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seguintes regras: lex posteriori derrogat priori e lex speciallis derrogat lex generallis.
Porm, tambm possvel proceder de acordo com a importncia de cada regra em
conflito. O fundamental : a deciso sobre validade.
3.2.
Por outro lado, se dois princpios colidem, um ter que ceder. Neste caso, um dos
princpios tem precedncia em face do outro sob determinada condio. No caso
concreto, os princpios tm pesos diferentes; aqueles com maior peso tm precedncia.
Conflitos entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto o conflito entre
princpios ocorrem na dimenso do peso.
3.2.1.
O conflito deve ser resolvido por meio de um sopesamento entre os interesses
conflitantes. O objetivo desse sopesamento definir qual dos interesses (que
abstratamente esto no mesmo nvel) tem maior peso no caso concreto. A questo
decisiva sob quais condies qual princpio deve prevalecer e qual deve ceder.
O que importa se os os interesses do acusado no caso concreto tm
manifestamente peso significativamente maior que os interesses a cuja preservao a
atividade estatal deve servir. O Tribunal Constitucional Alemo 2 decidiu que a
realizao da audincia implica um risco provvel e concreto vida do acusado ou uma
possibilidade de dano grave sua sade, ento, a continuao do procedimento lesa seu
DF garantido pela Constituio. Assim, indicou-se uma condio sob a qual se verifica
uma violao a um DF.
Deu-se dessa forma, em virtude de as condies para que um princpio tenha
precedncia em face de outro constituem o suporte ftico de uma regra, que expressa a
consequncia jurdica do princpio precedente. A lei da coliso um dos fundamentos
da teoria dos princpios para o autor. Ela reflete a natureza dos princpios como
mandamentos de otimizao: em primeiro lugar, a inexistncia de relao absoluta de
precedncia e, em segundo lugar, sua referncia a aes e situaes que no so
quantificveis.
3.2.2.
apresentado um caso em que h conflito entre a proteo da personalidade de
um preso, na iminncia de ser desencarcerado, e a liberdade de informar por meio de
2 O termo Tribunal Constitucional Alemo ser usado ao longo do texto como TCA.
radiofuso.
O TCA constatou que uma notcia repetida, no revestida de interesse atual pela
informao, sobre um grave crime, e que pe em risco a ressocializao do autor,
proibida do ponto de vista dos DF.
4.
Uma primeira caracterstica importante, a qual decorre do fato do que foi dito at
agora, o distinto carter prima facie das regras e dos princpios. Estes exigem que algo
seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas
existentes. Nesse sentido, eles no contm um mandamento definitivo, mas apenas
prima facie.
As regras, por outro lado, exigem que seja feito exatamente aquilo que elas
ordenam, elas tm uma determinao da extenso de seu contedo no mbito das
possibilidades jurdicas e fticas.
Para Dworkim, as regras, se vlidas, devem ser aplicadas na forma do tudo ou
nada, ao passo que os princpios apenas contm razes que indicam uma direo, mas
no tm como consequncia necessria uma determinada deciso.
As regras para as quais uma proibio no aplicvel perdem o seu carter
definitivo estrito. Ressalve-se que uma regra no superada pura e simplesmente
quando se atribui um peso maior ao princpio contrrio quele que sustenta a regra.
necessrio que sejam superados tambm aqueles princpios (formais) que estabelecem
as regras criadas pelas autoridades competentes, devendo ser seguidos e no se devendo
relativizar sem motivos, uma prtica estabelecida.
Em um ordenamento jurdico, quanto mais peso se atribui aos princpios
formais, tanto mais ser o carter prima facie de suas regras. Por fim, o que aqui
interessa somente a aceitao de uma carga argumentativa em favor de determinados
princpios, no iguala o seu carter prima facie ao das regras.
5.
Regras e princpios so razes de naturezas distintas. Princpios so sempre
razes prima facie e regras so, se no houver alguma clusula de exceo, razes
definitivas. Aqui, regras e princpios devem ser encontrados como razes para normas.
