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Neoconstitucionalismo e

Teoria da Interpretao
Eduardo Ribeiro Moreira
Advogado no Rio de Janeiro. Professor de Direito Constitucional da EMERJ e da ps-graduao da Universidade Candido Mendes.
1. UMA APRESENTAO DO NEOCONSTITUCIONALISMO
O tema que desenvolvo nesse artigo foi iniciado na pesquisa
de minha tese os direitos fundamentais em tempos de neoconstitucionalismo sob orientao da professora Maria Garcia. Sem
dvida alguma seu trabalho inspira muitos alunos, desde o incio
da graduao at depois do trmino do doutorado. Isso facilmente percebido em suas aulas no Grupo de Estudos Cosntitucionais
(GEC) realizado um ou dois sbados por ms, onde compartilha,
gratuitamente, sua pesquisa e temas de interesse com seus alunos, os quais se encontram em diversas faixas de idade, estudo e
titulao. A harmonia encontrada permite que amigos se renam e
at profissionais de outras reas aprendam e dem sua contribuio para ns juristas. Essa apenas uma de suas atividades e que
leva sua marca de promover estudos interdisciplinares para todos
os verdadeiramente interessados.
Entre as linhas de pesquisas da professora Maria Garcia, talvez a mais antiga dentre as que continua a desenvolver seja a
interpretao constitucional. No , portanto, toa a pertinncia
do trabalho escolhido. A interpretao constitucional tem pontos
de aprofundamento e redimensionamento com o neoconstitucionalismo. A ponto de se dizer, sem exagero, que o desenvolvimento
do neoconstitucionalismo apontar o paradigma jurdico deste incio de sculo.

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Tal afirmao categrica no nem um pouco leviana; ao


contrrio, caracteriza o movimento atual do direito. Hodiernamente, muitas teorias constitucionais vm sendo veiculadas como
uma descoberta individualmente considerada; todavia, elas so
partes de um todo, isto , uma estrutura jurdica que congrega vrios elementos comuns em uma mesma direo. A teoria de direito
que rene as novas transformaes constitucionais o neoconstitucionalismo.
Poder-se-ia chamar de constitucionalismo contemporneo
ou simplesmente traduzir o vocbulo por o novo constitucionalismo, mas optamos por manter o vocbulo comum adotado
no direito europeu-continental. Na verdade, a expresso constitucionalismo contemporneo poderia levar falsa impresso
de que estamos tratando de direito constitucional, quando o
objeto bem maior, traduzindo-se por um ambicioso projeto
jurdico.
A revoluo operada na atualidade com o implemento do
Estado Constitucional-Democrtico de Direito partiu do direito
constitucional, o qual com sua capacidade unificadora e textura
aberta permite caminhar com outros saberes, em especial a filosofia do direito. por esse atrelamento filosofia do direito e
direito constitucional que se vislumbra, no neoconstitucionalismo, uma teoria do direito que seja simultaneamente integradora
e til. Integradora, porque no se separa da poltica, das decises,
da sociedade e da tica-moral, todos elementos presentes em um
saber cultural. Neste incio de sculo, retoma-se o direito como
expresso da justia, agora com parmetros de racionalidade bem
trabalhados, os quais permitem falar em uma dimenso axiolgica
dentro da metodologia jurdica.
Assim, o direito do sculo XXI distancia-se das propostas
de teorias de direito, at ento, dominantes. Em primeiro lugar,
oposto ao positivismo, naquilo em que este mais se apoiava.
Como todos sabem a estrutura do positivismo sustentava-se pela
separao do direito com a moral e a poltica (e porque no em
relao economia, que no ocupava o papel que ocupa hoje).
Em segundo lugar, tambm se afasta das inconsistncias do jus-

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naturalismo e nos poucos pontos em que poderia ser confundido


com ele, pois o neoconstitucionalismo fundado em propostas
de incremento de racionalidade, como a festejada ponderao.
Finalmente, e em terceiro lugar, o realismo jurdico e a sua dimenso sociolgica no ficam descurados em uma proposta que
age sobre o direito til.
A dita utilidade encontra-se em voga, por exemplo, no papel
que a jurisprudncia sobretudo a jurisprudncia constitucional
emana como fonte do direito. Em uma classificao positivista,
como a encontrada no art. 4 da LICC, a jurisprudncia no seria
verdadeira fonte do direito1; entretanto os costumes e a analogia,
prticas bem diminutas na nossa tradio jurdica, seriam fontes
secundrias estabelecidas em lei.
As fontes do direito atreladas s prticas constitucionais ficam mais bem disciplinadas sob uma teoria do direito til e integradora. Ao falarmos em jurisprudncia e fontes
do direito, caminhamos para um sentido da globalizao que
tardou a chegar ao direito: a fuso de horizontes. O modelo
norte-americano, de estudo de casos e fora dos precedentes
e de mecanismos jurdicos efetivos, de primazia da Suprema
Corte, une-se ao sistema europeu-continental, de previso de
um catlogo de direitos fundamentais, de constitucionalismo
forte e rgido e de controle de constitucionalidade abstrato
das leis. No momento em que o direito, na prtica, reuniu
todas essas caractersticas, comeamos a dar forma a uma teoria do direito que serve de proposta para os pases ocidentais
democrticos.
No espao geogrfico no se trata de uma teoria geral como
fora concebido o positivismo jurdico mas, sim, de uma teoria
adequada s democracias ocidentais2 com pressupostos encontra-

