel, com as necessrias adaptaes, o disposto nos arts. 195/2, 196, 197 e 198 OTM ex vi art. 173-A/3 OTM - Para a apreciao do pedido, competente o tribunal comum ou o tribunal de famlia (art. 115/2 c) LOFTJ), quando exista Catarina Medeiros________________________________________________________ 73

Direito da Famlia

30. Extino Retroactiva da Filiao Por Consentimento


No Adoptivo I- A Invalidade do Consentimento para a Constituio da Filiao No Adoptivo - Na falta de um regime especial, o consentimento para a constituio da filiao no adoptiva regido pelos princpios subjacentes s regras atinentes ao consentimento em outros negcios que so fonte de relaes jurdicas familiares ou em actos no negociais constitutivos da relao de filiao nos quais o aspecto volitivo particularmente valorizado - nulo o consentimento que no seja prestado de forma expressa e por escrito, perante o mdico responsvel (art. 14/1 LPMA e art. 220 C. Civil) - Ser nula a declarao de consentimento para o recurso a procriao assistida, enquanto fonte de filiao, quando faltar a inteno dirigida admisso da procriao heterloga ou a inteno de constituio do vnculo de filiao (arts. 1635 e 1900/1 a) C. Civil, por analogia) - anulvel o consentimento para a constituio da filiao no adoptiva prestado por indivduo que, na altura, tivesse menos de 16 anos, estivesse interdito por anomalia psquica ou fosse notoriamente demente (arts. 1601 a) e b), e 1850/1 C. Civil) - O regime da anulao do consentimento para a filiao no adoptiva s no deve ser mais permissivo do que o da anulao da perfilhao - O consentimento pode ser anulado por incapacidade acidental (art. 1635 a) C. Civil, por analogia) - anulvel o consentimento viciado por erro desculpvel e essencial (objectiva e subjectivamente) sobres as qualidades essenciais do filho ou por coaco moral, contanto que fosse grave o mal com que o pai tivesse sido ilicitamente ameaado e justificado o receio da consumao (arts. 1636, 1638, 1990/1 c) e d), e 2 C. Civil) - Verifica-se um erro sobre as qualidades do filho se o consentimento prestado na suposio de que ele ter caractersticas fenotpicas semelhantes dos beneficirios da PMA quando afinal as mesmas sero forosamente diversas (ex. raa) - No se aplica analogicamente o art. 1990/3 C. Civil: a soluo consagrada, especialmente gravosa para o declarante, compreensvel somente no contexto do processo de adopo, em que de esperar um cuidadoso enquadramento judicial da prestao do consentimento para a adopo II- Efeito da Invalidade da Declarao de Consentimento No Adoptivo - A invalidade da declarao s extinguir a filiao por consentimento no adoptivo se se integrar em processos de extino retroactivo da filiao biolgica (impugnao da maternidade, impugnao da paternidade e da perfilhao - O modo adequado para se proceder extino do vnculo determinado pelo modo que levou sua constituio - Art. 20/5 LPMA: impugnao de paternidade se a filiao por consentimento no adoptivo foi constituda por presuno

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Direito da Famlia

Seco II- Extino No Retroactiva do Vnculo de Filiao 31. A Extino Por Morte do Vnculo de Filiao
III- Apesar da morte do pai, o filho conserva o nome que lhe foi dado nos termos do art. 1875, 1988 e 1995 C. Civil III- Com a morte de um sujeito da relao de filiao, o outro adquire Direito de suceder como herdeiro legtimo e legitimrio do de cujus Direito transmisso por morte do arrendamento para habitao Direito indemnizao por danos patrimoniais sofridos com a morte da vtima Legitimidade para requerer providncias preventivas ou atenuantes da ofensa da memria do falecido - Na relao de adopo restrita, o membro sobrevivo beneficia do direito de suceder como herdeiro legtimo III.a)- O direito a suceder como herdeiro legtimo ou legitimrio do de cujus conferido pelos arts. 2133/1 a) e b), 2157 e1986/1 C. Civil III.b)- O direito transmisso por morte do arrendamento para habitao depende dos requisitos do art. 1106 C. Civil - Aos contratos celebrados antes da entrada em vigor do NRAU aplica-se o art. 57 NRAU (arts. 26/2 e 28 NRAU) III.c)- O direito indemnizao por danos no patrimoniais sofridos com a morte Ada vtima est previsto no art. 496/2 C. Civil III.d)- A legitimidade para requerer providncias preventivas ou atenuantes da ofensa memria do sujeito da relao de filiao que faleceu resulta dos arts. 71/2, 73, 75/2, 76/2, 79/1 C. Civil (art. 1986/1 C. Civil) III.e)- Ao membro sobrevivo da relao de adopo restrita atribudo o direito de suceder como herdeiro legtimo, nos termos do art. 1999/2 e 3 C. Civil

32. Outros Casos de Extino No Retroactiva


I- Efeito Extintivo da Adopo Plena Catarina Medeiros________________________________________________________ 75

Direito da Famlia - Extingue a filiao biolgica e a filiao por consentimento no adoptivo, salvo se o adoptado do filho do cnjuge do adoptante (art. 1986/2 C. Civil) - A ressalva aplica-se analogicamente ao filho do companheiro do adoptante, numa unio de facto heterossexual (art. 7 LUF) - Adopo plena extingue a adopo restrita, na consequncia da converso (art. 1977/2 C. Civil)

II- Revogao da Adopo Restrita - revogvel a requerimento do adoptante ou do adoptado quando se verifique algumas das ocorrncias que justificam a deserdao dos herdeiros legitimrios (art. 2002-B C. Civil), fixadas taxativamente pelo arts. 2166/1 C. Civil - Sendo o adoptado menor, a adopo revogvel a pedido dos pais biolgicos, do Ministrio Pblico ou das pessoas a cujo cuidado estava o adoptado antes d adopo, quando o adoptante deixar de cumprir os deveres inerentes ao poder paternal ou quando a adopo se tornar inconveniente para a educao e os interesses do adoptado - A revogao da adopo restrita constitui um incidente do processo de adopo (art. 173-A/1 OTM) - Vigora a regra da no retroactividade da sentena que revogue a adopo (art. 2002D/1 C. Civil) - A lei prev desvios regra da no retroactividade da sentena que respeitam a aquisies a ttulo gratuito (art. 2002-D/1 e 2 C. Civil) - Em contraste com a adopo restrita, a perfilhao, a declarao de maternidade, o consentimento para filiao no adoptiva (aps concepo arts. 1858 C. Civil ex vi art. 14/4 LPMA) III- O Casamento Entre os Sujeitos Ligados Pelo Vnculo de Adopo Restrita - A adopo restrita termina quando, em violao do impedimento matrimonial do vnculo de adopo restrita (art. 1604 e) e 1607 a) C. Civil), o adoptante contrai o casamento com o adoptado - O casamento vlido, porque o impedimento matrimonial em apreo no dirimente

Catarina Medeiros________________________________________________________ 76

Direito da Famlia

Parte II Direito Tutelar


Captulo I Proteco de Crianas e Jovens em Perigo

1.A Proteco de Menores 1.1.


I-

A Proteco de Menores em Geral

II- Art. 69 CRP: princpio da proteco da infncia

1.2.
I-

A Proteco Civil de Menores

II-

2.A Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo 2.1.

O Significado da Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo

Catarina Medeiros________________________________________________________ 77

Direito da Famlia I- Aprovada pela Lei n 147/99, de 1 de Setembro - Lei Tutelar Educativa foi aprovada pela Lei n 166/99, de 14 Setembro - Na Lei de Proteco o menor encarado como uma pessoa, um sujeito cujos direitos devem ser respeitados - Enquanto o art. 1918 C. Civil se cinge proteco do menor efectivada mediante providncias judiciais, a Lei de Proteco admite a proteco do maior com menos de 21 anos e no exclui a aplicao de medidas pelas comisses de proteco de crianas e jovens em perigo, que so entidades no judiciais - C. Civil especialmente relevante no campo de proteco patrimonial do menor (arts. 1920 e 1921 C. Civil) - Art. 1918 subsiste no ordenamento e fundamenta providncias distintas (tutelares cveis) das que so aplicadas ao abrigo da Lei de Proteco (medidas de promoo e proteco)

II- A Lei Tutelar Educativa prev a aplicao de medidas que visam a educao dos menores infractores, na sequncia de um processo em que eles beneficiam das garantias que, em idntica situao, acompanham a investigao de um crime cometido por um adulto - A Lei de Proteco destina-se a promover e a assegurar os direitos individuais das crianas e dos jovens que se encontrem em perigo

2.2.

Articulao entre a Lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo, a Lei Tutelar Educativa e a Organizao Tutelar de Menores

- A Lei Tutelar Educativa regula unicamente a situao dos menores com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos (art. 1 Lei Tutelar Educativa)

- Pontos de contacto: regime de comunicaes obrigatrias (arts. 69 e 70 Lei de Proteco; art. 148/2 OTM) e da apensao processual (art. 81 Lei de Proteco e art. 154 OTM)

Catarina Medeiros________________________________________________________ 78

Direito da Famlia

3.A

Interveno Para Proteco de Crianas e Jovens em Perigo

3.1.

O Pressuposto da Situao de Perigo

I- O pressuposto da interveno tutelar de proteco fixado pela clusula geral do art. 3/1 Lei de Proteco: a interveno legtima quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a segurana, a sade, a formao, a educao ou o desenvolvimento da criana ou do jovem, ou quando esse perigo resulte de aco ou omisso de terceiros ou da prpria criana ou jovem a aqueles no se oponham de modo adequado a remov-lo

II- Art. 3/2 Lei de Proteco contm uma enumerao exemplificativa de situao de perigo

III-

3.2.

Princpios Orientadores da Interveno

I- Art. 4 Lei de Proteco (princpios) Interesse superior da criana e do jovem Privacidade Interveno precoce Interveno mnima Proporcionalidade e actualidade Responsabilidade parental Prevalncia da famlia Obrigatoriedade da informao Audio obrigatria e participao Catarina Medeiros________________________________________________________ 79

Direito da Famlia Subsidiariedade

II- O interesse superior da criana e do jovem no suficiente para retirar carcter excepcional interveno, que est subordinada aos princpios da necessidade e da proporcionalidade (art.4 e) Lei de Proteco)

3.3.

Comunicao de Situaes de Crianas e Jovens em Perigo

I- Arts. 64 ss. Lei de Proteco regulam a comunicao de situaes de crianas e jovens em perigo

II-

3.4.

Competncia Para Intervir

- Em caso de perigo para a criana ou para o jovem, o art. 6 Lei de Proteco dispes que a interveno tutelar incumbe s entidades com competncia em matria de infncia e juventude, s comisses de proteco de crianas e jovens e aos tribunais - No pode ser ignorado o papel do Ministrio Pblico na promoo e defesa dos direitos das crianas e dos jovens em perigo, que expressamente reconhecido pelo art. 72/1 Lei de Proteco

I- A interveno das entidades com competncia em matria de infncia e juventude efectuada de modo consensual com os pais, representantes legais ou com quem tenha a guarda de facto da criana ou do jovem (art. 7 Lei de Proteco) - Tais entidades no podem aplicar medidas de promoo dos direitos e de proteco, que incumbem exclusivamente s comisses de proteco de crianas e jovens e aos tribunais (art. 38 Lei de Proteco)

II- As Comisses de Proteco de Crianas e Jovens Catarina Medeiros________________________________________________________ 80

Direito da Famlia - Arts. 12 ss. Lei de Proteco regulam a natureza, competncia, composio e funcionamento das comisses de proteco de crianas e jovens - Por fora do princpio da subsidiariedade (art. 4 j) Lei de Proteco), que s, em ltima instncia, admite a interveno judicial, as comisses de proteco assumem a posio de entidades privilegiadas no sistema de proteco de crianas e jovens em perigo - Dado o carcter no judicial das comisses, a sua autoridade tem de ser aceite pelos interessados, em concreto sendo exigido o consentimento expresso dos pais, do representante legal ou da pessoa que tenha guarda de facto do menor (art. 9 Lei de Proteco), e a no oposio do menor com idade igual ou superior a 12 anos ou do menor que, tendo idade inferior a 12 anos, compreenda o sentido da interveno (art. 10 Lei de Proteco)

III- A interveno do Ministrio Pblico disciplinada pelos arts.72 ss. Lei de Proteco

IV- S os tribunais podem aplicar a medida de confiana a pessoa seleccionada para a adopo ou a instituio com vista a futura adopo (art. 38 Lei de Proteco) - Noutros casos, a interveno judicial subsidiria relativamente aco da comisso de proteco (art. 11 Lei de Proteco)

4.Medidas

de Promoo dos Direitos e de Proteco das Crianas e dos Jovens em Perigo

4.1.

Enumerao

- As medidas so enumeradas no art. 35/1 Lei de Proteco - No so admitidas outras medidas alm das que constam no art. 35/1 Lei de Proteco, salvo quando exista perigo actual ou iminente para a vida ou integridade fsica da criana ou do jovem (arts. 91/1 e 92/1 Lei de Proteco) - A exposio de motivos da iniciativa que deu origem Lei de Proteco atribui carcter excepcional interveno para proteco, considerando que esta implica restries a direitos fundamentais dos pais e dos filhos Catarina Medeiros________________________________________________________ 81

Direito da Famlia - A Lei de Proteco submete a interveno para proteco aos princpios da necessidade e proporcionalidade (art. 4 e) Lei de Proteco), que so associados s restries em matria de direitos fundamentais (art. 18/2 CRP)

4.2.

Classificaes

- Trs grandes classificaes Art. 35/2 Lei de Proteco Distingue as medidas a executar no meio natural de vida das medidas a executar em regime de colocao

Art. 35/2 in fine Lei de Proteco

Reparte as medidas em provisrias e definitivas

Art. 36 Lei de Proteco

Ope as medidas decorrentes de negociao das demais

I- Medidas a Executar no Meio Natural de Vida ou Em Regime de Colocao - Medidas a executar no meio natural de vida: Apoio junto dos pais Apoio junto de outro familiar Confiana a pessoa idnea Apoio para a autonomia de vida Confiana a pessoa seleccionada para adopo

- Medidas a executar em regime de colocao Acolhimento familiar Acolhimento em instituio Confiana a instituio com vista a futura adopo Catarina Medeiros________________________________________________________ 82

Direito da Famlia

II- Medidas Provisrias e Definitivas - Medidas provisrias so aquelas que se aplicam nas situaes de emergncia ou enquanto se procede ao diagnstico da situao da criana ou do jovem e definio do seu encaminhamento subsequente, no podendo a sua durao exceder os 6 meses (art. 37 Lei de Proteco) - Todas as restantes medidas de promoo e proteco se qualificam como definitivas, embora tenham uma durao limitada (arts. 61, 62 e 62-A Lei de Proteco)

III- Medidas Decorrentes ou No de Negociao -Medidas decorrentes de negociao (art. 36 Lei de Proteco) - As medidas aplicadas pelas comisses de proteco so necessariamente decorrentes de negociao (arts. 9 e 10 Lei de Proteco) - As medidas aplicadas pelos tribunais podem ser negociadas (arts. 112 Lei de Proteco) ou impostas (art. 11 b) e c) Lei de Proteco)

4.3.

Prioridade a Observar na Aplicao das Medidas de Promoo e Proteco

- H que articular os princpios da necessidade, proporcionalidade e prevalncia da famlia, o que aponta para uma ordem na aplicao das medidas de promoo e proteco que justamente aquela que seguida pelo legislador na enumerao do art. 35/1 Lei de Proteco

4.4.
I-

Medidas de Promoo e Proteco em Especial

II- Medidas a Executar no Meio Natural de Vida

II.a)- Apoio junto dos pais Catarina Medeiros________________________________________________________ 83

Direito da Famlia - A medida do art. 39 Lei de Proteco pode ser aplicada tambm criana ou ao jovem junto do representante legal ou da pessoa que tenha a guarda de facto

II.b)- Apoio junto de outro familiar - Colocao da criana ou do jovem sob a guarda de um familiar com quem resida ou a quem seja entregue, acompanhada de apoio de natureza psicopedaggica e social e, quando necessrio, ajuda econmica (art. 40 Lei de Proteco)

II.c)- Confiana a pessoa idnea - Colocao da criana ou do jovem, sob a guarda de uma pessoa que, no tendo qualquer relao familiar com a criana ou o jovem, com ela tenha estabelecido relao de afectividade recproca e possua capacidade educativa e correspondente disponibilidade para lhe assegurar as condies necessrias ao seu desenvolvimento integral (art. 43 Lei de Proteco e art. 4 c) DL n 12/2008, de 17 de Janeiro)

II.d)- Apoio para a autonomia de vida - Proporciona directamente ao jovem com idade superior a 15 anos apoio econmico e acompanhamento psicopedaggico e social, nomeadamente atravs do acesso a programas de formao, visando proporcionar-lhe condies que o habilitem e lhe permitem viver por si s e adquirir progressivamente autonomia de vida (art. 45/1 Lei de Proteco) - Quando seja aconselhvel, a medida pode ser aplicada a mes com idade inferior a 15 anos (art. 45/2 Lei de Proteco)

II.e)- Apoio para a autonomia de vida - Apoio psicopedaggico consiste numa interveno de natureza psicolgica e pedaggica que tenha em conta as diferentes etapas de desenvolvimento da criana ou do jovem e o respectivo contexto familiar e que vise, nomeadamente, promover o desenvolvimento integral da criana ou do jovem (art. 11 DL n 12/2008, de 17 de Janeiro) - Apoio social consiste numa interveno que envolve os recursos comunitrios, tendo em vista contribuir para o desenvolvimento integral da criana ou do jovem e para a satisfao das necessidades sociais do agregado familiar (art. 12/1 DL n 12/2008, de 17 de Janeiro) prestao de cuidados adequados de alimentao, higiene, sade, segurana, educao e bem-estar (art. 12/2 a) DL n 12/2008, de 17 de Janeiro) Catarina Medeiros________________________________________________________ 84

Direito da Famlia - Apoio econmico consiste na atribuio de uma prestao pecuniria, a pagar pelos servios distritais da segurana social, para a manuteno da criana ou o jovem, ao agregado familiar com quem reside, tendo como fundamento a necessidade de garantir os cuidados adequados ao desenvolvimento integral da criana ou jovem (art. 13/1 DL n 12/2008, de 17 de Janeiro) - Na medida de apoio autonomia de vida, a prestao pecuniria atribuda directamente ao jovem (art. 13/3 DL n 12/2008, de 17 de Janeiro)

III- Acolhimento Familiar - Atribuio da confiana da criana ou do jovem a pessoas, habilitadas para o efeito, visando a sua integrao em meio familiar e a prestao de cuidados adequados s suas necessidades e bem-estar e a educao necessria ao seu desenvolvimento integral (art. 46 Lei de Proteco) - A confiana s pode ser atribuda a pessoas que no tenham qualquer relao de parentesco com a criana ou jovem (art. 7 DL n 11/2008, de 17 de Janeiro) e que no sejam candidatos adopo (art. 14/1 e) DL n 11/2008, de 17 de Janeiro) - A famlia de acolhimento em lar familiar constituda por 2 pessoas casadas entre si ou que vivam uma com a outra h mais de 2 anos ou parentes que vivam em comunho de mesa e habitao (art. 47/1 Lei de Proteco) - A famlia de acolhimento em lar profissional constituda por uma ou mais pessoas com formao tcnica adequada (art. 47/3 Lei de Proteco) - Lar profissional destina-se a crianas com situaes de deficincia, doena crnica e problemas do foro emocional e comportamental, que exijam uma especial preparao e capacidade tcnica (art. 9/1 DL n 11/2008, de 17 de Janeiro) - As condies de acolhimento constam de contrato, assinalado pelo representante legal da instituio de enquadramento e responsvel pelo acolhimento familiar (art. 38 DL n 11/2008, de 17 de Janeiro) - Acolhimento familiar tido como um servio, que , em regra, remunerado (arts. 38, 39 e), 43 e 44 DL n 11/2008, de 17 de Janeiro)

IV- Acolhimento em Instituio - Pode ser de curta durao ou prolongado (art. 50/1 da Lei de Proteco) distino quanto ao prazo: 6 meses

Catarina Medeiros________________________________________________________ 85

Direito da Famlia - As instituies de acolhimento (temporrio) funcionam em regime aberto, o que permite a entrada e sada da criana e do jovem da instituio (art. 53/1 e 2 Lei de Proteco)

V- Confiana a Pessoa Seleccionada Para a Adopo ou a Instituio com Vista a Futura Adopo - Colocao da criana ou do jovem sob a guarda do candidato seleccionado para a adopo pelo competente organismo da segurana social (art. 38-A a) Lei de Proteco) - As medidas so aplicveis quando se verifique uma das situaes previstas no art. 1978 C. Civil (art. 38-A da Lei de Proteco) -Tm como efeito a inibio dos pais do exerccio do poder paternal (art. 1978-A C. Civil) - Levam designao de um curador provisrio ao menor at ser decretada a adopo (art. 62-A/2 Lei de Proteco e art.167 OTM) - Obstam a visitas por parte da famlia biolgica (art. 62-A/2 Lei de Proteco) - O exerccio das funes de curador provisrio incumbe pessoa seleccionada para a adopo ou, na medida de confiana a instituio com vista a futura adopo, pessoa que tenha um contacto mais directo com o menor (art. 62-A/2 Lei de Proteco e art. 167/2 OTM)

4.5.

Os Acordos de Promoo e Proteco

I- As medidas decorrentes de negociao integram um acordo de promoo e proteco (art. 4 f) Lei de Proteco) - O acordo inclui o prazo por que estabelecido e em que deve ser revisto (art. 55/1 c) Lei de Proteco) e no pode conter clusulas que imponham obrigaes abusivas ou que introduzam limitaes ao funcionamento da vida familiar para alm das necessrias a afastar a situao concreta de perigo (art. 55/2 Lei de Proteco)

Catarina Medeiros________________________________________________________ 86

Direito da Famlia II- Art. 56 Lei de Proteco regula o contedo especfico do acordo de promoo relativo a medidas em meio natural de vida

III-

4.6.

Execuo, Durao, Reviso e Cessao das Medidas de Promoo e Proteco

I- Execuo das Medidas de Promoo e Proteco - As medidas aplicadas pelas comisses de proteco so executadas por estas entidades nos termos do acordo promoo e proteco (art. 59/1 Lei de Proteco) - A execuo das medidas judiciais dirigida e controlada pelo tribunal que a aplicou, ao qual cabe designar a entidade que considere mais adequada para ao acompanhamento da execuo (arts. 59/2 e 3, e 125 Lei de Proteco) - O regime de execuo da medida de acolhimento familiar consta do DL n 11/2008, de 17 de Janeiro

II- Durao das Medidas no Meio Natural de Vida e das Medidas de Colocao - Arts. 60, 61 e 62-A Lei de Proteco

III- Reviso das medidas (art. 62 Lei de Proteco

IV-

4.7.

O Processo

I- Arts. 77 a 120 Lei de Proteco

II-

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Direito da Famlia III-

IV-

Captulo II Proteco dos Idosos

5.A Proteco Constitucional dos Idosos 5.1. 5.2.

O Art. 67/2 b) CRP

O Art. 72 CRP

6.A Proteco Civil dos Idosos 6.1.

A Insuficincia da Proteco Civil dos Idosos

I- O idoso tambm pode estar em perigo (art. 3 Lei de Proteco)

II-

6.2.

Os Deveres Proteco

Filiais

Enquanto

Instrumentos

de

- A efectivao dos deveres de respeito, auxlio e assistncia (art. 1874 C. Civil) que recaem sobre os filhos, pode contribuir para assegurar a proteco dos pais que so idosos - O idoso que carece de alimentos pode exigi-los aos filhos (e demais descendentes), nos termos do art. 2009/1 b), 2 e 3 C. Civil Catarina Medeiros________________________________________________________ 88

Direito da Famlia - A obrigao de prestar alimentos cabe, alis, no dever paternofilial de assistncia, quando pais e filhos no vivam em comum (art. 1874/2 C. Civil)

6.3.

O Acolhimento Familiar de Pessoas Idosas

- DL n 391/91, de 10 de Outubro regula o acolhimento familiar de pessoas idosas

6.4.

A Necessidade de Uma Lei do Idoso

Parte III Direito Matrimonial


Captulo I Constituio do Vnculo Matrimonial

1. Noo de Modalidades do Casamento

1.1.Noo de Casamento Civil

I- Art. 1577 C. Civil - Casamento caracteriza-se pela contratualidade, pela diversidade de sexo pelas partes, pela assuno do compromisso recproco de plena comunho de vida, pela pessoalidade e pela solenidade

II- No passado, atribuiu-se ao casamento a natureza de acto administrativo alegando-se que os nubentes tinham de manifestar a vontade de casar perante um funcionrio e que s a interveno deste conferia valor jurdico ao casamento, a declarao de vontade dos nubentes era tida como uma simples condio da prtica de um acto do poder estatal Catarina Medeiros________________________________________________________ 89

Direito da Famlia - Ultimamente, qualifica-se o casamento como um acto jurdico em sentido estrito (falta de liberdade de estipulao das partes) ou como uma soma de 2 actos jurdicos simples (amplitude existncia dos efeitos do casamento, incompatvel com a ideia de vinculao contratual) - Apesar de a interveno de um funcionrio constituir condio de existncia do casamento (art. 1628 a) C. Civil), a declarao de consentimento dos nubentes que tem o papel principal na disciplina do instituto (arts. 1628 c) e d), 1631b), 1635, 1636 e 1638 C. Civil), que no , portanto, um acto administrativo, mas um acto de Direito Privado - No obstante a fixao injuntiva dos efeitos essenciais do casamento (arts. 1618, 1698 e 1699 C. Civil), as partes gozam de alguma margem de autonomia Decidir quando e com quem querem casar Fazer estipulaes acerca do modo de cumprimento dos deveres conjugais legalmente impostos, mediante acordos sobre a orientao da vida em comum - A relevncia da simulao como vcio do acto matrimonial (art. 1635 d) C. Civil) confirma a natureza negocial do mesmo

III- Diversidade de Sexo das Partes

IV- O casamento, assente numa clusula geral, traduz-se em deveres particulares, previstos no art. 1672 C. Civil: respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia - Contrato no uma figura exclusivamente patrimonial - certo que o casamento produz limitaes importantes no campo existencial - Todavia, o regime da constituio do vnculo matrimonial delineado justamente com o propsito de levar os interessados a tomar conscincia da seriedade do acto que se propem a celebrar

V- um contrato pessoal porque na sua realizao indispensvel a presena dos prprios contraentes, ou de um deles e do procurador do outro (procurador que tem poderes limitados) art. 1616 a) C. Civil - um contrato solene porque a celebrao do casamento est sujeita a uma forma estabelecida na lei (art. 1615 C. Civil) - O casamento corresponde a um contrato especial Catarina Medeiros________________________________________________________ 90

Direito da Famlia pessoa, numa segunda acepo do termo: influi no estado das pessoas, projectando-se principalmente na esfera pessoal e acessoriamente na esfera patrimonial um contrato familiar, estando consequentemente marcado pelo aspecto funcional

1.2. Modalidades do Casamento

I- O casamento civil no a nica modalidade do casamento, h ainda o matrimnio catlico (art. 1587 C. Civil) - O matrimnio catlico uma verdadeira modalidade de casamento no ordenamento jurdico portugus - luz do art. 16 Concordata entre a Repblica Portuguesa e a Santa S de 2004, as decises das autoridades eclesisticas relativas nulidade do casamento e dispensa pontifcia do casamento rato e no consumado podem produzir efeitos civis - Aos casamentos religiosos no catlicos celebrados perante o ministro do culto de uma igreja ou comunidade religiosa radicada no pas so reconhecidos efeitos civis (art. 19/1 Lei da Liberdade Religiosa) - Os casamentos em apreo esto integralmente sujeitos ao regime que vigora para o casamento civil, salvo no que toca a alguns aspectos formais (arts. 19 e 58 Lei da Liberdade Religiosa) - No so modalidades, mas meras formas do casamento (so casamentos civis sob forma religiosa)

II- No sistema de casamento religioso obrigatrio, o Estado reconhece eficcia civil apenas ao casamento celebrado por forma religiosa - No sistema de casamento civil obrigatrio, os casamentos religiosos so produzem efeitos civis, o Estado s atribui relevncia jurdica ao casamento civil, celebrado segundo a forma fixada na lei civil - No sistema de casamento civil facultativo, so conferidos efeitos civis quer ao casamento celebrado por forma civil quer ao casamento celebrado por forma religiosa - No sistema de casamento civil subsidirio, o Estado reconhece o casamento religioso, apenas admitindo o casamento laico para os casos em que considerado legtimo pelo direito da igreja ou da comunidade religiosa Catarina Medeiros________________________________________________________ 91

Direito da Famlia - Desde a Concordata de 1940 at agora, tem vigorado, em Portugal, o sistema de casamento civil facultativo - No entanto, antes da Lei da Liberdade Religiosa, o casamento laico era facultativo para os catlicos, que podiam escolher livremente entre aquele e o casamento catlico; para os membros de outras confisses religiosas, era obrigatria a celebrao do casamento laico, pois o Estado no atribua eficcia civil aos casamentos religiosos no catlicos - Actualmente, o casamento laico facultativo para todos os membros de igrejas ou comunidades religiosas radicadas no pas (sejam catlicos ou no) - As partes podem escolher entre o casamento civil celebrado por forma civil (perante o conservador do registo civil), o casamento civil celebrado por forma religiosa (perante o ministro do culto de uma igreja ou comunidade religiosa radicada em Portugal) e o casamento catlico (celebrado perante o proco)

2. Promessa de Casamento

2.1. Noo e Requisitos da Promessa de Casamento

- Promessa de casamento o contrato pelo qual 2 pessoas de sexo diferente se comprometem a contrair matrimnio (art. 1591 C. Civil) - Trata-se de um contrato-promessa de casamento, pelo que, na falta de disposies especficas (arts. 1591-1595 C. Civil), se aplicam as regras gerais do contrato-promessa e, em seguida, as regras gerais dos negcios jurdicos - fundamental o art. 410/1 C. Civil, que determina a aplicao do contrato-promessa das disposies legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas forma e as que, por sua razo de ser, no se devam considerar extensivas ao contrato-promessa - Capacidade exigida para a promessa de casamento a mesma que se requer para a celebrao do casamento (arts. 1600 ss. C. Civil) - Quanto ao consentimento, a promessa de casamento est sujeita s regras gerais dos negcios jurdicos, uma vez que as regras especiais do casamento em matria de falta ou vcios da vontade se destinam a garantir a estabilidade de um matrimnio que j foi celebrado - A promessa pode ser submetida a condio ou termo - O objecto da promessa de casamento deve ser legalmente possvel (art. 280/1 C. Civil)

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Direito da Famlia - No depende da observncia de uma forma especial (art. 219 C. Civil) e no se impe uma declarao expressa (art. 217 C. Civil)

2.2. Efeitos

I- A natureza da obrigao de casar obsta execuo especfica da promessa (arts. 1591 e 830/1 in fine C. Civil) - No caso de incumprimento, conferido apenas o direito s indemnizaes previstas no art. 1594 C. Civil (art. 1591 C. Civil) - Os beneficirios da indemnizao podem ser o esposado inocente, bem como os pais deste ou terceiro que tenha agido em nome dos pais - A obrigao de indemnizar por incumprimento da promessa de casamento restringe-se s despesas feitas e s obrigaes contradas na previso do casamento - A indemnizao fixada segundo o prudente arbtrio do tribunal (art. 1594/3 C. Civil), o que introduz mais um desvio ao regime comum da responsabilidade civil (art. 494 C. Civil) - A aco de indemnizao caduca no prazo de um ano, a partir da data do rompimento da promessa (art. 1595 C. Civil)

II- No caso de ruptura da promessa de casamento, cada um dos contraentes obrigado a restituir os donativos que o outro ou terceiro lhe tenha feito em virtude da promessa e da expectativa do casamento, segundo os termos prescritos para a nulidade ou anulabilidade do negcio jurdico (art. 1592/1 C. Civil) - No caso de extino da promessa por morte de um dos promitentes, cabe ao promitente sobrevivo optar entre conservar os donativos do falecido ou exigir aqueles que lhe tenha feito (art. 1593/1 C. Civil) - A aco destinada a exigir a restituio os donativos caduca no prazo de um ano, a contar da data do rompimento da promessa por porte do promitente (art. 1595 C. Civil)

3. Requisitos de Fundo do Casamento Civil

3.1. Possibilidade Legal Catarina Medeiros________________________________________________________ 93

Direito da Famlia I- Um dos requisitos a diversidade de sexo, que no se observando causa de inexistncia jurdica (art. 1628 e) C. Civil) - A comunho tendencialmente plena de vida entre 2 pessoas do mesmo sexo juridicamente, e no naturalmente, impossvel

II- Nos termos do art. 1577 C. Civil, o casamento visa a constituio de famlia, mas isso no quer dizer que o instituto tenha por finalidade a gerao: a ligao entre os cnjuges ela prpria um a relao familiar (art. 1576 C. Civil) - O casamento entre 2 pessoas do mesmo sexo ou no compatvel com a essncia da instituio matrimonial?

