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Razo Comunicativa e Direito em Habermas Celso Luiz Ludwig 1.

SENTIDO DA QUESTO Em seu ltimo livro Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Habermas tem por objetivo estender sua teoria do discurso ao processo de fundamentao de direitos bsicos. Procura esclarecer o processo de implementao de direitos bsicos - e a partir da derivar a legitimidade dos direitos positivos - no contexto da estrutura da razo comunicativa. Por entender que a modernidade um projeto inacabado, ao contrrio dos ps-modernos que o tem como esgotado, Habermas procura retomar ideais da modernidade com base na razo comunicativa. Afirma desde logo em seu ltimo livro que "a modernidade inventou o conceito de razo prtica como faculdade subjetiva" (1), e ao faz-lo transps os conceitos da razo prtica aristotlica para o paradigma do sujeito. Por efeito, a razo prtica entendida nos moldes da filosofia clssica - as "questes prticas" esto reservadas prxis - desprende-se das encarnaes da vida cultural e das ordens polticas. Mesmo reconhecendo as alteraes na concepo do sujeito desde o Cogito de Descartes ao Eu penso de Kant, at a suprassuno hegeliana da conscincia no saber Absoluto, com o que o sculo XIX acrescenta aos conceitos oriundo do sculo anterior a dimenso histrica, Habermas denuncia o desmoronamento da razo prtica na moldura da filosofia do sujeito. O abalo da razo torna precria a fundamentao do normativismo do direito racional na teleologia da histria, na constituio do ser humano ou nas tradies bem-sucedidas (2). Tal estado de coisas, torna compreensvel certo fascnio pela opo que indica o dramtico caminho da negao de toda a razo (caminho da crtica ps-nietzscheana), ou a opo maneira do "funcionalismo das cincias sociais" que elimina a razo prtica, como no caso da teoria sistmica de Luhmann, atravs da autopoiesis de cada sistema. Acrescente-se, ainda, a tais opes a via comunitarista que aposta nas tradies bem-sucedidas. Diante de tal quadro pouco atrativo, Habermas explicitamente opta por outra soluo: "por esta razo, eu resolvi encetar um caminho diferente, lanando mo da teoria do agir comunicativo: substituo a razo prtica pela comunicativa. E tal mudana vai muito alm de uma simples troca de etiqueta." (3) 2. A TEORIA DO DISCURSO A teoria do discurso de Habermas elege a linguagem como lugar intranscendvel de toda fundamentao. A chamada guinada lingstica torna a razo comunicativa possvel. Exame crtico da estrutura da ao comunicativa permite reconstruir as condies universais inerentes produo de enunciados. Um conjunto de condies - condies de validade - possibilitam e limitam a ao comunicativa. Desta forma, todo aquele que fizer uso da linguagem natural visando entendimento ter que admitir certos pressupostos inerentes ao telos lingstico. Esto inscritos em todo discurso pressupostos transcendentais. Estes resultam do fato de que as expectativas pressupostas na ao lingstica orientada para o entendimento so exigidas em toda situao ideal de fala. Exigncia sem a qual, entre outras coisas, os participantes de um discurso incorrem em contradio performativa: por exemplo, o princpio de "que todos devem ter a possibilidade de participar de uma dada situao de fala"; admitir que "os contedos transmitidos so inteligveis" sob pena de se negar o telos lingstico do entendimento; o princpio de que os "interlocutores agem com sinceridade," sob pena de quebra da confiana; admitir que o proferimento se "adapte ao mundo ftico-objetivo, expressando este mundo de forma verdadeira," sob pena de ser rechaada pelo discurso racional; reconhecer a necessidade da correo (retido) normativa em relao s questes de ordem prtica (esferas da poltica, da moral e do direito); reconhecer como necessrias as condies de validade faz supor a admisso de um consenso prvio em torno de tais pretenses, bem como todo entendimento na esfera epistmica, ou ento, em relao s questes prticas, constituem um consenso posterior, reconhecimento intersubjetivo das prprias pretenses de validade; reconhecer que esta condio amalgamada na base da validade do discurso se comunica s demais formas de vida resultante da ao comunicativa.

