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INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO:

ENTRE A TRIVIALIDADE E A CENTRALIZAO JUDICIAL *
Virglio Afonso da Silva **
INTERPRETATION ACCORDING TO THE CONSTITUTION BETWEEN TRIVIALITY AND JUDICIAL CENTRALIZATION

RESUMO
O
CNONE INTERPRETATIVO DA

ABSTRACT
INTERPRETAO
CONFORME A ACCORDING TO THE CONSTITUTION IS NOTICEABLE IN THE PRACTITIONERS IN GENERAL . OF RESPECTING THE

GROWING INTEREST IN THE SO - CALLED

INTERPRETATION
AS WELL AS AMONG

CONSTITUIO VEM GANHANDO UM ESPAO CRESCENTE NA

S UPREMO T RIBUNAL F EDERAL E NA R ECORRER A ESSE TIPO DE INTERPRETAO D , MUITAS VEZES , A IMPRESSO DE QUE SE FAZ UMA DEFERNCIA AO LEGISLADOR , SALVANDO UMA LEI DA
JURISPRUDNCIA DO ARGUMENTAO FORENSE EM GERAL . DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR MEIO DE UMA INTERPRETAO BENEVOLENTE .

BRAZILIAN SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL T O RESORT CONGRESS

TO THIS KIND OF

INTERPRETATION CANON USUALLY GIVES THE IMPRESSION DECISION BY SAVING A STATUTE FROM THE DECLARATION OF UNCONSTITUTIONALITY SIMPLY BY INTERPRETING IT RESTRICTIVELY OR BENEVOLENTLY. ARE OFTEN UNAWARE OF.

E STE

ARTIGO

PRETENDE

THIS

PAPER

CHAMAR A ATENO PARA PONTOS POUCO ESTUDADOS NESSE MBITO E TENTAR DEMONSTRAR QUE TANTO A FUNDAMENTAO QUANTO AS CONSEQNCIAS DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO APARENTAM SO SER , MUITO MAIS PROBLEMTICAS DIANTE DA DO QUE ESPECIALMENTE ATUAL

AIMS AT POINTING OUT TO SOME ISSUES CONSTITUTIONAL SCHOLARS

ALSO

IT STRIVES TO DEMONSTRATE THAT

BOTH THE JUSTIFICATION AND THE CONSEQUENCES OF THIS TYPE OF INTERPRETATION ARE MUCH MORE PROBLEMATIC THAN A FIRST SIGHT MIGHT REVEAL, PARTICULARLY UNDER THE EXISTING LAWS ON JUDICIAL REVIEW IN

LEGISLAO SOBRE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE .

BRAZIL.

PALAVRAS-CHAVE
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO ; INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ; PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE ; UNIDADE DA CONSTITUIO ; EFEITO VINCULANTE .

KEYWORDS
INTERPRETATION; PRESUMPTION OF CONSTITUTIONALITY; INTERPRETATION ACCORDING TO THE CONSTITUTION; CONSTITUTIONAL

[CONSTITUTION UNITY; BINDING EFFECT OF JUDICIAL DECISIONS].

1 INTRODUO
Em recente trabalho sobre interpretao constitucional, ao fazer um breve comentrio sobre a interpretao conforme a constituio, suscitei que era um fato curioso que essa forma de interpretao fosse includa entre os chamados princpios de interpretao constitucional, j que, quando se fala em interpretao conforme a constituio, no se est falando de interpretao constitucional, pois no a constituio que deve ser interpretada em conformidade com ela mesma, mas as leis

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infraconstitucionais.1 Por isso, naquela ocasio, no me aprofundei na anlise desse cnone interpretativo, o que pretendo fazer agora neste trabalho. Com isso fica claro, j de incio, que o presente artigo sobre interpretao das leis e, apenas indiretamente, sobre interpretao constitucional. Mas bvio que essa constatao no retira o objeto de estudo do campo do direito constitucional e isso por dois motivos principais: (a) embora a interpretao conforme a constituio, seja uma interpretao da lei, o parmetro para tanto a constituio; (b) ao definir a constituio como parmetro para se saber como a lei deve ser interpretada, no h como escapar de um mnimo de interpretao da prpria constituio.2 Mas, repita-se, na interpretao conforme a constituio o objetivo principal no interpretar a prpria constituio, mas as leis infraconstitucionais, razo pela qual ela no pode ser considerada um princpio de interpretao constitucional. No entanto, afirmar que a constituio o parmetro para a interpretao da lei no significa muito. preciso, em um trabalho sobre interpretao conforme a constituio, que se inicie com um conceito, ainda que preliminar, desse cnone de interpretao. O conceito de interpretao conforme a constituio no parece ser encarado como algo problemtico pela doutrina brasileira e tambm pela doutrina de outros pases. De uma forma geral, quando se fala em interpretao conforme a constituio, quer-se com isso dizer que, quando h mais de uma interpretao possvel para um dispositivo legal, deve ser dada preferncia quela que seja conforme a constituio. Duas so as verses desse entendimento que so mais freqentemente citadas, uma jurisprudencial e outra doutrinria. Na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, o marco no que diz respeito interpretao conforme a constituio o voto do Min. Moreira Alves na Rep. 1417, de 1987:
A interpretao da norma sujeita a controle deve partir de uma hiptese de trabalho, a chamada presuno de constitucionalidade, da qual se extrai que, entre dois entendimentos possveis do preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme Constituio.3

No mesmo sentido a tambm muito citada definio de Paulo Bonavides:

Uma norma pode admitir vrias interpretaes. Destas, algumas conduzem ao reconhecimento da inconstitucionalidade, outras, porm, consentem tom-la por compatvel com a Constituio. O intrprete, adotando o mtodo ora proposto [a interpretao conforme a constituio], h de inclinar-se por esta ltima sada ou via de soluo. A norma, interpretada conforme a Constituio, ser portanto considerada constitucional.4

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Mximas semelhantes podem ser encontradas na doutrina e na jurisprudncia estrangeiras em quantidade razovel. Embora no debate brasileiro seja a produo alem que exera uma influncia mais considervel, o recurso interpretao conforme a constituio tem uma trajetria muito mais longa e freqente na Corte Federal sua. Em reiteradas decises, os juzes suos ressaltam:
No controle abstrato de constitucionalidade, a Corte Federal somente deve declarar a nulidade de uma disposio de direito cantonal se ela no se prestar a nenhuma interpretao conforme a constituio.5

Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo, a primeira vez que se fez uso expresso da idia de interpretao conforme a constituio foi em 1953, nos seguintes termos:
Uma lei no deve ser declarada nula se for possvel interpret-la de forma compatvel com a constituio, pois deve-se pressupor no somente que uma lei seja compatvel com a constituio mas tambm que essa presuno expressa o princpio segundo o qual, em caso de dvida, deve ser feita uma interpretao conforme a constituio.6