Se uma regra uma razo para um determinado juzo concreto, ento, ela uma
razo definitiva. Se o juzo concreto de dever-ser tem como contedo a definio de que
algum tem determinado Direito, ento, esse Direito definitivo. Princpios, so, ao
contrrio, sempre razes prima facie.
6.
Princpios so relativamente gerais haja vista que ainda no esto em relao
com as possibilidades do mundo ftico e normativo. S a partir do momento em que
passam a se relacionar com os limites dos mundos ora mencionados que se alcana um
sistema diferenciado de regras.
O autor considera que o contedo axiolgico dos princpios mais facilmente
identificvel que o das regras.
7.
O autor apresenta trs objees ao conceito de princpio. A primeira sustenta que
h colises entre princpios que podem ser resolvidas por meio da declarao de
invalidade de um deles (por exemplo o princpio da segregao social); a segunda que
existem princpios absolutos, que nunca podem ser colocados em uma relao de
preferncias em face de outros princpios; e a terceira que o conceito de princpio
muito amplo, e por isso abarcaria todo e qualquer interesse que possa ser introduzido
em um processo de sopesamento.
7.1
mostrado pelo autor que h princpios passveis de serem declarados invlidos
no primeiro confronto com outros princpios (por exemplo o princpio da segregao
social).
7.2
Princpios absolutos seriam aqueles extremamente fortes, que em nenhuma
hiptese cedem em favor de outros. Indagava-se ser a Dignidade da Pessoa Humana um
princpio absoluto. Necessrio que se pressuponha a existncia de duas normas da
Dignidade da pessoa humana: uma regra e um princpio.
A relao de preferncia do princpio em comento em face dos demais determina
o seu contedo como regra. O princpio no absoluto, mas a regra, a qual, em razo de
sua abertura semntica, no necessita de limitao em face de alguma possvel relao
de preferncia. O fato de que a Dignidade da Pessoa Humana prevalecer com maior
grau de certeza sobre outros, dadas certas circunstncias no fundamentam a sua
natureza absoluta. Essa impresso reforada pelo fato de que h uma srie de
condies sob as quais um princpio prevalece sobre outro constituem o suporte ftico
de uma regra, a qual expressa as consequncias jurdicas do princpio prevalente.
sugerido dessa forma um modelo simples de normas de DF, segundo o qual
elas so de duas espcies: princpios e regras. As garantias estabelecidas diretamente
pelas disposies de DF devem ser compreendidas como princpio, sendo as regras a
fixao de relaes de precedncia como resultados de sopesamentos. (Modelo puro de
princpios).
Porm, compreender as normas de DF apenas como regras ou apenas como
princpios no suficiente. Um modelo adequado obtido somente quando s
disposies de DF so atribudos tanto regras quanto princpios. Ambos so reunidos em
uma norma constitucional de carter duplo.
III.
1.
De antemo, duas consideraes so feitas para que seja facilmente perceptvel
como princpios e valores esto intimamente relacionados: de um lado, possvel falar
tanto de uma coliso e de um sopesamentos entre princpios quanto de uma coliso e de
um sopesamentos entre valores; de outro lado, a realizao gradual dos princpios
corresponde realizao gradual dos valores; no havendo necessariamente perda de
contedo.
1.1
Em que pese as visveis semelhanas, anunciada uma diferena entre valor e
princpio proposta por Wright: os conceitos prticos dividem-se em trs grupos, quais
sejam, deontolgicos, axiolgicos e antropolgicos. De acordo com a tripartio,
princpios so mandamentos de um determinado tipo, a saber, mandamentos de
otimizao. Como mandamentos, pertencem ao mbito deontolgico. Valores por sua
vez, fazem parte do nvel axiolgico.
1.2
As diferenas entre valor e princpio ficam visveis quando se observa uma
diferena fundamental na utilizao da expresso valor: a diferena entre a constatao
de que algo tem um valor e que algo um valor.
