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Nome: Yasmin Lobo Silva

Professor Maurício Muriack

RESENHA: A noção de derrotabilidade para Herbert LA.Hart, de

Anizio Pires Gavião Filho e Alexandre Prevedello

O artigo "A Noção de Derrotabilidade para Herbert L. A. Hart", escrito por

Anizio Pires Gavião Filho e Alexandre Prevedello, publicado na Revista Direito GV,
em São Paulo, apresenta uma análise detalhada da teoria de derrotabilidade do
renomado filósofo do direito, Herbert Hart. No contexto do direito, “derrotabilidade”
se refere à capacidade das normas jurídicas acomodarem exceções implícitas em
casos particulares. A palavra "defeasibility" é frequentemente associada a essa ideia
de exceções e é utilizada em diversas áreas do conhecimento.
O artigo identifica diferentes circunstâncias que podem causar a
derrotabilidade das normas, incluindo mudanças na interpretação de um mesmo
enunciado jurídico ao longo do tempo, introdução de exceções antes não previstas
no sistema jurídico, interpretação sistemática de um enunciado jurídico que pode
ensejar exceções à norma que vincula, indeterminação do direito decorrente da
textura aberta da linguagem e dificuldade de adaptação de uma norma geral a um
caso particular, entre outras.
O artigo também destaca que a derrotabilidade pode ser aplicada não apenas
às normas, mas também ao raciocínio jurídico e aos conceitos jurídicos. O uso da
mesma nomenclatura para fenômenos jurídicos distintos pode gerar confusão, mas
é possível identificar um denominador comum: a capacidade das normas jurídicas
acomodarem exceções implícitas. No entanto, existem diferenças consideráveis em
relação às fontes, caracterização e objeto da derrotabilidade, bem como em relação
à implicação da sua admissão na rejeição das teses positivistas de separação entre
direito e moral.
Sobre o conceito de derrotabilidade, este foi introduzido no contexto da
filosofia do direito por Hart em seu ensaio "The ascription of responsibility and rights”
(1949) para qualificar ou simbolizar o caráter refutável dos conceitos legais. O ponto
central para Hart é que os conceitos legais não podem ser conectados pela
linguagem a um conjunto de condições necessárias e suficientes, especialmente no
common law, que é caracterizado pela ausência de fórmulas gerais que definam, por
exemplo, o contrato. Os juízes têm que recorrer a casos anteriores, gerando
vagueza e grande liberdade de julgamento, de forma que haveria apenas um esboço
de conceito baseado em casos passados.
Outra característica dos conceitos legais é o uso da palavra "a menos que",
que permite o reconhecimento de exceções, reduzindo ou eliminando as
consequências legais. Hart argumenta que as formulações gerais de conceitos são
úteis, mas insuficientes, e novas circunstâncias sempre podem justificar a não
aplicabilidade de conceitos e suas consequências legais. Essa compreensão do
caráter refutável dos conceitos legais ajuda a interpretar as frases atributivas (e não
descritivas) usadas no direito para explicar as consequências legais que resultam da
relação entre fato e norma jurídica. Hart também chama a atenção para o erro de
teorias de significado que buscam identificar o significado de um conceito legal com
a indicação de suas condições necessárias.
A discussão sobre se a formulação de que os conceitos jurídicos são
derrotáveis, apresentada por Hart em seu ensaio de 1949, manteve-se em seus
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escritos posteriores, especialmente em "O conceito de direito", de 1961. Embora as

