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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO


TEORIA GERAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Prof. Vera Karam de Chueiri

Mestrando: Cesar Felipe Bolzani

- MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia. Dworkin e a teoria do


direito contempornea. So Paulo: Saraiva, 2014.

Introduo

A obra busca demonstrar como a agenda da teoria do direito contempornea


adquiriu um carter altamente metodolgico. Esta caracterstica j identificvel no
trabalho de Herbert L. A. Hart, teria ganhado novo impulso com as obras de Ronald
Dworkin. Para compreender o embate metodolgico na teoria do direito, o autor expe
suas concepes sobre o fisicalismo de John Austin e Hans Kelsen, como
contextualizao para a virada hermenutica operada por Hart na obra Conceito de
Direito, sob forte influncia da filosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein. Para o
autor Hart far uma anlise inovadora do Direito, mas seu compromisso terico com
antigos argumentos positivistas teria aberto espao para duras crticas de Ronald
Dworkin, que teria oferecido respostas mais adequadas atravs de sua teoria
interpretativista do direito.

1. O direito e a filosofia: uma nova agenda terico-jurdica

na Alemanha, a filosofia do direito no mais tarefa exclusiva dos filsofos


[...]. E o fato de a filosofia do direito quando ainda busca o contato com a
realidade social ter emigrado para as faculdades de direito bastante
sugestivo. [...] O que antigamente podia ser mantido coeso em conceitos de
filosofia hegeliana, exige hoje um pluralismo de procedimentos
metodolgicos que inclui as perspectivas da teoria do direito, da sociologia
do direito e da histria do direito, da teoria moral e da teoria da sociedade.1
1 HABERMAS, Jrgen. Prefcio. In Direito e democracia: entre facticidade e
validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, v. 1, p. 354; v.2, p. 352.

A filosofia do direito, portanto, nas ltimas dcadas foi deslocada das faculdades de
filosofia para as faculdades de direito. Dworkin e Habermas parecem sugerir que tal
deslocamento de temas como a filosofia moral e poltica acabou gerando uma espcie
de judicializao dessas matrias, trabalhadas por operadores do direito no seu dia a dia.
Por essa razo, a partir dos anos 1980 o debate na teoria do direito teria assumido
carter altamente metodolgico e epistemolgico, sendo o grande marco dessa transio
os trabalhos de H. L. A. Hart.
Esta transio operou uma virada metodolgica no direito, retomando velhos
temas que exigiriam do terico do direito uma viso interconectada dos domnios
filosficos em temas de carter essencialmente epistemolgicos como objetividade,
verdade, certeza, e epistemologia moral. Essa interconexo, porm, negada ou aceita
por diversos tericos do direito, a partir de questionamentos ligados a metodologia. Na
base dessas questes epistemolgicas estaria, portanto, sempre uma questo
metodolgica. Deve-se utilizar a metodologia das cincias naturais ou o direito deve
buscar uma metodologia prpria? Deve ser buscada uma investigao emprica ou
hermenutica no estudo das prticas sociais que compe o direito? Questes
fundamentais tambm seriam levantadas sobre o prprio carter da teoria do direito: um
carter puramente descritivo ou a pressuposio de elementos avaliativos e normativos?
Nisso consiste o que se entende por uma virada metodolgica no debate
contemporneo sobre a teoria do direito, e o autor busca demonstrar que Ronald
Dworkin teve um papel central nesses debates, tornando-se um dos filsofos do direito
mais relevantes atualmente. Sua relevncia pode ser verificada pelos diversos embates
provocados e dilogos estabelecidos com autores importantes da filosofia do direito
contempornea como o prprio Hart, Richard Posner, Andrei Marmor, entre vrios
outros. O autor ainda explica que a escolha de Dworkin como marco terico de sua obra
se d no apenas pela importncia inegvel de Dworkin no debate contemporneo, mas
tambm por parecer ser este autor o que oferece as respostas mais adequadas para
problemas filosfico-jurdicos enfrentados pela filosofia do direito atual.

2. A virada metodolgica e a teoria do direito

A preocupao metodolgica com o direito est amplamente expressa na obra de


Hans Kelsen e de autores do Realismo Jurdico (norte-americano e escandinavo) como
Alf Ross. Tal carter altamente metodolgico viria a cunhar uma dimenso do
positivismo como positivismo metodolgico. Este seria a viso genericamente
representada pela ideia de que possvel conhecer o direito tal como , ou nas palavras
de Norberto Bobbio:
O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito
numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas

das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Ora, a caracterstica


fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino
entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos
do campo cientfico: a cincia consiste somente em juzos de fato. O motivo
dessa distino e dessa excluso reside na natureza diversa desses dois tipos
de juzo: o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da
realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de
informar, de comunicar a um outro a minha constatao; o juzo de valor
representa ao contrrio, uma tomada de posio frente realidade, visto que
sua formulao possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o
outro, isto , de fazer com que o outro realize uma escolha igual minha e,
eventualmente, siga certas prescries minhas. (Por exemplo, diante do cu
rubro do pr do sol, se eu digo: o cu rubro, formulo um juzo de fato;
se digo este cu rubro belo, formulo um juzo de valor)2
H. L. A. Hart questionaria, mais tarde, essa concepo fisicalista do direito. Apoiado
fortemente na filosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein, Hart chama a ateno
para o conceito de conceito que est sendo utilizado, demonstrando sua forte conexo
com questes pertinentes sobre seus elementos constitutivos. Assim:
Por vezes, nesses casos a definio de uma palavra pode fornecer tal mapa:
a um s e ao mesmo tempo, pode tornar explcito o princpio latente que
guia o nosso uso de uma palavra e pode manifestar relaes entre o tipo de
fenmenos a que ns aplicamos a palavra e outros fenmenos. Diz-se por
vezes que a definio meramente verbal ou s relativa as palavras;
mas isso pode ser muito enganador, quando a expresso definida de uso
corrente. Mesmo a definio de um triangulo como uma figura retilnea de
trs lados, ou a definio de elefante como um quadrpede distinto dos
outros pela posse de uma pele grossa, presas e tromba elucida-nos de uma
forma modesta, quer quanto ao uso-padro destas palavras, quer quanto s
coisas a que as palavras se aplicam. [...] Esta forma de definio (per genus
et differentiam), que se v no caso comezinho do tringulo ou do elefante a
mais simples e, para alguns, a mais satisfatria, porque nos d uma srie de
palavras que pode ser sempre substituda pela palavra definida. Mas nem
sempre est disponvel, sem sempre clarificadora, quando disponvel. O
seu sucesso depende de condies que frequentemente no esto
preenchidas. A principal entre estas ltimas que devia haver uma famlia
mais extensa de coisas ou genus, relativamente a cuja natureza estamos
esclarecidos e dentro da qual a definio localiza o que define; porque,
claramente, uma definio que nos diz algo que membro de uma famlia
no nos pode ajudar, se tivermos apenas ideias vagas ou confusas quando
natureza da famlia. esta exigncia que, no caso do direito, torna intil esta
2 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So
Paulo: cone, 1995. P. 135

forma de definio, porque aqui no h uma categoria geral bem conhecida


e familiar, de que o direito seja membro. O mais bvio candidato para uso
deste modo numa definio de direito a famlia geral de regras de
comportamento; contudo o conceito de regra, como vimos, to causador
de perplexidade como o do prprio direito, de tal forma que definies de
direito que comeam por identificar as leis como uma espcie de regras,
normalmente no aumentam mais a nossa compreenso do direito. Para isto,
exige-se algo de mais fundamental do que uma forma de definio que seja
utilizada com sucesso para localizar um tipo especial e subordinado dentro
de um tipo genrico de coisa, familiar e bem conhecido.3
Desta maneira, seria pouco clarificador dizer apenas que leis so tipos de regras,
sendo necessrio buscar o conceito de direito nas prticas sociais onde ele se manifesta.
Ainda assim, existe uma inevitvel disputa sobre as prticas que compe o direito, e
sobre isso Hart afirma ser possvel encontrar um caso-padro que sirva de base para a
definio do conceito. Utilizando-se do exemplo da definio de calvcie, Hart explica
que um homem sem nenhum cabelo na cabea notadamente careca, enquanto um
homem com uma cabeleira densa no o , mas um homem com apenas alguns tufos de
cabelo, ou no careca? Tal questo em alguns momentos seria uma mera questo de
grau ( possvel se falar em diferentes graus de calvcie), por outro lado, algumas vezes,
como no caso do direito, possvel que no se trate de uma mera questo de grau, mas
um problema que surge quando o caso-padro de fato um complexo de elementos
normalmente concomitantes mas distintos, algum ou alguns dos quais podem faltar nos
casos abertos a disputa.
A definio de um conceito, portanto, passaria sempre pela anlise de jogos
contextuais de linguagem. Nesse sentido, Hart busca um elemento bsico de estudo
destes jogos que seria o caso-padro, que no conceito de direito pode ser determinado
pelas prticas de coero que envolvem deveres fixados por regras institudas por algum
tipo especial de poder. possvel perceber, portanto, que a teoria de Hart representa
uma quebra epistemolgica a partir da adeso a filosofia da linguagem, e no
exatamente uma quebra com as teses centrais do positivismo jurdico. A crtica estaria
fortemente direcionada ao conceito de objetividade inspirado no pensamento de
Wittgenstein, segundo o qual a objetividade estaria muito mais ligada a uma
congruncia de subjetividades do que com um padro de objetividade independente de
nossa perspectiva.4.
Assim, o conceito de direito deve ser compreendido a partir de uma distinta teoria da
objetividade, de forma que o projeto descritivo almejado por Hart difere do projeto
descritivo dos pr-hartianos por considerar a necessidade de se trabalhar com uma
dimenso interna de intencionalidade. Estaria assim formada uma nova agenda jurdico3 HART.
4 HART, H. L. A. O conceito de direito. P. 18-19

