POR QUE O PODER JUDICIÁRIO NÃO LEGISLA NO

MODELO DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL DE 2015?

POR QUE O PODER JUDICIÁRIO NÃO LEGISLA NO MODELO DE

PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015?
WHY JUDICIARY DO NOT LEGISLATES IN THE MODEL OF PRECEDENTS IN 2015 CIVIL
PROCEDURE CODE?
Revista de Processo | vol. 257/2016 | p. 371 - 388 | Jul / 2016
DTR\2016\21695

Hermes Zaneti Jr.

Pós-Doutor em Direito pela Università degli Studi di Torino. Doutor em Teoria e Filosofia do Direito
pela Università degli Studi di Roma Tre. Doutor e Mestre em Direito Processual pela UFRGS.
Membro do International Association of Procedural Law (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Direito
Processual (IIDP) e do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professor da Graduação e
Pós-Graduação (Mestrado) da UFES. Promotor de Justiça no Estado do Espírito Santo.
hermeszanetijr@gmail.com

Carlos Frederico Bastos Pereira

Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES).
Pós-graduado em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Advogado.
fredbastosperiera@gmail.com

Área do Direito: Processual

Resumo: O presente artigo tem o objetivo de demonstrar a constitucionalidade da vinculação
normativa e formal aos precedentes judiciais estabelecida pelo art. 927 do Código de Processo de
2015, demonstrando que a lei como fonte única e primária é um resquício do paradigma do Estado
Liberal, calcada no princípio da legalidade estrita e no formalismo interpretativo. No Estado
Democrático Constitucional, a partir da distinção entre texto e norma da supremacia da Constituição,
atribui-se ao intérprete a responsabilidade de (re)construir o ordenamento jurídico através da
interpretação operativa, atribuindo um sentido normativo aos textos legais que será aplicável aos
casos futuros. Neste contexto, os precedentes atuam como fechamento do ordenamento jurídico e
reconhecimento da artificialidade do direito.

Palavras-chave: Lei - Interpretação Operativa - Precedentes - Vinculação - Constitucionalidade -

Processo Civil
Abstract: This paper seeks to demonstrate the constitutionality of formal biding effect of precedents
established by art. 927 of the 2015 Civil Procedure Code, demonstrating that law as the sole and
primary source is remnant of the Liberal State paradigm, based on the principle of strict legality and
interpretive formalism. The Constitutional Democratic State, from the distinction between text and rule
and supremacy of the Constitution, is attributed to the interpreter responsible for (re)building the legal
system through operative interpretation by assigning a normative sense to the legal texts that will
apply to future cases. In this context, precedents perform as closure of the legal system and
recognition of the artificiality of the law.

Keywords: Law - Operative Interpretation - Precedents - Binding Effect - Constitutionality - Civil

Procedure
Sumário:

1Uma breve introdução: a colocação do problema - 2Olhando pelo retrovisor: o formalismo

interpretativo e a teoria meramente declaratória da jurisdição no Civil Law. O fetiche da lei e a sua
influência na formação jurídica e processual brasileira (paleojuspositivismo) - 3Olhando pela janela: a
interpretação operativa e a responsabilidade dos intérpretes no Estado Democrático Constitucional.
A integração de trabalho entre Legislativo e Judiciário para a tutela dos direitos através da vinculação
normativa e formal aos precedentes - 4Considerações finais - 5Referências bibliográficas

1 Uma breve introdução: a colocação do problema

O ano de 2016 é histórico para o processo civil brasileiro. Aplicar-se-á para as lides civis um novo
Código de Processo Civil. Uma das maiores novidades da nova legislação, senão a maior, é a
previsão de um rol de precedentes normativos formalmente vinculantes a ser observado por todos os
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juízes e tribunais (art. 927).

Desde a tramitação do projeto no Congresso Nacional, a inovação normativa está polarizando o

debate doutrinário sobre o tema. De um lado, parcela da doutrina enxerga nos precedentes uma
absorção inadequada de outra cultura, causadora de ruptura catastrófica com os princípios da
legalidade e da separação de poderes, daí porque inconstitucional; a outra parte da doutrina
visualiza nos precedentes uma mudança decorrente na teoria da interpretação e, consequentemente,
na teoria do direito, e não uma mera importação do Common Law, de modo que a vinculação aos
precedentes é imperativo da racionalidade, coerência, segurança jurídica e igualdade, constitucional,
portanto.

Por estes motivos, a proposta do presente artigo é desconstruir o argumento de inconstitucionalidade

do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) para demonstrar que a previsão de vinculação normativa
e formal aos precedentes judiciais (a) não invade a competência constitucional de criação de normas
atribuída ao Poder Legislativo; (b) é oportuna e alvissareira no contexto de um Estado Democrático
Constitucional para a implementação de um sistema processual mais racional.
2 Olhando pelo retrovisor: o formalismo interpretativo e a teoria meramente declaratória da
jurisdição no Civil Law. O fetiche da lei e a sua influência na formação jurídica e processual
brasileira (paleojuspositivismo)

O caráter meramente persuasivo dos precedentes judiciais é fruto do período de consolidação do

Estado Liberal, especialmente após a Revolução Francesa. Neste momento histórico, os
revolucionários ascenderam ao poder e buscaram estatuir um documento escrito (a lei) que
funcionasse como instrumento de controle dos poderes instituídos e garantia aos cidadãos contra os
arbítrios cometidos pelo Estado absolutista. A absorção da jurisdição pelo Parlamento e a total
separação de poderes após a Revolução Francesa foram marcos responsáveis por introduzir
diferentes valores culturais no sistema jurídico da tradição de Civil Law.