At a Constituio de 1988 a jurisprudncia recebia tratamento secundrio, sendo estudada apenas para formalizar os recursos para o Supremo Tribunal Federal e aqueles que exigissem divergncia entre tribunais ou turmas. Sua verdadeira potencialidade no tardaria a
ser descoberta na virada constitucional, assumindo a partir de ento o papel de fonte.
2
E assim, o neoconstitucionalismo, escapa tambm das problematizaes acerca do universalismo vs. multiculturalismo.
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dos na dita fuso de horizontes (defesa dos direitos fundamentais,


constituio rgida, mecanismos de separao de poderes e de
freios e contra-pesos etc.). Estes podem ser lidos como pressupostos do neoconstitucionalismo que aparece, com fora e definio
neste incio de sculo, o seu marco temporal. bem verdade que
os seus pressupostos apareceram no ps-2 Guerra Mundial, porm
eles vieram se desenvolvendo desde ento, at germinarem no
neoconstiucionalismo, assim batizado por diversas publicaes no
incio do sculo XXI.
2. AS POTENCIALIDADES DO NEOCONSTITUCIONALISMO
A proposta unificante apresenta-se primeiro e nisso
quase todos os que escreveram sobre o tema concordam
como uma teoria de direito lida a partir do direito constitucional, e que maximizada por elementos de filosofia
de direito e de filosofia poltica, que permitem repensar
os alicerces jurdicos: a teoria da norma, a teoria da interpretao, a teoria das fontes e, por fim, as transformaes
ocorridas nos diversos campos jurdicos (constitucionalizao
do direito).
A teoria da norma no mais a mesma, aps o estudo de
regras, dos princpios e dos critrios jurdico-procedimentais.
Aquela que partia da lei e de seus estudos estticos fica completamente transformada no neoconstitucionalismo. Somente
o estudo aprofundado dos critrios jurdico-procedimentais
(como a ponderao e a coerncia) e sua repercusso na prtica, aponta para um novo caminho, bem distante daquele encontrado na teoria da norma. Este apenas um exemplo dessa
mudana.
Distante ainda mais ficou a teoria das fontes do direito. Os
princpios, ltima fonte no sistema positivado art. 4 da LICC3

Art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito. A ordem em
que aparecem as fontes subsidirias lei foi relacionada de forma decrescente que no
poderia ser invertida; posio tpica de um pensamento positivista.
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passaram a ser a primeira fonte e, de forma antecedente, a reger


a lei. Outros estudos, como o das normas de integrao, perdem a
importncia para a jurisprudncia e a irradiao dos direitos fundamentais. O que se dir do estudo das antinomias entre regras,
hoje colocadas em segundo plano em relao ao conflito de princpios a ponderao. Mais um e apenas um exemplo da referida
transformao.
A teoria da interpretao alcanou outro status, quando
recebeu influncias da filosofia do direito como: a tpica (e a retomada em se pensar o estudo de casos a partir dos problemas neles
suscitados), a hermenutica (e todos os mtodos de interpretao
conhecidos e incrementados pela metodologia constitucional contempornea) e a argumentao jurdica (no tocante justificao
do intrprete) ficam integradas no neoconstitucionalismo. A partir
da se descobrem tcnicas como a derrotabilidade e teorias ficam mais bem explicadas como a que diz que toda interpretao
jurdica, antes de tudo interpretao constitucional. Estes dois
pontos estudaremos, detalhadamente, mais frente.
As transformaes percorridas nos diversos campos jurdicos, lidas sob um dos subttulos do neoconstitucionalismo:
a constitucionalizao do direito est em contnua expanso.
Tambm, a ttulo exemplificativo, poderamos citar a possibilidade de ponderao no campo penal; o controle judicial das
polticas pblicas e da eficincia dos atos administrativos; as influncias do direito comunitrio na soberania constitucional; as
respostas s questes sociais pelo direito civil-constitucional,
hoje, uma realidade. Estes so, entre diversos outros, exemplos
de temticas prticas e integradas pelo neoconstitucionalismo
que, por ser prtico e til, faz uma melhor leitura da sociedade, j que as teorias de direito tradicionais no so suficientes
para dar conta da complexidade terica e das novas prticas
jurdicas que se desenvolveram. Constatemos apenas algumas
dessas mudanas4:
Tais mudanas foram percebidas ao longo dos ltimos 50 anos e o quadro foi elaborado em
boa parte com base em conversa com Alfonso Figueroa.
4

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Tema

Como tratado pelas Como tratado pelo


Teorias Tradicionais do Neoconstitucionalismo
Direito

Sociedade

Homognea

Plural e Global

Moral

Monista, (sem correlao


com o direito no positivismo jurdico) ou dos Valores (absoluta no jusnaturalismo)

Construtivista, com Parmetros de Racionalidade prtica e pretenso de Correo,


que vai guiar todo o dicurso
jurdico e romper com a ordem daquilo que .

Poltica

Estado de Direito
(com especial ateno
coero exercida pelo Poder Judicirio e aos atos
do poder pblico)

Estado Constitucional
(acrescenta uma especial
ateno para as emanaes do poder constituinte
e do constitudo reformas
constitucionais e para o
papel desempenhado pelo
Tribunal Constitucional.
Em primeiro plano, aparece a constante vigilncia
em torno dos direitos fundamentais, que permitem
o direito como um todo
alcanar novo status)

Desenho
Institucional Lei em primeiro plano Primazia da Constituidas Fontes do Direito
e demais fontes tidas o e da Jurisprudncia
emanada pelo Tribunal
como secundrias
Constitucional
Teoria da Norma

Conjunto de Normas com Primazia dos princpios


configuraes de regras preenchidos pela argumentao jurdica. Existncia
das normas polticas e dos
critrios jurdico-procedimentais, alm de regras e
princpios com morfologia
peculiar.

Teoria da interpretao

Regras para interpretao e quando estas no


existirem, o intrprete
livre para julgar.

Metodologia constitucional
apurada, considerando valores e criando conceitos como
a derrotabilidade.Toda interpretao jurdica interpretao constitucional.