Mas talvez seja um antigo precedente da Suprema Corte do Estado da Flrida, nos Estados Unidos, que resuma com melhor clareza o que, no Brasil, tem sido escrito sobre a interpretao conforme a constituio:
Se a lei razoavelmente suscetvel de duas interpretaes, sendo que, segundo uma delas, seria a lei considerada inconstitucional e, segundo a outra, vlida, o dever da Corte adotar aquela construo que salve a lei da inconstitucionalidade.7

Outros exemplos podem ser encontrados nas jurisdies de diversos pases, como Portugal,8 Itlia,9 ustria,10 Colmbia,11 Chile,12 Canad,13 entre outros. A despeito da simplicidade da idia em que se baseia a interpretao conforme a constituio, alguns problemas a ela relacionados no podem ser ignorados. A interpretao das leis e o controle de constitucionalidade exercidos pelo Judicirio significam sempre um ponto de atrito entre esse poder e o Legislativo. E, embora a doutrina jurdica costume muitas vezes minimizar esse atrito, ao aceitar como no-problemtica a legitimidade do Judicirio para controlar os atos do legislativo, tentarei demonstrar que um cnone interpretativo que constranja o juiz a tentar salvar uma lei da inconstitucionalidade tende a tornar essa possibilidade de atrito ainda maior.14 anlise desse e de outros problemas relacionados interpretao

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conforme a constituio so dedicados os prximos tpicos deste artigo, com base na seguinte estrutura: O tpico seguinte (tpico 2) dedicado anlise dos argumentos que costumam ser usados pela doutrina para fundamentar a interpretao conforme a constituio, especialmente a unidade do ordenamento jurdico (2.1) e a presuno de constitucionalidade das leis (2.2). J o tpico 3 questiona a importncia da interpretao conforme a constituio e serve de introduo parte seguinte, dedicada jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (tpicos 4 e 5). Na concluso (tpico 6), alm de retomar alguns resultados obtidos ao longo do artigo, proponho uma hiptese sobre a funo que a interpretao conforme a constituio poder ter em vista da atual legislao sobre controle de constitucionalidade.

2 FUNDAMENTAO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

Em alguns trabalhos recentes venho tentando demonstrar que muitos dos conceitos que uma grande parte da doutrina constitucional aceita como pacficos e sedimentados so, na verdade, extremamente problemticos.15 O caso da interpretao conforme a constituio no diferente. De uma certa forma, os argumentos utilizados para justificar o recurso interpretao conforme a constituio so usados de maneira indiscriminada e sem grandes explicaes, como se sua simples meno, sem maiores consideraes, fosse suficiente para fundamentar o uso de uma figura to problemtica. Alm disso, raramente se vai alm do que aquilo que didaticamente exposto nos manuais universitrios alemes. Mas os argumentos usados para fundamentar a interpretao conforme a constituio exigem, na minha opinio, um estudo um pouco mais detido. Em primeiro lugar, porque, como j dito, a mera meno a um ou outro topos no necessariamente suficiente para fundamentar a necessidade de uma interpretao conforme a constituio; em segundo lugar, porque a importao de conceitos e argumentos pode exigir uma adequao s diferenas entre os diversos ordenamentos; por fim, porque essa importao de conceitos e argumentos costuma ser feita de forma isolada e unilateral, deixando-se de lado toda a histria que possam ter e, principalmente, todas as controvrsias que possam ter surgido durante sua evoluo. Nesse sentido, os prximos tpicos so dedicados anlise desses argumentos, a saber: (1) a unidade do ordenamento jurdico e (2) a presuno de constitucionalidade das leis. Um ltimo argumento o respeito obra do legislador , ser analisado na parte final deste artigo.16
2.1 A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURDICO A meno unidade do ordenamento como fundamento da interpretao conforme a constituio encarada como algo auto-explicativo para quem v o ordenamento

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jurdico como uma pirmide em cujo topo se encontra a constituio.17 Assim que Gilmar Ferreira Mendes entende que a unidade da ordem jurdica confere validade interpretao conforme a constituio, pois [a]s leis e as normas secundrias devem ser interpretadas, obrigatoriamente, em consonncia com a constituio.18 Dois pontos intimamente relacionados devem ser abordados nesse passo. O primeiro reside na no-identificao entre a fundamentao dada por Gilmar Ferreira Mendes, entre outros, e o procedimento de interpretao conforme a constituio, pois ter a constituio como parmetro interpretativo que , no fundo, o que se quer dizer com unidade da ordem jurdica e dar prioridade interpretao que mantm a constitucionalidade da lei so idias bastante diversas. O segundo ponto uma decorrncia dessa no-identificao. fcil perceber que proceder de forma exatamente contrria ao que prope a interpretao conforme a constituio, isto , declarar a inconstitucionalidade de uma lei, garante, na mesma medida, a unidade do ordenamento. Isto , o mesmo raciocnio ter a constituio como parmetro de interpretao tambm a fundamentao de todo e qualquer controle de constitucionalidade e, por conseqncia, da possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de uma lei. No h como sustentar, por isso, que a idia de unidade da ordem jurdica, na forma defendida por Hesse e, sem grandes modificaes, aceita no Brasil, possa ter alguma valia na fundamentao da interpretao conforme a constituio, j que, como visto, t-la como pressuposto pode fundamentar aes diametralmente contrrias.
2.2 A PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS Outro dos argumentos usados para fundamentar a necessidade de uma interpretao conforme a constituio a presuno de constitucionalidade das leis. Na deciso da Rep. 1417 anteriormente citada, o Min. Moreira Alves sustenta que, na interpretao de uma disposio legal, preciso que se parta da hiptese de trabalho de que toda lei presumidamente constitucional.19 A exigncia de uma interpretao conforme a constituio seria, assim, uma conseqncia natural dessa hiptese de trabalho, j que, se h pelo menos duas interpretaes possveis para um dispositivo legal e apenas uma delas garante sua constitucionalidade, essa a que deve prevalecer, pois ela confirmaria a presuno de constitucionalidade das leis. Ainda que seja, no apenas no Brasil,20 mas tambm no exterior,21 uma idia bastante difundida e, talvez por isso, aceita sem muitos questionamentos, parece-me necessrio que a presuno de constitucionalidade das leis seja examinada com um pouco mais de ateno, pois essa idia , da forma como aventada nas discusses sobre a interpretao conforme a constituio, por demais simplista para ter algum valor argumentativo. Alm disso, a prevalncia que se d constitucionalidade necessita de uma fundamentao um pouco mais slida do que a usual, que se resume ao mero respeito obra do legislador.22

