O REALISMO JURDICO*

Fabio Tlio Correia Ribeiro** Henrique Costa Cavalcante***

O pblico em geral parece bastante alheio a esse problema; na verdade, parece bastante alheio divergncia terica sobre o direito. O pblico est muito mais preocupado com a questo da fidelidade. Polticos, editorialistas e cidados comuns discutem, s vezes acaloradamente, a questo de saber se os juzes dos grandes processos que atraem a ateno pblica descobrem ou inventam o direito que anunciam, e se inventar o direito estadstica ou tirania. Mas a questo da fidelidade quase nunca muito veemente nos tribunais anglo-americanos; nossos juzes raramente refletem sobre se devem ou no observar o direito uma vez que tenham decidido qual seu verdadeiro sentido; e o debate pblico na verdade um exemplo, ainda que extremamente disfarado, da divergncia terica 1 sobre o direito.

1. INTRODUO:

O presente estudo visa a traar um panorama - to preciso quanto possvel, mas sem a pretenso do esgotamento - acerca do realismo jurdico. No se

procurar justificar, no entanto, essa corrente do pensamento jusfilosfico, to pouco submet-la a testes de verificao de seus postulados: no nos move o dogma empiricista2. Estimula-nos o propsito de identificar o pensamento realista 3 e a sua verso na cincia do direito, apresentando-lhe os traos mais caractersticos, diferenciandoo, oportunamente, da escola positivista do direito e da jurisprudncia sociolgica, com ambos os quais possui inegveis pontos de contato. Assim, o trabalho seguir

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Ronaldo Dworkin, O Imprio do Direito, pp. 8 e 9. A expresso dogma empiricista empregada aqui para referir aquela postura metodolgica a que o filsofo americano Quine se referiu como sendo a idia de que as proposies cientficas podem ser testadas uma a uma. 3 O realismo, sem qualquer adjetivao, um sistema filosfico oposto ao idealismo. Eis o verbete da Enciclopdia do Advogado, p. 495, in verbis: Sistema filosfico para o qual o mundo existe indiferentemente de nosso pensamento. Ope-se ao idealismo, que nega a existncia do mundo exterior ou que sustenta que nosso conhecimento do mundo indireto, atravs da intermediao da nossa conscincia. O realismo admite que ns conhecemos diretamente os objetos externos ao pensamento. Sistema filosfico que admite a existncia objetiva das idias ou coisas abstratas e gerais, isto , dos chamados universais. Ope-se ao nominalismo.

uma linha primordialmente crtico-descritiva, sem perder, todavia, a perspectiva histrica.

Nesse sentido, sero discutidas as razes que concorreram para o surgimento do pensamento realista e as repercusses que ele logrou alcanar, assim como os fundamentos dos quais se nutriu para apresentar - partindo de um desenvolvimento terico conseqente 4 - a sua soluo para o problema jurdico.

O fim a que nos propomos no alcana, todavia, descortinar com quem est a razo: se com Llewellyn, para quem o direito aquilo que os funcionrios fazem acerca das disputas das quais conhecem; se com Holmes, que via na profecia do que viriam a decidir os tribunais a natureza primeira do direito; se com Gray, o qual defendia que as leis no so o direito, mas apenas a sua fonte; se com Austin, segundo quem o direito constitucional no passava de moral positiva; se com Kelsen, cuja teoria sustenta que o direito a norma primria que estabelece a sano; ou se com outro qualquer jusfilsofo.

A nossa empreitada bem mais modesta: caracterizar o realismo jurdico. 2. CONCEITO:

O que o direito? Essa pergunta recorrente. E no obstante a recorrncia com que a tentaram responder os filsofos de todas as pocas que a ela se dedicaram, permanece sem uma soluo satisfatria5.

E aqui j fazemos o primeiro enunciado categrico quanto ao realismo jurdico, porquanto se cuida de uma teoria do direito. 5 Vejam-se, a propsito, as palavras de Manoel Atienza, em traduo livre: Na Crtica da Razo Pura, Kant ironizava os juristas que todavia estavam buscando uma definio de Direito; hoje, um par de sculo depois, no se pode dizer que hajam encontrado. De sua parte, Flaubert, em seu Diccionario de los lugares comunes, definia Direito desta maneira original: No se sabe o que . E, mais recentemente, H. Hart (1963), um dos tericos do Direito mais importantes deste sculo, dedicou todo um livro a esclarecer o conceito de Direito, mesmo estando convencido de que tal conceito era demasiado complexo para poder ser encerrado em uma clusula definitria. Assinalar o carter aberto e sumamente complexo da pergunta O que o Direito? algo que aparece em quase todos os livros que tratam do Direito sob um ponto de vista geral. Em sua qualidade de problema sem soluo, a resposta a essa interrogao deve ser buscada na filosofia do Direito. (In Introduccin al Derecho, p. 3).

A escola jusfilosfica conhecida sob o epteto de Realismo Jurdico foi uma das inmeras tentativas tericas de responder indagao precedente e adota - como premissa bsica - a postura epistemolgica segundo a qual o direito haurido da experincia social. Ou seja, para os realistas o direito sempre aquilo que, como tal, se apresenta no contexto da comunidade humana: o direito o que .

Aquele que se detiver um instante no estudo da matria encontrar uma srie de afirmaes acerca da natureza do direito, ladeadas, bem verdade, por outras tantas negaes6. nesse contexto que se insere o Realismo Jurdico, como teoria do direito, que afirma categoricamente o que ele e aquilo que ele no em essncia.

Julgamos ser lcito afirmar, portanto, que o realismo jurdico uma tentativa de identificar o ser do direito. , pois, uma ontologia do direito. 3. FUNDAMENTOS :

Para os realistas, o direito fato social.