filosfica, que levantaria questes ainda mais fundamentais possibilidade de


conhecimento objetivo e de descrio neutra, como por exemplo:
o conhecimento jurdico deve estabelecer que o direito deve ser
compreendido como um conjunto de prticas factuais existentes no mundo
(ou fatos brutos) para que possa aspirar a um estatuto de cientificidade?
Ou, antes, a dimenso da intencionalidade do agente constitui-se numa
dimenso inescapvel? Como compreender o prprio conceito de
objetividade das proposies jurdicas? Nesse sentido a incorporao da
dimenso interna do direito, pioneiramente identificada por Hart, imporia
uma nova concepo de objeto jurdico? Por fim, essa dimenso interna
poderia ser descrita sem que, ao mesmo tempo, fosse adotada uma
perspectiva avaliativa? No sentido weberiano de que alguma perspectiva
sempre impe a adoo de um valor, mesmo que seja o valor de
neutralidade? Ou, antes, num sentido do acolhimento (justificao moral) ou
adeso aos valores que orientam a intencionalidade dos agentes jurdicos? 5
Para melhor esclarecer em que consiste essa virada metodolgica operada por H. L. A.
Hart na teoria do direito cabe elucidar melhor o pensamento anterior ao autor, no que se
refere a concepo fisicalista de mundo defendida por autores como John Austin e Hans
Kelsen.

2.1.

A concepo absoluta do mundo e o fisicalismo jurdico

Segundo o autor o fisicalismo jurdico a escola que pressupe uma separao


entre o subjetivo e o objetivo, acreditando ser possvel descrever o mundo como ele
realmente . Perguntas importantes levantadas por essa metodologia fisicalista seriam:
que espcie de coisas existe no mundo interior e que espcie de fatos existe no mundo
exterior? Quais so as fronteiras entre esses dois mundos? Entre as respostas
divergentes da escola empirista de David Hume e da escola racionalista de Ren
Descartes, sendo o ponto comum de seus pensamentos a ideia de que o mundo subjetivo
(interno) impossvel de ser conhecido pela ausncia de critrios que tornem esse
conhecimento possvel. Esta tese exerceria forte influncia na teoria positivista e seria
um dos argumentos para as formulaes iniciais em defesa da tese da separao entre
direito e moral.
Como afirma John Austin a existncia da lei uma coisa, seu mrito e demrito
outra coisa. Se ela ou no , uma pergunta; se ou no conformvel a um
determinado padro, uma pergunta diferente. Uma lei, que realmente existe, uma lei,
mesmo que no a apreciemos ou que ela se distinga do texto pelo qual regulamos nossa
aprovao ou desaprovao6. Dessa forma, restaria estabelecido o que alguns
positivistas acreditariam ser o prprio corao do positivismo jurdico. Enquanto o
5 PORTO MACEDO

direito positivo aqui se apresenta como um fato do mundo, a saber, os comandos


emanados do soberano; a moralidade seria ato interno, subjetivo, rigidamente separado
do direito. Assim, o direito constitudo por um conjunto de fatos que, por sua vez, so
os comandos emitidos por um poder soberano habitualmente obedecido.
O jurista fisicalista, portanto busca descartar o conhecimento que no for passvel de
reduo a fatos brutos (hard facts), de forma que o direito deve ser estudado como
outras cincias empricas: descrevendo o ser no mundo por meio de um mtodo
descritivo e emprico. Este um esforo promovido tanto pelo realismo jurdico de Alf
Ross, que defende que o direito deve ser compreendido como um conjunto de fatos
empricos do mundo, como pelo positivismo jurdico de John Austin, Jeremy Bentham e
Hans Kelsen. Numa de suas mais clebres passagens, afirma Kelsen:
a Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito
positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do
Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou
internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Como teoria,
quer nica e exclusivamente conhecer p seu prprio objeto. Procura
responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe
importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser
feito. cincia jurdica e no poltica do Direito. Quando a si prpria se
designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope
garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste
conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se
possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela
pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so
estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.7
O direito encontra-se, portanto, no mbito do ser, sendo seu estatuto ontolgico formado
pela positivao, permitindo assim seu estudo como uma cincia natural. Cabe
mencionar que para Kelsen, diferentemente de Austin, as normas no constituem
diretamente fatos brutos, mas funcionam como esquemas de interpretao do ato
jurdico. Este ato, por sua vez, nada tem que o torne um evento jurdico, a norma que o
explica, que a ele se direciona e a partir da qual se interpreta o evento, que lhe concede
este carter.
O que tambm o difere da teoria realista de Alf Ross o fato de que uma norma
depende de sua efetividade para existir, ou seja, necessrio que uma norma
fundamental pressuposta conceda validade para as normas aplicveis ao caso concreto,
sendo, de certa forma, uma norma de carter subjetivo segundo a qual um sujeito deve
agir de acordo com outra norma vlida. Ou seja: uma norma objetivamente vlida que
6 JOHN AUSTIN
7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado.
So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 12.

vincule ou obrigue o outro s existe, nessa hiptese, se vale a norma geral do amor ao
prximo, eventualmente estabelecida pelo fundador de uma religio. E essa, por seu
turno, apenas vale como objetivamente vinculante quando se pressupe que devemos
nos conduzir como o fundador da religio preceituou.8 Dessa forma a objetividade do
direito depende, em ltima instncia, da subjetividade de algum que decide adot-lo
como ponto de vista. A existncia de um mnimo de eficcia de um sistema normativo,
porm, tambm uma condio para a validade de uma norma, de forma que este ato
subjetivo s pode existir se baseado em fatos brutos. Assim Kelsen mantm-se
fortemente ligado a concepo jurdico-fisicalista.

2.2.

A crtica de H. L. A. Hart ao fisicalismo jurdico e a nova objetividade

De acordo com John Austin, uma norma pode ser considerada vlida quando for um
comando geral abstrato emitido por um poder soberano que no conhea nenhuma
relao de subordinao e de obedincia desse poder frente aos outros seres humanos. A
norma jurdica, portanto, nasce de um fato do mundo fsico: um comando emitido por
um poder soberano que habitualmente obedecido. Hart far uma crtica a esse modelo
citando a diferena entre as expresses fui obrigado a fazer algo e tenho a obrigao
de fazer algo. Se para Austin essas expresses seriam diferentes no sentido de que uma
foi emitida por um poder soberano (tenho a obrigao de fazer algo) diferentemente
da exigncia de um ladro que obriga algum a fazer algo. Para Hart a concepo
austiniana falha porque:
em primeiro lugar, tornou-se claro que, embora uma lei criminal que probe
ou prescreve certas aes sob cominao de pena, se assemelhe mais, entre
todas as variedades de direito, a ordens baseadas em ameaas dadas por uma
pessoa a outras, tal lei mesmo assim difere de tais ordens no aspecto
importante de que se aplica geralmente queles que a criam e no apenas
aos outros. Em segundo lugar, h outras variedades de direito,
nomeadamente as que conferem poderes jurdicos para julgar ou legislar
(poderes pblicos) ou para constituir ou alterar relaes jurdicas (poderes
privados), as quais no podem, sem absurdo, conceber-se como ordens
baseadas em ameaas. Em terceiro lugar, h regras jurdicas que diferem de
ordens no seu modo de origem, porque nada de anlogo a uma prescrio
explcita lhes d existncia. Finalmente, a anlise do direito em termos de
soberano habitualmente obedecido e necessariamente isento de todas as
limitaes jurdicas foi incapaz de explicar a continuidade da autoria
legislativa caracterstica de um sistema jurdico moderno, e a pessoa ou

8 KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Traduo de Jos Florentino


Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986.

pessoas soberanas no puderam ser identificadas, nem com o eleitorado,


nem com o rgo legislativo de um Estado moderno.9
Kelsen procura defender uma concepo fisicalista frente aos argumentos de Hart
explicando que a norma jurdica pressupe a existncia de um ordenamento jurdico, de
forma que existiriam fragmentos de normas cuja sano seria localizada em outro
dispositivo do ordenamento. E para resolver o problema da ausncia de sano em
normas secundrias, Kelsen explica que a prpria nulidade deveria ser considerada
como uma sano. Porm, Hart afirma que o conceito de sano ficaria prejudicado ao
agregar o conceito de nulidade, de forma que a soluo proposta distorceria pontos
importantes do papel das normas numa dada sociedade.

2.3.

