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CURSO DE DIREITO DA CRIANA

E DO ADOLESCENTE:
Aspectos Tericos e Prticos
www.lumenjuris.com.br
EDITORES
Joo de Almeida
Joo Luiz da Silva Almeida

CONSELHO EDITORIAL

Adriano Pilatti Firly Nascimento Filho Marcos Chut


Alexandre Freitas Cmara Frederico Price Grechi Marcos Juruena Villela Souto
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Cristiano Rodrigues Jos dos Santos Carvalho Filho Salo de Carvalho
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Emerson Garcia Manoel Messias Peixinho Sidney Guerra
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KTIA MACIEL
Coordenadora

CURSO DE DIREITO DA CRIANA


E DO ADOLESCENTE:
Aspectos Tericos e Prticos
4a edio
Revista e Atualizada
Conforme Lei n 12.010/2009

EDITORA LUMEN JURIS


Rio de Janeiro
2010
Copyright 2010 by Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
1a edio: 2006; 2a edio: 2007; 3a edio: 2008; 4a edio: 2010

Categoria: Direito Civil

PRODUO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

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proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer


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de 1o/07/2003), sujeitando-se busca e apreenso e
indenizaes diversas (Lei no 9.610/98).

Todos os direitos desta edio reservados


Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Dedicatria

A Deus, a quem servimos: toda a honra.


Aos nossos familiares, pelo apoio e inspirao: todo o nosso amor.
Agradecimentos Especiais

Rosa Carneiro, nossa querida colega, pelo dedicado trabalho de


orientar e rever nossos textos, com a colaborao preciosa de Maria
Eugnia Monteiro Cavalcanti: dois expoentes da rea do Direito infanto-
juvenil carioca.

equipe da Assessoria de Direito Pblico, da Biblioteca do


Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e do 4 Centro de Apoio
Operacional da Infncia e Juventude do Ministrio Pblico do Estado do
Rio de Janeiro, pelo material de pesquisa disponibilizado.
Sumrio

Autores .......................................................................................................................... xix


Nota da 4 Edio .......................................................................................................... xxi
Apresentao................................................................................................................. xxiii
Prefcio.......................................................................................................................... xxv

PARTE I
O DIREITO MATERIAL SOB O ENFOQUE CONSTITUCIONAL

Evoluo Histrica do Direito da Criana e do Adolescente ..................................... 3


Andra Rodrigues Amin
1. Idade Antiga, 3; 2. Idade Mdia, 4; 3. O Direito Brasileiro, 4; 4. O Perodo Ps-
Constituio de 1988, 8; Referncias Bibliogrficas, 10.

Doutrina da Proteo Integral ..................................................................................... 11


Andra Rodrigues Amin
1. Introduo, 11; 2. Documentos Internacionais, 11; 3. Da Situao Irregular Pro-
teo Integral, 12; 4. Jurisprudncia sobre o Tema, 15; Referncias Bibliogrficas, 17.

Princpios Orientadores do Direito da Criana e do Adolescente............................ 19


Andra Rodrigues Amin
1. Consideraes Iniciais, 19; 2. Princpio da Prioridade Absoluta, 20; 3. Princpio do Me-
lhor Interesse, 27; 4. Princpio da Municipalizao, 29; Referncias Bibliogrficas, 30.

Dos Direitos Fundamentais .......................................................................................... 31


Andra Rodrigues Amin
1. Consideraes Gerais, 31; 2. Direito Vida, 31; 3. Direito Sade, 32; 3.1. Nasci-
turo e Atendimento Gestante, 33; 3.2. Sade de Crianas e Jovens, 40; 3.3. Porta-
dores de Necessidades Especiais, 43; 3.4. Doentes Crnicos, 43; 3.5. Direito a Acom-
panhante, 44; 4. Direito Liberdade, 45; 5. Direito ao Respeito e Dignidade, 48; 6. Di-
reito Educao, 49; 6.1. Igualdade, 50; 6.2. Acesso e Permanncia, 51; 6.3. Nveis e
Modalidades de Ensino, 53; 6.4. Ensino Noturno, 56; 6.5. Educao de Jovens e Adul-
tos, 57; 6.6. Flexibilizao do Ensino, 57; 6.7. Educao democratizada, 58; 6.8. Fi-
nanciamento do Ensino Fundamental, 58; 7. Direito Cultura, Esporte e Lazer, 62;
8. Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho, 62; 8.1. Aprendizagem, 64;
8.2. Trabalho Rural, 64; Referncias Bibliogrficas, 65.

Direito Fundamental Convivncia Familiar ............................................................ 67


Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Origem da Famlia, 67; 2. Princpios Relativos Famlia, 68; 3. Noo Atual de
Famlia, 70; 4. Conceituao de Convivncia Familiar e Comunitria, 75; 5. A norma-
tizao no cenrio nacional, 76; Referncias Bibliogrficas, 78.

ix
Poder Familiar............................................................................................................... 81
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. A Denominao do Instituto, 81; 2. Aspectos Pessoais, 82; 2.1. Dever de Registrar
o Filho e o Direito ao Estado de Filiao, 83; 2.1.1. Consideraes Gerais, 83;
2.1.2. Regularizao dos Dados Parentais na Certido de Nascimento do Filho, 85;
2.1.3. Registro Civil de Criana e de Adolescente na Hiptese do Art. 98 do ECA, 89;
2.1.4. Consideraes Finais, 92; 2.2. Dever de Guarda e o Direito Fundamental do
Filho de ser Cuidado, 95; 2.2.1. Guarda dos Pais Separados, 97; 2.2.1.1. Guarda e
Companhia Consensual, 100; 2.2.1.2. Guarda Compartilhada, 101; 2.2.1.3. Guarda
Litigiosa, 103; 2.2.2. Dever de Visitao e o Direito do Filho Convivncia Familiar
Plena, 105; 2.2.3. Fiscalizao da Educao e Manuteno do Filho pelo No-
Guardio, 112; 2.3. Dever de Criar e Educar o Filho e o Direito Fundamental deste
Educao e Profissionalizao, 113; 2.4. Dever de Sustento e o Direito Fundamental
Assistncia Material, 115; 2.5. Dever de Assistncia Imaterial e o Direito ao Afeto,
119; 3. Aspectos Patrimoniais do Poder Familiar, 122; 4. Consideraes Acerca do
Controle do Poder Familiar, 124; 4.1. A Falta de Recursos Materiais, 127; 4.2. Sus-
penso do Poder Familiar, 130; 4.3. Extino do Poder Familiar, 131; 4.3.1. Mor-
te, 132; 4.3.2. Emancipao, 132; 4.3.3. Maioridade Civil, 133; 4.3.4. Adoo, 133;
4.3.5. Deciso Judicial, 135; 4.4. Perda ou Destituio do Poder Familiar, 136;
4.4.1. Castigo Imoderado, 136; 4.4.2. Abandono, 138; 4.4.3. Atos Contrrios Moral
e aos Bons Costumes, 139; 4.4.4. Reiterao das Faltas, 142; 4.5. Perda do Poder
Familiar na Lei Trabalhista, 142; 4.6. Perda do Poder Familiar na Lei Penal, 143;
5. Restabelecimento do Poder Familiar, 145; Referncias Bibliogrficas, 146.

Colocao em Famlia Substituta ................................................................................. 151


Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Introduo, 151; 2. Modalidades, 152.

Guarda como Colocao em Famlia Substituta ......................................................... 155


Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Introduo, 155; 2. Guarda Provisria e Guarda Definitiva, 157; 3. Guarda de Fato,
158; 4. Guarda como Medida Protetiva ou Estatutria, 160; 5. Guarda em Favor de
Terceiros na Vara de Famlia, 161; 6. Guarda Subsidiada ou por Incentivo: medida de
acolhimento familiar, 162; 7. Guarda Legal do Dirigente da Entidade de Acolhimento
Institucional, 164; 8. Guarda da Criana ou do Adolescente Estrangeiro, 167; 9. De-
pendncia para Todos os Fins, 168; 10. Compartilhamento da Guarda dos Pais com a
Famlia Substituta, 170; 11. Visitao de Criana ou de Adolescente sob a Guarda de
Terceiros, 171; 12. Visitao de Filhos Abrigados, 173; Referncias Bibliogrficas, 175.

Tutela............................................................................................................................. 177
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Introduo, 177; 2. Nomeao do Tutor, 180; 2.1. Tutela Testamentria, 180;
2.2. Tutela Legtima, 181; 2.3. Tutela Dativa, 181; 3. Tutela Provisria e Definitiva,
182; 4. Caractersticas Controvertidas da Tutela, 183; 5. Entrega do Filho, 186; 6. Obri-
gaes do Tutor, 187; 6.1. Obrigaes Pessoais, 188; 6.2. Guarda do Tutelado, 188;
6.3. Obrigaes Patrimoniais, 189; 7. Tutela como Medida Protetiva ou Estatutria,

x
191; 8. Tutela no Cdigo Civil: outras notas, 192; 9. Causas de Cessao da Tutela, 193;
Referncias Bibliogrficas, 194.

Adoo........................................................................................................................... 197
Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Introduo, 197; 2. Histrico, 197; 2.1. O Direito Civil Constitucional, 202; 3.
Conceito e Natureza Jurdica, 205; 4. Legitimidade, 206; 4.1. Consideraes gerais,
206; 4.2. Impedimento Parcial (Tutor e Curador), 208; 4.3. Impedimento Total (Avs
e Irmos), 209; 4.4. Adoo por Divorciados e Ex-Companheiros, 212; 4.5. Adoo
por Casal Homossexual, 214; 4.6. Adoo de Nascituro, 222; 5. Cadastro e Habilitao
para Adoo, 224; 6. Requisitos, 230; 6.1. Idade Mnima e Estabilidade da Famlia,
230; 6.2. Diferena de Dezesseis Anos, 232; 6.3. Consentimento, 233; 6.3.1. Dispensa
do Consentimento, 234; 6.3.2. Revogabilidade do Consentimento, 236; 6.4.
Concordncia do Adotando, 237; 6.5. Reais Benefcios para o Adotando, 240; 7.
Estgio de Convivncia, 242; 8. Efeitos, 244; 8.1. Efeitos Pessoais, 244; 8.2. Efeitos
Patrimoniais, 247; 9. Modalidades, 247; 9.1. Adoo Bilateral, 248; 9.2. Adoo
Unilateral, 248; 9.3. Adoo Pstuma, 249; 9.4. Adoo Intuitu Personae, 251; 9.5.
Adoo Brasileira, 255; 10. Adoo Internacional, 258; Referncias
Bibliogrficas, 264.

Preveno ...................................................................................................................... 267


ngela Maria Silveira dos Santos
1. Introduo, 267; 2. Preveno Especial, 270; 2.1. Acesso aos Espetculos e Diver-
ses Pblicas, 270; 2.2. Acesso aos Programas de Rdio e Televiso, 273; 2.2.1. En-
trada e Permanncia, 273; 2.2.2. Participao em Espetculos Pblicos, 273; 2.3. Exi-
bio de Programas pelas Emissoras de Rdio e de Televiso, 276; 2.4. Venda e Lo-
cao de Fitas de Programao em Vdeo, 279; 2.5. Revistas e Publicaes, 279; 2.6. Es-
tabelecimentos que Exploram Jogos com Apostas, 283; 2.7. Produtos Proibidos, 284;
2.8. Hospedagem, 286; 2.9. Autorizao de Viagem, 287; 2.9.1. Consideraes Ini-
ciais, 287; 2.9.2. Autorizao Judicial para Viagem Nacional, 288; 2.9.3. Autorizao
para Viagem ao Exterior, 289; Referncias Bibliogrficas, 292.

PARTE II
A REDE DE ATENDIMENTO

A Poltica de Atendimento .......................................................................................... 297


Patrcia Silveira Tavares
1. Introduo, 297; 2. Uma Viso Geral da Nova Poltica de Atendimento, 305;
2.1. As Linhas de Ao da Poltica de Atendimento, 306; 2.2. As Diretrizes da Poltica
de Atendimento, 309; 3. Os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente, 314;
3.1. Introduo, 314; 3.2. Definio, 316; 3.3. Disciplina Legal, 316; 3.4. A organiza-
o essencial, 317; a) A Criao, a Gesto e a Administrao dos Fundos, 317; b) A
Captao dos Recursos Financeiros, 320; c) A Destinao dos Recursos Financeiros,
324; d) Os Mecanismos de Controle, 326; 3.5. Nota Sobre os Denominados
Certificados de Captao e as Doaes Casadas, 327; 4. As Entidades de
Atendimento, 330; 4.1. Aspectos Gerais, 330; 4.2. Registro das Entidades e Inscrio
dos Programas, 334; 4.3. Os Princpios e as Regras Especialmente Aplicveis s

xi
Entidades que desenvolvem Programas de Acolhimento Institucional ou Familiar,
338; 4.4. As Obrigaes das Entidades Destinadas ao Atendimento em Regime de
Internao, Acolhimento Institucional ou Acolhimento Familiar, 346; 4.5. A
Fiscalizao das Entidades de Atendimento, 348; Referncias Bibliogrficas, 350.

Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente ........................................... 353


Patrcia Silveira Tavares
1. Introduo, 353; 2. Definio, 354; 3. Natureza Jurdica, 354; 4. A formao dos
Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, 356; 4.1. A Criao do rgo,
356; 4.2. A Composio Paritria, 357; 4.3. A Escolha dos Membros, 359; 4.4. As
Normas de Funcionamento, 360; 5. As Atribuies dos Conselhos dos Direitos da
Criana e do Adolescente, 361; 5.1. A Deliberao e o Controle das Aes Relaciona-
das Poltica de Atendimento, 362; 5.2. A Gesto dos Fundos dos Direitos da Criana
e do Adolescente, 367; 5.3. O Registro e a Inscrio dos Programas e a Inscrio das
Entidades de Atendimento No Governamentais, 368; 5.4. A Organizao do Pro-
cesso de Escolha dos Membros do Conselho Tutelar, 371; 6. O Controle da Atuao
dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, 372; Referncias Biblio-
grficas, 374.

O Conselho Tutelar ...................................................................................................... 375


Patrcia Silveira Tavares
1. Introduo, 375; 2. Viso Geral, 377; 2.1. Conceito, 377; 2.2. Caractersticas, 377;
3. A Estruturao do Conselho Tutelar, 379; 3.1. A Implantao do rgo, 379;
3.2. A Composio, 384; 4. O Processo de Escolha dos Membros do Conselho Tutelar,
391; 4.1. Regra Geral, 391; 4.2. As Peculiaridades Municipais, 392; 5. As Atribuies
e o Limite Territorial de Atuao do Conselho Tutelar, 394; 5.1. As Atribuies do
Conselho Tutelar, 394; a) A Aplicao das Medidas Especficas de Proteo
Constantes do art. 101, Incisos I a VII, 394; b) O Atendimento e o Aconselhamento
aos Pais ou Responsvel, por Meio da Aplicao das Medidas Previstas no Art. 129,
Incisos I a VII, 398; c) A Promoo da Execuo das suas Decises, 398; d) O
Encaminhamento ao Ministrio Pblico de Notcia de Fato que Constitua Infrao
Administrativa ou Penal contra os Direitos da Criana ou Adolescente, ou Ainda,
Encaminhar Autoridade Judiciria os Casos de sua Competncia, 400; e) O
Atendimento de Adolescentes em Conflito com a lei, Mediante a Promoo da
Execuo das Medidas Estabelecidas pela Autoridade Judiciria, dentre as Previstas
no Art. 101, Incisos I a VI, 400; f) A Expedio de Notificaes, 401; g) A Requisio
das Certides de Nascimento ou de bito de Criana ou Adolescente, 401; h) O
Assessoramento do Poder Executivo Local na Elaborao da Proposta Oramentria,
402; i) A Representao em Nome da Pessoa e da Famlia, Contra a Violao dos
Direitos Previstos no Art. 220, 3, II, da Constituio Federal, 403; j) O oferecimen-
to ao Ministrio Pblico de Representao, para Efeito das Aes de Perda ou
Suspenso do Poder Familiar quando esgotadas as possibilidades de manuteno da
criana ou do adolescente na famlia natural, 403; k) A Fiscalizao das Entidades de
Atendimento, 404; l) A Deflagrao de Procedimento Visando Apurao da Prtica
de Infrao Administrativa, 405; 5.2. O Limite Territorial de Atuao do Conselho
Tutelar, 406; 6. A Fiscalizao do Conselho Tutelar, 407; 6.1. A Reviso das Decises
do Conselho Tutelar, 408; 6.2. O Controle da Atuao dos Membros do Conselho
Tutelar, 409; Referncias Bibliogrficas, 411.

xii
O Poder Judicirio ........................................................................................................ 413
Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. O Juiz, 413; 2. rgos Auxiliares, 414.

Ministrio Pblico ........................................................................................................ 419


Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Introduo, 419; 2. Instaurao de Procedimentos Administrativos e Sindicncias
(art. 201, VI e VII), 422; 3. Promover Medidas Judiciais e Extrajudiciais para Zelar
pelo Efetivo Respeito aos Direitos e Garantias Legais das Crianas e Adolescentes
(Art. 201, VIII), 423; 4. Inspeo s Entidades de Atendimento (201, XI), 424; 5. Fis-
calizao da Aplicao das Verbas do Fundo Municipal (Art. 260, 4), 425; Refe-
rncias Bibliogrficas, 428.

O Advogado .................................................................................................................. 429


Galdino Augusto Coelho Bordallo

Infraes Administrativas ............................................................................................ 433


Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos
1. Conceito de Infrao Administrativa, 433; 2. Princpios Gerais das Infraes Admi-
nistrativas, 436; 2.1. Princpio da Proteo Integral, 436; 2.2. Princpio da Prioridade
Absoluta, 437; 2.3. Princpio da Legalidade, 437; 2.4. Princpio da Presuno de Legiti-
midade dos Atos Administrativos, 439; 2.5. Princpio da Objetividade, 440; 2.6. Prin-
cpio da Independncia das Sanes Administrativas, 442; 2.7. Princpio da Pu-
blicidade, 443; 2.8. Princpio do Devido Processo Legal, 443; 2.9. Princpio da Ampla
Defesa e Contraditrio, 443; 3. Das Infraes Administrativas Previstas no Estatuto
da Criana e do Adolescente, 444; 3.1. Breve Histrico, 444; 3.2. A Interpretao das
Infraes Administrativas, 447; 3.3. A Multa, 448; 3.4. Da Prescrio, 452; 4. As
Infraes Administrativas em Espcie, 454; 4.1. Omisso de Comunicao de Maus
Tratos, 454; 4.2. Impedir o Exerccio de Direitos Fundamentais de Ampla Defesa,
Contraditrio, Convivncia Familiar e Escolarizao de Adolescente Privado da
Liberdade, 459; 4.3. Divulgao de Dados e Identificao de Criana ou Adolescente
a que se Atribua Ato Infracional, 460; 4.4. Guarda para Fins de Trabalho Domstico,
465; 4.5. Descumprimento dos Deveres Decorrentes da Autoridade Familiar, 466;
4.6. Hospedagem de Criana ou Adolescente Desacompanhado, 477; 4.7. Transporte
Irregular de Criana ou Adolescente, 479; 4.8. Proteo dos Valores ticos e Sociais
da Pessoa e da Famlia na Formao de Crianas e Adolescentes (Artigos 252 a 258
do Estatuto da Criana e do Adolescente), 482; 4.8.1. Ausncia de Informao na
Entrada sobre Diverso ou Espetculo Pblico, 485; 4.8.2. Ausncia de Indicao dos
Limites de Idade no Anncio de Representaes ou Espetculos, 488; 4.8.3. Trans-
misso, Via Rdio ou Televiso, de Espetculo de Forma Irregular, 491; 4.8.4. Exibi-
o de Espetculo de Forma Irregular, 494; 4.8.5. Venda ou Locao de Programao
Inadequada, 497; 4.8.6. Comercializao de Revistas e Peridicos de Maneira
Irregular, 498; 4.8.7. Entrada e participao irregular de crianas e adolescentes em
diverses e espetculos, 504; 4.8.7.1. A Entrada de Criana ou Adolescente nos Locais
de Diverso, 505; a) Acompanhado dos Pais ou Responsvel, 505; b) Desacom-
panhado dos Pais ou Responsvel, 507; c) Venda de Bebidas Alcolicas para Menores
de Idade, 509; d) Responsabilidade Solidria do Responsvel pelo Estabelecimento e

xiii
Empresrio, 511; 4.8.7.2. Participao de Criana ou Adolescente em Espetculos
Pblicos, 513; 4.8.8. No providenciar a instalao e operacionalizao dos cadastros
de adoo, 516; 4.8.9. Deixar de encaminhar imediatamente autoridade judiciria
me ou gestante interessada de entregar seu filho para adoo, 517; Referncias
Bibliogrficas, 518.

As Medidas de Proteo ............................................................................................... 521


Patrcia Silveira Tavares
1. Introduo, 521; 1.1. Evoluo Legislativa, 521; 1.2. Definio, 522; 1.3. Hi-
pteses de Aplicao, 523; 2. As Medidas Especficas de Proteo, 524; 2.1. Normas
Gerais, 524; 2.2. A Autoridade Competente, 527; 2.3. As Hipteses Elencadas no Art.
101 do ECA, 529; 2.4. Os Procedimentos para a Aplicao das Medidas Especficas de
Proteo, 535; Referncias Bibliogrficas, 541.

As Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsveis .................................................... 543


Patrcia Silveira Tavares
1. Introduo, 543; 2. O Rol do Art. 129 do ECA, 544; 3. Observaes quanto ao
Procedimento, 546; Referncias Bibliogrficas, 547.

Os Princpios Constitucionais do Processo ................................................................. 549


Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Introduo, 549; 2. Devido Processo Legal, 551; 3. Igualdade, 553; 4. Contraditrio,
554; 5. Acesso Justia, 555; 6. Juiz Natural, 559; 7. Promotor Natural, 559; 8. Mo-
tivao das Decises, 560; 9. Publicidade, 561; 10. Tempestividade da Tutela
Jurisdicional, 561; Referncias Bibliogrficas, 564.

As Regras Gerais de Processo....................................................................................... 567


Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Introduo, 567; 2. Capacidade Processual, 568; 3. Curadoria Especial, 569; 4. Gra-
tuidade de Justia, 571; 5. Segredo de Justia, 575; 6. Competncia, 576; 6.1. Ju-
risdio. Conceito de Competncia, 576; 6.2. Critrios Determinadores da Com-
petncia, 578; 6.3. Competncia Absoluta e Competncia Relativa, 579; 6.4. Critrios
Especficos de Fixao da Competncia constantes do ECA, 580; 6.5. Perpetuatio
Jurisdictionis, 588; Referncias Bibliogrficas, 595.

Ao de Suspenso e de Destituio do Poder Familiar............................................. 597


Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Introduo, 597; 2. Competncia, 597; 3. Legitimidade Ativa, 598; 4. Legitimidade
Passiva, 602; 5. Pedido Cumulativo, 604; 6. Medidas Cautelares Correlatas, 605; 7. Res-
posta do Ru, 607; 8. Fase Instrutria, 607; 9. Fase Decisria, 609; 10. Ao de
Restituio do Poder Familiar, 612; Referncias Bibliogrficas, 614.

Ao de Colocao em Famlia Substituta .................................................................. 617


Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Introduo, 617; 2. Fase Postulatria, 618; 3. O Consentimento dos Pais, 619;
4. Pedido Formulado Diretamente em Cartrio, 621; 5. Fase Instrutria, 621; 6. A

xiv
Oitiva da Criana e do Adolescente, 623; 7. Fase Decisria, 625; Referncias Bib-
liogrficas, 626.

Ao de Guarda............................................................................................................. 627
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Competncia, 627; 2. Fase Postulatria, 628; 3. Citao ou a Concordncia dos Pais,
630; 4. Concesso da Guarda Provisria e Definitiva, 631; 5. Perda ou Revogao da
Guarda, 632; Referncias Bibliogrficas, 634.

Ao de Tutela e Procedimentos Correlatos............................................................... 635


Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Introduo, 635; 2. A Competncia Considerando a Situao do Tutelando, 635;
3. Fase Postulatria, 636; 4. Interesse Exclusivamente Previdencirio, 637; 5. Oitiva
Obrigatria do Tutelando, 638; 6. Pedido de Tutela Cumulado com a Perda do Poder
Familiar, 638; 7. Termo de Tutela, 639; 8. Procedimento de Escusa da Tutela, 639;
9. Prestao de Contas e Balano na Tutela, 640; 10. Remoo do Tutor, 642;
Referncias Bibliogrficas, 643.

Procedimento da Habilitao para Adoo................................................................. 645


Galdino Augusto Coelho Bordallo

Ao de Adoo ............................................................................................................ 647


Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Rito e Competncia, 647; 2. Petio Inicial e Pedido, 647; 3. Citao, 650; 4. Oitiva
dos Pais biolgicos, 651; 5. Estudo de Caso, 651; 6. Audincia Prvia e de Instruo
e Julgamento, 652; 7. Sentena, 652; 8. Adoo Internacional, 653; Referncias
Bibliogrficas, 654.

Procedimento de Apurao de Irregularidades em Entidade de Atendimento


Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Introduo, 655; 2. Natureza Jurdica do Procedimento, 656; 3. Competncia,
659; 4. Fase Postulatria, 659; 5. Legitimados Passivos, 661; 6. Afastamento
Provisrio do Dirigente, 663; 7. Resposta Escrita, 665; 8. Fase Instrutria, 667;
9. Fase Decisria, 668; 10. Medidas Aplicveis Entidade Condenada, 669;
Referncias Bibliogrficas, 674.