Influenciada pelo Iluminismo, inaugurou-se a Era das Codificações cujo desiderato residia em
racionalizar formalmente o mundo jurídico1 reunindo todos os documentos normativos em uma
legislação responsável por regulamentar previa e completamente toda e qualquer relação social com
coerência e plenitude. Os legisladores, legítimos representantes dos cidadãos e por eles eleitos,
deveriam ser os senhores da lei, sem qualquer interferência do Judiciário. Fortemente influenciada
pela doutrina de Montesquieu, a doutrina da separação de poderes foi erigida a um nível extremo,
funcionando como fiel da balança na harmonia entre as funções do Estado: o Legislativo produziria
normas, o Executivo as implementaria e o Judiciário as aplicaria em casos concretos.

Contudo, somente a promulgação da lei era insuficiente para atingir tal objetivo, mormente
considerando que os abusos de poder cometidos pela aristocracia eram vivamente chancelados pela
magistratura, classe em sua maioria composta por nobres cujos cargos eram comprados ou
herdados e que usavam sua atividade como uma maneira de manter o status quo, consistente em
privilégios que beneficiavam seus pares.2 Os revolucionários franceses estavam vacinados contra
juízes legisladores, disfarçados como meros intérpretes.3 Desta feita, foram introduzidas nos códigos
diversas técnicas para inviabilizar a interferência judicial na racionalidade legislativa, tais como a
previsão de regras fechadas, a proibição de interpretação da lei por parte dos juízes, a criação de
uma Corte de Cassação para tutelar a lei cassando decisões judiciais cuja fundamentação não
reproduzisse as palavras da lei.4

A proibição de os juízes interpretarem a lei, aplicando-a de forma autômata, foi a saída encontrada
para garantir a imparcialidade e a neutralidade legislativa, como revela o brocardo in claris cessat
interpretatio. A figura do juiz bouche de la loi5 impactou diretamente na jurisdição, não à toa levando
Giuseppe Chiovenda a conceituá-la como "a função do Estado que tem por escopo a atuação da
vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de
particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la,
praticamente, efetiva".6

Nota-se que no seio do positivismo exegético oitocentista, período conhecido como

paleojuspositivismo,7 vigorou uma solução formalista em relação à interpretação judicial, reduzindo a
atividade jurisdicional a um ato de conhecimento de um texto normativo com sentido unívoco a ser
descoberto, com cunho meramente declaratório da mens legis ou da mens legislatoris,8 uma
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operação verdadeiramente silogística e subsuntiva da questão de fato à questão de direito. Ao juiz

era expressamente vedado criar direito, devendo simplesmente descobrir e declarar o direito criado
pelo Parlamento, representativo da vontade soberana do povo.

Curiosamente, o positivismo gerou diferente reação nos países anglo-saxões, ligados à tradição do
Common Law. A teoria meramente declaratória do common law consistia na afirmação de que juízes
não criavam direito, mas tão somente descobriam e declaravam o common law. Esta doutrina foi alvo
de ácidas críticas proferidas por Jeremy Bentham e John Austin que a compararam,
respectivamente, a uma dog-law9 e a uma ficção infantil,10 ora, se os juízes podem decidir conforme
a metafísica,11 ao direito "justo", sem referência a textos legais ou a decisões anteriores, é impossível
o controle intersubjetivo da decisão, justamente por não considerar a artificialidade do direito. Desde
então, a teoria positivista do Common Law adotou uma teoria constitutiva da jurisdição, segundo a
noção de que juízes efetivamente criam direito através dos precedentes judiciais e a eles estão
submetidos, o denominado law making-authority.12

Nas tradições do Civil Law e do Common Law há um estranho espelhamento, portanto, entre as
teorias vigentes no jusnaturalismo e no juspositivismo clássicos. No primeiro momento, em ambas
tradições, como a norma de reconhecimento era a justiça, era defendido que os juízes do Civil Law
criavam direito a partir dos valores morais da Justiça - teoria constitutiva - e que os juízes do
Common Law declaravam o direito comum preexistente - teoria declaratória. No segundo momento,
como a norma de reconhecimento passou a ser o princípio da legalidade, os juízes do Civil Law
passaram a declarar o direito preexistente atuando a vontade concreta da lei - teoria declaratória - e
os juízes de Common Law passaram a criar direito através da judging make-law - teoria constitutiva.
13

No Brasil a doutrina nunca se questionou seriamente sobre este problema, pressupondo que o Brasil
sempre foi um país cuja tradição remontava, sem maiores perplexidades, ao Civil Law.14 Esta noção
fez com que a solução formalista de interpretação judicial imperasse na dogmática brasileira, como
prova o Código de Processo Civil de 1973 define da lei como fonte primária e única do direito e o
rebaixamento da jurisprudência a um papel subsidiário e meramente persuasivo (art. 126 do
CPC/1973 (LGL\1973\5)).15 Ovídio Baptista já denunciava que "segundo essas concepções
iluministas e anacrônicas, somente a lei, racionalmente interpretada [interpretação formalista],
poderia dar aos cidadãos a indispensável segurança, protegendo-os da onipotência do Estado".16

Porém, a despeito da evolução na teoria da interpretação, o formalismo-interpretativo ainda exerce

forte influência na atividade jurisdicional brasileira. A ideia de que a lei possui uma vontade concreta
passível de declaração é utilizada em diversas decisões de juízes de primeiro grau e de Tribunais
Superiores,17 em clara oposição à visão de que juízes efetivamente interpretam textos para tomar
suas respectivas decisões.