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Com relao ao simplismo da presuno de constitucionalidade conjugada com a interpretao conforme a constituio, costuma-se, quando h vrias interpretaes possveis para um determinado dispositivo legal, algumas delas implicando sua inconstitucionalidade, outras, sua constitucionalidade, partir do pressuposto de que essa a nica varivel importante, ou seja, de que o que importa apenas o fato de haver diversas possibilidades interpretativas. No se costuma fazer nenhuma considerao sobre outros possveis efeitos dessas interpretaes que no aqueles relacionados ao binmio constitucionalidade/inconstitucionalidade. Bastaria, ao que parece, uma simples fasca de constitucionalidade para eliminar toda e qualquer dvida, por mais procedente que seja, acerca da constitucionalidade de uma lei e todo e qualquer argumento, por mais slido que seja, sobre uma possvel inconstitucionalidade do dispositivo questionado. Dessa forma, aqueles que aceitam o que se tem escrito sobre a presuno de constitucionalidade das leis e sobre a interpretao conforme a constituio, e que sejam minimamente coerentes com os argumentos que costumam ser trazidos baila, logo percebero que a idia de controle de constitucionalidade e a interpretao conforme a constituio deixam de fazer muito sentido, pois ser difcil no achar um argumento, por simplrio que seja, que no sustente a presuno de constitucionalidade de uma lei e, por conseqncia, a exigncia de uma interpretao conforme a constituio. No quero com isso sustentar que o fato de o legislador ter decidido nessa ou naquela direo no deva ser levado em considerao no momento da interpretao constitucional e do controle de constitucionalidade. Pelo contrrio, a deciso do legislador tem, entre outras coisas, um peso argumentativo forte, principalmente em casos complexos, em que as incertezas fticas e normativas sejam grandes.23 Mas esse peso extra que se d a um argumento, pelo simples fato de ter sido a deciso do legislador democraticamente legitimado apenas parte de uma argumentao mais complexa. Esse um ponto importante. Por isso, ainda que o legislador tenha tomado uma deciso x e que haja argumentos a favor de sua constitucionalidade, mesmo assim possvel que haja outras variveis e argumentos que pendam para o entendimento de que essa deciso do legislador inconstitucional. Se esses ltimos forem mais fortes e esse um problema de sopesamento , a deciso do legislador poder ser revista, a despeito da presuno de constitucionalidade e, especialmente, da possibilidade de interpretao conforme a constituio. Alm dessa possvel complexidade de variveis, que costuma ser ignorada quando se fala em interpretao conforme a constituio,24 h um outro fator que reduz a importncia de uma possvel presuno de constitucionalidade das leis: a fragilidade de sua fundamentao. Como j mencionado acima, o nico argumento usado para fundamentar a presuno de constitucionalidade das leis em conjunto com a interpretao conforme a constituio um pretenso respeito obra do legislador e

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separao de poderes.25 No somente esse respeito pode ser um mero pretexto para uma correo legislativa por parte do Judicirio, como se ver mais adiante,26 como tambm no costuma ser fundamentado o porqu dessa prevalncia sobre outras variveis. E, alm do dficit na fundamentao, essa prevalncia implica um outro problema metodolgico: se, como sustentam, por exemplo, o Tribunal Constitucional alemo e, no Brasil, Gilmar Ferreira Mendes, a presuno de constitucionalidade e a interpretao conforme a constituio so um dever e, nesse sentido, sempre prevalecem em relao a outras possibilidades, estamos no mais diante de um argumento, mas de um trunfo. Isso excluiria qualquer possibilidade de sopesamento na interpretao legal e constitucional, j que sopesamento e trunfos so mutuamente excludentes.27 Alm disso, recorrer separao de poderes e a uma prioridade legislativa do legislador , nesse ponto, muito pouco. H vrias outras presunes s quais se poderia recorrer no ato de interpretao da lei, todas elas inspiradas, de alguma forma, na constituio, que poderiam militar justamente no sentido contrrio, ou seja, como argumento a favor da inconstitucionalidade de uma lei. A presuno in dubio pro libertate, para ficarmos apenas em um exemplo, uma delas. Segundo uma das acepes dessa presuno, caso haja mais de uma interpretao possvel para uma lei ou dispositivo legal, e uma delas garanta a liberdade dos cidados de forma mais efetiva, a essa interpretao que se dever dar prioridade.28 Pode acontecer, no entanto, que uma lei restrinja alguma liberdade garantida pela constituio. Se seguirmos a idia subjacente interpretao conforme a constituio e presuno de constitucionalidade, caso haja uma interpretao que torne a lei constitucional, essa dever ter prioridade. Mas inegvel que a liberdade dos cidados seria mais efetiva se a lei fosse declarada inconstitucional.29 Isso apenas refora o argumento de que a interpretao conforme a constituio e a presuno de constitucionalidade e tambm de mximas como a in dubio pro libertate baseiam-se em premissas excessivamente simplistas e unilaterais para ter alguma valia em casos difceis. E para os casos simples, elas so simplesmente suprfluas ou triviais.
2.2.1 PRESUNO E PROVA Quando se presume algo, estabelece-se como pressuposto que esse algo verdadeiro. Assim, quando o art. 1597, I, do Cdigo Civil prev que os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal, foram presumidamente concebidos na constncia do casamento, estabelece ele uma presuno. Esse raciocnio, tpico das presunes legais, no pode, contudo, ser pura e simplesmente transportado para a presuno de constitucionalidade. Mas exatamente isso que costuma ser feito quando se escreve sobre presuno de constitucionalidade e interpretao conforme a constituio.

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A idia tradicional de presuno a chamada presuno iuris tantum , na forma do exemplo do art. 1.597, I, acima mencionado, supe a possibilidade de prova em contrrio. Poder-se- provar, por meio de exame de DNA, por exemplo, que um filho no foi concebido na constncia do casamento. J a idia de presuno de constitucionalidade no admite prova em contrrio, pelo simples fato de que constitucionalidade e inconstitucionalidade no se provam. Isso porque ser constitucional ou ser inconstitucional no so propriedades inerentes lei. Ao contrrio do que o senso comum parece crer, o controle de constitucionalidade no uma espcie de busca por um cdigo gentico, inerente lei, ansioso por ser descoberto pelos cientistas do direito. Assim, quando se fala que uma lei no pode ser declarada inconstitucional, a no ser que seja flagrante, insanvel ou comprovadamente inconstitucional, est-se fazendo uma transposio equivocada da idia de presuno ftica para uma presuno normativa, sem se dar conta de que esse ltimo tipo de presuno no pode ser confirmado ou negado seguindo o mesmo modelo, j que constitucionalidade e inconstitucionalidade no se provam.30
2.2.2 PRESUNO E TEMPO Uma ltima considerao sobre a presuno de constitucionalidade das leis precisa ser feita: essa presuno o resultado de outra, segundo a qual o legislador, ao elaborar uma lei, pretende faz-lo sempre de forma a respeitar a constituio. Com isso, grande parte da esperada fora argumentativa da presuno de constitucionalidade como fundamento da interpretao conforme a constituio se perde, j que s possvel presumir que o legislador respeite a constituio em vigor na poca da elaborao da lei.31 Como conseqncia, a presuno de constitucionalidade s poderia valer, no caso brasileiro, para as leis elaboradas, no mximo, a partir de 05.10.1988. Se a lei em questo aparentemente contrariar dispositivo que tenha sido adicionado constituio por via de emenda, ento uma presuno de constitucionalidade somente poderia existir se o dispositivo tambm for posterior emenda referida. Por conseguinte, se a interpretao conforme a constituio uma conseqncia da presuno de constitucionalidade das leis, ela s poderia ser aplicada para as leis ps-1988 ou, em vrios casos, somente para leis ainda mais recentes.