Teoria do Direito

Positivismo
(exclusivo ou inclusivo)

Neoconstitucionalismo

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Por esta construo, o neoconstitucionalismo como teoria do direito, pode ser compreendido como paradigma que revisa a teoria da norma,
a teoria da interpretao, a teoria das fontes, suplantando o positivismo, para, percorrendo as transformaes tericas e prticas nos diversos campos jurdicos, integr-las sob uma base til e transformadora.
A afirmao de transformao poderia soar exagerada se
fosse considerado apenas aquilo que j vem, separadamente, sendo debatido. O neoconstitucionalismo, entretanto, no se encerra
em proposta de teoria de direito, pois tambm deseja ser proposta
de filosofia do direito e proposta de teoria poltica5. So nestas
duas ltimas, onde se revela a ambio do neoconstitucionalismo
e em que aparecem inmeras divergncias. Muitos somente vem
possibilidade de um neoconstitucionalismo como teoria de direito
e no querem que o direito invada campos como a moral ou a poltica. Existem muitos argumentos contrrios, mas todos partem da
maculao destas associaes6 e da ambigidade terica7.
Na outra posio, aqueles que apiam a integrao da teoria do
direito s duas outras potencialidades vislumbradas no neoconstitucionalismo totalizante de filosofia poltica e de filosofia do direito ,
desejam que o direito ultrapasse fronteiras jamais trabalhadas com
profundidade pelas demais teorias do direito. Nada mais fazem, estes
autores, do que maximizar os postulados da conexo entre o direito
e a moral no neoconstitucionalismo como filosofia do direito e da
conexo entre o direito e a poltica no neoconstitucionalismo como
filosofia poltica. O campo a ser explorado a partir de ento vasto.
Exemplos do neoconstitucionalismo como filosofia do direito restariam na superao dos estudos das normas meramente
descritivas e prescritivas; no papel do cientista do direito como
observador externo; na separao entre direito e moral (seja ela
Para ver uma classificao prxima, porm com temas debatidos na Europa tripartindo o
neoconstitucionalismo em teoria do direito, em filosofia poltica e em teoria do estado ver
Antonio Maia, As Transformaes dos Sistemas Jurdicos Contemporneos: Apontamentos
acerca do neoconstitucionalismo. In: Revista do Direito do Estado n 5, Jan-Mar 2007.
6
Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Ed. Trotta, 2003.
7
Suzana Pozzollo, Un Constitucionalismo Ambguo. In: Carbonel, Miguel (coord).
Neoconstitucionalismo(s). 2 ed. Madrid: Ed. Trotta, 2005.
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total ou contingente), enfim de tudo aquilo que representa o direito exclusivamente como ele . Desvincula-se tambm do direito
como deve ser, da moral subjetiva, da filosofia dos valores e das
fontes extrajurdicas. A filosofia do direito do neoconstitucionalismo
preocupada: com o cientista do direito conectado ao que ocorre
no mundo; com as derivaes concretas das leis; com a conexo
do direito atravs de parmetros de racionalidade e intersubjetivos; com a relao necessria com a moral e com a poltica, estas
guiadas por uma pretenso de correo; com a preocupao de um
direito avaliado por critrios de coerncia e de proporcionalidade;
com o direito exposto por uma slida teoria da argumentao, enfim um direito que alcana outros patamares at onde ele pode ser.
Todos estes conceitos-chave remontam s principais pesquisas em
filosofia do direito tambm integradas pelo neoconstitucionalismo
que lhes d destinao til8, verificadas, sobretudo, na fase de aplicao judicial9. Por tudo isso, o neoconstitucionalismo na dimenso
de filosofia do direito atraente tanto para juristas encantados com
a filosofia, como para filsofos com vocao para o direito.
J o neoconstitucionalismo como filosofia poltica redefine
o papel dos elementos do estado num mundo cosmopolita; tambm
tem orientao para ver o impacto das decises constitucionais na
populao de uma maneira especial, a participao popular, que
surge, por vezes, de uma (ainda crescente) cultura constitucional,
j trabalhada no sentido de um sentimento ou patriotismo constitucional. Elementos de Estado, da crise de representatividade, de
blocos continentais e de multiculturalismo, tudo isso debatido
dentro e a partir do vis constitucional na dimenso de filosofia
poltica do neoconstitucionalismo10.

Ao fazer isso o neoconstitucionalismo retira uma dos principais pesos da filosofia do direito, as inverossmeis acusaes de sua pouca aplicabilidade prtica.
9
No que essa seja a preocupao exclusiva do Direito, pois a fase de produo jurdica
at a fase pr-constitucional deve ser cuidada pelo neoconstitucionalismo, sobretudo na
vertente da filosofia poltica.
10
Tambm podemos enxergar por outro vis, pois pensar, na atual conjuntura, a filosofia
do direito ou mesmo a filosofia poltica dissociadas do direito constitucional no saber
como emergem as questes jurdicas, o que o mesmo que no saber o que Filosofia
do Direito, hoje. Cf. Marcelo Cattoni, Direito Poltica e Filosofia, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006, p. 136.
8

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Entre essas mltiplas hipteses de pesquisa, por hora, vamos nos ater a uma em particular, que representa um dos primeiros
e mais importantes desenvolvimentos do neoconstitucionalismo: a
teoria da interpretao.
3. NO NEOCONSTITUCIONALISMO TODA INTERPRETAO INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
O primeiro dos elementos que se fez notar foi a sobre-interpretao (que mesmo que a interpretao das leis face a
Constituio, no neoconstitucionalismo), que pode ser entendida
como a interpretao no neoconstitucionalismo11. Foi a produo
da hermenutica constitucional que conformou as estruturas reais
de poder matria constitucional jusfundamental e sustentou o
desenvolvimento de uma produo constitucional de vanguarda. A
evoluo da interpretao constitucional, acentuadamente marcada nos ltimos 60 anos, no parou no tempo, j que continua em
expanso como elemento chave do pensamento crtico do direito.
Os princpios operaram grande parte dessa transformao, antes
ltima fonte subsidiria, hoje fonte principal, regendo a aplicao
das leis. Por isso, toda e qualquer norma jurdica no s as leis,
mas a sua concretizao, a jurisprudncia deve condicionar-se
sobre-interpretao dos princpios jusfundamentais. Essa a
caracterstica mais importante do processo de constitucionalizao do direito, em suma, a teoria da interpretao a partir da
Constituio parece que j no pode ser a mesma que a teoria da
interpretao a partir da lei: as normas constitucionais estimulam
outro gnero de raciocnio jurdico.12
A teoria de interpretao constitucional e as tcnicas de
controle de constitucionalidade misturam-se no exerccio da jurisdio constitucional, sobretudo, na tarefa de julgar a constitucionalidade de uma lei, e na tarefa interpretativa acerca dos direitos
fundamentais.