É bem verdade que o surgimento de novos direitos materiais a serem tutelados (direitos sociais,
coletivos, trabalhistas, consumidores, ambientais etc.) fez com que a doutrina brasileira se voltasse
contra a plenitude da lei para solução de controvérsias, mas falhou a solucionar esta questão com o
alargamento para a vontade concreta do direito,18 conceito ainda preso à solução formalista de um
paradigma científico meramente declaratório da jurisdição.

O fetiche da lei como fonte única do direito é ainda uma realidade no Brasil e que precisa ser
revistada, sobretudo porque a norma de reconhecimento do sistema brasileiro não é mais o princípio
da mera legalidade, e sim da legalidade ampla constitucional.19 Com o advento do novo Código de
Processo Civil, a constitucionalização do processo dá novos contornos à aplicação do direito art. 1.º,
CPC (LGL\2015\1656), sendo necessário quebrar definitivamente com dogmas ainda presos a um
paradigma do Estado Liberal.
3 Olhando pela janela: a interpretação operativa e a responsabilidade dos intérpretes no
Estado Democrático Constitucional. A integração de trabalho entre Legislativo e Judiciário
para a tutela dos direitos através da vinculação normativa e formal aos precedentes

Uma parcela da doutrina tem se manifestado contrária à vinculação normativa e formal dos
precedentes, afirmando que o art. 927 "considera estes preceitos [precedentes] como abstratos e de
caráter geral, vale dizer, as mesmas características da lei" e que a sua inconstitucionalidade é
evidente porque "não houve modificação na CF (LGL\1988\3) para propiciar ao Judiciário legislar".20
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Como se viu, a consolidação do Civil Law está intimamente ligada às consequências surgidas com
as bandeiras levantadas pela Revolução Francesa, notadamente com o surgimento da Escola da
Exegese e a universalização dos códigos napoleônicos.21 Contudo, a compreensão do modelo de
precedentes adotado pelo CPC/2015 (LGL\2015\1656), exige uma ruptura com as crenças ligadas à
nossa tradição.

Não podemos negar a direção que o paradigma positivista nos aponta: o direito é artificial, produto
da vontade humana e, portanto, controlável pelo próprio homem, de modo que os resultados por ele
produzidos são de sua inteira responsabilidade.22

O principal elemento que revela essa mudança é o desenvolvimento da teoria da interpretação. A

partir da diferenciação entre texto e norma,23 a interpretação assume um lugar central no campo da
teoria do direito, evidenciando que a atividade de julgar é indissociável da atividade de interpretar,
afinal, interpretar é decidir.24 Esta premissa modifica absolutamente a relação entre lei e
interpretação, pois a legislação se torna apenas o ponto de partida da atividade interpretativa, sendo
a norma resultado e não pressuposto da interpretação.25 Todo e qualquer texto normativo possui um
nível de indeterminação irredutível ao zero, por serem expressos em linguagem e pela textura aberta
que possuem,26 sendo impossível se atribuir um significado que perdure em uma sociedade
complexa cujos hábitos, costumes e práticas mudam no tempo e no espaço.

Os juízes e juristas se depararão, na atividade jurisdicional, com textos vagos e com normas
ambíguas cuja aplicação reclamará decisões interpretativas que tratem do significado da norma legal
e a ela acrescentam um conteúdo reconstruído. Nos momentos em que há dúvida sobre o significado
do texto normativo, o intérprete deverá decidir qual significado atribuirá ao texto. Esta decisão que
dirime a dúvida interpretativa é chamada de interpretação operativa, conceito sugerido inicialmente
por Luigi Ferrajoli27 e desenvolvido por Jérzy Wrobleswki para traduzir as hipóteses em que há
reconstrução da norma pelo intérprete na atividade jurisdicional e a devolução ao ordenamento
jurídico de conteúdo normativo reconstruído.28

Todas as vezes que houver interpretação operativa, abrir-se-á a possibilidade para a formação de
um precedente (do ponto de vista material). Essa decisão, desde que se enquadre nas hipóteses
qualificadas como vinculantes pelo art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), será considerada um
precedente normativo formalmente vinculante (do ponto de vista formal). Em sentido contrário,
quando a norma for simplesmente aplicada, sem qualquer reconstrução do seu conteúdo, é a lei ou o
precedente anterior que será aplicado.29 O mesmo ocorre quando o leading case é aplicado sem
alterar seu conteúdo normativo, a nova decisão com base no precedente não é ela mesmo um
precedente, mas apenas uma decisão judicial.30

Para melhor ilustração, exemplificaremos um caso de interpretação operativa.31 O art. 700 do

CPC/2015 (LGL\2015\1656) prescreve que a ação monitória será ajuizada com base em "prova
escrita", um termo vago que impõe ao juiz proferir uma decisão diante desta dúvida interpretativa. O
Superior Tribunal de Justiça estabeleceu através de precedentes que o contrato de abertura de conta
corrente acompanhado de extrato bancário e o cheque prescrito constituem exemplos de prova
escrita, inclusive, sumulando o entendimento para melhor divulgação da decisão (Súmulas 247 e
299). É exatamente nestes casos em que serão consolidados precedentes visando estabelecer o
que é e o que não é uma prova escrita.