Portanto, pressupostos transcendentais (4) da teoria do discurso configuram as condies necessrias que devem ser preenchidas para que uma argumentao possa ter sentido e ser vlida. As expectativas em relao ao sentido, verdade e correo fazem com que toda resoluo discursiva responsvel vise entendimento consensual, que por isso mesmo, est impregnado de racionalidade. O consenso, produzido a partir dos pressupostos da razo comunicativa implica em reciprocidade universal a ser reconhecida: todo participante livre e autnomo para levantar as pretenses que julgar convenientes; apresentar as razes que justifiquem suas pretenses; livre para se posicionar frente s proposies levantadas por outros. De igual modo, quem argumenta reconhece necessariamente que cada um tem igualdade de direitos no mbito do mundo da vida e que todos passam a ser co-responsveis pela maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao. Desta forma, se toda argumentao est impregnada de tais pressupostos, pelo s fato de argumentar, necessrio reconhecer a participao de todos na comunidade ideal de comunicao. A razo comunicativa, no entanto, no pode ser concebida como fonte de normas da ao, em sua situao original, pois no responde s questes prticas, porque contrafatual. O que est em pauta diz respeito aos pressupostos constitutivos do discurso. A razo comunicativa "possui um contedo normativo, porm somente na medida em que o que age comunicativamente obrigado a apoiar-se em pressupostos pragmticos de tipo contrafactual." (5) Fica claro que a normatividade aqui mencionada no visa a resoluo das questes prticas com as quais o indivduo ou a comunidade lidam em sua cotidianidade. O teor normativo da razo comunicativa constituda pelo conjunto de pressupostos implicados na comunidade ideal de comunicao. A coero existente no se vincula certa regra de ao na esfera da faticidade, mas a uma prescrio - um dever - relacionada aos pressupostos transcendentais do discurso. Por isso "a razo comunicativa possibilita, pois, uma orientao na base das pretenses de validade; no entanto, ela mesma no fornece nenhum tipo de indicao concreta para o desempenho de tarefas prticas, pois no informativa, nem imediatamente prtica." (6) 3. A TEORIA DO DISCURSO E A FUNDAMENTAO DE DIREITOS Para Habermas, no estgio atual de desenvolvimentos das sociedades, normas morais e direitos positivos resultam de consensos comunicacionais, possveis nas condies exigidas pela teoria do discurso. Nem a normatividade relativa a questes morais, nem a normatividade jurdica coincidem inteiramente com a racionalidade inscrita na ao discursiva orientada pelo entendimento em sua totalidade. No caso da moral, no entanto, racionalidade discursiva e normatividade moral entrecruzam-se quando da justificao de inteleces morais. Esta interseo ocorre porque o princpio do discurso esclarece e instaura o "lugar", a partir do qual as normas do agir - o "ter que" prescritivo - podem ser justificadas racionalmente. Com isso o autor pretende mostrar a emergncia da moralidade apoiada nos pressupostos ineliminveis da argumentao. A tarefa desempenhada pelo imperativo categrico na teoria kantiana, ser agora desempenhada por um princpio-ponte, o Princpio da Universalizao. (7) Pela aplicao deste princpio estaro excludas todas as normas que no satisfazem as pretenses de validade adequadas formulao de normas morais. O consenso normativo que passou pelo crivo do Princpio de Universalizao adquire carter de obrigatoriedade, por representar interesses generalizveis. Quero com isso ressaltar que a fundamentao do princpio de universalizao encontrado na reflexo transcendental pragmtica dos pressupostos inerente razo comunicativa. O princpio de universalizao est fundamentado em pressuposies argumentativas, via derivao pragmtico-transcendental. Conceitualmente o princpio moral e o princpio do discurso no so a mesma coisa. O princpio do discurso - leque de idealizaes transcendentais supostas - explica o "ponto de vista sob o qual possvel fundamentar imparcialmente normas de ao", (8) enquanto que "nos discursos de fundamentao moral, o princpio do discurso assume a forma de um princpio de Universalizao" (9). Por efeito, o princpio moral decorre de uma especificao do princpio geral da razo comunicativa.