O direito como um jogo de xadrez

Alf Ross utiliza a imagem de um jogo de xadrez para demonstrar que seria
impossvel definir o conceito de direito a partir de uma imagem apenas externa. Isso
porque a anlise limitada ao comportamento dos jogadores poderia, depois de mil
partidas, concluir que proibido abrir os jogos com um peo de torre, j que nenhum
jogador assim o fez. Com isso concordam Ross e Hart. Num segundo ponto Ross afirma
que nem mesmo a leitura das regras constitutivas do xadrez seria um mtodo adequado
para definir conhecer as regras do jogo real de xadrez, pois possvel que certas
regras escritas no sejam adotadas na prtica, como de fato acontece. Para atingir o todo
significativo da ao dos jogadores seria necessrio adotar um mtodo introspectivo. O
problema descobrir quais regras sentem efetivamente os jogadores ser socialmente
obrigatrias no sentido indicado acima10.
Hart discordar desse psicologismo de Ross, afirmando que na verdade, o sentido
interno segundo que constitui o conceito de regra envolve uma razo para a ao, que
antes de ser meramente um fato mental, possui uma natureza social e passvel de
conhecimento independentemente de sentimentos. Diz Hart:
Assim, um observador externo ao grupo, que no aceita nem endossa as
normas, pode relatar o fato de que o grupo se comporta de modo uniforme e
reage regularmente a desvios de conduta de modo adverso ou hostil, quer
por meio de funcionrios, quer por meio de pessoas particulares. Ele pode
prever tanto o comportamento futuro do grupo, como a reao futura dos
oficiais. Tais declaraes so declaraes externas de fato sobre o grupo e a
eficcia de suas normas. Mas se o grupo realmente tem regras e no apenas
um conjunto de hbitos convergentes, seus membros iro revela-lo pelo uso
de expresses de um tipo diferente. Essas expresses no declaram o fato de
9 HART, 89
10 ROSS, 93

que eles seguem ou de que iro seguir padres regulares de comportamento;


entretanto, os membros do grupo usam essas expresses na crtica da
prpria conduta e dos outros fazendo referncia aos padres regulares de
comportamento que eles aceitam como um critrio. Eles no simplesmente
reagem a desvios do padro regular de um modo previsvel e adverso, mas
tratam os desvios como uma razo para tal reao e para que a exigncia de
conformidade seja justificada.11

3. Rumo hermenutica das prticas jurdicas: Weber e Hart

Max Weber estava bastante preocupado com a questo da objetividade nas cincias, o
que o levou a escrever diversos textos metodolgicos. Segundo ele impossvel que o
cientista se abstenha de valores ao produzir conhecimento, pois estes valores estaro
manifestos no objeto e na prpria metodologia escolhida. Ainda assim, possvel que
sob uma tica de convico, o cientista adote um valor de neutralidade ao estudar seu
objeto. Neutralidade, porm, que no poderia ser um mero distanciamento do objeto,
mas um distanciamento dotado de empatia.
A ao social de um indivduo para Weber, seria fortemente influenciada por
seus compromissos normativos (com normas morais, sociais ou jurdicas) e pela crena
de que os outros indivduos esto vinculados a compromissos semelhantes. Dessa
forma, existe uma dimenso de intencionalidade na ao social. E essa intencionalidade
sempre individual e o elemento formador do significado da ao, motivo pelo qual o
distanciamento do cientista deve ser sempre acompanhado de empatia, no sentido de
que se deve buscar ver o mundo pelos olhos do ator.

3.1.

O xadrez de Weber

No jogo de xadrez, por exemplo, a ao seria formada pelo jogador que conhece
as regras do jogo, as considera e de acordo com sua tcnica e conhecimento toma uma
deciso racional ao decidir sua jogada. Regras, nesse sentido, possuem um duplo
sentido: enquanto ideia e enquanto fato emprico. Enquanto ideia manifesta-se no ator
que considera a regra como regra que deve ser seguida. Enquanto fato emprico
componente objetivo da realidade emprica e pode servir para prever as aes de um
determinado grupo de pessoas.
Tal previso o mtodo de verificao da validade das interpretaes
sociolgicas, de maneira que, ainda que a intencionalidade cumpra um papel causal na
ao social, o estabelecimento de clculos estatsticos baseado no que realmente
11 HART

acontece que permite verificar e prever as aes futuras de um grupo de indivduos.


Dessa forma Weber ainda parece encontrar-se preso ao fisicalismo. Peter Winch far
uma crtica desse pensamento weberiano afirmando que o sentido de uma ao algo
que no pode ser mensurado estatisticamente. Compreender uma ao perceber o
ponto ou o significado do que est sendo feito ou dito. Essa uma noo muito afastada
do mundo da estatstica ou das leis causais; est muito mais prxima do reino do
discurso e das relaes internas que ligam as partes do reino do discurso12

3.2.

A hermenutica de Hart: hbitos e regras

Como j vimos, Hart tambm adota a intencionalidade como mecanismo de verificao


da existncia de regras. Para ele, porm, as regras possuem um carter interno especial e
inovador, que se chamar aspecto interno das regras. O sentido interno da regra referese a razes (e no fatos) para o seu reconhecimento. Nesse sentido, um indivduo que
segue uma regra, a considera como uma explicao e uma justificao de sua ao.
Assim:
Os jogadores de xadrez no tm apenas hbitos semelhantes de movimentar
a rainha da forma idntica que um observador externo, ignorante em
absoluto da atitude deles em relao aos movimentos, pode registrar. Para
alm disso, tm uma atitude crtica reflexiva em relao a este tipo de
comportamento: encaram-no como um padro para todos quantos pratiquem
o Jogo. Cada um deles no se limita apenas a movimentar a rainha dum
certo modo, mas "tem opinio formada" acerca da correo de todos os que
movimentam a rainha dessa maneira. Essa opinio manifesta-se na crtica e
nas exigncias de conformidade feitas aos outros, quando ocorre ou ameaa
haver desvio, e no reconhecimento da legitimidade de tal crtica e de tais
exigncias quando recebidas de outros.13
Assim, Hart distancia-se do pensamento de Alf Ross de que o aspecto interno seria um
mero sentimento de obrigao. Hart aproxima-se do pensamento de Weber de que as
normas constituem razes para agir. A divergncia entre estes ltimos se d no fato de
que para Weber, as razes para a ao so o sentido subjetivamente visado. Para Hart,
as razes so constitudas pelas regras sociais que fixam a intencionalidade da prpria
ao14. Intencionalidade que no necessariamente refere-se aprovao valorativa da
regra, mas sim a sua mera considerao enquanto razo para agir. No caso, por exemplo,
de um neonazista que adentra uma sinagoga sem usar o quip, ainda que contrariando a
12WINCH
13 HART, 120
14 PORTO MACEDO, 120

regra, a partir dela que o indivduo guia sua ao. Assim, h o reconhecimento e a
considerao da norma como razo para ao. A noo weberiana de empatia, dessa
forma, ser tambm importante para a teoria de Hart, pois necessrio que o indivduo
entenda o sentido de vestir o quip na sinagoga e a transgresso pretendida pelo
neonazista ao ignorar a regra, para apreciar o aspecto interno das regras.

3.3.

A questo da intencionalidade e o carter descritivo da Teoria do Direito.

Hart operou uma virada hermenutica na teoria do direito por descrever a prtica
jurdica levando em considerao a intencionalidade do agente e a forma como a prtica
percebida por ele. Seu pensamento influenciou toda a teoria do direito anglo-sax sem,
contudo, restringir-se a ela. Pensadores das mais variadas escolas como Joseph Raz,
John Finnis e Ronald Dworkin foram fortemente influenciados pela sua viso do
aspecto interno das regras, ainda que, como veremos no caso de Dworkin, tenham
oferecido fortes crticas a teoria de Hart.
Essa virada hermenutica operada por Hart traz consigo um novo conceito de
objetividade:
para Wittgenstein (e Hart) um conceito de objetividade que fosse
completamente independente de nossa perspectiva subjetiva (ou forma
devida) seria um nonsense, A sua afirmao apenas revela um erro
gramatical (lgico) no uso do conceito de objetividade. Essa nova
concepo de objetividade do mundo permitir afirmar que o direito e seus
conceitos so parte da realidade (e no uma iluso, como afirmaro os
realistas escandinavos) e que essa realidade no redutvel a fatos brutos. A
realidade do direito depende de regras sociais e, dessa forma, depende de
ns mesmos. Assim, ela no passvel de uma descrio "a partir de lugar
nenhum", isto , externamente a nossa perspectiva humana manifesta em
nossas formas de vida.15

3.4.

A nova objetividade jurdica de Hart: descrio e avaliao

A objetividade compreendida como parte da realidade no redutvel a fatos brutos, nas


teorias de Herbert Hart e Ludwig Wittgenstein, refere-se, portanto, ao aspecto interno
das regras. Como afirma Hart, o que constitui o metro-padro como medida de
mensurao de objetos, no a barra de platina de Paris, mas o uso que fazemos dela
como objeto de medida.