3.2. Capacidade

I- Os Impedimentos Matrimoniais Em Geral

I.a)- Tm capacidade para contrair casamento todos aqueles em quem no se verifique algum dos impedimentos matrimoniais (art. 1600 C. Civil) - Estas proibies de casar esto sujeitas a um princpio de tipicidade: so apenas as que se encontram previstas na lei (art. 1600 C. Civil) - Havendo impedimentos matrimoniais o casamento no deve ser realizado - Se, apesar dos impedimentos, vier o casamento a ser celebrado, a no observncia das regras sobre impedimentos pode determinar Anulabilidade (art. 1631 a) C. Civil) Aplicao s partes de sanes especiais com carcter patrimonial (arts. 1649 e 1650 C. Civil) Sujeio a responsabilidade civil, penal e disciplinar do funcionrio do registo civil (arts. 294 e 297 b) e c) CRC)

I.b)- Quatro classificaes de impedimentos matrimoniais Nominados e inominados

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Direito da Famlia

Nominados so os que so designados como impedimentos pela prpria lei (arts. 1601, 1602 e 1604 C. Civil) Inominados so todos os restantes (ex. proibio do casamento civil entre 2 pessoas unidas entre si por matrimnio catlico anterior no dissolvido art. 1589/2 C. Civil)

Dirimentes e impedientes Dirimentes so aqueles que, verificando-se, tornam o casamento anulvel (art. 1631 a) C. Civil) Impedientes so todos os outros

Absolutos e relativos

Absolutos obstam celebrao do casamento por uma pessoa seja com quem for (verdadeiras incapacidades) Relativos so aqueles que obstam realizao de um casamento entre certas pessoas (ilegitimidades)

Susceptveis e insusceptveis de dispensa Susceptveis de dispensa no obstam ao casamento se houver, no caso concreto, um acto de autorizao de uma autoridade Todos os dirimentes so susceptveis de dispensa (art.253 e 254 CRC) Apesar de o DL n 272/2001, de 13 de Outubro, aludir declarao de dispensa do prazo internupcial (art. 12/1 c) e 3, e, 15 DL n 272/2001, de 13 de Outubro), o prazo internupcial no um impedimento susceptvel de dispensa Com essa dita dispensa (prova de no gravidez) a mulher continua sujeita ao impedimento do prazo internupcial, no tem de observar o prazo maior, dos 300 dias (art. 1605/1 C. Civil)

II- Impedimentos Dirimentes

II.a)- A celebrao do casamento com impedimentos dirimentes acarreta a anulabilidade do acto (art. 1631 a) C. Civil) - A anulao tem de ser decretada por sentena em aco especialmente intentada para esse fim (art. 1632 C. Civil Catarina Medeiros________________________________________________________ 95

Direito da Famlia - Art. 1639/1 C. Civil: legitimidade - A aco de anulao fundada em impedimento dirimente deve ser instaurada at 6 meses depois da dissoluo do casamento (art. 1643/1 c) C. Civil) - Contudo, o Ministrio Pblico s pode propor a aco at dissoluo do casamento (art. 1643/2 C. Civil) - admissvel a convalidao do casamento contrado com impedimentos dirimentes absolutos, mas no com impedimentos dirimentes relativos (art. 1633/1 a), b) e c) C. Civil)

II.b)- Art. 1601 C. Civil enumera os impedimentos dirimentes absolutos - Considera-se sanada a anulabilidade se, antes de transitar em julgado a sentena de anulao, o casamento de menor no nbil for confirmado por este, perante funcionrio do registo civil e 2 testemunhas, depois de atingida a maioridade (art. 1633/1 a) C. Civil) - Art. 1601 C. Civil engloba que a demncia de direito, quer a demncia de facto - Demncia qualquer anomalia psquica que torne uma pessoa incapaz de reger convenientemente a sua pessoa e/ou o seu patrimnio (tem de ser notria e habitual) - Estando em causa um impedimento dirimente, o que se visa a proteco de interesses pblicos e no, como sucede no art. 257/2 C. Civil, o mero interesse de proteco do declaratrio ou da outra parte - S releva como impedimento a demncia de facto notria que seja habitual, porque o tratamento da demncia acidental, ou no permanente, cabe noutra sede, no mbito do regime do consentimento matrimonial (art. 1635 a) C. Civil) - Quando proposta pelo demente, a aco deve ser instaurada at 6 meses depois de lhe ter sido levantada a interdio ou inabilitao ou de a demncia de facto ter cessado - Quando proposta por outra pessoa, deve ser instaurada dentro dos 3 anos seguintes celebrao do casamento, mas nunca depois do levantamento da incapacidade ou da cessao da demncia (art. 1643/1 a) C. Civil) - Considera-se sanada a anulabilidade se, antes de transitar em julgado a sentena de anulao, o casamento do demente for confirmado por ele perante funcionrio do registo civil e 2 testemunhas, depois de lhe ser levantada a interdio ou inabilitao ou depois de o demente de facto fazer verificar judicialmente o seu estado de sanidade mental (art. 1633/1 b) C. Civil) - Dada a variedade de manifestaes de demncia, pensamos que seria adequada uma alterao legal que permita queles que sofrem de demncia de direito ou de facto Catarina Medeiros________________________________________________________ 96

Direito da Famlia notria e habitual contrarem validamente casamento, quando seja judicialmente apurado que a perturbao mental no impede a vida conjugal - A rigidez da soluo actual do art. 1601 b) C. Civil, cria a suspeita de uma restrio inconstitucional dos direitos do cidado portador de deficincia mental (arts. 71/1, 36/1 e 18/2 e 3 CRP) - O ltimo impedimento dirimente absoluto destina-se a evitar a bigamia (punida pelo art. 247 C. Penal) - O impedimento cessa com a dissoluo do casamento anterior, que pode ocorrer por morte ou divrcio - Apesar de a declarao por morte presumida no dissolver o casamento (art. 115 C. Civil), o art. 116 C. Civil no consagra uma excepo proibio de bigamia: com o novo casamento dissolve-se o anterior - O impedimento de vnculo no tem lugar se o primeiro casamento for judicialmente inexistente (art. 1630/1 C. Civil), ou se tiver sido declarado nulo ou anulado por sentena transitada em julgado antes da celebrao do novo - Na hiptese de bigamia, o primeiro cnjuge do bgamo tem legitimidade para intentar ou prosseguir a aco de anulao, ao lado das pessoas referidas no art. 1639/1 C. Civil (art. 1639/2 C. Civil) - Art. 1643/3 C. Civil: a aco de anulao fundada no impedimentum ligaminis no pode ser instaurada, nem prosseguir, quando estiver pendente aco de declarao de nulidade ou de anulao do primeiro casamento do bgamo A declarao de anulao do primeiro casamento do bgamo convalida o segundo casamento deste (art. 1633/1 c) C. Civil)

II.c)- Art. 1602 C. Civil enuncia impedimentos dirimentes relativos - Apesar de a adopo plena extinguir as relaes familiares entre o adoptado e os seus ascendentes e colaterais naturais, mantm-se os impedimentos de parentesco e afinidade derivados da ligao biolgica (arts.1602 e 1603 ex vi 1986/1 in fine C. Civil) - Havendo adopo plena, o adoptado e os seus descendentes tm de observar os impedimentos de parentesco e afinidade, quanto famlia biolgica, e esto sujeitos ao impedimento inominado do vnculo de adopo plena, que aplica famlia adoptiva a lgica dos impedimentos de parentesco e afinidade que seguida para a famlia biolgica - Estes impedimentos asseguram a proibio de incesto, ou da prtica de actos sexuais entre familiares prximos, que se funda em razes de ordem eugnica e tica social Catarina Medeiros________________________________________________________ 97

Direito da Famlia - Art. 1603/1 C. Civil: admitida a prova de maternidade e da paternidade no processo preliminar de casamento e na aco de declarao de nulidade ou anulao do casamento - Assim, os impedimentos de parentesco e afinidade relevam ainda que a filiao no se encontre estabelecida, o que configura uma excepo ao princpio da atendibilidade apenas da filiao legalmente constituda (art. 1797/1 C. Civil), que no produz efeitos Dora do domnio estrito dos impedimentos matrimoniais - No vale sequer como comeo de prova em aco de investigao de maternidade ou paternidade - A soluo introduz assim um desvio ao chamado princpio da indivisibilidade do estado: uma pessoa pode ser considerada filha de outrem no que toca celebrao do casamento e j no ser considerada como tal para outros aspectos - Se a maternidade ou paternidade no estabelecida vier a ser reconhecida no processo preliminar de casamento, o art. 1603/2 C. Civil faculta aos interessados o recurso aos meios ordinrios para obterem a declarao da inexistncia do impedimento dirimente de parentesco ou afinidade em aco intentada contra as pessoas com legitimidade para requerer a declarao de nulidade ou anulao do casamento, com base no impedimento em questo - Art. 1603/1 C. Civil aplica-se na totalidade filiao biolgica daquele que foi adoptado plenamente - O impedimento do art. 1602 d) C. Civil funda-se na censurabilidade social e tica de um casamento celebrado por algum com o assassino do seu ex-cnjuge

III- Impedimentos Impedientes

III.a)- Embora obstem ao casamento, no o tornam anulvel se ele se chegar a celebrar (arts. 1649 e 1650 C. Civil) - Art. 1598/2 C. Civil um exemplo de um impedimento impediente referido no C. Civil, margem do art. 1604 C. Civil (inominado) - Todos os impedimentos impedientes referidos no dito art. So absolutos, exceptuando o prazo internupcial, que relativo

III.b)- A requerimento do menor, o conservador do registo civil pode suprir a autorizao se razes ponderosas justificarem a celebrao do casamento e o menor tiver suficiente maturidade fsica e psquica (art. 1612/2 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 98

Direito da Famlia - O processo de suprimento de autorizao para casamento de menores est regulado nos arts. 255-257 CRC - Se o menor casar sem ter obtido autorizao dos pais ou do tutor, ou o respectivo suprimento, ele no fica plenamente emancipado (art. 133 C. Civil) - Dos rendimentos dos bens referidos no art. 1649 C. Civil sero arbitrados ao menor os alimentos necessrios ao seu estado

III.c)- Prazos: Dissoluo por morte Conta-se a partir da data do bito

Declarao de nulidade ou dissoluo de casamento catlico por dispensa do casamento rato e no consumado Conta-se a partir do registo da deciso proferida pelas autoridades eclesisticas

Divrcio ou anulao do casamento civil Conta-se a partir do trnsito em julgado da respectiva deciso

Dissoluo do casamento por mudana de sexo na constncia do matrimnio Conta-se a partir do trnsito em julgado da sentena que reconhecer aquela mudana

- No h impedimentos do prazo internupcial para a celebrao de novas npcias do cnjuge do ausente, aps a declarao de morte presumida (art. 116 C. Civil) - Razes do prazo internupcial: Viuvez Perodo de luto, conforme s convenes sociais

Outras situaes Considera-se conveniente que haja um determinado intervalo temporal entre um casamento e outro por razes de decoro social e de salvaguarda da estabilidade de um eventual segundo casamento

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Direito da Famlia - O prazo internupcial mais longo a que est sujeita a mulher funda-se na especfica aptido do corpo feminino para a concepo e destina-se a evitar dvidas que poderiam surgir sobre a paternidade do filho nascido depois do segundo casamento (a turbatio sanguinis) - Apesar de o art. 1834 C. Civil resolver este problema, prefervel que nem sequer se esboce um tal cenrio de conflito de presunes de paternidade - O prazo fica reduzido a 180 dias, desde que a mulher obtenha a declarao de dispensa do prazo internupcial ou tenha tido algum filho depois da dissoluo, declarao de nulidade ou anulao do casamento anterior (art. 1605/1 1 parte C. Civil e art. 12/1 c) DL n272/2001, de 13 de Outubro) - A declarao de dispensa do prazo internupcial que compete conservatria do registo civil (arts. 12/1 c) e 3 DL n272/2001, de 13 de Outubro) - A violao do impedimento , portanto, sancionada com a caducidade ou ineficcia superveniente das liberalidades efectuadas pelo primeiro cnjuge (art. 1650/1 C. Civil)

III.d)- Para os casos do parentesco no 3 grau da linha colateral, vnculo de curatela ou administrao legal de bens e o vincula de adopo restrita, sendo concedida a dispensa, o casamento passa a ser lcito e as partes que o contraram no incorrem em nenhuma sano - Art.1686/1 in fine C. Civil, que ressalva o disposto no art. 1604 C. Civil, a proibio aplica-se ao casamento daquele que foi adoptado plenamente e seus descendentes com tios e sobrinhos biolgicos - A sano do art. 1650/2 C. Civil no ser aplicada, no caso de adopo plena, se se tratar de parentesco (natural) no detectado no processo preliminar de casamento (art. 1987 C. Civil) - Art. 1607 C. Civil sempre que se refere adopo tem em vista exclusivamente a adopo restrita - Se ambos tiverem sido adoptados pela mesma pessoa, mas um tiver sido plenamente e o outro restritamente, aplica-se art. 1607 a) ex vi art. 1986/1 1 parte C. Civil (que equipara o adoptado plenamente a um parente, no 1 grau da linha recta, do adoptante) - A consequncia da celebrao do casamento com este impedimento a nulidade das liberalidades deitas pelo adoptado restritamente, ou por aquele que foi cnjuge do adoptado, em favor do seu cnjuge, excepto se o ltimo tiver sido adoptado restritamente pela mesma pessoa, caso em que no h sano (art. 1650/2 C. Civil no cobre a hiptese do art. 1607 d) C. Civil)

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Direito da Famlia III.e)- Dois impedimentos sem sano Art. 1604 f) C. Civil

Interpretao actualista do preceito: a abertura do processo facultativa e foi eliminado o despacho de despronncia de entender que o impedimento existe quando haja pronncia pelo crime ou, na ausncia de instruo, quando haja despacho do juiz que, confirmando ou consolidando a acusao, marca dia para audincia (arts. 312 e 313 CPP)

Art. 1589/2 C. Civil Impedimento impediente inonimado e relativo (art. 1627 C. Civil)

3.3. Consentimento

I- Os Requisitos do Consentimento Matrimonial

I.a)- O contrato de casamento exige o mtuo consentimento das partes, que tem de ser exteriorizado no prprio acto (art. 1617 C. Civil princpio da actualidade do consentimento matrimonial) - Art. 1619 C. Civil estabelece o princpio do carcter pessoal do consentimento, do qual resulta a necessidade de a vontade de contrair matrimnio ser manifestada pelos prprios nubentes - A representao s lcita nos termos em que a lei admite o instituto do casamento por procurao - O consentimento matrimonial deve ser puro e simples (art. 1618 C. Civil) - A vontade de contrair casamento importa aceitao de todos os efeitos legais do matrimnio, excepto daqueles que podem ser objecto de conveno antenupcial (art. 1698 C. Civil) - declarao deve estar subjacente a vontade de contrair matrimnio, o que pressupe a existncia de uma vontade negocial e a coincidncia entre a vontade e a declarao - A vontade deve ser livre esclarecida

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Direito da Famlia - A lei presume que declarao de vontade corresponde uma vontade corresponde uma vontade de casar e uma vontade que no est viciada por erro ou coao (art. 1634 C. Civil)

I.b)- O casamento por procurao constitui uma excepo ao princpio do carcter pessoal do consentimento - lcita a representao por procurador de um, e apenas um, dos nubentes na celebrao do casamento (arts. 1619 e 1620/1 C. Civil), caso contrrio inexistente (art. 1628 c) C. Civil) - A procurao para casamento tem de ser outorgada por documento autenticado, instrumento pblico ou por documento escrito e assinado pelo representado, com reconhecimento presencial da assinatura (art. 43/2 CRC) - A inobservncia da forma determina a nulidade da procurao (art. 220 C. Civil) - A procurao ad nuptias deve conter poderes especiais para o acto, a designao expressa do outro nubente e a indicao da modalidade do casamento (art. 1620/2 C. Civil) - No caso de ser contrado casamento por procurao que no indique a modalidade de casamento, atendendo ao princpio da tipicidade (delimitativa) das causas da inexistncia jurdica ou de anulabilidade, constante do art. 1627 C. Civil, ocorre uma mera irregularidade que no prejudica nem a existncia nem a validade stricto sensu do casamento - Casamento por procurao no representa afinal uma excepo muito ampla ao princpio do carcter pessoal do consentimento, uma vez que a interveno decisria do prprio nubente suficientemente garantida na passagem da procurao - Apesar da margem decisria do constituinte, que limita i papel do procurador ad nuptias, este um verdadeiro representante e no um mero nncio - A imposio legal da presena fsica do procurador, em substituio de um nubente, razovel no pressuposto de que quele assiste a liberdade de no concluso do matrimnio em situaes extremas

I.c)- A procurao ad nuptias extingue-se pela revogao ou pela caducidade (art. 1621 C. Civil) - A revogao pode ser feita a qualquer altura at ao momento da celebrao do casamento e pe termo aos efeitos da procurao no preciso momento em que realizada, no dependendo a sua eficcia extintiva do conhecimento da revogao pelo procurador Catarina Medeiros________________________________________________________ 102

Direito da Famlia - O constituinte responsvel pelo prejuzo que causar se, por culpa sua, no fizer revogao a tempo de evitar a celebrao do casamento - A procurao caduca com a morte do constituinte ou do procurador, ou com a interdio ou inabilitao de qualquer deles em consequncia de anomalia psquica

II- Falta de Vontade Negocial e Divergncia Entre a Vontade e a Declarao - O casamento anulvel, por falta de vontade negocial (art. 1635 C. Civil) - Qualquer causa de falta de conscincia do acto relevante para efeitos de anulao do casamento - Outra situao de divergncia entra a vontade e a declarao que fundamenta a anulao do casamento a simulao (art. 1635 d) C. Civil), a que equiparada a reserva mental de um nubente conhecida do outro (art. 244/2 2 parte C. Civil) - indispensvel que no haja a vontade de assumir a obrigao de plena comunho de vida, que as partes recusem a totalidade dos efeitos essenciais do casamento (simulao total) - A simulao parcial aplica-se o art. 1618 C. Civil e no o art. 1635 d) C. Civil - A anulao por simulao pode ser requerida pelos prprios cnjuges ou por quaisquer pessoas prejudicadas pelo casamento (art. 1640/1 C. Civil) - Nos restantes casos previstos no art. 1635 C. Civil, a aco s pode ser proposta pelas pessoas do art. 1640/2 C. Civil - A aco de anulao por falta de vontade negocial ou divergncia entre a vontade e a declarao s pode ser proposta no prazo do art. 1644 C. Civil

III- Erro-Vcio e Coao Moral

III.a)- O casamento celebrado com a vontade viciada por erro anulvel nos termos do art. 1636 C. Civil - Para ser relevante enquanto causa de anulabilidade, o erro tem de recair sobre as qualidades essenciais da pessoa do outro cnjuge, tem de ser (o dolo indiferente) Desculpvel No se pode tratar de um erro em que teria cado uma pessoa normal, nas circunstncias do caso

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Direito da Famlia Essencial

Qualidade de uma pessoa que, em abstracto, seja idnea para determinar o consentimento matrimonial (ex. impotncia) Objectivamente essencial: s releva uma qualidade em concreto que, a ser conhecida, tornaria legtima a no celebrao do casamento, luz da conscincia social dominante Subjectivamente essencial: a parte que est em erro no teria celebrado o erro se tivesse uma representao correcta realidade

Prprio

Embora no conste da letra do art. 1636 C. Civil, resulta dos princpios gerais sobre concurso de normas Erro s ser imprprio quando recair sobre uma qualidade que constitua causa de inexistncia do casamento Se recair sobre uma circunstncia correspondente a um impedimento dirimente, o erro ser prprio, cabendo vtima optar pelo regime do erro ou pelo regime do impedimento dirimente Pereira Coelho, Guilherme de Oliveira e Antunes Varela: erro prprio quando no recai sobre qualquer condio de validade ou existncia do casamento

- As normas sobre o erro no so consumidas pelas normas sobre os impedimentos dirimentes: o desvalor idntico (anulabilidade) e o prazo para anular com o fundamento no impedimento dirimente pode ter terminado antes do prazo para anular com fundamento em erro-vcio

III.b)- O casamento celebrado sob coaco moral anulvel (art. 1638/1 C. Civil) - Os requisitos da coaco moral, no casamento, so idnticos aos estabelecidos no regime geral da coao moral proveniente de terceiro (art. 256 C. Civil) - De acordo com o art. 1638/2 C. Civil, a explorao da situao de necessidade que, na parte geral, corresponde a uma manifestao tipificada de negcio usurrio (art. 282/1 C. Civil), equiparada coaco moral - Para intentar a anulao fundada em erro ou coaco tm legitimidade as pessoas do art. 1641 C. Civil no prazo do art. 1645 C. Civil Catarina Medeiros________________________________________________________ 104

Direito da Famlia

4. Formalidades do Casamento Civil

4.1. A Solenidade do Casamento

I- Art. 1615 C. Civil

II- As formalidades variam consoante a modalidade e a forma do casamento, bem como consoante o local de celebrao e a nacionalidade dos nubentes - Casamento pode ser Civil ou catlico Forma civil ou religiosa Urgente ou comum Celebrado em Portugal ou no estrangeiro Ambos portugueses, um portugus e um estrangeiro ou ambos estrangeiros

4.2. Formalidades do Casamento Civil Celebrado por Forma Civil

I- As formalidades preliminares do casamento civil por forma civil, comum, integram o processo preliminar de casamento, regulado pelos arts. 134-145 CRC e pelos arts. 1610-1614 C. Civil - O casamento celebrado sem precedncia do processo preliminar de casamento vlido, mas considera-se contrado sob o regime imperativo da separao de bens (art. 1720/1 a) C. Civil) - O processo preliminar de casamento destina-se verificao da inexistncia de impedimentos (art. 1610 C. Civil) organizado por qualquer conservatria do registo civil (art. 134 CRC) e inicia-se com a declarao para casamento

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Direito da Famlia - A simples declarao do impedimento obsta celebrao do casamento, enquanto no for julgada improcedente ou sem efeito (art. 245/3 CRC), e determina a abertura do processo de impedimento do casamento, regulado nos arts. 245-252 CRC

II- Lavrado o despacho final a autorizar a realizao do casamento, este deve celebrar-se dentro dos 6 meses seguintes (art. 1614 C. Civil) - As formalidades da celebrao do casamento civil esto previstas nos arts. 153-155 CRC e arts. 1615 e 1616 C. Civil - A ausncia do conservador determina tambm a inexistncia (art. 1628 a) C. Civil), a no ser que o casamento tenha sido realizado perante quem, no tendo competncia funcional para o acto, exercia publicamente as respectivas funes, salvo se ambos os nubentes conheciam, no momento da celebrao, a falta daquela competncia (art. 1629 C. Civil) - obrigatria a presena de 2 testemunhas sempre que a identidade de qualquer dos nubentes ou do procurador no possa ser confirmada por uma das formas previstas no art. 154/3 CRC - O casamento celebrado sem a presena das testemunhas, quando obrigatria, anulvel (art. 1631 c) C. Civil) - Mas a aco de anulao s pode ser proposta pelo Ministrio Pblico (art. 1642 C. Civil) e dentro do ano posterior celebrao do casamento (art. 1646 C. Civil) - O casamento convalidado se, antes de transitar em julgado a sentena de anulao, no havendo dvidas sobre a celebrao do acto, o conservador reconhecer que a falta de testemunhas devida a circunstncias atendveis (art. 1633/1 d) C. Civil) - A celebrao do casamento pblica (art. 1615 C. Civil) e consiste numa cerimnia cujas formalidades esto reguladas no art. 155 CRC - Do art. 155 CRC resulta que o contrato de casamento adopta uma forma oral particularmente solene

4.3. O Registo do Casamento

I- O art. 1651 C. Civil indica quais os casamentos que esto sujeitos a registo

II- O registo civil do casamento consiste no assento, que lavrado por inscrio ou transcrio (art. 1652 C. Civil) em suporte informtico (art. 14 CRC) Catarina Medeiros________________________________________________________ 106

Direito da Famlia - O assento lavrado por inscrio um registo directo do acto de casamento - O assento lavrado por transcrio um registo que tem por base o assento da cerimnia feito por uma entidade que no desempenha funes de registo civil - So lavrados por inscrio os assentos de casamento civil no urgente celebrado por forma civil em territrio portugus ou realizado no estrangeiro perante agente diplomtico ou consular portugus (art. 52 e) CRC) - So lavrados por transcrio os restantes assentos de casamento (art. 53/1 b), c), d) e e) CRC) - O assento de casamento civil no urgente celebrado em Portugal por forma civil deve ser lavrado e lido em voz alta pelo funcionrio que nele ape o seu nome, logo aps a celebrao (art. 180/1 CRC) - Este assento deve conter os elementos mencionados nos arts. 55 e 181 CRC

III- Efectuado o registo, os efeitos civis do casamento retroagem-se data da celebrao do acto (art. 1670/1 C. Civil), desde que no afectem o disposto no art. 1670/2 C. Civil - O casamento cujo registo obrigatrio no pode ser invocado enquanto no for lavrado o respectivo assento, sem prejuzo das excepes previstas na lei Art. 1601 c) C. Civil Art. 1635/1 C. Civil

- O registo no condiciona a existncia, nem a validade, mas a prova do casamento - Em princpio, os nicos meios de prova legalmente admitidos do acto so o acesso base de dados do registo civil e a certido extrada do assento (art. 211/1 CRC)

4.4. Formalidades do Casamento Civil Celebrado por Forma Religiosa

- Art. 19 Lei da Liberdade Religiosa (lei n16/2001, de 22 de Junho) refere-se s formalidades civis do casamento civil por forma religiosa, comum, celebrado em Portugal, perante o ministro do culto de uma igreja ou comunidade religiosa radicada no pas

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Direito da Famlia - O ministro do culto dever ser nacional de Estado membro da unio Europeia ou, no o sendo, ter autorizao de residncia em Portugal (art. 19 Lei da Liberdade Religiosa) - O processo preliminar de casamento corre na conservatria do registo civil - A declarao para casamento, que o inicia, pode ser prestada na conservatria pelos nubentes, pessoalmente ou por intermdio do procurador, com indicao da forma religiosa e do ministro do culto credenciado para o acto, mediante requerimento por si assinado (art. 16/2 Lei da Liberdade Religiosa) - Pode ainda ser prestada pelo ministro do culto ou comunidade religiosa radicada no pas, mediante requerimento por si assinado (art. 135/4 CRC) - Findo o processo preliminar de casamento, sem que se tenha verificado a existncia de impedimentos, o conservador autoriza o casamento e passa o respectivo certificado, nos termos dos arts. 146 e 147 CRC - O certificado para casamento deve conter meno de que os nubentes tm conhecimento do disposto no: Art. 1577 C. Civil Art. 1600 C. Civil Art. 1671 C. Civil Art. 1672 C. Civil