Por outro lado, no caso do direito, como se aplicaria a teoria do discurso? A investigao a partir da razo comunicativa permite identificar no direito uma dimenso instrumental e outra fundada em princpios j supostos na prpria razo comunicativa. Esta estrutura dual do direito, na nova moldura arquitetada na e pela teoria do discurso, enseja a possibilidade de esclarecer e reconhecer novo fundamento de legitimidade e validade do direito positivado. A fundamentao proposta por Habermas, entretanto, no enlaa o direito diretamente na dimenso da moralidade, como ocorria na moderna compreenso do direito, advinda em ltima anlise da "autonomia da vontade", na verso kantiana. Na concepo da razo comunicativa, a origem de direitos fundamentais encontra-se no mais numa vontade autnoma, mas na aplicao do princpio do discurso. A ao comunicativa s se viabiliza por encerrar certos princpios, os quais se configuram em direitos fundamentais. Tais direitos bsicos inerentes ao discurso tornam possvel o processo de legitimao de direitos. Os princpios inscritos no discurso so direitos fundamentais que devem ser reconhecidos mutuamente pelos cidados, caso queiram utilizar o mdium direito positivo para regular legitimamente a convivncia. Tais direitos bsicos so assim expressos por Habermas: (10) 1. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao; 2. Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um membro numa associao voluntria de parceiros do direito; 3. Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual; 4. Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo; 5. Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) at (4); A aplicao do princpio do discurso ao direito instaura as trs primeiras categorias de direitos fundamentais. Os direitos bsicos pertencentes a (4) e (5) conferem aos sujeitos do direito a condio e o papel de autores da ordem jurdica. Esses direitos bsicos mencionados so ineliminveis, a partir da noo de razo enquanto racionalidade comunicativa. Isto acontece porque a teoria do discurso contm em seu bojo princpios gerais pressupostos dos quais o discurso de fundamentao dos direitos bsicos tosomente uma especificao. Ineliminveis porque os direitos fundamentais decorrentes do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao (1), esto inscritos no princpio do discurso que d a todos direito de iguais liberdades subjetivas de ao (todo falante livre e autnomo para levantar pretenses); os direitos fundamentais do status de um membro numa determinada associao (2), decorrem da aplicao do princpio do discurso de que todos devem gozar da proteo contra a subtrao unilateral dos direitos de membro integrante de uma associao (Comunidade Ideal de Comunicao e/ou Comunidade Real de Comunicao); os direitos fundamentais que resultam da possibilidade de postulao judicial de direitos (3), so direitos que se afirmam luz da teoria do discurso que consagra o princpio de que todos devem ter garantido o direito de participao no discurso, de serem ouvidos, direito de serem tratados de forma igual, sob pena de contradio performativa, situao que fundamenta e instaura os direitos bsicos de "igual proteo jurdica", de "igualdade da aplicao do direito", "possibilidade de postulao judicial", originariamente anteriores a prpria positivao; os direitos bsicos participao no exerccio da autonomia poltica (4) esto vinculados ao princpio do discurso, na medida em que a liberdade comunicativa est referida s condies de uso da linguagem orientada para o entendimento. Habermas pretende com a interpretao dos direitos fundamentais a partir da teoria do discurso solucionar o paradoxo da legitimidade oriunda da legalidade. A fundamentao do sistema de direitos (direitos fundamentais e direitos positivos), com auxlio do princpio do discurso, pode ser esclarecida a partir do princpio da democracia, forma que