A compreensão de que os juízes, através da interpretação operativa, acrescentam ao ordenamento

jurídico o conteúdo reconstruído dos textos normativos é de extrema relevância para combater a
equivocada assertiva de que o Poder Judiciário estaria "legislando" com a incorporação de um
modelo de precedentes pelo CPC/2015 (LGL\2015\1656).

Esta expressão, por sinal, é uma contradição em termos por dois motivos.

A uma, porque não há violação ao princípio democrático e à separação de poderes. A criação da

norma - geral e abstrata - é e continuará sendo uma prática privativa do Poder Legislativo, uma vez
respeitado dentro do devido procedimento legislativo o aspecto formal, consistente na liberdade de
conformação do legislador no âmbito de sua discricionariedade estrutural, e o aspecto material,
correspondente à proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais no âmbito de sua
discricionariedade epistêmica.32 Por sua vez, a reconstrução da norma - geral e concreta - é tarefa
ínsita à atividade jurisdicional em razão da impossibilidade de ser criada uma norma a partir do nada,
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do vácuo normativo, do vazio textual, devendo o Poder Judiciário reconstruir os significados

normativos de acordo com a Constituição Federal, a legislação infraconstitucional e a tradição
jurídica (art. 1.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656)). Não é a intenção de um modelo de precedente
proliferar o número de normas no ordenamento jurídico, pois não se quer introduzir no sistema
normas gerais e abstratas equivalentes à lei, mas o que se busca é, por uma questão de
racionalidade, vincular a solução jurídica de determinados juízes e tribunais às circunstâncias fáticas
do caso concreto: é a vinculação aos material facts do caso que torna a norma-precedente geral e
concreta e não geral e abstrata.33

A duas, porque não há violação ao princípio da legalidade. A legalidade neste particular deve ser
compreendida não como lei em sentido estrito, mas como a conformidade com o ordenamento
jurídico, como já consta do art. 140 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), afinal, a "lei, no Estado
Constitucional, é somente a lei válida perante a Constituição".34 Esta é a razão pela qual a atividade
do julgador sempre será tendencialmente cognitiva, na medida em que partirá da lei e demais textos
normativos para que um precedente seja construído.35 A lei, portanto, é o primeiro limite à
discricionariedade judicial em um modelo de precedentes normativos formalmente vinculantes.

A fortiori, ao conduzir a questão ao argumento ad absurdum de que o Poder Judiciário passará a

"legislar",36 esta parcela da doutrina acaba por autofragilizar o próprio argumento de
inconstitucionalidade do art. 927, porque se assim for o mesmo raciocínio deverá ser aplicado às
súmulas vinculantes, pois se as normas previstas no CPC/2015 (LGL\2015\1656) são
inconstitucionais, também seriam aquelas instituídas por emenda (constituinte derivada) já que
igualmente passíveis de controle de constitucionalidade. Nem mesmo no controle de
constitucionalidade o juiz está legitimado a legislar, a expressão "legislador negativo" não traduz a
função "legislativa" do tribunal. No Brasil, a consolidação do modelo de precedentes vigente no
CPC/2015 (LGL\2015\1656) não é obra do acaso, mas fruto de uma evolução quanto à percepção
gradativa de que o paradigma científico vem mudando, e já é outro. A Constituição Federal de 1988
e a sua força normativa37 definitivamente constitucionalizou o modelo processual brasileiro,38
revolucionando a teoria das normas com a normatividade dos princípios e as técnicas legislativas
com a previsão de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados39 que exigem concreção do
aplicador da norma jurídica, isto é, "um conjunto de atos tendentes a preencher, valorativamente, as
normas, atribuindo-lhe sentido diante do caso concreto".40 O legislador foi paulatinamente
percebendo esta mudança e iniciou um movimento de "recepção mitigada do stare decisis" ao alçar a
jurisprudência a patamar de fonte primária do direito junto à legislação,41 o que se vê, principalmente,
com a adoção de súmulas vinculantes pela Emenda Constitucional 45/2004, mas também com
diversas alterações no CPC/1973 (LGL\1973\5).

A nova legislação processual nada mais é que o produto consolidado deste processo de maturação
da teoria da interpretação e evolução da teoria do direito, rompendo definitivamente com o caráter
persuasivo da jurisprudência ao estabelecer a vinculação formal e normativa dos precedentes
judiciais (art. 927).

O CPC/2015 (LGL\2015\1656) é um código orgânico, fruto do Estado Democrático Constitucional

(art. 1.º), com um compromisso interno de prestar a tutela jurisdicional de forma tempestiva,
adequada e efetiva (art. 4.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656)) e um compromisso externo de preservar
a coerência e integridade do ordenamento jurídico (art. 926 do CPC/2015 (LGL\2015\1656)). O
cumprimento destes predicados somente ocorrerá mediante a consolidação dos dois discursos
produzidos pela decisão judicial: o discurso do caso concreto que visa à tutela dos direitos para as
partes envolvidas e o discurso do precedente que busca a unidade do Direito para o ordenamento
jurídico.42