Procedimento das Infraes Administrativas ............................................................. 675


Patricia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos
1. Natureza Jurdica do Procedimento, 675; 2. Princpios, 676; 3. Competncia, 677;
4. Rito Processual, 677; 5. O Ministrio Pblico e a Cumulao do Pedido para a
Aplicao da Multa em Outras Aes, 682; 6. Abuso Sexual Intrafamiliar e a
Representao prevista no art. 249 do Estatuto da Criana e do Adolescente, 684;
Referncias Bibliogrficas, 684.

xv
Procedimento de Portaria e de Expedio de Alvar................................................ 685
ngela Maria Silveira dos Santos
1. Natureza Jurdica e Competncia para Disciplinar Atravs de Portaria, 685; 1.1. In-
troduo, 685; 1.2. Conceituao e Natureza Jurdica da Portaria e do Alvar, 686;
1.3. Portaria do Art. 149 do ECA, 687; 2. Autorizao para a Participao e a Entrada
em Espetculos Pblicos, 690; Referncias Bibliogrficas, 693.

Ao Civil Pblica ........................................................................................................ 695


Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Introduo, 695; 2. Direitos Metaindividuais, 696; 3. Inqurito Civil, 699; 4. Termo
de Ajustamento de Conduta, 703; 5. Ao Civil Pblica, 706; 5.1. Introduo e
Conceito, 706; 5.2. Legitimidade, 708; 5.3. Litisconsrcio entre Ministrios Pblicos,
712; 5.4. Liminar, 713; 5.4.1. Suspenso da liminar pelo Presidente do Tribunal, 717;
5.5. Objeto e Competncia, 719; 5.6. Sentena, 720; 5.7. Coisa Julgada, 725; 5.7.1. In-
troduo, 725; 5.7.2. Coisa Julgada na Ao Coletiva, 727; 5.8. Execuo, 736; Re-
ferncias Bibliogrficas, 741.

Outras Aes Previstas no Estatuto ............................................................................. 745


Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Introduo, 745; 2. Mandado de Segurana, 748; 3. Ao para Cumprimento de
Obrigao de Fazer, 752; Referncias Bibliogrficas, 756.

Recursos......................................................................................................................... 759
Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Introduo, 759; 2. Unicidade do Sistema, 761; 2.1. Juzo de Admissibilidade e
Juzo de Mrito, 764; 2.2. Legitimidade e Interesse para Recorrer, 767; 2.3. Motiva-
o, 768; 2.4. Forma, 768; 2.5. Renncia e Desistncia, 769; 3. Preparo, 769; 4. Tem-
pestividade, 772; 5. Efeitos, 777; 5.1. Concesso do Efeito Suspensivo, 780; 5.2. Efei-
tos da Apelao nas Aes Socioeducativas, 782; 6. Juzo de Retratao, 784; 7. Pro-
cedimento no Tribunal, 788; 8. Recurso contra Portarias e Alvars, 790; Referncias
Bibliogrficas, 790.

PARTE V
DA PRTICA DO ATO INFRACIONAL

A Prtica de Ato Infracional ........................................................................................ 795


Bianca Mota de Moraes
Helane Vieira Ramos
1. Disposies Gerais (arts. 103 a 105 do ECA), 795; 1.1. Inimputabilidade Infanto-
Juvenil, 795; 1.2. Ato Infracional Praticado por Criana, 801; 2. Direitos Individuais
(arts. 106 a 109 do ECA), 802; 3. Garantias Processuais (arts. 110 e 111 do ECA),
804; 4. Apurao do Ato Infracional (arts. 171 a 190 do ECA), 805; 4.1. Fase Policial,
805; 4.2. Fase de Atuao do Ministrio Pblico, 808; A. Oitiva do Adolescente, 808;
B. Arquivamento, 813; C. Remisso, 813; D. Representao, 817; 4.3. Fase Judicial,
820; A. Procedimento, 820; B. Outras Questes Relevantes, 825; B.1. Celeridade, 825;

xvi
B.2. Interveno de Interessados, 826; B.3. Apreenso por Fora de Ordem Judicial,
827; 5. Medidas Socioeducativas (arts. 112 a 125 do ECA), 828; 5.1. Disposies
Gerais, 828; 5.1.1. Adolescente em Situao de Uso ou de Dependncia de Drogas,
832; 5.1.2. Adolescente Portador de Deficincia Mental, 835; 5.1.3. Aplicao de
Medidas Socioeducativas ao Jovem Adulto, 836; 5.2. Advertncia, 839; 5.4. Prestao
de Servios Comunidade, 840; 5.5. Liberdade Assistida, 841; 5.6. Semiliberdade,
842; 5.7. Internao, 844; 5.7.1. Internao Provisria, 845; A. Desnecessidade da
Incidncia dos Incisos I e II do art. 122 do ECA para a Internao Provisria, 846;
B. Conseqncias do Excesso do Prazo de 45 dias, 849; 5.7.2. Internao Definitiva,
850; A. O Prazo Mximo de Trs Anos e a Cumulatividade de Processos, 855; B. Pos-
sibilidade de Aplicao da Medida de Internao Definitiva ao Ato Infracional
Anlogo ao Delito de Trfico de Drogas, 859; 5.7.3. Internao-Sano, 865; 6. Exe-
cuo das Medidas, 865; 6.1. Tramitao Processual na Fase Executria, 866; 6.2. Oiti-
va do Adolescente para a Regresso da Medida Socioeducativa, 869; 6.3. No
Vinculao do Juiz ao Laudo Tcnico para a Reavaliao das Medidas, 871; 6.4.
Reviso de Medida Aplicada em Sede de Remisso, 872; 6.5. Regresso e Substituio
de Medidas, 878; 7. Prescrio, 879; Referncias Bibliogrficas, 887.

Dos Crimes .................................................................................................................... 891


Cludia Canto Condack
1. Introduo, 891; 2. Disposies Gerais, 891; 3. Dos Crimes em Espcie, 893;
3.1. Omisso do Registro de Atividades ou do Fornecimento da Declarao de
Nascimento, 893; 3.2. Omisso de Identificao do Neonato e da Parturiente ou de
Realizao de Exames Necessrios, 895; 3.3. Privao Ilegal da Liberdade de Criana
ou Adolescente, 897; 3.4. Omisso da Comunicao de Apreenso de Criana ou
Adolescente, 899; 3.5. Submisso de Criana ou Adolescente a Vexame ou
Constrangimento, 900; 3.6. Tortura, 901; 3.7. Omisso na Liberao de Criana ou
Adolescente Ilegalmente Apreendido, 910; 3.8. Descumprimento Injustificado de
Prazo Legal, 911; 3.9. Impedimento ou Embarao Ao de Autoridades, 913;
3.10. Subtrao de Criana ou Adolescente, 914; 3.11. Promessa ou Entrega de Filho
ou Pupilo, 915; 3.12. Trfico Internacional de Criana ou Adolescente, 917;
3.13. Utilizao de Criana ou Adolescente em Cena Pornogrfica oude Sexo
Explcito, 919; 3.14. Comrcio de Material Pedfilo, 922; 3.15. Difuso de Pedofilia,
925; 3.16. Posse de Material Pornogrfico, 927; 3.17. Simulacro de Pedofilia, 930;
3.18. Aliciamento de Menores, 931; 3.19. Norma Explicativa, 933; 3.20. Venda,
Fornecimento ou Entrega de Arma, Munio ou Explosivo, 933; 3.21. Venda,
Fornecimento ou Entrega de Produto Causador de Dependncia Fsica ou Psquica,
934; 3.22. Venda, Fornecimento ou Entrega de Fogos de Estampido ou Artifcio, 937;
3.23. Explorao Sexual de Criana ou Adolescente, 938; 3.24. Corrupo de
Menores, 940; Referncias Bibliogrficas, 942.

xvii
Autores

ANDRA RODRIGUES AMIN Titular da 1 Promotoria de Justia da Infncia e


Juventude da Comarca de Duque de Caxias. Professora de Direito Civil da EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e dos cursos FRUM, Escola de
Direito da AMPERJ - Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
e MASTER IURIS. Ex-Defensora Pblica do Estado do Rio de Janeiro. Trabalhos
publicados: Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos e Direito das
Sucesses, Editora Freitas Bastos. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia.
NGELA MARIA SILVEIRA DOS SANTOS Titular da 4 Promotoria de Justia de
Famlia da Comarca de Duque de Caxias. Trabalho publicado: Cdigo Civil Do
Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia.
BIANCA MOTA DE MORAES Titular da Promotoria de Justia de Proteo Educao
da Capital Subcoordenadora do 4o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia de Infncia e Juventude Ministrio Pblico do RJ de 2005 a 2008. Trabalho
publicado: Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos. Membro do
Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.
CLUDIA CANTO CONDACK Titular da 10 Promotoria de Investigao Penal da 1
Central de Inquritos da Comarca da Capital do Rio de Janeiro. Mestre em Cincias
Penais pela Universidade Cndido Mendes do Rio de Janeiro. Professora de Direito
Penal da EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e Escola de
Direito da AMPERJ Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
GALDINO AUGUSTO COELHO BORDALLO Titular da Promotoria de Justia Civel
Regional de Jacarepagu Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Titular
da 2 Promotoria de Justia da Infncia e Juventude da Comarca de Duque de Caxias
onde atuou por 12 anos. Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho, na rea de
Estado e Cidadania. Ex-Defensor Pblico no Estado do Rio de Janeiro. Professor de
Direito Civil e Direito da Criana e do Adolescente da EMERJ Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, de Cursos de Ps-Graduao da
Universidade Estadual do Rio de Janeiro e da Escola de Direito da AMPERJ-
Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Trabalhos publicados:
Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos; A Prescrio da
Pretenso Scioeducativa, in Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, n 22, 2005. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e da ABMP.
HELANE VIEIRA RAMOS. Titular da 3 Promotoria de Justia da Infncia e Juventude
da Comarca de Niteri, desde o ano de 1994. Membro do Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia.

xix
KTIA REGINA FERREIRA LOBO ANDRADE MACIEL Titular da 11 Promotoria de
Justia de Famlia da Capital do Rio de Janeiro. Concluso do Mestrado em Direito
Civil e da Empresa pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Ex-Promotora de
Justia da Infncia e Juventude por 10 anos. Professora da Disciplina Evoluo
Jurdica da Famlia, da Filiao e dos Direitos da Personalidade do Curso de Ps-
Graduao de Direito Especial da Criana e do Adolescente da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro. Professora de Direito de Famlia da EMERJ - Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Trabalhos publicados: Cdigo Civil Do
Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos., A Defesa dos Direitos das Crianas e dos
Adolescentes pelo Promotor de Justia da Infncia e da Juventude, Ps-
Constituio de 1988 em Temas Atuais do Ministrio Pblico, Editora Lumen
Juris. Autora de artigos em revistas especializadas. Membro do Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia.
PATRCIA PIMENTEL DE OLIVEIRA CHAMBERS RAMOS Titular da 1 Promotoria
de Justia da Infncia e Juventude da Comarca do Rio de Janeiro. Mestre em Direito
Civil pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Autora do livro O Poder
Familiar e a Guarda Compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito
de Famlia, Editora Lumen Juris, co-autora dos livros Guarda Compartilhada:
aspectos psicolgicos e jurdicos, Editora Equilbrio e Direito Civil
Constitucional, Editora Renovar. Autora de diversos artigos em revistas especializa-
das. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.
PATRCIA SILVEIRA TAVARES Titular da 3 Promotoria de Justia da Infncia e
Juventude da Comarca de Duque de Caxias. Mestre em Direito Civil pela
Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Ex-Defensora Pblica no Estado do Rio de
Janeiro. Trabalho publicado: Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Editora Freitas
Bastos. Membro do FONCAIJE-Forum Nacional de Coordenadores de Centros de
Apoio da Infncia e Juventude e da Educao dos Ministrios Pblicos dos Estados e
do Distrito Federal. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.

xx
Nota da 4 edio

A 4 edio do Curso de Direito da Criana e do Adolescente Aspectos Tericos e


Prticos aborda as recentes e importantes mudanas legislativas introduzidas no ordena-
mento jurdico ptrio concernentes proteo a direitos infantojuvenis.
As inovaes trazidas pelas Leis ns 11.698/08 (que disciplina a guarda compartilha-
da), 11.804/08 (que trata dos alimentos gravdicos), 11.829/08 (que aprimora o combate
pornografia infantil e pedofilia), 11.924/09 (que altera a Lei de Registros Pblicos, auto-
rizando o(a) enteado(a) a adotar o nome de famlia de padrasto ou madastra), 12.004/09
(nova lei de investigao de paternidade), 12.013/09 (que altera a Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Nacional), 12.015/09 (que altera o Cdigo Penal na parte dos crimes contra
a dignidade sexual e introduz no referido diploma o delito de corrupo de menores,
antes regido pela Lei n 2.252/54) so analisadas pelos autores, com destaque para a Lei
n 12.010/09, que se caracteriza como a primeira grande reforma do Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA).
Inicialmente focado na adoo, o projeto de lei que deu origem Lei n 12.010/09 foi
profundamente modificado e culminou com a alterao de nada menos do que 54 (cinquen-
ta e quatro) dispositivos da Lei n 8.069/90 (ECA).
A nova lei, idealizada para ser a lei nacional de adoo, caracterizou-se, na verdade,
como a nova lei nacional da convivncia familiar, posto que as disposies por ela intro-
duzidas alteram substancialmente a sistemtica que envolve o direito de crianas e adoles-
centes viverem em famlia, de modo a efetivar e garantir este direito fundamental.
Entre as muitas inovaes, podemos destacar, na esfera do sistema de Justia: a devo-
luo ao Poder Judicirio das decises que envolvem o acolhimento institucional; a exi-
gncia, expressa, de procedimento judicial contencioso para justificar eventual afastamen-
to do ncleo familiar; a previso de prioridade absoluta para a tramitao de processos e
procedimentos previstos no ECA; a fixao de prazos para a adoo de providncias em
favor de infantes e jovens em regime de acolhimento, privados do convvio familiar, com
vistas definio de sua situao jurdica; a obrigatoriedade da criao e alimentao dos
cadastros de crianas e adolescentes aptos adoo e daqueles inseridos em regime de aco-
lhimento familiar ou institucional; a exigncia de habilitao prvia para a adoo, ressal-
vadas hipteses estritas; a introduo de novos requisitos para o procedimento de habili-
tao para adoo; a obrigatoriedade de observncia da ordem cronolgica de inscrio dos
habilitados no cadastro de adotantes; a prioridade absoluta conferida aos recursos nos pro-
cedimentos de adoo e de destituio do poder familiar; a previso de infraes adminis-
trativas dirigidas s autoridades do Poder Judicirio.
No que concerne aos demais rgos e atores do sistema de garantias, a nova lei prev,
entre outras medidas: a obrigatoriedade da implementao de polticas e programas capa-
zes de prevenir ou reduzir o tempo de afastamento do convvio familiar e de garantir o
efetivo exerccio deste direito, dispondo sobre a participao ativa dos tcnicos respons-

xxi
veis pela execuo das polticas municipais de garantia do direito convivncia familiar
nas hipteses de ameaa ou violao; a expressa responsabilizao por parte das pessoas
jurdicas de direito pblico e das entidades no governamentais pelo atendimento presta-
do a infantes e jovens; a responsabilidade primria e solidria das trs esferas de governo
no tocante plena efetivao dos direitos de crianas e adolescentes; novas obrigaes
cometidas s entidades de atendimento, que devero se adequar s deliberaes dos
Conselhos de Direitos em todos os nveis, o que importar um urgente reordenamento do
sistema de atendimento.
O texto legal refora, ainda mais, o foco na famlia, atravs da necessidade de assis-
tncia, orientao e auxlio s famlias de origem, de modo a garantir o direito de infantes
e jovens serem criados e educados em seu seio; prev expressamente o direito de visitao
por parte dos genitores, quando a criana estiver sob a guarda de terceiros; consagra a pre-
ferncia do acolhimento familiar em relao ao institucional; alm de assegurar o direito
de o adotado conhecer sua origem biolgica.
Todas essas modificaes certamente importaro a efetividade do direito convivn-
cia familiar, direito historicamente desrespeitado na trajetria de nosso Pas.
Mais uma vez a sociedade brasileira se v frente de um valioso instrumento de
mudana, sendo dever de todos trabalhar em prol dessa desejada transformao. A espe-
rada e necessria mudana s depende de ns.

Rosa Carneiro

xxii
Apresentao
Rosa Maria Xavier Gomes Carneiro*

A Lei n 8.069/90 (ECA) operou uma verdadeira revoluo no ordenamento jurdico


nacional, introduzindo novos paradigmas na proteo e garantia dos direitos infanto-juvenis.
Regulamentando a doutrina da proteo integral, recepcionada pelo artigo 227 da
Carta Magna, o ECA apresenta-se como diploma legal inovador, verdadeiro instrumento
da democracia participativa, que retirou crianas e adolescentes da condio de mero obje-
to de medidas policiais e judiciais, conferindo-lhes a posio de sujeitos de direitos funda-
mentais.
Erigindo a populao infanto-juvenil condio de prioridade nacional, o Estatuto
se sobressai, ainda, por fornecer os meios necessrios efetivao de seus interesses, direi-
tos e garantias, largamente previstos na legislao constitucional e infraconstitucional.
Entre os principais recursos introduzidos pelo ECA, capazes de transformar a lei em
realidade e operar a mudana social pretendida pelo legislador, destacam-se os Conselhos
Tutelares, os Conselhos de Direitos e seus respectivos Fundos, bem como a nova feio
conferida ao Ministrio Pblico, alado a guardio dos direitos infanto-juvenis e expressa-
mente legitimado para a propositura de todas as medidas extrajudiciais e judiciais cabveis
para a defesa de direitos difusos, coletivos, individuais homogneos e individuais hetero-
gneos protegidos pelo citado diploma, de que crianas e adolescentes so titulares.
Algumas das normas introduzidas pela Lei n 8.069/90 eram to inovadoras e avan-
adas em relao poca em que foi promulgada que, at hoje, muitas delas ainda geram
dvidas e causam perplexidade nos operadores do direito, enquanto outras so fielmente
copiadas por diferentes diplomas legais, como o caso do Estatuto do Idoso, bem como do
Cdigo de Processo Civil, que em suas muitas alteraes incluiu em seu texto vrios dis-
positivos que j existiam no ECA.
No obstante o transcurso de quinze anos desde a entrada em vigor do Estatuto da
Criana e do Adolescente, sua leitura, estudo e prtica ainda nos surpreendem. Antigas
certezas so substitudas por novos questionamentos. Uma nova anlise revela importan-
tes aspectos antes no observados.
Dessa forma, com o objetivo de auxiliar os profissionais que atuam na esfera da
Justia da Infncia e da Juventude, buscando fornecer respostas s suas muitas perguntas

* Procuradora de Justia. Assessora de Proteo Integral Infncia e Juventude do Ministrio Pblico


do Estado do Rio de Janeiro. Ps-graduada em nvel de especializao em Direito Civil e Direito
Processual Civil pela Universidade Estcio de S. Ex-Promotora de Justia da Infncia e Juventude por
mais de 10 anos. Ex-subcoordenadora da Coordenao das Promotorias de Justia da Infncia e da
Juventude do Rio de Janeiro.

xxiii
e dvidas, os autores deste livro, todos Promotores de Justia, se reuniram para colocar no
papel seus estudos, suas experincias e seus posicionamentos, em ambiente de total liber-
dade de opinio, independentemente de eventual posio divergente dos demais autores e
da revisora, como natural ocorrer, levando-se em considerao a constante evoluo do
Direito e da sociedade a que ele se destina. Assim que algumas posies adotadas, embo-
ra no unnimes, merecem ser trazidas para reflexo, discusso e amadurecimento.
No presente Curso de Direito da Criana e do Adolescente, os autores nos contem-
plam com uma abordagem profunda e profcua de todo o ECA, em minucioso trabalho de
pesquisa, em que exploram os diversos posicionamentos da doutrina e jurisprudncia
ptrias, aportando, algumas vezes, em outras paragens, como por exemplo no caso dos
direitos relacionados ao poder familiar, ocasio em que se faz necessria a abordagem de
aspectos relacionados com o Direito de Famlia, intimamente ligado questo.
Ter sido convidada a participar deste projeto, na funo de revisora, foi uma honra
inestimvel. O que poderia ter sido uma tarefa rdua, em razo da profundidade da aborda-
gem, transformou-se em trabalho prazeroso para todo o grupo, em decorrncia dos estudos,
debates e trocas de experincias. O contato com o idealismo e saber destes missionrios que
militam na rida seara da efetivao do Estatuto reafirma a crena de que a garantia dos
direitos infanto-juvenis o caminho para uma sociedade mais justa, digna e igualitria.
Esperamos que este trabalho possa ajudar os diversos atores que travam esta luta di-
ria na busca pela proteo e garantia dos direitos infanto-juvenis, acendendo e/ou man-
tendo acesa a chama da paixo pela causa da criana e do adolescente, de modo a que todos
juntos possamos contribuir, de forma efetiva, para mudar a realidade de nossa sociedade.

xxiv
Prefcio
Heloisa Helena Barboza*

O Estatuto da Criana e do Adolescente est fazendo quinze anos. As merecidas


comemoraes foram eclipsadas na mdia, por assuntos do momento que, ainda que rapi-
damente esquecidos ou substitudos por outros de igual natureza, se tornam temas de
importncia nacional. H o que comemorar? Os eternos opositores do Estatuto, manten-
do sua linha de resistncia, certamente afirmaro que no. Aqueles que, desde a edio da
Lei n 8.069, em 13 de julho de 1990, incorporaram a doutrina da proteo integral a um
conjunto de medidas indispensveis construo de um novo tempo, no tero dvida
em dizer que sim, no obstante reconhecendo que h um longo caminho a percorrer.
Lembrar a rejeio e as pesadas crticas ao Estatuto, quando de sua aprovao e que,
at o presente, permanecem, preciso, na medida em que, a rigor, sua plena implantao
ainda no se verificou. Muitas foram as razes apresentadas para se atacar o ECA, conside-
rado, em sntese, como uma lei fora da realidade brasileira. De que realidade se estaria
falando? Daquela regida pela imutabilidade que atende apenas aos interesses dos (poucos)
detentores do poder ou da que enfrentada para ser analisada, pensada e ter seus proble-
mas minorados, se no resolvidos, ainda que alterando situaes de h muito estabelecidas
e cuja manuteno s atende aos citados interesses?
Reflexes dessa ordem no dizem respeito ao mundo poltico ou sociolgico, mas
interessam diretamente ordem jurdica instituda para um Estado Democrtico de
Direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, para uma
Repblica que tem como objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e soli-
dria, erradicando a pobreza e a marginalidade, reduzindo as desigualdades sociais e regio-
nais, promovendo o bem de todos sem preconceitos ou qualquer forma de discriminao.
Tais determinaes esto expressas na Constituio da Repblica, a Lei Maior, e h
muito deixaram de constituir meras recomendaes, aplicveis ao sabor das convenincias
polticas, na medida em que adquiriram efetividade, quando no direta, mediante instru-
mentos jurdicos prprios. Este o caso do Estatuto, instrumento, por excelncia, de efeti-
vao dos princpios constitucionais, no que se refere criana e ao adolescente. Aplicar
o ECA cumprir a Constituio Federal, realizar seus princpios, concretizar os altos
valores que contm.
Nessa linha de efetivao dos mandamentos constitucionais, inscreve-se o Curso de
Direito da Criana e do Adolescente: aspectos tericos e prticos, obra que assume papel
de destaque na interpretao, debate e aplicao da Lei n 8.069/90, norma complexa, que
carece de trabalhos como o presente. Elaborado por Promotores e Procuradores de Justia
do Estado do Rio de Janeiro, todos com vivncia na rea da infncia e juventude, o Curso

* Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ. Procuradora de Justia (aposentada)
do Estado do Rio de Janeiro.

xxv
no constitui apenas um manual prtico, posto que realiza estudos dogmticos, revelando
a formao acadmica de vrios autores, o que lhe confere tambm vis didtico. A coor-
denao dos trabalhos teve o cuidado de preservar os entendimentos individuais, sem pre-
juzo da harmonia do conjunto.
Indispensvel registrar que, embora fruto da experincia de membros do Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, o Curso demonstra o franco comprometimento des-
ses profissionais da rea com o atendimento do melhor interesse da criana e do adoles-
cente, ncleo da doutrina da proteo integral instaurada pela Constituio da Repblica.
Tal fato merece ser ressaltado e reverenciado. No raro, a prtica cotidiana e as dificulda-
des que a cercam apresentam tal grau de exigncia que s mediante redobrado esforo
possvel manter a perspectiva de viso dos problemas em conjunto.
Talvez em nenhuma outra rea do Direito as situaes individuais evidenciem com
tanta clareza a problemtica social. No seria exagero afirmar que a infncia e a juventu-
de so a vitrine da sociedade. No processo de construo da identidade e de aprendizado,
h permanente absoro pela criana e pelo adolescente da sociedade que a cerca. Neles
ficam tatuados todos os momentos desse processo.
A abrangncia da questo evidencia-se no ECA, que procurou disciplinar os aspec-
tos que se imbricam, reunindo-os sob base principiolgica nica, de natureza constitucio-
nal. Nessa percepo, o Curso, aps contextualizar o nascimento do Estatuto da Criana e
do Adolescente, examina a doutrina da proteo integral e seus princpios orientadores,
dedicando captulo especial aos direitos fundamentais da criana e do adolescente. Segue-
se anlise minuciosa das disposies estatutrias, que no perde de vista o papel essencial
dessas normas: o de mediadoras das relaes entre a criana, o adolescente e a sociedade
em que vivem, atentas sua condio especial de pessoa em desenvolvimento.
O estudo levado a efeito tem natureza interdisciplinar, incluindo temas muitas vezes
preteridos, como a rede e a poltica de atendimento, as infraes administrativas e medi-
das judiciais e extrajudiciais que do efetividade ao Estatuto. Examinam-se o ato infracio-
nal e os crimes em espcie.
Constata-se que a obra, Curso de Direito da Criana e do Adolescente: aspectos teri-
cos e prticos, por suas caractersticas, transcende o objetivo de auxiliar os operadores do
direito, buscando respostas s muitas indagaes que surgem quando da aplicao da Lei n
8.069/90. Na verdade, constitui importante instrumento na construo de um Direito que
efetive os direitos fundamentais da criana e do adolescente.

xxvi
Ennsin
na a criaanaa no caamin
nho em
m que deve andaar, e, ain
ndaa quaando
for velho, no se desviaar dele.