- O certificado deve conter tambm o nome e a credenciao do ministro de culto - Se, posteriormente, o conservador tomar conhecimento de impedimentos, deve comunicar o facto ao ministro do culto, a fim de que seja sustada a celebrao do casamento (art. 148/1 CRC) - indispensvel para a celebrao a presena dos contraentes, ou de um deles e do procurador do outro, do ministro de culto, devidamente credenciado, e de 2 testemunhas (art. 16/4 Lei da Liberdade Religiosa) - sempre obrigatria a presena de 2 testemunhas - As consequncias da violao das regras sobre as pessoas cuja presena indispensvel so as mesmas que esto previstas para o casamento civil sob forma civil, aplicando-se, no caso de ausncia de ministro de culto devidamente credenciado, os arts. 1628 a) e 1629 C. Civil - O casamento civil por forma religiosa est, em geral, subordinado ao regime que o C. Civil fixa para o casamento civil Catarina Medeiros________________________________________________________ 108

Direito da Famlia - Aps a celebrao do casamento civil por forma religiosa, o ministro do culto deve lavrar imediatamente o assento e enviar conservatria competente, dentro do prazo de 3 dias, o duplicado do assento (arts. 187-A e 187-B CRC) - O conservador deve efectuar a transcrio do duplicado no prazo de um dia e comunic-la ao ministro do culto at ao termo do dia imediato quele em que foi feita (art. 187-C/2 CRC) - Tal como acontece com o casamento catlico (art. 174/1 d) CRC), o conservador deve recusar a transcrio do casamento civil por forma religiosa se, no momento da celebrao, for oponvel a este matrimnio algum impedimento dirimente (art. 187-C/3 CRC) - O casamento civil por forma religiosa passvel de invalidao nos tribunais do Estado portugus

4.5. Casamento Urgente

I- O casamento urgente sob forma civil aquele cuja celebrao permitida independentemente do processo preliminar de casamento e sem a interveno do funcionrio do registo civil (art. 1622/1 C. Civil) - Tambm reconhecida eficcia civil ao casamento catlico urgente, que aquele que se pode celebrar independentemente do processo preliminar de casamento e de passagem de certificado para casamento (art. 1599/1 C. Civil) - admissvel o casamento civil urgente sob forma religiosa, nas mesmas condies em que permitido o casamento catlico

II- So requisitos de fundo do casamento urgente o fundado receio de morte prxima de algum dos nubentes ou iminncia de parto (art. 1622/1 C. Civil)

III- Principais especialidades a nvel de formalidades: Desnecessidade da precedncia do processo preliminar de casamento Dispensa-se a presena do conservador do registo civil, ou do ministro de culto obrigatria a presena de 4 testemunhas H uma fase de formalidades subsequentes celebrao (fase da homologao) Catarina Medeiros________________________________________________________ 109

Direito da Famlia

- As formalidades preliminares do casamento urgente so as do arts. 156 CRC - Apresentada a acta do casamento, o conservador decide se o casamento deve ser homologado (art. 1623/2 C. Civil) - As causas justificativas da no homologao so referidas no art. 1624/1 C. Civil - o casamento urgente no homologado juridicamente inexistente (art. 1628 e) C. Civil) - Os cnjuges ou seus herdeiros, bem como o Ministrio Pblico podem recorrer do despacho do conservador que recusar a homologao para o tribunal, a fim de ser declarada a validade lato sensu do casamento (art. 1624 C. Civil e arts. 292 CRC) - O casamento urgente considerado como catlico pelas autoridades eclesistica e, como tal, transcrito inexistente enquanto casamento civil, mas produz todos os efeitos civis prprios de um casamento catlico - O registo do casamento civil urgente homologado lavrado por transcrio (art. 53 c) CRC), com base no despacho de homologao (art. 182/2 CRC) - O casamento urgente existente e vlido que no tenha sido precedido do processo preliminar de casamento considera-se celebrado sob o regime imperativo da separao de bens (art. 1720/1 a) C. Civil)

4.6. Casamento de Portugueses Estrangeiros em Portugal

no

Estrangeiro

de

I- Art. 161 CRC - O casamento precedido do processo preliminar de casamento. Excepto se dele estiver dispensado por lei (art. 162 CRC) - Art. 51/3 C. Civil determina que o casamento no estrangeiro de 2 portugueses, ou de portugus e estrangeiro, e harmonia com as leis cannicas havido como casamento catlico, seja qual a forma legal da celebrao do acto segundo a lei local - Deste modo, admite-se que produza efeitos civis no territrio portugus um casamento celebrado no territrio de um Estado que no reconhece efeitos ao acto, o que , no mnimo, estranho - O casamento no estrangeiro de 2 portugueses, ou de portugus e estrangeiro, ser registado no consulado portugus competente (art. 184/1 CRC) Catarina Medeiros________________________________________________________ 110

Direito da Famlia - O casamento celebrado perante o agente diplomtico ou consular portugus registado por inscrio (art. 184/2 CRC) - Em qualquer das hipteses, a transcrio (art. 178 CRC) subordinada prvia organizao do processo preliminar de casamento (art. 185/1 CRC) e deve ser recusada se houver impedimento dirimente celebrao do casamento, desde que tal impedimento ainda subsista (art. 185/3 CRC) - O casamento celebrado perante as autoridades estrangeiras que no tenha sido registado no consulado por ser directamente transcrito em qualquer conservatria do registo civil, nos termos do art. 187 CRC

II- O casamento de portugus com estrangeiro celebrado em Portugal s pode realizar-se pelas formas e segundo as formalidades previstas na lei portuguesa para o casamento de portugueses no pas (art. 164 CRC) - O casamento de 2 estrangeiros em Portugal pode ser celebrado segundo a forma prescrita na lei nacional de qualquer dos contraentes, perante os respectivos agentes diplomticos ou consulares, desde que igual competncia seja reconhecida pela mesma lei aos agentes diplomticos e consulares portugueses (arts. 51/1 C. Civil e 165 CRC), ou segundo as formas e formalidades previstas na lei portuguesa, para o casamento de portugueses no pas (art. 166/1 CRC)

5. Casamento Catlico

5.1. O Casamento Catlico Enquanto Modalidade Autnoma do Casamento

I- Enquanto acto, o casamento catlico identifica-se com o consentimento matrimonial, que o C. Direito Cannico define como o acto pelo qual o homem e a mulher, por pacto irrevogvel, se entregam e recebem mutuamente, a fim de constiturem o matrimnio (cn. 1057, 2) - Enquanto estado, o casamento catlico traduz-se no consrcio ntimo de toda a vida, ordenado por sua ndole natural ao bem dos cnjuges e procriao e educao da prole (cn. 1055 1)

II- atribuda relevncia civil ao regime de Direito Cannico do casamento catlico em matrias que se no cingem forma Catarina Medeiros________________________________________________________ 111

Direito da Famlia - As decises definitivas das autoridades eclesisticas relativas nulidade do casamento civil e dispensa do casamento rato e no consumado continuam a ser susceptveis de produzir efeitos civis (embora agora essa eficcia dependa da reviso e confirmao das mesmas decises, nos termos do direito portugus, pelo competente tribunal do Estado) - O casamento catlico s pode ser tido como invlido se violar o Direito Cannico (se infringir regras civis sobre os requisitos do casamento j no ser anulvel) - Ao casamento catlico aplica-se exclusivamente a categoria da nulidade e esta modalidade do casamento s pode ser invalidada na sequncia de uma deciso das autoridades eclesisticas - Em contrapartida, a categoria da nulidade no aplicvel ao casamento civil cujo desvalor jurdico unicamente a inexistncia ou a anulabilidade (anulabilidade que tem de ser arguida nos tribunais do Estado portugus)

III- Principais discrepncias que se vislumbram no C. Direito Cannico Idade de 14 anos para a mulher (Conferncia Episcopal Portuguesa fixou, em 1985, os 16 anos como idade mnima para a mulher) Casamento civil anterior no dissolvido no constitui impedimento Anomalia psquica permanente no impedimento, mas pode afectar a validade do consentimento (cn. 1095) So impedimentos: Impotncia (cn. 1084) Disparidade de culto (cn. 1086) Ordens sacras (cn. 1087) Voto de castidade (cn. 1088)

Casamento contrado sob condio invlido (cn. 1088)


admissvel a representao dos 2 nubentes por procurados ad nuptias (cns.

1104 e 1105) Simulao, reserva mental implica invalidade do casamento (cn. 1101 2) Erro-vcio simples torna invlido o casamento apenas quando directa e principalmente se pretenda esta qualidade (cn. 1097 2)

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Direito da Famlia invlido o casamento contrado por vtima de erro qualificado por dolo acerca de uma qualidade da outra parte, que, por sua natureza, possa perturbar gravemente o consrcio da vida conjugal (cn. 1098) Coaco moral acarreta a invalidade do matrimnio celebrado por violncia ou medo grave, incutido por causa externa, ainda que no dirigido para extorquir o consentimento (cn. 1103)

IV- Art. 1596 C. Civil: casamento catlico s pode ser celebrado por quem tiver a capacidade matrimonial exigida na lei civil - A garantia do respeito dos impedimentos de Direito Civil assegurada sobretudo, com base no instituto da recusa de transcrio - O casamento catlico comum com um impedimento dirimente consagrado na lei civil no ser transcrito (art. 174/1 d) CRC), o que significa que no produzir a generalidade dos efeitos civil (art. 1699 C. Civil)

5.2. Formalidades Civis do Casamento Catlico

I- A generalidade dos casamentos catlicos est sujeita a processo preliminar de casamento, que organizado nas conservatrias do registo civil (art. 1597/1 C. Civil) - O casamento catlico no pode ser celebrado sem que ao proco seja apresentado o aludido certificado, a no ser que se trate de casamento dispensado do processo preliminar de casamento (art. 151 CRC) - Aps a celebrao do casamento catlico, o proco deve lavrar o assento paroquial em duplicado (arts. 167 e 168 CRC) e enviar conservatria competente, dentro do prazo de 3 dias, o duplicado do assento (art. 169/1 CRC) - A obrigao de remessa do duplicado no existe nos casos apontados no art. 170 CRC

II- O conservador deve transcrever o duplicado dentro do prazo de 1 dia e comunicar o registo civil do casamento ao proco at ao termo do dia imediato quele em que foi feito (art. 72/1 CRC) - Natureza jurdica da transcrio do casamento catlico

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Direito da Famlia O facto de a morte de um ou ambos os cnjuges no obstar transcrio (art. 174/4 CRC) um elemento que afasta claramente a qualificao como condio de existncia ou validade do acto matrimonial em face do ordenamento estatal Hesita-se em atribuir transcrio o carcter de condio legal de eficcia civil (Pereira Coelho e Guilherme Oliveira) ou de simples requisito de prova perante o Estado (Antunes Varela) - Prof. Jorge Duarte Pinheiro: tem a natureza que tem qualquer outro acto de registo do casamento, isto , de formalidade ad probationem (influi na eficcia, porque o que no pode ser invocado no produz efeitos) - Casamento catlico no transcrito produz um efeito civil: enquanto no for dissolvido obsta celebrao de casamento civil subsequente (art. 1601 c) C. Civil) - Nem todos os casamentos catlicos celebrados em Portugal so registados por transcrio - O registo do casamento catlico contrado por pessoas j ligadas entre si por casamento civil no dissolvido faz-se por averbamento ao assento do casamento civil (arts. 179 CRC e 1589/1 C. Civil)

Captulo II Efeitos do Casamento

Seco I Generalidades
6. O Status ou Estado de Casado - Todos os casamentos, independentemente da sua modalidade ou forma, regem-se, quanto aos efeitos civis, pelas normas legais (art. 36/2 CRP e art. 1588 C. Civil) - Os efeitos legais do casamento consistem na aquisio do status e na sujeio das partes ao regime inerente - A palavra status pode ser usada em 2 acepes: Sentido prprio: qualidade que resulta de um regime Sentido imprprio: regime associado a uma certa qualidade - Primeira: ligao que se estabelece entre 2 pessoas que casaram entre si - Casamento enquanto estado identifica-se com os efeitos do acto (estando em causa uma questo meramente formal) optou-se pela aceitao desta terminologia - Enquanto qualidade, o estado de casado tem como caractersticas Indisponibilidade Catarina Medeiros________________________________________________________ 114

Direito da Famlia Durabilidade virtual Oponibilidade erga omnes Exclusividade IV- Embora digna de nota, no a dimenso patrimonial que fundamenta a existncia e proteco do casamento - Lei e doutrina separam os efeitos pessoais dos patrimoniais 7. O Princpio da Igualdade do Cnjuges - Numa das suas vertentes mais ntidas (art. 1671/1 C. Civil), o princpio da igualdade influi ma quantificao e concretizao dos deveres conjugais - Os cnjuges esto reciprocamente vinculados a situaes jurdicas em igual nmero e com igual contedo, no sendo, em regra, lcita uma leitura dos deveres varivel em funo do gnero - Noutra vertente, o princpio implica, nos termos do art. 1671/2 C. Civil, a atribuio aos membros do casal da direco conjunta da famlia

8. O Acordo Sobre a Orientao da Vida em Comum I- Destinando-se a resolver uma situao de bloqueio e a evitar a prevalncia da vontade de uma das partes, a interveno judicial numa hiptese que no +e de ruptura mostra que o acordo o nico instrumento de autogoverno da famlia II- Os acordos sobre a orientao da vida em comum tm como objecto os assuntos com especial relevncia familiar -Ficam de fora os direitos de personalidade que no estejam directamente abrangidos pela relao conjugal - Natureza jurdica dos acordos sobre a orientao da vida comum: so verdadeiros negcios jurdicos, que vinculam os cnjuges a cumprir as obrigaes convencionadas - Sendo o consenso sequncia do princpio da igualdade dos cnjuges, a negao de carcter vinculativo aos acordos incompatvel com a natureza inderrogvel do princpio - Os acordos sobre a orientao da vida em comum, em cuja realizao preciso atender a parmetros distintos dos que so normalmente aplicveis aos negcios jurdicos (art. 1671/1 in fine C. Civil), esto coerentemente submetidos a um regime particular de modificao e extino, menos rgido do que o regime geral: no tm de ser acatados por um cnjuge sempre que determinem o sacrifcio irrazovel dos seus interesses individuais ou que no prossigam o bem da famlia - J os acordos sobre orientao da vida em comum cuja falta fundamenta o requerimento de uma interveno judicial (arts. 1673 e 1901/1 C. Civil) s podem ser alterados ou extintos por mtuo consentimento ou deciso do tribunal

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Direito da Famlia 9. A Tutela da Personalidade no Casamento e a Ideia do Ncleo Intangvel da Comunho Conjugal I- A generalidade das normas sobre os efeitos do casamento injuntiva - O casamento no elimina a individualidade de cada cnjuge - A prpria disciplina matrimonial contempla a proteco da personalidade, ao indicar os interesses individuais dos cnjuges como factores a ponderar na celebrao dos acordos sobre a orientao da vida em comum (art. 1671/2 C. Civil) - Mas a preocupao da tutela da personalidade no pode chegar ao ponto de se afastarem efeitos jurdicos essenciais do casamento, em nome do direito liberdade - H que encontrar um ponto de equilbrio entre os direitos de personalidade e os efeitos do casamento, o que se consegue com o auxlio da ideia de ncleo intangvel da comunho conjugal II-

Seco II Deveres dos Cnjuges


10. A Centralidade e Dificuldade da Matria dos Deveres Conjugais I- Art. 1672 C. Civil enumera os deveres recprocos dos cnjuges Respeito Fidelidade Coabitao Cooperao Assistncia - clara a inderrogabilidade dos deveres conjugais, que, se j decorreria do art. 1618 C. Civil, reforada expressamente pelo disposto no art. 1699/1 b) C. Civil II11. O Dever de Respeito I- Sentido restrito: consiste em no lesar a honra, sendo indiscutvel a ilicitude dos comportamentos de um cnjuge que atinjam a integridade moral de outro II- Antunes Varela, Guilherme Oliveira, Pereira Coelho e Teixeira de Sousa defendem que o dever surge como um reflexo da tutela geral da personalidade fsica e moral, assegurada pelo art. 70/1 C. Civil, no domnio dos efeitos matrimoniais - Casamento no autoriza o cnjuge a violar os direitos e liberdades pessoais do outro

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Direito da Famlia - Oliveira Ascenso e Menezes Cordeiro consideram que o dever conjugal de respeito ultrapassa a esfera pessoal, salvaguardando no apenas os direitos pessoais gerais mas tambm os direitos patrimoniais individuais de cada cnjuge - O elenco do art. 1672 C. Civil taxativo (contra esta taxatividade: Teixeira de Sousa): a extenso do dever de respeito torna intil qualquer referncia a um dever conjugal ni nominado - Dever de respeito impe obrigaes que no sejam impostas pelos restantes deveres nominados (Pereira Coelho, Guilherme Oliveira e Eduardo dos Santos) III- O dever conjugal de respeito encerra uma particularidade: se, por um lado, garante a vigncia dos direitos individuais pessoais ou patrimoniais, por outro, limita o respectivo exerccio em funo da preservao da vida em comum 12. O Dever de Fidelidade I- Antunes Varela, Pereira Coelho, Guilherme de Oliveira e Teixeira de Sousa identificam o dever de fidelidade com um duplo dever de absteno Fidelidade fsica (impede adultrio) Fidelidade moral (impede qualquer ligao amorosa, no carnal) II- Certos autores estrangeiros identificam o dever de fidelidade com um dever de devoo, dedicao e lealdade (Duarte Pinheiro) ou boa-f (Hauser) - Quem rejeite (Alagna) qualquer conexo com a absteno de relaes fsicas extramatrimoniais, reconduzindo o dever de fidelidade ao vnculo recproco de responsabilidade dos cnjuges, enquanto a exclusividade sexual seria objecto de um dever conjugal normal, mas no necessrio, resultante, por outra via, do casamento - Outra anlise: com a descoberta dos mtodos de contracepo, o dever de absteno de adultrio teria perdido a razo de ser, no pressuposto de que o mesmo visaria assegurar a conformidade entre a paternidade biolgica e a paternidade presumida do marido da me III- A regra da exclusividade no permite o reconhecimento da faculdade de escolha do parceiro sexual e a relevncia do adultrio, numa aco de divrcio litigioso, abre a porta a uma prova que recai sobre aspectos ntimos da vida do alegado infractor (e do seu cmplice) - A proibio no se destina a evitar a concepo extramatrimonial, porque vincula tanto a mulher como o marido - A obrigao de exclusividade sexual decorre da imagem legal do casamento como comunho tendencialmente plena de vida (art. 1577 C. Civil) e monogmica (art. 1601 c) C. Civil) - Numa ptica de senso comum, ser fiel mulher ou ao marido, passa, ainda hoje por no ter relacionamento sexual com outrem - O dever de fidelidade resume-se proibio do adultrio - O alegado dever de fidelidade moral est directamente associado ao dever de no injuriar, ao domnio mais restrito do dever conjugal de respeito, onde se enquadra Catarina Medeiros________________________________________________________ 117

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13. O Dever de Coabitao I- Impe comunho de leito, mesa e habitao - Comunho de leito: partilha de uma cama e prtica de actos sexuais - Comunho de mesa: comunho de vida econmica II- A obrigao de comunho de habitao exige a convivncia doa cnjuges a tempo inteiro ou, pelo menos, habitual, num determinado local (casa de morada da famlia art. 1673 C. Civil) - A obrigao de comunho de habitao, na acepo tradicional, torna-se, por vezes, pouco vivel na sociedade actual, que reclama uma elevada mobilidade das pessoas por razes profissionais e que valoriza o direito liberdade de actividade - De qualquer modo, vigora sempre uma obrigao de comunho de habitao, se bem que possa assumir uma confiana particular: no sendo exequvel a convivncia num esquema de residncia habitual, os cnjuges tm de se esforar por desenvolver uma convivncia que se aproxime o mais possvel daquela e por eliminar os obstculos ao afastamento do ideal legal II- natural que o legislador civil nos e tenha referido concretamente comunho sexual, porque decidiu aludir aos deveres conjugais com recurso a conceitos indeterminados - O reconhecimento de uma dimenso sexual palavra coabitao apoiada por vrios indcios da regulamentao civil do casamento - Quanto ao argumento da incompatibilidade com a liberdade sexual, se sublinhar que os direitos no so ilimitados Restries traadas pela obrigao de comunho sexual liberdade sexual tm por fonte o casamento, contrato em que a vontade das partes se encontra suficientemente acautelada totalmente vedada a satisfao do dbito conjugal mediante o emprego de fora, pblica ou privada Obrigao de comunho sexual no muito intensa, por fora da sobrevivncia dos direitos de personalidade celebrao do casamento e da necessidade de estabelecer um ponto de equilbrio entre as exigncias daqueles direitos e as dos deveres conjugais - A obrigao da comunho sexual s se entende violada aps recusa sistemtica, injustificada e prolongada 14. O Dever de Cooperao I- Decompe-se em 2 obrigaes Obrigao de socorro e auxlio mtuos Catarina Medeiros________________________________________________________ 118

Direito da Famlia Obrigao de os cnjuges assumirem em conjunto as responsabilidades inerentes vida da famlia que fundaram - Obrigao de socorro e auxlio mtuos equivale ao dever de cooperao na vida do outro cnjuge, no tendo cariz exclusivamente imaterial - Obrigao sujeita a limites: a ningum exigvel um comportamento herico ou prprio de um mrtir II- Cooperao no sustento, guarda e educao dos filhos, bem como o apoio a outros familiares que estejam a cargo de um ou de outro cnjuge (Eduardo dos Santos defende que esta obrigao tem por objecto apenas os descendentes) -H uma certa afinidade entre a obrigao de assuno em conjunto das responsabilidades familiares e a obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar, que origina crticas opo legal de autonomizar o dever de cooperao perante o dever de assistncia - A interseco evita-se tendo em conta que o art. 1676/1 C. Civil no obriga manuteno e educao dos filhos, indica uma forma, entre outras, de satisfao do dever de contribuir para os encargos da vida familiar - Liga-se de uma forma muito estreita ao princpio da igualdade dos cnjuges, impondo o respeito da regra de co-direco da famlia e de deciso bilateral em matria de orientao da vida em comum (assim se obsta a qualquer tentativa de reduzir a eficcia do art. 1671/1 C. Civil) - Mas a obrigao de assuno em conjunto das responsabilidades familiares mais rica - Vincula tambm os cnjuges a trabalharem para a prosperidade comum, a criarem riqueza para os 2, dando expresso a um dever de cooperao patrimonial 15. O Dever de Assistncia I- Dever estruturalmente patrimonial, envolvendo prestaes susceptveis de avaliao pecuniria - Nele cabem 2 obrigaes (art. 1675/1 C. Civil) Obrigao de prestar alimentos absorvida pela de contribuir para os encargos da vida familiar numa situao de normalidade conjugal, s adquirindo autonomia numa situao de ruptura Obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar Vincula o cnjuge quer perante o outro quer perante os familiares a cargo dos cnjuges, o credor da obrigao conjugal de prestar alimentos unicamente o cnjuge - Verificando-se ruptura de vida em comum, a obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar converte-se numa obrigao de alimentos que vincula o cnjuge perante o outro e, se necessrio, noutra obrigao de alimentos, autnoma, que incumbir a cada um dos cnjuges relativamente aos familiares a seu prprio cargo Catarina Medeiros________________________________________________________ 119

Direito da Famlia - Embora a lei s aluda a este fenmeno de converso nos casos em que tenha sido instaurada a curadoria definitiva e em que tenha sido decretada a separao de pessoas e bens, a obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar pressupe, logicamente, a existncia de vida familiar (art. 1874/2 C: Civil) - A ltima obrigao extingue-se, portanto, em todas as hipteses em que falta a vida em comum, nomeadamente, por haver separao de facto ou por haver alterao grave das faculdades mentais de um dos cnjuges - A medida dos alimentos conjugais diversa da medida dos alimentos gerais: no se circunscreve quilo que seja indispensvel ao sustento, habitao e vesturio, compreende tudo o que esteja em acordo com aquela que era a condio econmica e social do agregado familiar, antes da separao - Na falta da norma especfica acerca da separao de facto, seriam aplicados, com adaptaes, os critrios gerais que presidem constituio da obrigao de alimentos que valem justamente para a ruptura decorrente da alterao grave das faculdades mentais de um dos cnjuges - O legislador entendeu que a obrigao na separao de facto no pode estar dependente de razes puramente econmicas - A suspenso do dever de assistncia no um meio conferido a um cnjuge para pressionar o outro, nico ou principal culpado, da separao de facto, a restabelecer a vida em comum, mas uma manifestao do regime geral da obrigao alimentar entre cnjuges que sanciona a culpa com institutos punitivos e no compulsrios II- Destina-se a ocorrer a necessidades dos membros do agregado familiar de base conjugal que vivam em economia comum - Relevam apenas as necessidades que se coadunam com a condio econmica e social de um determinado ncleo familiar em contacto - Art. 1676/1 C. Civil traa uma conexo entre os encargos da vida familiar e o lar ou a manuteno e educao dos filhos - Torna-se patente o carcter artificial de uma qualquer tentativa de contraposio rgida entre os encargos familiares e os encargos profissionais ou individuais - O nico tipo de encargos inequivocamente estranhos ao dever conjugal de contribuio acaba por ser o daqueles que colidem com a prpria ideia de vida em comum, materializando uma violao de outros deveres conjugais III- Vincula reciprocamente os cnjuges s que estes no so obrigados a realizar uma prestao idntica - A lei impe uma contribuio proporcional, ajustadas s possibilidades de cada um - Se a regra da proporcionalidade no for respeitada, presume-se que o cnjuge que efectuou uma contribuio superior quilo que lhe era exigido renuncia ao direito de exigir ao outro a correspondente compensao - A quantificao imprescindvel para que o cnjuge lesado possa beneficiar do regime constante do art. 1676/3 C. Civil, e para apurar o valor da indemnizao que um terceiro tem de pagar ao cnjuge lesado pela diminuio ou perda da capacidade contributiva para o outro cnjuge Catarina Medeiros________________________________________________________ 120

Direito da Famlia - As formas de contribuio para ocorrer a tais encargos podem ser vrias Afectao de recursos e trabalho despendido no lar Manuteno e educao dos filhos - mais problemtica i, avaliao precisa do trabalho directo de um cnjuge em prol do lar ou dos filhos - A aluso a um gnero de trabalho como uma forma de cumprir um dever que incumbe a ambos os cnjuges, de harmonia com as possibilidades de cada um, mostra que o abandono do exerccio de qualquer actividade profissional por parte de um cnjuge pode acarretar um violao do dever de assistncia, nomeadamente, nos casos em que o montante da contrapartida pelo exerccio daquela actividade constitua o nico contributo imaginvel do mesmo cnjuge para a satisfao dos encargos da vida familiar (nos casos de satisfao dos encargos familiares no seja vivel sem realizao de trabalho profissional ou domstico, o exerccio de uma actividade surge no apenas como um direito mas como um dever de cada cnjuge) - A lei no define o conceito de encargos da vida familiar, no os hierarquiza, no indica o montante que deve ser afectado a cada uma das necessidades familiares, nem impe esta ou aquela forma de contribuio aos cnjuges - A contribuio para os encargos da vida familiar um domnio privilegiado dos acordos sobre a orientao dos acordos sobre a orientao da vida em comum IV- Na ausncia de acordo, vigora plenamente a prescrio da contribuio proporcional (art. 1676/3 C. Civil) - A providncia de contribuio do cnjuge para as despesas domsticas (art. 1416 CPC) apenas tutela o cnjuge credor na medida em que o cnjuge inadimplente seja, por seu turno, titular de um crdito de rendimentos ou proventos sobre um terceiro perfeitamente identificvel - Se o cnjuge faltoso trabalhar por conta de outrem, pode o tribunal notificar a respectiva entidade patronal para entregar directamente a outro cnjuge a parte do vencimento necessria satisfao da dvida peridica de contribuio para os encargos da vida familiar (providncia inaplicvel se todos os recursos do cnjuge faltoso provierem do exerccio de comrcio a retalho)

16. Caractersticas dos Deveres Conjugais e das Situaes Jurdicas Activas Correspondentes III- Aos deveres a que os cnjuges esto vinculados correspondem, no lado activo, direitos subjectivos (permisso normativa especfica de aproveitamento de um bem) e no poderes funcionais - As situaes jurdicas conjugais activas constituem permisses: o seu titular livre de as exercer Catarina Medeiros________________________________________________________ 121