Essa a concluso a qual partilham as inmeras teorias realistas - Ehrlich, Alf Ross, Olivecrona, Holmes - que guardam, quanto ao mais, algumas srias divergncias. Na viso desses autores, no possvel estudar o direito como mero ordenamento jurdico composto de normas coordenadas e em relao de hierarquia umas com as outras; ou seja, no admitem uma especulao puramente dogmtica acerca das normas jurdicas. Elas, na verdade, no subsistem e sequer so

possveis sem a realidade de que efetivamente resultam.

Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es el derecho mismo; Las profecas de lo que los tribunales harn es lo que entiendo por derecho; Las leyes son fuentes de derecho... no partes del derecho mismo; El derecho constitucional no es outra cosa que moral positiva; No se debe robar; si alguien roba deber ser castigado... Si existe, la primera norma est contenida en la segunda, que es la nica norma genuina... El derecho es la norma primaria que establece la sancin. (In H. Hart, El Concepto de Derecho, p. 2). Essas so apenas algumas das afirmaes feitas acerca do direito.

Se assim , no faz nenhum sentido para o realismo jurdico estudar o direito como fenmeno social - como sociologia jurdica - e, ao mesmo tempo, estud-lo como fenmeno jurdico - dogmtica jurdica, que tem por objeto o comando, a norma de conduta vlida. Essa separao - sociologia jurdica de um lado e

dogmtica jurdica de outro - artificial e s faria sentido se a norma de conduta fosse uma produo da mente humana, que pudesse ser aferida mediante simples processo de deduo a partir de princpios evidentes ou axiomticos. Mas isso no ocorre, sustentam. A lei jurdica, assim como a lei fsica, pode ser deduzida do fato aquela, do fato social, essa, do fato natural. Ambas, porm, pertencem ao mundo do ser.

Est claro - j a esta quadra - que os realistas eram, antes do mais, empiristas: viam no direito uma tcnica operacional, recusando qualquer construo do tipo normativo. Os esquemas abstratos - prprios, por exemplo, da Escola da Exegese foram abandonados em nome da precedncia do ato de escolha do juiz no momento da deciso. No a norma genrica e impessoal, sim o fato da opo do julgador.

Percebe-se, facilmente, que os realistas operaram uma verdadeira revoluo na concepo do direito, subvertendo os termos da equao dos exegetas. Enquanto para esses o ato de decidir resulta da aplicao de normas obrigatoriamente vinculantes hiptese sob exame, para aqueles, de seu turno, o ato de decidir resulta da escolha do juiz no momento da deciso, optando por uma das vrias alternativas que se apresentam possveis. Assim, o que se passa que o juiz, ante o leque de alternativas que tem diante de si, escolher sempre aquela que a ele, enquanto homem, parecer mais conveniente de ser adotada.

curioso observar que, embora no seja uma corrente de pensamento que se possa dizer atual, muito comum, nos dias de hoje, encontrar pessoas que - talvez sem o saber - proclamam como verdades algumas das teses do realismo jurdico. Isso bastante freqente no foro, onde a mancheias advogados, procuradores, estudantes etc., sustentam que a sentena adveio de uma clara eleio prvia do julgador, que, aps faz-la, foi buscar o seu fundamento no ordenamento. Ns

mesmos assistimos ao atual Vice-Presidente do Supremo Tribunal Federal, Dr. Marco Aurlio Melo - que sabe o que diz - em entrevista a uma rede de televiso, h poucos meses, declarar que o juiz primeiro decide no seu ntimo e s depois vai buscar os fundamentos de sua deciso.

Retomando o desenvolvimento que se vinha de fazer, lcito antecipar duas importantes contribuies forjadas a partir da crtica realstica. A primeira, a denncia da insuficincia do elemento normativo para caracterizar o direito. A segunda, a nfase no momento de escolha do juiz, o qual inegavelmente opta aps valorar as conseqncias da adoo de quaisquer das alternativas postas, perfazendo um percurso que sai do fato norma e no da norma ao fato, como sustentavam as teorias precedentes.

Se o direito fato, segue-se que as correntes tericas do realismo renunciam a qualquer explicao transcendente ou metafsica dele, que no existiria como realidade em si, objeto ideal. No cabe, portanto, a dualidade entre direito efetivo e direito ideal, esse como arqutipo e aquele como realidade, semelhana do confronto histrico entre naturalistas e positivistas. O direito um s: apenas o declarado como tal pelo tribunal, nada mais.

Quer-nos parecer que a teoria das idias no tem lugar na abordagem do realismo jurdico. Sendo o direito fato, algo objetivo, a ser verificado na concretude das relaes humanas, nada justifica a conduta de mitific-lo, criando a seu respeito concepes idealizadas e estandardizadas, sem nenhuma referibilidade com o que efetivamente acontece. H um caso interessante, retratado por Perelman7, que bem pode ser analisado luz da concepo realista e serve para esclarecer melhor os seus pressupostos. Conta-nos o aludido autor que uma deciso do Reichsgericht alemo, de 11 de maro de 1972 (R. Ger. Str. Bd 61, pp. 242 ss.), absolveu da acusao de prtica de aborto um mdico que o havia realizado numa mulher em perigo de vida,
7

Cham Perelman, Lgica Jurdica, p. 71.

no obstante o artigo 54 do Cdigo Penal germnico no elencasse o perigo de vida da me como excludente que autorizasse a consumao do aborto voluntrio. Segundo o mesmo autor, os juzes que proferiram a deciso justificaram-na com o argumento de que o legislador atribua mais importncia vida da me que do feto, haja vista que punia mais severamente o homicdio do que o aborto.

