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Sumário:
1. Princípios constitucionais
5. Conclusão
1. Princípios constitucionais
1
- BOBBIO, Teoria do ordenamento jurídico, p. 158.
2
- BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 483.
3
- V. BONAVIDES, Curso de direito constitucional, p. 484.
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dada norma ser ou não ser relevante para uma decisão. Sendo relevante,
caberá ao intérprete delimitar a medida exata de tal relevância.4
a) premissas
8
- Voto no caso Anti-Facist Committee v. Mc Grath, 341 US 123, 95 L. Ed. 817
(1951), apud ANTONIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA, Direito constitucional
tributário e due process of law, n. 12, p. 33. V. também FELIX FRANKFURTER,
“O Governo da Lei”, pp. 68-75 e CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, O
devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do
Brasil, p. 56.
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9
- Nessa linha, ADA PELLEGRINI GRINOVER observa que “justiça, irrepreensibilidade,
‘due process of law’ são conceitos históricos e relativos, cujo conteúdo pode
variar de acordo com a evolução da consciência jurídica e política de um pais”
(As garantias constitucionais do direito de ação, p. 34). Para ÁVILA, o devido
processo legal seria um postulado normativo, pois se trata de uma norma que
estabelece critérios de aplicação dos princípios e das regras, isto é, estrutura a
aplicação de outras normas (Teoria dos princípios: da definição à aplicação
dos princípios jurídicos, pp. 87 e ss.). Na verdade, a partir do sentido
etmológico da palavra “princípio” (v. item 1 supra), o devido processo legal é o
único e verdadeiro princípio.
10
- V. CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 58; JOSÉ ALFREDO
BARACHO, Processo e Constituição: o devido processo legal, p. 90.
11
- V. TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituição de 1988 e Processo, n. 4, p. 16. Sobre a
expressão paridade de armas, cfr. TARZIA, “Parità delle armi tra le parti e poteri
del giudice nel processo civile”, pp. 353 e ss..
12
- Como bem observado por LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “o princípio da legalidade
está, pois, atrelado ao devido processo legal, em sua faceta substancial e não
apenas formal. Em sua faceta substancial – igualdade substancial – não basta
que todos os administrados sejam tratados da mesma forma. Na verdade, deve-
se buscar a meta da igualdade na própria lei, no ordenamento jurídico e em seus
princípios” (“O devido processo legal e a responsabilidade do Estado por dano
decorrente do planejamento”, n. 2.1, p. 93).
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13
- Cfr. ANTONIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA, Direito constitucional tributário e due
process of law, n. 5, pp. 12-14.
14
- CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, n. 3, p. 49.
15
- V., entre outros, sobre o devido processo legal em seu aspecto formal, REIS
FRIEDE, “A garantia constitucional do devido processo legal”, pp. 71-77;
HOYOS, “La garantia constitucional del devido processo legal”, n. 1, pp. 43-45;
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A fundamentação do princípio da
proporcionalidade é realizada pelo princípio constitucional expresso do
19
- DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, n. 94.
20
- Cfr. TUCCI e CRUZ E TUCCI, Constituição de 1988 e processo, p. 15; SUZANA DE
TOLEDO BARROS, O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, pp. 209-15,
esp. p. 210. A autora utiliza o termo razoabilidade como sinônimo de
proporcionalidade, citando decisões do Supremo Tribunal Federal que foi
utilizado o devido processo legal substancial como meio de controle de
constitucionalidade (op. cit., p. 125 e ss.).
21
- V. CAPPELLETTI, “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”, p. 59.
22
- Cfr. YOSHIKAWA, Origem e evolução do devido processo legal substantivo, pp.
227-228.
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23
- RAQUEL DENIZE STUMM, Princípio da proporcionalidade no Direito
Constitucional brasileiro, p. 173.
24
- V. Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y lógica “razonable”, pp. 535-
536.
25
- MARIA ROSYNETE OLIVEIRA LIMA, Devido processo legal, p. 280-287, esp. p.
282, com arrimo em NICHOLAS EMILIOU, The principle of proporcionality in
european law, p. 39.
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26
- “Proporcionalidade encerra, assim, a orientação deontológica de se buscar o meio
mais idôneo, mais eqüitativo e menos excessivo nas variadas formulações do
Direito, seja na via da legislação ou positivação das normas jurídicas, da
administração pública dos interesses sociais, da aplicação judicial dos comandos
normativos e, ainda, no campo das relações privadas, a fim de que o
reconhecimento ou o sacrifício de um bem da vida não vá além do necessário
ou, ao menos, do justo e aceitável em face de outro bem da vida ou de interesses
contrapostos” (v. SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, p. 199). Sobre devido
processo legal e processo civil, v. WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, “Direitos
fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade”, in Dos direitos
humanos aos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed.,
1997. E ainda três trabalhos recentes, frutos de pesquisas acadêmicas: GISELE
GOÉS, Princípio da proporcionalidade no processo civil: o poder de
criatividade do juiz e o acesso à justiça, São Paulo: Saraiva, 2004; RICARDO
DONIZETE GUINALZ, Princípio da proporcionalidade e o processo penal,
Dissertação de Mestrado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, 2002; e RAPHAEL AUGUSTO SOFIATI DE QUEIROZ, Os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade das normas e sua repercussão no
processo civil brasileiro, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000.