3 INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO: UMA TRIVIALIDADE?

Alm de todos os problemas j analisados ao longo dos tpicos anteriores, entendo oportuno, antes de passar segunda etapa do objeto da anlise a prtica jurisprudencial da interpretao conforme a constituio e o dogma da legislao negativa , colocar em questo um ltimo ponto que, de uma certa forma, precede todos os outros: a interpretao conforme a constituio acrescenta algo discusso sobre interpretao legal e controle de constitucionalidade no caso brasileiro?

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A no ser que as definies usualmente utilizadas estejam incompletas ou equivocadas, possvel dizer que a interpretao conforme a constituio no tem grande significado, pelo menos para o sistema jurdico brasileiro.32 E a razo simples. Em todos os processos de controle abstrato de constitucionalidade em que se decida pela constitucionalidade de um dispositivo legal estaremos, de acordo com as definies expostas no tpico 1, diante de uma interpretao conforme a constituio. Esse fato fica bastante claro no caso das aes diretas de inconstitucionalidade (ADI), a ao de controle de constitucionalidade por excelncia. Sempre que alguma parte legtima prope uma ADI, ela necessariamente argumentar pela inconstitucionalidade de um determinado dispositivo legal. Ora, se o Supremo Tribunal Federal entender que o referido dispositivo no inconstitucional, ele automaticamente ter feito uma interpretao conforme a constituio, pelo menos nos termos das definies usuais desse cnone interpretativo, visto que diante de duas possibilidades de interpretao do dispositivo, ele ter escolhido uma que mantm sua constitucionalidade, rejeitando a outra, aduzida pelo propositor da ao, incompatvel com a constituio. No h como escapar desse modelo, pois sempre haver a interpretao do Supremo Tribunal Federal, favorvel constitucionalidade, e a interpretao do propositor da ao, favorvel inconstitucionalidade. Ao escolher a interpretao favorvel, o Supremo Tribunal Federal ter praticado a interpretao conforme a constituio, nos termos expostos tradicionalmente pela doutrina e pela jurisprudncia. Nesse sentido, e sobre a trivialidade da interpretao conforme a constituio, vale o que Jorge Miranda afirma a respeito:
Todo o tribunal e, em geral, todo o operador jurdico fazem interpretao conforme com a Constituio. Quer dizer: acolhem, entre vrios sentidos a priori configurveis da norma infraconstitucional, aquele que lhe seja conforme ou mais conforme; e, no limite, por um princpio de economia jurdica, procuram um sentido que [...] evite a inconstitucionalidade da lei.33

Mas, se a interpretao conforme a constituio to trivial e se nada acrescenta prtica bsica e corriqueira do controle de constitucionalidade, por que h, especialmente nos ltimos tempos, tanta discusso a seu respeito? Vejo trs respostas possveis a essa pergunta. No so trs respostas excludentes. Ao contrrio, possvel que as trs se complementem na explicao do problema. A primeira delas, bastante simples, resume-se ao deslumbramento diante daquilo que parece ser novidade e, principalmente, diante daquilo que feito por juristas de outros pases, que seria a doutrina mais moderna. J me manifestei anteriormente sobre esse fenmeno, nos seguintes termos:
No difcil perceber que a doutrina jurdica recebe de forma muitas vezes pouco ponderada as teorias desenvolvidas no exterior. E, nesse cenrio,

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a doutrina alem parece gozar de uma posio privilegiada, j que, por razes desconhecidas, tudo o que produzido na literatura jurdica germnica parece ser encarado como revestido de uma aura de cientificidade e verdade indiscutveis.34

No seria exagero dizer que, na rea jurdica, cada vez mais valeria o brocardo o que bom para a Alemanha bom para o Brasil. Mas, alm desse mero deslumbramento, possvel que a interpretao conforme a constituio venha ganhando cada vez mais impulso por duas outras razes intimamente ligadas. anlise da primeira dedicado o tpico 5, enquanto a segunda ser abordada na concluso deste artigo (tpico 6). Antes, porm, cabem algumas consideraes prtica da interpretao conforme a constituio na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

4 O STF E A INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

A discusso acerca da interpretao conforme a constituio segue o mesmo padro de outras discusses relativas a modelos de interpretao e controle de constitucionalidade desenvolvidos em outros pases e recepcionados no Brasil. H uma enorme distncia entre aquilo que a doutrina expe, aquilo que a jurisprudncia sustenta aplicar e aquilo que a jurisprudncia de fato aplica.35 Tudo aquilo que a doutrina brasileira expe e que foi analisado na primeira parte deste artigo, isto , o conceito de interpretao conforme a constituio e sua fundamentao, no foi ainda assimilado pelo Supremo Tribunal Federal, embora ele mencione a interpretao conforme a constituio em um sem-nmero de julgados. Esses julgados, no entanto, raramente fazem uso da interpretao conforme a constituio da forma como pretende a doutrina. Com base no que de fato acontece, possvel diferenciar dois tipos de atuao do Supremo Tribunal Federal em relao interpretao conforme a constituio, que sero analisados a seguir.
4.1 INTERPRETAO
CONFORME A CONSTITUIO E NULIDADE PARCIAL SEM

MODIFICAO DE TEXTO

Na jurisprudncia e na literatura jurdica alems, que servem de fonte para a discusso brasileira sobre interpretao conforme a constituio, costuma ser feita uma diferenciao, ainda que no de forma uniforme e isenta de controvrsias, entre interpretao conforme a constituio, de um lado, e nulidade parcial sem modificao de texto, de outro.36 No o caso de fazer aqui uma anlise aprofundada do problema, mas algumas consideraes so imprescindveis.37 O Supremo Tribunal Federal, na maioria das vezes, refere-se a uma interpretao conforme a constituio sem reduo de texto.38 A redundncia ou confuso patente, pois parece claro que, se mera interpretao (conforme a constituio), a