Provrbio de Salomo captulo 22, versculo 6


(Bblia Sagrada)
PARTE I
O DIREITO MATERIAL SOB
O ENFOQUE CONSTITUCIONAL
Evoluo Histrica do Direito
da Criana e do Adolescente
Andra Rodrigues Amin

Vivemos um momento sem igual no plano do direito infanto-juvenil. Crianas e ado-


lescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de proteo e passam a condio de sujei-
tos de direito, beneficirios e destinatrios imediatos da doutrina da proteo integral.
A sociedade brasileira elegeu a dignidade da pessoa humana como um dos princpios
fundamentais da nossa Repblica, reconhecendo cada indivdio como centro autnomo de
direitos e valores essenciais sua realizao plena como pessoa. Configura, em suma, ver-
dadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana,1 o que significa dizer que
todo ser humano encontra-se sob seu manto, aqui se incluindo, por bvio, nossas crianas
e adolescentes.
O avano para nossa sociedade foi imenso. Contudo, no podemos olvidar que o pre-
sente produto da soma de erros e acertos vividos no passado. Conhec-lo um impor-
tante instrumento para melhor compreendermos o presente e construirmos o futuro.

1. Idade Antiga

Nas antigas civilizaes os laos familiares eram estabelecidos pelo culto religio e
no pelas relaes afetivas ou consangneas. A famlia romana fundava-se no poder pater-
no (pater familiae) marital, ficando a cargo do chefe da famlia o cumprimento dos deveres
religiosos. O pai era, portanto, a autoridade familiar e religiosa. Importante observar que a
religio no formava a famlia, mas ditava suas regras, estabelecia o direito. Juridicamente
a sociedade familiar era uma associao religiosa e no uma associao natural.
Como autoridade, o pai exercia poder absoluto sobre os seus. Os filhos mantinham-
se sob a autoridade paterna enquanto vivessem na casa do pai, independentemente da
menoridade, j que quela poca, no se distinguiam maiores e menores. Filhos no eram
sujeitos de direitos, mas sim objeto de relaes jurdicas, sobre os quais o pai exercia um
direito de proprietrio. Assim, era-lhe conferido o poder de decidir, inclusive, sobre a vida
e a morte dos seus descendentes.2
Os gregos mantinham vivas apenas crianas saudveis e fortes. Em Esparta, cidade
grega famosa por seus guerreiros, o pai transferia para um tribunal do Estado o poder sobre
a vida e a criao dos filhos, com objetivo de preparar novos guerreiros. As crianas eram,
portanto, patrimnio do Estado. No Oriente era comum o sacrifcio religioso de crian-

1 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, p. 48, 1 ed., Ed. Renovar


2 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Traduo J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, Revista dos Tribunais,
2003.

3
Andra Rodrigues Amin

as, em razo de sua pureza. Tambm era corrente, entre os antigos, sacrificarem crianas
doentes, deficientes, malformadas, jogando-as de despenhadeiros; desfazia-se de um peso
morto para a sociedade. A exceo ficava a cargo dos hebreus que proibiam o aborto ou o
sacrifcio dos filhos, apesar de permitirem a venda como escravos.
O tratamento entre os filhos no era isonmico. Os direitos sucessrios limitavam-se
ao primognito e desde que fosse do sexo masculino. Segundo o Cdigo de Manu, o pri-
mognito era o filho gerado para o cumprimento do dever religioso, por isso privilegiado.
Em um segundo momento, alguns povos indiretamente procuraram resguardar inte-
resses da populao infanto-juvenil. Mais uma vez foi importante a contribuio romana
que distinguiu menores impberes e pberes, muito prximo das incapacidades absoluta e
relativa de nosso tempo. A distino refletiu em um abrandamento nas sanes pela pr-
tica de ilcito por menores pberes e impberes ou rfos. Outros povos como lombardos
e visigodos proibiram o infanticdio, enquanto frsios restringiram o direito do pai sobre a
vida dos filhos.3

2. Idade Mdia

A idade mdia foi marcada pelo crescimento da religio crist com seu grande poder
de influncia sobre os sistemas jurdicos da poca. Deus falava, a Igreja traduzia e o
monarca cumpria a determinao divina. O homem no era um ser racional, mas sim um
pecador e, portanto, precisava seguir as determinaes da autoridade religiosa para que sua
alma fosse salva.
O Cristianismo trouxe uma grande contribuio para o incio do reconhecimento de
direitos para as crianas: defendeu o direito dignidade para todos, inclusive para os
menores.
Como reflexo, atenuou a severidade de tratamento na relao pai e filho, pregando,
contudo, o dever de respeito, aplicao prtica do quarto mandamento do catolicismo:
honrar pai e me.
Atravs de diversos conclios a Igreja foi outorgando certa proteo aos menores pre-
vendo e aplicando penas corporais e espirituais para os pais que abandonavam ou expu-
nham os filhos. Em contrapartida, os filhos nascidos fora do manto sagrado do matrim-
nio (um dos sete sacramentos do catolicismo) eram discriminados, pois indiretamente
atentavam contra a instituio sagrada, quela poca nica forma de se constituir famlia,
base de toda sociedade. Segundo doutrina traada no Conclio de Trento, a filiao natu-
ral ou ilegtima filhos esprios, adulterinos ou sacrlegos deveria permanecer mar-
gem do Direito, j que era a prova viva da violao do modelo moral determinado poca.

3. O Direito Brasileiro

No Brasil-Colnia as Ordenaes do Reino tiveram larga aplicao. Mantinha-se o


respeito ao pai como autoridade mxima no seio familiar. Contudo, em relao aos ndios

3 TAVARES, Jos de Farias. Direito da Infncia e da Juventude. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001.

4
Evoluo Histrica do Direito da Criana e do Adolescente

que aqui viviam e cujos costumes eram de todo prprio, havia uma inverso de valores.
Dada a dificuldade que os jesutas encontraram para catequisar os ndios adultos e perce-
bendo que era muito mais simples educarem as crianas, utilizaram-nas como forma de
atingir os pais. Em outras palavras, os filhos passaram a educar e adequar os pais nova
ordem moral.
Para resguardo da autoridade parental, ao pai era assegurado o direito de castigar o
filho como forma de educ-lo, excluindo-se a ilicitude da conduta paterna se no exerc-
cio desse mister o filho viesse a falecer ou sofresse leso.
Durante a fase imperial tem incio a preocupao com os infratores, menores ou
maiores, e a poltica repressiva era fundada no temor ante a crueldade das penas. Vigentes
as Ordenaes Filipinas, a imputabilidade penal era alcanada aos sete anos de idade. Dos
sete aos dezessete anos, o tratamento era similar ao do adulto com certa atenuao na apli-
cao da pena. Dos dezessete aos vinte e um anos de idade, eram considerados jovens adul-
tos e, portanto, j poderiam sofrer a pena de morte natural (por enforcamento). A exceo
era o crime de falsificao de moeda, para o qual se autorizava a pena de morte natural
para maiores de quatorze anos.4
Houve uma pequena alterao do quadro com o Cdigo Penal do Imprio, de 1830,
que introduziu o exame da capacidade de discernimento para aplicao da pena.5 Menores
de quatorze anos eram inimputveis. Contudo se houvesse discernimento para os com-
preendidos na faixa dos sete aos quatorze anos, poderiam ser encaminhados para casas de
correo, onde poderiam permanecer at os dezessete anos de idade.
O Primeiro Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil manteve a mesma linha do
cdigo anterior com pequenas modificaes. Menores de nove anos eram inimputveis. A
verificao do discernimento foi mantida para os adolescentes entre nove e quatorze anos
de idade. At dezessete anos seriam apenados com 2/3 da pena do adulto.
Em paralelo, no campo no infracional o Estado agia atravs da Igreja. J em 1551 foi
fundada a primeira casa de recolhimento de crianas do Brasil, gerida pelos jesutas que
buscavam isolar crianas ndias e negras da m influncia dos pais, com seus costumes
brbaros. Consolidava-se o incio da poltica de recolhimento.
No sculo XVIII aumenta a preocupao do Estado com rfos e expostos, pois era
prtica comum o abandono de crianas (crianas ilegtimas e filhos de escravos, principal-
mente) nas portas das igrejas, conventos, residncias ou mesmo pelas ruas. Como soluo,
importa-se da Europa a Roda dos Expostos, mantidas pelas Santas Casas de Misericrdia.6
O incio do perodo republicano marcado por um aumento da populao do Rio de
Janeiro e de So Paulo, em razo, principalmente, da intensa migrao dos escravos recm
libertos. Os males sociais (doenas, sem-tetos, analfabetismo) exigiram medidas urgentes, j

4 TAVARES, Jos Farias, ob. cit., nota 2, p. 51.


5 Esse sistema foi mantido at 1921, ano em que a Lei n 4.242 substituiu o subjetivismo do sistema biopsico-
lgico pelo critrio objetivo de imputabilidade de acordo com a idade.
6 Inspirado na Roda dos Expostos, alguns pases europeus resgataram o instituto, designando-o como parto
annimo. No lugar da roda, os hospitais disporiam de um bero aquecido, acessvel atravs da janela do
hospital e equipado com sensores que avisariam os profissionais de sade, no momento em que fosse ocu-
pado. A criana no teria cincia do seu vnculo biolgico e seria colocada em famlia substituta.

5
Andra Rodrigues Amin

que era um momento de construo da imagem da nova repblica. Assim, foram fundadas
entidades assistenciais que passaram a adotar prticas de caridade ou medidas higienistas.7-88
O pensamento social oscilava entre assegurar direitos ou se defender dos menores.
Casas de recolhimento so inauguradas em 1906 dividindo-se em escolas de preveno,
destinadas a educar menores em abandono, escolas de reforma e colnias correcionais,9
cujo objetivo era regenerar menores em conflito com a lei.
Em 1912, o Deputado Joo Chaves apresenta projeto de lei alterando a perspectiva
do direito de crianas e adolescentes, afastando-o da rea penal e propondo a especializa-
o de tribunais e juzes, na linha, portanto, dos movimentos internacionais da poca.
A influncia externa10 e as discusses internas levaram construo de uma
Doutrina do Direito do Menor, fundada no binmio carncia/delinqncia. Era a fase da
criminalizao da infncia pobre. Havia uma conscincia geral de que o Estado teria o
dever de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias. Delineava-se assim,
a Doutrina da Situao Irregular.
Em um inevitvel desenrolar dos fatos, em 1926 foi publicado o Decreto n 5.083,
primeiro Cdigo de Menores do Brasil que cuidava dos infantes expostos e menores aban-
donados. Cerca de um ano depois, em 12 de outubro de 1927, veio a ser substitudo pelo
Decreto 17.943-A,, mais conhecido como Cdigo Mello Mattos. De acordo com a nova lei,
caberia ao Juiz de Menores decidir-lhes o destino. A famlia, independente da situao
econmica, tinha o dever de suprir adequadamente as necessidades bsicas das crianas e
jovens, de acordo com o modelo idealizado pelo Estado. Medidas assistenciais11 e preven-
tivas foram previstas com o objetivo minimizar a infncia de rua.
J nocampo infracional crianas e adolescentes at os quatorze anos eram objeto de
medidas punitivas com finalidade educacional. J os jovens, entre quatorze e dezoito anos,
eram passveis de punio, mas com responsabilidade atenuada. Foi uma lei que uniu
Justia e Assistncia, unio necessria para que o Juiz de Menores exercesse toda sua auto-
ridade centralizadora, controladora e protecionista sobre a infncia pobre, potencialmen-
te perigosa. Estava construda a categoria Menor, conceito estigmatizante que acompanha-
ria crianas e adolescentes at a Lei n 8.069, de 1990.
A Constituio da Repblica do Brasil de 1937, permevel s lutas pelos direitos
humanos, buscou, alm do aspecto jurdico, ampliar o horizonte social da infncia e juven-
tude, bem como dos setores mais carentes da populao. O Servio Social passa a integrar
programas de bem-estar, valendo destacar o Decreto-Lei n 3.799, de 1941, que criou o

7 Movimento surgido na Europa que, teoricamente, fundamentava-se em noes de eugenia e degenerescn-


cia.
8 O assunto aprofundado no captulo sobre poltica de atendimento.
9 Foram criadas em 1908 pela Lei n 6.994 para cumprimento dos casos de internao, de menores e maiores,
estes de acordo com o tipo penal e a situao processual.
10 No cenrio internacional destacaram-se o Congresso Internacional de Menores, realizado em Paris, no ano
de 1911 e a Declarao de Gnova de Direitos da Criana, que, em 1924, veio a ser adotada pela Liga das
Naes, reconhecendo-se a existncia de um Direito da Criana.
11 Em 1923, atravs do Decreto n 16.272 foram publicadas as primeiras normas de assistncia social visando
proteo dos menores abandonados e deliqentes, aps ampla discusso no I Congresso Brasileiro de
Proteo Infncia.

6
Evoluo Histrica do Direito da Criana e do Adolescente

SAM Servio de Assistncia do Menor, que atendia menores delinqentes e desvalidos,


redefinido em 1944, pelo Decreto-lei n 6.865.
A tutela da infncia, nesse momento histrico, caracterizava-se pelo regime de inter-
naes com quebra dos vnculos familiares, substitudos por vnculos institucionais. O obje-
tivo era recuperar o menor, adequando-o ao comportamento ditado pelo Estado, mesmo
que o afastasse por completo da famlia. A preocupao era correcional e no afetiva.
Em 1943 foi instalada uma Comisso Revisora do Cdigo Mello Mattos.
Diagnosticado que o problema das crianas era principalmente social, a comisso traba-
lhou no propsito de elaborar um cdigo misto, com aspectos social e jurdico.
No projeto, percebia-se claramente a influncia dos movimentos ps-Segunda
Grande Guerra em prol dos Direitos Humanos que levaram a ONU, em 1948, a elabo-
rar a Declarao Universal dos Direitos do Homem e, em 20 de novembro de 1959, a
publicar a Declarao dos Direitos da Criana, cuja evoluo originou a doutrina da
Proteo Integral.
Contudo, aps o golpe militar a comisso foi desfeita e os trabalhos interrompidos.
A dcada de 60 foi marcada por severas crticas ao SAM que no cumpria e at se dis-
tanciava do seu objetivo inicial. Desvio de verbas, superlotao, ensino precrio, incapaci-
dade de recuperao dos internos foram alguns dos problemas que levaram sua extino
em novembro de 1964, pela Lei n 4.513 que criou a FUNABEM Fundao Nacional do
Bem-Estar do Menor.
A atuao da nova entidade era baseada na PNBEM (Poltica Nacional do Bem-
Estar do Menor) com gesto centralizadora e verticalizada. Ntida a contradio entre
o tcnico e a prtica. Legalmente a FUNABEM apresentava uma proposta pedaggica-
assistencial progressista. Na prtica, era mais um instrumento de controle do regime
poltico autoritrio exercido pelos militares. Em nome da segurana nacional buscava-
se reduzir ou anular ameaas ou presses antagnicas de qualquer origem, mesmo se
tratando de menores, elevados, naquele momento histrico, categoria de problema
de segurana nacional.
No auge do regime militar, em franco retrocesso, a Lei n 5.228, de 1967, reduziu a res-
ponsabilidade penal para dezesseis anos de idade, sendo que entre dezesseis e dezoito anos
de idade, seria utilizado o critrio subjetivo da capacidade de discernimento. Felizmente, em
1968, retorna-se ao regime anterior com imputabilidade aos 18 anos de idade.
No final dos anos 60 e incio da dcada de 70 iniciam-se debates para reforma ou
criao de uma legislao menorista. Em 10 de outubro de 1979 foi publicada a Lei n
6.697, novo Cdigo de Menores, que, sem pretender surpreender ou verdadeiramente ino-
var, consolidou a doutrina da Situao Irregular.
Durante todo este perodo a cultura da internao, para carentes ou delinqentes foi
a tnica. A segregao era vista, na maioria dos casos, como nica soluo.
Em 1990, j completamente desgastada pelos mesmos sintomas que levaram extin-
o do SAM, a FUNABEM foi substituda pelo CBIA Centro Brasileiro para Infncia e
Adolescncia. Percebe-se, desde logo, a mudana terminolgica, no mais se utilizando o
estigma menor, mas sim criana e adolescente, expresso consagrada na Constituio da
Repblica de 1988 e nos documentos internacionais.

7
Andra Rodrigues Amin

4. O Perodo Ps-Constituio de 1988

A Carta Constitucional de 1988 trouxe e coroou significativas mudanas em nosso


ordenamento jurdico, estabelecendo novos paradigmas.
Do ponto de vista poltico, houve uma necessidade de reafirmar valores caros que
nos foram ceifados durante o regime militar. No campo das relaes privadas se fazia
imprescindvel atender aos anseios de uma sociedade mais justa e fraterna, menos patri-
monialista e liberal. Movimentos europeus ps-guerra influenciaram o legislador consti-
tuinte na busca de um direito funcional, pr-sociedade. De um sistema normativo garan-
tidor do patrimnio do indivduo, passamos para um novo modelo que prima pelo resguar-
do da dignidade da pessoa humana. O binmio individual/patrimonial substitudo pelo
coletivo/social.
Por certo, o novo perfil social almejado pelo legislador constitucional no poderia
deixar intocado o sistema jurdico da criana e do adolescente, restrito aos menores em
abandono ou estado de delinqncia. E, de fato, no o fez.
A intensa mobilizao de organizaes populares nacionais e de atores da rea da
infncia e juventude, acrescida da presso de organismos internacionais, como o UNICEF,
foram essenciais para que o legislador constituinte se tornasse sensvel a uma causa j reco-
nhecida como primordial em diversos documentos internacionais como a Declarao de
Genebra, de 1924; a Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas (Paris,
1948); a Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa
Rica, 1969) e Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da
Infncia e da Juventude Regras Mnimas de Beijing (Res. 40/33 da Assemblia-Geral, de
29/11/85). A nova ordem rompeu, assim, com o j consolidado modelo da situao irregu-
lar e adotou a doutrina da proteo integral.
No caminho da ruptura, merece destaque a atuao do MNMMR Movimento
Nacional dos Meninos e Meninas de Rua, resultado do 1 Encontro Nacional de Meninos
e Meninas de Rua, realizado em 1984, cujo objetivo era discutir e sensibilizar a sociedade
para a questo das crianas e adolescentes rotuladas como menores abandonados ou
meninos de rua.
O MNMMR foi um dos mais importantes plos de mobilizao nacional na busca de
uma participao ativa de diversos segmentos da sociedade atuantes na rea da infncia e
juventude. O objetivo a ser alcanado era uma constituio que garantisse e ampliasse os
direitos sociais e individuais de nossas crianas e adolescentes.
Segundo Almir Rogrio Pereira12 a Comisso Nacional Criana e Consti-tuinte con-
seguiu reunir 1.200.000 assinaturas para sua emenda e promoveu intenso lobby entre os
parlamentares pela incluso dos direitos infanto-juvenis na nova Carta.
O esforo foi recompensado com a aprovao dos textos dos artigos 227 e 228 da
Constituio Federal de 1988, resultado da fuso de duas emendas populares, que levaram

12 Visualizando a Poltica de Atendimento, Rio de Janeiro, 1998, Ed. Kroart, p. 33.

8
Evoluo Histrica do Direito da Criana e do Adolescente

ao congresso as assinaturas de quase duzentos mil eleitores e de mais de um milho e


duzentos mil cidados-crianas e cidados-adolescentes.
Coroando a revoluo constitucional que colocou o Brasil no seleto rol das naes
mais avanadas na defesa dos interesses infanto-juvenis, para as quais crianas e jovens so
sujeitos de direito, titulares de direitos fundamentais, foi adotado o sistema garantista da
doutrina da proteo integral. Objetivando regulamentar e implementar o novo sistema,
foi promulgada a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990,13 de autoria do Senador Ronan Tito
e relatrio da Deputada Rita Camata.14
O Estatuto da Criana e do Adolescente resultou da articulao de trs vertentes: o
movimento social, os agentes do campo jurdico e as polticas pblicas.
Coube ao movimento social reivindicar e pressionar. Aos agentes jurdicos (estudio-
sos e aplicadores) traduzirem tecnicamente os anseios da sociedade civil desejosa de
mudana do arcabouo jurdico-institucional das dcadas anteriores. Embalados pelo
ambiente extremamente propcio de retomada democrtica ps-ditadura militar e pro-
mulgao de uma nova ordem constitucional, coube ao poder pblico, atravs das Casas
legislativas efetivar os anseios sociais e a determinao constitucional.
O termo estatuto foi de todo prprio, porque traduz o conjunto de direitos funda-
mentais indispensveis formao integral de crianas e adolescentes, mas longe est de ser
apenas uma lei que se limita a enunciar regras de direito material. Trata-se de um verda-
deiro microssistema que cuida de todo o arcabouo necessrio para se efetivar o ditame
constitucional de ampla tutela do pblico infanto-juvenil. norma especial com extenso
campo de abrangncia, enumerando regras processuais, instituindo tipos penais, estabele-
cendo normas de direito administrativo, princpios de interpretao, poltica legislativa, em
suma, todo o instrumental necessrio e indispensvel para efetivar a norma constitucional.
A adoo da Doutrina da Proteo Integral na viso de Antonio Carlos Gomes da Costa
constituiu uma verdadeira revoluo copernicana na rea da infncia e adolescncia.15
Com ela, constri-se um novo paradigma para o direito infanto-juvenil.
Formalmente, sai de cena a Doutrina da Situao Irregular, de carter filantrpico e assis-
tencial, com gesto centralizadora do Poder Judicirio, a quem cabia a execuo de qual-
quer medida referente aos menores que integravam o binmio abandono-delinqncia.
Em seu lugar, implanta-se a Doutrina da Proteo Integral, com carter de poltica
pblica. Crianas e adolescente deixam de ser objeto de proteo assistencial e passam a
titulares de direitos subjetivos. Para assegur-los estabelecido um sistema de garantia de
direitos, que se materializa no Municpio, a quem cabe estabelecer a poltica de atendi-
mento dos direitos da criana e do adolescente, atravs do Conselho Municipal de Direito

13 Publicada no Dirio Oficial da Unio, de 16 de julho de 1990, com vigncia noventa dias aps, de acordo
com seu artigo 266.
14 A Lei n 8.069/90 originria do Projeto de Lei n 5.172/90, ao qual foi anexado o projeto de Lei n 1.506,
de 1989, do Deputado Nelson Aguiar, de maior abrangncia, ao qual tambm foram apensados vrios pro-
jetos de lei. So eles os de n 1.765/89, 2.264/89, 2.742/89, 628/83, 75/87, 1.362/88, 1.619/89, 2.734/89,
2.079/89, 2.526/89, 2.584/89 e 3.142/89.
15 A Mutao Social. In Brasil Criana Urgente, A Lei no 8.069/90. So Paulo: Columbus Cultural, 1990, p. 38.

9
Andra Rodrigues Amin

da Criana e do Adolescente CMDCA, bem como, numa co-gesto com a sociedade civil,
execut-la.
Trata-se de um novo modelo, democrtico e participativo, no qual famlia, socieda-
de e estado so co-gestores do sistema de garantias que no se restringe infncia e juven-
tude pobres, protagonistas da doutrina da situao irregular, mas sim a todas as crianas e
adolescentes, pobres ou ricos, lesados em seus direitos fundamentais de pessoas em desen-
volvimento.
Novos atores entram em cena. A comunidade local, atravs dos Conselhos Municipal
e Tutelar. A famlia, cumprindo os deveres inerentes ao poder familiar. O Judicirio, exer-
cendo a funo judicante. O Ministrio Pblico como um grande agente garantidor de
toda a rede, fiscalizando seu funcionamento, exigindo resultados, assegurando o respeito
prioritrio aos direitos fundamentais infanto-juvenis estabelecidos na lei Maior.
Implantar o sistema de garantias o grande desafio dos operadores da rea da infn-
cia e juventude. Inicialmente, se faz indispensvel romper com o sistema anterior, no
apenas no aspecto formal, como j o fizeram a Constituio da Repblica e a Lei n
8.069/90, mas e principalmente no plano prtico. Trata-se de uma tarefa rdua, pois exige,
conhecer, entender e aplicar uma nova sistemtica, completamente diferente da anterior,
entranhada em nossa sociedade h quase um sculo, mas o resultado, por certo, nos leva-
r a uma sociedade mais justa, igualitria e digna.

Referncias Bibliogrficas
COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Traduo J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, Revista
dos Tribunais, 2003.
TAVARES, Jos de Farias. O Direito da Infncia e da Juventude. Belo Horizonte: Del Rey,
2001.
PEREIRA, Almir Rogrio. Visualizando a Poltica de Atendimento. Rio de Janeiro:
Editora Kroart, 1998.
Brasil Criana Urgente, A Lei 8.069/90. So Paulo: Columbus Cultural, 1990.