Direito da Famlia - So direitos subjectivos peculiares - As situaes jurdicas conjugais activas so direitos de comunho, instrumentos concedidos para a realizao da finalidade do casamento - O cnjuge titular pode optar entre o exerccio ou o no exerccio, mas, quando decida agir, tem de proceder de forma a criar, manter e aprofundar os laos de comunho de vida como outro III- Os direitos conjugais integram-se na categoria de direitos relativos que tm por objecto prestaes III.a)- Os direitos conjugais formam uma espcie do gnero situaes jurdicas familiares, pelo que no de estranhar o que os marca (acentuada funcionalidade, tm carcter estatutrio, durabilidade virtual e carcter erga omnes, so tpicos, indisponveis e gozam de tutela reforada) - Apresentam natureza estatutria - Ligam-se ao estado de casado e subsistem enquanto no operar uma alterao do estado civil, que muda quando se passa a ser separado de pessoas e bens, vivo ou divorciado - Os terceiros esto obrigados a no contribuir para o incumprimento ou para a impossibilidade de cumprimento dos deveres dos cnjuges (oponibilidade erga omnes) - So tpicos: no h deveres dos cnjuges que no estejam previstos no art. 1672 C. Civil III.b)- A tutela especificamente familiar aquela que a lei estabelece concretamente para a violao de situaes jurdicas familiares (principal meio de garantia consiste na regulamentao das consequncias do divrcio e da separao de pessoas e bens) - [Culpa: nova lei do divrcio]
- A tutela especificamente familiar opera igualmente contra terceiros - Aquele que contribuir para o incumprimento do dever de fidelidade, mediante prtica de relaes sexuais com o cnjuge de outrem afectado pela invalidade das liberalidades que tenham sido feitas pelo cnjuge adltero (arts. 2196 e 1 953 C. Civil) - Aos direitos conjugais aplica-se ainda a garantia comum (responsabilidade civil e criminal nos termos gerais) - A violao de deveres conjugais pode acarretar responsabilidade civil, ao abrigo das regras gerais (arts. 183 ss. C. Civil) - Importa que se verifiquem os pressupostos da obrigao de indemnizar - O princpio ne bis in idem no atingido, porque muitas das sanes familiares so destitudas de natureza indemnizatria - Nem mesmo o terceiro que contribuir para o incumprimento ou para a impossibilidade de cumprimento dos deveres conjugais est isento de responsabilidade civil - Em situaes muito excepcionais, no de excluir at a tutela compulsria de deveres inequivocamente pessoais, como o caso do dever de fidelidade (apenas na casa de morada da famlia) - Ao cnjuge ofendido facultado o recurso a aces ou providncias cautelares, para solicitar o afastamento do cmplice do cnjuge adltero da casa de morada da famlia, sob cominao de uma sano pecuniria compulsria ou da pena aplicvel ao crime de desobedincia

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Seco III Efeitos do Casamento no Domnio do Nome, da Filiao, da Nacionalidade, da Entrada e Permanncia no Territrio Portugus
17. O Apelido dos Cnjuges - Art. 1677/1 C. Civil: entre ns, a alterao ao nome uma faculdade subordinada ao princpio da igualdade, podendo ser exercida por qualquer um dos cnjuges - A razo de ser da consagrao de tal faculdade implica o exerccio apenas por um dos cnjuges que tanto pode ser o homem como a mulher - Na falta de acordo, no haver qualquer alterao do nome - A comunho de apelidos tende a criar e reforar o sentimento de pertena ao grupo familiar - No nos parece legtima uma interpretao literal do art. 1677 C. Civil, no sentido de permitir que um dos 2 cnjuges alterem os seus nomes, sem que da resulte um elemento identificador comum - O exerccio da faculdade prevista tem de se traduzir numa coincidncia quanto ordem ou disposio do apelido ou apelidos dos cnjuges - Tese da intercalao (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira) acarreta uma modificao estrutural do nome fixado no assento do nascimento e, portanto, uma mudana demasiado profunda para ser reconhecida - A faculdade conferida pelo art. 1677 C. Civil s pode ser exercida por um cnjuge, e apenas por um cnjuge, que adita aos seus prprios apelidos, apelidos do outro at ao mximo de 2 18. A Filiao na Constncia do Matrimnio I- O casamento no cria um dever conjugal de procriao conjunta - O instituto no tem por finalidade a gerao II- O no cumprimento de acordo eventualmente alcanado quanto concepo ou contracepo susceptvel de integrar um ilcito conjugal IIIIVVVI19. Casamento, Nacionalidade, Entrada e Permanncia no Territrio Portugus Catarina Medeiros________________________________________________________ 123

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I- A nacionalidade portuguesa no se adquire nem se perde pelo mero facto da celebrao do casamento - A Lei da Nacionalidade prev que o estrangeiro casado h mais de 3 anos com nacional portugus pode adquirir a nacionalidade portuguesa mediante declarao feita na constncia do matrimnio (art. 3/1 Lei da Nacionalidade) - A declarao deve ser construda com certido do assento do casamento e com certido do assento de nascimento do cnjuge portugus (art. 14/3 Regulamento da Nacionalidade Portuguesa) - Requisito temporal visa dificultar a simulao absoluta - O portugus que case com nacional de outro Estado no perde por esse motivo a nacionalidade portuguesa, salvo se, sendo tambm nacional de outro Estado, declarar que no quer ser instruda com documento comprovativo da nacionalidade estrangeira do interessado (art. 30/3 Regulamento da Nacionalidade Portuguesa) - As declaraes de que dependem a aquisio ou perda da nacionalidade portuguesa devem constar do registo central da nacionalidade, a cargo da Conservatria dos Registos Centrais (art. 16 Lei da Nacionalidade) II- A entrada e permanncia em territrio nacional de estrangeiro casado regulada pela Lei n 37/2006, de 9 de Agosto - Genericamente, a lei em apreo estabelece um regime mais favorvel ao cnjuge de cidado da unio (do que ao cnjuge de outro cidado), em matria de entrada e sada do territrio nacional, direito de residncia ou proteco contra o afastamento do territrio portugus III- A entrada e permanncia em territrio nacional de estrangeiro casado regulada pela Lei n 23/2007, de 4 de Julho, se o respectivo cnjuge no for cidado da Unio - Os arts, 98 a 108 da Lei n 23/2007, de 4 de Julho, disciplinam a autorizao de residncia para reagrupamento familiar - O direito ao reagrupamento familiar com o cnjuge conferido ao cidado estrangeiro com autorizao de residncia vlida no territrio nacional, que com ele tenha vivido noutro pas, que dele dependa ou que com ele coabite (arts. 98/1 e 99/1 a) C. Civil)

Seco IV Efeitos Predominantemente Patrimoniais do Casamento


20. Preliminares 21. Convenes Antenupciais 21.1. Noo de Conveno Antenupcial

- nico modo pelo qual permitido s partes fazerem estipulaes sobre regime de bens Catarina Medeiros________________________________________________________ 124

Direito da Famlia - Art. 1717 C. Civil: na falta de conveno antenupcial, o casamento considera-se celebrado sob o regime de bens supletivos - As estipulaes sobre regime de bens feitas fora de conveno antenupcial consideramse no escritas - A conveno antenupcial no contm necessariamente clusulas sobre regime de bens - Nada obsta validade de uma conveno antenupcial em que se faam apenas doaes para casamento (art. 1756/1 C. Civil) ou se certas disposies por morte (art. 1700 C. Civil) - Acordo mediante o qual os nubentes regulam as relaes patrimoniais que se iro estabelecer no futuro casamento - No permitido alterar regras legais sobre administrao e disposio de bens do casal nem sobre dvidas dos cnjuges - Ao condicionar a eficcia da conveno ulterior realizao de um casamento vlido: art. 1716 C. Civil prova cabalmente que se est perante um negcio acessrio do casamento - Isto no significa que sejam nulas as clusulas que, estando inseridas num acto denominado de conveno antenupcial, no tenham em vista a futura realizao do casamento (elas podem ser vlidas; s no esto subordinadas s regras legais especficas da conveno antenupcial) 21.2. O Contedo da Conveno Antenupcial

- Em matria de regime de bens, vigora o princpio da liberdade de estipulao (art. 1698 C. Civil) - Restries especiais liberdade de estipulao neste domnio No pode ser convencionada a comunicabilidade dos bens enumerados no art. 1733 C. Civil (art. 1699/1 d) C. Civil) No pode ser convencionada a comunicabilidade dos bens objectos de doaes entre casados (art. 1764/2 C. Civil) Art. 1699/2 C. Civil determina que no admissvel a escolha do regime da comunho geral nem a estipulao da comunicabilidade dos bens referidos no art. 1722/1 C. Civil, se o casamento for celebrado por quem tenha filhos No permitida a fixao, total ou parcial, do regime de bens por simples remisso genrica para uma lei estrangeira, para um preceito revogado, ou para usos e costumes locais (art. 1718 C. Civil) Casamento celebrado sem precedncia do processo preliminar de casamento ou por quem tenha completado 60 anos de idade considera-se sempre contrado no regime imperativo da separao de bens (art. 1720/1 C. Civil) proibida a adopo do regime dotal, nos casamentos celebrados depois de 1 ed Abril de 1978 - Art. 1733/1 C. Civil uma regra injuntiva que se aplica a todo e qualquer regime de bens e no apenas ao regime tpico da comunho geral (art. 1699/1 d) C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 125

Direito da Famlia - Art. 1699/2 C. Civil impe uma proibio, quando o casamento for celebrado por quem tenha filhos, sem distinguir se os filhos so de ambos os nubentes ou de apenas um deles - O preceito alvo de uma interpretao restritiva dominante, consolidada, que considera a proibio aplicvel unicamente nos casos em que haja filhos de um nubente com terceiro (tutela dos sucessveis legitimrios em vida do de cujus) - A estipulao da comunho geral de bens afecta sobretudo a expectativa sucessria daquele que seja filho apenas de um dos nubente II- Em geral, admissvel a realizao na conveno antenupcial de quaisquer actos ou negcios que possam constar de escritura pblica, desde que pelo menos um dos nubentes figure como autor, parte ou beneficirio (sejam patrimoniais ou no) - As clusulas insertas em escritura antenupcial que no tenham em vista o futuro casamento no esto subordinados ao princpio da imutabilidade (art. 1714/1 C. Civil) - A ideia do favorecimento matrimonial levou o legislador a estabelecer um regime excepcional em matria sucessria - So admitidos pactos sucessrios designativos na conveno antenupcial (arts. 1701, 1702, 1703 e 1705 C. Civil), quando a regra geral probe a sucesso contratual (art. 2028/2 C. Civil) - Art. 1704 C. Civil: constitui desvio ao princpio do carcter singular do testamento (princpio cuja configurao resulta da letra e ratio do art. 2181 C. Civil) - permitido estipular que a partilha se faa segundo regras distintas das do regime de bens adoptado (art. 1719 C. Civil) - possvel uma regulamentao consensual de assuntos importantes da vida matrimonial, como o local de residncia de famlia ou a forma de contribuio para os encargos da vida familiar - No entanto, a auto-regulamentao alcanada subordina-se s regras prprias dos acordos sobre a orientao da vida comum (no imutvel) - Apesar do silncio do art. 1699 C. Civil, tambm o regime legal das dvidas no susceptvel de modificao convencional (art. 1618/2 C. Civil) III- vlida a conveno antenupcial sob condio ou termo (art. 1713/1 C. Civil) - admissvel a estipulao da vigncia sucessiva de regimes de bens para um mesmo casamento - A previso da conveno sob condio ou termo no limita o alcance do princpio da imutabilidade, em virtude de as eventuais mudanas resultarem no de um acordo posterior celebrao do casamento, mas de clusulas acessrias constantes da prpria conveno - Art. 1713/2 C. Civil: afastada a regra de retroaco dos efeitos do preenchimento da condio data da concluso do negcio (art. 276 C. Civil), em relao a terceiros - A verificao do termo no tem efeito retroactivo - A incerteza associada clusula condicional torna aconselhvel a introduo de uma norma que contemplar a obrigatoriedade do registo civil do procedimento da condio (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira) Catarina Medeiros________________________________________________________ 126

Direito da Famlia 21.3. A Capacidade Antenupciais Para Celebrar Convenes

- Art. 1708 C. Civil regula somente a capacidade para intervir em convenes antenupciais na qualidade de esposado ou nubente - Art. 1708/1 C. Civil tm capacidade para celebrar convenes antenupciais aqueles que tm capacidade para contrair casamento - Dada a no coincidncia entre a capacidade genrica de exerccio (arts.122 ss vs arts. 1600 ss C. Civil), reconhecida capacidade de gozo para realizar convenes antenupciais a indivduos desprovidos de capacidade genrica de exerccio (menores com 16 e 17 anos, interditos ou inabilitados por motivo distinto de anomalia psquica) e negada capacidade de gozo para celebrar as mesmas convenes a indivduos dotados de capacidade genrica de exerccio (dementes notrios que no tenham sido interditos ou inabilitados por anomalia psquica e pessoas que estejam casadas) - Falta de capacidade de gozo tem como consequncia a nulidade, nos termos gerais (Mota Pinto) - Os menores de 16 e 17 anos, bem como os interditos ou inabilitados por motivo distinto de anomalia psquica, carecem de autorizao ds respectivos representantes ou assistentes legais - Na falta de suprimento da incapacidade de exerccio, aplica-se o art. 17009 C. Civil - A anulabilidade s pode ser invocada pelo incapaz, pelos seus herdeiros ou por aqueles a quem competia conceder a autorizao, dentro do prazo de 1 ano a contar do acto do casamento - A conveno convalida-se se o casamento vier a ser celebrado aps a cessao da incapacidade - O regime da anulabilidade da conveno antenupcial demarca-se de regime geral da anulabilidade em 3 aspectos (arts. 287 e 288 C. Civil) Aos representantes ou assistentes legais do incapaz conferida legitimidade para invalidar a conveno, independentemente de se encontrarem ou no no crculo de pessoas em cujo interesse a lei estabelece a anulabilidade O prazo de um ano contado a partir da data do casamento e no a partir do momento em que cessa a incapacidade A anulabilidade sanvel mediante a celebrao do casamento depois de finda a incapacidade e no apenas mediante confirmao 21.4. Forma e Registo da Conveno

I- DL n 324/2007, de 28 Setembro eliminou as restries ao contedo permitido na conveno efectuada nas conservatrias do registo civil - Actualmente, art. 1710 C. Civil determina que as convenes antenupciais so vlidas se celebradas por declarao prestada perante o funcionrio do registo civil ou por escritura pblica

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Direito da Famlia - Art.189 CRC j no limita o mbito material das convenes feitas por declarao prestada na conservatria (hoje pode celebrar-se qualquer conveno antenupcial nas conservatrias do registo civil) - Os acordos de revogao ou modificao da conveno antenupcial esto subordinados a idnticos requisitos de forma (art. 1712/2 C. Civil) (exige-se declarao prestada perante o funcionrio do registo civil ou escritura pblica) II- A conveno antenupcial est sujeita a registo civil obrigatrio (art. 1/1 e) CRC) nos trmites do art. 190 CRC - As convenes s produzem efeitos em relao a estes depois de efectuado o registo (art. 1711/1 C. Civil) - Em regra, o registo no tem efeito retroactivo perante terceiros (art. 191/1 CRC) - Contudo, referindo-se ao casamento catlico, o art. 191/1 CRC, estabelece que os efeitos do registo da conveno lavrado simultaneamente com a transio do casamento, desde que este tenha sido transcritos dentro dos 7 dias imediatos - A soluo ajusta-se igualmente ao casamento civil celebrado por forma religiosa - Independentemente do registo, a conveno antenupcial oponvel entre as partes (art. 1711/1 a contrario C. Civil) - Art. 1711/3 C. Civil: registo civil da conveno antenupcial no dispensa o registo predial dos factos a ele sujeitos - A falta do necessrio registo predial obstar oponibilidade do facto perante terceiros (art. 5 CR Predial) - As regras sobre requisitos de publicidade registal aplicam-se a todas as convenes antenupciais, incluindo as que revogam ou modificam uma conveno anterior (art. 1712/2 C. Civil) 21.5. Revogao e Modificao da Conveno

I- Antes da celebrao do casamento vigora o princpio geral da modificao ou extino por mtuo consentimento dos contraentes (art. 1712/1 C. Civil) - Aps a celebrao do casamento, vigora o princpio da imutabilidade (art. 1714/1 C. Civil) - Dentro da lgica inerente mxima utile per inutile non vitiatur, ao outorgante na conveno anterior assiste apenas o direito de resolver as clusulas da nova conveno que lhe digam respeito (art. 1712/3) II- A razo de ser da regra da proibio evitar que um cnjuge, por causa do ascendente psicolgico ou afectivo do outro, aceite alteraes que o prejudiquem sob o ponto de vista patrimonial No tem como fundamento a natureza das convenes antenupciais enquanto pactos de famlia - Obsta modificao do regime de bens que vigorar supletivamente, abarcando, portanto, situaes em que nem sequer foi celebrada conveno antenupcial No encontra justificao na tutela de terceiros! Catarina Medeiros________________________________________________________ 128

Direito da Famlia - Bastaria estatuir que as alteraes conveno ou ao regime de bens legalmente fixado s produzem efeitos a partir da data do respectivo registo Fundar a imutabilidade num princpio mais geral que probe o enriquecimento injustificado de um cnjuge custa do outro -A lei consagra a prevalncia da disciplina inicial, independentemente de um juzo relativo de equidade Imutabilidade s pode radicar na ideia de que, aps o casamento, se torna difcil um exerccio autntico da autonomia privada na relao entre cnjuges - A interdio de alteraes posteriores celebrao do casamento abarca fundamentalmente o regime de bens, os pactos sucessrios e as doaes para casamento - Excepes ao princpio da imutabilidade: Art. 1715/1 b), c) e d) C. Civil Art. 1715/1 a) C. Civil 21.6. Invalidade e Caducidade da Conveno

I- conveno antenupcial aplicam-se as regras gerais sobre invalidade dos negcios jurdicos - Art. 1709 C. Civil estabelece um regime especial para a incapacidade de exerccio - As clusulas da conveno que no respeitem as restries do art. 1699 C. Civil ou outros preceitos legais injuntivos so nulas, nos termos do art. 294 C. Civil - Entre as clusulas nulas importa destacar aquelas pelas quais os nubentes pretendem modificar os efeitos do casamento, ou submet-lo a condio, a termo ou preexistncia de algum facto, que se tm por no escritas (art. 1618/2 C. Civil) - As clusulas no escritas nunca determinam a invalidade de toda a conveno e so insusceptveis de conveno e so insusceptveis de converso, o que representa um desvio parcial ao que preceituado no art. 292 C. Civil e um afastamento total da disciplina do art. 293 C. Civil II- Art. 1716 C. Civil: a conveno antenupcial caduca se o casamento no for celebrado dentro de um ano, ou, se tendo-o sido vier a ser declarado nulo ou anulado - Graas ao princpio da boa f, a no celebrao do casamento no prazo de 1 ano e a declarao de nulidade ou anulao do casamento no implicam inevitavelmente a ineficcia da conveno Se ambos os cnjuges tiverem contrado de boa f o casamento anulado ou declarado nulo, a conveno plenamente eficaz at ao trnsito em julgado da sentena de anulao ou at ao registo, por averbamento, da declarao de nulidade pelos tribunais e reparties eclesisticas (art. 1647/1 e 3 C. Civil) Se apenas um dos cnjuges tiver contrado casamento de boa f, s esse cnjuge pode analogamente invocar a eficcia mas no das clusulas em que o mesmo possua a qualidade de beneficirio de liberalidades feitas por terceiro (Art. 1647/2 C. Civil)

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Direito da Famlia Apesar do silencia da lei, o princpio da boa f susceptvel ainda de obstar caducidade da conveno, na eventualidade de o casamento no ser celebrado dentro do prazo de um ano (ac. STJ de 19/04/2001) 22. Doaes Para Casamento 22.1. Noo e Espcies

I- Doao feita a um dos esposados ou a ambos, em vista do seu casamento (art. 1753/1 C. Civil) - No se confundem com as prendas para casamento (arts. 1592 e 1593 C. Civil) - Sendo feita em vista do casamento, a doao em apreo tem como causa jurdica o casamento, do qual depende (art. 1760/1 a) C. Civil) II- Critrio da qualidade do doador (art. 1754 C. Civil Doaes entre esposados (feitas por 1 dos esposados ou pelos 2 reciprocamente) Doaes de terceiro (feitas por terceiro a 1 ou ambos os esposados) - Critrio do momento da eficcia (art. 1755 C. Civil) Inter vivos (transmisso de propriedade da coisa ou da titularidade do outro direito produz-se em vida do doador) Mortis causa (transmisso de propriedade da coisa ou da titularidade do outro direito produz-se por morte do doador) - As doaes para casamento mortis causa enquadram-se na categoria dos pactos sucessrios designativos e figuram entre as raras excepes ao princpio da proibio da sucesso contratual (art. 2028/2 C. Civil) 22.2. Regime I- Arts. 1753 a 1769 C. Civil - As doaes para casamento mortis causa esto subordinadas ainda ao que se dispe nos arts. 1701 a 1703 C. Civil (art. 1755/2 C. Civil) - As regras gerais relativas s doaes (arts. 940 a 979 C. Civil) aplicam-se, subsidiariamente, a toas as espcies de doaes para casamento - No se trata de remunerar a prestao do consentimento para casar - A doao para casamento serve para remover eventuais obstculos patrimoniais deciso nupcial -Art. 975 a) C. Civil: a doao para casamento no revogvel por ingratido do donatrio - Art. 1757 C. Civil contm uma norma supletiva que prev a incomunibilidade dos bens objecto de doao entre esposados, em qualquer regime de bens - No obstante o princpio do favor matrimonii, o art. 1759 C. Civil sujeita a doaes para casamento s regras de reduo por inoficiosidade aplicveis s doaes comuns Catarina Medeiros________________________________________________________ 130

Direito da Famlia

II- As doaes para casamento s podem ser feitas em com conveno antenupcial (art. 1756/1 C. Civil), celebrada que por escritura pblica quer por declarao prestada perante o funcionrio do registo civil (art. 1710 C. Civil, na ausncia de qualquer restrio imposta pela actual verso do art. 189 CRC) - A consequncia da inobservncia desta forma (art. 1756/2 C. Civil) Doaes inter vivos no so invlidas Doaes mortis causa so nulas enquanto tais, podendo quanto muito, relevar como disposies testamentrias (art. 946/2 C. Civil) - So subsidiariamente aplicveis as normas das convenes Capacidade do esposado para fazer doaes para casamento regulada pelos arts. 1708 e 1709 C. Civil Doaes s produzem efeitos em relao a terceiros depois de registadas as respectivas convenes (art. 1711/1 C. Civil) Antes da celebrao do casamento, todas as doaes em vista do mesmo so revogveis (art. 1712 C. Civil) III- Regime de revogao das doaes diversificado Doaes para casamento feitas por terceiro seguem o regime geral da revogao por mtuo consentimento (Art. 406/1 C. Civil) vedado ao autor de doaes mortis causa prejudicar o donatrio por actos gratuitos de disposio (art. 1701/1 C. Civil) Doao mortis causa de bem determinado (legado contratual) no havendo o necessrio consenso para revogao, possvel ao doador conseguir uma converso do objecto da liberalidade, com a autorizao do donatrio (art. 1701/1 e 2 C. Civil) Doaes entre esposados, mortis causa ou inter vivos, so irrevogveis (art. 1758 C. Civil) Clusulas de reverso e fideicomissrias podem ser apostas s doaes para casamento nos termos do art. 1700/2 C. Civil e so livremente revogveis a todo o tempo pelo autor da liberalidade (art. 1707 C. Civil) IV- Casos especiais de caducidade Art. 1760/1 a) C. Civil Art. 1760/1 b) C. Civil Art. 1703/1 C. Civil (nico exemplo de direito de representao na sucesso contratual, que se explica pelo princpio do favor matimonii. Os descendentes beneficirios so os que nasceram do casamento conexo com a doao)

23. Efeitos do Casamento no Campo do Activo Patrimonial Catarina Medeiros________________________________________________________ 131

Direito da Famlia 23.1. O Regime de Bens

I- Complexo de normas relativas aos efeitos do casamento que se produzam, no plano patrimonial, durante a subsistncia do vnculo matrimonial e no estejam estreitamente ligados disciplina dos deveres dos cnjuges - Regime patrimonial primrio: regras sobre administrao e disposio dos bens do casal, bem como as regras da responsabilidade por dvidas (injuntivo) - Regime patrimonial secundrio: regras sobre titularidade dos bens (supletivo) - Regime de bens: conjunto de regras cuja aplicao define a titularidade sobre os bens do casal IIII.a)- Regimes tpicos: arts. 1721 a 1736 C. Civil - Regimes convencionais de bens so aqueles que podem ser fixados pelas partes - Regimes supletivos so aqueles que vigoram na falta de uma estipulao vlida e eficaz das partes - Os regimes imperativos co aqueles que vigoram num casamento mesmo contra a vontade das partes II.b)- Art. 1720/1 C. Civil indica 2 situaes em que vigora o regime imperativo da separao de bens - Nestas hipteses, alm de se excluir a existncia de bens comuns, nula a doao entre casados (art. 1762 C. Civil) - Todavia, vlida a doao entre esposados, entre aqueles que pretendendo casar ainda no o fizeram (art. 1720/2 C. Civil), e a posio sucessria do cnjuge sobrevivo no afectada pelo facto de ter contrado casamento sob o regime imperativo da separao de bens (arts. 2133/3 e 2317 d) C. Civil, afastam unicamente o chamamento do cnjuge separado de pessoas e bens) - A imposio legal da separao de bens entendida como um instrumento dissuasor do casamento por interesse econmico um instrumento limitado, em virtude de no implicar uma regulamentao sucessria menos favorvel para o cnjuge sobrevivo Ratio (combate ao casamento-negcio) torna algo discutvel a sujeio ao mesmo do casamento celebrado sem a precedncia do processo preliminar de casamento (a no ser que se trate de casamento urgente in articulo mortis) Ao negar a um casal a faculdade de escolha do regime de bens por causa da idade de um dos nubentes, enfrenta dificuldades de harmonizao com o princpio da igualdade (art. 13 CRP) III- Regimes tpicos: Comunho de adquiridos Comunho geral Catarina Medeiros________________________________________________________ 132

Direito da Famlia Separao de bens III.a)III.b)- A comunho conjugal de bens e a compropriedade so contitularidades de natureza diferente - A comunho conjugal de bens corresponde a um contitularidade de mo comum ou uma comunho germnica - Compropriedade tem na base uma pluralidade de direitos da mesma espcie que recaem sobre o mesmo bem, os sujeitos da comunho conjugal so titulares de m nico direito sobre o chamado bem comum - A compropriedade uma comunho por quotas, j a comunho conjugal uma comunho sem quotas - Ao contrrio da quota na compropriedade, um cnjuge no pode dispor vlida e eficazmente da sua meao nos bens comuns enquanto no cessar a prpria comunho patrimonial, nos termos que a lei prev - A comunho conjugal subsiste enquanto se no verificar uma das situaes legalmente estabelecidas de cessao das relaes patrimoniais dos cnjuges ou separao superveniente de bens, seguida por uma partilha - No suficiente uma simples manifestao de vontade das partes para pr termo contitularidade - Na compropriedade, a contitularidade cessa com a diviso de coisa comum, que pode ser exigida, a todo o tempo, por qualquer dos consortes, a no ser que haja uma clusula de indiviso (art. 1412 C. Civil) - Essa diviso feita amigavelmente ou nos termos da lei do processo (art. 1413/1 C. Civil) - As quotas na comunho conjugal so idnticas: os sujeitos participam por metade do patrimnio comum, sendo nula qualquer estipulao em sentido diverso (art. 1730/1 C. Civil) - Na compropriedade, os direitos dos consortes podem ser quantitativamente diferentes (art. 1403/1 C. Civil) - As regras de administrao e disposio dos bens em contitularidade variam: Arts. 1678 a 1687 C. Civil para comunho conjugal Arts 1406, 1407 e 1408/1 e 2 C. Civil para a compropriedade III.c)- A estipulao ou aplicao de um regime de comunho acaba por levar ao enriquecimento patrimonial de um dos cnjuges, sem que, porm, se possa aplicar as regras das liberalidades em sentido tcnico - A constituio da compropriedade depende de um contrato oneroso ou gratuito - Se um bem pertence exclusivamente a um cnjuge passar, sem qualquer contrapartida do outro, a pertencer em compropriedade ponderado para efeitos de clculo da herana legitimaria (art. 2162 C. Civil9 e vale, normalmente, como preenchimento antecipado da legtima subjectiva do cnjuge beneficiado Catarina Medeiros________________________________________________________ 133

Direito da Famlia - A expectativa sucessria de eventuais filhos de apenas um dos nubentes no ser prejudicada - Art. 1699/2 C. Civil no obsta a uma estipulao de compropriedade entre cnjuges que abarque os seus bens presentes IV- Regime da Comunho de Adquiridos IV.a)- Regime convencional ou supletivo (art. 1717 C. Civil) desde que se no esteja perante uma das situaes do regime imperativo da separao de bens (art. 1720/1 C. Civil) - As normas previstas nos arts. 1722 a 1731 C. civil so idnticas para o regime convencional e para o supletivo IV.b)- Art. 1724 a) C. Civil o produto do trabalho faz parte da comunho - Art. 1724 b) C. Civil: em regra, so comuns os bens adquiridos, a ttulo oneroso, pelos cnjuges na constncia do matrimnio (art. 1722/1 b) C. Civil exceptua da comunho os bens que os cnjuges adquiram depois do casamento por sucesso ou doao) - Quanto s doaes atente-se: Art. 1729 C. Civil Art. 1764/2 C. Civil Art. Art. 1757 C. Civil - So ainda bens prprios, os dos: Art. 1722/1 a) C. Civil Art. 1722/1 c) C. Civil Art. 172381 C. Civil Art. 1726 C. Civil Art. 1727 C. Civil Art. 1728/1 C. Civil Art. 1733/1 C. Civil - Havendo dvida sobre a natureza dos bens mveis, presume-se que so comuns (art. 1725 C. Civil IV.c)- Art. 1722/2 C. Civil procede a uma enumerao meramente exemplificativa de bens que se consideram adquiridos na constncia do casamento, por virtude de direito prprio anterior, sem prejuzo da compensao eventualmente devida ao patrimnio comum - No pacfica a qualificao dos bens adquiridos depois do casamento, em cumprimento de contrato-promessa anterior Para alguma jurisprudncia, s seriam prprio no caso de ter sido atribuda eficcia real ao contrato promessa Catarina Medeiros________________________________________________________ 134