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redao do texto no poder ser modificada. A diferena primordial entre interpretao conforme a constituio e declarao de nulidade parcial sem modificao do texto consiste no fato de que, a primeira, ao pretender dar um significado ao texto legal que seja compatvel com a constituio, localiza-se no mbito da interpretao da lei, enquanto a nulidade parcial sem modificao de texto localiza-se no mbito da aplicao, pois pretende excluir alguns casos especficos da aplicao da lei. H alguma diferena entre ambos? H duas, uma relacionada a um problema de competncia, outra, a uma questo metodolgica. A primeira relativa competncia explica-se pelo fato de que, especialmente em um sistema concentrado como o alemo, os juzes em geral no tm competncia para declarar a nulidade de uma lei, pois essa uma competncia exclusiva do tribunal constitucional. Por isso, embora os juzes possam fazer interpretao conforme a constituio, no podem eles declarar a nulidade parcial, com ou sem modificao do texto da lei.39 Cabe perguntar se essa distino vale para o sistema misto de controle de constitucionalidade existente no Brasil. Esse um tema ainda no explorado e no h espao para desenvolvimentos maiores aqui. Mesmo assim, parece-me que aos juzes e tribunais brasileiros, no exerccio do controle incidental de constitucionalidade, tambm no cabe decidir pela nulidade, total ou parcial, com ou sem modificao do texto de uma lei. A competncia para declarao da nulidade de uma lei, no todo ou em parte , tambm no sistema brasileiro, exclusiva do Supremo Tribunal Federal. O que os outros juzos podem fazer simplesmente deixar de aplicar uma lei a um caso concreto caso entendam que ela seja inconstitucional. Mas, ainda que essa distino relativa competncia seja procedente e que, pelo menos nesse aspecto, interpretao conforme a constituio e declarao de nulidade parcial sem modificao de texto sejam categorias diferentes, permanece a pergunta sobre essa distino no mbito do Supremo Tribunal Federal, j que ele, sem dvida, tem competncia para utilizar ambas. Aqui se insere a distino metodolgica citada acima. Em ambas as categorias interpretao conforme a constituio e declarao parcial de nulidade sem modificao de texto h inegavelmente uma semelhana: o texto da lei no sofre alteraes. Mas isso muito pouco para justificar a equiparao ou a confuso de ambas, como costuma fazer o Supremo Tribunal Federal. A primeira diferena metodolgica reside no fato de que interpretao conforme a constituio uma tcnica de interpretao, enquanto a declarao de nulidade parcial sem modificao do texto da lei o resultado de um controle de constitucionalidade.40 Seria possvel indagar se esse no exatamente o resultado daquela.41 Creio que no. Aqui se insere uma segunda diferena metodolgica. A interpretao conforme a constituio, na forma como definida pela doutrina, no tem como resultado excluir casos ou destinatrios da aplicao da norma, enquanto esse o resultado por excelncia da declarao de nulidade parcial sem

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modificao de texto. Isso significa que a declarao de nulidade no pretende salvar a lei mudando seu significado, mas excluindo sua aplicao para determinados casos ou determinados destinatrios. A ADI 1521-MC pode servir como um bom exemplo para essa diferena.42 A Emenda Constitucional 12 Constituio do Estado do Rio Grande do Sul, em seu art. 1., 5., vedava a nomeao, para cargos em comisso, de cnjuge e parentes consangneos, at o segundo grau, do governador, de desembargadores, de deputados estaduais, entre outros, nos mbitos definidos nos seus seis incisos. O objetivo claro do dispositivo era impedir o chamado nepotismo na esfera pblica. A emenda, em abstrato, no incompatvel com a constituio, mas a aplicao desse dispositivo a casos de pessoas que tivessem sido anteriormente aprovadas em concurso o seria. Diante disso, o Ministro Octavio Gallotti props uma declarao de nulidade parcial sem mudana no texto do dispositivo mas chamou esse procedimento de interpretao conforme a constituio.43 Como resultado, o dispositivo permaneceria intacto, seu significado unvoco, pode-se dizer tambm permaneceria intacto, mas sua aplicao a determinados casos servidores concursados, ainda que englobados pelo suporte ftico da norma seria excluda. Com isso, fica clara uma terceira diferena metodolgica: a interpretao conforme a constituio tem como objetivo evitar, em abstrato, a inconstitucionalidade de uma norma. J a nulidade parcial sem modificao de texto no se refere definio do contedo da norma em abstrato, mas de sua aplicao em concreto. Por fim, uma ltima diferena, relacionada fundamentao de ambas. Segundo o que a doutrina costuma afirmar, a interpretao conforme a constituio uma decorrncia questionvel, como se viu e ainda ver da presuno de constitucionalidade das leis e do respeito obra do legislador. Difcil seria supor que essa deferncia pudesse fundamentar tambm uma declarao de nulidade, ainda que parcial, dessa mesma obra.
4.2 MERO ESCLARECIMENTO DE SIGNIFICADO O outro grupo de decises se caracteriza pelo recurso suprfluo interpretao conforme a constituio. No caso da ADI 234, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a meno a autorizao legislativa, constante do caput do art. 69 da Constituio do Estado do Rio de Janeiro44 significava autorizao por meio de lei formal especfica e que tal lei s seria exigvel quando a alienao das aes implicasse a perda do controle acionrio da sociedade. Nos outros casos, a alienao no dependeria de lei.45 O que fez o Supremo Tribunal Federal ao decidir dessa forma? O tribunal definiu o significado da expresso autorizao legislativa e o alcance da exigncia de lei para os casos de alienao de aes das sociedades de economia mista. Ele delimitou o significado dessa exigncia.46 O Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer

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esse significado, afirma em vrias passagens que procedeu a uma interpretao conforme a constituio. O curioso notar, contudo, que o tribunal, em nenhum momento, usou a constituio como parmetro. A nica referncia legal, em sentido amplo, foi Lei 8.031/1990 que, em grande medida, serviu de parmetro para a interpretao do art. 69 da Constituio fluminense. No se pode dizer, portanto, que o Supremo Tribunal Federal fez uma interpretao conforme a constituio, e em nenhum dos sentidos que esse conceito possa ter.47