15 PORTO MACEDO

Desse modo, no caso de uma proposio jurdica, no basta que exista um fato
bruto no mundo determinando que, por exemplo, um indivduo deixou uma herana
para outro. A condio de verdade da proposio dependa da mencionada forma de vida,
ou daquilo que John Searle chamou de fato institucional, ou seja, da existncia de uma
regra (considerando seu aspecto interno) que defina o que um testamento.
Cabe questionar a partir daqui os limites da adoo de um carter descritivo da
prtica jurdica. Para Ronald Dworkin, em contraste a teoria de Hart, o ato de identificar
o direito, ele mesmo, envolve uma tese de justificao moral, ou seja, para descrever o
direito, necessrio elaborar uma interpretao construtiva e identificar qual o seu
significado para aqueles que participam das prticas que o constituem. Para tanto,
necessrio compreender o valor que serve como sua hiptese poltica interpretativa. A
realizao dessa tarefa envolve o terico do direito em juzos diretamente avaliativos
sobre o direito. Tais juzos so, portanto, uma exigncia para a explicao do carter ou
da natureza do direito. Dessa forma, uma anlise descritiva ficaria sempre prejudicada.
O debate sobre a natureza e possibilidade de um carter puramente descritivo do
direito colocou em embate direito as teorias de Ronald Dworkin e John Finnis com as
de H. L. A. Hart, Joseph Raz, Andrei Marmor, entre outros.

4. O desafio do positivismo

Ronald Dworkin far uma importante crtica ao positivismo, que mudar os


rumos dessa escola, a partir de suas prprias estruturas. Afirmar que para compreender
as prticas de poder que denominamos Direito, ser necessrio considerar que a
intencionalidade que unifica essas prticas depende de uma exigncia de legitimidade e
justia cujo significado essencialmente interpretativo.
O ataque mais importante de Dworkin ser tese da separao entre direito e
Moral. Conforme explica o autor, o positivismo falhou em agregar a questo da
importncia dos princpios para a prtica jurdica e nisso, falhou em reconhecer o
funcionamento desses princpios como fonte de natureza moral na argumentao
jurdica. Explica que os princpios, em contraste com as regras em sentido estrito,
afirmam razes jurdico-morais que justificam uma determinada deciso, atribuindolhes um peso diferenciado.
Ao demonstrar que o point (a intencionalidade) dos princpios tem uma funo
valorativa, Dworkin sugere que os juzes se valem dos princpios pela sua razoabilidade
e justia, e no pela sua mera autoridade, como pretendia Joseph Raz. Essa viso dos
princpios representar um ataque direto tambm a tese das fontes puramente sociais. O
direito teria uma dimenso de razoabilidade e justia, baseada nos princpios, que no
estaria devidamente representada no conceito de Direito positivista.

Dessa forma e diante do argumento de que os conflitos entre princpios fariam


com que fosse difcil determinar seu contedo objetivo (e assim criar obrigaes
vinculantes para os operadores do direito), Dworkin cria um novo conceito de
objetividade, contextualizado com os jogos de linguagem jurdicos:
Evidentemente, trata-se de uma objetividade no redutvel a uma concepo
absoluta do mundo nem tampouco redutvel a critrios de verificao
fisicalistas, conforme se procurou demonstrar nos captulos anteriores. Esse
argumento exigir, entretanto, o desenvolvimento de uma teoria da
controvrsia capaz de mostrar como a objetividade possvel mesmo
quando h desacordo e, portanto, numa situao em que inexiste uma
conveno que estabelea os sentidos dos princpios e das regras. o que se
ver adiante.16

4.1.

Os dois fronts do positivismo: inclusivistas e exclusivistas

Os ataques de Dworkin operaram profundas mudanas no positivismo jurdico, que se


viu obrigado a aceitar parte de seus argumentos. Nisso o positivismo dividiu-se em
inclusivo e exclusivo. Aquele representado por H. L. A. Hart, Wilfrid Waluchow, Jules
Coleman, entre outros, e este representado por Joseph Raz, Andrei Marmor, entre
outros. O eixo do debate que se seguiria em diversas matrizes tericas (inclusivistas,
exclusivistas, jusnaturalistas, intepretativistas e tericos da razo comunicativa) versou
muito mais sobre o significado terico envolvido na prtica argumentativa envolvendo
princpios do que propriamente sobre o uso de princpios pelos juristas.
O exclusivismo, aqui representado por Raz, afirmar que Dworkin estava correto
ao afirmar que os princpios so amplamente presentes no raciocnio jurdico e que eles
no possuem um pedigree (no derivam de questes de fato). Raz questiona porm que
estes princpios faam parte do conceito de direito. Para este autor, eles so parmetros
extrajurdicos frequentemente usados, tanto como as regras da lgica, da geometria, ou
normas de outras jurisdies ou mesmo convenes internas de uma empresa.
Porto Macedo argumenta, porm, que Raz no compreende a gramtica dos
princpios dentro da prtica jurdica. Na objetividade contextualizada com os jogos de
linguagem jurdicos proposta por Dworkin, os princpios funcionam, no meramente
para oferecer uma resposta plausvel em suas decises, mas para oferecer uma resposta
correta considerando todas as dimenses envolvidas no problema (all things
considered). A objetividade viria, portanto, da oferta da melhor justificao (aquela que
considerou todas as dimenses necessrias do caso) dentro de um contexto
argumentativamente controvertido.

16 PORTO MACEDO

Os inclusivistas, por outro lado, acolheram a fenomenologia do julgar, segundo


a qual os princpios fazem parte do conceito de direito, pois verifica-se que os juzes os
utilizam e consideram necessrio faz-lo.
Os positivistas inclusivistas aceitaram, de movo geral, o argumento hartiano
de que o critrio de validade jurdica est enraizado numa conveno
fundamental, isto , numa regra de reconhecimento que se manifesta por
meio de um complexo conjunto de prticas de aplicao do direito
realizadas pelos juzes e tambm por outros funcionrios do Estado
encarregados nessa aplicao. Dessa forma, so essas prticas convencionais
que constituem a base do direito. Se, por um motivo contingente, nessas
prticas se inclurem o reconhecimento da fora vinculante dos princpios
em razo de seus contedos (sua razoabilidade, sua justia, etc.), ento o
direito, nessas situaes, poder envolver princpios jurdicos de natureza
moral como direito, e no como meros princpios extrajurdicos.17
Em resumo: princpios morais podem fazer parte do direito, desde que sejam
reconhecidos por uma norma de reconhecimento como tal. O positivismo inclusivista
discorda portanto de Dworkin no que se refere ao seu ataque a tese das fontes sociais:
mesmo os princpios no pertencem a uma dimenso diferente daquela das regras,
pertence sim ao conjunto dos fatos sociais e verificado na norma de reconhecimento.

4.2.

O imprio do direito contra-ataca: o segundo round

O debate metodolgico na teoria do direito foi aprofundado com a publicao,


em 1986, da obra O Imprio do Direito. Aqui Dworkin reforar uma objeo antiga aos
positivistas, que chamar de ferroada semntica (semantic sting). Uma concepo
semntica aquela que busca definir o significado de um conceito a partir do conjunto
de coisas, fatos e prticas que esto inseridos no campo semntico daquela palavra.
Segundo Dworkin, a explio hartiana do direito procurou identificar
critrios compartilhados para o uso do conceito de direito e os encontrou
num conjunto de prticas de reconhecimento de obrigao e prticas de
autoridade. Os conceitos criteriais de direito podem ser adequados para
definir determinados tipos de conceitos, como os conceitos naturais de livro,
casa, veculo, parque, etc. Contudo, eles so lgico-gramaticalmente
inadequados para descrever conceitos interpretativos, como direito, cortesia
ou justia. Nesse ponto reside o aguilho semntico que atinge a teoria
positivista. Desacordos so comuns no direito e, com frequncia referem-se
s regras que se supem serem as bases ou fundamentos para o direito.18
17 PORTO MACEDO

O que Dworkin tenta explicar que os filsofos do direito pensam que devem existir
regras comuns que afastem o desacordo entre operadores do direito. Segundo ele, os
positivistas acreditam ser possvel fazer isso por conceder ao direito uma fonte
estritamente emprica, sem perceber que os desacordos so, na maioria das vezes,
tericos. O aguilho que ataca o positivismo, portanto, o de que o carter semntico
dessa escola incapaz de explicar o desacordo terico na prtica jurdica. Este
argumento serve para demonstrar o que Dworkin alcunhou de a natureza
convencionalista do positivismo.
Segundo este argumento, o positivismo falha por fundamentar seu conceito
semntico de Direito na tarefa de escavar regras compartilhadas. Se h desacordo
terico (e no apenas emprico), ento essas regras no existem. Hart busca afastar essa
crtica apontando para uma diferena nos desacordos tericos sobre o que o direito e
nos desacordos empricos sobre a aplicao do direito. Para Dworkin, porm, inexiste
uma linha firme que divida a teoria do direito da deciso judicial ou qualquer outro
aspecto da prtica jurdica. A teoria do direito a parte geral da deciso judicial, um
prlogo silencioso para toda deciso jurdica.19

5. Dworkin e a teoria da interpretao

Voc um ctico arquimediano se acredita que as proposies no podem


ser verdadeiras porque no h nada a no mundo um ponto de
alavancagem em virtude de que essas proposies podem ser mostradas
verdadeiras.20
A partir dessa viso do ceticismo arquimediano, Dworkin lana um ataque, no apenas
ao positivismo, mas a todas as formas desengajadas, com aspiraes no avaliativas e
metodologicamente neutras presentes em vrias abordagens do direito. Seus argumentos
so de que o direito deve ser compreendido como uma prtica social argumentativa,
considerada a partir da dimenso interna e externa do direito. Esta representa o ponto de
vista do historiador ou socilogo, que pergunta, por exemplo, por que certos padres de
argumentos jurdicos se desenvolvem em certas pocas ou circunstncias e no em
outras. A outra refere-se ao ponto de vista interno daqueles que fazem as demandas. De
acordo com essa viso, Dworkin defende que devemos superar a imagem do xadrez
como padro analgico, substituindo-o pela cortesia.