No nos interessa aqui, com efeito, fazer uma abordagem crtica da deciso do tribunal, para qualific-la como certa ou errada, justa ou injusta ; antes, desejamos realar qual a postura do realismo diante dela. Na leitura dos realistas, o direito alemo consentia o aborto voluntrio em caso de perigo de vida da me, sendo de somenos importncia e at indiferente mesmo que a norma jurdica inserta no artigo 54 do Cdigo Penal no o dissesse expressamente, porque a norma apenas uma referncia dada, que deve ser submetida prova do fato social, valorao do juiz, ao que se decide in concreto , sua prpria decantao pelas cortes de justia. Para o realista, ento, o direito no a norma, mas o fato da deciso, tal como proferida. Seja-nos permitido trabalhar com mais um exemplo, ainda do direito alemo8: o artigo 242 do Cdigo Penal definia o roubo como o fato de subtrair, com o propsito de dele se apropriar ilicitamente, objeto mvel pertencente a outrem. Informa Perelman que, em duas oportunidades, o Tribunal do Imprio

(Reichsgericht, V. 29, pp. 111 ss. E V. 32, pp. 165 ss.) recusou-se a tipificar como roubo a subtrao de energia eltrica, firme no argumento de que a eletricidade no seria objeto 9, sendo a conduta do agente, portanto, insubsumvel s lindes do artigo 242. Esse entendimento do Tribunal levou o Parlamento Alemo a votar um novo artigo (que veio a ser o de nmero 248) pelo qual passou a ser incriminvel a subtrao de eletricidade.

No haveria, na perspectiva do realismo jurdico, nada de extraordinrio no caso ventilado: simplesmente o direito alemo no qualificava como crime a conduta

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Perelman, in op. cit., p. 82. Para os propsitos do presente estudo, no importa discutir aqui as propriedades fsicas da corrente eltrica, se o tribunal tinha ou no razo para afirmar no ser a eletricidade objeto.

de subtrair eletricidade. E isso o quanto basta saber, porque essa a predio dos tribunais.

Por outro lado, o fato de o Parlamento haver votado um novo artigo para caracterizar como roubo a subtrao de eletricidade no queria dizer - ipso facto que a subtrao de eletricidade passou a ser roubo. S o seria se os tribunais acatassem o enunciado normativo e, ao decidir, condenassem efetivamente como incurso no crime de roubo aquele que subtrasse eletricidade.

Fica evidente que o realismo jurdico no concebe a legalidade como o acordo entre a conduta e a norma jurdica abstrata e impessoal, porque ser antes a idia de legalidade que habita a alma do julgador o nico critrio de identificao do direito. O direito o que se decide, no o preceito para que se decida de determinada forma; o como decidido, no o como se deve decidir; , no o que deve ser. A jurisprudncia seria, a seguir-se essa orientao, como apontou Miguel Reale, apenas um captulo da Sociologia1011.

4. O REALISMO JURDICO NORTE-AMERICANO:

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O Direito como Experincia, p. 103. Bastante ilustrativa a passagem narrada por Perelman, a outro propsito, no livro j mencionado, p. 208, que transcrevemos, verbo ad verbum: Por ocasio de um debate sobre as condies em que um forno pode ser utilizado, permanecendo ritualmente puro, a grande maioria dos intrpretes ops-se ao parecer do Rabino Eliezer que pretendia, contra seus adversrios, exprimir a vontade autntica de Deus. Para provar que tinha razo, ele invoca Deus, para que ele manifeste sua aprovao por meio de milagres, que no deixa m de se realizar. Como a assemblia no parecia convencida pelos milagres, ele invoca o testemunho de Deus, e faz-se ouvir uma voz celeste, que sustenta o ponto de vista do Rabino Eliezer. Neste ponto, o Rabino Josu, porta-voz da maioria, citando o versculo do Deuteronmio, XXX, 12, a Tora no se situa nos cus, comenta: Que quer dizer isto? Significa que a Tora nos foi dada no Sinai e que ns no confiamos numa voz celeste, pois a Tora j prescreveu no Monte Sinai (xodo, XXIII,2) em conformidade com a maioria modifica-se a lei. Ora, como seria a interpretao da teoria realista para essa narrativa? fcil: o que importa no o comando, venha ele de onde vier, da norma, da autoridade, do costume, da tradio; o que importa efetivamente o como se decide. Percebase que, na disputa entre o Rabino Eliezer e o Rabino Josu, o primeiro se pretendia porta-voz da vontade divina, ou seja, do Supremo Legislador, enquanto o segundo se fazia porta-voz da maioria dos que tinham poder para decidir. O Rabino Eliezer invocou a prpria vontade divina, que expressou, primeiro atravs de milagres, depois textualmente, qual a norma a ser seguida: a vontade soberana e incontrastvel (faa-se o paralelo com a vontade soberana do Parlamento para editar e modificar leis) proclamou para que todos ouvissem qual a norma a ser adotada. Em outrossim a isso, decidiu-se de forma diferente, ou seja, a norma ditada pela autoridade no prevaleceu. Prevaleceu o fato da deciso; prevaleceu o entendimento dos que decidem. No foi a norma abstrata, ditada por uma autoridade suprema, o que determinou qual o direito para o uso do forno que se pretendesse manter puro, mas a deciso dos que tinham poder para decidir.

A professora Maria Helena Diniz aponta como principais representantes do realismo jurdico norte-americano as figuras de John Chipmann Gray, Karl N. Llewellyn e Jerome Frank 12. Dennis Lloyd, de seu turno, indica a figura do juiz da Suprema Corte daquele pas, Oliver Wendel Holmes13.

Para Gray, era necessrio distinguir o direito efetivo das fontes do direito. O direito efetivo seria constitudo de normas factualmente aplicadas pelos tribunais, e as fontes do direito seriam os fatores materiais que inspiravam (como a lei, os costumes, a doutrina, os precedentes, os princpios ticos) aos juzes e tribunais no estabelecimento das normas efetivas da sentena ou os influenciavam. Apenas

essas ltimas constituam o direito real, porque a norma s jurdica aps a sua interpretao e efetiva aplicao pelos tribunais. Antes disso, mera fonte, potncia, possibilidade de direito.