expressões defeasible e defeasibility não apareçam na obra, é possível extrair uma
resposta no capítulo VII do livro, onde Hart retoma o problema da aplicação de
regras gerais a casos particulares, dialogando com as correntes do formalismo
jurídico e do realismo norte-americano. Hart argumenta que a textura aberta do
direito é intrínseca às dificuldades que decorrem da linguagem e da impossibilidade
de previsão de todas as particularidades fáticas que podem surgir quando da
aplicação da legislação ou do precedente. A textura aberta do direito significa aceitar
a existência de exceções que não são exaustivamente especificáveis e que devem
ser solucionadas pelos juízes, sem prejuízo à segurança jurídica, enquanto a maioria
das regras enseja orientações ou padrões de comportamento que não exigem uma
nova apreciação conforme a hipótese concreta. O reconhecimento da textura aberta
do direito impõe que o Judiciário seja encarregado de definir alguns casos em que a
crise de comunicação se apresenta e significa admitir a criação do direito e de
regras pelos juízes.
O artigo observa que Hart não abandonou completamente a teoria da
derrotabilidade, mas não a reiterou em favor do atributivismo dos conceitos jurídicos.
Hart rejeitou a teoria devido às críticas de Peter Geach e George Pitcher, que
enfatizaram a questão do atributivismo da linguagem, que era a base do projeto de
semântica jurídica de Hart. O artigo destaca que o projeto de Hart era baseado nas
ideias de Bentham, que argumentava que conceitos jurídicos como direitos, deveres
e obrigações são ficções lógicas que não podem ser diferenciadas por gênero
inferior ou superior e são entendidas examinando as declarações em que são
usadas. Hart diferiu de Bentham na ideia de que as declarações jurídicas não são
descritivas de fatos, mas atributivas de direitos e responsabilidades, especialmente
quando relacionadas às atividades judiciais. O artigo também discute a interpretação
do ensaio de Hart sobre exceções e a importância de reconhecer exceções
implícitas. O artigo conclui que o que está sujeito a exceções é uma regra cuja
discrição não é absoluta, em vez do espaço conceitual sujeito à derrotabilidade.
Um ponto importante é que o conceito de derrotabilidade foi usado por Ronald
Dworkin como um argumento contra Hart, alegando que tal concepção demonstraria
a inviabilidade de sua teoria conceitual acerca do direito. O caso Riggs versus
Palmer é citado como um exemplo de uso corrente do fenômeno da defeasibility,
onde uma disposição jurídica deixa de operar em razão de fatos atípicos. A
derrotabilidade das regras jurídicas também pode ser considerada um fator que
aproxima as obras de Hart e Dworkin. Hart foi pioneiro na busca de uma explicação
para o papel das exceções nas decisões judiciais e a derrotabilidade se tornou um
dos temas fundamentais da filosofia do direito. Embora Hart não tenha desenvolvido
completamente a ideia, muitos autores a aprofundaram, levantando ainda dúvidas
sobre a natureza da “derrotabilidade” e a extensão em que o raciocínio jurídico é
essencialmente derrotável. Hart também admitiu que havia dito pouco sobre o tópico
do julgamento e do raciocínio jurídico e, em especial, sobre os argumentos retirados
daquilo que seus críticos designavam como princípios jurídicos. Ele afirmou que sua
teoria não possui óbice na aceitação dos princípios como parte do direito, desde que
incorporados pelo próprio direito. A textura aberta foi apenas uma das muitas ideias
que Hart apresentou à teoria do direito, sendo que a derrotabilidade é uma forma de
raciocínio jurídico distintamente diferente da lógica e do raciocínio convencionais.
Por fim, o artigo resgata a teoria de Herbert L.A. Hart acerca da defeasibility,
que consiste na ideia de que conceitos e regras jurídicas podem ser derrotáveis ou
excepcionáveis em casos particulares, e confronta essa teoria com outras
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concepções atuais do termo. O artigo busca verificar se Hart foi o primeiro a

empregar tal conceito no âmbito da filosofia do direito e discute as implicações
desse conceito para a teoria normativa de Hart. O estudo de Hart destaca a
capacidade dos conceitos jurídicos de serem derrotados. O curso da derrotabilidade
segue essa linha de pensamento e, posteriormente, é aplicada às regras jurídicas. O
artigo destaca que muitos que tratam da obra de Hart ignoram essa transposição e
que Hart deixou de utilizar a expressão defeasible devido às críticas dirigidas
exclusivamente à tese do atributivismo. O texto conclui que o entendimento de Hart
sobre o conceito de direito envolve a ideia de um sistema jurídico estruturado em
regras, mas que não se apresenta como algo imutável, e sim como um conjunto
aberto a mudanças, que se amolda aos acontecimentos sociais relevantes e se
desenvolve continuamente a partir das decisões judiciais.
Em suma, com considerações pessoais, há a exploração da teoria de
derrotabilidade de Hart, discutindo os diferentes tipos de normas jurídicas e como
elas se relacionam entre si. Os autores argumentam que as normas jurídicas são
hierarquicamente organizadas em diferentes níveis, e que as normas em níveis mais
elevados podem derrotar as normas em níveis inferiores.
Os autores também discutem a distinção feita por Hart entre regras e
princípios, e como isso se relaciona com a derrotabilidade. Eles afirmam que, para
Hart, tanto as regras quanto os princípios podem ser derrotados por outras normas
jurídicas, desde que essas normas sejam hierarquicamente superiores.
Além disso, os autores examinam a crítica de Ronald Dworkin à teoria de
derrotabilidade de Hart. Dworkin argumenta que os princípios não podem ser
derrotados por regras, porque os princípios são normas que exigem uma
interpretação mais complexa e contextualizada. Os autores respondem a essa crítica
argumentando que, para Hart, os princípios são normas que estabelecem objetivos a
serem alcançados, e que esses objetivos podem ser derrotados por outras normas
jurídicas de hierarquia superior.
Concluem, portanto, discutindo a importância da derrotabilidade para a
coerência e a unidade do sistema jurídico. Eles afirmam que a derrotabilidade
permite que o direito seja atualizado e ajustado às mudanças sociais e políticas,
garantindo a continuidade e a estabilidade do sistema jurídico.
No geral, o artigo apresenta uma análise da teoria de derrotabilidade de Hart
e sua importância para o sistema jurídico. Oferece uma contribuição significativa
para o debate sobre o papel das normas jurídicas no sistema de justiça, e sua
análise crítica e bem fundamentada é um recurso valioso para estudantes e
acadêmicos interessados na filosofia do direito.