Em oposio tese da interpretao promovida pelo positivismo jurdico. Cf. Prieto Sanchs, Positivismo y Constitucionalismo, Mxico: Ed. BEMP, 1999, p. 37.
12
Cf. Luis Prieto Sanchs, Positivismo y Constitucionalismo, citado, p. 22.
11

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A interpretao no neoconstitucionalismo tem um significado


ainda mais abrangente. Toda deciso legislativa13 ou judicial14 est
pr-regulada por uma norma constitucional. A produo legislativa,
como todos sabem, aberta ao controle de constitucionalidade, momento em que a interpretao constitucional mais se manifesta15.
J o fenmeno que ocorre com a interpretao nas fases de
aplicao judicial revela que toda interpretao jurdica direta
ou indiretamente interpretao constitucional, de forma que
ela no deixa espaos vazios.
A vinculao do texto constitucional, como tarefa de interpretao, d-se (1) de forma direta, quando a deciso judicial
se baseia em um princpio ou em qualquer norma constitucional,
aplicada no caso mencionando-se expressamente o dispositivo
constitucional. A, aparece a Constituio concretizada.
A interpretao indireta em dois momentos. No primeiro,
por um juzo negativo sempre presente, que ocorre quando no
se faz meno a uma inconstitucionalidade, o que significa que o
dispositivo legal que fundamenta a deciso passou por um juzo
negativo com sucesso; em confronto com as normas constitucionais, o dispositivo legal, base para a deciso, sobreviveu no
com a Constituio incompatvel , juzo antecedente ao prprio
exame do mrito concreto.
No segundo momento, indireta a interpretao constitucional, por um juzo finalstico, j que toda deciso deve cumprir
a Constituio e se orientar pelos objetivos nela destacados. Em
tese toda deciso deveria orientar-se por atender a um fim constitucional. Como no caso brasileiro da dignidade da pessoa humana
e a reduo das desigualdades sociais que aparecem respectivamente como princpios estruturantes e objetivos da nao e que
devem pautar os resultados das produes jurdicas.
Cf. Riccardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano.
In Carbonel, Miguel (coord). Neoconstitucionalismo(s). 2 ed. Madrid, Ed. Trotta, 2005, p. 54.
14
Cf. Luis Roberto Barroso, Prefcio O Estado Contemporneo, os Direitos Fundamentais
e a Redefinio da Supremacia do Interesse Pblico, p. XII-XIII. In: Interesse Pblico vs.
Interesse Privado. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2007.
15
A lembramos a atuao da comisso de constituio e justia, o veto do Presidente da
Repblica pela lei contrria Constituio e todos os demais momentos em que a Constituio invocada para obstruir ou direcionar um projeto de lei.
13

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Desses trs exerccios de hermenutica o direto, o indireto


negativo e o indireto finalstico que se extrai a inescapvel
concluso de que toda interpretao jurdica antes de tudo uma
interpretao constitucional.
4. MEDIDA DA INTERPRETAO: INTEGRAO DO INTRPRETE
COM O MTODO E COM O TIPO DE CASO
O acentuado avano da interpretao constitucional permite
que se desenvolvam teorias e metodologias constitucionais construtivistas, aptas a responder aos anseios das relaes sociais, o
que revela o grau de integridade da interpretao no neoconstitucionalismo.
confiando na capacidade de interpretao do texto constitucional, com fora transformadora, que a moldura dos princpios
se mostra aberta ao preenchimento e s gradaes. A Constituio,
com espaos para a sua conformao, leva a uma otimizao do
texto constitucional, pela capacidade do intrprete e melhor uso
do direito, sem excessos.
Interessante realizar juzo de sobre-interpretao acerca
do que se entende por preceito fundamental. Sabe-se que no o
mesmo que direito fundamental, pois no teria sentido atriburemse duas terminologias com significado unvoco. H quem sustente
que preceitos fundamentais, a serem resguardados pela ao de
descumprimento, so todas as clusulas ptreas, acrescidas dos
demais direitos fundamentais e dos princpios sensveis16. Esse
um bom ponto de partida, mas que no pode ficar fechado, como
aponta Nagib Slaibi, que deixa a cargo da interpretao constitucional a delimitao do que preceito fundamental17, porque tal
contedo tpico e pode mudar no tempo o que no fundamental pode passar a ser considerado no futuro, em verdadeira
mutao constitucional. A expresso preceito fundamental possui
um contedo mnimo, mas sua delimitao preenchida por via da
sobre-interpretao (neo)constitucional.
Cf. Guilherme Pea de Morais, Direito Constitucional - Teoria da Constituio, Rio de
Janeiro; Lumen Juris, 2003, p. 291.
17
Cf. Nagib Slaibi, Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 338.
16