Tendo como ponto de partida a diferenciao feita por Gray entre direito real e fonte do direito, os realistas passaram a diferenciar, tambm, as normas referidas pelo juiz na sentena da deciso efetiva que o juiz toma no ato sentencial. As

primeiras no passariam, em incontveis casos, de mero disfarce do juiz para encobrir a sua real deciso, emprestando-lhe foros de correspondncia com a doutrina e a lei. A norma seria citada apenas para legitimar a deciso que, no fundo, era do prprio juiz. Uma era a norma citada, outra, a que era de fato aplicada. O direito aquilo que o juiz faz e no aquilo que ele diz que faz, razo pela qual de mister - se se pretende realmente saber o que o direito - estudar a conduta dos juzes, o seu comportamento.

O prprio Karl N. Llewellyn, ao formular as bases de sua teoria hermenutica, seguiu essa mesma direo de Gray, distinguindo as normas no papel das normas efetivas. Aquelas - as leis e os regulamentos - declarados como razo de decidir

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Compndio de Introduo Cincia do Direito, p.75. A idia de lei, p. 267.

nas sentenas; essas - as normas, declaradas ou no - em virtude das quais efetivamente se decide14.

Na percepo de Karl N. Llewellyn, uma abordagem que se pretenda realista e no meramente dogmtica do direito deve adotar duas posturas bsicas, se quer ser autntica e reveladora. A uma, elidir os disfarces e mscaras que o juiz, no raramente, utiliza na sentena, de modo a que seja possvel alcanar, de fato, a norma que foi aplicada e no aquela a que a deciso faz referncia (mas no faz reverncia). A duas, descobrir os verdadeiros fatores que atuaram na alma (razo e sensibilidade) do julgador na apreciao e qualificao dos fatos sub judice15.

Bastante persuasiva a apreciao que Llewellyn faz, tambm, dos fatos da causa submetidos discrio do julgador. Diz ele que os fatos nunca ou quase nunca so levados cognio judicial da forma como efetivamente se deram, haja vista que passam pelo filtro da subjetividade dos advogados das partes, que, sem dvida alguma, fazem uma prvia eleio dos fatos que devem narrar. De outro lado, nem todos os fatos podem ser discutidos, j que a lei processual faz restries a alguns. Some-se a tudo a dificuldade com a prova, sobretudo a oral: depoimento das partes e testemunhas. Esses fatores conjugados significariam empeo a que os fatos tomados na sentena sejam rigorosamente aqueles que tenham ocorrido.

Quem de ns, passadas tantas dcadas do lanamento das bases dessa teoria, no se sente, ainda que levemente, inclinado a acreditar, um momento que seja, em seus postulados, principalmente se a sua atividade desenvolvida

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curioso notar como, nos dias de hoje, em sociedades divididas em castas e com um carter fortemente patrimonialista, como a brasileira, opinies que tais, de forte embasamento terico, so repetidas pela voz do povo, de forma assistemtica. No se est dizendo aqui, por bvio, que o realismo jurdico atual e se reflete na adoo de seus postulados pelas massas. No se inocente a esse ponto. O que se afirma que existe uma certa similitude entre posicionamentos tericos densamente fundamentados e algumas percepes coletivas das massas, como parece ser o caso. Ns mesmos j no contamos o nmero de vezes que ouvimos, da boca do profissional do direito ou de pessoa sem qualquer ligao com a carreira jurdica, afirmaes como a lei s funciona no papel, uma coisa a lei do papel, outra coisa a lei da sociedade para os poderosos, para os amigos, tudo, para os inimigos, a lei, a lei dcil com os ricos e rigorosa com os pobres etc.
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Maria Helena Diniz, op. cit., p. 78.

quotidianamente no foro? O homem do povo - essa a nossa impresso16 - pensa rigorosamente assim17.

H, porm, uma peculiaridade no pensamento de Llewellyn: para ele, o direito no criao do legislador nem do Magistrado, sim criao da sociedade, em eterno fluxo. A lei e o precedente so apenas guias e no mais do que guias da atividade judicial.

O Juiz Oliver Wendel Holmes, no sempre lembrado artigo The Path of the Law, exps o seu ponto de vista, segundo o qual a tarefa da cincia do direito prever o que os tribunais faro. So suas palavras, ipsis litteris:

As pessoas querem saber sob que circunstncias e at que ponto correro o risco de ir contra o que to mais forte que elas mesmas, e, portanto, torna-se um objetivo descobrir quando esse perigo deve ser temido. O objeto do nosso estudo, ento, previso, a previso da incidncia da fora pblica atravs do instrumento dos tribunais... As profecias do que os tribunais faro, de fato, e nada de mais pretensioso, so o que quero designar como Direito18.

De conformidade com essa linha de pensamento, o Juiz Holmes no v nos conceitos de direito e dever outra coisa seno previso, profecia. Um dever jurdico seria a previso de que, se um homem fizer ou se abstiver de fazer certa coisa, ele ter de sofrer, desse ou daquele modo, uma conseqncia imposta por um tribunal. O direito jurdico poderia ser definido de modo semelhante: o direito jurdico seria a previso de que, se um homem se comportasse dessa ou daquela maneira, ou se se encontrasse em determinada situao, experimentaria um benefcio atribudo por um tribunal.
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Ns, os que elaboramos esse trabalho, somos Juzes do Trabalho. Estamos acostumados a ver manifestaes populares no sentido do texto. As pessoas tm, de ordinrio, dificuldades para entender como funcionam as presunes legais, o sistema de provas, o raciocnio judicirio, e, por isso, usualmente dizem que a causa foi decidida com base numa mentira. 17 E aqui se repete aquele fenmeno a que nos reportamos em linhas passadas, quando certas formulaes tericas encontram ressonncia no inconsciente coletivo - as razes histricas no cabem ser discutidas - das massas. 18 Hans Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, p. 241.

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Hans Kelsen, em sua obra clssica Teoria Geral do Direito e do Estado, reporta os ensinamentos de Holmes, acima transcritos, para critic-los veementemente. Segundo Kelsen, o fato de um tribunal ordenar certa sano contra um indivduo est na dependncia de vrias circunstncias, sobretudo da capacidade do tribunal para estabelecer que o indivduo de fato cometeu o delito. A deciso poderia, nesse sentido, ser prevista, quando muito, com um relativo grau de probabilidade. O direito, ento, significa muito mais a possibilidade jurdica de impor sano do que a probabilidade de que algum v de fato imp-la.