10
Doutrina da Proteo Integral
Andra Rodrigues Amin

1. Introduo

Segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira doutrina o conjunto de princpios


que servem de base a um sistema religioso, poltico, filosfico, cientfico, etc..1
Ou seja, h uma idia central ou valor, desenvolvidos por princpios e regras. No
termo exclusivo do mundo jurdico, mas comum s diversas cincias sociais.
A doutrina da proteo integral encontra-se insculpida no artigo 227 da Carta
Constitucional de 1988, em uma perfeita integrao com o princpio fundamental da dig-
nidade da pessoa humana.
Segundo Maria Dinair Acosta Gonalves2 superou-se o Direito tradicional, que no
percebia a criana como indivduo e o Direito moderno do menor incapaz, objeto de
manipulao dos adultos. Na era ps-moderna a criana e o adolescente so tratados como
sujeito de direitos, em sua integralidade.
A Carta Constitucional de 1988, afastando a doutrina da situao irregular at ento
vigente, assegurou s crianas e adolescentes, com absoluta prioridade, direitos fundamen-
tais, determinando famlia, sociedade e ao Estado o dever legal e concorrente de asse-
gur-los.
Regulamentando e buscando dar efetividade norma constitucional foi promulgado
o Estatuto da Criana e do Adolescente, microssistema aberto de regras e princpios, fun-
dado em dois pilares bsicos: 1 criana e adolescente so sujeitos de direito; 2 afirma-
o de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
O efeito da mudana paradigmtica o objeto desse captulo.

2. Documentos Internacionais

O primeiro documento internacional que exps a preocupao em se reconhecer


direitos a crianas e adolescentes foi a Declarao dos Direitos da Criana de Genebra, em
1924, promovida pela Liga das Naes.
Contudo, foi a Declarao Universal dos Direitos da Criana, adotada pela ONU em
1959, o grande marco no reconhecimento de crianas como sujeitos de direitos, carecedo-
ras de proteo e cuidados especiais.
O documento estabeleceu, dentre outros princpios: proteo especial para o desen-
volvimento fsico, mental, moral e espiritual; educao gratuita e compulsria; prioridade

1 Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, p. 610. Nova Fronteira, 2 edio 36 Reimpresso.
2 Proteo integral Paradigma Multidisciplinar do Direito Ps-Moderno. Porto Alegre: Alcance, 2002, p. 15.

11
Andra Rodrigues Amin

em proteo e socorro; proteo contra negligncia, crueldade e explorao; proteo con-


tra atos de discriminao.
A ONU, atenta aos avanos e anseios sociais, mormente no plano dos direitos funda-
mentais, reconheceu que a atualizao do documento se fazia necessria. Em 1979 mon-
tou um grupo de trabalho com o objetivo de preparar o texto da Conveno dos Direitos
da Criana, aprovado em novembro de 1989 pela Resoluo n 44.3-44-55
Pela primeira vez, foi adotada a doutrina da proteo integral fundada em trs pila-
res: 1) reconhecimento da peculiar condio da criana e jovem como pessoa em desen-
volvimento, titular de proteo especial; 2) crianas e jovens tm direitos convivncia
familiar; 3) as Naes subscritoras obrigam-se a assegurar os direitos insculpidos na
Conveno com absoluta prioridade.
Em setembro de 1990, como um primeiro passo na busca da efetividade da
Conveno dos Direitos da Criana, foi realizado o Encontro Mundial de Cpula pela
Criana, no qual representantes de 80 pases, entre eles o Brasil, assinaram a Declarao
Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana. No mesmo
Encontro, foi ainda lanado o Plano de Ao para a dcada de 90, cujos signatrios assu-
miram o compromisso de promover a rpida implementao da Conveno, comprome-
tendo-se ainda, a melhorar a sade de crianas e mes e combater a desnutrio e o anal-
fabetismo.

3. Da Situao Irregular Proteo Integral

A doutrina da proteo integral estabelecida no artigo 227 da Constituio da


Repblica substituiu a doutrina da situao irregular, oficializada pelo Cdigo de Menores
de 1979, mas de fato j implcita no Cdigo Mello Matos, de 1927.

3 A Conveno dos Direitos da Criana foi subscrita pelo governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990, apro-
vada pelo Congresso Nacional atravs do Decreto n 28/90 e promulgada pelo Decreto Executivo n
99.710/90.
4 No perodo compreendido entre a Declarao Universal dos Direitos da Criana e a Conveno dos Direitos
da Criana, as Naes Unidas elaboraram vrios documentos internacionais que muito contriburam para a
evoluo do direito infanto-juvenil. Alguns merecem destaque. A Conveno Americana sobre Direitos
Humanos ou Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, promulgada, no Brasil, pelo Decreto 678/92, reco-
nheceu direitos aos j concebidos, especializou o tratamento judicial para crianas e jovens, estabeleceu uma
co-responsabilidade entre famlia, sociedade e Estado na proteo de crianas e adolescentes. As Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia Juvenil ou Regras Mnimas de Beijing, aprova-
das pela Resoluo 40/33, de novembro de 1985, estabeleceram diretrizes para a Justia especializada, prin-
cipalmente, nos processos e procedimentos relativos a adolescentes em conflito com a lei. No mesmo passo
e complementando o documento, em novembro de 1990 foram aprovadas regras preventivas da delinqn-
cia juvenil, conhecidas como Diretrizes de Riad, que formam a base das aes e medidas scio-educativas
previstas no ECA.
5 Em razo da Emenda Constitucional 45 os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos res-
pectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (art. 5, 3, da CF). A Conveno dos
Direitos da Criana foi subscrita pelo governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990, aprovada pelo Congresso
Nacional atravs do Decreto n 28/90 e promulgada pelo Decreto Executivo n 99.710/90.

12
Doutrina da Proteo Integral

Trata-se, em verdade, no de uma simples substituio terminolgica ou de princ-


pios, mas sim de uma mudana de paradigma.
A doutrina da situao irregular, que ocupou o cenrio jurdico infanto-juvenil por
quase um sculo, era restrita. Limitava-se a tratar daqueles que se enquadravam no mode-
lo pr-definido de situao irregular, estabelecido no artigo 2 do Cdigo de Menores.
Compreendia o menor privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e
instruo obrigatria, em razo da falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; as vti-
mas de maus-tratos; os que estavam em perigo moral por se encontrarem em ambientes ou
atividades contrrias aos bons costumes; o autor de infrao penal e ainda todos os meno-
res que apresentassem desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou
comunitria.
Aqui se apresentava o campo de atuao do Juiz de Menores, restrito ao binmio
carncia/deliquncia. Todas as demais questes que envolvessem crianas e adolescentes
deveriam ser discutidas na Vara de Famlia e regidas pelo Cdigo Civil.
Segundo Roberto da Silva6 se os conceitos ontolgicos fundamentam o captulo
referente famlia no Cdigo Civil brasileiro, dando origem a um ramo das cincias jur-
dicas, que o Direito de Famlia, os hbitos e os costumes social e culturalmente aceitos
no Brasil fundamentaram uma legislao paralela, o Direito do Menor, destinada a legis-
lar sobre aqueles que no se enquadravam dentro do prottipo familiar concebido pelas
elites intelectuais e jurdicas.
O Juiz de Menores centralizava as funes jurisdicional e administrativa, muitas
vezes dando forma e estruturando a rede de atendimento. Enquanto era certa a competn-
cia da Vara de Menores, pairavam indefinies sobre os limites da atuao do Juiz.
Apesar das diversas medidas de assistncia e proteo previstas pela lei7 para regula-
rizar a situao dos menores, a prtica era de uma atuao segregatria na qual, normal-
mente, estes eram levados para internatos ou, no caso de infratores, institutos de deteno
mantidos pela FEBEM. Inexistia preocupao em manter vnculos familiares, at porque a
famlia ou a falta dela era considerada a causa da situao irregular.
Em resumo, a situao irregular era uma doutrina no universal, restrita, de forma
quase absoluta, a um limitado pblico infanto-juvenil.
Segundo Jos Ricardo Cunha8 os menores considerados em situao irregular pas-
sam a ser identificados por um rosto muito concreto: so os filhos das famlias empobreci-
das, geralmente negros ou pardos, vindos do interior e das periferias.
No era uma doutrina garantista, at porque no enunciava direitos, mas apenas pr-
definia situaes e determinava uma atuao de resultados. Agia-se apenas na conseqn-
cia e no na causa do problema, apagando-se incndios. Era um Direito do Menor, ou
seja, que agia sobre ele, como objeto de proteo e no como sujeito de direitos. Da a gran-
de dificuldade de, por exemplo, exigir do poder pblico construo de escolas, atendimen-

6 A Construo do Estatuto da Criana e do Adolescente, In: mbito Jurdico, ago./01 (http:// www.ambi-
tojuridico.com.br).
7 Vide artigo 14 do Cdigo de Menores de 1979.
8 O Estatuto da Criana e do Adolescente no Marco da Doutrina Jurdica da Proteo Integral. In: Revista
da Faculdade de Direito Candido Mendes. Rio de Janeiro, vol. 1, 1996, p. 98.

13
Andra Rodrigues Amin

to pr-natal, transporte escolar, direitos fundamentais que, por no encontrarem previso


no cdigo menorista, no eram, em princpio, passveis de tutela jurdica.
A doutrina da proteo integral, por outro lado, rompe o padro pr-estabelecido e
absorve os valores insculpidos na Conveno dos Direitos da Criana. Pela primeira vez,
crianas e adolescentes titularizam direitos fundamentais, como qualquer ser humano.
Passamos assim, a ter um Direito da Criana e do Adolescente, em substituio ao Direito
do Menor, amplo, abrangente, universal e, principalmente, exigvel.
A conjuntura poltico-social vivida nos anos 80 de resgate da democracia e busca
desenfreada por direitos humanos, acrescida da presso de organismos sociais nacionais e
internacionais levaram o legislador constituinte a promulgar a Constituio Cidad e
nela foi assegurado com absoluta prioridade s crianas e adolescentes o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.9
A responsabilidade em assegurar o respeito a esses direitos foi diluda solidariamen-
te entre famlia, sociedade e Estado, em uma perfeita co-gesto e co-responsabilidade.
Apesar do artigo 227 da Constituio da Repblica ser definidor, em seu caput, de
direitos fundamentais e, portanto, ser de aplicao imediata,10 coube ao Estatuto da
Criana e do Adolescente a construo sistmica da doutrina da proteo integral.
A nova lei, como no poderia deixar de ser ab initio estendeu seu alcance a todas as
crianas e adolescentes,11 indistintamente, respeitada sua condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
Para fins protetivos, levou-se, em linha de conta, eventual risco social, situao pr-
definida no artigo 98 da Lei n 8.069/90 e, no mais a situao irregular. Trata-se de um
tipo aberto, conforme a melhor tcnica legislativa, que permite ao Juiz e operadores da
rede uma maior liberdade na anlise dos casos que ensejam medidas de proteo. O artigo
98 no uma norma limitadora da aplicao do ECA, mas delimitadora, principalmente,
do campo de atuao do Juiz da Infncia na rea no infracional.
Com o fim de garantir efetividade doutrina da proteo integral a nova lei previu
um conjunto de medidas governamentais aos trs entes federativos, atravs de polticas
sociais bsicas, polticas e programas de assistncia social, servios especiais de preveno
e atendimento mdico e psicossocial s vtimas de negligncia, maus-tratos, abuso e pro-
teo jurdico-social por entidades da sociedade civil.
Adotou-se o princpio da descentralizao poltico-administrativa, materializando-o
na esfera municipal pela participao direta da comunidade atravs do Conselho
Municipal de Direitos e Conselho Tutelar. A responsabilidade pela causa da infncia ultra-
passa a esfera do poder familiar e recai sobre a comunidade da criana ou do adolescente
e sobre o poder pblico, principalmente o municipal, executor da poltica de atendimen-
to, de acordo com o artigo 88, I, do ECA.

9 Art. 227, caput, primeira parte, da Constituio Federal.


10 Vide artigo 5, 1, da Constituio Federal.
11 Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e ado-
lescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

14
Doutrina da Proteo Integral

Ao Juiz coube a funo que lhe prpria: julgar. A atuao ex officio no se encon-
tra elencada nos artigos 148 e 149 da legislao estatutria, mas apenas as restritas fun-
o judicante e normativa. Agora a prpria sociedade atravs do Conselho Tutelar que
atua, diretamente, na proteo de suas crianas e jovens, encaminhando autoridade judi-
ciria os casos de sua competncia e ao Ministrio Pblico notcia de fato que constitua
infrao administrativa ou penal contra os direitos da criana ou adolescente.12
A atuao do Ministrio Pblico no sistema garantista do ECA foi sobremaneira
ampliada seguindo a tendncia preconizada pela Constituio Federal que promove o
Parquet a agente de transformao social.13
Nesse confronto entre a doutrina da situao irregular e a da proteo integral se
mostra ilustrativo o quadro comparativo apresentado por Leoberto Narciso Brancher:14

ASPECTO ANTERIOR ATUAL


Doutrinrio Situao Irregular Proteo Integral
Carter Filantrpico Poltica Pblica
Fundamento Assistencialista Direito Subjetivo
Centralidade Local Judicirio Municpio
Competncia Executria Unio/Estados Municpio
Decisrio Centralizador Participativo
Institucional Estatal Co-gesto Sociedade Civil
Organizao Piramidal Hierrquica Rede
Gesto Monocrtica Democrtica

Em resumo, no campo formal a doutrina da proteo integral est perfeitamente


delineada. O desafio torn-la real, efetiva, palpvel. A tarefa no simples. Exige conhe-
cimento aprofundado da nova ordem, sem esquecermos as lies e experincias do passa-
do. Alm disso, e principalmente, exige um comprometimento de todos os agentes
Judicirio, Ministrio Pblico, Executivo, tcnicos, sociedade civil, famlia em querer
mudar e adequar o cotidiano infanto-juvenil a um sistema garantista.

4. Jurisprudncia sobre o Tema


HABEAS CORPUS. LEI 6.815/80 (ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). EXPULSO.
ESTRANGEIRO COM PROLE NO BRASIL. FATOR IMPEDITIVO. TUTELA DO INTE-
RESSE DAS CRIANAS. ARTS. 227 E 229 DA CF/88. DECRETO 99.710/90 CONVEN-
O SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA.

1. A regra do art. 75, II, b, da Lei 6.815/80 deve ser interpretada sistematicamen-
te, levando em considerao, especialmente, os princpios da CF/88, da Lei

12 Vide artigo 136 do ECA que dispe sobre as atribuies do Conselho Tutelar.
13 Vide Captulo sobre o Ministrio Pblico.
14 Organizao e Gesto do Sistema de Garantia de Direitos da Infncia e da Juventude, in Encontros Pela
Justia na Educao Braslia 2000 FUNDESCOLA/MEC p. 126.

15
Andra Rodrigues Amin

8.069/90 (ECA) e das convenes internacionais recepcionadas por nosso orde-


namento jurdico.
2. A proibio de expulso de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva res-
guardar os interesses da criana, no apenas no que se refere assistncia mate-
rial, mas sua proteo em sentido integral, inclusive com a garantia dos direi-
tos identidade, convivncia familiar, assistncia pelos pais.
3. Ordem concedida.
(STJ HC 31449/DF Relator. Min. Francisco Falco j. 12/05/04)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO.


AO CIVIL PBLICA. TUTELA ANTECIPADA, QUE CONCEDEU A REGULA-
RIZAO DO TRANSPORTE ESCOLAR NA REDE PBLICA MUNICIPAL E
ESTADUAL, COM OBRIGAO DE FORNECER SERVIO PARA TODAS AS
CRIANAS E ADOLESCENTES NECESSITADOS. Possibilidade de liminar, mesmo
contra a fazenda, excepcionalmente, tendo em vista o interesse em lia, com a pro-
teo integral dos direitos da criana e do adolescente. O transporte escolar servi-
o de utilidade pblica e direito pblico subjetivo, garantido constitucionalmente no
art. 208, VII, da carta magna. Dever do estado com a educao. Ausncia de inter-
veno do judicirio no executivo. Desaconselhvel a fixao de astreintes eis que
meio andino de coao sobre o administrador. Outras imposies arredadas.
AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS AI n 70006406466 Quarta Cmara Cvel Rel. Des. Vasco Della
Giustina j. 03/09/03)
ECA. ENSINO. ANTECIPAO DE TUTELA. Impe-se deferir pedido de
antecipao de tutela para assegurar o atendimento especializado de que crianas
portadoras de deficincia na fala e na audio estudantes em escola estadual
necessitam, sob pena de sofrerem retardo no seu regular desenvolvimento, em afron-
ta doutrina da proteo integral preconizada pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente (art. 1). Agravo provido (SEGREDO DE JUSTIA).
(TJRS AI n 70010457695 Stima Cmara Cvel Relator: Des. Maria
Berenice Dias j. 23/02/05)
APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL.
ECA. PROTEO INTEGRAL CRIANA E AO ADOLESCENTE. ILEGITIMI-
DADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO E ADEQUAO DA VIA PROCES-
SUAL ESCOLHIDA. A promoo do Parquet encontra amparo na Constituio da
Repblica (art. 129, III) e na Lei n 8.069/90 (art. 201, V). PRINCPIO DA LEGALI-
DADE. Sopesando o direito vida com dignidade dos menores e o direito patrimo-
nial do Estado, pacfico o entendimento de que deve prevalecer aquele, dispensa-
da destarte, previso oramentria para essa despesa. INDEPENDNCIA DOS
PODERES. No h discricionariedade quando se trata de direito fundamental da
criana e do adolescente, devendo o Judicirio agir, se provocado, diante da ao ou
omisso do Executivo. Rejeitada a preliminar, negaram provimento apelao.
Unnime.

16
Doutrina da Proteo Integral

(TJRS Apelao Cvel n 70010690212 Stima Cmara Cvel Relator: Des.


Walda Maria Melo Pierro j. 11/05/05)
ADOO. MENOR IMPBERE. DEFENSORIA PBLICA. LEGITIMIDADE
PARA RECORRER. Adoo. Menor impbere. Recurso. Defensoria Pblica.
Legitimao. Lei Complementar 80/94. ECA. Doutrina da proteo integral. Segundo
a LC 80/94, art. 4, VII, funo institucional da Defensoria Pblica exercer a defe-
sa da criana e do adolescente. Logo, sua legitimao recursal se mostra evidente,
pois a interpretao ampliativa do rol dos legitimados ao ajuizamento das medidas de
proteo criana e a que melhor se afina com a teoria da proteo integral. Se a ado-
o consulta aos interesses do menor, que se sobrepem a qualquer outro interesse
juridicamente tutelado, pode e deve ser deferida. Recurso desprovido.
(TJRJ Apelao Cvel n 2003.001.34302 Dcima Terceira Cmara Cvel
Rel. Des. Nametala Machado Jorge j. 18/02/04)

Referncias Bibliogrficas
Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Nova Fronteira, 2 ed. 36 reimpresso.
Proteo integral Paradigma Multidisciplinar do Direito Ps-Moderno Porto Alegre:
Alcance, 2002.
mbito Jurdico (http://www.ambitojuridico.com.br) A Construo do Estatuto da
Criana e do Adolescente Roberto da Silva.
Revista da Faculdade de Direito Cndido Mendes Rio de Janeiro, vol. 1, 1996.
Encontros Pela Justia na Educao Braslia FUNDESCOLA/MEC, 2000.

17
Princpios Orientadores do Direito
da Criana e do Adolescente
Andra Rodrigues Amin

1. Consideraes Iniciais

O Estatuto da Criana e do Adolescente um sistema aberto de regras e princpios.


As regras nos fornecem a segurana necessria para delimitarmos a conduta. Os princpios
expressam valores relevantes e fundamentam as regras, exercendo uma funo de integra-
o sistmica.
Regras e princpios so espcies de normas, sentidos construdos a partir da interpre-
tao sistmica de textos normativos.1 A distino nos dada por Canotilho:2 os princpios
so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de
concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas
que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou
no cumprida; a convivncia dos princpios conflitual, a convivncia de regras antinmi-
ca; os princpios coexistem, as regras antinmicas excluem-se. Conseqentemente, os prin-
cpios, ao constiturem exigncia de optimizao, permitem o balanceamento de valores
e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante seu
peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes.
No campo do direito infanto-juvenil brasileiro, ambos concretizam a doutrina da
proteo integral, espelho do princpio da dignidade da pessoa humana para crianas e
adolescentes.
Trs so os princpios gerais e orientadores de todo o ECA: a) princpio da priorida-
de absoluta; b) princpio do melhor interesse; c) princpio da municipalizao.3
A par dos gerais, temos princpios especficos a certas reas de atuao ou que respei-
tam a institutos prprios e que sero oportunamente tratados nos demais captulos dessa
obra. guisa de exemplo, citem-se os princpios pertinentes s medidas especficas de pro-

1 Humberto vila, Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 4 ed., 2005, p. 22.
2 J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1034.
3 Paulo Lcio Nogueira elenca catorze princpios: 1) princpio da preveno geral; 2) princpio da preveno
especial; 3) princpio do atendimento integral; 4) princpio da garantia prioritria; 5) princpio da proteo
estatal; 6) princpio da prevalncia dos interesses do menor; 7) princpio da indisponibilidade dos direitos
do menor; 8) princpio da escolarizao fundamental e profissionalizao; 9) princpio da reeducao e rein-
tegrao do menor; 10) princpio da sigilosidade; 11) princpio da respeitabilidade; 12) princpio da gratui-
dade; 13) princpio do contraditrio; 14) princpio do compromisso. Permissa venia, h certa atecnia na
classificao, pois o i. autor elenca como princpio o que a lei define como direito fundamental, como, por
exemplo, o direito escolarizao e profissionalizao, ou mesmo dever, como no compromisso firmado por
termo quando da nomeao do tutor ou guardio.

19
Andra Rodrigues Amin

teo, estabelecidos no pargrafo nico do artigo 100 do Estatuto da Criana e do


Adolescente, com redao introduzida pela Lei n 12.010, de 29 de julho de 2009.

2. Princpio da Prioridade Absoluta

Trata-se de princpio constitucional estabelecido pelo artigo 227 da Lei Maior, com
previso no artigo 4 da Lei n 8.069/90.
Estabelece primazia em favor das crianas e dos adolescentes em todas as esferas de
interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o inte-
resse infanto-juvenil deve preponderar. No comporta indagaes ou ponderaes sobre o
interesse a tutelar em primeiro lugar, j que a escolha foi realizada pela nao atravs do
legislador constituinte.
Assim, se o administrador precisar decidir entre a construo de uma creche e de um
abrigo para idosos, pois ambos necessrios, obrigatoriamente ter que optar pela primeira.
Isso porque o princpio da prioridade para os idosos infraconstitucional, pois estabeleci-
do no artigo 3 da Lei n 10.741/03, enquanto a prioridade em favor de crianas consti-
tucionalmente assegurada, integrante da doutrina da proteo integral.
primeira vista, pode parecer injusto, mas aqui se tratou de ponderar interesses. O
que seria mais relevante para a nao brasileira? Se pensarmos que o Brasil o pas do
futuro frase de efeito ouvida desde a dcada de 70 e que o futuro depende de nossas
crianas e jovens, torna-se razovel e at acertada a opo do legislador constituinte.
Ressalte-se que a prioridade tem um objetivo bem claro: realizar a proteo integral,
assegurando primazia que facilitar a concretizao dos direitos fundamentais enumera-
dos no artigo 227, caput, da Constituio da Repblica e reenumerados no caput do arti-
go 4 do ECA.
Mais. Leva em conta a condio de pessoa em desenvolvimento, pois a criana e o
adolescente possuem uma fragilidade peculiar de pessoa em formao, correndo mais ris-
cos que um adulto, por exemplo.
A prioridade deve ser assegurada por todos: famlia, comunidade, sociedade em geral
e Poder Pblico.
Famlia, seja natural ou substituta, j tem um dever de formao decorrente do poder
familiar, mas no s. Recai sobre ela um dever moral natural de se responsabilizar pelo
bem-estar das suas crianas e adolescentes, pelo vnculo consangneo ou simplesmente
afetivo. Na prtica, independentemente de qualquer previso legal, muitas famlias j
garantiam instintivamente primazia para os seus menores.4 Quem nunca viu uma me dei-
xar de se alimentar para alimentar o filho, ou deixar de comprar uma roupa, sair, se diver-
tir, abrir mo do seu prazer pessoal em favor dos filhos? instintivo, natural, mas tambm
um dever legal.
A comunidade, parcela da sociedade mais prxima das crianas e adolescentes, resi-
dindo na mesma regio, comungando dos mesmos costumes, como vizinhos, membros da

4 O termo menor aqui utilizado de forma tcnica, ou seja, aquele que no alcanou a maioridade.

20
Princpios Orientadores do Direito
da Criana e do Adolescente

escola e igreja, tambm responsvel pelo resguardo dos direitos fundamentais daqueles.
Pela proximidade com suas crianas e jovens possuem melhores condies de identificar
violao de seus direitos ou comportamento desregrado da criana ou do adolescente, que
os colocam em risco ou que prejudiquem a boa convivncia.
A sociedade em geral, que tanto cobra comportamentos previamente estabelecidos
pela elite como adequados, que tanto exige de todos ns bons modos, educao, cultura,
sucesso financeiro, acmulo de riqueza , mas nem sempre pe disposio os meios
necessrios para atender suas expectativas, agora tambm vista como responsvel pela
garantia dos direitos fundamentais, indispensveis para que esse modelo de cidado pre-
viamente estabelecido se torne real.
Comum, em sede de responsabilidade civil, falarmos na tendncia moderna de socia-
lizar o dano. No Direito da Criana e do Adolescente estamos socializando a responsabili-
dade, buscando assim, prevenir, evitar, ou mesmo minimizar o dano que imediatamente
recair sobre a criana ou jovem, mas que de forma mediata ser suportado pelo grupa-
mento social.
Por fim, ao Poder Pblico, em todas as suas esferas legislativa, judiciria ou execu-
tiva determinado o respeito e resguardo, com primazia, dos direitos fundamentais
infanto-juvenis. Infelizmente, na prtica, no o que se v.
Um exemplo comum na administrao do Poder Judicirio, a quem cabe prover os
rgos juridicionais de todo o material humano e fsico que permita prestar jurisdio com
eficincia. Na Cidade do Rio de Janeiro, por exemplo, foram criadas trs varas regionais da
infncia e juventude, atravs da Lei n 2.602/96, mas apenas instaladas no ano de 2009. A
cidade, durante anos, manteve apenas duas varas da infncia e juventude uma com com-
petncia para julgar a prtica de atos infracionais e a outra para todo o resto, inclusive inte-
resses de pessoas idosas.5 Em contrapartida, s no ano de 1996 foram criados6 e instalados
60 (sessenta) Juizados Especiais Cveis e Criminais.
No se est a dizer, com esse singelo exemplo, que no precisemos de Juizados
Especiais (orgo do Poder Judicirio citado a ttulo de exemplo). Contudo, antes de cri-
los caberia verficar, minimamente, se existia nmero suficiente de Varas da Infncia e
Juventude (at hoje vulgarmente chamadas de Juizados de Menores) ou se estavam bem
instaladas, com equipes tcnicas em nmero suficiente, carros, funcionrios. Assim, o
Poder Judicirio, aqui na sua funo administrativa, estaria dando cumprimento ao prin-
cpio da prioridade absoluta (plena, irrestrita).
O mesmo h que se falar do Poder Executivo, palco das maiores violaes ao princ-
pio da prioridade absoluta. comum vermos a inaugurao de prdios pblicos com os fins
mais variados, sem que o Estado cuide, por exemplo, da formao de sua rede de atendi-
mento. Outro fato comum a demora na liberao de verbas para programas sociais, mui-

5 Em 21 de dezembro de 2006, por Ato da Presidncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, foram cria-
dos dois Juizados da Infncia, Juventude e Idoso, vinculados 1 Vara da Infncia, Juventude e Idoso da
Comarca da Capital, instalados na zona oeste da cidade.
6 Alguns Juizados Especiais Criminais decorreram de transformao de varas criminais em JECRIMS.