assume a intersubjetividade argumentativa, no discurso de legitimao de direitos (11), assim expresso: "D: So vlidas as normas de ao s quais todos os possveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais" (12). A possibilidade de implementao de direitos legtimos ocorre quando o princpio do discurso assume a forma de princpio da democracia. Este desempenha a funo de poder legitimador na implementao de direitos. O artifcio habermasiano pretende viabilizar o esclarecimento acerca dos direitos positivos quanto sua legitimidade ou no. A lgica da elaborao desses direitos forma um processo, "no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo de direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo cooriginrio" (13). No ocorre o mesmo com os direitos fundamentais que no resultam do processo de implementao de direitos, pois eles so a condio de legitimidade de direitos positivados. Assim, a instaurao de direitos bsicos desde a especificao do princpio do discurso fundamenta os direitos positivos. Considerada tal lgica, a faticidade pode passar a ser fonte de validade, com o que se alivia a tenso entre faticidade e validade. Ao mesmo tempo, o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade, restaria esclarecido. O alvio desta tenso que reside no direito ocorre ou porque os chamados direitos fundamentais so positivados, ou porque os demais direitos positivos encontram sua fora legitimadora em tais direitos. No bastam, entretanto, esses direitos (1 a 4), j que a cidadania em termos de igualdade, liberdade e participao, bem como a garantia jurdica de possibilidade do exerccio efetivo de tais direitos, so direitos que exigem condies vitais para que tal fim almejado seja efetivado. Trata-se do direito garantia de condies de vida protegidas dos riscos sociais e tecnolgico, e, de condies ecologicamente no danificadas (5). luz desse processo de gnese dos direitos, os direitos fundamentais sociais (5) representam a condio para que os direitos bsicos (1 a 4) possam ter efetividade. Para concluir, parece correto afirmar que a pretenso especfica de Habermas, na sua abordagem do direito, consiste na reconstruo terico-filosfica objetivando uma redefinio da racionalidade jurdica no bojo da razo comunicativa, e a partir da, estabelecer direitos bsicos que fundamentem os demais direitos. No se contenta, no entanto, em ultrapassar o direito formal liberal, abicando numa fundamentao em critrios da racionalidade material. Parte da "idia de que os sistemas jurdicos surgidos no final do sculo XX, nas democracias de massa dos Estados sociais, denotam uma compreenso procedimentalista do direito" (14). * Esse artigo retomada da exposio feita em 18 de julho de 1997, por ocasio do Curso de Extenso sobre a Escola de Frankfurt no Direito" realizado na Faculdade de Direito da UFPR. ** Professor de Filosofia do Direito, em nvel de graduao e ps-graduao, na UFPR, PUC/PR e IBEJ (1) HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 17. (2) Cf. HABERMAS, Direito, p. 19. (3) HABERMAS, Direito, p. 19. (4) Os pressupostos so transcendentais porque no podem ser objetivados; no fazem parte da faticidade, pois, a condio transcendental de possibilidade, por definio, significa que ela no pode ser objetivada, j que toda objetivao supe de antemo a prpria condio para tal, pelo que transcendental. (5) HABERMAS, Direito, p. 20. (6) HABERMAS, Direito, p. 21. (7) O Princpio de Universalizao podem ser assim expresso: "Toda norma vlida deve satisfazer a condio: que as conseqncias e efeitos colaterais que (previsivelmente) resultarem do fato de ela ser universalmente seguida para a satisfao dos interesses de cada um dos indivduos possam ser aceitos por todos os concernidos". (8) HABERMAS, Direito, p. 143. (9) HABERMAS, Direito, p. 144.

(10) HABERMAS, Direito, p. 159-150. (11) No caso da fundamentao moral a intersubjetividade argumentativa assume a forma do Princpio Universal. (12) HABERMAS, Direito, p. 142. (13) HABERMAS, Direito, p. 158. (14) HABERMAS, Direito, p. 242.