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Ora, os chamados preceitos constitucionais fundamentais


carregaram para a dogmtica brasileira a discusso acerca
da importncia das normas constitucionais, obrigando a que
se procedesse a uma distino pautada no na estrutura interna, mas sim na relevncia (externa, axiolgica) das normas constitucionais.18
O preceito fundamental est muito ligado proteo fundamental do mnimo existencial que o Estado dever garantir a
todo custo muitos desses preceitos no podiam constar no controle concentrado, como os advindos de lei municipal, ou de leis
anteriores Constituio. Essa a tarefa dos intrpretes da Constituio. O papel do intrprete deu uma guinada rumo importncia maior, aps os trabalhos realizados pela argumentao jurdica
que verifica se as opes tomadas pelo intrprete esto de acordo
com a justificao produzida. A hermenutica constitucional, por
sua vez, verifica as metodologias utilizadas e os procedimentos
aplicados. V-se que uma no se aperfeioa sem a outra; mais do
que nunca, hermenutica e argumentao jurdica devem ser estudadas de forma conectada, pois a justificao representada pelo
intrprete e o processo interpretao, representado pela metodologia constitucional adequada ao caso, se complementam. A eles
se junta o problema, isto , o tipo de caso que deve ser julgado. O
tipo de caso estudado, a partir do problema apresentado, passando pelas solues j apresentadas e eliminando aquelas que no
servem, tpico pensamento tpico. Tal raciocnio, comum nos
Estados Unidos, ganhou importncia desde a tpica e, com a fuso
de horizontes, passou a ser uma realidade do nosso direito, o que
pode ser verificado com o aumento do interesse pelos precedentes. O tipo de caso, o intrprete e sua argumentao e o mtodo
absorveram, respectivamente, com o passar dos anos, elementos
de filosofia do direito, como a tpica, a argumentao jurdica e a
hermenutica filosfica.
Cf. Andr Tavares, Fronteiras da Hermenutica Constitucional, So Paulo: Mtodo,
2006, p. 97.
18

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Os momentos de deliberao constitucional so, para muitos, mais importantes do que os momentos de mudana formal do
texto constitucional, pois esses momentos extraordinrios resultam em transformaes constitucionais que devem ser adotadas
pelos Tribunais.19 Mais do que nunca se estudam os casos julgados
pelo STF, com as mais variadas anlises. Hoje, a tarefa de interpretar o Direito est muito ligada Constituio e s figuras dos
seus intrpretes, a ponto de no se falar quase em hermenutica
jurdica, mas, sim, em interpretao constitucional.
5. INTERPRETAO E METODOLOGIA CONSTITUCIONAL
A hermenutica constitucional o campo de estudo da tarefa da interpretao por natureza. A abertura do texto constitucional enterrou, de uma vez por todas, a noo de que somente o
texto legal, que no fosse claro, deveria ser interpretado20. Toda
norma carrega, direta e potencialmente o elemento disposicional
de ser interpretado luz da Constituio. A tarefa de interpretao, como o conhecimento melhor do texto, equivale tarefa de
aplicao do Direito21. No so dois momentos separados, como se
imaginava nos estudos da hermenutica clssica.
O processo de concretizao do texto constitucional, sob
anlise filosfica, nada mais que o fechamento do crculo hermenutico, e no de indeterminao como se fazia crer. A concretizao da norma constitucional22, antes de ser estudada como
metodologia constitucional23, deve ser vista como finalidade da atividade interpretativa melhor explorada no neoconstitucionalismo.
A metodologia dos trabalhos de interpretao constitucional, embora no ocupe mais o centro do debate constitucional,
Cf. Jos Ribas Vieira, Teoria da Mudana Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar,2005,
p. 92.
20
Konrad Hesse divaga sobre a necessidade de interpretao constitucional toda vez que a
Constituio no permita de plano dar uma resposta concludente. Cf. Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 35.
21
Cf. Hans Gadamer, Verdade e Mtodo I, 5 ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2003, p. 406.
22
Cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 2 ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998,
p. 1221.
23
Cf. Konrad Hesse, A Fora Normativa da Constituio, Porto Alegre: Sergio Antonio Febris, 1991, p. 58.
19

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merece cuidados e adequamentos. No existem meta-regras de


uso correto das metodologias constitucionais; isso seria um sobreplano metodolgico exagerado, em que se daria tanta importncia
ao conhecimento das metodologias que estariam em um sobre-plano, alm do direito substancial, dos princpios e das normas constitucionais, que, por sua vez, ainda tm de ser correlacionados aos
fatos, pela argumentao jurdica, pelas normas processuais e os
demais conhecimentos multidisciplinares, em cada caso; verdadeiro trabalho do juiz Hrcules24. Estes estudos completos devem
ser exigidos dos juzes e representantes da partes nas Cortes Supremas e nos Tribunais, na soluo dos casos difceis e trgicos.
As metodologias de interpretao constitucional devem estar, sim, adequadas teoria do direito adotada para eliminaremse, a partir de ento, as incoerncias entre elas. Nesse sentido,
podem perfeitamente ser diferentes as metodologias aplicadas
em um mesmo contexto, at em um mesmo caso (caso a deciso
seja tomada por rgo colegiado). Bom exemplo a aplicao do
princpio da unidade constitucional, que prega a coerncia e a
leitura integrada das normas constitucionais, de um lado, com a
ponderao, que critrio25 (para muitos, mtodo26; para outros
princpio27; para outros, regra28) para a soluo de conflito entre
normas constitucionais. Em uma interpretao constitucional mais
tradicional, a convivncia entre as duas metodologias29 no era
No sentido de juiz Hrcules, usado por Ronald Dworkin, Levando os Direitos a Srio.
No sentido de se entender como postulado, cf. Humberto vila, Teoria dos Princpios (3
ed. So Paulo: Malheiros, 2003), j como critrio de Legitimao, tese defendida por Ricardo Lobo Torres, se aproxima da idia de critrio procedimental, sem contedo prprio.
26
Cf. Gomes Canotilho, Direito Constitucional. Citado.
27
Cf. Luis Roberto Barroso, Interpretao e Aplicao da Constituio. 2 d. So Paulo.
Editora Saraiva, 1998.
28
Cf. Jane Reis, Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro:
Editor Renovar, 2006, p. 362.
29
Continuamos a considerar a ponderao de interesses critrio argumentativo-procedimental, porm, na prtica, ela trabalhada, muitas vezes, como mtodo de trabalho constitucional, alm de ser argida, outras inmeras vezes, como princpio constitucional. O
que importa utiliz-la corretamente, com o trabalho de suas fases subprincpios da
ponderao , o seu preenchimento argumentativo, a verificao de direitos fundamentais
realmente existentes e no alegados ao vazio. O estudo de parmetros para limitar os
exageros da ponderao e as reais possibilidades de confronto complementam a teoria. A
leitura de Alexy parece estruturar norma jurdica em trs vertentes, pois alm de princpios
24
25