21
Andra Rodrigues Amin

tos da rea da infncia e juventude, enquanto verbas sem primazia constitucional so libe-
radas dentro do prazo. o que se pode chamar de corrupo de prioridades.7
O Ministrio Pblico no tem se mantido calado diante das ilegalidades muitas vezes
cometidas pelo administrador pblico, buscando a assinatura de termos de ajustamento de
condutas TACs, ou ajuizando aes civis pblicas. O Poder Judicirio, em muitos casos,
tambm tem decidido com firmeza, no sentido de assegurar a prioridade constitucional.
Lapidar o acrdo da primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, que, fundamenta-
do no princpio da prioridade absoluta, assegurou o direito fundamental sade. ler:

DIREITO CONSTITUCIONAL ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVA-


O DO DIREITO SADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA
CONSTITUCINAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7 E 11 DO ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NO
PROGRAMTICAS. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVI-
DUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. AO
CIVIL PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA.
1. Ao civil pblica de preceito cominatrio de obrigao de fazer, ajuizada pelo
Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina tendo em vista a violao do
direito sade de 6.000 (seis mil) crianas e adolescentes, sujeitas a tratamen-
to mdico-cirrgico de forma irregular e deficiente em hospital infantil daque-
le Estado.
2. O direito constitucional absoluta prioridade na efetivao do direito sade
da criana e do adolescente consagrado em norma constitucional reproduzi-
da nos arts. 7 e 11 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
3. (...)
4. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacio-
nal, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se
vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de res-
tarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que
direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas
Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados
constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao
sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito sade, cum-
pre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos
a expresso de Konrad Hessem, foi no sentido da erradicao da misria que
assola o pas. O direito sade da criana e do adolescente consagrado em
regra de normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever,
indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
5. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o
direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da ina-
fastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito cor-

7 Expresso utilizada pelo Jornalista Ricardo Boechat em seu programa de rdio.

22
Princpios Orientadores do Direito
da Criana e do Adolescente

responde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas con-
dies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo
em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a
propositura da ao civil pblica.
6. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingern-
cia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionarieda-
de do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmen-
te. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que
vise afastar a garantia ptrea.
7. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigual-
dades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da
Federao da Repblica, no pode relegar o direito sade das crianas a um
plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias
constitucionais.
8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia
suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou
definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular,
constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em
vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente
promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no
preceito educacional.
9. (...)
10. (...)
11. (...)
12. O direito do menor absoluta Prioridade na garantia de sua sade, insta o
Estado a desincumbir-sse do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colo-
car um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar lega-
lizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da socieda-
de democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusu-
la de defesa da dignidade humana.
13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministrio
Pblico, prosseguir no processo at o julgamento do mrito. (STJ RESP
577836/SC Rel. Min. Luiz Fux j. 21/10/04)

Buscando efetivar o princpio da prioridade absoluta, a lei previu um rol mnimo de


preceitos a serem seguidos buscando tornar real o texto constitucional.
Segundo Dalmo de Abreu Dallari8 a enumerao no exaustiva, no estando, a,
especificadas todas as situaes em que dever ser assegurada a preferncia infncia e
juventude, nem todas as formas de assegur-la. Seguindo a mais moderna tcnica legisla-

8 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais. So Paulo: Malheiros,


2 ed., 1996, p. 26.

23
Andra Rodrigues Amin

tiva, trata-se de uma norma aberta, com um mnimo legal, mas permissiva de uma inter-
pretao ampla a permitir o respeito e aplicao da doutrina da proteo integral.9
A primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias assegurada a
crianas e adolescentes a primeira garantia de prioridade estabelecida no pargrafo nico
do art. 4 da Lei n 8.069/90.
Havendo uma situao em que haja possibilidade de atender a um adulto ou crian-
as e adolescentes, em idntica situao de urgncia, a opo dever recair sobre estes lti-
mos. Comum assistirmos, at em filmes, equipes de resgates em situaes de perigo ou
calamidade pblica, nas quais primeiro evacuam do local crianas e jovens, depois idosos
e por fim os adultos. Apesar de muitas vezes instintivo e natural trata-se, tambm, do cum-
primento da lei.
Na prestao de servios pblicos e de relevncia pblica, crianas e jovens tambm
gozam de primazia. Assim, em uma fila para transplante de rgo, havendo uma criana e
um adulto nas mesmas condies, sem que se possa precisar quem corre maior risco de
morte, os mdicos devero atender em primeiro lugar a criana. Da mesma maneira, se o
Poder Pblico precisar decidir se oferta vagas em projeto de alfabetizao tardia para adul-
tos ou de acelerao escolar para adolescentes, no havendo recursos para ambos, deve
decidir por este ltimo.
Claro que, como toda norma, esta dever ser aplicada dentro dos limites do razovel.
No primeiro exemplo, havendo condies de aferir que o adulto corre risco de morte e a
criana tem condies de aguardar na fila o prximo transplante, teremos na balana dois
direitos indisponveis, vida e sade, que devem ser tutelados com a razoabilidade peculiar
na busca da efetividade das normas. Ou seja, por bvio que o adulto dever ser transplan-

9 Em 30 de dezembro de 2005 foi promulgada a Lei n 11.259, publicada no D.O.U. de 02/01/06 acrescentan-
do dois pargrafos ao artigo 208 do ECA. A lei assim disps: 1 As hipteses previs-tas neste artigo no
excluem da proteo judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da
adolescncia, protegidos pela Constituio e pela Lei; 2 A investigao do desaparecimento de crianas
ou adolescentes ser realizada imediatamente aps notificao aos rgos competentes, que devero comu-
nicar o fato aos portos, aeroportos, polcia Rodoviria e companhias de transporte interestaduais e interna-
cionais, fornecendo-lhes todos os dados necessrios identificao do desaparecido. O primeiro pargrafo
corrobora a tese de que o rol do artigo 208 no taxativo, buscando garantir a integralidade dos interesses
de crianas e adolescentes. O segundo pargrafo, por sua vez, um reflexo do princpio da prioridade abso-
luta infanto-juvenil. Determina autoridade policial, que, aps notificao dos rgos competentes, d in-
cio investigao de desaparecimento. Afasta-se assim, o prazo moral de 48 horas para registrar e iniciar as
investigaes quando se tratar de criana e adolescente. Assinale-se que o dispositivo em apreo no expli-
cita quem seriam os rgos competentes destinatrios da notificao, carecendo o texto de regulamenta-
o. No se vislumbra pertinncia nas atribuies do Conselho Tutelar, Ministrio Pblico, ou mesmo na
competncia do juzo da infncia e juventude receber a notificao e, principalmente, comunicar o fato aos
portos, aeroportos, Polcia Rodoviria e companhias de transporte. Tratando-se de medida preventiva, bus-
cando auxiliar as investigaes e evitar que a criana ou o adolescente se distancie de seu domiclio ou
mesmo saia do pas, razovel que a prpria polcia, atravs de sua Chefia, efetue a comunicao a todos os
rgos elencados no dispositivo legal. O texto, apesar de sua boa inteno, no se mostra claro sobre os agen-
tes diretamente envolvidos, razo pela qual a regulamentao se mostraria salutar. Por fim, vale frisar que,
sistematicamente, o pargrafo segundo se mostra perdido, isolado, completamente estranho ao objeto do
artigo 208. Melhor seria ter acrescentado mais uma alnea ao pargrafo nico do artigo 4 do ECA, como
aplicao do princpio da prioridade.

24
Princpios Orientadores do Direito
da Criana e do Adolescente

tado, pois no licito que por preciosismo e apego norma se renuncie ao bom senso. No
foi esse o objetivo da lei.
A discricionariedade do poder pblico tambm estar limitada na formulao e na
execuo das polticas sociais pblicas, pois h determinao legal, em se assegurar prima-
zia para polticas pblicas destinadas direta ou indiretamente populao infanto-juvenil.
Resta claro o carter preventivo da doutrina da proteo integral em buscar polticas
pblicas voltadas para a criana, para o adolescente e para a famlia, sem as quais o texto
legal ser letra morta, no alcanando efetividade social. No adianta s resolvermos os
problemas apagando os incndios. A preveno atravs das polticas pblicas essencial
para resguardo dos direitos fundamentais de crianas e jovens.
Por fim, a ltima alnea do pargrafo nico do artigo 4 determina a destinao pri-
vilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juven-
tude, transformando crianas e adolescentes em credores do governo.
O exemplo j nos foi dado pelo prprio legislador constituinte que reservou recursos
nas trs esferas do poder pblico para manuteno e desenvolvimento do ensino:

Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados,


o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuten-
o e desenvolvimento do ensino.

Assim, na elaborao do projeto de lei oramentria dever ser destinado, dentro dos
recursos disponveis, prioridade para promoo dos interesses infanto-juvenis, cabendo ao
Ministrio Pblico e demais agentes responsveis em assegurar o respeito doutrina da
proteo integral fiscalizar o cumprimento da lei e contribuir na sua elaborao.

AO CIVIL PBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. Conselho


Tutelar. rgo criado com base na Constituio Federal para dar a seus destinatrios
especial ateno, cabendo aos municpios dot-lo de indispensvel estrutura com
incluso de proposta oramentria, na lei oramentria municipal para cumprir os seus
fins. Legitimidade do Ministrio Pblico. A legitimidade do Ministrio Pblico para
manejar ao civil notria e indiscutvel e, sem dvida, cabvel o controle pelo Poder
Judicirio (da legalidade e constitucionalidade dos atos do Poder Executivo).
Antecipao de tutela. Deciso mantida. induvidoso que no s o art. 227 da CRFB,
como o art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, de modo expresso estabelecem
regras acerca de garantia dos direitos e deveres para com crianas e jovens, asseguran-
do direitos e deveres com prioridade absoluta e de forma integral incluindo-se o uso
dos recursos pblico direcionados para integral atendimento. Assim a deciso agrava-
da obriga o agravante a cumprir o que determina a lei, incluso na proposta oramen-
tria. Recursos com determinao certa, proporcionando o regular funcionamento do
Conselho Tutelar. Manuteno da deciso de antecipao de tutela, na mesma linha do
entendimento do parecer da Procuradoria de Justia. Recuso desprovido.
(TJRJ AI 2004.002.09361 Rel. Des. Ronaldo Rocha Passos j. 07/06/05)

25
Andra Rodrigues Amin

Importante frisar ser de fundamental importncia a atuao do Conselho Tutelar


que, por fora do artigo 136, IX, do ECA deve assessorar o Poder Executivo local na ela-
borao da proposta oramentria para planos e programas de atendimento dos direitos
da criana e do adolescente. a co-gesto do sistema jurdico infanto-juvenil, com atua-
o preventiva.
Com atuao preventiva e planejada o poder pblico no mais precisar se valer da
velha desculpa de falta de previso oramentria para justificar o constante desrespeito aos
direitos de nossas crianas e adolescentes, at porque, o Judicirio j a vem afastando. ler:

Apelao Cvel. Constitucional e Processual Civil. Ao com pedido de tutela


antecipada contra o Estado do Rio Grande do Sul. Autorizao para realizao de
exame de colonoscopia em paciente que no dispe de recursos financeiros para
tanto. A garantia de sade pblica dever do Estado, especialmente por ligar-se ao
maior de todos os direitos, que o direito vida, e tambm ao princpio da dignida-
de humana. O esgotamento da via administrativa no requisito para a interposio
de ao judicial. Alegaes de que o oramento pblico restaria violado no proce-
dem em face da prioridade que merece a sade. O fato de o art. 196 da CF ser norma
programtica no isenta o Estado do dever de assegurar sade, j que mesmo a norma
programtica tem o condo de gerar diversos efeitos, a serem observados pelos trs
poderes, especialmente pelo Judicirio, sempre que provocado. Recurso improvido.
(Apelao Cvel n 70006721161, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Des. Leila Vani Pandolfo)

Constitucional. Direito sade. Dever do Estado. Fenilcetonuria. Indisputvel


a obrigao do Estado em socorrer pacientes pobres da fenilcetonuria eis que a sade
dever constitucional que lhe cumpre bem adminsitrar. A Constituio, por acaso
Lei Maior, suficiente para constituir a obrigao. Em matria to relevante como a
sade descabem disputas menores sobre legislao, muito menos sobre verbas.
Questo de prioridade (Mandado de Segurana N 592140180, primeiro Grupo de
Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Milton dos Santos Martins,
j. em 03/09/93).

Torna-se oportuno salientar que lei oramentria no estanque. Ao revs, possui


mecanismos de remanejamento de verbas. No exerccio desses mecanismos, por bvio
dever ser respeitada a opo do legislador constitucional de assegurar sempre prioridade
para tutela dos interesses de crianas e adolescentes.
O que no se pode admitir, pois foge por completo de todo o razovel, que o poder
pblico, por exemplo, asfalte ruas, obra j prevista no oramento aprovado, e no possa
construir creche em local carente e sem educao infantil de qualquer espcie, ainda que
condenado judicialmente, alegando ausncia de previso oramentria.
No h colidncia entre princpios oramentrios e o princpio da prioridade abso-
luta, pois, como o prprio nome j o diz, absoluta, no cabendo qualquer relativizao
de seu contedo.

26
Princpios Orientadores do Direito
da Criana e do Adolescente

O que falta o respeito do nosso administrador pblico pela Lei Maior, no se fur-
tando a descumpri-la, prestando um verdadeiro desfavor pblico. Vontade poltica
ingrediente fundamental para uma nao justa e democrtica. Exigi-la dever da socieda-
de. For-la, tarefa do Judicirio.

3. Princpio do Melhor Interesse

Sua origem histrica est no instituto protetivo do parens patrie do direito anglo-
saxnico, pelo qual o Estado outorgava para si a guarda dos indivduos juridicamente limi-
tados menores e loucos.
Segundo Tnia da Silva Pereira,10 no sculo XVIII o instituto foi cindido separando-
se a proteo infantil da do louco e, em 1836, o princpio do melhor interesse foi oficiali-
zado pelo sistema jurdico ingls.
Com sua importncia reconhecida, o best interest foi adotado pela comunidade
internacional na Declarao dos Direitos da Criana, em 1959. Por esse motivo j se
encontrava presente no artigo 5 do Cdigo de Menores, ainda que sob a gide da doutri-
na da situao irregular.
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana que adotou a doutrina da
proteo integral, reconhecendo direitos fundamentais para a infncia e adolescncia,
incorporada pelo artigo 227 da CF e pela legislao estatutria infanto-juvenil, mudou o
paradigma do princpio do melhor interesse da criana.
Na vigncia do Cdigo de Menores, a aplicao do melhor interesse limitava-se a
crianas e adolescentes em situao irregular.11 Agora, com a adoo da doutrina da pro-
teo integral, a aplicao do referido princpio ganhou amplitude, aplicando-se a todo
pblico infanto-juvenil, inclusive e principalmente nos litgios de natureza familiar.

ECA. GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANA. Nas aes relativas aos


direitos de crianas, devem ser considerados primordialmente, os interesses dos
infantes. Os princpios da moralidade e impessoalidade devem, pois, ceder ao princ-
pio da prioridade absoluta infncia, insculpido no art. 227 da Constituio Federal.
Apelo provido.
(TJRS Apelao Cvel n 70008140303 Rel. Des. Maria Berenice Dias j.
14/04/04)

O BRASIL, AO RATIFICAR A CONVENO INTERNACIONAL SOBRE OS


DIREITOS DA CRIANA, ATRAVS DO DECRETO 99.710/90, IMPS, ENTRE
NS, O PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA, RESPALDADA
POR PRINCPIOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. O que faz com que se respeite

10 O Princpio do Melhor Interesse da Criana: Da Teoria Prtica. In: A Famlia na Travessia do Milnio
anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM.
11 Vide captulo 2.

27
Andra Rodrigues Amin

no caso concreto a guarda de uma criana de 03 anos de idade, que desde o nasci-
mento sempre esteve na companhia do pai e da av paterna. No conveniente,
enquanto no definida a guarda na ao principal que haja o deslocamento da crian-
a para a companhia da me que, inclusive, portadora de transtorno bi-polar.
Agravo provido.
(TJRS Agravo de Instrumento n 70000640888 Rel. Des. Antnio Carlos
Stangler Pereira j. 06/04/00)

Trata-se de princpio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, deter-
minando a primazia das necessidades da criana e do adolescente como critrio de inter-
pretao da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaborao de futuras regras.
Assim, na anlise do caso concreto, acima de todas as circunstncias fticas e jurdi-
cas, deve pairar o princpio do melhor interesse, como garantidor do respeito aos direitos
fundamentais titularizados por crianas e jovens.
Infelizmente, nem sempre a prtica corresponde ao objetivo legal. No raro, profis-
sionais, principalmente da rea da infncia e juventude, esquecem-se que o destinatrio
final da doutrina protetiva a criana e o adolescente e no o pai, a me, os avs, tios
etc.. Muitas vezes, apesar de remotssima a chance de reintegrao familiar, porque, por
exemplo, a criana est em abandono h anos, as equipes tcnicas insistem em buscar um
vnculo jurdico despido de afeto. Procura-se uma av que j declarou no reunir condi-
es de ficar com o neto, ou uma tia materna, que tambm no procura a criana ou se
limita a visit-la de trs em trs meses, mendigando-se caridade, amor, afeto. Enquanto
perdura essa via crucis, a criana vai se tornando filha do abrigo, privada do direito fun-
damental convivncia familiar, ainda que no seja sua famlia consangnea.
Precisamos buscar efetivar a proteo constitucional despidos de preconceitos, prin-
cipalmente, de acordo com o exemplo dado, em relao famlia substituta.
Indispensvel que todos os atores da rea infanto-juvenil tenham claro para si que o
destinatrio final de sua atuao a criana e o adolescente. Para eles que se tem que tra-
balhar. o direito deles que goza de proteo constitucional em primazia, ainda que coli-
dente com o direito da prpria famlia.
Importante frisar que no se est diante de um salvo-conduto para, com fundamen-
to no best interest ignorar a lei. O julgador no est autorizado, por exemplo, a afastar
princpios como o do contraditrio ou do devido processo legal, justificando seu agir no
melhor interesse. Segundo Canotilho12 os princpios, ao constiturem exigncias de opti-
mizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as
regras, lgica do tudo ou nada), consoante seu peso e a ponderao de outros princ-
pios eventualmente conflitantes (...) em caso de conflito entre princpios, estes podem
ser objecto de ponderao, de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou
standards que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados.
Princpio do melhor interesse , pois, o norte que orienta todos aqueles que se defron-
tam com as exigncias naturais da infncia e juventude. Materializ-lo dever de todos.

12 Op. cit., p. 1.035.

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Princpios Orientadores do Direito
da Criana e do Adolescente

4. Princpio da Municipalizao

A Constituio da Repblica descentralizou e ampliou a poltica assistencial.13


Disciplinou a atribuio concorrente dos entes da federao, resguardando para a
Unio competncia para dispor sobre as normas gerais e coordenao de programas assis-
tenciais.14
Seguindo os sistemas de gesto contemporneos, fundados na descentralizao admi-
nistrativa, o legislador constituinte reservou a execuo dos programas de poltica assisten-
cial esfera estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social.
A co-gesto da poltica assistencial acaba por envolver todos os agentes que, por
serem partcipes, se responsabilizam com maior afinco em sua implementao e busca por
resultados.
Acrescente-se que mais simples fiscalizar a implementao e cumprimento das
metas determinadas nos programas se o poder pblico estiver prximo, at porque rene
melhores condies de cuidar das adaptaes necessrias realidade local. Aqui est o
importante papel dos municpios na realizao das polticas publicas de abrangncia social.
A Lei n 8.069/90 incorporou a modernidade e lgica desse pensamento, seguindo a
determinao do 7 do artigo 227, da Carta Constitucional.
Segundo Leoberto Narciso Brancher15 a mobilizao da cidadania em torno da
Constituio conseguiu romper com aquele ciclo concentrador e filantropista, tambm no
que se refere ao modelo de organizao e gesto das polticas pblicas voltadas ao assegura-
mento desses direitos.(...) Concentrao que se dava no s verticalmente, na distribuio
das competncias entre as esferas de governo, com excluso do papel municipal, mas tam-
bm horizontalmente, no que se refere ao papel dos prprios atores do atendimento em
mbito local, onde o modelo se concentrava monoliticamente na autoridade judiciria.
A relevncia do poder pblico local na legislao estatutria facilmente verific-
vel. O artigo 88 elenca as diretrizes da poltica de atendimento determinando sua muni-
cipalizao, criao de conselhos municipais dos direitos da criana, criao e manuten-
o de programas de atendimento com observncia da descentralizao poltico-admi-
nistrativa.16-117
Seguindo a determinao legal, o SINASE delega o acompanhamento das medidas de
liberdade assistida e prestao de servio comunidade para os municpios, descentrali-
zando a execuo das medidas.
A municipalizao, seja na formulao de polticas locais, atravs do CMDCA, seja
solucionando seus conflitos mais simples e resguardando diretamente os direitos funda-
mentais infanto-juvenis, por sua prpria gente, escolhida para integrar o Conselho Tutelar,

13 Arts. 203 e 204.


14 Cabe ao Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente elaborar as normas gerais de poltica
nacional de atendimento dos direitos infanto-juvenis (Lei n 8.242/91).
15 Op. cit., p. 125
16 Vide captulo sobre poltica de atendimento.
17 Temos ainda como exemplos: arts. 59, 74, 210, II, 214.

29
Andra Rodrigues Amin

seja, por fim, pela rede de atendimento formada pelo poder pblico, agncias sociais e
ONGS, busca alcanar eficincia e eficcia na prtica da doutrina da proteo integral.
Risco social ou familiar em que se encontram crianas e adolescentes so mazelas
produzidas pelo meio onde vivem. Cabe, portanto, ao meio resolv-las e, principalmente,
evit-las. Mutatis mutandi o mesmo princpio da responsabilidade civil: aquele que causa
o dano deve repar-lo.
Contudo, se mostra indispensvel tornar a municipalizao real, exigindo que cada
municpio instale seus conselhos sendo essencial, nesse aspecto, a atuao do Ministrio
Pblico , fiscalizando a elaborao da lei oramentria, para que seja assegurada a priori-
dade nos programas sociais e a destinao de recursos para programaes, culturais, espor-
tivas e de lazer, voltadas para a infncia e juventude (art. 59), estabelecendo convnios e
parcerias com o terceiro setor.

Referncias Bibliogrficas
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios jur-
dicos. So Paulo: Malheiros, 4 edio, 2005.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 1998.
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo:
Saraiva, 1998.
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais. So
Paulo: Malheiros, 1996.
A Famlia na Travessia do Milnio Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia IBDFAM, Belo Horizonte, 2000.

30
Dos Direitos Fundamentais
Andra Rodrigues Amin

1. Consideraes Gerais
Segundo J. J. Gomes Canotilho1 direittos fundaamenttais so os direitos do homem,
jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente (...) direitos
fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
So direitos inatos ao ser humano, mas variveis ao longo da histria. Esto atual-
mente previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado2 e presen-
tes nos Estados Democrticos de Direito. So direitos que se opem ao Estado, limitando
e condicionando sua atuao.
Norberto Bobbio3 distingue trs fases no desenvolvimento dos direitos do homem:
num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto , todos aqueles direi-
tos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para grupos
particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado; num segundo momento, foram
propugnados direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativa-
mente, como no-impedimento, mas positivamente, como autonomia tiveram como
conseqncia a participao cada vez mais ampla, generalizada e freqente dos membros
de uma comunidade no poder poltico (ou liberdade no Estado); finalmente, foram procla-
mados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigncias pode-
mos dizer, de novos valores como o bem-estar e da igualdade no apenas formal, e que
poderamos chamar de liberdade atravs ou por meio do Estado.
O Brasil tem na proteo dos direitos humanos um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito. Ao longo do texto constitucional, principalmente em seu artigo
5, previu e garantiu direitos fundamentais.
No que tange a crianas e adolescentes, o legislador constituinte particularizou den-
tre os direitos fundamentais, aqueles que se mostram indispensveis formao do indiv-
duo ainda em desenvolvimento, elencando-os no caput do artigo 227. So eles: direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, digni-
dade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar.
O presente captulo tem por objeto a anlise de cada um deles.