5 O RESPEITO AO LEGISLADOR, A SEPARAO DE PODERES E O DOGMA DA LEGISLAO NEGATIVA

Quando o Judicirio recorre interpretao conforme a constituio, tenta ele dar ao dispositivo legal questionado, sob o pretexto de respeitar o legislador e evitar a declarao de nulidade, uma interpretao que seja compatvel com a constituio. Ocorre que o respeito ao legislador aqui mero lugar-comum. O tribunal, na verdade, d a sua interpretao ao dispositivo para compatibiliz-lo com aquilo que o prprio tribunal, e ningum mais, acha que constitucional. E essa , no mbito do controle de constitucionalidade, exatamente a tarefa do tribunal: interpretar um dispositivo questionado e verificar se ele compatvel com a interpretao que o mesmo tribunal faz da constituio. Por que razo, ento, o tribunal recorre figura da interpretao conforme a constituio? O Supremo Tribunal Federal reiteradamente afirma que no papel do Judicirio ser o que o tribunal chama de legislador positivo, ou seja, no seu papel suprir omisses ou corrigir falhas na legislao. Sua funo, especialmente no controle de constitucionalidade, a de legislador negativo, o que significa dizer que o tribunal pode, no mximo, negar a constitucionalidade da obra legislativa, mas nunca produzir algo em seu lugar ou corrigi-la.48 Com rarssimas posies divergentes, essa a regra no Supremo Tribunal Federal.49 Diante desse cenrio, a idia de interpretao conforme a constituio pode desempenhar um papel importantssimo, que possibilitar que o Supremo Tribunal Federal se mantenha fiel, ao menos aparentemente, ao seu dogma da legislao negativa, e, ao mesmo tempo, corrija ou estenda, quando entender necessrio, a obra do legislador.50 Isso porque, ao contrrio do que a doutrina e a jurisprudncia insistem em negar, a interpretao conforme a constituio implica, excetuando-se casos mais banais, uma possibilidade de alterao no sentido da lei, principalmente quando se tenta ir alm do que o prprio texto dispe.51 claro que, de certa forma, sempre que um aplicador do direito interpreta um dispositivo legal, estar ele atribuindo um significado lei,52 um sentido que pode no ser o sentido que a maioria parlamentar, ao aprovar a lei, imaginava. Isso, em si, no problemtico a no ser para

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aqueles que acham que interpretar a lei tentar encontrar a vontade do legislador. Problemtico tentar esconder esse fato recorrendo a uma pretensa interpretao conforme a constituio.

6 CONCLUSO
Como concluso, retomo dois argumentos desenvolvidos ao longo do artigo, no intuito de refor-los e evitar entendimentos equivocados e, por fim, tento responder pergunta sobre o que sobra da interpretao conforme a constituio se se partir do pressuposto de que as crticas aqui feitas so procedentes. 1. Quando menciono, no tpico 2.2, que a interpretao conforme a constituio um critrio interpretativo excessivamente simplista, no pretendo, com isso, refut-lo com base na crtica de que ele no resolve definitivamente os problemas que se prope a resolver. Nenhum topos, nenhuma mxima, nenhum critrio interpretativo suficiente, sozinho, para resolver de forma definitiva os complexos problemas da interpretao jurdica. Todos eles tendem a funcionar como mera idia regulativa, que apenas aponta para uma direo a ser seguida. A falha da interpretao conforme a constituio reside justamente no fato de no conseguir nem ao menos desempenhar essa funo, porquanto aponta para uma direo completamente equivocada, que se baseia no dever de tentar salvar toda e qualquer lei que, ainda que minimamente, possua alguma fagulha de constitucionalidade. Nesse sentido, o topos interpretao conforme a constituio , na minha opinio, equivocado. 2. necessrio, tambm, afastar uma possvel confuso que algumas das crticas formuladas poderiam causar. Quando afirmo que o juiz, ao pretensamente proceder a uma interpretao conforme a constituio, est moldando a lei segundo parmetros que podem no coincidir com os parmetros imaginados pelo legislador, no pretendo, com isso, condenar esse proceder, pelo simples fato de que essa uma implicao natural de todo controle de constitucionalidade e de toda aplicao da lei pelos rgos judicirios. O que pretendi salientar foi justamente o descompasso entre o que a doutrina prega respeito ao legislador e separao de poderes e os efeitos da interpretao conforme a constituio pode ter, que so justamente os de corrigir ou estender aquilo que a lei dispe. E o que sobra da interpretao conforme a constituio? Desempenha ela alguma funo no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade? Sim, mas nenhum daqueles que a doutrina costuma identificar. A interpretao conforme a constituio desempenha uma funo de sutil legitimao da centralizao da tarefa interpretativa no s da constituio, mas de todas as leis nas mos do Supremo Tribunal Federal. O pargrafo nico do art. 28 da Lei 9.868/1999 prescreve que as declaraes de constitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a constituio, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e

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Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Quais as conseqncias desse dispositivo? Elas so muito maiores do que se costuma crer. Basta que o Supremo Tribunal Federal d o nome de interpretao conforme a constituio a qualquer esclarecimento de significado de qualquer termo de qualquer dispositivo legal, na forma como j vista acima,53 para que qualquer interpretao divergente, ainda que seja tambm no sentido de manter a constitucionalidade de uma lei, torne-se impossvel. Com isso, o Supremo Tribunal Federal no somente desempenha sua funo de guardio da constituio de forma cada vez mais centralizada, como passa a ter a possibilidade quase que ilimitada de excluir qualquer desobedincia interpretativa por parte de quase todos os rgos estatais. Para tanto, a interpretao conforme a constituio cai como uma luva.
: ARTIGO CONVIDADO

NOTAS

* Este artigo uma traduo de: Virglio Afonso da Silva, La interpretacin conforme a la constitucin: entre la trivialidad y la centralizacin judicial, Cuestiones Constitucionales 12 (2005), p. 3-28. ** Agradeo a Marco Aurlio Sampaio e a todos os membros do ncleo Direito e Democracia, do Cebrap (Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento) os comentrios a verses embrionrias deste artigo. 1 Cf. Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 132-133. 2 Cf., nesse sentido, Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht , p. 219. 3 RTJ 126, 48 (53) 4 Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 474. Cf., no mesmo sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, p. 268; Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da constituio, p. 175; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, p. 1099. 5 BGE 109 Ia, 273 (traduo livre). Cf., no mesmo sentido, entre outras decises, BGE 111 Ia, 23 (24) e BGE 122 I, 118 (20). 6 BVerfGE 2, 266 (282) traduo livre. 7 Boyton v. State, So. 2D 536, 546 (1953) traduo livre. Na Suprema Corte dos Estados Unidos h tambm vrias decises nesse sentido, mas nenhuma se aproxima to bem dos termos usados na discusso brasileira quanto essa deciso do estado da Flrida. 8 Cf., recentemente, os Acrdos 327/99 e 466/00 do Tribunal Constitucional portugus. 9 Cf., por exemplos, as Sentenas 138/1998 ( Giursisprudenza Costituzionale 43, 1076) e 139/1998 (Giursisprudenza Costituzionale 43, 1092), da Corte Constitucional italiana. Nesta ltima, pode-se ler: [...] o princpio da