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tida como possvel30, ou ao menos questionvel. Quando se quer


criticar o uso de metodologias constitucionais, aponta-se a unidade e a ponderao como determinantemente antagnicas, o que
no corresponde potencialidade das duas metodologias. Isso se
explica pela teoria do direito constitucional, que revela a concepo dos limites da efetividade constitucional em dado momento.
Sob uma teoria do direito restritiva e deveras positivista tais metodologias no conseguem conviver no ordenamento. Diversamente,
hoje, em uma concepo neoconstitucional, ponderao e unidade constitucional convivem, harmoniosamente, trabalhando-se as
duas at em um mesmo caso concreto, sem qualquer prejuzo.
O purismo metodolgico-constitucional no faz parte da tradio
luso-brasileira nem resulta, necessariamente, em aprimoramento
jurdico.
Canotilho, por exemplo, ao tratar da interpretao das
normas constitucionais, vai ao outro extremo ao elencar todas as
metodologias encontradas em outros autores, acrescentando as dimenses da tpica, da argumentao jurdica, da sociologia jurdica (mtodo cientfico-espiritual), da estrutura da linguagem, com
a pragmtica, e, ainda um catlogo de princpios da interpretao
constitucional, que se misturam a pressupostos constitucionais
como a fora normativa da Constituio, a justeza constitucional
ou a supremacia da Constituio , enfim31, mistura que revela
e regras, aparecem os critrios procedimentais, como, por exemplo, a prpria ponderao ou a universalidade. Essa valiosa diviso tripartida da norma uma das mais valiosas
contribuies de Alexy, ainda que ele no tenha includo as policies normas de polticas
pblicas para ns complemento essencial para a considerao da norma em quatro fases:
princpios, regras, polticas pblicas e procedimentos a elas inerentes.
30
Para tanto, vale ver as crticas de Konrad Hesse quanto reunio entre a unidade constitucional e a ponderao entre normas constitucionais em conflito (A Fora Normativa da
Constituio, citado, p. 49). Na poca que Hesse escreveu a ponderao, tida por ele como
metodologia constitucional, no havia sido desenvolvida e aplicada como foi posteriormente aos trabalhos desenvolvidos por Alexy e seus seguidores. O status alcanado depois da
divulgao da Teora de los Derechos Fundamentales reformulou a aplicao do instituto,
visto com outros olhos, a qual, por sua vez, colaborou, e muito, para a instaurao do atual
momento do neoconstitucionalismo.
31
Para ver o extenso rol anunciado, vale confrontar, Gomes Canotilho, Direito Constitucional, citado, p. 201 a 245. O prprio Canotilho, ao tratar dos princpios da interpretao
constitucional estabelece trs critrios to abrangentes, que quase toda a matria constitucional pode ali ser enquadrada. So os princpios: (1) relevantes para a deciso (=

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que muito do conhecimento acerca da interpretao constitucional pode se transformar em metodologias de trabalho, com uma
adaptao do intrprete.
O neoconstitucionalismo no defende critrios de cientificidade metodolgica, mas no os despreza. A erudio acerca
das diversas metodologias constitucionais aumenta a capacidade
de encontrar meios que traduzam com maior respeito possvel a
fora normativa da Constituio e a vontade constitucional. Usar
somente os mtodos clssicos interpretao gramatical, histrica, sistmica e teleolgica, resulta em limitar o raio de ao dos
intrpretes. A escolha dos mtodos traduz as preferncias do intrprete at por outros ramos do conhecimento, como a histria, a
sociologia, a filosofia, a economia, entre outros, que se encaixam,
respectivamente, a ttulo sugestivo, nas metodologias histrica,
cientfico-espiritual, tpica e o pragmatismo-conseqencialista. O
intrprete da Constituio mais preparado dever utilizar as metodologias mais aptas a defender e tornar efetivo o texto constitucional. Em matrias multidisciplinares, como as que so levadas
ao Supremo Tribunal Federal, o correto conhecimento das diversas
metodologias constitucionais representar grande reforo na melhor deciso dentre as possveis. As metodologias mltiplas no so
um mal em si, mas seu uso distorcido e abusivo poder resultar em
prejuzo interpretativo.
Um aviso necessrio: as metodologias devem ser argumentativamente justificadas, e, quando em um caso similar adotar-se
outra metodologia constitucional, em respeito ao princpio da universalidade32 e da coerncia, deve ser justificada, expressamente,
resoluo) do problema prtico (princpio da relevncia); (2) metodicamente operativos no
campo do Direito Constitucional, articulando Direito Constitucional formal e material, princpios jurdicos funcionais (princpio da interpretao conforme a Constituio) e princpios
jurdicos materiais (ex: princpio da unidade da Constituio, princpio da efectividade dos
direitos fundamentais); (3) constitucionalmente praticveis, isto , susceptveis de ser esgrimados na discusso de problemas constitucionais dentre da base de compromisso cristalizada nas normas constitucionais (princpio da praticabilidade). A metodologia no
muito rigorosa, preferindo o mestre portugus arrolar todo o catlogo sobre interpretao
constitucional encontrada, para dar suporte tcnico aos estudantes. Cf. Gomes Canotilho,
Direito Constitucional, citado, p. 1186.
32
Cf. Robert Alexy, Teoria da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy Editora, 2001.