No atual estágio de desenvolvimento do ordenamento jurídico brasileiro, não há que se falar em um

ser não corporificado dotado de vontade (lei, direito, costumes, direito comum etc.), em um Estado
antropomórfico, pois o direito é artificial e todas as leis, escritas ou não, precisam de interpretação do
homem.43 A coerência do ordenamento jurídico em um Estado Democrático Constitucional não é
dada aprioristicamente - seja pelo direito natural, seja pelo legislador - mas decorrência posterior do
exercício interpretativo inerente à atividade do Poder Judiciário, controlado intersubjetivamente de
maneira endoprocessual e extraprocessual44 pela doutrina, pelas partes envolvidas, mediante as
impugnações e recursos, pela tradição jurídica de um determinado país, em um determinado
momento histórico.45
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Por tal razão, retirar dos juízes a possibilidade de interpretar a lei é caminho que não deve ser
seguido, mas assumir que a atividade interpretativa do Judiciário é controlável se aos juízes e
tribunais for atribuída a devida responsabilidade quanto aos resultados da interpretação,
vinculando-os aos limites impostos pelo ordenamento jurídico, é a nova estrada a ser trilhada - daí a
defesa, na doutrina, de uma interpretação realista moderada e responsável.46

O modelo de precedentes do CPC/2015 (LGL\2015\1656) poderá tornar-se a maior contribuição do

direito positivo brasileiro aos anseios de um sistema jurídico mais racional, desde que a sua
aplicação seja compreendida a partir da integração de trabalho entre juízes e legisladores, com a
finalidade voltada para a tutela dos direitos.
4 Considerações finais

Nós, juristas, devemos nos livrar do paradigma do Estado Liberal em que a lei é a fonte única de
razão dentro do sistema jurídico. O nosso paradigma atual é o do Estado Democrático Constitucional
e a lei, assim como qualquer outro ato normativo, deve ser interpretada a partir da Constituição
Federal de 1988.

Olha-se aqui pela janela, para o futuro do direito; e não pelo retrovisor, para aquilo que vivemos até
hoje. A nova lei processual poderá significar uma importante mudança cultural. Cabe aos juristas e
aos tribunais assumir o compromisso interpretativo e garantir a sua operabilidade.
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__________. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente
vinculantes. 2. ed., revista e atualizada. Salvador: JudPodivm, 2016.

1 "La codificación es ante todo un intento de racionalización del mundo jurídico, en cuanto mundo
normativo. Es racional, porque es hija legítima del racionalismo y del culto a la diosa razón, erigido
por la Revolución Francesa en sustitución de otros cultos más antiguos con teologías seguramente
más complicadas" (PICAZO, Luis y Ponce de Léon. Codificación, descodificación y recodificación.
Anuario de derecho civil, vol. 45, n. 2, p. 473-484, 1992).

2 "A opção francesa de utilização de regras bem fechadas, com pouca liberdade para o julgador, era
o reflexo do temor que havia por parte da burguesia quanto à perda dos direitos que alcançou com a
Revolução Francesa, especialmente porque a análise de precedentes históricos demonstrava que o
Judiciário francês serviu de instrumento para a prevalência da vontade dos nobres, não sendo
seguro correr o risco de que tal fato pudesse vir a se repetir. O uso de dispositivos que permitiam
interpretação limitada, difundindo-se a Escola da Exegese, nada mais era que uma forma da
burguesia assegurar o status que alcançara" (MAZZEI, Rodrigo. Notas iniciais à leitura do novo
Código Civil. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (coords.). Comentários ao Código Civil brasileiro.
Rio de Janeiro: Forense, p. IX-CXLVI, 2005).

3 "La experiencia con los tribunales prerrevolucionarios hizo a los franceses muy cautos con respecto
a los jueces legisladores disfrazados como meros intérpretes" (MERRYMAN, John Henry. La
tradición jurídica romano-canónica. 2. ed. Trad.: Eduardo L. Soares. México: Fondo de Cultura
Económica, 1989).

4 Sobre o controle da legalidade na tradição do Civil Law, com olhos voltados para a influência do
sistema jurídico pós-Revolução Francesa, ver MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de
precedentes: recompreensão do sistema processual da corte suprema. 2. ed., revista, atualizada e
ampliada, 2014, p. 25-53. Para compreensão do modelo das Cortes de Cassação, CALAMANDREI, Página 8
 POR QUE O PODER JUDICIÁRIO NÃO LEGISLA NO
MODELO DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015?

Piero. La cassazione civile - I. Storia e legislazione. Torino: Fratteli, 1920; TARUFFO, Michele. Il
vértice ambíguo - Saggi sulla cassazione civile. Bologna: Il Mulino, 1991; MITIDIERO, Daniel. Cortes
superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 2. ed.,
revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Ed. RT, 2014.

5 Nicola Picardi já dizia que "Segundo uma tradição que remete à Revolução Francesa, aos juízes é
proibido pronunciar 'par voie de disposition générale et réglementaire' (art. 5.º do Código
Napoleônico) e, correspectivamente, motivar as sentenças sobre a base única de precedentes
judiciais que, por aquela via, tenham terminado por assumir o caráter de um arrêt de réglament, isto
é, de uma verdadeira e própria lei." (PICARDI, Nicola. Jurisdição e processo. Organizador e revisor
técnico da tradução: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 145).

6 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução da 2. ed. italiana: Enrico
Tullio Liebman, vol. II, São Paulo: Saraiva, 1943.

7 Expressão utilizada por Luigi Ferrajoli em diversos escritos, entre eles FERRAJOLI, Luigi. Lo Stato
di Diritto fra passato e futuro. In: Pietro Costa; Danilo Zolo. Lo Stato di Diritto. Storia, teoria, critica. 3.
ed. Roma: Feltrinelli, 2006, p. 349-386. Igualmente, sobre o tema, ver ZANETI JR., Hermes. O valor
vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed.,
revista e atualizada. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 66-69.