Direito da Famlia Como o art. 1722/2 d) no distingue e dada a manifesta afinidade entre o pacto de preferncia e o contrato-promessa, pensamos que os bens adquiridos depois do casamento, em cumprimento de contrato-promessa anterior, cabem na previso do art. 1722/1 c) C. Civil, independentemente de o contrato-promessa ter sido ou no dotado de eficcia real IV.d)- O art.1723 C. Civil prev situaes de sub-rogao real, directa ou indirecta, considerando estes bens prprios - particularmente polmica a consequncia da falta de meno documental da natureza prpria dos meios utilizados na aquisio de outros bens Um sector sustenta que os bens adquiridos com dinheiro ou valores prprios seriam ento comuns, termos do art. 1724 b) C. Civil, cabendo ao cnjuge adquirente um crdito da compensao sobre o patrimnio comum (Antunes Varela e Pires de Lima) Considerando que a exigncia da meno documental visa acautelar os interesses de terceiros credores, na falta de tal meno, outro sector no exclui o carcter prprio dos bens, na relao entre os cnjuges (Castro Mendes e Teixeira de Sousa) ou quando a atribuio desse carcter no afecte interesses de terceiros (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira) - Prof. Jorge Duarte Pinheiro segue a 2 orientao - A simples ausncia de meno no pode ser entendida como uma liberalidade que tivesse por objecto o dinheiro ou os valores aplicados e, ainda que o pretendesse ser, no observaria os requisitos da doao entre casados, porque os bens objecto de doao entre cnjuges nunca se comunicam (art. 1764/1 C. Civil) - O direito de compensao s surge, no caso em apreo, se houver razes que obstem qualificao do bem que foi adquirido com bens ou valores prprios de um cnjuge como bem prprio desse mesmo cnjuge - No plano estrito da relao entre os cnjuges, no se detecta um motivo que afaste de modo consistente a natural aplicao do princpio da sub-rogao real (subjacente aos arts. 692/1, 794 e 1723 C. Civil), independentemente de ter, ou no, havido meno de provenincia - Os interesses de terceiros podem justificar a exigncia formal do art. 1723 c) C. Civil, e a correlativa preterio do interesse do cnjuge proprietrio do dinheiro ou dos valores aplicados, confinado titularidade de um direito de compensao sobre o patrimnio comum (que s satisfeito depois dos direitos de terceiros credores) - Com a imposio do requisito da meno de providncia, o preceito visa proteger o terceiro que beneficia de um crdito, hipotecrio ou no, garantido pelo patrimnio comum o casal ou pela meao do cnjuge que no era titular do dinheiro ou dos valores aplicados na aquisio (arts. 1695/1 e 1696/1 C. Civil), e que confiou legitimamente na natureza comum do bem adquirido, devido regra geral aplicvel aos bens adquiridos pelos cnjuges na constncia do matrimnio (art. 1724 b) C. Civil) e ao carcter no directo da sub-rogao a que respeita o art. 1723 c) C. Civil - Concluso: se no for afectado p interesse de terceiros, o bem adquirido ser prprio Catarina Medeiros________________________________________________________ 135

Direito da Famlia - No caso de estar em risco a posio de terceiros, sem que nenhum deles tenha intervido na escritura de rectificao, o bem adquirido ser comum, restando ao cnjuge o direito a uma compensao sobre o patrimnio comum IV.e)- Art. 1726/1 C. Civil dispe que os bens adquiridos em parte com o dinheiro ou bens prprios de um dos cnjuges e noutra parte com bens comuns revestem a natureza da mais valiosa das 2 aplicaes - Art. 1726 C. Civil no resolve o problema da qualificao do bem que seja adquirido em 50% com bens comuns e em 50 % com bens prprios: o bem ser comum, por fora do art. 1724 b) C. Civil, beneficiando o cnjuge que contribuiu com bens prprios de um crdito de compensao sobre o patrimnio comum, nos termos gerais - Art. 1728/1 C. Civil a contrario e art. 1724 b) C. Civil: os frutos dos bens prprios so bens comuns - Art. 1728/2 C. Civil apresenta 4 exemplos de bens adquiridos por virtude da titularidade de bens prprios, que no so tidos como frutos destes V- Regime da Comunho Geral - Vigora como regime convencional, a no ser nos casos em que seja aplicvel o art. 1720/1 ou 1699/2 C. Civil - Vigora como regime supletivo, relativamente aos casamentos celebrados at 31 de Maio de 1967 (DL n 47.244, de 25 de Novembro) - As normas da comunho geral de bens esto previstas nos arts. 1722 a 1731 C. Civil e so idnticas para o regime convencional e para o regime supletivo - No regime da comunho geral de bens, o patrimnio comum constitudo por todos os bens dos cnjuges que no sejam exceptuados por lei (art. 1732 C. Civil) Art. 1733/1 C. Civil Art. 1764/2 C. Civil Art. 1757 C. Civil - Nos restantes aspectos, so aplicveis, com as necessrias adaptaes, as disposies relativas comunho de adquiridos (art. 1734 C. Civil) - Deste modo, em matria de composio das massas patrimoniais, o regime da comunho geral de bens est subordinado tambm s regras doas arts. 1723, 1725, 1726, 1727 e 1728 C. Civil VI- Regime da Separao - Vigora como regime imperativo (art. 1720/1 C. Civil) ou convencional fora desses casos e quando tenha sido adoptado pelos nubentes na conveno antenupcial - As diferenas de regulamentao produzem-se no campo das doaes entre casados: so vlidas no regime convencional, nulas no regime imperativo (art. 1762 C. Civil) - No regime tpico da separao de bens, no h bens comuns: os bens pertencem a um cnjuge, em propriedade exclusiva, ou a ambos, em compropriedade - Art. 1736/1 C. Civil permite a estipulao convencional de clusulas de presuno sobre a propriedade dos bens mveis Catarina Medeiros________________________________________________________ 136

Direito da Famlia - Havendo bens que pertenam em compropriedade a ambos os cnjuges, qualquer um deles pode pr termo comunho romana a todo o tempo, salvo se houver uma clusula de indiviso (arts. 1412 r 1413 C. Civil) - Art. 1735 C. Civil: cnjuges podem dispor livremente dos seus bens prprios - Excepo: arts. 1682/3 a), 1682-A/2 e 1682-B C. Civil - Nem mesmo no regime da separao existe uma total independncia patrimonial (os cnjuges esto obrigados a um mnimo de comunho de vida patrimonial) VII- Regimes Atpicos VII.a)- So aqueles que se demarcam, em algum aspecto, de um dos regimes previstos no C. Civil - Os regimes atpicos tm de ser fixados em conveno antenupcial que tanto pode ser celebrado por escritura pblica como por declarao prestada perante o funcionrio do registo civil (art. 1710 C. Civil), e esto submetidos s restries comuns ao princpio da liberdade de estipulao em matria de regime de bens VII.b)- Tendo sido fixado um regime atpico, sem que a conveno antenupcial resolva, directamente ou por remisso, o problema da titularidade de todos os bens do casal, aplicam-se, primeiro, as regra gerais sobre a interpretao dos negcios jurdicos (arts. 236 e 238 C. Civil) e, depois, as regras da comunho de adquiridos naquilo em que a conveno for omissa - No caso de alienao ou onerao de imvel, o consentimento conjugal s dispensado se estiver em causa um imvel prprio cujos frutos sejam igualmente bens prprios - No caso de repdio, o consentimento comum deixa de ser exigido se, por fora do regime matrimonial adoptado, tanto os bens adquiridos por via sucessria como os respectivos frutos forem tidos como bens prprios - No campo das dvidas, as normas que aludem especificamente a um regime tpico de bens so analogicamente aplicveis aos regimes atpicos em que predomine a componente do regime tpico que referido 23.2. A Modificao Superveniente do Regime de Bens I- Princpio da Imutabilidade do Regime de Bens - Art. 1714/1 C. Civil: depois da celebrao do casamento, no permitida a revogao ou modificao da conveno antenupcial nem a alterao do regime de bens legalmente fixado, a no ser nos casos previsto na lei - Excepes: art. 1715/1 b). c) e d) C. Civil - Porque o princpio visa a proteco de um cnjuge perante o outro, teria sido razovel permitir a modificao consensual do regime de bens sempre que se verificasse judicialmente no haver risco de prejuzo patrimonial para qualquer um deles - Polmica: saber se o princpio da imutabilidade do regime de bens que foi consagrado no direito portugus impede apenas a modificao dos critrios de composio das massas patrimoniais dos cnjuges (Pereira Coelho e Guilherme Oliveira) ou tambm dos Catarina Medeiros________________________________________________________ 137

Direito da Famlia negcios que acarretem transferncia de bens concretos de uma massa para outra (Antunes Varela) - Deve considerar-se que a imutabilidade no probe os negcios que afectem a qualificao de bens concretos como comuns, como prprios de um cnjuge ou prprios do outro (tais negcios so vlidos, na falta de disposio em contrrio) II- A Simples Separao Judicial de Bens - A simples separao judicial de bens tem por fundamento o perigo de um cnjuge perder o que seu pela m administrao do outro cnjuge (art. 1767 C. Civil) - Legitimidade: art. 1769 C. Civil - Art. 1770 C. Civil, efeitos: sem prejuzo do disposto em matria de registo, o regime matrimonial passa a ser o da separao, procedendo-se partilha do patrimnio comum - A separao resultante mais estrita do que uma separao convencional ou imperativa de bens - O fundamento evitar a perda do que pertencia a um cnjuge por m administrao do outro - Com a simples separao judicial de bens, fica excluda a aplicao do art. 1678/2 e) e f) C. Civil, mas no do art. 1678/2 g) C. Civil - A simples separao judicial de bens irrevogvel (art. 1771 C. Civil), estatuio compreensvel porque h a possibilidade de serem restaurados os poderes de administrao do ru mediante contrato de mandato conjugal, que livremente revogvel pelo mandante III- Outros Casos de Separao de Bens na Vigncia da Sociedade Conjugal - O art. 1715/1 d) C. Civil, alude a outros casos de separao superveniente de bens, alm da simples separao judicial de bens e da separao de pessoas e bens A) Art. 108 C. Civil B) Art. 115 C. Civil C) Art. 825 CPC D) Art. 141/1 b) CIRE - Neste conjunto de 4 casos, observa-se a disciplina comum resultante do art. 1772 C. Civil: Mudana para o regime da separao Admissibilidade da partilha do patrimnio comum Irrevogabilidade da separao superveniente

23.3.

A Administrao dos Bens do Casal

I- A Titularidade dos Poderes de Administrao Catarina Medeiros________________________________________________________ 138

Direito da Famlia

I.a)- O art. 1678 C. Civil fixa os poderes de administrao dos bens do casal que cabem a cada um dos cnjuges - Art. 1678 C. Civil Regula inteiramente os actos de administrao que se no enquadrem na categoria dos actos de disposio Condiciona, em regra, a validade dos actos de alienao ou onerao dos bens mveis do casal Influi sobre a qualificao das dvidas dos cnjuges (arts. 1691/1 c) e 1692 a) e b) C. Civil) - Art. 1699/1 c) C. Civil leva Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira a concluir pelo carcter imperativo do art. 1678 C. Civil - Art. 1678/2 g): concede aos cnjuges a faculdade de estipularem por mandato revogvel uma qualquer regra de administrao, ainda que diversa da que resultaria de todo o restante art. 1678 C. Civil - prefervel falar de uma supletividade condicionada celebrao de um mandato livremente revogvel (art. 1770 C. Civil) - O que o legislador que proibir com o art. 1699/1 c) C. Civil, foi somente uma alterao irrevogvel das regras da administrao previstas no art. 1678 C. Civil, dado as estipulaes em conveno antenupcial estarem subordinadas ao princpio da imutabilidade (art. 1714/1 C. Civil) I.b)- Em teoria, so configurveis 4 sistemas de administrao dos bens comuns: Entrega da administrao apenas a um dos cnjuges Confere separadamente a cada um dos cnjuges a administrao de uma certa massa de bens Obriga interveno de ambos os cnjuges para a prtica de actos sobre os bens comuns (sistema de gesto de mo comum: administrao conjunta) Permite que qualquer dos cnjuges sozinho pratique tais actos (sistema de gesto por representao mtua; administrao disjunta) - Art. 1678/3 C. Civil opta pelo 3 e 4 sistemas, em funo do critrio do tipo de administrao: cada um dos cnjuges tem legitimidade para a prtica de actos de administrao ordinria, mas os restantes actos s podem ser praticados com o consentimento de ambos os cnjuges - A legitimidade de um cnjuge para praticar sozinho actos de administrao relativamente a bens comuns do casal depende, em princpio, da natureza do acto luz de uma classificao que contrape a administrao ordinria extraordinria - A administrao ordinria corresponde gesto normal (actos que, no alterando a substncia da coisa, se destinam sua frutificao ou conservao) - Os demais actos enquadrar-se-iam tendencialmente na categoria da administrao extraordinria Catarina Medeiros________________________________________________________ 139

Direito da Famlia - O que releva a normalidade ou no dos actos de gesto, avaliada com base em vrios aspectos Frequncia com que o acto tende, em geral, a ser praticado Condies econmicas do casal em concreto Grau de repercusso do acto na esfera jurdica dos cnjuges - Para a prtica de um acto de administrao ordinria relativamente a bens comuns, possvel que os 2 cnjuges, por desavena, conluio ou simples desconhecimento, pratiquem actos incompatveis - Para a prtica dos actos de administrao extraordinria, o desentendimento entre os membros do casal pode impedir uma gesto patrimonial independente de interveno judicial - No caso de actos de administrao incompatveis, prevalecer o acto praticado em primeiro lugar - No caso de administrao extraordinria por um cnjuge sem o consentimento do outro, o acto ser vlido somente se o cnjuge que praticar tiver obtido o suprimento judicial desse consentimento (art. 1684/3 C. Civil) ou se tiver entrado na administrao com conhecimento e sem oposio expressa do outro (aparncia de mandato) I.c)- Excepes unicamente regra geral da administrao dos bens comuns Administrao ordinria de uma participao social em sociedade comercial que constitua bem comum cabe somente quele cnjuge que tenha celebrado o contrato de sociedade (art. 8/2 e 3 CSC) Art. 8 DL n248/86, de 25 de Agosto e art. 1678/2 a), b), c) e d) C. Civil introduzem excepes mais profundas disciplina do art. 1678/3 C. Civil, conferindo a um dos cnjuges poderes exclusivos de administrao quer ordinria quer extraordinria - Estando marcada pelo princpio da intangibilidade da legtima, o art. 1678/2 d) C. Civil no se aplica do legado em substituio da legtima, que assume a natureza de legado testamentrio, cuja aceitao impede a aquisio da herana legal - So administrados em exclusivo por um dos cnjuges os bens legados a ambos os cnjuges com excluso da administrao do outro, se tiverem sido legados em substituio da legtima desse outro cnjuge I.d)- Art. 1678/2 e) C. Civil exprime a relevncia do interesse profissional no Direito Matrimonial - O legislador pretende assegurar ao cnjuge o livre uso dos seus instrumentos de trabalho O interesse profissional no um valor absoluto Art. 1678/2 e) C. Civil no se aplica aos bens imveis

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Direito da Famlia Incio da utilizao exclusiva por um cnjuge de um bem mvel que lhe no pertena ou que lhe no pertena totalmente carece de autorizao do outro cnjuge, que titular do bem prprio ou contitular do bem comum - A passagem do bem de uma situao em que a administrao incumbe somente ao outro cnjuge ou em que a administrao conjunta ou disjunta para um regime em que a administrao cabe por inteiro ao cnjuge que o usar como instrumento de trabalho no pode depender de uma atitude unilateral tomada por este (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira): tem de resultar da celebrao de um acordo sobre a orientao da vida em comum - Estabelecimento como bem imvel Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira Lei tende a subordinar o estabelecimento comercial ao regime dos imveis e no ao dos bens mveis com carcter corpreo Vasco Xavier A administrao do estabelecimento comercial que seja bem comum do casal cabe sempre exclusivamente ao cnjuge empresrio, afastando o art. 1677-D/3 C. Civil - Art. 1678/2 f) C. Civil tem 2 pressupostos: Impossibilidade de exerccio da administrao dos bens pelo outro cnjuge Falta de procurao bastante para a administrao desses bens - O impedimento do exerccio da administrao dos bens deve ter um carcter de permanncia ou durabilidade que justifique a transferncia dos poderes - Quando a impossibilidade seja meramente temporria ou eventual, aplica-se o art. 1679 C. Civil - Se a impossibilidade de exerccio da administrao pelo cnjuge decorrer da sano prevista para a violao do art. 1604 a) C. Civil, aplica-se o art. 1649/2 C. Civil - A ausncia em lugar remoto e ausncia em lugar no sabido: preciso que a no presena por estar em lugar longnquo seja com certa permanncia que torna invivel ou absurdamente dispendiosa e imprtica a administrao a tal distncia e que no permita, portanto, esperar pelo regresso do ausente - A ausncia em lugar no sabido trata-se de ausncia em sentido tcnico (art. 89/1 C. Civil) - Coloca-se o problema da conjugao do disposto no art. 1678/2 e) C. Civil, com a previso do instituto da curadoria provisria - Prof. Jorge Duarte Pinheiro: a instaurao da curadoria provisria afasta as regras especficas da administrao dos bens do casal (confere maior proteco ao ausente casado) - Na hierarquia legal, a tutela do ausente prevalece sobre a eventual convenincia na atribuio de poderes amplos de administrao ao cnjuge do ausente, tanto mais que a existncia de procurao bastante suficiente para impedir tal atribuio Catarina Medeiros________________________________________________________ 141

Direito da Famlia - O impedimento do exerccio da administrao por um cnjuge que legitima a administrao pelo outro pode dever-se a outro motivo que no a ausncia em lugar remoto ou no sabido (ex. cumprimento de pena de priso) - Art. 1678/2 f) C. Civil: procurao bastante ser aquela que torna dispensvel a transferncia, total ou parcial, de poderes de gesto para o outro cnjuge - Aps simples separao judicial de bens inaplicado art. 1678/2 e) e f) C. Civil - Ao contrrio de todas as alneas anteriores, o art. 1678/2 g) C. Civil no confere necessariamente a um cnjuge poderes de administrao ordinria e extraordinria Ao cnjuge mandatrio cabem os poderes que o outro lhe conferir atravs do contrato de mandato (art. 1681/1 1 parte C. Civil) No caso de mandato geral, esto apenas compreendidos os actos de administrao ordinria (art. 1159/1 C. Civil) - Art. 1678/2 g) C. Civil no obsta que as partes estipulem uma co-administrao sobre um bem prprio I.e)- A violao do disposto no art. 1604 a) C. Civil origina uma excepo ao princpio da administrao intraconjugal dos bens do casal, subjacente a todos os nmeros do art. 1678 C. Civil - At maioridade tais bem no podem ser administrados por nenhum dos cnjuges (antes disso, e quanto aos mesmos bens, no ser invocvel nenhum dos preceitos contidos no art. 1678 C. Civil) II. Regime do Exerccio da Administrao Conjugal

II.a)- Art. 1681 C. Civil: regime especial de exerccio da administrao conjugal que cobre 4 situaes Administrao ao abrigo do disposto no art. 1678/2 a) a f) C. Civil Administrao fundada em mandato (art. 1678/2 g) C. Civil Administrao fundada numa aparncia de mandato Entrada na administrao de bens comuns ou bens prprios do outro cnjuge, sem poderes e com oposio expressa do outro cnjuge - Tambm possvel extrair uma disciplina para outras situaes Administrao ao abrigo do disposto no art. 1678/1 e 3 C. Civil Gesto dos respectivos bens prprios sem poderes, havendo oposio expressa do cnjuge administrador Prtica de actos de administrao sem poderes, no havendo conhecimento do cnjuge administrador

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Direito da Famlia II.b)- Art. 1681 C. Civil dispensa o cnjuge que administrar bens comuns ou bens prprios do outro, da obrigao de prestao de contas e sujeita-o a responsabilidade civil apenas no que toca aos danos resultantes da prtica de actos dolosos de gesto - O tratamento de favor do cnjuge administrador justificado com o argumento da paz familiar - A soluo legal de imunidade relativa criticvel, por identificar denegao de tutela com ausncia de conflitualidade - Numa lgica de preveno de situaes de conflitualidade material, afigura-se ais pertinente sujeitar expressamente cada um dos cnjuges a um dever de especial diligncia no exerccio da administrao de bens comuns ou prprios do outro do que determinar que ele no responde por actos negligentes - Alguma jurisprudncia defende que a responsabilidade civil do cnjuge administrador no abarca as omisses intencionais - Apesar da letra do art. 1681/1 C. Civil, que fala apenas em actos praticados, esta orientao inadmissvel: Retira ao preceito boa parte da sua razo de ser (a hiptese de uma atitude negativa deliberadamente prejudicial do cnjuge administrador mais frequente do que a prtica efectiva de actos de administrao intencionalmente ruinosos) No tem em conta o facto de uma possvel atitude abstencionista, tomada pelo cnjuge administrador com o intuito de prejudicar o outro ou o casal, violar um dever de agir, imposto pelo dever conjugal de cooperao, violao que, nos termos gerais, atribui omisso o carcter de elemento constitutivo da obrigao de indemnizar (art. 486 C. Civil II.c)- Art. 1681/2 C. Civil: a administrao por um dos cnjuges dos bens comuns ou prprios que se fundar num contrato de mandato celebrado entre eles est subordinada s regras do mesmo - Est submetido ao regime geral da responsabilidade civil obrigacional (arts. 798 e 799 C. Civil) - Detecta-se uma discrepncia na regulamentao da garantia do exerccio regular da administrao conjugal, que refora a necessidade de abolir a imunidade do cnjuge que administrar bens ao abrigo do disposto no art. 1678/2 C. Civil, actualmente concedida pela lei em casos de conduta negligente - As regras do mandato no so integralmente aplicveis ao mandato conjugal - Art. 1161 d) e e) C. Civil: se no houver disposio em contrrio, tais obrigaes vinculam o cnjuge que administrar em virtude de mandato s relativamente a actos praticados durante os ltimos 5 anos, limitao temporal que se compreende no contexto do ambiente normal de confiana entre os cnjuges mas que o acordo das partes no pode ampliar - Art. 1681/2 2 parte C. Civil: vlida unicamente a conveno que adopte um regime mais prximo do que cabe ao mandatrio comum - O mandato conjugal livremente revogvel devido proibio de estipulaes que modifiquem de modo irreversvel as regras sobre administrao dos bens do casal (art. 1699/1 c) C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 143

Direito da Famlia - Atendendo ao dever de cooperao que vincula reciprocamente as partes o contrato presume-se gratuito, mesmo que tenha por objecto actos que o mandatrio pratique por profisso, o que no se harmoniza inteiramente com o disposto no art. 1158/1 C. Civil - Pereira Coelho e Guilherme Oliveira excluem a onerosidade do mandato, estendendo a proibio legal da compra e venda entre cnjuges, no separados de pessoas e bens, aos restantes contratos onerosos (todavia a restrio liberdade contratual consagrada pelos art. 1714/2 C. Civil, apresenta carcter excepcional, o que obsta a uma extenso analgica) - Mandato conjugal s releva enquanto tal desde que seja reduzido a escrito (ao enquadrar a prtica de actos de gesto sem mandato escrito no plano da administrao conjugal de facto, o art. 1681/3 C. Civil, exige de modo indirecto que o mandato conjugal assuma forma escrita) II.d)- Art. 1681/3 1 parte C. Civil: a administrao exercida por um cnjuge que age sem poderes legais ou contratuais para o efeito, mas com o conhecimento e sem oposio expressa do outro cnjuge, est subordinada ao regime da administrao conjugal fundada num contrato de mandato - No corresponde a um mandato tcito, porque tem lugar apesar do silncio ou at da oposio tcita do outro cnjuge - uma manifestao especfica da tutela da confiana de terceiro na legitimidade do cnjuge que praticar actos de gesto, confiana que protegida em virtude de no haver oposio expressa, cognoscvel, do outro cnjuge, e de o homem comum presumir que a aco de um cnjuge se baseia num acordo realizado entre ambos os membros do casal - administrao conjugal fundada na aparncia de um mandato so aplicveis as regras da administrao conjugal fundada num contrato de mandato, nomeadamente as que se referem responsabilidade civil, prestao de contas, entrega do saldo e extenso dos poderes de gesto - A legitimidade do mandatrio aparente est confinada ao permetro da administrao ordinria, salvo prova de que o conhecimento e a falta de oposio expressa do outro cnjuge tambm compreendem o incio da actividade gestria extraordinria - Rui Atade reconhece ao cnjuge que administrar bens com base na aparncia de um mandato poderes de administrao ordinria e extraordinria, por considerar que outra soluo penalizaria terceiros com nus investigatrios muito para alm da diligncia exigvel II.e)- ilegtima a actuao do cnjuge que entrar na administrao dos bens prprios do outro ou de bens comuns cuja gesto lhes no caiba, com oposio directa do outro cnjuge - Art. 1681/3 2 parte C. Civil: o cnjuge administrador responde como possuidor de m f Tem de indemnizar o outro cnjuge pela perda ou deteriorao dos bens administrados, ainda que no tenha agido culposamente (art. 1269 a contrario C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 144

Direito da Famlia Tem de indemnizar o outro cnjuge pelo valor dos frutos que deixou de obter por culpa sua e que um proprietrio diligente teria obtido (art. 1271 C. Civil) II.f)- O cnjuge que administrar bens ao abrigo do disposto no art. 1678/1 e 3 C. Civil no est isento de responsabilidade civil - Por igualdade de razo com as hipteses de administrao ao abrigo do art. 1678/2 a) a f) C. Civil, sujeita disciplina do art. 1681/1 C. Civil, a constituio da obrigao de indemnizar exige sempre a existncia de dolo da parte do cnjuge que tenha a administrao por forado art. 1678/1 ou 3 C. Civil - O cnjuge que entrar na administrao de bens prprios cuja gesto cabia ao outro cnjuge, por os utilizar exclusivamente como instrumento de trabalho (art. 1678/1 e) C. Civil), quando se verifique a oposio expressa deste ltimo e no haja fundamento para a revogao unilateral do acordo sobre a afectao dos bens, incorre em responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos gerais - O cnjuge que praticar actos de administrao, sem poderes e sem o conhecimento do cnjuge a quem competia a administrao incorre em responsabilidade civil pelos danos causados, nos termos gerais (se a aco do cnjuge preencher os requisitos da gesto de negcios, geral ou conjugal, h que observar o que se estabelece no art. 466 C. Civil II.g)- Art. 1678 C. Civil omisso quanto validade dos actos de administrao que, no constituindo simultaneamente actos de disposio, violem as regras legais sobre a legitimidade para administrar - Aos actos de simples administrao praticados sem legitimidade para o efeito analogicamente aplicvel a disciplina estabelecida pelo art. 187 C. Civil: todos sero anulveis (nos termos do art. 1687/1 a 3 C. Civil), com excepo daqueles que respeitem a bens prprios do outro cnjuge, que sero nulos (art. 1687/4 C. Civil) - Antunes Varela: acto praticado pelo cnjuge no administrador ser nulo e no apenas anulvel, no caso de se no verificar algum dos pressupostos que legitimam a adopo de providncias administrativas - Jorge Duarte Pinheiro: art. 1687 C. Civil indica que a categoria da nulidade reservada para os actos de um cnjuge que interfiram na esfera patrimonial exclusiva do outro; alm de que parece demasiado violenta a soluo da nulidade dos actos de pura e simples administrao praticados sem legitimidade, em especial se os actos incidirem sobre os bens prprios do cnjuge agente III- Providncias Administrativas - O cnjuge que no tem a administrao dos bens pode tomar medidas de carcter administrativo relativamente aos mesmos, enquanto gestor de negcios (atys. 464 ss. ou 1679 C. Civil) - Art. 1679 C. Civil: figura da gesto de negcios das relaes patrimoniais dos cnjuges - No plano dos pressupostos, a gesto de negcios conjugal demarca-se quer da administrao fundada no art. 1678/2 f) C. Civil, quer da gesto de negcios geral: Catarina Medeiros________________________________________________________ 145

Direito da Famlia Gesto de negcios conjugal exige que o outro cnjuge esteja impossibilitado de exercer a administrao (a impossibilidade em questo no art. 1679 C. Civil temporria, eventual ou transitria) As providncias administrativas da gesto conjugal s podem ser tomadas se os retardamentos destas puderem resultar prejuzos (art. 1679 C. Civil destina-se apenas a evitar que o dono do negcio sofra prejuzos) - No plano dos efeitos, a gesto de negcios conjugal tem uma configurao prpria: Cnjuge que administrar bens ao abrigo do art. 1678/2 f) C. Civil, no obrigado a prestar contas da sua administrao e s responde pelos actos intencionalmente praticados em prejuzo do casal ou do outro cnjuge, mas aquela obrigao recai j sobre o gestor conjugal, que, alm disso, incorre em responsabilidade civil pela prtica de actos meramente culposos (arts. 465 c), 466/1 e 1681/1 e 3 2 parte C. Civil) Gesto conjugal pode ser representativa ou no No caso de gesto conjugal representativa, o art. 1679 C. Civil aponta para a produo de efeitos das providncias administrativas na esfera jurdica do cnjuge dono do negcio, independentemente de uma manifestao de vontade subsequente deste O negcio celebrado pelo outro cnjuge em seu nome vincula-o ainda que no tenha havido ratificao Se a gesto conjugal no for representativa, a responsabilizao do cnjuge que dono do negcio por uma dvida decorrente da adopo de providncias administrativas pode ocorrer mesmo que ele no tenha assumido a dvida IV- Contas Bancrias Singulares IV.a)- Art. 1680 C. Civil: um cnjuge pode constituir e movimentar livremente contas singulares - Fundamento: Reconhecer a cada um dos cnjuges um direito da liberdade contratual especfica Facilitar o comrcio bancrio, dispensando o Banco do nus de averiguar se a constituio e a movimentao da conta se ajustam s regras patrimoniais do casamento - Art. 1680 C. Civil consagra uma regra de administrao, no interferindo no domnio da titularidade dos bens - Se for depositado dinheiro comum, o depsito no contribui ao crdito de restituio, que assiste ao titular nominal da conta perante o Banco a natureza de bem prprio - Art. 1680 C. Civil significar que os eventuais desvios s regras conjugais de administrao e disposio, consubstanciados atravs do mecanismo de uma conta bancria, tero um relevo circunscrito esfera interna dos cnjuges - As regras jusfamiliares gerais prevalecem se o Banco agiu com m f psicolgica Catarina Medeiros________________________________________________________ 146