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a nova opo, que pode levar a uma mutao da jurisprudncia


constitucional. A fidelidade metodologia utilizada, reiteradamente, em casos similares, e a justificao de maior carga argumentativa adequada no uso de novas metodologias so muito mais
importantes, no exerccio da prtica forense, do que criar novas
metodologias de interpretao.
Um dos motivos pelo qual a metodologia constitucional
perdeu a hegemonia no discurso jurdico foi a percepo de
que metodologias diversas podem levar a um mesmo resultado
embora isso no acontea repetidamente e, mais, uma mesma deciso, que no mencione expressamente a metodologia
constitucional utilizada, ao ser analisada por diferentes intrpretes, pode apontar leituras metodolgicas distintas sobre o
mesmo texto. Da assiste razo a Gadamer quando afirma que,
depois de escrito, o texto no pertence ao autor, pois o texto
fala com o intrprete. E tal se verifica nos livros, artigos,
sentenas proferidas que, muitas vezes, ganham destinao
para alm quando no diversamente da vontade original do
autor 33.
A sobre-interpretao da Constituio , com essa gama
de metodologias existentes , a ser exercida com liberdade e
responsabilidade, defendida em um estgio de alto desenvolvimento constitucional. No neoconstitucionalismo este estgio
alcanado com o correto aproveitamento dos critrios argumentativo-procedimentais, como a razoabilidade, a proporcionalidade, a coerncia e a universalidade, no s no mrito e no
direito processual, mas tambm no debate sobre a metodologia
constitucional, sobretudo, quando ela for diferente da costumeiramente usada, mal-aplicvel, ou de contexto duvidoso. Tal
debate encerra um ciclo constitucional de mais alto refinamento, como j foi observado na Suprema Corte dos Estados
Unidos.
Cf. Hans Gadamer, Verdade e Mtodo II, Petrpolis, Editora Vozes, 2002, p. 507. Vale
lembrar que Gadamer, at pelo momento histrico vivido, grande crtico da importncia
do mtodo, isto , do exagero metodolgico que impregnava as cincias, em especial a
hermenutica. Cf. Verdade e Mtodo I, citado, p. 29 e Verdade e Mtodo II, p. 389.
33

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6. INTERPRETAO NEOCONSTITUCIONAL E A DESCOBERTA DA


DERROTABILIDADE
Um importante tema identificado com a interpretao constitucional, a interpretao conforme a Constituio merece ampliaes e (trs) possibilidades de usos no neoconstitucionalismo.
Tais usos sero de grande aplicabilidade no direito constitucional
brasileiro. Trata-se de ver as possibilidades de interpretar as leis
luz da Constituio.
, sem dvida, terminologia polissmica e pouco explorada a
interpretao conforme a constituio ao menos em suas outras
duas acepes. Para comear, alguns entendem que apenas tcnica de controle de constitucionalidade, j outros alegam que matria de interpretao constitucional, antes de tudo. Sobre a impropriedade em se identificar a interpretao conforme a Constituio
como regra de interpretao constitucional, Andr Tavares afirma:
A interpretao conforme a Constituio haveria de ser
melhor entendida como um mtodo de trabalho desenvolvido dentro da atividade de controle de constitucionalidade
do que como, propriamente, mais uma frmula puramente
interpretativa. 34
Luis Roberto Barroso entende diversamente, pois considera
a interpretao conforme antes de tudo, tcnica de interpretao
constitucional. Alega o autor que qualquer interpretao que tenha como parmetro a Constituio interpretao constitucional, portanto, ao se exclurem interpretaes de um dispositivo, a
Constituio a verdadeira fonte da valorao.
Para o neoconstitucionalismo, a interpretao conforme a
Constituio tem trs significados e o primeiro deles literal, ou
seja, o de interpretar as leis luz da Constituio. Esse significado tem sido esquecido, equivocadamente, pois a meno de
um dispositivo luz de sua direo constitucional interpretao
conforme a Constituio, ainda que a nica extravel da norma. O
34

Cf. Andr Tavares, Fronteiras da Hermenutica Constitucional, citado, p. 135.

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contrrio seria negar o sentido lingstico da expresso: o de que


toda lei deve passar por um crivo de constitucionalidade, ou como
afirmamos anteriormente, um juzo indireto negativo. Este exerccio, na maioria das vezes imperceptvel e no expresso, interpretao conforme a Constituio. A doutrina, todavia, somente
lembra o segundo sentido.
O segundo sentido o da interpretao conforme ocorre
quando est presente mais de uma hiptese interpretativa, momento em que o tribunal competente dir qual delas est mais
apropriada ao texto constitucional. uma maneira de salvar a
norma legal e firmar orientao constitucional. Este o sentido
freqentemente atribudo pela doutrina e jurisprudncia brasileiras. Exemplos podem ser pensados em lei que tenha mais de
uma possibilidade interpretativa, quando o tribunal aponta qual
interpretao inconstitucional e, portanto, no pode mais ser
realizada e assim salva o teor da norma. A norma escrita preservada e uma interpretao proibida. Bom exemplo brasileiro
ocorreu com a promulgao do Estatuto do Idoso. Os artigos 75-77
regulavam a necessria participao do Ministrio Pblico em todos os processos em que pessoa com mais de 60 anos fosse parte.35
Isso levaria a um prejuzo para o Ministrio Pblico e atrasaria
todos os processos em que idosos estivessem envolvidos. Ao julgar
a questo, o STF decidiu que se tratava do caso de interpretar
conforme a Constituio, os dispositivos art. 75-77 do Estatuto
do Idoso , para dar sentido a interveno por parte do Ministrio
Pblico somente nas lides em que o idoso se encontrasse desprotegido ou com necessria ateno especial. Os dispositivos restaram
preservados, apenas a interpretao que entendesse obrigatria a
participao do Ministrio Pblico em todos os feitos de idosos
que no poderia mais ser aplicada.
Lei n 10.741/2003: Art. 75. Nos processos e procedimentos em que no for parte, atuar
obrigatoriamente o Ministrio Pblico na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta
Lei, hipteses em que ter vista dos autos depois das partes, podendo juntar documentos,
requerer diligncias e produo de outras provas, usando os recursos cabveis.
Art. 76. A intimao do Ministrio Pblico, em qualquer caso, ser feita pessoalmente.
Art. 77. A falta de interveno do Ministrio Pblico acarreta a nulidade do feito, que ser
declarada de ofcio pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.