2. Direito Vida
Segundo Jorge Biscaia, citado por Gustavo Ferraz de Campos Monarco4 vida um
bem limitado no tempo (que ) vivida em cada momento como realidade cuja grandeza
depende mais da qualidade do que da temporariedade.

1 Op. cit., p. 359.


2 Aprovada em 10 de dezembro de 1948, na Assemblia Geral das Naes Unidas, por 48 Estados.
3 A Era dos Direitos 4 Reimpresso. Campus, p. 33.
4 A Proteo da Criana no Cenrio Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 216.

31
Andra Rodrigues Amin

Trata-se de direito fundamental homogneo considerado como o mais elementar e


absoluto dos direitos, pois indispensvel para o exerccio de todos os demais. No se con-
funde com sobrevivncia, pois no atual estgio evolutivo, implica no reconhecimento do
direito de viver com dignidade, direito de viver bem, desde o momento da formao do
ser humano.
Para Jos Afonso da Silva5 a palavra dignidade empregada seja como uma forma de
comportar-se, seja como atributo intrnseco da pessoa humana, nesse ltimo caso, como
um valor de todo ser racional. valor supremo que fundamenta nossa atual ordem jurdi-
ca e implica no reconhecimento de direitos indispensveis para realizao do ser humano.
Exemplificando de forma singela, se um adolescente estiver beira da morte, deve-
se buscar, minimamente, assegurar os recursos para tentar mant-lo vivo, ou se inevitvel
a morte precoce, que, ao menos, seja digna, com tratamento e apoio. Ainda, se estivermos
diante de uma criana sem as duas pernas, indigno que se arraste pelo cho a fim de se
locomover. Cabe aos atores da rede protetiva6 assegurar dignidade nessa forma de viver,
providenciando uma cadeira de rodas, eventual cirurgia para colocao de prtese, trans-
porte escolar e todo o necessrio para resguardar o sadio desenvolvimento da criana.

3. Direito Sade

Segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS), sade um estado de completo


bem-estar fsico, mental e social, no apenas ausncia de doenas.
Trata-se de direito fundamental homogneo, mas com certo grau de especificidade
em relao sade adulta. Por esse motivo, Martha de Toledo Machado afirma que cons-
titui direito fundamental especial de crianas e adolescentes.7
No sistema de garantias do ECA cabe famlia, comunidade e poder pblico assegu-
rar esse direito fundamental estreitamente vinculado ao direito vida.
Cabem aos pais, como dever inerente ao poder familiar, cuidar do bem-estar fsico e
mental dos filhos, levando-os regularmente ao mdico, principalmente na primeira infn-
cia, fase em que a sade mais frgil e inspira maiores cuidados, manter a vacinao em
dia e, principalmente, se manterem atentos aos filhos.
A ateno a eles dispensada talvez seja a principal garantia de uma vida saudvel. No
aspecto psquico por certo , j que os filhos acolhidos, amados e ouvidos, tero menor
probabilidade de sofrerem abalos psicolgicos. Quanto ao aspecto fsico ficar atento
mudanas comportamentais e queixas dos filhos medida salutar. Via de regra, ningum
melhor que os pais para identificar se h algo errado com os filhos e ao primeiro sinal j
buscar atendimento adequado.
Mas a garantia da sade no envolve apenas cuidados mdicos. A sade pela alimen-
tao uma realidade. Promover uma nutrio adequada significa prevenir doenas
decorrentes de desnutrio, carncia de algum nutriente ou obesidade infantil, hoje, um

5 Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed., So Paulo: Malheiros, 1992, p. 92.


6 Famlia, comunidade, sociedade e poder pblico.
7 A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2003, p. 193.

32
Dos Direitos Fundamentais

dos grandes males da infncia. notrio que os Estados Unidos da Amrica lutam contra
a obesidade de sua populao no apenas infanto-juvenil que ostenta taxas de 20% de
obesidade mrbida e 40% de obesos. No Brasil, j se nota a preocupao com o tema. As
escolas pblicas e particulares das cidades mais desenvolvidas adotam cardpio elaborado
por nutricionistas e j incluram no contedo curricular noes bsicas de nutrio.
Se a famlia no rene condies de alimentar adequadamente a prole muitas
vezes numerosa cabe ao poder pblico elaborar polticas sociais executveis atravs de
programas garantidores de renda mnima. Programas como Fome Zero e Bolsa Famlia
podem ser citados como exemplos. Encaminhar as famlias aos programas tambm fun-
o da comunidade, atravs dos Conselhos Tutelares que cotidianamente se deparam
com a pobreza e misria.
A ausncia de programas pblicos na rea de sade envolve a atuao direta do
Ministrio Pblico e da comunidade atravs da coleta de dados, verificao da real neces-
sidade e provocao do poder pblico para atender demanda social. Caso a atuao extra-
judicial do Parquet no surta o efeito esperado, a via judicial ser o nico caminho na tute-
la dos direitos fundamentais de crianas e jovens.8
Com a atual Carta Constitucional a prestao de servios de sade ficou a cargo do SUS
Sistema nico de Sade, seguindo as premissas do artigo 198 (descentralizao, atendi-
mento integral com prioridade para atividades preventivas e participao da comunidade).
Compete ao SUS as atribuies elencadas no artigo 200, merecendo destaque o inciso IV que
trata da participao na formulao da poltica e execuo das aes de saneamento bsico.
O alcance da sade envolve uma anlise complexa de fatores que contribuem para o
aumento de doenas, perda ou diminuio da sade e encarecimento do sistema. A ausn-
cia de saneamento bsico conduz a um quadro propcio proliferao de inmeras doen-
as. A participao do SUS na formulao de polticas para a rea forma de atuar preven-
tiva ou mesmo buscar diminuir ndices de acordo com os dados do sistema sobre doenas
diretamente ligadas ausncia de saneamento e gua tratada.
Mas no s. Pensando em atuao preventiva, prioridade no sistema SUS pelo
menos de acordo com o mandamento constitucional caberia tambm participao em
diversos outros setores da administrao, inclusive em reas que, aparentemente, se mos-
tram estranhas. Por exemplo, com os dados do SUS sobre atendimento s vtimas de aci-
dente de trnsito poderia ser analisado pelo Ministrio dos Transportes em qual estrada
federal h maior nmero de acidentes e se a causa a m conservao. O resultado pode-
ria levar o governo a decidir qual a estrada que deveria, prioritariamente, receber recur-
sos para obras. Indiretamente, atingiria o sistema de sade, diminuindo seu custo com
emergncias e permitindo mais e mais atuao preventiva.

3.1. Nascituro e Atendimento Gestante

O Estatuto da Criana e do Adolescente buscou tutelar crianas e jovens em suas


diversas fases de vida, inclusive a uterina. O Cdigo Civil no artigo 2 manteve a j tradi-

8 Vide captulo sobre Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica.

33
Andra Rodrigues Amin

cional corrente natalista, que apenas reconhece o incio da personalidade civil a partir do
nascimento com vida,9 mas sendo o nascituro10 um ser em expectativa, o incio de uma
vida, resguarda seus direitos desde a concepo.11
Apesar da atualidade cronolgica do Cdigo Civil de 2002, a nova lei se mostra dis-
tante do significado atual do nosso sistema jurdico. A garantia do patrimnio era o fim
almejado no antigo cdigo, considerado durante vasto tempo como a constituio do direi-
to privado. Essa designao foi se mostrando desgastada diante da crescente legislao
especial que melhor atendia s necessidades da sociedade moderna. A chamada crise do
direito civil levou o direito comum a buscar sua unidade na Constituio da Repblica,
fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico. Esse movimento foi batizado de
constitucionalizao do direito civil, cujo principal reflexo foi a mudana de paradigma
substituindo-se o tradicional individualismo patrimonialista pela funo social do sistema,
fundada na dignidade da pessoa humana. Salvaguardar interesses do nascituro, sem lhe
conferir personalidade limitar sua tutela aos direitos de ordem patrimonial, sem lhe asse-
gurar durante sua vida intra-uterina a gama de direitos formadora dos direitos da perso-
nalidade que hoje refletem a dignidade preconizada na Carta Constitucional.
Para Cristiano Chaves de Farias12 o valor da pessoa humana, que reveste todo o orde-
namento brasileiro, estendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou estando em
desenvolvimento no tero materno. Perceber essa assertiva significa, em plano principal,
respeitar o ser humano em toda a sua plenitude (...) A toda evidncia, a clusula constitu-
cional de proteo vida humana no poderia se limitar a proteger os que j nasceram.
Importante lembrar que vrios dispositivos legais que dispem sobre direitos do nas-
cituro respeitam sua pessoa. Ora, no podemos pensar em pessoa despida de personali-
dade. Nesse sentido os artigos 124/126 do Cdigo Penal ao vedar prticas abortivas como
violadoras do direito vida, ressalvando-se apenas os casos do artigo 128.
A doutrina ainda aponta outros exemplos previstos no Cdigo Civil, como os arts.
1609, pargrafo nico que trata do reconhecimento da filiao do nascituro; 1.779, que
trata da nomeao de curador ao nascituro; 542, permitindo ao nascituro ser donatrio e
1.798, que trata da legitimidade sucessria do nascituro.

9 Entenda-se aqui nascer com vida como respirar, independente da criana estar unida me pelo cordo
umbilical.
10 Nascituro o ser j concebido, mas no nascido, ainda no ventre materno. No confundir com concepturo
que terminologia utilizada para prole eventual.
11 So trs as correntes doutrinrias que tratam da personalidade do nascituro. A primeira corrente a nata-
lista, adotada pelo CC/16 e pelo atual cdigo civil,acima explicada. Segundo os natalistas o nascituro tem
expectativa de direitos. So adeptos dessa primeira corrente: Paulo Carneiro Maia, Silvio Rodrigues, Joo
Luiz Alves, Eduardo Espnola. A segunda corrente adota a teoria da personalidade condicional. O nascitu-
ro tem personalidade desde a concepo, mas a aquisio de direitos fica subordinada condio de que o
feto venha a nascer com vida. So, portanto, direitos sujeitos a condio suspensiva. Nesse sentido
Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes, Gasto Gross Saraiva. A terceira corrente
adepta da teoria concepcionista. reconhecida personalidade civil ao nascituro desde a concepo, sendo
condicional apenas a aquisio de direitos patrimoniais. Nesse sentido Teixeira de Freitas, Francisco dos
Santos Amaral, R. Limongi Frana.
12 Direito Civil Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 183.

34
Dos Direitos Fundamentais

Acrescente-se que o Brasil signatrio da Conveno Americana sobre Direitos


Humanos,13 mais conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, documento interna-
cional que em seu texto reconhece o direito do nascituro vida. ler:

Artigo 4 Direito vida

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser prote-
gido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser priva-
do da vida arbitrariamente.

As conseqncias de se adotar a teoria concepcionista so relevantes, pois lhe confe-


rir personalidade significa consider-lo titular de direitos da personalidade inerentes sua
condio. Nessa linha de raciocnio admissvel o ajuizamento, pelo nascituro, de ao de
investigao de paternidade ou ao fundada na responsabilidade civil se direito da perso-
nalidade foi atingido ou ainda ao de alimentos, deveras importante durante a gestao.
Em resumo, a despeito da redao do artigo 2 do Cdigo Civil, nos parece que o sis-
tema jurdico atual fundado no reconhecimento da dignidade do ser humano como valor
fundamental, recepciona o dispositivo legal como enunciador da doutrina concepcionista.
Uma, porque em sua parte final, reconhece direitos ao nascituro, e direitos s podem ser
titularizados por quem detm personalidade. Ainda que se fale em direitos condicionados
ao nascimento com vida, so direitos, e, portanto, titularizados por quem tem personali-
dade civil. Duas, porque de acordo com a emenda constitucional 45 tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos aprovados por trs quintos dos votos dos membros
do Congresso Nacional, em dois turnos, sero equivalentes emendas constitucionais. Por
fim, a corrente que se coaduna e encontra fundamento de validade na Lei Maior.
O Estatuto da Criana e do Adolescente reconhece direitos que devem ser exercidos
mesmo antes do nascimento. No bastaria, e at atentaria contra a integralidade da prote-
o infanto-juvenil, assegurar sade e vida a crianas e adolescentes destinatrios da norma
estatutria sem reconhecer a importncia da boa formao do feto, para garantia de uma
vida saudvel aps o nascimento. Seria o mesmo que cobrir a cabea e descobrir os ps.
Assim, os artigos 7 e 8 da Lei n 8.069/90, elencam como direito fundamental de
crianas e adolescentes proteo vida e sade, mediante efetivao de polticas sociais
pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condi-
es dignas de existncia. A efetividade desse direito, passa, por bvio, pelo atendimento
gestante, pr e perinatal, inclusive propiciando apoio alimentar gestante e nutriz que
dele necessitem.
O monitoramento da sade da gestante e do feto durante a gestao imprescind-
vel para assegurar sade ps-parto. sabido que a desnutrio ou carncia alimentar
durante a fase gestacional pode comprometer a boa formao da criana, o mesmo se
podendo falar sobre o consumo de lcool, cigarro e entorpecentes. O acompanhamento

13 O Brasil promulgou o texto da Conveno Interamericana atravs do Decreto n 678, de 6 de novembro de


1992.

35
Andra Rodrigues Amin

mdico diagnosticar os casos que devero ser encaminhados a programa de sade nutri-
cional, ou a atendimento para drogaditos. Havendo recusa da gestante em se submeter a
qualquer medida necessria para assegurar vida e sade do feto, direitos indisponveis, o
mdico comunicar o fato ao Conselho Tutelar para providncias.14
A incluso em programa de sade voltado para nutrio no impede o ajuizamento,
pelo nascituro, representado pela genitora, de ao de alimentos contra o genitor, cumu-
lada, ou no, com investigao de paternidade.

Agravo de Instrumento. Alimentos provisrios. Despesas com nascituro. As


despesas pr-natais com o nascituro podem sustentar a fixao de alimentos provis-
rios. Prova dos autos. A prova dos autos, em seu conjunto, afirmam a certeza do des-
pacho judicial, no s quanto condenao como ao valor fixado. Agravo improvi-
do (Agravo de Instrumento n 596067629, Cmara de Frias Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Des. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, j. 17/07/96).

Investigao de paternidade. Alimentos provisrios em favor do nascituro.


Possibilidade. Adequao do quaanttum. 1. No pairando dvida acerca do envolvi-
mento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade
desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de
alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando tambm
sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessida-
des do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto ,
focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso pro-
vido em parte (Agravo de Instrumento n 70006429096, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j.
13/08/03).

A questo foi simplicada com a Lei n 11.804, de 05.11.2008, que disciplinou o direi-
to de alimentos mulher gestante, bem como sua forma de efetivao. A finalidade da
norma clara: tutelar o direito vida e sade do nascituro desde a sua concepo.
Trata-se de mais uma ferramenta do sistema de garantias cujo paradigma a doutrina
da proteo integral. Em uma sociedade cujo pilar constitucional o princpio da dignida-
de da pessoa humana, no se mostrava mais razovel, ou mesmo tolervel, que um ser
humano j concebido, mas em risco social ainda na sua formao gestacional, ficasse desam-
parado e no agurado do seu nascimento para, s ento, ser considerado como pessoa.
A questo da legitimidade ativa do nascituro para a ao de alimentos considerada
por muitos empecilho para a concesso do direito foi superada. A mulher gestante tem
a legitimidade para requer a concesso dos alimentos gravdicos, cuja amplitude, pela espe-
cificidade, maior que dos alimentos regra, previstos no artigo 1.694 do Cdigo Civil.

14 No caso, o Conselho Tutelar poder desde logo adotar uma das medidas pertinentes aos pais ou respons-
veis previstas no artigo 129 do ECA. Caso descumprida a medida, o Conselho Tutelar apresentar o caso ao
Ministrio Pblico, que providenciar as medidas acautelatrias necessrias. Por exemplo, internao da
gestante, suspenso do poder familiar e nomeao de curador, sem prejuzo de eventual representao.

36
Dos Direitos Fundamentais

De acordo com o artigo 2 da Lei n 11.804/08, os alimentos de que trata esta Lei
compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gra-
videz e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a ali-
mentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes,
parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a
juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Tratando-se os alimentos de dever comum aos pais, seu valor ser, proporcional-
mente, dividido por ambos, levando-se em linha de conta a condio social e os recur-
sos de cada um.
Segundo Marklea de Cunha Ferst,15 o juiz dever pautar-se, todavia, ao decidir o
pedido de alimentos gravdicos, tambm, na condio social do alimentante, uma vez que
o art. 1.694 do CC fala em alimentos necessrios para viver de modo compatvel com a sua
condio social.
Assim, pode incluir nos alimentos despesas com cuidados adicionais, que, embora
no indispensveis, contribuem para sade da gestante, e, consequentemente, do nascitu-
ro, tais como a realizao de atividades fsicas como hidroginstica, yoga, etc.
Se a gestante possuir palno de assistncia mdica particular, razovel que o reque-
rido contribua, com no mnimo, 50% da mensalidade do plano de sade.
Por se aplicar supletivamente aos alimentos gravdicos a Lei n 5.478/68 e o CPC,
cabe ao juiz, ao receber a petio inicial, fixar liminarmente os alimentos, se convencido
da existncia de indcios da parternidade imputada ao ru. A este concedido o prazo de
5 (cinco) dias para apresentar defesa e, caso mantida a deciso liminar, os alimentos gra-
vdicos devero ser pagos at o nascimento da criana. Aps, ser convertido em penso
alimentcia em favor do infante, assim devendo ser mantido enquanto qualquer das partes
no requerer sua reviso.
Questo sempre suscitada ao se discutir os alimentos gravdicos respeita irrepetibi-
lidade dos valores pagos a ttulo de alimentos, na hiptese de a parternidade no se con-
firmar. Por certo que os alimentos no sero devolvidos, pois irrepetveis. Contudo, duas
solues mostram-se viveis para evitar maior prejuzo para o alimentante.
A primeira delas, fundada na comprovao de que a genitora praticara ilcitou civil
ao imputar, levianamente, ao ru uma falsa paternidade. Nos termos do artigo 927 do CC,
estaria obrigada a reparar o dano.
Ainda que juridicamente plausvel, a soluo, se adotada, dever s-lo com muita
cautela, temperando-se o direito de acesso justia com o legtimo dever de reparar o dano
decorrente da prtica de ilcito, para que o receio de eventual demanda ressarcitria no
coloque em risco o direito do nascituro e a prpria finalidade da Lei n 11.804/08.
A segunda soluo apresenta-se mais segura para os direitos do nascituro. Funda-se
no art. 305 do Cdigo Civil, que assegura ao terceiro interessado que paga em nome pr-
prio dvida alheia direito ao reembolso dos valores. Na hiptese, a demanda ressarcitria
dever ser ajuizada contra o verdadeiro genitor, a quem cabe o sustento do filho.

15 Ferst, Marklea da Cunha. Alimentos & Ao de Alimentos Manual do Operador do Direito. Curitiba:
Juru Editora, 2009, p. 60.

37
Andra Rodrigues Amin

Quanto ao momento do parto, sendo possvel, a parturiente ser atendida pelo pro-
fissional que a acompanhou durante o pr-natal.16 A medida salutar, pois o profissional
tem cincia de todo o quadro clnico gestacional e pode diagnosticar com maior rapidez
qualquer complicao que possa pr em risco a sobrevivncia da criana e da me.
No Brasil, foi firmado o Pacto Nacional Pela Reduo da Mortalidade Materna e
Neonatal e, buscando tambm diminuir os ndices de mortalidade, o Ministrio da Sade
lanou o Programa de Humanizao do Parto Humanizao do Pr-Natal e do
Nascimento. Trata-se de um conjunto de princpios a serem observados pelo profissional
de sade no atendimento gestante com dignidade.17
Seguindo a mesma linha, a Lei n 12.010, de 29 de julho de 2009, acrescentou dois
novos pargrafos ao artigo 8 do ECA, a saber:

4 Incumbe ao poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante


e me, no perodo pr e ps-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as
conseqncias do estado puerperal.

5 A assistncia referida no 4 deste artigo dever ser tambm prestada a


gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo.

A maternidade tem sido, h muito, romantizada como um estado de graa na vida


da mulher. Para muitas, realmente o . Para outras, no. Enquanto algumas gestaes
ocorrem de forma muito tranqila, na qual a sade fsica e psquica da mulher no sofre
sobressaltos, outras transcorrem com inmeras dvidas, incertezas, sentimentos dbios,
que levam a gravidez a ser uma angstia.
Problemas de ordem financeira, gestaes anteriores, maternidade solitria, gravidez
indesejada, filhos j renunciados e entregues adoo, sentimento de incapacidade para
criao, cobranas e crticas da sociedade que recaem sobre a me so apenas alguns dos
problemas que fragilizam a mulher, levando-a a tomar atitudes impensadas, com prejuzo
e risco para a prole e para si, como abortos malsucedidos, que podero conduzi-la a futu-
ro arrependimento.
No raro nos deparamos com notcias sobre crianas recm-natas abandonadas no
lixo, nas ruas, em terrenos baldios, lagoas, enfim, deixadas sua prpria sorte. A socieda-
de se revolta, crucifica a me, comenta o caso por alguns dias e depois o esquece. A causa
no analisada, ou alguns profissionais so entrevistados e, depois, tudo se apaga at a pr-
xima atrocidade materna de abandono.
So esses alguns dos casos que os novos pargrafos introduzidos no art. 8 pretendem
evitar. Amparar a gestante, fsica e psicologicamente durante o perodo gestacional e logo

16 2 do art. 8 da Lei n 8.069/90.


17 guisa de exemplo, durante o pr-natal a gestante deve ser recebida com dignidade, recebendo as infor-
maes necessrias para o parto, informaes sobre sade do beb, com direito a seis consultas de pr-natal
e aos exames necessrios para assegurar a sade pessoal e do feto. O Programa busca ainda o resgate da natu-
ralidade do parto, com preferncia para mtodos menos intervencionistas e invasivos. No puerprio, a me
recebe informaes sobre planejamento familiar e maternidade responsvel.

38
Dos Direitos Fundamentais

aps, durante o puerprio, so medidas salutares e necessrias, inclusive para mostrar-lhe


de forma clara as opes que se abrem a partir do nascimento da criana.
Se as dificuldades so de ordem social, o encaminhamento para o SUAS pode bastar.
Se as dvidas so em relao capacidade de criar o filho, no raro sozinha, o acompanha-
mento e capacitao da me podem se mostrar suficientes. Mas, se apesar dos esforos
das equipes de apoio das unidades de sade e da rede social a genitora se mantiver firme
no propsito de entregar o filho em adoo, todo o processo e as conseqncias de sua
deciso devero lhe ser passadas, propiciando uma manifestao de vontade consciente.
Assim, a criana estar a salvo de eventual situao de risco tpica do abandono ,
a me ficar mais distante dos assdios sobre seu filho, sua intimidade e direito de escolha
sero respeitados e estar amparada pelos rgos de sade e pela rede social.18
A poltica preventiva na rea de sade tambm tem levado promulgao de leis
buscando diagnsticos precoces. O chamado Teste do Pezinho, obrigatrio para todas as
crianas, identifica cerca de 15 doenas cujo tratamento rapidamente iniciado tem alcan-
ado bons resultados. No Estado do Rio de Janeiro, foi promulgada em 05 de setembro de
2002 a Lei n 3.331, que estabelece a obrigatoriedade da realizao de exames de identifi-
cao de catarata congnita nos recm-nascidos, permitindo que em 30 dias da positiva-
o do exame seja realizada cirurgia.19
No ps-parto, o recm-nato e a me tm direito ao aleitamento materno, medida
econmica e profiltica, que imuniza o beb quanto a um considervel nmero de doen-
as, assegurando o incio de uma vida saudvel. Ademais, fortalece os vnculos afetivos
entre a me e o beb principalmente em fase de grande fragilidade da mulher. No haven-
do condies clnicas de aleitamento, caber ao Poder Pblico garantir ao recm-nato leite
materno atravs dos bancos de leite.
No Estado do Rio de janeiro, encontra-se em vigor, desde 10 de janeiro de 2006, a
Lei n 4.700, que cria para o Poder Executivo Estadual a obrigao de fornecer leite em p
para crianas nascidas de mes portadoras do vrus HIV, no mnimo durante os dois pri-
meiros anos de vida do beb, e para mes doentes de AIDS, desde que ambos carentes.
Mesmo mes submetidas medida privativa de liberdade tm assegurado na lei (art.
9 do ECA) o direito de amamentar seu filho. A dvida social a ser paga no pode afastar a
proteo integral criana.
Durante a internao ps-parto, deve ser assegurado ao neonato alojamento conjun-
to no qual possa permanecer em companhia da me (art. 10, V, do ECA). A medida refor-

18 A Vara da Infncia e Juventude do Distrito Federal j adota um procedimento de acompanhamento da ges-


tante, acionando as polticas pblicas de suporte, como atendimento pr-natal e psicolgico, prestando-lhe
ainda os esclarecimentos sobre adoo. Segundo o Juiz Renato Rodovalho Scussel, titular da 1 Vara da
Infncia e Juventude do Distrito Federal, as gestantes atendidas tm a possibilidade de fazer uma releitura
do ato de entrega da criana quando este se configurar o mais indicado situao. Ou seja, a gestante passa
a perceber que ao optar pela entrega consciente e responsvel do recm-nascido Justia, ao invs de aven-
turar-se numa tentativa de aborto clandestino, de abandono, de infanticdio ou de comrcio de criana, ela
passa a interpretar seu ato como demonstrao de afeto e respeito aos direitos do filho. (...) Isso contribui-
r para a saudvel elaborao do luto pela entrega da criana. Boletim IBDFAM n 56.
19 Assim, se d efetividade ao disposto no inciso III do artigo 10 do ECA.