27
- V., nessa linha, GOÉS, Princípio da proporcionalidade no processo civil, p. 62.
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28
- Cfr. SAN TIAGO DANTAS, “Igualdade perante a Lei e due process of law –
Contribuição ao estudo da limitação do Poder Legislativo”, p. 362. V. ainda, em
sentido semelhante e no âmbito específico do direito administrativo, LÚCIA
VALLE FIGUEIREDO, “O devido processo legal e a responsabilidade do Estado
por dano decorrente do planejamento”, n. 10.1, p. 102; EGON BOCKMAN
MOREIRA, Processo administrativo – Princípios constitucionais e a Lei
9.784/99, p. 216.
29
- CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a razoabilidade
das leis na nova Constituição do Brasil, n. 3, p. 50.
30
- CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, n. 3, p. 77.
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31
- Direito constitucional tributário e due process of law, n. 11, p. 30.
32
- CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a razoabilidade
das leis na nova Constituição do Brasil, p. 57.
33
- V. EDUARDO ARRUDA ALVIM, “Devido processo legal – enfoque tributário do
princípio”, esp. n. 5, pp. 77-78; EGON BOCKMAN MOREIRA, Processo
administrativo – princípios constitucionais e a Lei 9.784/99, p. 214.
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34
- “Advocacia – O direito de recorrer à Justiça”, p. 38.
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35
- NELSON NERY JÚNIOR, Princípios constitucionais do processo civil na
Constituição Federal, n. 6, pp. 38-39, com apoio nos exemplos de NOWAK,
ROTUNDA e YOUNG, Constitucional law, p. 484.
36
- LUCON, “Garantia do tratamento paritário das partes”, n. 4, pp. 101-102.
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37
- “O devido processo e o duplo grau de jurisdição”, p. 7.
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38
- CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a razoabilidade
das leis na nova Constituição do Brasil, p. 48.
39
- Nesse sentido, SAN TIAGO DANTAS, “Igualdade perante a Lei e due process of law
– Contribuição ao estudo da limitação do Poder Legislativo”, p. 362.
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40
- V. CYBELE OLIVEIRA, “Devido processo legal”, p. 187.
41
- Súmula 473: “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada em todos os casos a apreciação judicial”.
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42
- V. DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, n. 96, p. 248.
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43
- REsp n. 493625/PA, 4ª T. do STJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j.
26.6.2003, in DJ de 29.9.2003, p. 262.
44
- Nessa linha, merece crítica, por frontal violação ao art. 93, inc. IX, da Constituição
Federal, decisão proferida pelo TJSP nos autos da apelação n. 7087513-1, rel.
Des. Luiz Sabbato, j. 20.9.2006, segundo a qual, sempre que for para ser
mantida a decisão, estaria o órgão hierárquico superior dispensado de adentrar
na demonstração do quanto se discutiu nos autos, apenas devendo relatar e expor
a motivação quando ela for nova, ou seja, quando reforma a decisão atacada (v.,
a propósito, FORNACIARI, “a imprescindibilidade da fundamentação”, p. 561).
45
- BEDAQUE ressalta também os perigos da celeridade a todo o custo, com sacrifício
das garantias constitucionais (v. Efetividade do Processo e Técnica
Processual, p. 49).
21
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c) respeito à competência
46
- Sobre o recente e polêmico tema da coisa julgada inconstitucional, cfr. DELGADO,
“Efeitos da coisa julgada e os princípios constitucionais”; DINAMARCO,
22
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50
- Lezioni di diritto processuale civile, p. 65; Profili del processo civile, v. 2, pp.
333-336, respectivamente.
51
- Frederico Marques, Manual de direito processual civil, p. 227.
52
- Nesse sentido, BARBOSA MOREIRA, “Considerações sobre a chamada
‘relativização’ da coisa julgada material”, n. 10, p. 59.
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julgue novamente, seja qual for o teor da decisão. Admitir, sem limites
normativos, a impugnação à sentença inconstitucional significa eternizar
conflitos, já que ao sabor de cada momento histórico ou mesmo
governante, a coisa julgada poderia ser afastada. Inadmissível, portanto,
ingerência arbitrárias não contempladas no ordenamento jurídico. O
respeito à garantia constitucional da coisa julgada e à lei é, sem dúvida, o
melhor e mais razoável preço que o sistema como um todo paga como
contrapartida da preservação de outros valores.53
A denominada coisa julgada inconstitucional
necessita de uma correta e detalhada disciplina infra-constitucional, sob
pena de as primeiras boas intenções de abertura a respeito do tema
cumprirem um intento de autoritarismo e arbítrio.