8 CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell'interpretazione giuridica. Bologna: Il Mulino, 2007, p. 143.

9 "Scarce any man has the means of knowing a twentieth part of the laws he is bound by. Both sorts
of law are kept most happily and carefully from the knowledge of the people: statute law by its shape
and bulk; common law by its very essence. It is the judges (as we have seen) that make the common
law. Do you know how they make it? Just as a man makes laws for his dog. When your dog does
anything you want to break him of, you wait till he does it, and then beat him for it. This is the way you
make laws for your dog: and this is the way the judges make law for you and me. They won't tell a
man beforehand what it is he should not do-they won't so much as allow of his being told: they lie by
till he has done something which they say he should not have done, and then they hang him for it.
What way, then, has any man of coming at this dog-law? Only by watching their proceedings: by
observing in what cases they have hanged a man, in what cases they have sent him to jail, in what
cases they have seized his goods, and so forth. These proceedings they won't publish themselves,
and if anybody else publishes them, it is what they call a contempt of court, and a man may be sent to
jail for it" (BENTHAM, Jeramy. Truth versus Ashhurst. The Works of Jeramy Bentham, s.l.: John
Bowring ed, 1843, p. 235).

10 Neste sentido, criticando Blackstone, Austin afirma que não é admissível uma lei ex post factum,
mesmo através de uma decisão judicial, eis que considerar o Common Law "a miraculous something
made by nobody" não é mais que uma "childish fiction employed by our judges" (AUSTIN, John.
Lectures on jurisprudence, or the philosophy of positive law, vol. 2. London: John Murray, 1885, p.
633-634).

11 Verifica-se, assim, que as teorias hermenêuticas exacerbadas acabam por incorrer no mesmo
pecado que procuram combater, apesar de negar a metafísica - calcados nas premissas
estabelecidas por Martin Heiddeger - pressupõem uma única resposta correta a ser "revelada" ao e
pelo intérprete, que acaba retornando aos riscos iniciais do solipsismo, tão fortemente combatidos:
"Dworkin, no entanto, afirma que, mesmo quando nenhuma regra regula o caso, o juiz continua tendo
o dever de descobrir o direito da parte. Não é por outro motivo que se diz que Dworkin revive, em
face da doutrina de Hart, a velha teoria declaratória do direito, sustentada nos primórdios do common
law por Blackstone" (MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de precedentes, p. 87-88).

12 A criação judicial do direito é matéria que permaneceu sendo debatida por H. L. A. Hart e Ronald
Dworkin na tradição do Common Law. Ver HART, H.L.A. The Concept of Law, 2. ed., Oxford:
Clarendon Press, 1994; DWORKIN, Ronald. Taking right seriously. Cambridge: Harvard University
Press, 1978; HART, H.L.A. American jurisprudence through English eyes: the nightmare and the
noble dream (1977). In: H.L.A. Hart. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon
Press, p. 123-144, 1983).
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 POR QUE O PODER JUDICIÁRIO NÃO LEGISLA NO
MODELO DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015?

13 "Se no civil law imaginou-se que a segurança e a previsibilidade poderiam ser alcançadas por
meio da lei e da sua estrita aplicação pelos juízes, no common law, por nunca ter existido dúvida de
que os juízes podem proferir decisões diferentes, enxergou-se na força vinculante dos precedentes o
instrumento capaz de garantir a segurança de que a sociedade precisa para se desenvolver"
(MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4. ed., revista, atualizada e ampliada. São
Paulo: Ed. RT, 2015, p. 51). ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes, p. 124.

14 Na doutrina a crítica a esta cegueira metodológica foi tratada inicialmente por Galeno Lacerda e
registrada no clássico livro de livre docência de Cândido Rangel Dinamarco: (A instrumentalidade do
processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 56, especificamente a nota de rodapé n. 82), sendo
posteriormente desenvolvida por um dos autores deste trabalho em ZANETI JR., Hermes. Processo
constitucional - O modelo constitucional do processo civil brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro, Lumens
Juris, 2007; ZANETI JR., Hermes. A constitucionalização do processo: o modelo constitucional da
justiça brasileira e as relações entre processo e Constituição. 2. ed., revista e ampliada, São Paulo:
Atlas, 2014.

15 Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.
No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia,
aos costumes e aos princípios gerais de direito.

16 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed.,

revista, São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 207.

17 Uma breve pesquisa no repositório de jurisprudência do Superior Tribunal Justiça identifica uma
série de decisões judiciais proferidas no último ano de 2015 que foram orientadas na "vontade
concreta da lei", seja na fundamentação das decisões objeto de reforma, seja na fundamentação das
decisões para reformar: AREsp 727308, Rel.: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Data da Publicação:
08.09.2015; REsp 1417023, Rel.: Min. Humberto Martins, Data da Publicação: 23.06.2015; AREsp
623891, Rel.: Min. Raul Araújo, Data da Publicação: 02.03.2015; REsp 1218902, Rel.: Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, Data da Publicação: 06.02.2015. O STJ nestes casos assume uma função que
não é sua, atuando como Corte de Cassação, MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto corte de
precedentes, passim.

18 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 246-250; CINTRA, Antônio

Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.
24. ed., revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 147-150.

19 ZANETI JR., Hermes. A legalidade na era de proteção das necessidades de tutela: princípio da
constitucionalidade e legalidade ampla, no prelo.