Direito da Famlia - As regras jusfamiliares gerais prevalecem tambm se um cnjuge alegar que o saldo existente resulta do depsito de fundos cuja administrao lhe competia e no ao titular da conta - A oponibilidade das regras patrimoniais do casamento depender, nestes casos, do recurso via judicial, pois os art. 1680 C. Civil parece obrigar os Bancos a no reconhecerem, em princpio, outra legitimidade quanto s contas singulares que no a dos respectivos titulares IV.b)- Cada um dos cnjuges obrigado, nos termos gerais, a informar o outro acerca da existncia da conta singular, do seu saldo e dos seus movimentos, e a apresentar os correspondentes documentos (arts. 573 e 575 C. Civil) - Contudo, a eficcia da obrigao de informao e de apresentao de documentos est muito condicionada pela cooperao que o titular nominal da conta se mostra disposto a prestar - Art. 78 RGICSF sujeita as instituies de crdito a um dever de sigilo sobre factos ou elementos atinentes s relaes da instituio com os seus clientes, sigilo que abarca os nomes dos clientes, as contas de depsito e seus movimentos e outra operaes bancrias - Como o art. 79 RGICSF consagra um sistema fechado de excepes ao dever de segredo bancrio, h a tentao de pensar que os bancos podem e devem at negar-se a revelar factos ou elementos acerca da conta singular que sejam requeridas pelo cnjuge do titular nominal, com o fundamento de que a informao s pode ser prestada mediante autorizao do cliente, que seria apenas a pessoa em nome da qual est a conta, ou quando seja aplicvel uma disposio que expressamente limite o dever de segredo - A jurisprudncia superior no se tem conformado com este pensamento, e tem seguido os mais variados caminhos para conjugar a disciplina do sigilo bancrio com o Direito da Famlia Sugesto de que o sigilo irrelevante quando possa funcionar como instrumento de fraude lei Utilizao do arrolamento das contas bancrias Utilizao do suprimento do consentimento conjugal Ideia de que o cnjuge do titular nominal da conta, casado num regime de comunho, um cliente para efeitos de dispensa de sigilo bancrio (Prof. Jorge Duarte Pinheiro defende este argumento) - Mostrando-se duvidosa coincidncia entre a titularidade nominal da conta e a titularidade efectiva do saldo, o Banco tem de prestar informaes ao cnjuge titular nominal da conta singular - At prova em contrrio, o cnjuge cliente do Banco em sentido material e no terceiro: ele beneficia de uma presuno de contitularidade dos bens mveis, vigente quer nos regimes de comunho quer, normalmente, no regime da separao de bens (arts. 1725, 1734 e 1736/2 C. Civil) 23.4. Disposio dos Bens do Casal Catarina Medeiros________________________________________________________ 147

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I- Distines Prvias II- Poderes de Disposio em Vida Sobre a Generalidade dos Bens Mveis II.a)- Art. 1682 C. Civil - Conceito de onerao do art. 1682 C. Civil: no se circunscreve constituio de direitos reais de gozo menores ou de direitos reais de garantia, inclui todas as situaes que acarretem uma limitao das faculdades associadas titularidade de um direito preexistente - Excepo ao regime do art. 1682 C. Civil: universalidade de direitos que constitui o estabelecimento comercial (art. 1682-A C. Civil) - A alienao ou onerao dos elementos materiais que compe o estabelecimento efectuada sem prejudicar a aptido funcional do mesmo continuam submetidas ao regime do art. 1682 C. Civil II.b)- Regra geral em matria de disposio de bens mveis (art. 1682/1 e 2 C. Civil): legitimidade para dispor tende a coincidir com a legitimidade para administrar II.c)- Art. 1682/2 C. Civil no refere o art. 1678/2 g) C. Civil, porque os poderes de disposio que cabem ao cnjuge mandatrio sero os que constam do contrato de mandato (art. 1681/2 1 parte C. Civil) - Na ausncia de especificao, o mandatrio apenas poder realizar actos de disposio que no ultrapassem a esfera da administrao ordinria II.d)- Art. 1682/3 C. Civil: excepes ao princpio da coincidncia do mbito dos poderes de disposio com o dos poderes de administrao - Art. 1682/3 a) C. Civil, destina-se a evitar que as condies materiais de vida no lar conjugal sejam alteradas por acto unilateral de um dos cnjuges - Cabem no preceito os bens mveis que desempenhem algum papel na habitao familiar: o bem tem que se encontrar na casa de morada da famlia e tem de estar ao servio de, pelo menos, um dos membros do agregado familiar que a residem (no forosamente a um dos cnjuges) II.e)- A alienao ou onerao dos mveis mencionados no art. 1682/3 a) C. Civil, carece do consentimento de ambos os cnjuges, ainda que se trate de acto de administrao ordinria II.f)- Apesar de ser vlido, o acto de disposio traduz um empobrecimento do patrimnio comum, que se produz sem que tenha havido acordo do outro cnjuge - Por isso, ser abatida metade do valor dos bens alienados ou da diminuio do valor dos bens onerados na meao do cnjuge disponente, salvo se se tratar de doao remuneratria ou de donativo conforme aos usos sociais (art. 1682/4 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 148

Direito da Famlia III- Poderes de Disposio em Vida Sobre a Generalidade dos Bens Imveis e Sobre o Estabelecimento Comercial III.a)- Art. 1682-A C. Civil: abstrai-se das regras sobre administrao dos bens do casal e no distingue consoante o bem seja prprio ou comum - Para efeitos de disposio do estabelecimento comercial e de todos os imveis, com excepo da casa de morada da famlia, exigido o consentimento de ambos os cnjuges a no ser que entre eles vigore o regime da separao de bens - Justificao: natureza que assumem os frutos de bens prprios, que so comuns (arts. 1724 b), 1728/1 a contrario e 1733/2 C. Civil) - Art. 1628-A C. Civil procura evitar a perda ou limitao da fonte de benefcios presumivelmente apreciveis que, uma vez existentes, ingressam no patrimnio comum III.b)- A simples promessa de disposio de imveis ou de estabelecimento comercial no carece de consentimento, no suscitando dvidas a validade do contrato-promessa, sem eficcia real, atravs do qual apenas um cnjuge se tenha vinculado a vender um imvel prprio ou comum, seja qual for o regime matrimonial de bens - No esto sujeitos ao art. 1682-A/1 C. Civil, os actos de disposio de bens que no pertencem nem ao patrimnio prprio nem ao patrimnio comum dos cnjuges (ex. alienaes realizadas pelo cnjuge titular de um sociedade comercial de construo e venda de imveis) - incerto que se dispense o consentimento conjugal na hiptese de exerccio directo da actividade empresarial IV- Poderes de Disposio Sobre a Casa de Morada da Famlia IV.a)- A casa de morada da famlia um bem imvel com uma especial dignidade (espao privilegiado de realizao da comunho conjugal - Em qualquer regime de bens, a disposio da casa de morada da famlia carece do consentimento de ambos os cnjuges (art. 1682-A/2 C. Civil) - Se o imvel em que foi fixada a residncia da famlia no pertencer aos cnjuges, mas a terceiro, que o arrendou a um dos cnjuges, a disposio da posio jurdica de arrendatrio da casa de morada da famlia depende sempre do consentimento conjugal (art. 1682-B C. Civil) IV.b)- A qualificao de um imvel como casa de morada da famlia resulta do acordo, expresso ou tcito, dos cnjuges ou de deciso judicial, nos termos do art. 1673 C. Civil - No h casa de morada da famlia, no caso de separao de pessoas e bens, porque os cnjuges no esto reciprocamente vinculados ao dever de coabitao (art. 1795- A C. Civil) V- Poderes de Disposio em Vida Quanto ao Direito de Aceitar ou Rejeitar Aquisies a Ttulo Gratuito Catarina Medeiros________________________________________________________ 149

Direito da Famlia - Um cnjuge no carece do consentimento do outro para aceitar doaes, heranas e legados (art. 1683/1 C. Civil) - Nos regimes de comunho, o assentimento do cnjuge do sucessvel que pretenda repudiar indispensvel (art. 1683/2 C. Civil), ainda que os bens objecto da sucesso nunca viessem a ingressar no patrimnio comum (considerao da natureza comum dos frutos dos bens prprios) - Todavia, no se exige o assentimento do cnjuge daquele que deseje rejeitar um proposta de doao, inter vivos ou mortis causa VI- Consentimento Conjugal - Enquanto condio de validade, opera no plano dos actos de administrao (art. 1678/3 C. Civil) e de disposio lato sensu (arts. 1682/1 e 3, 1682-A, 1682-B e 1683/2 C. Civil) - Enquanto condio de responsabilizao patrimonial de um cnjuge, revela-se no domnio das disposies a ttulo gratuito de mveis comuns e das dvidas (arts. 1691/1 a) e 1692 a) C. Civil) - O consentimento s adquire relevncia legal se for especialmente conferido para cada acto, atravs da forma exigida para a procurao (art. 1684/1 e 2 C. Civil) - O consentimento pode ser judicialmente suprido, havendo injusta recusa, ou impossibilidade, por qualquer causa, de o prestar (art. 1684/3 C. Civil) - Segue um processo especial (arts. 1425 e 1426 C. Civil) - Apenas o consentimento que constitua condio de validade da prtica de um acto susceptvel de suprimento VII- Legitimidades Conjugais VII.a)- Art. 1687 C. Civil VII.b)- Art. 1687 C. Civil no se refere a todos os actos patrimoniais inter vivos que violem disposies legais - Nada estatui sobre os actos de administrao de bens que, no constituindo simultaneamente actos de disposio, violem as regras legais sobre a legitimidade para administrar (e que, obviamente, no sejam lcitos luz da figura geral da gesto de negcios ou da previso que permitem a um cnjuge tomar providncias administrativas) - Nada estatui sobre os actos de disposio de bens mveis praticados por um cnjuge que nem sequer tinha poderes para os administrar (art. 1682/2 C. Civil) ou que excedam os poderes conferidos por mandato ao cnjuge administrador - Aos actos no previstos analogicamente aplicvel a disciplina estabelecida pelo art. 1687 C. Civil VIII- Poderes de Disposio por Morte - Art 1685 C. Civil: cada um dos cnjuges tem o direito de dispor livremente por acto mortis causa dos seus bens prprios e da sua meao no patrimnio comum Catarina Medeiros________________________________________________________ 150

Direito da Famlia - No que respeita ao patrimnio comum, a plena liberdade de disposio mortis causa limita-se metade ideal que cabe a cada cnjuge - A liberalidade mortis causa que tenha por objecto coisa certa e determinada do patrimnio comum vale precisamente com esse objecto s nos casos indicados pelo art. 1685/3 C. Civil

24. Efeitos do Casamento no Campo do Passivo Patrimonial 24.1. Legitimidade dos Cnjuges Para Contrair Dvidas

- Qualquer um dos cnjuges tem legitimidade para contrair dvidas sem o consentimento do outro (art. 1690/1 C. Civil) 24.2. Responsabilidades dos Cnjuges Pelas Dvidas I- Dvida contrada por um cnjuge responsabiliza tambm o outro (dvida comunicvel que pode existir ainda que os cnjuges estejam casados no regime de separao de bens) - A dvida que s responsabiliza o cnjuge diz-se incomunicvel II- A determinao da responsabilidade dos cnjuges pelas dvidas , por vezes, condicionada pelo momento em que foram contradas (art. 1691/1 c) C. Civil) - Art. 1690/2 C. Civil: para efeitos de responsabilizao dos cnjuges, as dvidas tm a data do facto que lhes deu origem III- Art. 1691 C. Civil contm um elenco geral de dvidas comunicveis - Art. 1691 C. Civil no alude s dvidas que onerem bens comuns, nos termos do art. 1694/1 C. Civil - Encargos da vida familiar abrange todas as necessidades dos cnjuges, filhos, outros parentes (ou afins) a cargo dos cnjuges, ditadas pelo padro de vida do agregado familiar - A dvida deve ter sido contrada para ocorrer aos encargos normais da vida familiar - A normalidade aferida pelo critrio do valor - A dvida tem de ser pequena, relativamente ao padro de vida do casal, podendo ser ou no corrente ou peridica - A aplicao do art. 1691/1 c) C. Civil tem como pressupostos Dvida contrada na constncia do casamento Dvida contrada pelo cnjuge administrador e nos limites dos seus poderes de administrao (art. 1678 C. Civil) Dvida contrada em proveito comum do casal - Uma dvida contrada em proveito comum

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Direito da Famlia Quando o cnjuge que a contraiu pretendia obter em benefcio conjunto para o casal (material ou imaterial) Que esse benefcio fosse provvel, de acordo com as regras da experincia, no momento em que a dvida foi contrada - Entende-se maioritariamente que o proveito comum em questo tem de ser directo IV- Art. 1692 C. Civil: elenco geral das dvidas incomunicveis - Remete para uma disposio legal especial sem chegar a consagrar um elenco completo de dvidas incomunicveis (falta referncia ao art. 1693/1 C. Civil) V- Dvidas que Oneram Aquisies a Ttulo Gratuito ou que Oneram Bens Certos e Determinados V.a)- As dvidas que oneram aquisies a ttulo gratuito so da exclusiva responsabilidade do cnjuge aceitante, a no ser que, por fora do regime de bens adoptado, os bens adquiridos ingressem no patrimnio comum, hiptese em que aquelas dvidas sero da responsabilidade de ambos os cnjuges (art. 1693 C. Civil) - A estatuio da responsabilidade exclusiva do cnjuge aceitante no condicionada pelo facto de a aceitao ter sido ou no efectuada com o consentimento do outro - A comunicabilidade das dvidas que oneram aquisies a ttulo gratuito no impede o direito que tem o cnjuge de impugnar o cumprimento das dvidas com o fundamento de que o valor dos bens no suficiente para a liquidao das mesmas V.b)- Para efeitos do art. 1693 C. Civil, dvidas que oneram aquisies a ttulo gratuito so aquelas que esto em ligao estreita com os bens adquiridos a ttulo gratuito (ex.
encargos da herana art. 2068 C. Civil dvidas que resultam de um encargo modal aposto a uma doao ou a um legado) V.c)- Art. 1694 C. Civil fixa a responsabilidade dos cnjuges pelas dvidas que oneram bens certos e determinados - Art. 1694 C. Civil no adopta um sentido tcnico do termo onerao - Art. 1694/1 C. Civil visa a tutela de um credor que no beneficiava uma garantia especial - Mas, abstraindo do caso descrito, para haver onerao, indispensvel uma ligao estreita entre o bem e a dvida, sob pena de os arts. 1691 e 1692 C. Civil ficarem quase totalmente privados de sentido - No basta que um bem tenha sido comprado sem que tenha sido feito o pagamento do respectivo preo V.d)- Art. 1694/2 C. Civil tem especialmente em vista dvidas de imposto sobre o rendimento de bens V.e)- Concurso Aparente de Normas - A regulamentao dos arts. 1693 e 1694 C. Civil especial relativamente dos arts. 1691 e 1692 C. Civil (se se esquecer o que vem disposto no art. 1691/1 e) C. Civil e no art. 1692 c) C. Civil)

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Direito da Famlia
Regime das dvidas dos cnjuges (perante terceiros) animado pelo valor da tutela de terceiros, a par do valor da justia interna do casal, e a disciplina dos arts. 1693 e 1694 C. Civil protege melhor os credores de dvidas que tm uma ligao estreita com certos bens (a tais credores interessa a satisfao preferencial do seu crdito custa do bem onerado) Na falta de uma hierarquizao que lhe fosse favorvel, os arts. 1693 e 1694 C. Civil dificilmente teriam algum sentido til

24.3. Bens que Respondem Pelas Dvidas dos Cnjuges I- Bens que Respondem Pelas Dvidas dos Cnjuges I.a)- Art. 1695/1 C. Civil: responsabilidade subsidiria dos bens prprios de qualquer dos cnjuges, segundo um esquema de solidariedade - Art. 1695 C. Civil demarca-se da regra geral de Direito das Obrigaes, que a da responsabilidade conjunta ou parciria por dvidas que recaem sobre vrias pessoas (art. 513 C. Civil) - A responsabilidade pelas dvidas comunicveis justamente parciria no regime da separao de bens - Art. 1695/2 C. Civil: patrimnio prprio de cada cnjuge responde pela parte da dvida que lhe incumbe (normalmente 50%) II- Bens que Respondem por Dvidas Incomunicveis - Respondem os bens prprios do cnjuge e, subsidiariamente, a sua meao nos bens comuns (art. 1696/1 C. Civil) - Certos bens comuns podem responder com os bens prprios do cnjuge devedor, a ttulo principal, nos termos comuns (art. 1696/2 C. Civil) - A meao, que responde subsidiariamente, nunca penhorada ou vendida para pagamento de dvidas (art. 825 CPC) III- O regime das dvidas indisponvel, pelo que no so vlidas as estipulaes entre terceiros e os cnjuges que, contra o disposto nos arts. 1695 e 1696 C. Civil, excluam a responsabilidade subsidiria de bens ou substituam a responsabilidade parciria pela solidria - A violao do impedimento no art. 1604 a) C. Civil isenta certos bens de responsabilidade pelas dvidas dos cnjuges (art. 1649/2 2 parte C. Civil) 24.4. Compensaes Devidas Pelo Pagamento das Dvidas do Casal I- A compensao o meio de prestao de contas da transferncia de valores entre os patrimnios do casal - Aparece como um crdito de um patrimnio comum perante o patrimnio prprio de um dos cnjuges, de um patrimnio prprio de um dos cnjuges perante o patrimnio comum ou de um patrimnio de um cnjuge perante o patrimnio do outro Catarina Medeiros________________________________________________________ 153

Direito da Famlia - Art. 1697 C. Civil disciplina as compensaes, impondo regras destinadas a repor a justia patrimonial interna do casal, eventualmente atingida pelo resultado da aplicao dos arts. 1695 e 1696 C. Civil II- Quando por dvidas comunicveis tenham respondido os bens de um s deles, este torna-se credor do outro pelo que haja satisfeito, alm do que lhe cabia pagar (art. 1697/1 1 parte C. Civil) - H um crdito do patrimnio do cnjuge que satisfez a sua dvida, que ser pago pela meao do outro cnjuge no patrimnio comum e, a ttulo subsidirio, pelo patrimnio prprio do cnjuge obrigado compensao (art. 1689/3 C. Civil) - O crdito de compensao por causa do pagamento de dvidas que responsabilizam ambos os cnjuges s exigvel no momento da partilha dos bens do casal, a no ser que vigore o regime da separao (art. 1697/1 2 parte C. Civil) III- Quando por dvidas incomunicveis tenham respondido os bens comuns indicados no art. 1696/2 C. Civil, surge um crdito do patrimnio comum perante o patrimnio do cnjuge devedor, a tomar em conta no momento da partilha (art. 1697/2 C. Civil) IV- A lei no prev expressamente a actualizao do crdito de compensao, no momento da partilha, o que representa uma lacuna, a integrar por aplicao analgica do que estatudo no art. 2029/3 C. Civil, para as tornas devidas na partilha em vidam e no art. 2109/3 C. Civil, para as doaes sujeitas a colao - Isto , a compensao deve actualizar-se com base no ndice de preos (art. 551 C. Civil) 25. A Partilha dos Bens Comuns do Casal 25.1. Noo e Pressupostos

- A partilha o acto pelo qual se pe termo indiviso de um patrimnio, visando a atribuio definitiva aos cnjuges aos bens comuns, atravs do preenchimento das respectivas meaes - Duas ordens de pressupostos Existncia de bens comuns Cessao das relaes patrimoniais entre os cnjuges ou separao superveniente de bens II.a)- S h partilha se houver bens comuns - Bens em compropriedade no so objecto de partilha, mas sim a diviso (de coisa comum) II.b)- Art. 1689/1 C. Civil: a partilha exige a cessao das relaes patrimoniais entre os cnjuges Catarina Medeiros________________________________________________________ 154

Direito da Famlia - cessao das relaes patrimoniais corresponde a dissoluo do casamento, a declarao de nulidade ou anulao do casamento e a separao de pessoas e bens A dissoluo ocorre por: Morte de um cnjuge Divrcio Segundo casamento do cnjuge do ausente, celebrado aps a declarao de morte presumida do ausente Mudana de sexo de um dos cnjuges Na hiptese de casamento catlico, dispensa do casamento rato e no consumad - dissoluo por morte e ausncia na fase da morte presumida determinam partilhas sucessria e familiar - Na declarao de nulidade ou anulao do casamento, as estipulaes das partes em matria de regime de bens ou com relevo particional feitas na conveno dos cnjuges estejam de boa f ou que essas estipulaes sejam invocadas pelo cnjuge de boa f II.c)- Separao superveniente de bens - No havendo cessao de relaes patrimoniais entre os cnjuges, pode ocorrer a partilha nestes casos 25.2. O Contrato-Promessa da Partilha e a Partilha, Antes da Cessao das Relaes Patrimoniais dos Cnjuges ou da Separao Superveniente de Bens I- A partilha modifica o estatuto dos bens, tornando prprios bens que antes eram comuns II- Predomina, actualmente, quer na doutrina como na jurisprudncia, a tese da validade da partilha e do contrato-promessa de partilha (antes da cessao das relaes patrimoniais dos cnjuges ou da separao superveniente de bens) - A validade da partilha e do contrato-promessa de partilha, subordinados condio suspensiva da procedncia de um divrcio, como argumento de que tais actos no violam o princpios da imutabilidade do regime de bens, porque, antes do trnsito em julgado da sentena do divrcio, os bens comuns do casal continuam a ser comuns III- Trata-se de uma viso algo formal do princpio da imutabilidade - Art. 1714 C. Civil destina-se a proteger o cnjuge de um eventual ascendente psicolgico do outro - Dentro desta lgica, a imutabilidade no impede apenas a partilha do patrimnio comum que produza efeitos na constncia do matrimnio - Afasta tambm a vinculatividade de qualquer acordo relativo a essa partilha, realizado entre os cnjuges numa altura em que vivem em comum

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Direito da Famlia - O princpio da imutabilidade no justifica a proibio da celebrao de partilha sob condio suspensiva ou de contrato-promessa, aps a ruptura da vida em comum entre os cnjuges, nomeadamente na pendncia da aco de divrcio - Se certo que a instaurao de uma aco de divrcio afasta a ideia de uma ligao prxima entre os cnjuges que permitiria a uma deles influenciar decisivamente a actuao negocial do outro, por outro lado, no se pode ignorar a presena de eventuais obstculos ao exerccio livre e esclarecido da vontade das partes no momento da ruptura da vida em comum - Em algumas hipteses, um acordo qualquer formalizado unicamente porque umas das partes qus esquecer o mais depressa possvel tudo o que se passou - Noutras hipteses, um cnjuge apenas participa numa determinada partilha sob condio suspensiva, ou num dado contrato-promessa de partilha de bens comuns, para assegurar a colaborao do outro cnjuge no processo de divrcio por mtuo consentimento - Acordos patrimoniais que devem acompanhar o requerimento do divrcio por mtuo consentimento esto sujeitos a homologao e no relevam se no acautelarem suficientemente os interesses de um dos cnjuges ou dos filhos (art. 1778 C. Civil) - H uma suspeio da lei relativamente equidade das estipulaes dos cnjuges, que recomenda a excluso da validade dos acordos para os quais a lei no consagre a possibilidade e a necessidade de um controle externo da conformidade do respectivo contedo com o interesse de cada um dos cnjuges

25.3. A Situao dos Bens no Perodo Que Decorre Entre a Cessao das Relaes Patrimoniais dos Cnjuges, Ou Separao Superveniente de Bens, e a Partilha - Enquanto no ocorrer a partilha, os bens que antes integravam o patrimnio comum continuaro em contitularidade, mas a contitularidade no ser j a da mo comum - Se se atribuir a esta contitularidade a natureza de compropriedade, sero aplicadas regras de compropriedade, entre o fim da comunho conjugal patrimonial e a partilha; caso contrrio, regras da indiviso hereditria - A natureza da nota contitularidade aproxima-se da da indiviso hereditria: a cessao da indiviso entre os cnjuges faz-se tambm atravs de partilha e h uma certa autonomia patrimonial - Na fase que precede a partilha, a alienao da chamada meao do cnjuge seguir o regime da alienao de quota herana (arts. 2124 ss C. Civil) e no da alienao da quota em compropriedade (art. 1408/3 C. Civil) 25.4. Formas de Partilha - A partilha pode fazer-se extrajudicialmente, se houver acordo dos cnjuges, ou mediante processo de inventrio, na falta de acordo ou por imposio da lei Catarina Medeiros________________________________________________________ 156

Direito da Famlia - A partilha extrajudicial de patrimnio comum que no compreenda bens imveis no est sujeita observncia de uma forma especial (art. 219 C. Civil) - A partilha extrajudicial de bens do casal de que faam parte coisas imveis pode ser feita por escritura pblica, por documento particular autenticado (art. 22 f) DL n 116/2008, de 4 de Julho) ou no mbito do processo de divrcio por mtuo consentimento (art. 272-A/1 e 2 CRC) - O acordo de partilha do patrimnio comum alcanado pelos cnjuges no mbito do processo de divrcio ou separao de pessoas e bens, por mtuo consentimento produz efeitos uma vez homologado pela deciso que decreta o divrcio ou a separao (art. 272-A/3 CRC) - Inventrio para partilha de bens comuns (arts. 1404 - 1406 CPC) 25.5. As Operaes da Partilha

I- A partilha desdobra-se em 3 operaes: Clculo do valor do patrimnio comum Clculo do valor das meaes Preenchimento das meaes II- Clculo do Valor do Patrimnio Comum II.a)- Implica: Determinao do valor do activo Deduo do passivo II.b)- Determinao do valor do activo comum - Como bens comuns so relacionados todos os direitos integrados no patrimnio comum, incluindo os direitos de crdito correspondentes s compensaes devidas pelos cnjuges ao patrimnio comum (art. 1689/1 in fine C. Civil) - As compensaes devidas pelos cnjuges ao patrimnio comum compreendem Compensaes devidas pelo pagamento de dvidas incomunicveis (art. 1697/2 C. Civil) Compensaes pela aquisio de bens prprios custa do patrimnio comum (arts. 1722/1, 1726/2, 1727, 1728/1 in fine C. Civil) Compensaes devidas ao patrimnio comum por qualquer transferncia injustificada de valores - Todas as compensaes so actualizadas com base no ndice de preos (art. 551 C. Civil), por analogia dos arts. 2029/2 e 2109/3 C. Civil II.c)- Para saber que bens so comuns importa atender ao regime que vigorou durante o casamento - Todavia, pode acontecer que a partilha se faa segundo um regime distinto do que vigorou durante o casamento (arts, 1719 e 1790 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 157

Direito da Famlia - Os cnjuges podem, na conveno antenupcial, estipular outras situaes de partilha sob regime diverso do regime de bens escolhidos para o casamento - Art. 1719 C. Civil no tem carcter excepcional, constituindo antes um exemplo de exerccio da liberdade de escolha do regime de bens segundo o qual se far a partilha II.d)- Deduo do passivo comum - So relacionadas e deduzidas as dvidas do patrimnio comum perante terceiros (art. 1689/2 C. Civil) - As dvidas de um cnjuge perante o outro (art. 1689/3 C. Civil) podem ser De indemnizao De compensao pelo pagamento de dvidas comunicveis (art. 1679/1 C. Civil) Por disposio de bens comuns a ttulo gratuito (art. 1682/4 C. Civil) que no so contabilizadas no passivo comum - As dvidas do patrimnio comum perante os cnjuges abarcam ainda as dvidas de compensao do patrimnio comum perante um patrimnio prprio (art. 1726/2 C. Civil) - As dvidas do patrimnio comum perante os cnjuges so liquidadas em ltimo lugar (para evitar a fraude lei) III- Clculo do Valor das Meaes - Depois de apurado o calor do patrimnio comum, acha-se o calor da respectiva metade, que igualmente o calor de cada uma das meaes dos cnjuges IV- Preenchimento das Meaes IV.a)- atendvel o acordo dos cnjuges - No tendo havido acordo dos cnjuges, abre-se licitao entre eles (arts. 1363 ss CPC ex vi art. 1404 CPC), ao inventrio em consequncia de separao de pessoas e bens, divrcio, declarao de nulidade ou anulao do casamento - No h licitao nos casos de patilha decorrente de separao de meaes decretadas no mbito de uma execuo ou de declarao de insolvncia: cnjuge do executado ou falido/insolvente tem o direito de escolher os bens com que h-de ser formada a sua meao, reconhecendo aos credores a faculdade de reclamarem contra essa escolha (art. 1406/1 c) CPC) IV.b)- Esto excludos da licitao os bens que devam ser preferencialmente atribudos a certo cnjuge (art. 1363/2 CPC ex vi art. 1404 CPC) (ex. art. 1731 C. Civil) - Nada obsta estipulao de atribuies preferenciais na partilha do patrimnio comum, desde que seja efectuada por conveno antenupcial IV.c)- Se o montante dos bens do patrimnio comum atribudos, a ttulo particional, a um dos cnjuges for superior ao da respectiva meao, assiste ao outro o direito de lhe exigir o pagamento de tornas no valor correspondente ao excesso Catarina Medeiros________________________________________________________ 158

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26. Os Contratos Entre Cnjuges 26.1. As Doaes Entre Casados