O desenvolvimento terico do realismo de Jerome Frank uma retumbante resposta doutrina da segurana e certeza do direito, sustentada pela dogmtica analtica ento prevalecente. Segundo o aludido autor, o nico direito certo o revelado na sentena, a qual depende da dieta do juiz19.

Frank no fechou os olhos para o fato de que, em algumas hipteses, o direito se apresentaria relativamente provvel, mas isso s seria possvel de acontecer em sociedades simples, pouco desenvolvidas, de estrutura social estvel. Essa sociedade seria cada vez mais difcil de ser encontrada, dado o progresso da vida moderna, que se faz acompanhar de uma normao jurdica instvel, incerta e insegura20.
19

Se o nico direito certo o revelado na sentena, conforme Frank, parece lcito concluir que, para ele, no h qualquer direito certo, uma vez que, antes da sentena, no se pode saber o que ser havido por direito. claro que Frank faz referncia ao direito provvel, ou seja, aquele que se espera, com certa dose de previsibilidade, venha a ser afirmado como tal, mas ainda esse seria, a rigor, incerto. 20 Jerome Frank, parece-nos que, aqui, exerceu um certo futurismo. Sua anlise acerca da instabilidade do direito na sociedade moderna revela-se-nos bastante atual e pertinente, sobretudo se se pensar j no mais na sociedade moderna mas na sociedade que hoje j alguns autores chamam de ps-moderna, que parece estar superando os valores do iluminismo. O que dizer da to atual globalizao das economias e de todas as conseqncias jurdicas advindas desse fato? Veja-se que, no Brasil, recorrente o discurso pela desregulamentao do mercado de trabalho, flexibilizao da economia, mudana no regime jurdico previdencirio etc. Diante desse cenrio, como falar em segurana e certeza jurdicas? No seria isso um exerccio de abstrao, em que o intrprete sairia do mundo real e ingressaria num universo ideal, uma construo do pensamento sem correspondncia na prtica? A essas perguntas certamente Frank responderia com um sonoro sim - intumos.

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Se a personalidade do juiz constitui-se em fator decisivo na elaborao da sentena, segue-se, para Frank, que o direito positivo incerto. A certeza postulada pelos positivistas no seria nada mais do que retrica.

Para os realistas norte-americanos, no existe qualquer silogismo na sentena judicial, porque ela no um produto da lgica mas do influxo social. Para eles, o direito um produto das foras sociais e um instrumento de seu controle 21. 5. O REALISMO JURDICO ESCANDINAVO:

movimento

realista

escandinavo,

no

dizer

de

Dennys

Lloyd,

foi

contemporneo do norte-americano, com o qual, alis, como no poderia deixar de ser, tem importantes pontos de contato. Assim como os autores americanos, os escandinavos chamaram a ateno para a necessidade de explorar os fundamentos sociolgicos do direito, numa postura que deveria ser traduzida como um rechao ao dogmatismo da norma jurdica; para eles, o direito vlido no seria outra coisa seno a predio daquilo que os tribunais decidiriam, na exata medida do pensamento americano; sustentaram ser imperioso, ainda, investigar as formas efetivas por que o processo judicial e administrativo funcionam, no aceitando como explicao a existncia de regras escritas que vinculariam os juzes e funcionrios, porque essa explicao seria parcial e deixaria sem justificao incontveis problemas relevantes.

De par com possuir muito em comum com o pensamento norte-americano, o realismo jurdico escandinavo mais filosfico do que aquele, porque adentrou mais

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Nesse ponto, gostaramos de expressar nossa parcial concordncia com o pensamento realista. A ns sempre pareceu, ainda mesmo quando estudantes, de profunda artificialidade as lies dos professores de processo acerca da deciso judicial, qual se chegaria trabalhando-se com uma premissa maior (a norma), uma premissa menor (o fato) e a concluso. Deixamos assentado, de logo, que percebemos o direito como uma cincia de justificao e no de demonstrao, porque o raciocnio jurdico, diferentemente do raciocnio matemtico, eminentemente analtico - porque parte das premissas para as conseqncias - uma raciocnio dialtico, que, o mais das vezes, trabalha com o confronto de valores. Nesse ponto, portanto, foroso reconhecer que a lgica formal tem muito pouco ou nada para oferecer, da a artificialidade a que nos reportamos.

12

o problema da realidade jurdica para perscrutar os fundamentos mesmo do direito, aquilo que ele em si22.

Kalr Olivecrona, um dos mais destacados autores do realismo escandinavo, sustentava que a idia de que existiam normas de direito vinculatrias mero produto da fantasia, derivava mesmo de supersties e crenas do passado. Nesse sentido, o direito no seria mais do que uma forma de psicologia.

O direito teria uma base psicolgica importantssima, que no prescindiria, todavia, de um sistema de fora para ser eficaz. Mas quando um ordenamento jurdico bem estabelecido, a fora deixada em segundo plano, porque o condicionamento psicolgico seria suficiente para moldar o padro de conduta que se quer ver acatado.

Toda e qualquer norma jurdica - sustenta Olivecrona - tem por objetivo influir no comportamento das pessoas, sendo esse precisamente o propsito do legislador ao traar o modelo da conduta desejada. A aplicao da lei seria, j ento, a utilizao dessas aes imaginrias como modelos de conduta toda vez que na vida real surgirem os fatos que corresponderem a elas. Seguindo esse norte - explica Miguel Reale 23 - o contedo das normas jurdicas definido como idias de aes imaginrias a serem cumpridas (por exemplo, por juzes) em situaes imaginrias.