18 PORTO MACEDO
19 Dworkin, 187
20 Guest, Stephen, 197

5.1.

Do xadrez cortesia: um novo modelo para o direito/ O direito enquanto


prtica interpretativa

A imagem do xadrez inadequada ao estudo do direito, pois o direito no


possuiria regras bem definidas, como por exemplo, o do movimento da rainha. O direito
enquanto prtica argumentativa envolve uma prtica social interpretativa: a prtica da
cortesia.
Imaginemos a seguinte prtica social normativa que envolve um conceito
interpretativo. Suponhamos que Francisco, um jovem rapaz, relate a seu
amigo Roberto que na noite anterior convidou uma garota para jantar num
restaurante e que, ao final, cada um pagou a sua parte na conta. Roberto
ento dirigiu uma crtica a Francisco, afirmando que ele agiu com imensa
descortesia com relao a garota, visto que se espera que os homens paguem
a conta das mulheres quando as convidam para sair. Francisco discordou de
Roberto e afirmou que no foi de modo algum descorts, visto que seus
rendimentos no so superiores aos da garota e que no via motivo para um
tratamento desigual simplesmente em razo de ser ela do gnero feminino.
Chegou at mesmo a argumentar que em outras oportunidades pagou de
bom grado a conta de um amigo porque este estava em situao econmica
difcil.21
Este exemplo ilustra o carter interpretativo na formao de um conceito, que segundo
Dworkin funciona da mesma forma no direito. Est em jogo a disputa argumentativa
sobre o conceito de uma regra e sua aplicao (coisas que no poderiam ser separadas).
Discute-se o que corts e como se deve agir de acordo com isso. Tanto Francisco
como Roberto compreendem a ideia de violar uma regra de cortesia, porm discordam
sobre o que seria corts no caso concreto. Nesse sentido que essa prtica
argumentativa. Assim, enquanto no xadrez imperam standards pblicos comuns e regras
determinadas, no jogo da cortesia existe uma prtica reflexiva avaliativa sobre um valor.
Com isso conclui-se que a cortesia, assim como o direito, so conceitos
interpretativos, formados a partir da prtica argumentativa. Essa prtica argumentativa
faz com que o direito seja um conceito poltico (no cabendo se falar em uma separao
entre direito e poltica), formado a partir da intencionalidade argumentativa de
legitimao moral: o direito um empreendimento poltico, cuja intencionalidade
geral, se que tem alguma, coordenar o esforo social e individual, ou resolver
disputas sociais e individuais, ou assegurar a justia entre cidados e entre eles e seu
governo, ou alguma combinao dessas alternativas22.

21 Porto Macedo, 203


22 Dworkin, 212

Leslie Green, apoiado nas teorias de Hobbes, Hume e Bentham critica esse
posicionamento dworkiniano, afirmando que no a natureza moral do direito que est
em jogo, mas a eliminao da controvrsia de modo a garantir a paz: haveria uma
produo de certeza, no nos termos cientficos, mas nos termos de autoridade do
direito. Dworkin acredita que essa viso ignora o elemento do frum do princpio,
segundo o qual o direito o espao para o embate poltico-moral acerca dos temas
relevantes para uma sociedade. Ressalte-se que no h uma metafsica do dever ser
nesse pensamento de Dworkin, mas a percepo fenomenolgica de uma caracterstica
intencional incrustada nas prticas jurdicas reais.
Este autor ainda faz uma comparao entre o direito e a literatura, para melhor
explicar o sentido de uma atitude interpretativa, em seu texto De que maneira o direito
se assemelha literatura. Aqui explica que a interpretao na construo de um
conceito consiste em atribuir valor para a prtica, descrevendo algum esquema de
interesses ou objetivos ou princpios aos quais a prtica serve. Nesse sentido a
interpretao jurdica seria o ato de engajamento do intrprete na tarefa inevitavelmente
construtiva de descobrir, encontrar, descrever e atribuir uma intencionalidade prtica
jurdica.
Portanto, comprova-se que no h de fato um carter metafsico de dever ser no
pensamento dworkiniano. Busca-se reconhecer a prtica social e interpretar seus
objetivos:
A prtica nem sempre se faz perfeitamente e pressupor que a prtica serve
um valor valioso no pressupor que todos os aspectos da prtica
correntemente aceitos ou historicamente entronados tambm o fazem. Uma
compreenso mais profunda do valor complexo ou point ao qual a prtica
serve pode levar os participantes a revisar seu entendimento do que aquela
prtica requer ou autoriza. E uma vez que a interpretao uma parte
integral da prtica, este entendimento mais profundo da prtica vai alterar
suas aes e potencialmente a prpria prtica.23

5.2.

As etapas da interpretao

Dworkin busca indicar de que forma se estabelecem as etapas da interpretao


normativa. Haveria num primeiro momento uma etapa pr-interpretativa (entre aspas
pois algum tipo de interpretao sempre ser necessrio em qualquer anlise), que seria
o momento de identificao das regras, padres ou paradigmas que fornecem o
contedo experimental da prtica. Num segundo momento, assume-se uma etapa
interpretativa, na qual o intrprete se baseia numa justificativa geral para os principais
elementos de uma prtica identificada na primeira etapa. Esta etapa envolve uma prtica
23 POSTEMA, 219

argumentativa, onde a justificativa deve adequar-se o suficiente com a prtica analisada


para que esteja de fato interpretando, e no inventando uma nova prtica.
A ltima etapa a etapa ps-interpretativa, que possui um carter reformador, se
possam prescrever reformas sob a perspectiva de que uma regra pode estar errada de
acordo com a justificativa da segunda etapa. Assim, no h espao para uma viso de
lugar nenhum, para um observador puramente externo, como pretendiam os fisicalistas.
Mas no h tambm um axioma transcendental que justifique a argumentao da etapa
interpretativa:
A situao interpretativa no um ponto de Arquimedes, nem isso est
sugerido na ideia de que a interpretao procura dar a melhor imagem
possvel quilo que interpretado. Recorro mais uma vez a Gadamar, que
acerta em cheio ao apresentar a interpretao como reconhecendo os
constrangimentos da histria ao mesmo tempo que luta contra eles.24

6. A nova conceitografia de Dworkin

Neste captulo, Porto Macedo mostra como Dworkin esforou-se para erradicar as
confuses sobre sua teoria, que acreditou serem confuses gramaticais acerca do
conceito de direito. Aqui, o autor faz uma distino importante entre uma concepo
sociolgica e uma concepo doutrinal do direito. A primeira usa a palavra Direito para
designar um tipo particular de estrutura social e nos serviria para responder perguntas
do tipo: quando surgiu o direito numa sociedade primitiva?
A concepo doutrinal, por outro lado, busca identificar as regras e
contextualiz-las com o jogo especfico de que se trata, reconhecendo se existem ou no
princpios morais em seu plano de fundo. Aqui entra em jogo o conceito que se tem de
Direito. Dworkin prope que ao decidir sobre a aplicao de uma regra, envolvem-se
avalies morais sobre quo justa seria a regra de acordo com uma interpretao
contextualizada das regras. Essa viso particularmente importante, pois juzes tomam
decises polticas, nas quais devem argumentar construtivamente sobre a aplicabilidade
da regra de acordo com os princpios morais que a norteiam e considerar se esses
princpios existem ou no.
Dworkin tambm demonstra a confuso que uma conveno aspiracional causa
na teoria do direito. Essa conveno refere-se legalidade, ao imprio do direito. Para
alguns ela deveria ter um carter mais substantivo, de forma que os operadores
deveriam atuar exatamente como prescrito pela legalidade. Mais uma vez, aqui,
demonstra como esse conceito depende de como entendemos o prprio direito. Para
24 DWORKIN, 232