I- Requisitos das Doaes; Natureza dos Bens Doados I.a)- Apesar de nada dizer de semelhante ao art. 1759 C. Civil, as doaes entre casados esto obviamente sujeitas a reduo por inoficiosidade nos termos dos arts. 2168 ss C. Civil I.b)- As doaes entre cnjuges s no so vlidas quando vigore imperativamente o regime da separao de bens (art. 1762 C. Civil) - O princpio da validade da doao entre casados, justifica-se: Doao entre casados sempre revogvel unilateralmente (art. 1765/1 C. Civil) Doao entre casados, na falta de estipulao em contrrio, vale como antecipao da quota que cabe ao cnjuge enquanto sucessvel, por fora do mecanismo da imputao de liberalidades I.c)- A doao de bens mveis s vale como doao entre casados sendo feita por documento escrito (art. 1763/1 C. Civil) I.d)- Art. 1763/2 C. Civil probe que os cnjuges faam doaes recprocas no mesmo acto, proibio que, no entanto, no se aplica s reservas de usufruto nem s rendas vitalcias a favor de sobrevivente, estipuladas, umas e outras, em doao dos cnjuges a terceiro (art. 1763/3 C. Civil) I.e)- A doao entre cnjuges de bens comuns invlida (art. 1763/1 C. Civil) - H aqui uma situao de bens incomunicveis que no consta do elenco do art. 1733/1 C. Civil II- Revogao e Caducidade das Doaes - A faculdade de revogao unilateral, que no se transmite aos herdeiros do doador (art. 1765/2 C. Civil), irrenuncivel e pode ser exercida a todo o tempo pelo autor da liberalidade (art. 1765/1 C. Civil) - Aos donativos entre casados no se aplica o regime da livre revogao pelo disponente I.b)- So susceptveis de revogao por ingratido do donatrio (arts. 970 ss C. Civil ex vi art. 1761 C. Civil - Torna-se nica tutela dos herdeiros (ex. crime) II.c)- Art. 1766/1 C. Civil prev 3 hipteses de caducidade da doao entre casados

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Direito da Famlia - Se o donatrio falecer antes do doador, a doao no caduca quando o autor confirmar a liberalidade nos 3 meses subsequentes morte do beneficirio (circunstncia em que o bem doado integra o relictum da herana do donatrio) - Se o casamento vier a ser declarado nulo ou anulado, a doao entre casados no caduca se ambos os cnjuges estiverem de boa f ou se o donatrio for o nico cnjuge de boa f (art. 1766/1 b) C. Civil) 26.2. Outros Contratos Entre os Cnjuges I- Compra e Venda - Art. 1714/2 C. Civil probe a compra e venda entre os cnjuges, excepto quando estes se encontrem separados de pessoas e bens - A doutrina (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira) admite tambm a validade da compra e venda entre casados que no estejam separados de pessoas e bens quando se tratar de venda executiva - Na venda executiva, prevalece o maior preo oferecido, pelo que no tem razo de ser a proibio da compra e venda entre cnjuges - A razo de ser desta proibio evitar que os cnjuges faam um ao outro, sob a aparncia de vendas, verdadeiras doaes que no estariam sujeitas ao regime da livre revogabilidade das doaes entre casados, por fora das dificuldades inerentes prova da simulao II- Sociedade - Art. 1714/2 C. Civil impede a celebrao de contratos de sociedade entre os cnjuges, excepto quando estes se encontrem separados de pessoas e bens - Art. 1714/3 C. Civil considera lcita a participao dos 2 cnjuges na mesma sociedade de capitais (arts. 8/1 e 1/3 CSC) - Estando separados de pessoas e bens, no h restries constituio de ou participao em sociedades - Na situao em que os cnjuges no esto separados de pessoas e bens: No admissvel a constituio entre cnjuges de sociedades civis sob fora civil nem a participao de ambos numa sociedade com esta natureza No que toca s sociedades comerciais e civis sob forma comercial, permitida a sua constituio entre cnjuges e a participao deles na mesma sociedade desde que se trate de uma sociedade por quotas, de sociedade annima ou de uma sociedade em comandita na qual nenhum dos cnjuges, ou s um deles, seja scio comanditado III- Os Contratos a Ttulo Oneroso que No So Mencionados no Art. 1714/2 C. Civil III.a)- Em geral, so vlidos os contratos entre os cnjuges que no sejam proibidos pelo art. 1714/2 C. Civil - lcita a dao em cumprimento feita pelo cnjuge ao seu consorte (art. 1714/3 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 160

Direito da Famlia - As restries liberdade contratual por fora da condio conjugal constituem excepes, pelo que claramente vedada a analogia - Assim, a proibio de compra e venda entre cnjuges no extensvel a outros contratos onerosos III.b)- Os cnjuges podem celebrar entre si contratos de comodato, de mtuo, de arrendamento e de trabalho - As situaes contratuais de onerosidade duvidosa, nos regimes de comunho, estaro subordinadas ao regime particular da doao e do mandato entre os cnjuges, sendo reconhecida a prerrogativa de livre revogao ao cnjuge que permite ao outro o aproveitamento exclusivo de um bem IV- As Contas Colectivas - So muito populares as contas solidrias entre cnjuges - No regime da separao, a lei admite a compropriedade; na compropriedade, um consorte, sozinho, s pode dispor da sua quota - Nos regimes de comunho, a comunho conjugal significa que, fora das situaes estabelecidas no art. 1682/2 C. Civil, a disposio de um s bem comum carece do consentimento de ambos os cnjuges - Art. 1680 C. Civil analogicamente aplicvel s contas colectivas: os cnjuges posem moviment-las de acordo com as regras bancrias - No entanto, a liberdade de constituio e movimentao no pode subverter a disciplina legal do estatuto patrimonial do casamento, que ser plenamente aplicvel nas relaes entre cnjuges e oponvel, dentro de certas condies, a terceiros, incluindo os prprios Bancos

Seco V Efeitos do Casamento Em Situaes de Ruptura da Vida em Comum


27. A Separao de Facto 27.1. Noo de Separao de Facto

-Tradicionalmente, a doutrina no confere autonomia matria da separao de facto, preferindo seguir a orientao legal que reconduz a separao de facto a uma das causas de divrcio litigioso (art. 1781 a) e b) C. Civil) - Contudo, a separao de bens tem uma importncia que ultrapassa o seu impacto no domnio das causas do divrcio - Dois cnjuges podem viver separados de facto, sem nunca se divorciarem, at morte de um deles (ento a a morte dissolver o casamento) - Art. 1782/1 C. Civil define separao de facto (definio genericamente vlida) - A separao de facto verifica-se quando se preencham os elementos Objectivo (falta de vida em comum/ ausncia de coabitao) Catarina Medeiros________________________________________________________ 161

Direito da Famlia Subjectivo (propsito de no restabelecer a vida em comum, numa disposio interior de no retomar a coabitao; esse propsito tanto pode ser de ambos os cnjuges como de s um deles) - Pode haver separao de facto, ainda que os cnjuges morem na mesma casa: basta que no convivam um com ou outro e que um deles no pretenda vir a restabelecer a vida em comum (no tenham comunho de leito, no tomem refeies juntos, e em geral, evitem a companhia um do outro) - No significa que tenha de haver sempre culpa de um dos cnjuges na separao de facto - A noo de separao de facto do art. 1675/2 C. Civil no e demarca da do art. 1782/1 C. Civil 27.2. Efeitos da Separao de Facto I- Divrcio e Separao de Pessoas e Bens - A separao de facto constitui fundamento do divrcio por ruptura da vida em comum (art. 1781 a) e b) C. Civil ex vi art. 1794 C. Civil) II- Dever de Assistncia - Leva converso da obrigao de contribuir para os encargos da vida familiar em obrigao de prestar alimentos III- Filiao III.a)- Cessa a presuno pater is est se o nascimento do filho ocorrer passados 300 dias da data em que a sentena fixar como a da cessao da coabitao (art. 1829/1 e 2 b) C. Civil) III.b)- As regras de exerccio do poder paternal previstas para o divrcio, para a separao de pessoas e bens e para a invalidade do casamento so aplicveis aos cnjuges separados de facto (art. 1909 C. Civil) IV- Restantes Aspectos IV.a)- A ausncia da vida em comum inerente separao de facto obsta aplicao do art. 1691/1 b) C. Civil IV.b)- Nos demais casos vigoram os efeitos comuns do casamento IV.c)- Dada a imperatividade dos efeitos legais do casamento, os acordos entre cnjuges separados de facto esto limitados na sua eficcia e validade

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Direito da Famlia IV.d)- As violaes das regras matrimoniais subsequentes separao de facto, em especial, se a separao de facto for prolongada apresentam um carcter tendencialmente menos grave do que teriam iguais violaes das regras matrimoniais se fossem praticadas por um dos cnjuges, havendo convivncia comum 28. A Separao de Pessoas e Bens 28.1. Noo e Natureza da Separao de Pessoas e Bens

I- A separao de pessoas e bens extingue as relaes patrimoniais e o dever de coabitao entre os cnjuges II- Modalidades e Causas da Separao de Pessoas e Bens - Boa parte do regime do divrcio aplicvel separao de pessoas e bens (art. 1794 C. Civil) - As causas da separao litigiosa de pessoas e bens so as mesmas do divrcio litigioso (arts. 1779 e 1781 C. Civil ex vi 1794 C. Civil) III- Separao de Pessoas e Bens Enquanto Instituto Alternativo ao Divrcio 28.2. Efeitos da Separao de Pessoas e Bens I- Efeitos Relativamente aos Deveres Conjugais - Afecta 2 deveres conjugais Dever de coabitao (extingue-se) Dever de assistncia (extingue-se ou assume a configurao de obrigao de alimentos art. 2016/1, 2 e 3 C. Civil) - O incumprimento do dever de fidelidade passa a ter pouca relevncia (nica consequncia: art. 1795-D C. Civil) II- Efeitos no Domnio do Nome e da Filiao II.a)- O cnjuge que acrescentou ao seu nome apelidos do outro conserva-os (art. 1677B/1 C. Civil), podendo ser privado judicialmente do seu uso quando esse uso lese gravemente os interesses morais do outro cnjuge ou da sua famlia (art. 1677-C C. Civil) II.b)- Cessa a presuno pater is est se o nascimento do filho ocorrer passados 300 dias depois da conferncia de separao de pessoas e bens por mtuo consentimento ou da data de citao do ru e da separao de pessoas e bens litigiosa (art. 1829/1 e 2 a) C. Civil) III- Efeitos Predominantemente Patrimoniais Catarina Medeiros________________________________________________________ 163

Direito da Famlia - Produz os efeitos que produziria a dissoluo do casamento (art. 1795-A 2 parte C. Civil) - Cessam, para o futuro, as relaes patrimoniais entre os cnjuges Comunho conjugal de bens Regras de administrao e disposio Regras sobre dvidas Proibio dos contratos de compra e venda e de sociedade - No tem o direito a suceder como herdeiro legal do seu cnjuge (arts. 2133/3 e 2157 C. Civil), nem o direito indemnizao por danos no patrimoniais no caso de morte do consorte (art. 496/2 C. Civil) - Havendo morte de um dos consortes, o outro beneficia da transmisso do arrendamento para habitao, se residir no locado (art. 1106/1 a) C. Civil, art. 57/1 a) NRAU) - Aplica-se, em geral, o regime dos efeitos patrimoniais do divrcio (art. 1794 C. Civil) 28.3. Causas de Cessao da Separaes de Pessoas e Bens - A separao de pessoas e bens termina pela reconciliao dos cnjuges ou pela dissoluo do casamento (art. 1795-B C. Civil) - Reconciliao I.a)- Com a reconciliao, volta a vigorar o regime inicialmente fixado para o casamento (art. 1715 C. Civil no permite que passe a vigorar o regime de bens que as partes pretendam agora escolher) - A reconciliao determina o reincio da presuno de paternidade (art. 1830 a) C. Civil), que cessara nos termos do art. 1829/2 a) e b) C. Civil I.b)- A reconciliao de cnjuges separados de pessoas e bens da exclusiva competncia da conservatria do registo civil (art. 12/1 a) DL n 272/2001, de 13 de Outubro) e efectua-se com base em acordo declarado por aqueles e homologado pelo conservador (art. 13/1 DL n 272/2001, de 13 de Outubro), independentemente de a separao ter sido decretada em tribunal ou conservatria - Tendo a separao sido decretada no tribunal, o conservador envia certido de deciso que homologou o acordo de reconciliao para o respectivo processo judicial (art. 13/2 DL n 272/2001, de 13 de Outubro) I.c)- Os efeitos de reconciliao produzem-se a partir da homologao desta, sem juzo do disposto nos arts. 1669 e 1670 C. Civil II- Dissoluo do Casamento

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Direito da Famlia II.a)II.b)- A extino da separao de pessoas e bens por converso em divrcio - Pode ser convertida em divrcio a todo o tempo, mediante requerimento de ambos os cnjuges (art. 1795-D/2 C. Civil) II.c)- A converso constitui a nica forma de obteno do divrcio, aps a separao de pessoas e bens - Pereira Coelho, Guilherme de Oliveira e Antunes Varela consideram que, aps a separao de pessoas e bens, qualquer um dos cnjuges pode intentar a todo o tempo uma aco de divrcio autnoma, nos termos gerais - Art. 1795-D C. Civil: prev o adultrio de um cnjuge como nico fundamento da converso da separao em divrcio, requerida unilateralmente pelo outro cnjuge, antes de decorridos 2 anos sobre o trnsito em julgado da deciso de separao - Com o trnsito em julgado da deciso de separao, os cnjuges ficam impedidos de requerer o divrcio por outra fora que no a converso da separao em divrcio - O ilcito conjugal subsequente separao de pessoas e bens no fica impune, podendo acarretar responsabilidade civil ou criminal do seu autor Captulo III Extino do Vnculo Matrimonial - Pode assumir 2 formas: Retroactiva (invalidade do casamento) No retroactiva ( dissoluo do casamento)

Seco I Invalidade do Casamento


29. Valores Negativos do Casamento Civil 29.1. Inexistncia

- qualificada como invalidade pela lei matrimonial (art. 1627 a contrario C. Civil), contra o que se ensinou em Teoria Geral do Direito Civil I- Causas de Inexistncia - As causas de inexistncia so unicamente as que figuram do art. 1628 C. Civil (art. 1627 C. Civil) -Art. 1629 C. Civil restringe o mbito da causa de inexistncia constante no art. 1628 a) C. Civil II- Regime da Inexistncia do Casamento - invocvel a todo o tempo por qualquer pessoa, independentemente de declarao do tribunal (art. 1630/2 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 165

Direito da Famlia - Exclui a produo de quaisquer efeitos jurdicos do casamento, incluindo os putativos (art. 1630/1 C. Civil) - Os que contraram casamento inexistente podem voltar a casar com terceiros sem estarem obrigados ao respeito do prazo internupcial 29.2. Anulabilidade I- Causas de Anulao do Casamento - Art. 1627 C. Civil: no h outras causas de anulabilidade do casamento alm das especificadas na lei - Art. 1631 C. Civil enuncia 3 grupos de causas de anulabilidade Impedimento dirimente Falta ou vcio de vontade Ausncia de testemunhas, quando legalmente exigidas II- Regime da Aco de Anulao - S pode ser anulado mediante sentena em aco especialmente intentada para esse fim (art. 1632 C. Civil) - Antes disso no invocvel para nenhum efeito, judicial ou extrajudicial - Arts. 1639 - 1642 C. Civil: legitimidade - Arts. 1643 - 1646 C. Civil: prazos - Art. 1633/1 C. Civil: situaes em que se considera sanada a anulabilidade do casamento III- Efeitos da Anulao - A anulao implica a cessao dos efeitos do casamento, com carcter retroactivo (arts. 289/1 e 1688 C. Civil) - As partes do casamento anulado podem voltar a casar com outrem, mas tm de observar o prazo internupcial (arts. 1604 b) e 1605 C. Civil) - As disposies testamentrias feitas por um cnjuge em benefcio do outro caducam (art. 2317 d) C. Civil) 30. A Nulidade do Casamento Catlico - Desvalor exclusivo do casamento catlico, que no pode ser inexistente nem anulado (art. 1625 C. Civil, art. 16 Concordata) 30.1. Causas de Nulidade e Regime da Declarao de Nulidade Compete aos tribunais eclesisticos que aplicam Direito Cannico (cns. 1073 ss. 1671 ss. CDC)

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Direito da Famlia 30.2. Regime dos Efeitos Civil da Declarao de Nulidade

- Art. 16/1 Concordata: as decises das autoridades eclesisticas que declarem a nulidade do casamento produzem efeitos civis, a requerimento de qualquer das partes, aps reviso e confirmao, nos termos do direito portugus, pelo competente tribunal do Estado portugus - No processo de reviso e confirmao, o tribunal do Estado portugus verifica se as decises de nulidade so autnticas, se dimanam do tribunal competente, se respeitam os princpios do contraditrio e da igualdade e se no colidem, nos resultados, com os princpios da ordem pblica internacional do Estado portugus (art. 16/2 Concordata) - Aps reviso e confirmao das decises eclesisticas, os efeitos da nulidade do casamento catlico so idnticos ao da anulao do casamento civil 31. Casamento Putativo 31.1. Noo e Natureza Jurdica

- o casamento anulado ou declarado nulo que produz efeitos, como se fosse vlido, at ao trnsito em julgado da sentena de anulao ou at ao averbamento no registo civil da deciso de nulidade (art. 1647/1 e 3 C. Civil) - O instituto no se aplica aos casamentos inexistentes (art. 1630/1 in fine C. Civil) - Assume natureza de um facto material, que se revela pela aparncia dum casamento, e a que a lei atribui efeitos anlogos aos desse acto (Pires de Lima) 31.2. Requisitos Gerais do Casamento Jurdico

- Requisitos do casamento putativo (arts. 1630/1 e 1647 C. Civil) Existncia do casamento Anulao do casamento civil ou declarao de nulidade do casamento catlico Casamento contrado de boa f pelo menos por um dos cnjuges - Art. 1648/1 C. Civil: considera-se de boa-f o cnjuge que tiver contrado o casamento na ignorncia desculpvel do vcio causador da nulidade ou anulabilidade, ou cuja declarao de vontade tenha sido extorquida por coaco fsica ou moral - O instituto do casamento putativo visa a proteco das partes que contraram o casamento, e no a proteco de terceiros 31.3. Regime Geral de Eficcia Putativa

- Arts. 1647 e 1648 C. Civil I- Boa F de Ambos os Cnjuges - Produz os seus efeitos em relao aos cnjuges e a terceiros (art. 1647/1 e 3 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 167

Direito da Famlia

II- Boa F de Apenas Um dos Cnjuges - S o cnjuge de boa f pode recorrer ao instituto geral do casamento putativo, havendo, porm, que distinguir a eficcia do casamento que oponvel ao outro cnjuge daquela que se produz perante terceiros (art. 1647/2 e 3 C. Civil) - O cnjuge de boa f pode invocar perante o cnjuge de m f todos os efeitos do casamento - O cnjuge de boa f pode invocar, perante terceiros, os efeitos do casamento que sejam mero reflexo das relaes havidas entre os cnjuges - O cnjuge de boa f no pode invocar, perante terceiros, a subsistncia do vnculo de afinidade ou da doao para casamento feita por terceiro - O cnjuge de boa f que invocar para si os efeitos favorveis do estado matrimonial fica sujeito aos efeitos desfavorveis os casamentos (o estatuto do cnjuge que contrai um casamento invlido no pode ser mais vantajoso do que o estatuto do cnjuge que contrai um casamento vlido) III- possvel pensar em situaes de eficcia simultnea de 2 ou mais casamentos contrados pela mesma pessoa - A invalidade do 2 casamento no exclui pretenses patrimoniais do 2 cnjuge que esteja de boa f (nomeadamente, porque o primeiro casamento s veio a ser registado depois de ter sido celebrado o segundo ou porque o segundo cnjuge foi coagido a casar pelo prprio consorte ou por terceiros), que, por vezes, concorrem com as pretenses patrimoniais do 1 cnjuge do bgamo - Se os 2 casamentos foram contrados segundo um regime de comunho, ambos os cnjuges do bgamo tm direito a uma meao que pode incluir os bens levados para o casamento ou adquiridos, na constncia do matrimnio, a ttulo gratuito pelo bgamo - Concorrem respectiva sucesso os 2 cnjuges, com direitos iguais (2 cnjuge tem o prazo do art. 1643/1 c) C. Civil)

31.4.

Casos Especiais de Eficcia Putativa

I- Presuno de Paternidade - Art. 1827 C. Civil: no se exclui a presuno pater is est - As regras aplicveis ao exerccio do poder paternal, no caso de declarao de nulidade ou anulao do casamento, so as mesmas que esto previstas para o caso de divrcio ou separao de pessoas e bens (arts. 1905 e 1906 C. Civil) II- Alimentos - Art. 2017 C. Civil: cnjuge de boa f conserva o direito a alimentos aps o trnsito em julgado da deciso respectiva - Eficcia ultrapassa a data do trnsito em julgado da sentena de anulao ou do averbamento no registo civil da deciso de nulidade Catarina Medeiros________________________________________________________ 168

Direito da Famlia

III- Nacionalidade - Art. 3/2 Lei da Nacionalidade: declarao de nulidade ou anulao do casamento no prejudica a nacionalidade adquirida pelo cnjuge que o contraiu de boa f (desvio ao art. 1647/2 C. Civil)

Seco II Dissoluo Por Morte


32. Efeitos da Dissoluo Por Morte I- A Cessao da Generalidade dos Efeitos do Casamento - Cessao da generalidade dos efeitos patrimoniais do casamento (art. 1688 C. Civil), que opera para o futuro - Procede-se partilha dos bens do casal - O cnjuge sobrevivo pode casar, aps decorrido o prazo internupcial (arts. 1604 b) e 1605 C. Civil) II- Efeitos do Casamento No Afectados Pela Morte do Cnjuge - O cnjuge sobrevivo que tiver acrescentado ao seu nome apelidos do outro conserva-os (art. 1677-A 1 parte C. Civil) - Vivo pode perder os apelidos do cnjuge falecido em 2 situaes Segundas npcias, se no declarar at celebrao do novo casamento que pretende conservar tais apelidos (art. 1677-A 2 parte C. Civil) Privao judicial do uso do nome, a pedido dos descendentes, ascendentes e irmos do cnjuge falecido, quando aquele uso lese gravemente os interesses morais da famlia do defunto III- Atribuio de Direitos e Prerrogativas ao Cnjuge Sobrevivo Direito de suceder como herdeiro legal do de cujus, se no estiver separado de pessoas e bens (arts. 2133/1 a) e b), 3 e 2157 C. Civil) Direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados pelo falecido, que conhecido como apangio do cnjuge sobrevivo (art. 2018 C. Civil) Direito transmisso por morte da posio de arrendatrio de preencher os requisitos dos arts. 1106/1 a) C. Civil e art. 57/1 a) NRAU Atribuio preferencial, na partilha, do direito de habitao da casa da morada de famlia e do direito de uso do respectivo recheio (arts. 2103-A - 2103-C C. Civil) Direito a indemnizao por danos no patrimoniais sofridos com a morte da vtima, se no estiver separado de pessoas e bens (art. 496/2 C. Civil) A legitimidade para requerer providncias preventivas ou atenuantes da ofensa memria do cnjuge falecido (arts. 71/2, 73, 75/2, 76/2 e 79/1 C. Civil) A titularidade exclusiva do poder paternal sobre os filhos menores do casal (art. 1904 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 169

Direito da Famlia

Seco III Divrcio


33. Generalidades 33.1. Noo e Modalidades de Divrcio 33.2. O Direito ao Divrcio 34. Divrcio por Mtuo Consentimento 34.1. Pressupostos 34.2. Processo 35. Divrcio Litigioso 35.1. Variantes 35.2. Pressupostos do Divrcio Fundado em Violao Culposa dos Deveres Conjugais 35.3. Causas do Divrcio Fundado em Ruptura da Vida em Comum 35.4. Caducidade da Aco de Divrcio 35.5. Declarao do Cnjuge Culpado 35.6. Processo de Divrcio Litigioso 35.7. Apreciao do Sistema Portugus de Causas de Divrcio 36. Efeitos do Divrcio 36.1. O Princpio da Equiparao do Divrcio Dissoluo Por Morte 36.2. Oponibilidade dos Efeitos do Divrcio 36.3. Efeitos do Divrcio Conexos com a Declarao do Cnjuge Culpado 36.4. Apreciao do Regime Portugus dos Efeitos do Divrcio

Seco IV Outros Casos de Dissoluo Casamento, Alm da Morte e do divrcio

do

37. Celebrao de Novo Casamento, Aps a Declarao de Morte Presumida - A declarao de morte presumida no dissolve o casamento (art. 115 C. Civil) - Por lapso do legislador, o art. 116 C. Civil permite a celebrao de novo casamento apenas ao cnjuge do ausente casado civilmente, o que contraria o disposto no art. 36/2 CRP - A declarao de morte presumida torna o casamento do ausente dissolvel - No momento em que o cnjuge do ausente contrai novo casamento, dissolve-se o anterior Catarina Medeiros________________________________________________________ 170

Direito da Famlia - Se o ausente regressar, ou houver notcias de que era vivo quando foram celebradas novas npcias, considera-se o primeiro casamento dissolvido por divrcio data da declarao de morte presumida (art. 116 2 parte C. Civil) - Se o ausente no regressar, considera-se o primeiro casamento dissolvido por morte data da declarao de morte presumida - Se se provar que o ausente morreu antes de ser celebrado o segundo casamento, o primeiro casamento dissolveu-se data do bito 38. Mudana de Sexo I- O casamento contrado por 2 pessoas do mesmo sexo inexistente (art. 1628 e) C. Civil) - Atendendo ao princpio da tipicidade das causas de inexistncia (art. 1627 C. Civil), difcil defender que se est perante uma situao de inexistncia superveniente - Pereira Coelhos, Guilherme de Oliveira e Leite Campos consideram que o casamento do transexual mantm todos os efeitos que produziu desde a data em que foi celebrado at ao trnsito em julgado da sentena que reconheceu a mudana de sexo (efeitos dessa alegada inexistncia superveniente coincidem com os da dissoluo do casamento e no com os da inexistncia propriamente dita (art. 1630/1 C. Civil) II- Para ocorrer a dissoluo do casamento por transexualidade necessrio que a mudana de sexo tenha sido reconhecida por sentena judicial - Produz todos os seus efeitos a partis da data da mudana de sexo, fixada na sentena, e no a partir da data do trnsito em julgado da sentena - A sentena que reconhece a mudana de sexo suficiente para se obter a produo do efeito de extino do vnculo matrimonial, no sendo exigvel uma aco destinada a declarar a dissoluo do casamento 39. Dispensa do Casamento Rato e No Consumado I- Causa particular do casamento catlico, regulada nos cns. 1142 e 1697 a 1706 CDC - A dispensa concedida a pedido de ambos os cnjuges ou de um s deles, mesmo contra a vontade do outro - Pressupe um casamento rato e no consumado, bem como uma justa causa para a dissoluo - Por casamento rato entende-se aquele que foi validamente celebrado (cn. 1061 1 CDC) II- A dispensa do casamento rato no consumado reconhecida no art. 1625 C. Civil e no art. 16 Concordata

Parte IV Direito Convivencial


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Direito da Famlia Captulo I Constituio da unio de Facto 1. Noo de unio de Facto - Unio de facto: coabitao, na tripla vertente de leito, mesa e habitao - Unio de facto: Forma-se logo que os sujeitos vivam em coabitao, no sendo necessria uma cerimnia ou qualquer outra forma especial Lei no prev direitos e deveres que vinculem reciprocamente os membros da unio de facto, nem estabelece regras prprias em matria de administrao e disposio de bens ou de dvidas Ligao entre os companheiros dissolve-se pela mera vontade de uma das partes, sem que se exija uma interveno estatal ou um especial formalismo - Na unio de facto, h comunho de leito, mesa e habitao - Concubinato duradouro (art. 1871/1 c) C. Civil), no h comunho de mesa e habitao, verificando-se apenas um relacionamento sexual estvel - convivncia em economia comum falta o elemento da comunho sexual para ser igual unio de facto 2. Modalidades de Unio de Facto - Modalidades de unies de facto Heterossexual e homossexual Protegidas e no protegidas I- Unio de Facto Heterossexual ou Homologao II- Unio de Facto Protegida ou No Protegida - A unio de facto protegida aquela que goza das medidas de proteco previstas na LUF 3. Requisitos da unio de Facto Protegida - Dois requisitos Durao superior a 2 anos Inexistncia dos impedimentos estabelecidos no art. 2 LUF I- Durao - Se numa certa data deixou de haver comunho de habitao porque um dos membros da unio de facto revelou o propsito de no a restabelecer, a ligao extingue-se +pr vontade de uma das partes, ao abrigo do art. 8/1 b) LUF Catarina Medeiros________________________________________________________ 172