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A propsito, veja-se a notvel comparao de Dennys Lloyd, op. cit., p. 271: Algumas de suas descobertas o autor se refere a descobertas dos realistas escandinavos - recordam, apropriadamente, a histria do rei que desfilava nu, de Hans Cristian Andersen, enquanto seus tolos sditos, de olhos arregalados, admiravam com exclamao de aplauso o que continuava sendo descrita como uma rica vestimenta rgia. Tal como os trajes reais da fbula, o direito resulta ser, na opinio desses autores, pouco mais do que um produto da imaginao. Nesse ponto o autor pra e no se reporta mais fbula de Hans Cristian Andersen, mas poderia ter continuado. Se o fizesse, teria narrado que, nela, uma criana que, apontando com expresso de assombro para o rei, proclama: O rei est nu. Ora, o que pretenderam os realistas escandinavos seno desempenhar o papel da criana e, apontando para aquilo que se chama direito, exclamar: Isso no existe como normatividade!? 23 Op. cit., p. 105.

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 da essncia das normas jurdicas que elas no tenham referncia a valores, no obstante atravs delas se procure influir no proceder individual das pessoas. As normas operariam sobre a vontade como imaginrios imperativos independentes.

Alf Ross, de sua parte, procede eliminao da dimenso da validade como categoria distinta da eficcia. Ele identifica duas espcies de realismo, o psicolgico e o condutista.

O realismo psicolgico, segundo Ross, encontraria a realidade do direito nos fatos psicolgicos. Desse modo, uma norma jurdica seria vigente se aceita pela conscincia jurdica popular. Que essa norma tambm seja aplicada pelos tribunais um fato at certo ponto secundrio, porque isso seria a conseqncia normal do fato de a conscincia popular, que determina, inclusive, as reaes do juiz, hav-la na conta de vigente, obrigatria.

Segundo esse ponto de vista, para saber se uma regra jurdica vigente devese empreender uma investigao socio-psicolgica: tem-se que investigar se essa regra acatada pela conscincia jurdica popular24.

J o realismo condutista identifica o direito com as decises dos tribunais. A norma vigente, para os condutistas, se h razes suficientes para supor que ela vir a ser aceita pelos tribunais em suas decises. Aqui, a equao se inverte: o fato de as normas serem compatveis com a conscincia jurdica dominante derivado e j agora secundrio, um pressuposto normal, mas no essencial para que venham a ser aceitas pelos tribunais.

Alf Ross faz uma sntese perfeita entre o realismo psicolgico e o condutista, nestes termos: enquanto a teoria psicolgica explica a vigncia do direito segundo a
24

Para L. Fernando Coelho, o realismo norte-americano marcadamente psicolgico, ao passo que o escandinavo seria lingstico (In Lgica Jurdica e Interpretao das Leis, p. 198). O autor, todavia, no explica as razes por que assim pensa.

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frmula o direito aplicado porque vigente , a teoria condutista proclama que o direito vigente porque aplicado. E conclui, in verbis:

Solo podremos alcanzar una interpretacin sostenible de la vigencia del derecho, si efectuamos una sntesis del realismo psicolgico y el realismo conductista. Tal es lo que he intentado explicar en el presente captulo. Mi punto de vista es conductista en la medida en que busca hallar consistencia y predecibilidad en la conducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicolgico, en la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente de significado y motivacin, nicamente posible sobre la base de la hiptesis de que en su vida espiritual el juez se halla gobernado y motivado por una ideologa normativa cuyo contenido conocemos25.

Para os jusfilsofos escandinavos, a juridicidade seria algo que se constataria na norma no momento de sua aplicao, de maneira que a dimenso da validade e a dimenso da legitimidade se identificariam com a dimenso da efetividade.

6. REALISMO JURDICO X POSITIVISMO JURDICO NA VISO DE NORBERTO BOBBIO26:

No infreqente encontrar autores de nomeada que se refiram ao realismo jurdico como uma variao do positivismo jurdico, lato sensu. Antes do mais, preciso bem caracterizar essa lio, para no se tomar a nuvem por Juno: quando se diz que o realismo jurdico uma espcie de positivismo jurdico em sentido genrico quer-se dizer apenas que, como o positivismo jurdico, a teoria realista prope uma definio anti-ideolgica e, nesse sentido, anti-valorativa do direito. Estaria ele - o realismo jurdico - na esteira desse entendimento, em oposio s definies ideolgicas e valorativas propostas pelas doutrinas jusnaturalistas. somente assim que cabe alcunhar o realismo jurdico de positivista.

25 26

Op. cit., p. 72. As idias centrais do jusfilsofo italiano, aqui apresentadas, foram hauridas de sua obra O Positivismo Jurdico - Lies de Filosofia do Direito.

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Todavia, embora o realismo jurdico tenha pontos de contato com o positivismo, guarda dele srias divergncias epistemolgicas. De um modo bastante resumido, poder-se-ia dizer que, enquanto o positivismo jurdico, na definio do direito, no introduz como muita firmeza o requisito da eficcia, o realismo jurdico, de seu turno, toma esse requisito como essencial e, talvez, o nico verdadeiramente importante. Por a se v o quanto essas teorias, que se tocam circunstancialmente, se distanciam ao depois.

O positivismo jurdico - guardando coerncia com os seus postulados - afirma que o direito o conjunto de normas vlidas emanadas do soberano. O realismo jurdico - sempre em consonncia com a sua percepo do direito como fato sustenta que o direito o conjunto de normas efetivamente aplicadas pelos tribunais de uma determinada comunidade e, nesse sentido, efetivamente seguidas. prepondera o requisito da validade; aqui, o da eficcia. Ali

Essa discrepncia de opinies entre uma e outra correntes do pensamento jurdico se justifica pelo fato de os seus fautores se colocarem em observatrios significativamente diferentes para considerar o fenmeno jurdico: enquanto o

juspositivista aborda o direito sob a perspectiva do dever ser, considerando-o como uma realidade normativa, o realista o enfoca sob o ngulo do ser, tomando-o na conta de uma cincia fatual27.