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superioridade da Constituio [...] veda aos juzes, diante da existncia de vrias interpretaes possveis, adotar aquela que torne a disposio legal contrria Constituio e impe a eles escolher a soluo interpretativa constitucionalmente conforme (p. 1096). Cf., sobre o tema, Giovanni Amoroso, Linterpretazione adeguatrice nella giurisprudenza costituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindacato di costituzionalit, p. 89-115. 10 Cf., por exemplo, Slg. 11.576/1987. Sobre o tema, cf. Meinrad Handstanger, Verfassungskonforme oder berichtigende Auslegung?, p. 169-174. 11 Cf., por exemplo, as Sentenas C-496/94 e C-109/95. 12 Cf. Rol 309/2000: De acordo com o princpio de interpretao conforme a Constituio, entre os vrios sentidos possveis de uma regra jurdica, o intrprete deve decidir por aquele que melhor se acomode aos ditames constitucionais. Cf., sobre o assunto, Teodoro Ribera Neumann, El tribunal constitucional y su aporte al desarrollo del derecho, p. 196-228. 13 Cf., por exemplo, Quebec North Shore Paper Co. v. Canadian Pacific (1977) 2 S.C.R. 1054; Friends of Oldman River Society v. Canada (1992) 1 S.C.R. 3. Na jurisprudncia canadense, a interpretao conforme a constituio chamada de reading down. 14 freqente, contudo, que se entenda justamente o contrrio, isto , que a interpretao conforme a constituio diminui o atrito entre legislador e julgador e fomenta o respeito separao de poderes. Cf., sobre isso, o tpico 5, abaixo. 15 Cf., sobre isso, especialmente Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 115 e ss; Virglio Afonso da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, p. 607-630, e do mesmo autor O proporcional e o razovel, p. 23-50. 16 Cf. tpico 5. 17 Cf., por exemplo, Gerson dos Santos Sicca, A interpretao conforme a constituio Verfassungskonforme Auslegung no direito brasileiro, p. 20: O princpio em estudo [a interpretao conforme a constituio] tem por base a Constituio como norma superior do ordenamento, estando toda a atividade hermenutica vinculada ao disposto no texto maior da ordem jurdica. 18 Gilmar Ferreira Mendes, A declarao de nulidade da lei inconstitucional, p. 14. Cf., nesse sentido, entre outros, Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, n. 81, p. 30; Ulrich Hfelin e Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, n. 127, p. 43. 19 RTJ 126, 48 (53). 20 Cf., entre ns, Carlos Maximiliano, Comentrios Constituio brasileira, 4v. 1, p. 157; Themstocles Brando Cavalcanti, Do controle de constitucionalidade, p. 85; mais recentemente, cf. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 270; Paulo Bonavides, A presuno de constitucionalidade das leis e interpretao conforme a constituio, p. 247 e ss, e Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, p. 160 e ss. A presuno de constitucionalidade das leis est de tal forma sedimentada no pensamento jurdico brasileiro que temos at mesmo algum que, pelo menos na viso do Supremo Tribunal Federal, se incumbe de zelar por ela: o advogado geral da Unio (cf. RTJ 131/958). 21 A doutrina brasileira costuma apresentar diversos exemplos de recurso presuno de constitucionalidade no exterior, especialmente nos Estados Unidos e na Alemanha. importante ressaltar, no entanto, que h, nesses pases, grande controvrsia a respeito dessa idia, controvrsia que costuma ser ignorada nos exemplos mencionados por autores brasileiros. Cf., por todos, para o caso alemo, Kostas Chryssogonos, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, p. 159 e ss, e Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, III/1, 73, p. 1306 e, para o caso norte-americano, Frederick Schauer, Ashwander Revisited, p. 71-98. 22 E, como se ver adiante, at mesmo esse respeito duvidoso, ainda mais se se atentar para o fato de que tamanha deferncia obra legislativa soa at um pouco irnica, principalmente porque praticada justamente no ato do controle de constitucionalidade, criado justamente em razo da desconfiana na obra do legislador. Cf., nesse sentido,

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Karl-August Betterman, Die Verfassungskonforme Auslegung: Grenzen und Gefahren, p. 24. Sobre a jurisdio constitucional como sinal de desconfiana na obra do legislador, cf. tambm Robert Alexy, Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, p. 33. 23 Nesse sentido, cf. Virglio Afonso da Silva, Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, p. 169. 24 Cf., no mesmo sentido, Kostas Chryssogonos, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, p. 161. 25 Cf., por exemplo, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 476 e ss. Cf. tambm Friedrich Mller, Juristische Methodik, p. 87. Sobre esse tema, cf. tpico 5, abaixo. 26 Cf. tpico 5. 27 Cf., sobre esse problema, Virglio Afonso da Silva, Ponderacin e inconmensurabilidad, no prelo. 28 No se deve confundir, como se v, a mxima in dubio pro libertate com a mxima in dubio pro reo. Ainda que se possa incluir essa ltima no escopo da primeira, as duas no so idnticas, pois a primeira mais ampla. 29 Cf., sobre essa contraposio entre interpretao conforme a constituio e a mxima in dubio pro libertate, Kostas Chryssogonos, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, p. 161. Para ficar em um exemplo simples: se uma lei que, com vistas a fomentar outro direito fundamental, tenha restringido a liberdade de associao, puder ser interpretada de duas formas, uma que mantenha sua constitucionalidade e outra que a questione, o postulado da interpretao conforme a constituio exigiria a primeira interpretao, enquanto a mxima in dubio pro libertate exigiria a segunda, j que, com isso, a liberdade de associao seria menos restringida e, na dvida, teria a preferncia. 30 Somente quando a presuno de constitucionalidade se baseia em variveis fticas seria possvel pensar em comprovar a presuno. Isso porque possvel que a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei dependa da comprovao da veracidade da premissa. Se o legislador, por exemplo, partindo do pressuposto de que um determinado grupo de pessoas, devido a alguma hipossuficincia, necessita de benefcios no concedidos ao restante da populao, a constitucionalidade dessa medida poder depender da comprovao da existncia dessa hipossuficincia. Nesse caso, pode-se falar em presuno de constitucionalidade em relao aos fatos, que podero ser comprovados ou no. Mas esse tipo de presuno completamente diferente da presuno de constitucionalidade a que a doutrina costuma fazer referncia. 31 Cf., nesse sentido, especialmente Wassilios Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, p. 98, que demonstra, nesse passo, a contradio entre a fundamentao do Tribunal Constitucional alemo para a interpretao conforme a constituio a partir da presuno de constitucionalidade e o fato de que, na maioria das vezes, o tribunal recorre a esse tipo de interpretao em casos de leis anteriores Constituio de 1949. Cf. tambm Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, p. 218, e Harald Bogs, Die Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, p. 22. A mesma contradio tambm verificada na jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos. Cf., nesse sentido, Robert W. Scheef, Temporal Dynamics in Statutory Interpretation: Courts, Congress, and the Canon of Constitutional Avoidance, p. 529-587. 32 Salvo se houver um significado escondido, que no seja nenhum daqueles comumente mencionados pela doutrina e pela jurisprudncia brasileiras. Cf., nesse sentido, a parte final deste artigo. 33 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, p. 73. No mesmo sentido, cf. Brun-Otto Bryde, Verfassungsentwicklung, p. 411. 34 Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico, p. 116. 35 O mesmo fenmeno ocorre, no meu entender, no campo da regra da proporcionalidade. Cf., nesse sentido, Virglio Afonso da Silva, O proporcional e o razovel, p. 23-50. 36 A doutrina e a jurisprudncia tm preferido a expresso sem reduo de texto. 37 Para um maior aprofundamento, cf. Klaus Schlaich e Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, n. 434-435,