Direito da Famlia - A reconciliao no renova a unio de facto, origina uma nova unio com os mesmos membros da anterior - Se os membros da unio de facto deixarem de coabitar, sem que haja da parte de qualquer um deles o propsito de pr fim comunho de habitao o prazo suspende-se (a falta de coabitao no representa ruptura da ligao) - Logo que as partes retomem a vida em comum, volta a correr o prazo que condio da unio de facto protegida; e o ano anterior situao de afastamento involuntrio ser includo II- Inexistncia dos Impedimentos Estabelecidos no Art. 2 LUF II.a)- Correspondem aos impedimentos dirimentes ao casamento, com uma alterao quanto ao impedimento da bigamia, uma vez que atribuda proteco unio de acto composta por uma pessoa casada quando ela esteja separada de pessoas e bens (art. 2 c) LUF) II.b)- No concebvel que o legislador tenha abdicado do princpio da monogamia quando esto em causa somente unies de facto - Dois elementos revelam a necessidade de a unio de facto ser nica para alcanar relevncia Propsito que o legislador teve de regular a unio de facto tendo em conta a semelhana social da ligao com a unio matrimonial, que est sujeita ao princpio da monogamia Subsistncia do art. 2020 C. Civil, que , alis, citado pelo art. 6/1 LUF - Art. 2020 C. Civil refere em situaes anlogas s dos cnjuges, expresso que pressupe uma vivncia ntima exclusiva entre 2 membros de uma unio de facto - Num ordenamento em que a bigamia pode desencadear o funcionamento do instituto do casamento putativo, afigura-se algo violento negar ao companheiro de boa f a proteco civil da unio de facto, muito aqum da que cabe em Portugal ao casamento, em nome do princpio da monogamia - Nas hipteses de 2 ou mais unies de facto integradas por um mesmo membro, os 2 companheiros de boa f devem poder solicitar a proteco que foi instituda a pensar na unio de facto nica, mesmo quando est em causa pessoa de boa f unida de facto a um companheiro casado e no separado de pessoas e bens - A ausncia de um sistema de organizado para as unies de facto permite, na prtica, que os seus membros obtenham plena proteco II.c)- Levanta o problema de saber se o prazo mnimo de 2 anos se pode comear a contar a partir do momento do incio da coabitao, ainda que nessa altura se verifique um impedimento previsto no art. 2 LUF - Em rigor, a LUF no impe que a unio de facto dure h mais de 2 anos sem os impedimentos previstos no art. 2 LUF: o que importa que esses impedimentos se no verifiquem no momento em que se formula a pretenso de eficcia da unio protegida (a Catarina Medeiros________________________________________________________ 173

Direito da Famlia favor Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira; contra Telma Carvalho, para quem a contagem comea quando no h impedimentos) III- A Questo da Prova dos Requisitos - pessoas que pretenda beneficiar do regime da unio de facto protegida cabe a prova de que vive ou viveu em unio de facto h mais de 2 anos - A prova faz-se nos termos gerais - A prova de que a unio de facto infringe um dos impedimentos previstos no art. 2 LUF ou viola o princpio da monogamia compete quele contra quem invocada a eficcia da unio de facto protegida (art. 342/2 C. Civil) - Na falta de previso anloga do art. 1603 C. Civil, os impedimentos da unio de facto protegida que constam do art. 2 d) LUF, s relevaro se se fundamentarem em filiao legalmente constituda Captulo II - Efeitos da unio de Facto 4. Efeitos Gerais da Unio de Facto I- Possibilidade de Benefcio das Medidas de Proteco da Convivncia em Economia Comum - Art. 1/3 LEC, dispe que a coabitao em unio de facto no constitui facto impeditivo das medidas de proteco das pessoas que vivam em economia comum - Art. 1/2 LUF estabelece que nenhuma das normas constantes do diploma prejudica a aplicao de qualquer outra disposio legal ou regulamentar tendente proteco de unies de facto ou de situaes de economia comum - Os membros de unies de facto no protegidas podem invocar o regime da convivncia em economia comum protegida - Aos membros das prprias unies de facto protegidas assiste igual faculdade II- Repercusses da Unio de Facto no Domnio da Filiao Biolgica II.a)- Art. 1871/1 c) C. Civil institui uma presuno juris tantum da paternidade do filho concebido na constncia da unio de facto, relevante no mbito da aco de investigao II.b)- O poder paternal ser exercido pelos 2, quando declarem, perante o funcionrio do registo civil, ser essa a sua vontade (art. 1911/3 C. Civil) - Em caso de dissoluo da unio de facto por morte, o poder paternal pertencer ao companheiro sobrevivo (arts. 1911/3 e 1904 C. Civil) - Havendo dissoluo por ruptura, aplicam-se as regras sobre o exerccio do poder paternal no caso de divrcio (arts. 1912, 1905 e 1906 C. Civil) III- A Regra da Subordinao do Regime Comum (No Matrimonial)

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Direito da Famlia III.a)- As disposies legais sobre efeitos do casamento no se aplicam em bloco unio de facto - O direito de no casar impede que se trate uma pessoa que no contraiu matrimnio como se estivesse casada - O carcter informal da constituio da unio de facto no suficiente para desencadear todas as consequncias de um casamento - No fica, porm, excluda a possibilidade de aplicao analgica unio de facto de algumas normas prprias da unio conjugal III.b)III.c)- A lei no impe aos membros da unio de facto deveres anlogos aos que vinculam reciprocamente os cnjuges(art. 1672 C. Civil) - Os membros da unio de facto esto naturalmente vinculados ao dever geral de respeito - A fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia so, quando muito, deveres morais ou ticos dos membros da unio de facto - Poder haver entre os companheiros uma obrigao natural de alimentos, subordinada s normas dos art. 402 a 404 C. Civil, ou at uma obrigao de alimentos judicialmente exigvel, desde que as partes tenham celebrado validamente um negcio jurdico com esse objectivo (art. 2014/1 C. Civil) - Em caso de morte ou leso corporal daquele que prestava alimentos ao companheiro, no cumprimento de uma obrigao natural ou judicialmente exigvel, o beneficirio tem direito a indemnizao, nos termos do art. 495/3 C. Civil III.d)- analogicamente aplicvel unio de facto heterossexual o art. 1691/1 b) C. Civil, que institui a comunicabilidade das dvidas contradas para ocorrer aos encargos normais da vida familiar - Para um terceiro que desconhece a ausncia de matrimnio, a unio de facto no se distingue da unio conjugal - E estando em causa dvidas de pequena monta, no lhe exigvel que apure se a aparncia de unio conjugal corresponde ou no realidade IV- A Relevncia dos Chamados Contratos de Coabitao IV.a)IV.b)- Se o contrato tiver por objecto deveres conjugais especficos, como o de fidelidade, ele ser invlido nesta parte - Art. 2014/1 C. Civil: ser possvel a constituio negocial de uma obrigao de alimentos, que se no confunde com a obrigao de fonte legal que se inclui no dever conjugal de assistncia

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Direito da Famlia IV.c)- Se o contrato de coabitao tiver por abjecto matrias de regimes de bens, administrao, disposio e dvidas, as clusulas sero vlidas em tudo o que se conforme com as regras de direito comum - A estipulao de um regime de comunho de bens levanta dvidas quanto sua validade, dada a excepcionalidade da contitularidade em mo comum do nosso ordenamento (art. 1404 C. Civil) - As clusulas sobre dvidas sero vlidas na medida em que ampliem a proteco que, nos termos gerais, assiste aos credores, e desde que no sejam usurrias para um dos membros da unio de facto (art. 282 C. Civil) IV.d)- Se o contrato de coabitao tiver por objecto a regulamentao de direitos associados cessao da unio de facto, as clusulas sero vlidas (ex. no limitarem significativamente a liberdade na ruptura e no violarem a proibio de pactos sucessrios) 5. Efeitos Especficos da Unio de Facto Protegida I- Efeitos de Direito No Civil da Famlia - Abstraindo o art. 3 a) LUF, a esmagadora maioria dos efeitos da unio de facto protegida que a lei indica como tais no cabem no Direito civil da Famlia II- Efeitos no Domnio da Nacionalidade, da Entrada e Permanncia no Territrio Portugus II.a)- Lei da Nacionalidade prev que pode adquirir a nacionalidade portuguesa mediante declarao o estrangeiro que viva em unio de facto h mais de 3 anos com nacional portugus, aps reconhecimento judicial dessa relao (art. 3/3 C. Civil) - A declarao de vontade de aquisio da nacionalidade deve ser instruda com certido da sentena judicial, com certido do assento de nascimento do companheiro portugus e com a declarao deste, prestada h menos de 3 meses, que confirme a manuteno da unio de facto (art. 14/4 Regulamento da Nacionalidade Portuguesa) II.b)- Lei n 37/2006, de 9 de Agosto estabelece um regime mais favorvel ao companheiro de cidado da Unio, em matria de entrada e sada do territrio nacional, direito de residncia ou proteco contra o afastamento do territrio portugus II.c)- Arts. 98 - 108 Lei n 23/2007, de 4 de Julho, disciplinam a autorizao de residncia para reagrupamento familiar, no caso de unio de facto devidamente comprovada nos termos da lei (art. 100/1 a) Lei n 23/2007, de 4 de Julho - O direito ao reagrupamento familiar com o companheiro conferido, nomeadamente, ao cidado estrangeiro com autorizao de residncia vlida no territrio nacional, que com ele tenha vivido noutro pas, que dele dependa ou que com ele coabite (arts. 98/1 e 100/2 C. Civil) Catarina Medeiros________________________________________________________ 176

Direito da Famlia III- Adopo e Procriao Medicamente Assistida III.a)- Art, 7 LUF reconhece s pessoas de sexo diferente que vivam em unio de facto protegida o direito de adopo conjunta, em condies anlogas s previstas no art. 1979 C. Civil III.b)- As tcnicas de PMA podem ser utilizadas em benefcio de membros de unio de facto protegida de sexo diferente que sejam maiores de idade e no se encontrem interditos ou inabilitados por anomalia psquica Captulo III Cessao da unio de Facto 6. Causas de Cessao da Unio de Facto - Art. 8/1 LUF prev 3 causas de dissoluo da unio de facto protegida - Uma quarta causa possvel a reconciliao de um membro da unio de facto casado, separado de pessoas e bens, com o respectivo cnjuge (art. 1795-A/1 C. Civil e art. 2 c) LUF) - A declarao judicial a que alude o art. 8/2 LUF no condio da cessao da unio de facto, mas da efectivao dos direitos que so legalmente conferidos a um companheiro no caso de ruptura de uma unio protegida 7. A liquidao dos Interesses Patrimoniais I- Para Pereira Coelho, cessada a unio de facto, cada um dos sujeitos da relao tem direito a participar na liquidao do patrimnio adquirido pelo esforo comum, devendo essa liquidao fazer-se de acordo com os princpios das sociedades de facto quando os respectivos pressupostos se verifiquem - Na jurisprudncia, havendo patrimnio adquirido pelo esforo comum, admite-se que a respectiva liquidao seja feita de harmonia com as regras do instituto do enriquecimento sem causa ou com os princpios das sociedades de facto - Contudo, a ausncia de finalidade lucrativa da comunho de vida em que se traduz a unio de facto ope-se ao uso da construo da sociedade de facto - Por conseguinte, a composio dos interesses patrimoniais em conflito assentar no instituto do enriquecimento sem causa II- preciso ter em conta que a coabitao cria confuso quanto titularidade de bens mveis no sujeitos a registo - No se conseguindo demonstrar a propriedade exclusiva de um dos membros da unio de facto, entende-se que esses bens pertencem em compropriedade (e em quotas iguais) aos membros, pelo que qualquer um deles poder requerer a diviso da coisa comum (arts. 1412 e 1413 C. Civil) 8. Efeitos Especficos da Cessao da Unio de Facto Catarina Medeiros________________________________________________________ 177

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8.1. Efeitos da Cessao Por Morte - Com a morte de um membro da unio de facto, cabem ao outro os seguinte benefcios: Direito a alimentos e s prestaes por morte previstas na LUF Direito real de habitao sobre a casa demorada comum Direito de preferncia na sua venda, ou direito ao arrendamento habitacional I- O Direito a Alimentao e a Outra Prestao I.a)- O membro sobrevivo da unio de facto protegido que carea de alimentos e no possa obt-los do cnjuge separado de pessoas e bens, do ex-cnjuge, dos parentes na linha recta e dos irmos, pode exigir alimentos da herana do companheiro falecido (art. 2020/1 C. Civil) - Este crdito de alimentos perante a herana extingue-se se no for exercido nos 2 anos subsequentes data da morte do autor da sucesso (art. 2020/2 C. Civil) - O direito a alimentos cessa ainda se o alimentado contrair casamento ou se tornar indigno do benefcio pelo seu comportamento moral (art. 2020/3 C. Civil) - O regime discutvel: Fazer depender o direito de exigir alimentos herana do membro da unio de facto falecido da impossibilidade de o companheiro sobrevivo os obter do cnjuge ou ex-cnjuge Determinar que tal direito cessa se o respectivo titular casar, nada estabelecendo se ele, em vez de casar, passar a viver em unio de facto - Apesar do art. 2020 C. Civil atribuir o direito a alimentos a quem viva em condies anlogas s dos cnjuges, os membros das unies de facto homossexuais tambm o podem pedir - Art. 6/1 LUF refere-se ao art. 2020 C. Civil sem distinguir pelo que prevalece o disposto no art. 1/1 LUF - O entendimento de que o direito a alimentos e a outras prestaes por morte cabe tambm aos membros de unio de facto homossexuais saiu reforado em 2004, com o art. 13/2 CRP I.b)- Art. 6 LUF, que visa regular o acesso s prestaes por morte, tem suscitado alguma controvrsia no que toca penso de sobrevivncia e subsdio por morte - Art.2 Decreto-Lei n 153/2008, de 6 de Agosto, ao alterar o art. 3 do DecretoRegulamentar n 1/94, de 18 de Janeiro, tornou claro que a atribuio das prestaes fica dependente de apenas uma aco judicial - Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira: aquele que pretende ter acesso s prestaes gerais precisa de alegar e provar que: Carece de alimentos

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Direito da Famlia Vivia em unio de facto h mais de 2 anos como falecido, no casado ou separado de pessoas e bens No pode obter os alimentos necessrios do cnjuge, ex-cnjuge, dos parentes em linha recta, irmos, nem herana do falecido II- Os Direitos Sobre a Casa de Morada Comum Pertencente ao Companheiro Falecido - Art. 4/1 e 2 LUF - Os direitos no sero atribudos ao companheiro sobrevivo se o de cujus tiver feito disposio testamentria em contrrio (art. 4/2 LUF) III- Direito ao Arrendamento para Habitao da Casa Antes Arrendada ao Companheiro Falecido III.a)- Em caso de morte do membro da unio de facto protegida que era o arrendatrio, art. 1106/1 a) C. Civil estabelece que o direito de arrendamento para habitao se transmite em favor da pessoa que com o arrendatrio vivesse no locado em unio de facto e h mais de um ano - Dvidas Considerar que o membro sobrevivo da unio de facto beneficia desde que resida no locado h mais de um ano, ignorando os requisitos gerais da proteco da unio de facto, fixados na LUF Num entendimento, a unio de facto no tem de durar h mais de 2 anos, preciso que dure h mais de um ano e que os seus membros residam h mais de um ano no locado (Cunhada S e Leonor Coutinho) Noutra opinio, o membro sobrevivo da unio de facto beneficia desde que viva em unio de facto h mais de um ano, independentemente do tempo que residir no locado: a leitura do art. 1106/1 a) C. Civil deve ser feita de harmonia com o art. 1106 b) C. Civil, pois no faria sentido que as condies materiais da transmisso por more do arrendamento para habitao fossem mais favorveis para o convivente em economia comum do que para o membro da unio de facto no art. 1106 b) C. Civil, para ser transmissrio, parece suficiente que resida com o arrendatrio em economia comum h mais de 1 ano (Joaquim de Sousa Ribeiro e Menezes Leito) Noutra posio ainda, art. 1106 C. Civil prev um requisito adicional aos requisitos gerais de proteco da unio de facto: assim, preciso que a unio dure h mais de 2 anos e que, no momento da morte do companheiro arrendatrio, as partes j coabitassem no locado enquanto membros da unio de facto h mais de um ano (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira)

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Direito da Famlia - Jorge Duarte Pinheiro defende a ltima posio: o benefcio da transmisso reconhecido ao membro sobrevivo da unio de facto no art. 1106 C. Civil depende de 2 requisitos Dois anos de convivncia em unio de facto Convivncia em unio de facto no locado h mais de um ano - Isto no significa, necessariamente, a exigncia de um prazo de 3 anos, mas de 2: o prazo de convivncia no locado pode comear a contar-se desde o momento da constituio da unio de facto - A favor desta tese podem-se invocar 3 elementos: Literal Teleolgico (tutela da estabilidade que s se compreende quando a vivncia no locado dure h algum tempo) Sistemtico - Em concluso, para que o membro sobrevivo da unio de facto beneficie da transmisso, exige-se a observncia dos requisitos gerais da proteco da unio de facto e ainda que ele resida h mais de um ano no locado - O requisito de convivncia no locado no deve ser encarado rigidamente: no se pede uma convivncia fsica contnua no locado, chega uma convivncia normal, compatvel com ausncias temporrias justificadas III.b)- S beneficia da transmisso por morte do arrendamento habitacional o membro da unio de facto protegida III.c)- O arrendamento habitacional decorrente de transmisso por morte em benefcio do membro da unio de facto est, em regra, limitado, por natureza, a um perodo mximo de 5 anos, ainda que o falecido fosse o titular de um direito de arrendamento de durao indeterminada IV- Art. 496/2 C. Civil no inclui o membro sobrevivo da unio de facto entre os beneficirios do direito indemnizao por danos no patrimoniais, no caso de morte da vtima - O ac. Do TC. 275/2002, de 19/6/2002, julgou inconstitucional, por violao do art. 36/1 CRP, conjugado com o princpio da proporcionalidade - A fundamentao do mencionado aresto no convincente, por se basear na ideia de que a unio de facto uma relao jurdica familiar - Jurisprudncia posterior, do prprio Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal de Justia, tem considerado que no materialmente inconstitucional a norma do art. 496/2 C. Civil, interpretada no sentido de que o membro da unio de facto est excludo da sua previso (acs. Do TC 86 e 87/2007, ambos de 6/2/2007) V- Comparao com os Efeitos Civis da Extino por Morte do Vnculo Matrimonial Catarina Medeiros________________________________________________________ 180

Direito da Famlia - Direitos idnticos aos que cabem ao vivo Direito a exigir alimentos da herana so companheiro falecido (art. 2020 C. Civil), que tem um certo paralelo com o apangio do cnjuge sobrevivo (art. 2018 C. Civil) Direito transmisso por morte da posio de arrendatrio de preencher os requisitos dos arts. 1106/1 a) C. Civil e art. 57/1 a) NRAU Direito de preferncia na venda da casa de morada comum pertencente ao companheiro falecido, pelo prazo de 5 anos (art. 4/1 LUF), que tem um certo paralelo com as atribuies preferenciais do cnjuge sobrevivo (arts. 2103-A a 2103-C C. Civil) Direito a constituir nova unio de facto que, aps 2 anos, venha a ser protegida (cnjuge sobrevivo pode voltar a casar, decorrido o prazo internupcial) A titularidade exclusiva do poder paternal sobre os filhos menores do casal (art. 1904 C. Civil) - No tem Havendo casamento, a morte extingue a sujeio a um regime inerente ao status ou ao estado de casado (art. 1688 C. Civil) que se exprime na vinculao aos chamados deveres dos cnjuges O cnjuge sobrevivo tem o direito de suceder como herdeiro legal (arts. 2133/1 a) e b), 3 e 2157 C. Civil) O cnjuge tem direito a indemnizao por danos no patrimoniais sofridos com a morte do seu cnjuge (art. 496/2 C. Civil), e pode requerer providncias preventivas ou atenuantes da ofensa memria de cnjuge falecido (arts. 71/2, 73, 75/2, 76/2 e 79/1 C. Civil) 8.2. Efeitos da Cessao Por Ruptura ou Casamento de Um dos Membros da Unio de Facto Com Terceiro I- A unio de facto pode dissolver-se com o casamento de um dos membros (art. 8/1 c) LUF) - A dissoluo por ruptura ter de ser judicialmente declarada quando se pretendam fazer valer direitos da mesma dependentes, a proferir na aco onde os direitos reclamados so exercidos, ou em aco que siga o regime processual das aces de estado (art. 8/2 LUF) II- Os efeitos principais que a leia associa ruptura da unio de facto referem-se casa de morada comum II.a)- Se os membros da unio de facto viviam em casa pertencente a um deles ou pertencente, em compropriedade, a ambos, na sequncia da separao, o direito de nela habitar poder vir a ser atribudo exclusivamente quele que no era proprietrio do Catarina Medeiros________________________________________________________ 181

Direito da Famlia imvel ou que era somente um dos comproprietrios, mediante a constituio de uma relao de arrendamento - A relao de arrendamento pode ser constituda por acordo ou sentena (art. 1793 C. Civil ex vi art. 4/4 LUF) II.b)- Aps a separao, se o casal residia em casa arrendada a um dos membros da unio de facto, aquele que no arrendatrio ou que no o nico arrendatrio pode vir a adquirir o direito exclusivo de habitar nessa casa, graas ao mecanismo de transmisso inter vivos do direito de arrendamento - O art.4/3 LUF prev que, em caso de separao, pode ser acordada entre os interessados a transmisso do arrendamento em termos idnticos aos previstos no art. 84/1 RAU, que agora corresponde ao art. 1105/1 C. Civil - analogicamente aplicvel o art. 1105/3 C. Civil: a transmisso do arrendamento por acordo do casal tem de ser homologada pelo juiz e deve ser notificada oficiosamente ao senhorio, notificao que tambm se estende transferncia do arrendamento por deciso judicial II.c)- Art. 8/2 LUF: membro da unio de facto que precise de intentar uma aco para fazer valer os direitos que lhe so conferidos pelo art. 4/3 e 4 LUF, pode ter de cumular o pedido de transmisso do direito de arrendamento com o da declarao judicial de dissoluo da unio de facto por separao, sendo aquele pedido dependncia deste II.d)- As razes aduzidas para sustentar o cariz quase-alimentar da formao e da transmisso do arrendamento a favor do cnjuge adequam-se constituio e transmisso do arrendamento a favor do companheiro, o que tem implicaes de regime II.e)- O direito de arrendamento adquirido na sequncia de ruptura, est limitado a um perodo mximo de 5 anos - algo discutvel a deciso judicial de constituio forada do arrendamento por prazo superior a 5 anos, a no ser que o tempo adicional se funde no interesse dos filhos III- Comparao com os Efeitos da Dissoluo do Casamento por Divrcio - Efeitos paralelos: Exerccio do poder paternal (art. 1912 C. Civil) Possibilidade de formao de uma nova unio - Efeitos sem correspondncia na ruptura da unio de facto Extingue a sujeio a um regime inerente ao estado de casado (art. 1688 C. Civil) Ex-cnjuge que carea de alimentos tem direitos a obt-los do outro (Arts. 2009/1 a) e 2016 C. Civil), direito que no conferido ao ex-companheiro perante o outro Captulo IV A Convivncia em Economia Comum Catarina Medeiros________________________________________________________ 182

Direito da Famlia

9. Noo e Comum

Modalidades

de

Convivncia

em

Economia

- Entendimento da Convivncia em Economia Comum - A convivncia em economia comum corresponde a uma comunho de mesa e habitao entre 2 ou mais pessoas (art. 2 LEC) - Outros elementos Prazo de 2 anos Estabelecimento de uma vivncia em comum de entreajuda ou partilha de recursos - Art. 3 b) LEC (convivncia por prestao de actividade laboral para com uma das pessoas com quem viva em economia comum): legislador admite que haja convivncia em economia comum, que no ser protegida, sem a entreajuda ou partilha de recursos - Doutrina considera que a comunho de mesa e habitao por perodo inferior a 2 anos beneficia do regime consagrado em normas que se refiram convivncia em economia comum, a no ser que estas exijam uma durao mnima de 2 anos (Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira) II- Duas principais classificaes: Protegida e no protegida Familiar e no familiar II.a)- A convivncia em economia comum protegida aquela que goza das medidas de proteco previstas na LEC (preenche arts. 2 e 3 LEC) II.b)- A convivncia em economia comum ser familiar ou no familiar, conforme os membros do grupo estejam ou no unidos por laos familiares - Nos EUA s a convivncia em economia comum familiar goza de proteco federal - A distino tem escasso relevo no direito portugus, uma vez que a LEC no nega a proteco convivncia em economia comum no familiar - A classificao aflora ou outros diplomas Lei de Proteco (arts. 46/2 e 47/1 e 2) NRAU (art. 57) C. Civil (art. 1106/1 e 2 C. Civil) 10. Efeitos Especficos da Convivncia em Economia Comum Protegida I- Efeitos de Direitos No Civil da Famlia - Art. 4/1 e 2 LEC II- Os efeitos da convivncia em economia comum protegida resumem-se essencialmente tutela da casa de morada comum (art. 4 d) e e) LEC) Catarina Medeiros________________________________________________________ 183

Direito da Famlia

II.a)- Em caso de morte da pessoa proprietria da casa comum (art. 5/1, 2 e 3 LEC) II.b)- No caso morte do membro da convivncia em economia comum que era arrendatrio da casa de morada comum, um dos membros sobrevivos pode beneficiar da transmisso por morte do arrendamento para habitao (art. 1106 C. Civil) - Havendo vrios conviventes em economia comum protegida, com residncia no locado h mais de 1 ano e que tenham sobrevivido ao arrendatrio, a prioridade na aquisio do arrendamento cabe, sucessivamente, ao parente do arrendatrio, ao parente mais prximo, ao parente mais velho, ao afim, ao afim mais prximo, ao afim mais velho, ou, na falta de parentes ou afins, quele que for mais velho (contando com a limitao a u perodo mximo de 5 anos, ainda que o falecido fosse titular de m direito de arrendamento de durao indeterminada) III- Comparao com os Efeitos da Unio de Facto Protegida - A lei confere benefcios idnticos convivncia em economia comum protegida e unio de facto protegida (art. 4/1 a), b) e c) LEC e art. 3 b), c) e d) LUF) - Efeitos no civis exclusivos da unio de facto (art. 3 e), f) e g) LUF) - Proteco da casa de morada comum tem proteco maior para a unio de facto: na convivncia em economia comum, os direitos de habitao e preferncia no sero atribudos se ao proprietrio falecido sobreviverem ascendentes que com ele convivessem h mais de um ano e pretendam habitar a casa ou no caso de descendentes menores que no coabitando com o falecido demonstrem ter absoluta carncia de casa para habitao prpria (art. 5/2 e 3 LEC); o membro sobrevivo da unio de facto procede o convivente em economia comum na ordem dos beneficirios da transmisso por morte do arrendamento habitacional (art. 1106 C. Civil) - No h transmisso inter vivos, nem constituio forada do arrendamento da hiptese de cessao da convivncia em economia comum, em contraste com o que ocorre se se verificar a ruptura da unio de facto - Odireito de exigir alimentos herana do falecido, reconhecido ao companheiro, no atribudo ao convivente

Captulo V Natureza Jurdica da Unio de Facto e da Convivncia em Economia Comum 11. A Unio de Facto Enquanto Figura que se Aproxima Mais da Convivncia em Economia Comum do que da Unio Conjugal I- Aspectos de Configurao e de Eficcia eu Aproximam a Unio de Facto da Convivncia em Economia Comum - Ambas pressupem comunho de mesa e habitao e exigem o prazo de 2 nos para que sejam protegidas Catarina Medeiros________________________________________________________ 184

Direito da Famlia - LEC e LUF partem do pressuposto de que no h incompatibilidade entre os 2 regimes II- Semelhana Social e Distncia Jurdica Entre o Casamento e a Unio de Facto - Ambas exigem comunho sexual e s so protegidos se compostos por apenas 2 pessoas - Coabitao no objecto de um dever jurdico na unio de facto - Existe casamento ainda que as respectivas partes no vivam em comum, o que inconcebvel na unio de facto - Tanto a convivncia em economia comum como a unio de facto pressupem a existncia de uma comunho entre os seus membros, mas no obrigam a uma vida em comum 12. A Unio de Facto e a Convivncia em Economia Comum Protegidas Enquanto Relaes Parafamiliares I- A No Reconduo da Unio de Facto e da Convivncia em Economia Comum Categoria das Relaes Jurdicas Familiares - No so relaes jurdicas familiares - Constituio e extino de uma relao jurdica familiar por facto distinto de morte implica um acto de uma autoridade estatal ou de autoridade equivalente (durabilidade virtual representa um elemento essencial das relaes familiares) II- A Natureza Parafamiliar da Unio de Facto e da Convivncia Em Economia Comum Protegidas - A unio de facto e a convivncia em economia comum protegidas so relaes parafamiliares, por preencherem o critrio da similitude mnima com as relaes familiares - A unio de facto e a convivncia em economia comum protegidas tm de durar h mais de 2 anos, requisito que introduz o paralelo que possvel com a durabilidade tendencial das relaes jurdicas familiares, e, ao se extinguirem, produzem um efeito civil de proteco de residncia, parecido com o que originado pela dissoluo do casamento 13. A Unio de Facto e a Convivncia em Economia Comum Protegidas Enquanto Relaes Emergentes de Actos Jurdicos I- Afastamento da Qualificao Como Simples Factos Jurdicos - As medidas legais de proteco so conferidas em considerao da vontade que as partes manifestam em viver em comunho (arts. 2/2 e3 d) LEC) II- Afastamento da Qualificao Como Contratos - Os membros da unio de facto e da convivncia em economia comum no podem validamente vincular-se a um dever jurdico de comunho anlogo ao que vigora em certas relaes familiares Catarina Medeiros________________________________________________________ 185

Direito da Famlia - As medidas de proteco so conferidas aos membros da unio de facto e de convivncia em economia comum, independentemente de a sua aplicao ter sido ou no pretendida pelas partes no momento em que a relao se constituiu ou no momento em que a relao perfez 2 anos - No casamento, cujo carcter negocial controverso, a validade da constituio do vnculo , pelo menos, susceptvel de ser prejudicada se os nubentes no queriam submeter-se aos efeitos essenciais do acto que praticaram (art. 1635 d) C. Civil) III- A Unio de Facto e a Convivncia em Economia Comum Protegidas Enquanto Acto Jurdicos Reais ou Materiais - So actos jurdicos em sentido estrito (actos reais ou materiais) - Na constituio e no desenvolvimento da unio de facto e da convivncia em economia comum protegidas, os respectivos membros assumem comportamentos voluntrios, cuja voluntariedade suficiente para que se produzam os efeitos legais de proteco - Comportamentos que no tm de ter contedo comunicativo, nem finalidade declarativa - Dado o seu carcter parafamiliar, a unio de facto e a convivncia em economia comum protegidas so figuras rebeldes s qualificaes marcadamente obrigacionais (dificuldade para enquadr-las no seio das relaes contratuais de facto)

Catarina Medeiros________________________________________________________ 186