Dworkin a resposta correta seria a de que o correto domnio da legalidade envolve


obrigatoriamente a interpretao das regras a partir dos princpios que as guiam.
Essas distines podem alterar nossa concepo sobre a existncia ou no do
direito. Se for adotada uma concepo sociolgica, parece claro que o direito nazista
seria uma espcie de direito. Por uma concepo doutrinal, como defendida por
Dworkin, devemos considerar o conceito de Direito que temos e mos, no caso, um
conceito interpretativo de direito, segundo o qual concluiramos que normas
discriminatrias no so normas de direito, pois no passam ao teste da justificao
moral.
Dworkin defender que se fale de uma concepo doutrinal e interpretativa
como formas mais adequadas de estudar o direito. Para isso, primeiramente devemos
identificar os valores mais adequados ao direito. Essa identificao vir da concepo
aspiracional: o estudo da legalidade permite interpretar os valores que se aplicam ao
estudo do direito. Nesse sentido, as concepes aspiracionais e doutrinrias convergem
e se interconectam.
O importante nessas concepes perceber como todas esto diretamente
influenciadas pelo conceito que se tem do direito (estgio semntico), e como elas
podem variar a depender do autor:
Outros tericos que no estgio semntico concordam comigo que o conceito
doutrinal de Direito um conceito interpretativo e tambm concordam que
devemos encontrar um valor geral da prtica jurdica no conceito
aspiracional de legalidade podem, no obstante, defender abordagens muito
diferentes da minha dos valores capturados nesse conceito aspiracional.25
Este um estgio terico-jurdico no qual se busca chegar a um conceito de direito. A
partir das ideias de Dworkin de um conceito interpretativo, podemos concluir que regras
exigem a interpretao moral para sua justificao. Um positivista como Raz porm,
poderia discordar, afirmando que o conceito aspiracional do direito no seria o de
justificar moralmente a ordem coercitiva, mas de auxiliar os indivduos em matrias de
planejamento de suas prticas sociais. A definio dessa funo da legalidade o que se
entende por estgio terico-jurdico. Note-se que ela se d aps um primeiro estgio,
que o estgio semntico, onde se define o que se entende por direito.
Um prximo estgio seria o estgio doutrinal. Tambm influenciado pela
semntica de conceito, este estgio busca definir a verdade proposicional na aplicao
de uma regra. Para Dworkin, verdade que uma regra se aplica quando est de acordo
com a funo do direito e com os princpios que eles determinam.
Num ltimo momento Dworkin analisa o estgio da deciso jurdica, que se
refere a forma como deve agir o juiz ao decidir o caso concreto, ou seja, o plano que
discute como as autoridades devem agir ao aplicar o direito. Por esse motivo, um
25 DWORKIN, 263

estgio poltico-moral. Que fique claro que as concluses que teremos do que correto
nesse estgio dependero de como entendemos os estgios anteriores.
O que Dworkin busca mostrar, essencialmente, que o Direito enquanto prtica
social depender de como entendemos cada um desses estgios, concluindo que sua
teoria diferente no sentido de que:
A diferena no apenas entre teorias que incluem e aquelas que excluem a
moralidade, mas entre teorias que introduzem a moralidade em estgios
diferentes da anlise, com diferentes consequncias para o juzo poltico
final no qual uma teoria do direito completa se conclui.26

7. Concluso

Com o que foi demonstrado, da passagem do fisicalismo puro de Hans Kelsen e John
Austin para a virada lingustica de Herbert Hart, e dessa para as duras crticas de
Dworkin, se buscou demonstrar o carter altamente metodolgico do debate em teoria
do direito. A influncia de autores como Ludwig Wittgenstein e Martin Heidegger serve
para demonstrar o constante aumento da complexidade na filosofia jurdica.
Mais ainda, o debate Hart-Dworkin demonstra que os problemas aqui discutidos
esto longe de serem pacificados. Os defensores de um ou de outro lado tm seus
prprios argumentos e no so pertencentes a escolas filosficas que concordam entre
si, mas so eles mesmos protagonistas de suas prprias teorias. De um lado, Joseph Raz,
Hart, Andrei Marmor, Scott Shapiro, Jules Coleman, entre vrios outros, possuem suas
prprias ideias e travam debates entre si sobre as consequncias do debate HartDworkin. De outro lado, autores como Ronald Dworkin e John Finnis tambm
representam tradies prprias, que no podem ser confundidas com uma nica escola
de pensamento.

- DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge, Mass.: University Press.


1986, p. 9-145.

1. O fundamento poltico do direito

1.1.

Os
juzes polticos e o Estado de Direito

26 DWORKIN, 276

Dworkin inicia sua obra distinguindo entre as concepes de Estado de Direito.


Existiriam duas concepes dominantes: a centrada no texto legal e a centrada nos
direitos. A primeira seria a ideia de que o Estado s pode exercer seu poder contra o
cidado se expressamente permitido pelo texto jurdico ou, em casos controversos,
quando a lei no esgotar o caso concreto, a partir da interpretao do sentido semntico
ou psicolgico do texto jurdico. O primeiro refere-se a busca pelo que o texto legal quis
dizer e o segundo ao intento de compreender o objetivo do legislador no momento em
que redigiu o dispositivo legal. Uma terceira via ainda se apresenta para os casos
controversos e refere-se a unio da questo semntica e psicolgica, buscando
compreender como decidiria o legislador caso fosse legislar sobre o ato jurdico em
questo. o que se chama de questo contra factual.
Fica claro que juristas iro discordar sobre as interpretaes corretas qualquer
que seja o mtodo utilizado, mas os que defendem a concepo centrada no texto legal
afirmam que a forma como os juzes guiam seu pensamento (para a interpretao do
texto) o elemento relevante dessa concepo.
A ideia de um Estado de Direito centrado nos direitos enfrenta problemas
filosficos em maior escala. Aqui o objetivo identificar se a parte possui um direito
moral sobre sua demanda. No se trata, porm, de afirmar que os juzes devem decidir
de acordo com argumentos polticos ao regalo da lei, mas de afirmar que nos casos
controversos essa anlise a mais adequada. O princpio que o juiz deve aplicar nesses
casos no pode ser contraditrio com o conjunto de normas jurdicas.
Conforme explica Dworkin, essa ltima concepo enfrenta bastante resistncia
pela crena comum de que juzes devem se manter fora da poltica. Isso se d, pois
acredita-se que decises polticas s podem ser tomadas sob controle popular, ou seja,
por aqueles periodicamente eleitos pelo povo. Este o argumento da democracia, que
ficaria prejudicado se juzes interferissem em questes polticas.
O que Dworkin busca demonstrar, porm, que as solues oferecidas pela
concepo centrada no texto legal (semntica, psicolgica, contra factual) no deixam
de ser, de maneira alguma, decises polticas. So na verdade decises com este carter
e uma mera roupagem de carter histrico, como se pretendem.
Num segundo momento questiona-se o prprio argumento da democracia,
especificamente, se os legisladores estariam em posio privilegiada em relao aos
juzes para tomar decises sobre direitos. Parece que no. Legisladores esto sujeitos a
presses pblicas e privadas que escapam ao juiz e no faz sentido acreditar que aqueles
teriam maior conhecimento para decidir sobre questes de direitos. Ainda, parece que
grupos minoritrios e indivduos com menor poder de representao poderiam ser
beneficiados com a transferncia de certas questes do Legislativo para o Judicirio,
dado o carter majoritrio da tomada de decises do primeiro. Como afirma: no h
nenhuma razo para pensar, abstratamente, que a transferncia de decises sobre

direitos, das legislaturas para os tribunais, retardar o ideal democrtico de poder


poltico. Pode muito bem promover este ideal27.
Alguns poderiam argumentar, porm, que juzes tendem a ser conservadores, o que
tornaria problemtica a transferncia de certos poderes para o judicirio. Dworkin
demonstra citando o caso da Inglaterra, famosa por ter uma gerao de juzes altamente
conservadores, que a concepo centrada em direitos no operaria mudanas radicais
em suas decises, que j so conservadoras mesmo que em sua maioria sejam decididas
por questes histricas (centradas no texto). Afirma inclusive que acredita que a
concepo centrada em direitos poderia tornar as decises menos conservadoras, por
exigir que o juiz despisse suas decises da roupagem histrica, apontando para os seus
fundamentos polticos.
O ponto central perceber que a deciso poltica no ter carter puramente
arbitrrio. Os argumentos poltico-morais envolvidos devem estar de acordo com os
princpios efetivamente previstos na lei, de forma que um juiz conservador deveria
ignorar suas convices e buscar aquelas no-contraditrias com os princpios positivos.
Se a concepo de Estado de Direito centrada nos direitos se tornasse mais
popular do que tem sido, a educao jurdica tornar-se-ia quase certamente
mais ampla e mais interessante do que agora, e homens e mulheres que
nunca pensariam numa carreira jurdica, por desejarem uma carreira que
tenha influncia para a justia social comeariam a pensar de maneira
diferente. A profisso mudaria, como mudou radicalmente nos Estados
Unidos neste sculo, e os juristas que essa profisso valoriza e manda
magistratura seriam diferentes. [...] Se o Direito tivesse um lugar diferente
aqui, pessoas diferentes teriam um lugar no direito.28

1.2.