Proponha-se a seguinte pergunta:

qual o verdadeiro direito: aquele do

legislador, no obstante no acatado pelos juzes, ou o dos juzes, embora no seja conforme norma jurdica votada pelo Parlamento? O positivista responderia que o

direito aquele do legislador, na conformidade das regras de competncia estabelecidas pelo ordenamento; o realista, em outrossim, responderia que o direito verdadeiro aquele aplicado pelo juiz, ainda quando no encontrasse abrigo em normas jurdicas do Parlamento.

27

Faticidade X Normatividade - precisamente essa a dicotomia que ope realistas a positivistas estrito senso.

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 de ser ponderado, contudo, que, embora exista, de fato, como aponta Bobbio, uma funda diferena entre o realista e o positivista acerca do problema da validade e da eficcia do direito, no se pode deixar de reconhecer que, no positivismo kelseniano, no se nega que a eficcia seja uma relevante instncia do direito, como fica patente da leitura da verso mais atualizada de sua doutrina 28. 7. REALISMO SOCIOLGICA: JURDICO X SOCIOLOGISMO OU JURISPRUDNCIA

No nosso intento aqui traar um paralelo exaustivo entre o realismo jurdico e a jurisprudncia sociolgica, mas apenas, levando em considerao as semelhanas significativas que h entre ambas as teorias, indicar aquele ponto a partir do qual elas se afastam.

Com efeito, embora o sociologismo, como o realismo jurdico, entenda que o direito fato, para os sociologistas - com o que abrem o leque muito expressivamente comparados aos realistas - o fato a que eles se referem todo e qualquer fato social que seja relevante para a configurao do jurdico. verdade que para uns e outros o direito passou a ser visto pelo ngulo de seu resultado prtico; acontece, todavia, que, enquanto para o sociologismo o direito era definido pela eficcia, para os realistas ele o era pela sentena judicial. aqui o ponto de diferenciao.

Segundo os sociologistas, a prpria convivncia social - atravs da eficcia determina o direito, haja vista que Direito , para eles, aquilo que como tal se realiza. Os realistas, de seu turno, como se viu, entendiam que o Direito era aquilo que a sentena judicial dizia que era.
28

A soluo proposta pela Teoria Pura do Direito para o problema : assim como a norma de dever-ser, como sentido do ato-de-ser que a pe, se no identifica com este ato, assim a validade de dever-ser de uma norma jurdica se no identifica com a sua eficcia da ordem do ser; a eficcia da ordem jurdica como um todo e a eficcia de uma norma jurdica em particular so - tal como o ato que estabelece a norma - condio da validade. Tal eficcia condio no sentido de que uma ordem jurdica como um todo e uma norma jurdica singular j no so consideradas como vlidas quando cessam de ser eficazes. In Teoria Pura do Direito, p. 236. Como se v da transcrio, para o normativismo kelseniano, embora a eficcia no seja elemento da validade da norma, um mnimo de eficcia condio para a validade da norma ou do ordenamento.

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Nesse ponto, queremos crer que os sociologistas foram menos reducionistas do que os realistas, os quais s concebiam o direito judicirio, fechando os olhos para o cotidiano da vida social, na qual se v a realizao espontnea do direito longe dos umbrais das cortes judiciais. 8. AS FONTES DO DIREITO NA VISO REALISTA DE ALF ROSS:

Alf Ross parte de sua posio epistemolgica acerca do direito para abordar a problemtica de suas fontes.

Com efeito, ele inicia o captulo de sua obra29 que versa a matria sustentando que o real contedo da assero A=D direito vigente uma predicao de que, dadas certas condies, D ser a postura adotada pelos tribunais para a soluo de controvrsias futuras.

No entanto - reconhece Ross - a experincia mostra que a predio do direito possvel dentro de certos limites, variando o seu grau consideravelmente.

Ora, como uma ordem jurdica no constituda de um pequeno nmero de normas simples, concisas e estveis, mas ao contrrio, constituda de uma ampla multiplicidade de normas complexas e submetidas a um contnuo processo de evoluo, resulta que, em cada caso que lhe submetido, o juiz deve abrir caminho no ordenamento para encontrar o fundamento de sua deciso. Se, mesmo diante desse cenrio, a predio do direito possvel, s o pode ser em razo do fato de que o processo espiritual por que passa o juiz at chegar a sua deciso no produto de sua exclusiva subjetividade, ou seja, no arbitrrio, mas informado por uma ideologia comum. precisamente essa ideologia que o objeto da doutrina das fontes do direito.

29

Op. cit., p. 73 e ss.

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Por esse ngulo visual, as fontes do direito, para ele, no se traduzem na forma como devem ser resolvidas as controvrsias jurdicas, antes dizem respeito maneira por que deve proceder o juiz para descobrir os fundamentos que so importantes para a soluo da causa em debate. E arremata, numa fidelidade sua posio realista: Resulta claro que esta ideologa nicamente puede ser observada en la conducta efectiva de los jueces3031.

Tomando como critrio de classificao o grau de objetividade das fontes do direito, Alf Ross as classifica da seguinte forma: a) tipo de fonte completamente objetivada (legislao); b) tipo de fonte parcialmente objetivada (costume e precedente); c) tipo de fonte no objetivada (razo).

Mas, logo adiante, ele faz uma pergunta desconcertante: em que medida o direito existe j criado na fonte mesma (legislao, costume, precedente, razo) e em que medida o juiz quem o cria? E a sua resposta a essa pergunta ainda mais desconcertante, embora absolutamente coerente com a sua explicao para a expresso direito vigente , com a qual abrimos esse tpico. Diz Ross que aquilo que se vem de examinar como algo material (legislao, costume, precedente, razo) no passa do grau de probabilidade com que se pode predizer a influncia de uma fonte sobre o juiz. Nessa direo - e isso est dito expressamente por Ross - afirmar que a lei direito significa genericamente e com um grau de probabilidade bem prximo certeza que podemos predizer que ela ser acatada e aplicada pelo juiz, da mesma forma que as regras derivadas da razo no so consideradas como direito por si mesmas, porque, j ento, s se pode fazer conjecturas acerca da futura reao dos tribunais quanto a elas. Cuida-se, portanto, de uma diferena de grau.
30 31

Op. cit., p. 74. a seguinte a definio de Alf Ross para as fontes do direito, in verbis: Por fuentes del derecho, pues h de entenderse el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulacin, por parte del juez, de las reglas en las que ste basa su decisin; com el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas fuentes que proporcionan al juez una norma ya elaborada que simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le oferecen nada ms que ideas e inspiracin para que el proprio juez formule la norma que necesita. De observar-se que, segundo essa definio, o autor no faz qualquer diferenciao entre as fontes obrigatrias e as no obrigatrias, colocando-as num mesmo patamar. Atitude semelhante de Gray criticada por Hans Kelsen, no seu trabalho Teoria Geral do Direito e do Estado.