39
Andra Rodrigues Amin

a os laos de afeto entre me e filho, permitindo desde logo que aquela j exercite a
maternidade e ainda facilita o aleitamento.
Medidas que asseguram a identificao do recm-nato que traam um histrico do
parto e de todo o pr-natal tambm foram previstas no artigo 10 do Estatuto. ler:

Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade de gestan-


tes, pblicos e particulares, so obrigados a:
I manter o registro das atividades desenvolvidas, atravs de pronturios indi-
viduais, pelo prazo de dezoito anos;
II identificar o recm-nascido mediante o registro de sua impresso plantar e
digital e da impresso digital da me, sem prejuzo de outras formas normatizadas
pela autoridade administrativa competente;
(...)
III. fornecer declarao de nascimento onde constem necessariamente as inter-
corrncias do parto e do desenvolvimento do neonato.

O direito identidade um direito da personalidade e a imediata identificao do


recm-nato medida acautelatria que visa assegurar aquele direito. Em alguns casos, as
mes j saem da maternidade com o registro de nascimento do filho.20 uma feliz solu-
o para que consigamos, a mdio prazo, diminuir o nmero de pessoas que no tm qual-
quer documento de identificao, a quem, no raro, se nega cidadania.
O registro dos pronturios e a obrigatoriedade de se declarar com o nascimento as
intercorrncias do parto so medidas preventivas que tm por fim facilitar o diagnstico
de futuras doenas do recm-nascido que possam guardar relao com o parto ou mesmo
perodo gestacional.

3.2. Sade de Crianas e Jovens

O artigo 11 da Lei n 8.069/90 assegura atendimento integral sade da criana e do


adolescente, por intermdio do Sistema nico de Sade, garantido o acesso universal e
igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade.21
Sade compreende sanidade fsica e mental. Alcan-la formalmente direito de
toda criana e adolescente, aplicao do princpio da igualdade. Na prtica, a enorme desi-
gualdade social presente em nosso pas tambm resvala no campo da sade, seja preventi-
va, clnica ou emergencial.
A crise econmica e social impede o acesso moradia digna, com gua tratada e
saneamento bsico, acesso boa alimentao e s informaes mnimas quanto a higiene,
nutrio, cuidados mnimos de sade. O reflexo facilmente visto nas enormes filas dos
hospitais pblicos que j no do conta de toda a demanda. Enquanto isso, crianas e

20 Depende de acordo firmado com a Corregedoria Geral de Justia do Estado.


21 Redao de acordo com a Lei n 11.185, de 07 de outubro de 2005.

40
Dos Direitos Fundamentais

jovens de classe mdia e alta no padecem da mesma aflio. Formalmente iguais, mas
materialmente desiguais.
O esforo do Poder Pblico e da prpria sociedade ao exigir uma mudana no qua-
dro se mostra indispensvel para alterarmos essa realidade, mas se trata de poltica de
mdio e longo prazo.
E a curto prazo, o que fazer? Buscar melhores resultados atravs de polticas preven-
tivas. Campanhas nacionais e regionais de vacinao, sempre atualizadas com as novas
vacinas postas no mercado, programas educativos sobre sade bucal e gravidez precoce so
exemplos de medidas preventivas que, se realizadas com seriedade e ateno s peculiari-
dades de cada regio, apresentam bons resultados. Praticamente acabamos com os casos de
poliomielite no Brasil, o que demonstra que a erradicao de doenas ou pelo menos sua
diminuio possvel de ser alcanada.
A sade mental nunca foi objeto de grande preocupao de nossas autoridades ou
mesmo da nossa sociedade. No falo aqui, especificamente, das doenas mentais, mas as
enfermidades psicolgicas. Crianas e jovens vtimas de abusos, sexuais, fsicos e psicol-
gicos curavam suas prprias feridas quando o conseguiam , pois no raro seus prprios
pais entendiam desnecessrio o apoio psicolgico, j que seu filho no era louco.
Hoje, no podemos conceber dignidade da pessoa humana sem pensarmos na prote-
o do ser humano de forma integral: integridade fsica, psquica e intelectual.
No campo infanto-juvenil, inconcebvel no concedermos acesso a tratamento psi-
colgico, sob pena de negarmos aplicao prtica doutrina da proteo integral.
Infelizmente, quando a rede pblica oferece esse tipo de tratamento, no consegue dar
conta da demanda.
Na prtica, a rede protetiva tem, indiretamente, oferecido o apoio psicolgico atra-
vs de programas que, por via reflexa, tratam da sade psquica da criana e do adolescen-
te. Programas como NACA Ncleo de Atendimento Criana e Adolescente e SENTI-
NELA, hoje inserido no CREAS, cujo objetivo identificar casos de abuso e desrespeito
aos direitos infanto-juvenis, tm se valido de suas equipes tcnicas (assistentes sociais e
psiclogos) para ofertar apoio a crianas, jovens e famlias. ONGS tambm tm prestado
esse servio, mas de forma ainda incipiente diante da crescente demanda.
Outro problema que aflige os grandes centros urbanos a drogadio. O aumento do
consumo de drogas lcitas (lcool e remdios) e ilcitas, com destaque para o CRACK
droga barata e devastadora alarmante entre crianas, adolescentes e jovens. Segundo
pesquisas recentes, 100% das crianas e adolescentes em situao de rua so usrios de
alguma droga. Fome, frio, medo, dramas so esquecidos pelo efeito enebriante e fugaz da
droga que, perversamente, exige doses cada vez mais altas para retribuir com o to dese-
jado e efmero conforto.
A Reforma Psiqutrica no Brasil teve por escopo afastar as prticas de isolamento,
terapias repressoras e desumanas que marcaram, ao longo dos anos, a assistncia psiqui-
trica no pas.
Segundo JOELMA DE SOUSA CORREIA, a reforma tem se orientado pela transfor-
mao nas relaes cotidianas entre trabalhadores de sade mental, usurios, famlias,
comunidade e servios, em busca da desinstitucionalizao e da humanizao nas relaes.
Prope-se o fechamento dos hospcios (substituio por outros servios), a reduo grada-

41
Andra Rodrigues Amin

tiva de leitos, a municipalizao dos servios, o questionamento das admisses involunt-


rias, a vigilncia, avaliao e acompanhamento das aes pelas comisses locais de sade.
Os aspectos principais da Reforma Psiquitrica no Brasil, caracterizada nas novas leis
operacionais do SUS (Sistema nico de Sade), priorizam a municipalizao, a criao de
equipes de sade necessariamente multiprofissionais e assessoria de familiares e usurios
(no mais loucos ou pacientes) como auxiliares no acompanhamento e vigilncia do novo
modelo assistencial.22
O atendimento aos usurios prestado principalmente nos CAPS Centro de
Ateno Psicossocial servios especializados em sade mental, com trs nveis de aten-
dimento: intensivo (dirio), semi-intensivo (duas a trs vezes por semana) e no intensivo
(at trs vezes por ms). Crianas e adolescentes tm atendimento especializado no CAPSi
e drogaditos (maiores e menores) no CAPSad.
O nmero de hospitais psiquitricos diminuiu, abrindo-se vagas psiquitricas em
hospitais gerais a maioria apenas com emergncia psiquitrica, ou seja, 72 horas de inter-
nao e hospitais-dia.
Questo corrente no dia a dia dos profissionais da rea infanto-juvenil respeita
dificuldade de convencimento de crianas e adolescentes em estgio avanado de droga-
dio submeterem-se a tratamento. A grande maioria afirma que deseja largar o vcio,
mas parece no reunir foras para vencer o martrio da drogadio e abandonando o tra-
tamento precocemente. Outros terminantemente o rejeitam, porque acreditam que
podem largar o vcio quando o desejarem, ou porque no querem abandonar a fugaz eufo-
ria do entorpecente.
Assim agindo, colocam-se em constante situao de risco. A uma, porque o vcio os
mantm na perniciosa convivncia com o trfico, seja para adquirir o entorpecente, seja
para receb-lo como pagamento pelos atos de traficncia. A duas, porque arriscam a pr-
pria vida com doses cada vez mais elevadas de droga, que, se no os conduzir morte, os
levar a danos permanentes no sistema nervoso central.
Os diversos atores do sistema de garantias no podem manter-se inertes diante de
quadro de tamanha gravidade. O argumento de que a vontade do menor precisa sempre
ser respeitada, inclusive na recusa tratamento, no se sustenta. O entorpecente impede o
pleno discernimento quanto ao seu alcance, retirando a capacidade de compreenso, mor-
mente quando se trata de pessoa ainda em formao, como no caso dos menores. Some-se
a isso que, ao valorar a vontade de crianas e adolescentes, temos que analis-la sob a tica
do melhor interesse. Ou seja, se ao manifestar sua vontade, coloca-se em risco, viola seus
prprios direitos com sua forma de agir, passa a ser paciente de medida especfica de pro-
teo como, por exemplo, incluso obrigatria em programa ou unidade de tratamento
para drogadio, nos termos do artigo 98, III, c/c 101, VI, da Lei n 8.069/90.
No se est desrespeitando o querer do menor, mas sim salvaguardando seus direitos
fundamentais, como sade e vida. A medida extrema de obrigatoriedade do tratamento
mostra-se necessria, principalmente na fase de desintoxicao, aps o que j haver maior

22 CORREIA, Joelma de Sousa. Sade Mental na Contemporaneidade, in Sade mental e o Direito Ensaios
em homenagem ao professor Heitor Carrilho So Paulo, Editora Mtodo, 2004, p. 74.

42
Dos Direitos Fundamentais

clareza para que o drogadito possa entender sua condio, reconhecer a indispensabilida-
de do tratamento e assim contribuir para seu sucesso.
O que no se mostra razovel admitir esperar que uma criana ou um adolescente
chapado voluntariamente manifeste o desejo de se tratar, quando nem ao menos conse-
gue lembrar o prprio nome.

3.3. Portadores de Necessidades Especiais

Tratando-se de crianas e jovens especiais deficientes e portadores de necessidades


especiais23 , buscou o legislador reforar-lhes a garantia de atendimento mdico e trata-
mentos especficos, levando-se em conta a peculiaridade de suas condies.
Trata-se de norma imperativa para os garantidores do sistema. No se est apenas
prevendo, programando, mas sim determinando que se ponha disposio dos portadores
de deficincia tratamento especial, bem como meios que assegurem seu acesso.
Assim, caber ao Poder Pblico oferecer, diretamente ou por parcerias, especialida-
des mdicas que assegurem sade integral para deficientes, como fisioterapia, psiquiatria,
neurologia, ortopedia, fonoaudiologia. O acesso tambm deve ser garantido por passes
livres nos transportes coletivos ou atravs de sistema especial de transporte para esse fim.24

Nesse sentido, o seguinte aresto:

Apelao Cvel n 22.786 0/7 Comarca de So Paulo TJSP Relator Des.


Nigro Conceio j. 26/09/96.
Ao Civil Pblica Menor deficiente fsico Carente Legitimidade das
Secretarias de Estado para figurarem no plo passivo Responsabilidade do Poder
Pblico, representado pelo Estado Omisso caracterizada Multa que deve ser fixa-
da em valor elevado, a fim de compelir a execuo do julgado e desencorajar o descum-
primento do dever de ministrar o tratamento adequado ao menor Honorrios do
perito fixados com moderao Recurso desprovido, repelida a matria preliminar.

3.4. Doentes Crnicos


Os doentes crnicos necessitam de regularidade nos tratamentos a que so submeti-
dos, bem como de medicao indicada, sem interrupes.
Para tanto, os Estados e Municpios devem ter programa de sade que os contemple,
de forma especfica ou no, mas que assegure que o tratamento no sofrer soluo de con-
tinuidade. Infelizmente, a concorrncia dos trs entes da federao na prestao do servi-
o de sade, muitas vezes, tem acarretado a ausncia de prestao do servio atravs de
uma transferncia corriqueira de responsabilidade.

23 Esto aqui compreendidos os que possuem deficincia fsica, mental, neuropatas, deficiente visual, auditivo.
24 As Leis n 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e 10.048, de 08 de novembro do mesmo ano esta ltima
regulamentada pelo Decreto n 5.296, de 2 de dezembro de 2004, cuidam do atendimento prioritrio e aces-
sibilidade de portadores de necessidades especiais.

43
Andra Rodrigues Amin

O Judicirio, atento a essa prtica, a tem repelido com freqncia, assegurando que
a prestao do servio pblico essencial de sade caber ao ente contra quem for ajuiza-
da a ao.

Processual Civil. Agravo Regimental. Ausncia de omisso, obscuridade, con-


tradio ou falta de fundamentao no acrdo a quo. SUS. Legitimidade passiva da
Unio, do Estado e do Municpio. Fornecimento de medicamentos. Obrigao de
fazer. Descumprimento. Multa. Cabimento. Prazo e valor da multa. Requisitos da
tutela antecipada. Apreciao do conjunto probatrio. Smula n 07/STJ.
Impossibilidade.
(...)
4. A CF/1088 erige a sade como um direito de todos e dever do Estado (art.
196). Da, a seguinte concluso: obrigao do Estado, no sentido genrico (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios), assegurar s pessoas desprovidas de recursos
financeiros ao acesso medicao necessria para a cura de suas mazelas, em espe-
cial, as mais graves. Sendo o SUS composto pela Unio, Estados e Municpios, impe-
se a solidariedade dos trs entes federativos no plo passivo da demanda.
(AgRg no RESP 2004/0148058-9 1 Turma Rel. Min. Jos Delgado j.
19/04/05)

Doentes renais, deficientes fsicos, neuropatas, doentes com cncer, em resumo,


todas as patologias que conduzem a um tratamento a mdio e longo prazo, precisam con-
tar com uma rede de sade sempre pronta a atender suas necessidades vitais, assegurando
qualidade de vida.
Os doentes tambm tm o direito de viver bem, sem passar pela aflio de saber que
o remdio est acabando e que apesar de no poder interromper o tratamento, a famlia
no tem recursos para custe-lo. A farmcia do hospital tambm no tem como fornec-
lo e todo ou grande parte da melhora alcanada acaba se perdendo.
Um programa de sade para doentes crnicos impede interrupes. Com o cadastra-
mento do paciente as reavaliaes so previamente agendadas, providencia-se remdios
com antecedncia e na quantidade necessria. ainda mecanismo de controle da condu-
ta do representante legal da criana e do adolescente doente que no pode negligenciar
nos cuidados bsicos, principalmente no tocante sade.

3.5. Direito a Acompanhante

O artigo 12 do ECA dispe sobre o direito de crianas e adolescentes no ficarem ss,


garantindo-lhes durante a internao hospitalar perodo de grande fragilidade emocional,
com medos, dvidas, angstias que estejam acompanhados por um dos pais ou responsvel.
O novo direito, reflexo da doutrina da proteo integral, levou os estabelecimentos
de sade, principalmente da rede pblica, a se adaptarem ao novo modelo, com instalaes
que permitam a presena do acompanhante de forma digna.

44
Dos Direitos Fundamentais

Salutar a medida, pois comprovadamente h maior rapidez na recuperao do


paciente quando acompanhado.
A esse respeito j disps a Lei n 9.656/98 Lei dos Planos de Sade no artigo 10,
inciso II, alnea f, ao assegurar dentro da cobertura mnima cobertura de despesas de
acompanhante, no caso de pacientes menores de 18 (dezoito) anos.
Tratando-se de direito fundamental irrenuncivel, ilimitado, imprescritvel no
pode ser negado aos adolescentes que praticaram ato infracional. Caso internados devem
ter o direito de se manterem acompanhados. No se mostra plausvel negar o cumprimen-
to da lei sob fundamento de que o infrator encontra-se em custdia e a presena de um
responsvel poderia facilitar eventual fuga, argumento no raro utilizado. Cabe ao Estado
estudar meios de manter os dois interesses vigilncia e acompanhante. O que no pode
ser admitido a soluo simplista de se negar o direito.25
O exerccio do direito de no ficar s esbarra em outra dificuldade: os direitos traba-
lhistas dos pais durante a internao hospitalar do filho. Leis do funcionalismo pblico, via
de regra, asseguram licena para tratamento mdico pessoal e de parente, permitindo, em
alguns casos, o afastamento do cargo por at dois anos, com eventual reduo proporcio-
nal das vantagens.
Contudo, na esfera privada, no h dispositivo legal que autorize a ausncia do traba-
lho para acompanhamento de internao do filho. Na prtica, os empregadores, por libera-
lidade, costumam, desde que justificado, abonar as faltas. Sindicatos tambm vm tentando
incluir nos acordos coletivos clusulas que assegurem o direito infanto-juvenil, sem preju-
dicar a atividades profissional dos pais. Um ponto certo: ausncias para fim de cumpri-
mento do artigo 12 do ECA, no enseja dispensa por justa causa, desde que devidamente
comprovada. Cumprimento regular dos deveres inerentes ao poder familiar no pode ser
considerado ilcito contratual de trabalho. A harmonizao do sistema jurdico ptrio
dever do intrprete e aplicador que se norteia pelos fins sociais da lei (art. 5 da LICC).
Quanto crianas e adolescentes em desamparo, que no contam com o apoio de
qualquer responsvel, nem ao menos um guardio de fato, indispensvel que os profis-
sionais de sade busquem humanizar a internao mantendo no apenas o acompanha-
mento clnico, mas tambm o psicolgico e afetivo. Para tanto, podero ser estabelecidas
parcerias com ONGs e entidades da sociedade civil. Como exemplo temos a Pastoral da
Sade, mantida pela Igreja Catlica e a ONG Doutores Alegria.

4. Direito Liberdade

Segundo De Plcido Silva,26 liberdade faculdade ou poder outorgado pessoa para


que possa agir segundo a sua prpria determinao, respeitadas, no entanto, as regras legais
institudas.

25 O Estado do Rio de Janeiro assegurou ao adolescente infrator o direito da ser submetido ao teste de HIV
Lei n 4.587, de 05 de setembro de 2005.
26 Vocabulrio Jurdico. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 84.

45
Andra Rodrigues Amin

normalmente traduzido como o direito de ir e vir. Mas no s. A liberdade pre-


conizada no artigo 16 do Estatuto da Criana e do Adolescente mais ampla, compreen-
dendo tambm a liberdade de opinio, expresso, crena e culto religioso, liberdade para
brincar, praticar esportes, divertir-se, participar da vida em famlia, na sociedade e vida
poltica, assim como buscar refgio auxlio e orientao.
A liberdade de ir e vir envolve tambm o estar e permanecer, mas no se traduz na
absoluta autodeterminao de crianas e adolescentes decidirem seu destino, pois a lei res-
salva as restries legais.
Segundo Gustavo Ferraz de Campos Mnaco27 a criana deve gozar a possibilidade
de ir, vir e estar (liberdade de locomoo) onde possa desenvolver sua personalidade com
vistas sua plena conformao e de acordo com seu interesse superior(...). Todavia, sofre
restries nessa liberdade justamente em funo desse mesmo interesse superior flexiona-
do para o pleno desenvolvimento de suas caractersticas humanas. Trata-se assim, de uma
liberdade que se autocontm ou que autocontida pelos princpios e pelas finalidades
desse direito.
Caber aos pais, famlia e comunidade fiscalizar o exerccio desse direito concedido
pr-criana e adolescente e no em seu desfavor. Assim, no se pode permitir que criana
ou jovem permanea nas ruas, afastado dos bancos escolares, dormindo em caladas, chei-
rando cola de sapateiro e solvente, sobrevivendo de caridade ou pequenos furtos, mesmo
que afirmem que esto na rua porque assim desejam. Em razo de sua conduta se colocam
em risco, passando a ser enquadrados na hiptese do artigo 98, III, do ECA, justo motivo
para pronta interveno da rede garantidora.
A dificuldade prtica diante desse quadro a abordagem e convencimento, princi-
palmente dos adolescentes. Necessria a capacitao das equipes de abordagem e acolhi-
mento, bem como a formao de uma estrutura para cuidar dos meninos (a) de rua e rein-
tegrao dos que apenas esto na rua. Casas de Passagem, equipes tcnicas capacitadas,
apoio clnico para o caso de drogaditos que em razo do vcio no conseguem reagir s
intervenes tcnicas esto na ordem do dia dos centros urbanos.
Cabe ao CMDCA formular polticas pblicas de acolhimento e ao poder pblico exe-
cut-las de forma eficaz, no se limitando a recolher o pblico infanto-juvenil de rua, mas
tambm apia-lo, cur-lo, identificar as causas que motivaram o enfrentamento dos peri-
gos das ruas, no esquecendo de cuidar da famlia, sem a qual todo o trabalho realizado se
mostrar incuo.
Na mesma linha, crianas e adolescentes no tm o direito de abandonar a escola e
permanecer em casa, ou freqentar lugares imprprios sua condio de pessoa em desen-
volvimento, ou assistir programas imprprios, pois a liberdade no pode ser exercida em
seu desfavor.
Liberdade de opinio e expresso se complementam. Enquanto a opinio passiva a
expresso ativa. Opinar formar o convencimento, expressar extern-lo.
Crianas e adolescentes tm assegurada a liberdade de pensar e formar sua opinio
sobre os mais variados assuntos que os circundam. Mas para que no se esteja falando de

27 Op. cit., p. 164.

46
Dos Direitos Fundamentais

uma pseudoliberdade, precisam ter acesso educao. No existe verdadeira liberdade


com ignorncia.
Assim, crianas e jovens tm o direito de ser informados e, portanto incumbe aos
pais, parentes, comunidade, profissionais de educao, mdicos, enfim todos os que fazem
parte do cotidiano infanto-juvenil o correlato dever de informar.
A mudana paradigmtica promovida pela Carta Constitucional de 1988 refletiu-se
na liberdade de expresso no seio familiar. O sistema patriarcal fundamentava a autocra-
cia paterna. A liberdade de expresso dos membros da famlia era tolhida para manter o
poder hierrquico do pai, fundamental para a estabilidade da famlia, poca hegemoni-
camente matrimonial. A realizao dos filhos e da mulher como pessoa era passada para
um segundo plano.
Nossa atual ordem jurdica fundada na dignidade da pessoa humana altera esse qua-
dro. A famlia funcionalizada existindo no mais por si e para a sociedade, mas princi-
palmente para realizao das relaes de afeto entre seus membros. O modelo patriarcal
substitudo pelo isonmico no qual a direo da sociedade familiar exercida pelo casal.
A fala de cada membro da famlia ganha relevncia no regime democrata-afetivo, e os
filhos tm a liberdade de se expressar, questionar, argumentar, participar da vida familiar
sem discriminao num delicioso exerccio de descoberta e formao do futuro adulto.
Participao livre no se restringe rbita familiar. ampla e compreende a partici-
pao na vida comunitria e poltica, na forma da lei. Reflexo desta ltima o direito de
voto assegurado aos adolescentes a partir dos 16 anos. Participar, opinar, discutir sobre a
vida comunitria e sobre a direo do pas mais uma etapa no desenvolvimento e cresci-
mento pessoal dos adolescentes.
Crena e culto religioso livres tambm esto compreendidos no direito liberdade.
Os pais, no cumprimento do dever de educar, devem oferecer aos filhos educao formal
e moral, formao religiosa. De incio, os filhos absorvem a religio dos pais, pois normal-
mente a nica que lhes foi apresentada.
Quando comeam a sofrer o natural processo de amadurecimento, j na adolescn-
cia, questionam e apreendem que a religio se expressa de vrias formas e a lei lhes asse-
gura o direito de escolher uma dessas formas como a que melhor realiza seus objetivos de
vida. No podem os pais interferir nesse processo de escolha, mesmo que contrrio s suas
prprias convices religiosas. O agir dos pais est limitado pelo princpio do melhor inte-
resse do filho, se este no foi violado, os pais no podem interferir impondo seu querer.
A liberdade de brincar, praticar esportes e se divertir com respeito sua peculiar
condio de pessoa em desenvolvimento liberdade de ser criana e adolescente. Os
esportes so importantes para o desenvolvimento motor, fsico e integrao social de
crianas e jovens. Atividades ldicas como brincar e se divertir integram e permitem expe-
rincias que se refletem no amadurecimento paulatino da criana e do adolescente.
O brincar uma das atividades fundamentais para o desenvolvimento e a educao
das crianas pequenas. O fato de a criana, desde muito cedo, poder se comunicar atravs
de gestos, sons e mais tarde representar determinado papel na brincadeira faz com que
desenvolva sua imaginao. Nas brincadeiras podem desenvolver-se algumas capacidade
importantes como: a ateno, a imitao, a memria, a imaginao. Amadurecem tambm
algumas competncias para a vida coletiva, atravs da interao e da utilizao e experin-

47
Andra Rodrigues Amin

cia de regras e papis sociais. sabido, enfim, que ao brincar as crianas exploram, per-
guntam e refletem sobre as formas culturais nas quais vivem e sobre a realidade circun-
dante, desenvolvendo-se psicolgica e socialmente..28

5. Direito ao Respeito e Dignidade

Respeito o tratamento atencioso prpria considerao que se deve manter nas


relaes com as pessoas respeitveis, seja pela idade, por sua condio social, pela ascen-
dncia ou grau de hierarquia em que se acham colocadas.29
Dignidade qualidade moral que, possuda por uma pessoa, serve de base ao prprio
respeito em que tida.30
A vulnerabilidade infanto-juvenil fsica e psicolgica tem ensejado um abuso da
condio de pessoa em desenvolvimento. A coisificao dos menores, como se fossem
projetos de gente carecedores de respeito e considerao, desencadeia atos de violncia
fsica e moral.
Segundo Luiz Antonio Miguel Ferreira, uma das manifestaes mais evidentes de
ofensa ao direito ao respeito consiste na prtica da violncia domstica, que se manifesta
sob modalidades de agresso fsica, sexual, psicolgica ou em razo da negligncia, que,
como j afirmamos, est presente em todas as classes sociais, sem distino, e ocorre de
forma intensa como resultado do abuso do poder disciplinados dos adultos, sejam eles pais,
padrastos, responsveis, que transformam a criana e o adolescente em meros objetos, com
conseqente violao de seus direitos fundamentais, em especial o direito ao respeito
como ser humano em desenvolvimento.31
O paradigma da proteo integral, sistematicamente, est consolidado, mas cultura-
mente ainda h muito a fazer. O estigma do menor como objeto de proteo concede o
direito a tratar os menores e deles exigir o que bem se entende, sem enxerg-los como pes-
soas, carecedoras de tratamento digno e resguardo sua integridade fsica, psquica e
intelectual.
Crianas e adolescentes tm direito de se desenvolver como crianas e adolescente.
Parece bvio, mas esse direito nem sempre respeitado. Comum ouvirmos a expresso
infncia perdida e s vezes, de fato, se perde no processo de abandono da infncia e cor-
relato incio precoce da adolescncia e vida adulta.
A sociedade influenciada pela mdia parece exigir um comportamento cada vez mais
adulto e sexualizado daqueles que ainda no esto amadurecidos. Crianas e jovens encon-
tram-se estressados com um horrio a cumprir similar ao de um adulto, a ponto de no
sobrar tempo para brincar, conversar, se divertir, atividades indispensveis para o cresci-

28 Trecho retirado do Referencial Curricular Nacional para a Educao Infantil verso preliminar
Ministrio da Educao e do Desporto Braslia Janeiro/98.
29 De Plcido e Silva, op. cit., p. 124.
30 De Plcido e Silva, op. cit., p. 72.
31 FERREIRA, Luiz Antonio Miguel, O Estatuto da Criana e do Adolescente e os Direitos Fundamentais,
Edies APMP 2008, p. 38.