35

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O terceiro sentido da interpretao conforme a Constituio


verificado somente no caso concreto, quando, excepcionalmente os
efeitos da regra so retirados, por uma situao excepcionalmente no
prevista (post factum). O terceiro uso da interpretao conforme a
Constituio sinnimo de derrotabilidade da norma-regra, que funciona como uma propriedade disposicional que aparece no neoconstitucionalismo. Lembrando as lies de Alfonso Figueroa36, a propriedade
disposicional no se manifesta de forma plena, somente quando dadas
certas circunstncias post factum, ela poder se manifestar. Distinta
uma propriedade categrica, que imanente, automtica e plena e
sempre se manifestar. A disposicionalidade dos princpios vem sendo
argida, e quanto a isso no h dvida pela sua abertura e gradao. O
que defendemos, contudo, permitir ir alm com a disposicionalidade
das regras. Sempre se ensinou que elas valem no tudo ou nada e que
no so decididas por ponderao e isso continua valendo. Ocorre que
as regras em situaes excepcionais, que no cumpram o objetivo ou a
finalidade constitucional, devem ser derrotadas, e como conseqncia
devem ser afastadas do caso concreto e no formar jurisprudncia.
Esse um dos grandes avanos sustentados pelo neoconstitucionalismo, pois afasta as excees que combatem a ponderao, sobretudo para aqueles que se afirmam em (errada) concepo de que as regras se resolvem por ponderao. Esse raciocnio
de que as regras se resolvem por ponderao advindo da filosofia analtica desconstrutivista, no fundo almeja afastar o uso da
ponderao e limitar a principiologia constitucional. So, na verdade, exemplos excepcionais, buscados para romper com a ordem
da ponderao, dos princpios da lgica neoconstitucional. Mas,
na verdade, esses exemplos tm carga de derrotabilidade e ficam
encaixados na teoria de direito neoconstitucionalista pelo terceiro
sentido da interpretao conforme a constituio. A derrotabilidade ou terceiro sentido de interpretao conforme a constituio mantm o funcionamento do sistema (neo)constitucional, sem
abalos. Muitas das afirmaes para deslegitimar a ponderao,

Cf. Alfonso Garca Figueroa, La Teora del Derecho en Tiempos del Neoconstitucinalismo.
In: Carlos, Miguel (coord.). Neoconstitucionalismo(s). 2 ed. Madrid. Editora Trotta, 2005.

36

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como as realizadas por Humberto Avila, no Brasil,37 ou os exemplos


trazidos por Frederick Schauer,38 caem por terra. Eles so, na verdade, hipteses de derrotabilidade da norma.
7. CONCLUSO
O caminho trilhado para a construo e aceitao de uma
teoria do direito no nada fcil. A reconstruo exposta apresenta o neoconstitucionalismo como a teoria de direito mais afeioada s propostas jurdicas existentes no Brasil. De uma s vez d
uma opo aos crticos da teoria geral do direito, fornecendo uma
proposta de direito til, que satisfaz os anseios da sociedade, ao
apresentar um direito transformador e que rene dispersas construes da doutrina e da jurisprudncia constitucional, formando
uma proposta integradora. Ademais, as meramente citadas potencialidades do neoconstitucionalismo desdobram-se em fascinantes
possibilidades de pesquisa. J era hora de pensar o direito constitucional conectado filosofia.
Destacamos neste paper o papel revitalizado da interpretao no neoconstitucionalismo, o qual significativo, pois atesta a
capacidade dos intrpretes da Constituio de um pas, afasta-se
do positivismo jurdico que veda a interpretao fora da moldura
e do jusnaturalismo que busca valores externos ao sistema e
concretiza a pretenso de correo.
A concretizao das transformaes na interpretao se d
nos momentos de aplicao, legitimao e fundamentao dos
seus elementos prticos. O neoconstitucionalismo postula uma interpretao da Constituio, em todos os momentos, pois toda
interpretao jurdica interpretao constitucional, como cabalmente ficou demonstrado, seja nos momentos diretos, seja nos
momentos indiretos (negativo e objetivo).
A teoria da interpretao no pode ser vista com olhar fragmentado, pois os intrpretes da constituio aberta e axiolgica
devem estar em igual grau de importncia s metodologias, ao
37
38

Cf. Humberto vila, Teoria dos Princpios, citado.


Cf. Frederick Schauer, Playing by the rules. Claredon Press, Oxford, 2002.

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caso e aos precedentes considerados. Todos estes elementos interpretativos devem ser integrados pela filosofia do direito.
A derrotabilidade deve ser difundida como um conceito-chave que afeta a prtica e impe reviso das crticas dirigidas ao
aproveitamento de uma teoria pr-princpios. A derrotabilidade ou
terceira forma de interpretao conforme a constituio comea
a ser desenvolvida, e tem tudo para alcanar as cortes constitucionais.
Resta dizer que tudo aqui foi afirmado com base em um contedo jurdico existente, contextualizado na Constituio, enfim,
basta que se divulgue e aplique o Direito direito.4

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