O
frum do princpio

A constituio a lei fundamental dos Estados Unidos e os juzes devem


aplicar a lei. Sobre esse argumento simples e forte, John Marshall construiu
a instituio da reviso judicial da legislao, uma instituio que ,
simultaneamente o orgulho e o enigma da doutrina norte-americana.29
Utilizando-se do judicial review parece que juzes exercem poder de veto sobre a nao.
Dworkin questiona como podemos conciliar essa instituio com a democracia e afirma
27 32
28
29

que seria possvel faz-lo se consegussemos criar um programa apoltico para resolver
os conflitos constitucionais. Nesse sentido duas respostas foram oferecidas, ambas
insuficientes, segundo Dworkin, como se ver, por carem nos j mencionados erros de
constiturem uma deciso poltica com roupagens de histrica.
H uma distino comum entre teorias interpretativas e no-interpretativas
utilizadas no judicial review. Aquelas determinam a interpretao da constituio e sua
inteno original, enquanto teorias no-interpretativas favorecem a busca de elementos
extrajurdicos (morais) na tomada de decises. Dworkin afirma que a distino entre as
duas teorias confunde mais do que esclarece. Isso porque, teorias no-interpretativas
sempre buscam determinar a finalidade do texto constitucional para buscar nesse plano
de fundo os princpios morais aplicveis ao caso, sendo, na verdade, teorias
interpretativas.
Por outro lado, teorias ditas interpretativas parecem prestar pouca ateno a
questes a respeito da finalidade da Constituio, abrindo por vezes ainda mais espao
para decises arbitrrias. De uma maneira ou de outra, Dworkin aponta que mesmo
nesse caso sempre haver uma deciso poltica. As razes que obrigam o jurista a se
limitar ao texto constitucional no podem ser extradas do prprio texto: seriam uma
petio de princpio.
Um grupo de pessoas reuniu-se em Filadlfia e l escreveu um documento,
que foi aceito pelo povo em conformidade com os processos estipulados no
prprio documento, e continuou a ser aceito por ele da maneira e na medida
em que tem sido. Se isso torna o documento em direito, s pode ser porque
aceitamos princpios de moralidade poltica que tm essa consequncia. Mas
esses princpios poderiam no apenas estabelecer a Constituio como
direito, mas tambm limit-la. No podemos dizer se esses princpios
realmente tm essa consequncia, claro, at decidirmos o que so esses
princpios. Qualquer resposta a essa pergunta deve assumir a forma de uma
teoria poltica demonstrando por que a Constituio deve ser tratada como
direito, e certas teorias polticas plausveis pelo menos levantam a questo
de se o documento deve ser limitado de alguma maneira.30

A inteno dos constituintes/formulando uma inteno original

Dworkin defende que buscar a inteno dos constituintes, portanto, um ato intil que
termina sendo meramente interpretativo. Por um lado, difcil, se no impossvel,
definir a intencionalidade de um grupo legislativo, pois inteno possui carter
individual e as ferramentas de acesso tais intenes no parecem adequadas. Por outro
lado, concepes diferentes da inteno constitucional do respostas diferentes. No h
nenhum fato persistente da matria nenhuma inteno real estabelecida na histria,
30

independente de nossas opinies sobre a prtica jurdica ou constitucional adequada


contra o qual se possa testar a preciso das concepes que construmos31.
Analisando as diferentes formulaes sobre intenes originais, Dworkin busca
demonstrar esse argumento. Em primeiro lugar cabe distinguir a concepo psicolgica
pura, que sustenta que uma inteno constitucional constituda apenas por processos
ou disposies mentais selecionadas ou outros estados psicolgicos de indivduos
identificados, de uma concepo mista, que considera a inteno constitucional como
parcialmente constituda, tambm, por caractersticas aparentemente mais objetivas,
como a leitura semntica do documento.
Utilizando-se da concepo psicolgica, Dworkin demonstra as questes que a
teoria enfrenta, quais sejam: (1) quem vale?; (2) qual estado psicolgico: esperanas e
expectativas?; (3) qual estado psicolgico: negao e delegao?; (4) que combinao
de intenes individuais?
A primeira pergunta busca identificar os sujeitos cujas intenes so relevantes.
Nesse sentido, valem as intenes dos membros do congresso? Dos delegados da
conveno original? De todos eles, inclusive os que votaram contra? Os estados
psicolgicos das pessoas como um todo ou apenas das que participaram de debates
pblicos? Valem apenas as intenes dos personagens de um determinado momento da
histria ou tambm de outros? Quais? Segmentos do pblico? Juzes da Suprema Corte?
Dessas questes podem emergir respostas perigosas, como a mais famosa delas: a
personificao dos Fundadores.
As perguntas 2 e 3 referem-se ao estado psicolgico analisado. Se por um lado
possvel buscar as esperanas e expectativas do legislador, por outro possvel buscar
aquilo que foi negado, ou delegado para geraes futuras. Assim, haver sempre um
processo interpretativo do ato de pretenso. Pretendia-se definir um princpio com o
dispositivo aprovado, que deve ser buscado na esperana do legislador, ou era
pretendido se limitar a dizer que P, de forma que tudo que no for P foi delegado para as
prximas geraes de juristas?
Todas essas perguntas passam pelas questes de quais pessoas e quais estados
devem ser considerados, para desembocar na pergunta 4. Que combinao de intenes
individuais deve ser considerada? A majoritria ou contra majoritria? Novamente no
se apresenta nenhum dispositivo legal que determine essa questo, recaindo na
interpretao do jurista qual o grupo de intenes mais adequado.
Esse longo catlogo de problemas e questes teve a inteno de demonstrar
que a ideia de uma inteno legislativa ou constitucional no tem nenhuma
interpretao natural estabelecida que faa do contedo da inteno dos
constituintes uma simples questo de fato histrico, psicolgico ou de outro
tipo. A ideia pede uma formulao que juristas e juzes tambm iro
desenvolver de maneira diferente. Qualquer justificativa para uma
31

formulao e, portanto, para um entendimento do que os constituintes


pretenderam, deve ser encontrada no na histria, na semntica ou na
anlise conceitual, mas na teoria poltica. Deve ser encontrada, por exemplo,
num argumento de que uma concepo ajusta-se melhor teoria mais
convincente de governo representativo. Mas, ento, a ideia com que
comeamos, de que os juzes podem tomar decises constitucionais
apolticas ao descobrir e impor a inteno dos constituintes, uma promessa
que no pode ser cumprida. Pois os juzes no tm como descobrir essa
inteno sem construir ou adotar uma concepo de inteno constitucional
em vez de outra, isto , sem tomar as decises de moralidade poltica que
tinham como objetivo evitar.

Processo: processo e democracia

Contrapondo-se aos que buscam uma inteno original, existem os que


acreditam que o judicial review no deve decidir sobre matrias de substncia, devendo
se limitar meramente ao devido processo legal. Dworkin demonstra quatro proposies
dessa tese, extradas da teoria de John Hart Ely: (1) a reviso judicial deve ter em vista o
processo da legislao, no o resultado isolado desse processo; (2) ela deve avaliar esse
processo segundo o padro de democracia; (3) a reviso baseada no processo, portanto,
compatvel com a democracia, ao passo que a reviso baseada na substncia, que tem
em vista os resultados, antagnica a ela; (4) o tribunal, portanto, erra quando cita um
valor substantivo putativamente fundamental para justificar a revogao de uma deciso
legislativa.
Dworkin afirma acreditar que a primeira proposio est correta, mas as outras
no, pois deve-se atentar para o processo justamente para responder corretamente as
questes polticas substantivas, e no para fugir delas. Ainda, demonstra, mais uma vez,
que impossvel operar esta fuga.
A afirmao 2 falha, pois o ideal abstrato de democracia, em si mesmo, no
oferece nenhuma sustentao maior para uma doutrina jurdica da reviso judicial
baseada no processo. Dworkin demonstra que as vrias concepes de democracia
(democracias populares, democracia como processo de tomada de decises polticas,
etc...) fazem com que a escolha por uma delas seja uma escolha poltica e por isso,
substantiva. O argumento de Ely de que o Tribunal pode evitar questes de substncia
apoiando suas decises na melhor concepo de democracia de democracia seria ento
auto-anulador32.
Podemos definir duas estratgias para tomar a deciso sobre o conceito de democracia
mais adequado ao judicial review. Os argumentos-insumos e os argumentos-resultado.
O primeiro baseia-se numa teoria sobre distribuio adequada do poder poltico, sem
32 84

fazer referncia a questo da justia. O segundo possui carter utilitarista-pragmtico.


Os argumentos-insumos falham por ser impossvel fazer julgamentos sobre o processo
sem que se faam julgamentos polticos sobre o conceito de democracia aplicvel (de
acordo com a proposio 2 de Ely). Argumentos-resultado falham pelo mesmo motivo,
visto que a escolha utilitarista possui em sua base um objetivo, que necessariamente
poltico.
controvertido qual o padro correto para decidir se alguma legislao
trata as pessoas igualmente. Se algum acredita que a legislao trata as
pessoas como iguais quando pesa todas as suas perspectivas de utilidade
sem nenhuma distino individual, ento usar o que descrevi anteriormente
como argumento utilitarista puto a favor da defesa da democracia e da
escolha entre concepes rivais de democracia. Se algum rejeita essa
descrio utilitarista, de tratar as pessoas como iguais, em favor de alguma
descrio supondo que as pessoas no so tratadas como iguais a menos que
as decises legislativas respeitem certos direitos fundamentais, ento isso
deve, inevitavelmente, afetar seu clculo de quando um processo poltico
oferece igualdade genuna de poder poltico. Mas isso significa que os juzes
encarregados de identificar e proteger a melhor concepo de democracia
no podem evitar de tomar exatamente os tipos de decises de moralidade
poltica que Ely insiste em que eles evitem: decises sobre direitos
substantivos individuais.33

O frum do princpio

Se queremos a reviso judicial se no queremos anular Marbury contra


Madison devemos ento aceitar que o Supremo Tribunal deve tomar
decises polticas importantes. A questo que motivos, nas suas mos, so
bons motivos. Minha viso que o Tribunal deve tomar decises de
princpio, no de poltica decises sobre que direitos as pessoas tm sob
nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o
bem-estar geral.
Dworkin afirma que se abandonarmos a ideia de que existe uma forma cannica de
democracia, tambm deveramos abandonar a ideia de que o judicial review enquanto
processo de veto poltico incompatvel com a democracia. Porm ainda necessrio
que se mudem as roupagens das decises nesses casos. Devemos abandonar os velhos
mitos da imparcialidade poltica, que servem apenas a confuso, e constituir as decises
a partir de princpios, abertamente.