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Alf Ross passa a analisar criticamente a posio de Gray, para quem a lei no direito. No ponto de vista desse, a lei no mais do que um fator de motivao e no possvel conhecer o resultado da interpretao que os tribunais faro dela. Assim, conclui Gray, a nica fonte do direito so as regras aplicadas pelos tribunais; portanto, todo o direito criao judicial.

O reproche de Ross de uma lgica fulminante: para saber que regras so aplicadas na prtica h de entender-se o comportamento dos tribunais, o que implica, de conseqncia, que, para Gray, o precedente a fonte que cria o direito por si mesmo. Mas no seria o caso de adotar em relao aos precedentes a mesma postura que Gray adotou em relao s leis, haja vista que aqueles no so mais do que fatores de motivao e no possvel saber com um grau de certeza razovel que grau de influncia esses precedentes tero sobre as decises futuras? A questo, pois, fica resumida ao seguinte: se uma regra s pode ser reconhecida como direito vigente se pudermos afirmar, com certeza, que ela ser aplicada no futuro pelos tribunais, ento j nenhuma regra pode ser reconhecida como direito vigente. Essa foi a concluso, inclusive, a que chegaram Jerome Frank e os realistas norte-americanos.

Para Ross, quase impossvel desenvolver uma doutrina das fontes do direito no legislado (costume, precedente, razo), porque no h como identificar as condies objetivas que marcaro a influncia do costume, do precedente e da razo nos pronunciamentos dos tribunais. Isso mostra, portanto, que a tentativa de indicar essas condies no passa de uma postura no sentido de manter a fico de que o juiz s aplica o direito objetivamente existente.

Mas mesmo aqui Ross reconhece no ser esse um ponto fechado, tendo em mira que, no obstante o direito continental europeu ser marcadamente um direito legislado, o direito anglo-americano, por seu turno, caracteristicamente firmado no precedente.

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Uma doutrina realista das fontes do direito - para Ross - s pode ser formulada estudando-se a conduta efetiva dos tribunais. Pode-se ou no concordar com ele, mas no se pode atacar a rigorosa coerncia intrassistemtica de sua teoria. 9. CONCLUSO:

Os excessos lgico-formais do positivismo jurdico fizeram surgir, sobretudo no continente europeu, a reao representada pela abordagem sociolgica do direito. Mas, como sustenta Lloyd 32 com razo, essa corrente do pensamento tambm no tardou em extravasar as fronteiras de sua anlise, acabando por promover um reducionismo indevido na apreciao do jurdico33.

Para ns, o realismo jurdico significou um avano importante no estudo do direito, suplantando, a bem da verdade, uma perspectiva meramente formal da cincia jurdica, que deixava de fora intricados problemas, como, por exemplo, a questo da eficcia e da legitimidade do direito.

Ao afirmar que o direito ocupa o mundo fatual34, os realistas chamaram a ateno para a necessidade de verificar o que realmente acontece no seio da comunidade social, com vistas a superar o mito (para eles) do direito objetivamente existente e o dogmatismo hermtico.

Mas o realismo jurdico, sobretudo a sua vertente norte-americana, que reduz a juridicidade deciso judicial, peca por uma viso excessivamente unilateral e reducionista da realidade do direito.

32 33 34

Op. cit., p. 266. A escola da livre apreciao do direito, para Lloyd, representou um desses excessos. Aqui no se est emprestando razo essa posio, apenas relevando o papel significativo que ela teve no

avano da discusso jurdica.

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A adoo do pensamento realista (que tem inmeros pontos louvveis, fazemos questo de frisar) levaria a momentos de estrangulamento do intrprete, com o que fica evidenciada a insubsistncia da teoria como tentativa feliz de explicar a juridicidade. O primeiro ponto de estrangulamento que ficaria sem explicao e teria de ser negado o Direito dos pequenos grupos comunitrios. Em segundo lugar, mesmo o Direito Internacional no encontraria justificao satisfatria no colo dessa doutrina, dada a sua assistematicidade. Em terceiro, restaria negado o direito

realizado espontaneamente pela comunidade social, longe, portanto, dos tribunais.

De qualquer sorte, outro problema que pode ser identificado na teoria realista o fato de no haver ficado bem explicado - pelo menos para ns - como seria possvel a previso acerca das decises dos tribunais. Essa dificuldade mais avulta no mundo de hoje, no qual os avanos tecnolgicos tm derrubado fronteiras culturais e revolucionado valores.

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edio atualizada. So Paulo: Saraiva, 1999. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. HART, H. L. A. El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Editora Nacional, 1980. LLOYD, Dennis. A Idia de Lei. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

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Filsofos Ps-modernos. Rio de Janeiro: Record, 1999. VASCONCELOS, Arnaldo. Direito, Humanismo e Democracia. Malheiros Editores, 1997. * Trabalho apresentado durante o curso de Mestrado em Direito Constitucional da Universidade Federal do Cear, em convnio com a Universidade Federal de Sergipe. ** Juiz do Trabalho Titular da Vara de Maruim - SE (TRT - 20 Regio) ***Juiz do Trabalho Substituto em Alagoas (TRT - 19 Regio) So Paulo:

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