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p. 297-298. Cf. tambm Uwe Seetzen, Bindungswirkung und Grenzen der verfassungskonformen Auslegung, p. 1999 e ss. Em portugus, cf. sobretudo Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, p. 274 e ss. 38 Cf., para deciso recente, RTJ 181/54. 39 Cf. Klaus Schlaich e Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, p. 297, n. 435. 40 Sobre esse problema metodolgico, cf. Hans Paul Prmm, Verfassung und Methodik, p. 104. 41 A mesma relao feita por Inocncio Mrtires Coelho, Declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto, mediante interpretao conforme: um caso exemplar na jurisprudncia do STF, p. 169-188, ainda que Mrtires Coelho, a despeito do ttulo do trabalho, no se ocupe de fato da questo. 42 O uso da ADI 1521 (RTJ 173, 424), mais especificamente das opinies expressas nos votos dos Ministros Octavio Gallotti (p. 439-440) e Nri da Silveira (p. 441-442), serve aqui a propsitos to-somente elucidativos, porque a deciso final no acatou as propostas desses ministros no ponto aqui narrado. 43 RTJ 173/424 (440). Cf., no mesmo sentido, RTJ 167/376 (385, 393, 395 e passim) 44 Constituio do Estado do Rio de Janeiro, art. 69: As aes de sociedades de economia mista pertencentes ao Estado no podero ser alienadas, a qualquer ttulo, sem autorizao legislativa. 45 RTJ 167/363 (refere-se questo de ordem ADI 234-QO , mas reproduz o teor da deciso principal). 46 Nesse sentido, alm de ter feito uma simples interpretao do contedo de uma expresso contida em um dispositivo legal, excluiu tambm a exigncia de lei de certos casos, declarando a exigncia, por conseguinte, parcialmente nula. 47 Cf. tambm o caso do RE 241.292 (RTJ 178/919). No voto do relator, Ilmar Galvo, vencedor na parte que aqui interessa, ele apenas faz meno interpretao que ele entende correta a um dos dispositivos questionados (art. 5. da Lei 4.964/1989, do Estado da Bahia) e nem ao menos faz meno interpretao conforme a constituio (p. 926). Na deciso final, l-se, contudo: no que toca ao artigo 5. da Lei n. 4.964/89, emprestou [o Tribunal] interpretao conforme a constituio, nos termos do voto do Senhor Ministro-Relator [...] (p. 920 e 951). O que era apenas a interpretao de um dispositivo legal tornou-se interpretao conforme a constituio, com base apenas, ao que parece, na leitura que o Ministro Nelson Jobim fez do voto do relator (p. 941), mas no, como consta do acrdo, com base no prprio voto do relator. Saber se se trata ou no de interpretao conforme a constituio importantssimo, como se ver no final deste artigo. 48 Cf., por exemplo, alm da prpria deciso na Rep. 1417 RTJ 126/48 (68 s.) , tambm RTJ 143/57 (59); 146, 461 (465); 153, 765 (768); 161, 739 (745); 175, 1137 (1139); 177, 657 (663); 178, 22 (23, 29 s.). 49 Cf., por exemplo, RTJ 177/657 (662), voto do Min. Marco Aurlio Mello, que encara com muita reserva essa premissa segundo a qual o Supremo Tribunal Federal [...] no pode adotar postura que acabe por implicar a normatividade positiva. Na doutrina, cf., por todos, Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 444 e 451 e ss. 50 Cf. a discusso no RE 241.292, em que o Ministro Moreira Alves expressa sua opinio de que a interpretao conforme a constituio, nos termos do voto do Ministro Nelson Jobim modificaria o sentido da lei ( RTJ 178/919 [942]). A interpretao proposta foi, contudo, aceita pelo tribunal. 51 No ignoro, obviamente, as constantes advertncias, principalmente por parte da doutrina, de que o Judicirio, ao fazer uma interpretao conforme a constituio, no pode ir alm do que o texto da lei permite (cf., nesse sentido, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 473 e ss; Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, p. 224 e ss). O problema texto como limite da interpretao complexo demais para ser tratado apenas de passagem aqui. preciso ter em mente, contudo, que, da mesma forma que o juiz que decide o que e o que no conforme a constituio, cabe tambm ao mesmo juiz decidir quais os limites interpretativos que o texto legal impe. Cf., sobre o problema, Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 451 e ss. Para uma atualizada discusso sobre o problema do texto como limite da interpretao cf., por todos, Matthias Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 2004.

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52 Por isso, no me parece ser procedente a sugesto de Lenio Luiz Streck de que a interpretao conforme a constituio deveria ser chamada, se quisermos nos manter fiis origem do instituto, de atribuio de sentido conforme a constituio (cf. Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 450). A meu ver, h trs problemas aqui. O primeiro, mais simples e menos importante, diz respeito necessidade discutvel de se manter fiel a alguma coisa e, alm disso, de que a fidelidade deva ser ao instituto como pensado na Alemanha, que no seu pas de origem. Mas o mais importante refere-se distino entre interpretao e atribuio de sentido. Para justificar sua tese, Streck recorre denominao em alemo da interpretao conforme a constituio, verfassungskonforme Auslegung, para afirmar que, em alemo, Auslegung tem um significado de descoberta de significado, que no seria compatvel com a interpretao jurdica, que sempre implica produo de sentido. Essa , a meu ver, uma tese problemtica. Antes de mais nada, porque a palavra Auslegung, em alemo, a despeito de um uso particular que possa ter na obra de um ou outro autor, empregada, na linguagem jurdica, como mero sinnimo de Interpretation. A nica diferena entre ambas as palavras etimolgica. Verfassungskonforme Auslegung seria, portanto, sinnimo de verfassungskonforme Interpretation. E, em portugus, h apenas uma traduo para ambas, que interpretao. Por fim, alm desse mero problema terminolgico alemo, a tese de Streck se revela contraditria se a compararmos com as idias do prprio Streck. A todo momento, o autor insiste em sublinhar que todo processo interpretativo um processo produtivo, que interpretao sempre produo e atribuio de significados (cf., por exemplo, p. 445). Ora, se isso correto e penso tambm que , que razo haveria para se mudar a denominao de interpretao conforme a constituio para atribuio de sentido conforme a constituio? Se toda interpretao sempre atribuio de sentido, a proposta parece ser suprflua. 53 Cf. os comentrios acerca da deciso na ADI 234, no tpico 4.2 deste artigo.

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Virglio Afonso da Silva

P ROFESSOR DA FACULDADE DE D IREITO DA U NIVERSIDADE DE S O PAULO