1.2.1
Juzo de valor a expresso de que algo tem valor, em suma, uma valorao. Juzos de
reserva de lei proporcional, eles oferecem, alm disso, um meio de resistncia contra
leis que intervenham nos DF ou os limite desproporcionalmente. Proteo e
reconhecimento dos DF enquanto direitos de resistncia interveno estatal significa
justamente isso.
3.
A proporcionalidade determina que em uma regulamentao ou atribuio de
competncia legal, interferindo nos DF ou os limitando, seja adequada e necessria para
a consecuo da respectiva meta almejada.
A inconstitucionalidade fundamenta-se na falta de adequao e necessidade para
o cumprimento do propsito perseguido. Em face dos DF, rechaa-se a interveno
estatal, quando existir uma alternativa com a qual a meta estatal pode ser alcanada da
mesma forma, mas que poupe mais a liberdade do cidado.
A ao estatal alternativa deve ser perseguida tanto para o cidado, que quer ver
sua liberdade poupada, quanto para o Estado, que quer ver cumprida a sua meta.
4.
Para a jurisprudncia e doutrina, no basta que o meio da interveno seja
adequado e necessrio para o fim da interveno e que tanto o meio quanto o fim no
sejam proibidos. Alm disso, devem o bem jurdico protegido pela interveno e o bem
jurdico atingido por ela apresentar-se em uma justa, sopesada e bem ponderada relao
recproca.
Quanto mais relevante for o uso da liberdade e quanto mais intensa for a
restrio imposta liberdade, ento mais significativo tambm deveria ser o bem
jurdico ou o interesse que deva ser realizado com a restrio.
III.
1.
O desenvolvimento da mais nova discusso em torno dos DF tambm um
desenvolvimento para a normatizao poltica. Posies polticas que no se sentem
suficientemente
apreciadas
dentro
do
processo
poltico
sempre
procuraram
garantia positivada.
Os DF destitudos de reserva devem ser declarados, sob a gide da unidade
constitucional, como limitveis, se a limitao for absolutamente necessria para a
manuteno ou incentivo de outros bens e valores jurdicos que gozem de status
constitucional. O uso ilimitado de qualquer dos DF destitudos de reserva pode colidir
com outras atividades estatais, da a necessidade da ponderao.
Da dificuldade proveniente da resposta adequada para a questo de como
deveriam ser tratados os DF destitudos de reserva legal, surgiu o impulso para se
descobrir na Lei Fundamental, primeiro na seo dos DF e depois tambm em outros
lugares, mais e mais valores tico-constitucionais.
Os problemas dos DF destitudos de reserva legal devem ser solucionados sem a
utilizao tico-valorativa dos DF e sem a destilao de valores ticos de outros
dispositivos da Lei Fundamental.
3.
O pensamento pelas categorias da interveno e do limite interventivo referente
sua insensibilidade em face do problema da dependncia do cidado das prestaes
estatais de tutela, das organizaes e do procedimento, a acusao da ignorncia dos
pressupostos da liberdade real em nossos dias, resta ainda ser enfrentado.
Os DF so em primeiro lugar os trilhos do pensamento pelas categorias da
interveno, que os DF apresentam-se como direitos resistncia contra interveno,
que eles, neste sentido, como tais assim se tornaram, fazem sentido e foram escritos no
texto constitucional, corresponde to-somente a um primeiro ponto de reabilitao
doutrinria do pensamento pelas categorias da interveno e do limite interveno.
O pensamento pelas categorias da interveno e do limite interveno no
deixa que o significado dessas coisas perca-se porque elas dependem da disputa poltica.
De qualquer forma, elas tm que ser conquistadas dentro do processo poltico, pois nem
a cincia do Direito, nem a jurisprudncia construram a rede de prestaes estatais de
tutela, organizaes e procedimentos. Elas somente puderam registr-la, dar-lhe forma
jurdica e corrigi-la.
A interpretao dos DF enquanto direitos prestao de tutela estatal, direito
organizao e ao procedimento. Cooperao entre garantias individuais e princpio da
igualdade: probe intervenes desiguais, como tambm no permite distribuies