33 92

1.3.

Princpi
o, poltica, processo

Qualquer um que pense, como eu, que a prestao jurisdicional substantiva


no Direito uma questo de princpio, e que essa uma importante
afirmao tanto em termos normativos quanto tericos, tem um interesse
especial em saber se possvel encontrar um meio-termo entre as
afirmaes exageradas e as niilistas sobre os direitos que as pessoas tm a
processos no tribunal.34

Dworkin apresenta seis questes pertinentes sobre a relao entre princpios, processo e
poltica, quais sejam: (1) coerente, com a proposio de que as pessoas tm o direito
de no ser condenadas por um crime que no cometeram, negar s pessoas quaisquer
direitos, no sentido estrito, a processos que ponham prova sua inocncia?; (2) se no, a
coerncia exige que as pessoas tenham direito aos processos mais precisos possveis?;
(3) se no, existe algum meio-termo defensvel, segundo o qual as pessoas tm alguns
direitos processuais, mas no aos processos mais precisos possveis? Como tais direitos
poderiam ser formulados?; (4) as decises que os tribunais tomam a respeito do
processo, no decorrer de um julgamento, so as decises de poltica ou de princpio? O
que deveriam ser?; (5) as pessoas tm direitos processuais no que diz respeito a decises
polticas acerca de uma poltica?
Comeando pela primeira questo, Dworkin sugere que imaginemos uma
sociedade que estabelea como absoluto o direito de no ser condenado se inocente, mas
que negue qualquer direito a algum processo especfico, formando assim uma sociedade
eficiente em custos. Segundo Dworkin, se um indivduo inocente for condenado
criminalmente ele sofrer danos simples que seriam a punio, independentemente de
ser justa ou no e os danos adicionais, que seriam o fator de injustia danos que
algum sofre sempre que a punio injusta. Haveria, dessa maneira, uma incoerncia
na sociedade eficiente em custos.
Uma sociedade que se impe um valor moral (o direito de no ser condenado se
inocente) e ignora a necessidade de oferta dos processos mais adequados a sua defesa,
uma sociedade que ignora o fator de injustia. Para exemplificar, Dworkin cita o
exemplo do caso ingls D contra National Society for the Prevention of Cruelty to
Children, onde uma mulher fora falsamente acusada de crueldade para com os filhos. A
mulher moveu uma ao contra o rgo, pedindo o nome do informante, considerando-o
importante para sua defesa. A Cmara dos Lordes decidiu concordar com o argumento
do rgo pblico, porm, que alegou que receberia menos denncias annimas caso as
pessoas soubessem que poderiam ter seus nomes revelados em corte. Este um caso
explcito no qual se considera um clculo utilitarista de bem-estar social, negando um
34

direito que o indivduo teria de conhecer seu acusador. Nessa sociedade, no se


considera o fator de injustia que poderia ser imputado ao indivduo pela no
aplicao de seu direito, mas leva-se em conta uma eficincia de custos que no so
necessariamente financeiros.
A oposio entre danos simples e danos morais (fator de injustia) importante
para compreender se o direito de no ser condenado se inocente deve ter mais fora do
que argumentos como a defesa do bem-estar social a longo prazo. No caso de um
homem velho, fraco e doente que injustamente condenado a morte, teremos um dano
moral muito superior aos danos simples sofridos por ele.
Se, no cmputo geral, o incidente se inclui apenas na dimenso do dano
simples, ento no se pode absolutamente propor o argumento a favor de
processos mais caros. Mas se ele includo na dimenso de seu dano moral,
pode pesar muito.
Portanto, essas objees efetivamente reforam minha sugesto de que uma
sociedade que submete questes de processo criminal a um clculo
utilitarista comum no reconhece a independncia ou importncia do dano
moral, ou, se o reconhece, no reconhece que mesmo a condenao
acidental de uma pessoa inocente ocasio de dano moral. A sociedade
eficiente em custo que imagino, portanto, realmente age sem coerncia.35
Dessa maneira, Dworkin retoma suas perguntas (2) e (3), problematizando-as da
seguinte maneira: se a sociedade eficiente em custo defeituosa, devemos substitu-la
por uma prtica na qual todas as outras necessidades e benefcios sociais sejam
sacrificados para que se produza o mais elaborado e preciso processo criminal que o
mundo j viu?
Dworkin quer saber aqui como devemos equilibrar o risco de um dano moral
acidental com os ganhos sociais gerais obtidos pela aceitao de tais riscos. A partir de
uma anlise fenomenolgica, demonstra que de fato consideramos muito pior sofrer um
dano moral a sofrer um dano simples, sendo que este sem aquele seria um dano
justificado. Dessa forma, podemos considerar o esquema dos processos civis e criminais
como sendo formados a partir das convices de uma comunidade em relao ao peso
atribudo as diferentes formas de danos morais em contraposio aos danos simples.
No processo criminal, Dworkin defende a existncia de dois direitos,
aparentemente iguais, mas com certas diferenas prticas: (a) as pessoas tm o direito de
que os processos criminais atribuam a importncia correta ao risco de dano moral; (b) as
pessoas tm o direito avaliao coerente da importncia do dano moral. O segundo
direito importante pois permite que algum afirme, mesmo em casos em que a
resposta correta para o problema do dano moral seja profundamente controvertida, que

35 122

tem direito a processos compatveis com a avaliao da comunidade do dano moral


contemplado na lei36.
Isso equivale a dizer que no necessrio que se crie uma nova teoria de aplicao
coerente do dano moral, mas que deve ser identificada na lei uma via coerente que
considere o direito (a) de que se deve dar a importncia correta ao risco de dano moral.
A partir disso Dworkin responde sua pergunta (3) sobre a possibilidade de um caminho
do meio entre a priorizao absoluta do dano moral ou sua excluso dos conceitos
considerados.
A partir disso, podemos concluir que seria necessrio fazer uma espcie de
ponderao entre o dano moral que seria sofrido por uma pessoa, em contraposio a
outros elementos como o interesse pblico. No caso acima mencionado, por exemplo,
da me falsamente acusada de crueldade para com seus filhos, poderia ficar claro que h
um interesse pblico geral que rgos de proteo as crianas tenham sua eficcia
protegida, de maneira que o dano moral sofrido pela parte seria relativamente
insignificante. Segundo Dworkin essa uma questo de princpio, no de poltica e
responde sua pergunta (4).
Para explicar esse argumento, podemos recorrer a imagem do indivduo que
requer a admisso de alguma prova a qual no tem nenhum direito, o que geraria uma
deciso poltica caso se levasse em conta se a sociedade ganharia ou perderia por
admitir provas desse tipo:
Contudo, deve estar claro, a partir da discusso precedente, que essa linha
de argumentao fracassa. Ela pressupe que o direito processual um
direito a um nvel fixo de exatido, no o direito atribuio de certo peso
ao risco de injustia e dano moral. Se o direito fosse um direito a um dado
nvel de exatido, ento a deciso do tribunal seria tomada, como supe o
argumento, em dois passos: o primeiro, um julgamento de princpio
perguntando se o nvel de exatido exigido seria alcanado, como questo
de probabilidade antecedente, mesmo que a prova fosse excluda, e o
segundo um julgamento poltico, se as coisas fossem assim, de exclu-lo ou
no. Mas como a deciso a de determinar se o risco de dano moral foi
devidamente avaliado, esses dois passos transformam-se em um. Pois se os
clculos de poltica indicam que o pblico no se beneficiaria com a
excluso dessa prova, ou de uma regra excluindo provas como essas, ento
uma deciso de, no obstante, excluir essa prova no indicaria
absolutamente nenhuma preocupao com o risco de dano moral e violaria
claramente o direito processual da parte que reivindica a admisso. Assim,
embora as razes sejam diferentes, os clculos instrumentais e de
consequncias associados s decises processuais encontram-se to
plenamente fundados em argumentos de princpio quanto esto ao surgir em
decises substantivas.
36 131

A partir dos argumentos j apresentados Dworkin responde pergunta (5): as


pessoas tm direitos processuais no que diz respeito a decises polticas acerca de uma
poltica? A sua resposta que os participantes do processo administrativo tm os
mesmos direitos que os litigantes tm no tribunal, ou seja, o direito de que o fator de
injustia seja levado em conta e devidamente avaliado. Isso porm no significa que
sempre tero direito audincias pblicas em todos os casos administrativos, sendo o
direito dependente de certos fatores como os mencionados pelo Supremo Tribunal dos
Estados Unidos no caso Matthews contra Eldridge: primeiro, o interesse privado que
ser afetado pela ao oficial; segundo, o risco de sacrifcio equivocado de tal interesse
devido aos processos usados, e o valor provvel, se houvesse algum, de salvaguardas
processuais adicionais ou substitutivas; e, finalmente, o interesse do governo, incluindo
a funo envolvida e os encargos fiscais e administrativos que a exigncia processual
adicional ou substitutiva acarretaria.
Dworkin ressalta, porm, que o Tribunal cometeria um erro se considerasse
apenas os problemas de ordem utilitria sem sopes-los com a possibilidade e proporo
de dano moral que o indivduo litigante poderia sofrer. Mais uma vez, Dworkin busca
apontar um caminho do meio entre dois extremos particulares aos processos jurdicos.