20 Em que pese os trechos serem extraídos de NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1837, estes argumentos são
disseminados em outra parte da doutrina, como se vê em TUCCI, José Rogério Cruz e. O regime do
precedente judicial no novo CPC (LGL\2015\1656). In: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo
Carneiro da; MACÊDO, Lucas Buril de; ATAIDE JR., Jaldemiro R. de (coords). Precedentes.
Salvador: JusPodivm, p. 445/458, 2015, p. 454: "Salta aos olhos o lamentável equívoco constante
desse dispositivo, uma vez que impõe aos magistrados, de forma cogente - "os tribunais observarão"
-, os mencionados precedentes, como se todos aqueles arrolados tivessem a mesma força
vinculante vertical. Daí, em princípio, a inconstitucionalidade da regra, visto que a Constituição
Federal, como acima referido, reserva efeito vinculante apenas e tão somente às súmulas fixadas
pelo Supremo, mediante devido processo e, ainda, aos julgados originados de controle direto de
constitucionalidade". Ainda, parcela da doutrina trata de maneira heterogênea o art. 927,
classificando os precedentes em argumentativos/persuasivos e vinculantes (CÂMARA, Alexandre
Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 425-442), a vinculação, em
nenhum dos casos, seria dada pelo art. 927: os pronunciamentos judiciais previstos nos incs. I
(decisões do STF em controle concentrado) e II (súmulas vinculantes do STF) decorre da
Constituição (art. 102, § 2.º e art. 103-A, respectivamente); quanto aos incs. III, a vinculação em IAC
é derivada do art. 947, § 3.º do CPC/2015 (LGL\2015\1656), em IRDR do art. 985 do CPC/2015
(LGL\2015\1656) e RE e REsp repetitivos do art. 1.040 do CPC/2015 (LGL\2015\1656).
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 POR QUE O PODER JUDICIÁRIO NÃO LEGISLA NO
MODELO DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015?

21 Sobre a influência dos códigos franceses nos países europeus, ver WIEACKER, Franz. História
do direito privado moderno. 3. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2011, p. 386-395.

22 A expressão é buscada em texto clássico de Hobbes, responsável pelo reconhecimento da

artificialidade do direito e do Estado e pela fundação do positivismo jurídico que se apõem a
absorção do direito pela moral: "E' la classica massima hobbesiana, opposta a quella
giusnaturalistica più sopra ricordata: 'Doctrinae quidem verae esse possunt; sed authoritas non
veritas facit legem' [T. Hobbes, Leviathan, sive de Materia, Forma et Potestate Civitatis ecclesiasticae
et civilis, tr. latina, in Leviatano, con testo inglese del 1651 a fronte e testo latino del 1668, a cura di
R. Santi, Bompiani, Milano 2001, cap. XXVI, § 21, p.448]." FERRAJOLI, Luigi, La democrazia
attraverso i diritti. Il costituzionalismo garantista come modelo teórico e come progetto politico.
Roma/Bari: Laterza, 1997, p. 7, § 1.1, nota 5; ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos
precedentes, p. 89. Isto não importa em deixar de antever nas diversas influências externas ao
direito positivado na lei e nas decisões judiciais elementos de convicção para decisão.

23 "Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da
interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem
objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe
correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo
haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de
suporte" (ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos.
15. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 50).

24 GUASTINI, Ricardo. Das Fontes às Normas. 1. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005, cap. VII.

25 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge. Milano: Giuffrè, 1980, p. 106.

26 HART, H.L.A. The Concept of Law, p. 124.

27 FERRAJOLI, Luigi. Interpretazione dottrinale e interpretazione operativa. Rivista Internazionale di

Filosofia del Diritto. n. 43, p. 290-304, 1966.

28 "Interpretative decision is needed when the law-applying organ has doubts concerning the
meaning of the norm to be applied. This is an 'operative interpretation', which takes place when there
is no "isomorphy" between the case in question and the legal norm at hand". (WROBLÉWSKI, Jérzy.
Legal decision and it justification. Logique et Analyse. n. 53-54, p. 409-419, 1971, p. 413).

29 Na perspectiva do common law norte-americano, a doutrina afirma: "If a preexisting legal rule
makes some part of the precedent case material, then we need to look to the source of the
understood rule and just apply that, rather than thinking that is the precedent case that is exerting the
constraint." (SCHAUER, Frederick. Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning.
Cambridge: Harvard University Press, 2009 p. 52). Não se quer dizer, aqui, que a aplicação de uma
regra prescinde de interpretação, mas somente que a regra cujo texto possuir expressões menos
vagas, com maior especificidade da hipótese de incidência e da consequência normativa, será
aplicada sem necessidade de reconstrução do seu significado legal.

30 ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes, p. 309.

31 O exemplo, de clareza solar, pode ser encontrado em DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório,
decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 10. ed., Salvador: JusPodvim, 2015, vol. 2,
cap. 442.

32 "Esse princípio [da competência decisória do legislador democraticamente legitimado] é um

princípio formal, porque ele não determina nenhum conteúdo, mas apenas diz quem deve definir
conteúdos. (...) Enquanto princípio procedimental, ele exige que as decisões relevantes para a
sociedade devem ser tomadas pelo legislador democraticamente legitimado. Decisões como a
proibição ou a permissão de produtos derivados de cannabis são relevantes para a comunidade. Se
a decisão sobre essa questão depende de avaliações empíricas, a competência decisória do
legislador, exigida prima facie pelo princípio formal, inclui a competência do legislador para
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 POR QUE O PODER JUDICIÁRIO NÃO LEGISLA NO
MODELO DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015?

fundamentar decisões desvantajosas para o direito fundamental em premissas empíricas incertas"

(ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. 2. ed., 4.ª
tiragem. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 615).