Nesse sentido, dispõe o parágrafo único do art.
741 do CPC: “para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,
considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal,
ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas
pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição
Federal”. No mesmo sentido é a redação do art. 475-L, § 1º, do CPC:
“para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se
também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”.
A exigibilidade está ligada a uma das condições
da ação executiva. Por esse prisma exclusivo, pode o executado
apresentar a defesa em sede de embargos à execução ou diretamente no
processo executivo.
53
Nessa linha, BARBOSA MOREIRA, idem, nn. 4 e 5, pp. 49-51.
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57
- TERESA WAMBIER e JOSÉ MEDINA falam de ação declaratória de inexistência por
ausência de uma das condição da ação, mais precisamente da impossibilidade
jurídica do pedido (O dogma da coisa julgada– hipóteses de relativização, pp.
39 e ss.).
28
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58
- DINAMARCO parece negar nesses casos a existência da coisa julgada material
(“Relativizar a coisa julgada material”, p. 61. No entanto, o que não existe no
processo não pode ser inconstitucional e se inexistência houvesse (!) não haveria
nem ao menos a possibilidade de ação rescisória contra a sentença portadora de
uma inconstitucionalidade. V., a propósito, BARBOSA MOREIRA, “Considerações
sobre a chamada ‘relativização’ da coisa julgada material”, p. 45, texto e notas 4
e 5.
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59
Nesse sentido, LUCON, Código de Processo Civil interpretado, n. 9, pp. 2.167-
2.169; ARAKEN DE ASSIS, “Eficácia da coisa julgada inconstitucional”, n. 3.2, p.
26; TALAMINI, “Coisa julgada e sua revisão”, pp. 481-482.
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a) assistência judiciária
60
O exemplo é de BARBOSA MOREIRA ver mais uma vez, “Considerações sobre a
chamada ‘relativização’ da coisa julgada material”, p. 61.
61
E a ação de querela nullitatis e os embargos fundados no art. 741, I, do CPC, ver
LUCON, Embargos à execução, n. 68, pp. 163-168; LUCON, Código de
Processo Civil interprertado, n. 2, pp. 2.163-2.164.
62
- LUCON, “Garantia do tratamento paritário das partes”, n. 8, p. 111.
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63
- Felizmente, a jurisprudência, em importantes precedentes, tem se mostrado
sensível a tais problemas ao entender que a assistência judiciária abrange
também os honorários do perito. Cfr. STJ, RT 688/198; RSTJ 57/275. Em
sentido contrário: RJTJERGS 167/270. V. THEOTONIO NEGRÃO, Código de
Processo Civil e legislação processual em vigor, nota 7b ao art. 3º da lei n.
1.060, de 5 de fevereiro de 1.950, p. 815.
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64
- BUENO, Grande dicionário etimológico-prosódico da língua portuguesa, p.
1.978.
65
- Muito atual ainda é o ensinamento de GOLDSCHMIDT, segundo o qual o ônus,
considerado como imperativo do próprio interesse, tem estreita relação com a
possibilidade processual, pois toda possibilidade impõe à parte o ônus de ser
diligente (Derecho procesal civil, § 2º, n. 3, p. 8, e ainda, § 35, n. 3, p. 203).
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66
- MATOS, O ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, p. 196.
67
- DINAMARCO, A Reforma do Código de Processo Civil, n. 106, p. 145.
68
- Derecho procesal civil, § 35, n. 3, p. 203.
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5. Conclusão
69
- Cfr. ARRUDA ALVIM, Código do Consumidor comentado, cit., esp. p. 71, em
comentário ao art. 6º.
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70
- Cfr. CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a
razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil, pp. 55-56.
71
- V., a propósito, COMOGLIO, “Garanzie costituzionali e ‘giusto processo’ (modelli a
confronto)”, n. 10, p. 148.
72
- Cfr. COMOGLIO, “Garanzie costituzionali e ‘giusto processo’ (modelli a
confronto)”, n. 3, pp. 104-110; TROCKER, “Il nuovo articolo 111 della
costituzione e il ‘giusto processo’ in materia civile: profili generali”, pp. 381 e
ss..
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BIBLIOGRAFIA
77
- Jeffries v. Turkey Run Consolidated School Dist., C.A. Ind., 492 F.2d 1, 3, in
Black’s Law Dictionary, p. 1429. Como observado por CELSO MELLO, a
cláusula do devido processo legal “destina-se a garantir a pessoa contra a ação
arbitrária do Estado e colocá-la sob a imediata proteção da lei” (Constituição
Federal anotada, p. 341).
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TARZIA, Giuseppe. “Parità delle armi tra le parti e poteri del giudice nel
processo civile”, in Studi parmensi, 1977.
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