33 "É preciso perceber: precedentes são normas gerais e concretas; leis são normas gerais e
abstratas. Permitir aos juízes e tribunais estabelecer normas gerais e abstratas fere a separação de
poderes e ao princípio da legalidade. O CPC/2015 (LGL\2015\1656) expressamente vinculou os
juízes e tribunais a partir dos fundamentais determinantes (circunstâncias fáticas e solução jurídica) e
exigiu que os próprios enunciados de súmulas fizessem referência às circunstâncias fáticas (arts.
489, § 1.º, V e 926, § 2.º do CPC (LGL\2015\1656))" (ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos
precedentes, p. 368).

34 ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes, p. 124. Sobre a reformulação do
princípio da legalidade, ver, ainda, ZANETI JR., Hermes. A legalidade na era de proteção das
necessidades de tutela: princípio da constitucionalidade e legalidade ampla, no prelo.

35 Luigi Ferrajoli desenvolveu essa premissa a partir de Hobbes, demonstrando exaustivamente

como em um Estado artificial não se possa vincular à jurisdição a uma atividade tendencialmente
valorativa, mas apenas tendencialmente cognitiva, a partir do direito e não da moral considerada pelo
juiz. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoria del diritto, vol. 1. Roma/Bari: Laterza, 2007, p. 876-877.
Assim, "O modelo brasileiro integra, no sentido de combinar, as grandes tradições jurídicas,
albergando a judicial legislature e a judicial exegese, considerando que a função precípua dos juízes
e tribunais é interpretar o direito e que esta atividade será exercida de forma tendencialmente
cognitiva, reconstruindo o direito a partir do ordenamento jurídico dado" (ZANETI JR., Hermes. O
valor vinculante dos precedentes, p. 360).

36 "A 'condução ao absurdo', reductio ad absurdum (em grego, apagoge eis to adínaton (...)),
consiste em provar a absurdidade de uma tese mostrando que ela leva a pelo menos uma
consequência notoriamente absurda" (SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem ter
razão: em 38 estratagemas (dialética erística). Rio de Janeiro: Topbooks, 2003, p. 147, nota de
rodapé 98).

37 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

38 ZANETI JR., Hermes. A constitucionalização do processo, passim.

39 MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da

jurisprudência ao precedente. 2. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Ed. RT, 2014, p.
15-17.

40 ÁVILA, Humberto. Subsunção e concreção na aplicação do direito. In.: Antonio Paulo Cachapuz
de Medeiros (org.) Faculdade de direito da PUCRS: o ensino jurídico no limiar do novo século.
Imprenta: Porto Alegre: Edipucrs, p. 413-465, 1997.

41 "A natureza das mudanças decorrentes do pós-positivismo (constitucionalização e principialização

dos direitos) e conformação atual do direito no nosso ordenamento jurídico (súmulas vinculantes,
decisões com efeitos vinculantes e jurisprudência dominante dos tribunais), reconhecidamente uma
tendência internacional, revelam uma insofismável realidade: a jurisprudência é fonte primária no
direito contemporâneo brasileiro" (ZANETI JR., Hermes. A constitucionalização do processo, p. 233).

42 MITIDIERO, Daniel.Fundamentação e Precedente: dois discursos a partir da decisão judicial.

Revista de Processo, vol. 37, n. 206, p. 61-78, 2012.

43 HOBBES, Thomas. Leviathan, or the matter, form & power of a common-wealth ecclesiastical and
civil. London: Andrew Coke, 1651, p. 143 (Cap. 26, part. 2 - of common-wealth).

44 TARUFFO, Michele. A motivação da sentença civil. Trad. Daniel Mitidiero, Rafael Abreu e Vitor de
Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons: 2015, p. 340-347; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A
motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito. Temas de direito
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 POR QUE O PODER JUDICIÁRIO NÃO LEGISLA NO
MODELO DE PRECEDENTES DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015?

processual: 2.ª série. São Paulo: Saraiva, 1988.

45 "A lei, pura e simplesmente, não mais garante automaticamente tratamento isonômico aos
jurisdicionados, porque passa necessariamente pelo 'filtro' dos Tribunais para que estes, à luz da
doutrina e de outros elementos, decidam casos concretos, por meio de processos interpretativos
cada vez mais complexos e que têm, de fato, o potencial de levar a decisões diferentes e
desarmônicas entre si" (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Cada caso comporta uma solução correta?
In: MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; MARINONI, Luiz Guilherme; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (coords). Direito jurisprudencial, vol. II. São Paulo: Ed. RT, p. 1119-1238, 2014, p. 1226).

46 "We shall reject unconstructive, excessive scepticism, however, as well as its twin brother, nihilism
- these recurring diseases of intellectual narcissism. We are convinced, with the great philosopher of
'moderate scepticism', David Hume, that excessive scepticism cannot resist the test of 'action' and the
reality of 'common life." Cf. CAPPELLETTI, Mauro. The judicial process in comparative perspective.
Oxford: Oxford University Press/Clarendon Press, 1991, p. 208; ZANETI, Hermes. O valor vinculante
dos precedentes, p. 134-140.

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