48
Dos Direitos Fundamentais

mento saudvel. Outras precisam amadurecer cedo porque os pais colocam sobre seus
ombros a responsabilidade de cuidado com os irmos menores, sem o que, aqueles no
podero trabalhar.
O reflexo um pseudoamadurecimento vazio no qual crianas e jovens se vem
muitas vezes perdidos, desejosos de viver fases da vida para as quais ainda no esto pron-
tos. A gravidez precoce um exemplo.
Segundo Gustavo Ferraz de Campos Monaco32 o desenvolvimento das caractersticas
infantis e juvenis dos menores de 18 anos deve ser garantido de forma prospectiva, tendo-
se sempre em vista a especial condio de seres em desenvolvimento que devem ser dota-
dos de condies necessrias e suficientes para a plena compreenso do papel que devem
desempenhar na comunidade.

6. Direito Educao

Conceitua-se educao como sendo o processo de desenvolvimento da capacidade


fsica, intelectual e moral da criana e do ser humano em geral, visando sua melhor inte-
grao individual e social.33
O processo educacional visa a integral formao da criana e do adolescente, buscan-
do seu desenvolvimento, seu preparo para o pleno exerccio da cidadania e para ingresso
no mercado de trabalho (art. 205 da CF).
direito fundamental que permite a instrumentalizao dos demais, pois sem conhe-
cimento no h o implemento universal dos direitos fundamentais. A ignorncia leva a
uma passividade generalizada que impede questionamentos, assegura a manuteno de
velhos sistemas violadores das normas que valorizam o ser humano e impede o crescimen-
to do ser humano e o conseqente amadurecimento da nao.
Nossa atual poltica educacional funda-se nos seguintes princpios constitucionais:

Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
I igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola:
II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e
o saber;
III pluralismo de idias e concepes pedaggicas, e coexistncia de institui-
es pblicas e privadas de ensino;
IV gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais;
V valorizao dos profissionais de ensino, garantidos, na forma da lei, planos
de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclu-
sivamente por concurso pblico de provas e ttulos;
VI gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei;
VII garantia de padro de qualidade.

32 Op. cit., p. 158.


33 Novo Dicionrio Aurlio Editora Nova Fronteira 2 edio.

49
Andra Rodrigues Amin

Ressalte-se que apesar da educao ser um direito fundamental, seu exerccio deve-
r ser regular, pois o abuso configura ilcito. Se a criana ou adolescente, a pretexto do
exerccio do direito de estudar, comporta-se de forma contrria s regras da escola, preju-
dicando ou impedindo o regular exerccio do mesmo direito pelos demais estudantes,
poder sofrer sanes disciplinares como advertncia, suspenso e mesmo expulso, de
acordo com o regimento escolar.
As medidas disciplinares devero ser aplicadas sem ofertar prejuzo irreparvel para
a criana ou o adolescente. Assim, o aluno no poder ser suspenso no perodo de provas
escolares, bem como no poder sofrer expulso em perodo do ano escolar no qual se
mostra invivel a transferncia ou matrcula em outro estabelecimento de ensino.
Nesse sentido, os seguintes arestos:

ECA. MENOR QUE FOI DESLIGADO DA ESCOLA. ALEGAO DE ILE-


GALIDADE DO ATO. No ilegal nem abusiva a deciso administrativa da escola
que desligou um aluno de seu quadro depois de comprovado que a conduta do ado-
lescente incompatvel com as normas internas do estabelecimento de ensino,
ficando assegurada ao menor vaga em outra escola. Apelo improvido (Apelao
Cvel n 70007478886 Stima Cmara Cvel TJRS Rel. Jos Carlos Teixeira
Giorgis, j. 17/03/04).

MANDADO DE SEGURANA. MENOR EXPULSA DO COLGIO. Para ado-


tar-se medida extrema de expulso de aluno do estabelecimento escolar necessrio
comprovao, mediante juntada do estatuto social do colgio, de que foram tomadas
medidas cabveis com o fim de contornar a situao, para aps, e com a oportunida-
de de ampla defesa ao aluno, ser adotada a medida mais grave de convite a se retirar
do estabelecimento de ensino. Apelao improvida (Apelao cvel n 599043536
Segunda Cmara de Frias Cvel TJRS Rel. Des. Jorge Lus DallAgnol, j.
25/05/99).

6.1. Igualdade

Educao direito de todos, sem distino. Assegur-lo dever dos pais, atravs da
matrcula dos filhos na rede de ensino; dever da sociedade, fiscalizando os casos de evaso
ou de no ingresso na escola atravs do Conselho Tutelar, dos profissionais de educao ou
qualquer outro meio e, principalmente, dever do poder pblico, mantendo uma oferta de
vagas que permita o livre e irrestrito acesso educao.
Caso a rede pblica no seja suficiente para absorver toda a demanda, caber ao
poder pblico custear o ensino na rede privada atravs de um sistema de bolsas de estu-
dos, como autorizado pelo art. 213, 1, da Constituio Federal. O que no se pode admi-
tir a violao do direito educao sob a justificativa da insuficincia de vagas. negar
eficcia norma constitucional.
Portadores de necessidades especiais devem ser contemplados com nmero de vagas
nos sistemas educacionais e profissionais capacitados, sendo dever do Estado ofertar vagas

50
Dos Direitos Fundamentais

para educao especial mesmo durante a educao infantil, na faixa etria de zero a cinco
anos de idade.
No se exige que cada escola tenha classe especial, mas que dentro da rede regular de
ensino, se inclua os portadores de necessidades especiais de forma adequada, provendo a
escola de servios de apoio especializado para atender s peculiaridades da clientela espe-
cial, como acessibilidade, adaptao do mobilirio escolar, cuidadores, profissionais trei-
nados para assegurar a universalidade da educao. Caso no seja possvel a incluso na
rede regular de ensino, os alunos devero freqentar instituies especializadas, de acor-
do com o artigo 58 da LDB Lei de diretrizes e Bases da Educao.
Alunos surdos-mudos precisam se ensinados por um profissional que se expresse
atravs de sinais. Cegos precisam, alm do profissional capacitado, de material didtico
adequado. Aluno com deficincia motora, precisa ter acesso sala de aula, e a todos os
espaos essenciais para o cotidiano escolar, como banheiros e refeitrio. As peculiaridades
devero ser analisadas para que se assegure a regular prestao do servio pblico essen-
cial de educao.
Adolescentes infratores, provisoriamente internados, ou em cumprimento de medi-
da scio-educativa tambm devem ter assegurado o direito educao, como parte inte-
grante do processo de ressocializao. O perodo da execuo da medida no pode ser
motivo para interromper a formao do adolescente. Ao revs, de suma importncia que
seja prestada com qualidade e com maior nfase aos valores sociais e morais, pois s assim
a medida alcanar seu fim.

6.2. Acesso e Permanncia

No basta que o poder pblico oferte vagas. necessrio que garanta o acesso e a per-
manncia na escola, preferencialmente prximo residncia da criana e do adolescente.
Na prtica, o acesso vem sendo assegurado atravs de leis estaduais e municipais dis-
pondo sobre passe livre no transporte pblico urbano34 para estudantes da rede pblica de
ensino ou atravs de um sistema de transporte escolar prestado, posto disposio de
crianas e jovens residentes em rea sem transporte urbano, ou locais de difcil acesso ou
ainda quando o aluno tiver dificuldade de locomoo (deficiente fsico, por exemplo).

Apelao Cvel n 59.494 0/0 Comarca de Ituverava TJSP Relator Des.


Nigro Conceio j. 09/11/00.
Apelao Cvel Apelo voluntrio da Municipalidade Contagem de prazo
que se submete regra do art. 198, II do ECA, ainda que aplicado em dobro, em razo
do disposto no art. 188 do Cdigo de Processo Civil Intempestividade da apelao
do Municpio no conhecimento Reexame necessrio Transporte escolar que
deve ser providenciado, gratuitamente, a todos os estudantes, crianas e adolescen-
tes do Municpio, das zonas urbanas e rural Inteligncia dos arts. 30, VI, 211, 2,

34 O Estado do Rio de janeiro promulgou em 13 de janeiro de 2005 a Lei n 4.510, assegurando passe livre para
alunos da rede pblica, desde que uniformizados.

51
Andra Rodrigues Amin

e 227, da Constituio Federal, combinados com os arts. 54, I e VII, 208, I e V, do


ECA Improvimento.

Permanncia em sala de aula alcanada com ensino de qualidade, ministrado por


bons profissionais, instalaes fsicas adequadas, material didtico, alimentao. A valori-
zao do estudo pela famlia tambm ponto crucial para que o aluno perceba a impor-
tncia de sua formao.
A evaso escolar tem sido severamente combatida em todo o Brasil. A atuao do
Ministrio Pblico tem sido crucial no processo de conscientizao da sociedade civil, pro-
fissionais de educacoe poder pblico da necessidade de manter o aluno em sala de aula.
A evaso anti-econmica, pois o abandono precoce dos bancos escolares forma de
desperdcio do investimento at ento realizado. anti-social, pois a criana ou jovem
despreparado, malformado, se transformar no adulto marginalizado, desempregado, ou
subempregado.
Em razo da Carta de Belo Horizonte em Defesa da Criana e do Adolescente, docu-
mento elaborado pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justia, recomendou-se
a adoo de medidas judiciais e extrajudiciais para garantia do ensino fundamental para crian-
as e adolescentes, com combate evaso escolar e garantia de educao infantil e especial.
Em todo o pas, o Ministrio Pblico iniciou tratativas com o poder pblico buscan-
do formular, de forma regionalizada, um programa de combate evaso escolar com ampla
participao: Escola, comunidade e Conselho Tutelar.
Um dos primeiros estados a implementar um programa de combate a evaso escolar foi
o Rio Grande do Sul. Atravs da FICAI Ficha de Comunicao de Aluno Infreqente, a
escola comunica a ausncia do aluno aps o stimo dia consecutivo de falta escolar. A ficha
preenchida em trs vias, sendo inicialmente encaminhada direo da escola que buscar
com a comunidade escolar e local saber o motivo das faltas e buscar o retorno do aluno.
No obtendo sucesso, a escola encaminha outra via da FICAI ao Conselho Tutelar
que, aps investigar o caso, poder optar pela aplicao de medida aos pais e/ou alunos. A
terceira via da FICAI remetida ao rgo municipal de educao para fins estatsticos e de
controle preventivo da evaso escolar.
A FICAI se popularizou e em vrios estados encontramos programas semelhantes,
adaptados s diversas realidades regionais.
Na luta contra a evaso escolar indispensvel que os estabelecimentos de ensino
cumpram o disposto no artigo 12, VIII, da LDB que torna obrigatria o envio ao Conselho
Tutelar, ao juiz competente e ao Ministrio Pblico da relao dos alunos que apresentam
quantidade de faltas acima de cinqenta por cento do percentual permitido em lei.35
A comunicao permite que medidas sancionatrias em relao aos pais e protetivas
em relao s crianas e adolescentes sejam tomadas com rapidez evitando, em muitos
casos a perda do ano letivo.
Recentemente, entrou em vigor a Lei n 12.013, de 06 de agosto de 2009, que alte-
rou o artigo 12 da Lei n 9.394/96 LDB, inserindo o inciso VII que torna obrigatrio

35 Inciso includo pela Lei n 10.287, de 20/09/2001.

52
Dos Direitos Fundamentais

informar pai e me, conviventes ou no com seus filhos, e, se for o caso, os responsveis
legais, sobre freqncia e rendimento dos alunos, bem como sobre a execuo da propos-
ta pedaggica da escola.
A medida salutar, pois facilitar o acompanhamento do processo educacional dos
filhos. O dever de educar no se limitar a matricular o filho na escola. Vai muito alm.
Exige acompanhamento constante dos trabalhos, frequncia, avaliaes, comparecimento
s reunies de pais, enfim o saudvel exerccio da paternidade/maternidade responsvel,
buscando integral formao do menor.
Viola tambm o acesso educao a odiosa, mas comum, prtica de reteno do his-
trico escolar como meio coercitivo de exigir o pagamento de mensalidades em atraso.
Educao direito fundamental e, portanto, no negocivel, seja direta ou indiretamente.
Em caso de atraso no pagamento de mensalidades, cabe escola valer-se dos meios
judiciais para exigir o cumprimento da obrigao firmada pelos pais. O que no se pode
admitir a barganha com o direito fundamental educao como meio de coero.

Apelao Cvel n 24.275 0/0 Comarca de So Paulo TJSP Relator Des.


Dirceu de Mello.
Ao Mandamental envolvendo interesse individual afeto criana
Competncia exclusiva do Juzo da Infncia e da Juventude. Ao Mandamental
Reteno de histrico escolar de aluno, sob o fundamento de existncia de dbito
Inadmissibilidade Pretenso inicial acolhida Recurso improvido.

6.3. Nveis e Modalidades de Ensino

A Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB (Lei n 9.394/96) classifica a educa-


o em dois nveis: educao bsica e educao superior.
A educao bsica destina-se a crianas e adolescente compreendendo:

a) educao infantil: ministrada em creches (crianas at trs anos de idade) e pr-


escolas (dos quatros aos cinco anos de idade). Prestada pela rede pblica, mas
principalmente pela privada.
b) ensino fundamental durao mnima de nove anos, iniciando-se aos 6 (seis)
anos de idade, tendo por objetivo a formao bsica do cidado. Sua oferta
obrigatria e, se prestado pela rede pblica, gratuito.36
c) ensino mdio: finaliza a educao bsica. Tem durao de trs anos e nessa fase
final deve enfatizar a profissionalizao, buscando preparar o adolescente para
a escolha de sua profisso.

A Constituio Federal37 estabeleceu competncia comum para os trs entes da


Federao, quanto matria educacional. Com o fim de sistematiz-la, determinou

36 Redao de acordo com a Lei n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006 que alterou o perodo do ensino funda-
mental de oito para nove anos, compreendendo a classe de alfabetizao.
37 Art. 211 da Constituio Federal.

53
Andra Rodrigues Amin

Unio a organizao do sistema federal de ensino, o financiamento de instituies, a fun-


o redistributiva e supletiva para universalizar as oportunidades educacionais, e, por fim,
oferecer assistncia tcnica e financeira aos demais entes.
Estados e o Distrito Federal autuaro, prioritariamente no ensino fundamental e
mdio, cabendo aos Municpios a atuao prioritria no ensino fundamental e educao
infantil.
A educao infantil garantida pela lei fundamental devendo ser prestada, priorita-
riamente pelos Municpios. Visa o desenvolvimento da criana na primeira infncia com
estmulos motores, intelectuais, psicolgicos e sociais. Ao contrrio do que pensam alguns
administradores municipais, integra a educao bsica e deve ser obrigatoriamente pres-
tada, ainda que a educao fundamental goze, nesse aspecto, de prioridade. Contudo, os
pais no esto obrigados a matricular os filhos nessa primeira fase de estudo. A obrigato-
riedade para os genitores respeita ao ensino fundamental.

Apelao Cvel n 63.951- 0/0 Comarca de Campinas TJSP Rel. Des. Nigro
Conceio j. 23/08/01 v.u.
Ao Civil Pblica Apelao contra sentena que garantiu aos menores o
direito a vaga em creches municipais Direito pr-escola assegurado pela
Constituio Federal e pela legislao ordinria Constitui dever do estado a dispo-
nibilizao de vagas independente da discricionariedade da administrao municipal
Recurso ex officio recursos no providos.

Direito Constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos.


Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Norma definidora de direitos no programtica. Exigibilidade em juzo.
Interesse transindividual atinente s crianas situadas nessa faixa etria. Ao civil
pblica. Cabimento e procedncia (RESP 2003/0143232-9 Primeira Turma Rel.
Min. Luiz Fux j. 02/09/04).

Dispe o artigo 32 da LDB que o ensino fundamental ter durao mnima de nove
anos, obrigatrio e gratuito na escola pblica e ter por objetivo a formao bsica do cida-
do, mediante: I o desenvolvimento da capacidade de aprender, tendo, como meios bsi-
cos, o pleno domnio da leitura, da escrita e do clculo; II a compreenso do ambiente
natural e social, do sistema poltico, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fun-
damenta a sociedade; III o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, tendo em
vista a aquisio de conhecimentos e habilidades e a formao de atitudes e valores; IV
o fortalecimento dos vnculos de famlia, dos laos de solidariedade humana e de tolern-
cia recproca em que se assenta a vida social.
direito pblico subjetivo indisponvel da criana e do adolescente, sendo, pois,
lquido, certo e exigvel do poder pblico e dos pais. O poder pblico tem que assegurar
vagas suficientes e a prestao de um servio de qualidade, com o respeito aos 200 dias-
aulas determinados na LDB e atendendo finalidade desse ciclo (artigo 32).

54
Dos Direitos Fundamentais

A fim de se adequar aos termos da Lei n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006


Municpios, prioritariamente, e Estados devero ofertar vagas que atendam a classe de
alfabetizao, pois agora compreendida no ensino fundamental.
Os pais, por sua vez, devem efetuar a matrcula dos filhos na rede de ensino, sob pena
de serem autuados por crime de abandono intelectual, sem prejuzo de sanes adminis-
trativas por descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar e de eventual medi-
da aplicvel aos pais (art. 129 do ECA).
Segundo Wilson Donizeti Liberati38 a obrigatoriedade do ensino fundamental des-
dobra-se em dois momentos: do poder Pblico, que deve oferecer (obrigatoriamente) o
servio essencial e bsico da educao; e dos pais, que devem (obrigatoriamente) matricu-
lar seus filhos. Temos, portanto, dois atores responsveis pela garantia do direito educa-
o, e temos a criana e o adolescente, que so protagonistas de seu direito de acesso, per-
manncia e ao ensino de qualidade no ensino fundamental.
No caso da ausncia de prestao do servio pblico essencial de educao, seja pela
falta de vagas, seja pela prestao irregular do ensino (ausncia de professor de certa dis-
ciplina, por exemplo), a autoridade omissa dever ser responsabilizada. No caso, aponta-se
a prtica de crime de responsabilidade, como previsto no artigo 208, 2, da CF, e art. 5,
4, da LDB, sem prejuzo de eventual enquadramento na Lei de Improbidade
Administrativa, em caso de desvio de recursos pblicos vinculados.
Dispe o artigo 208, II, da CF que o ensino mdio ser efetivado de forma progressi-
va e universal. Aparentemente, em comparao com o ensino fundamental (inciso I do art.
208 da CF) poder-se-ia afirmar que o ensino mdio no obrigatrio e, portanto, o poder
pblico no estaria obrigado a assegur-lo para todos.
Em verdade, esta uma leitura simplista e apressada da lei, que deve ser interpreta-
da em conjunto com os demais dispositivos que cuidam da matria.
Erigida categoria de direito fundamental, a educao passou a integrar o grupo de
direitos que asseguram a sobrevivncia e formao digna do ser humano e, por esse moti-
vo, direitos universais. Nesse sentido, disps o artigo 205 da CF: A educao, direito de
todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho. (grifo nosso)
Podemos assim entender que o ensino mdio, como parte integrante do processo de
formao do indivduo, deve ser obrigatoriamente prestado pelo poder pblico, sempre
que o cidado criana, adolescente, jovem ou adulto quiser ter acesso sua terceira
etapa de formao, focada, principalmente, no preparo para o mercado de trabalho.
O que o artigo 208, I e II, da CF estabeleceu foi uma prioridade em favor do ensino
fundamental. Ou seja, os esforos do poder pblico devem ser focados na prestao desse
segmento de ensino, pois base de formao da capacidade de compreenso do ser huma-
no. Mas o Estado deve assegurar que todos os nveis de ensino (educao infantil, ensino

38 Contedo Material do Direito Educao Escolar. In Direito Educao: Uma Questo de Justia. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 222.

55
Andra Rodrigues Amin

fundamental, mdio e superior) sero prestados. A norma do artigo 205 da CF no discri-


minou que espcie de educao seria garantida a todos, mas sim disps sobre educao,
gnero que, portanto, compreende todas as espcies.
Segundo Wilson Donizeti Liberati39 se a educao, como um todo, considerada
direito fundamental, pressupe-se que dever do Estado garantir o acesso (a todos) ao
ensino mdio considerado uma etapa da educao bsica , como forma de iniciar um
processo de distribuio de justia social, atravs da universalizao do atendimento, con-
cretizando, deste modo, a finalidade do Estado.
H lgica na concentrao dos esforos no ensino fundamental, pois etapa indis-
pensvel para as demais escalas de instruo. Se no houver um combate evaso escolar,
se no for prestado ensino de qualidade, se no for trabalhada e garantida a permanncia
da criana e do adolescente em sala de aula, o contingente disposto a continuar sua forma-
o profissional ser diminuto e o prejuzo para o desenvolvimento econmico e social da
nao, imenso.

6.4. Ensino Noturno

fato que os adolescentes, durante seu processo de amadurecimento, muitas vezes


no se contentam em apenas trabalhar sua formao. Principalmente os adolescentes
carentes, diante da falta de recursos para o consumo de uma gama de produtos que a mdia
e a sociedade de consumo nos impem, encaram a escola como um empecilho para o tra-
balho. Explico. O tempo na escola considerado perda de tempo no trabalho, nico que
lhe d possibilidade real de adquirir bens. O imediatismo tpico da adolescncia no se
coaduna com o tempo necessrio para sua formao. Assim, no raro, opta por abandonar
a escola, comear a trabalhar, comumente como biscateiro e, quem sabe, um dia, se der,
voltar a estudar.
Diante desse quadro, o estudo noturno (art. 208, VI, da CF), tem grande importn-
cia, pois permite conciliar a formao do adolescente, do jovem, e at mesmo do adulto,
sem prejuzo da atividade profissional eleita que, desde logo, lhe permite realizar, no todo
ou em parte, desejos materiais.
Mais uma vez, leciona Wilson Donizeti Liberati:40 esse ensino foi estabelecido para
atender ao adolescente (ou educando) que est inserido no mercado de trabalho regular.
No se trata somente da oferta do ensino mdio, como pode parecer primeira vista; mas
tambm da educao de jovens e adultos, que necessitarem do servio. A oferta de ensino
regular noturno dever do Estado obrigatria, portanto.
Quando o adolescente ainda no alcanou a idade mnima de 16 (dezesseis) anos para
ingresso no mercado de trabalho, mas j firmou contrato de aprendizagem, o ensino
noturno se mostra necessrio, muitas vezes indispensvel. Diante da pouca idade, o ado-
lescente costuma encontrar bices para efetivar sua matrcula e nesses casos dever recor-
rer ao Judicirio, requerendo autorizao para estudar noite.

39 Op. cit., p. 226.


40 Op. cit., p. 240.

56
Dos Direitos Fundamentais

O mesmo se diga em relao a adolescentes cuja defasagem entre idade e srie a ser
cursada tamanha que o simples comparecimento sala de aula configura uma situao
de constrangimento para o adolescente, situao esta que o leva a abandonar os bancos
escolares. Tambm aqui se justifica a autorizao para freqentar o ensino noturno como
meio de acesso educao. O importante que a anlise de cada caso seja permeada pelo
princpio do melhor interesse.

6.5. Educao de Jovens e Adultos

A Constituio Federal ao determinar o dever estatal de prestar o servio pblico


essencial de educao, no o limitou crianas e adolescentes, o que nos permite concluir
que jovens e adultos tambm so potenciais credores de educao.
No caso, abrem-se duas modalidades de execuo: pela educao regular ou por meio
de cursos e exames supletivos (art. 38 da LDB).
Considerando a realidade desse pblico, permite-se a educao diferenciada com o
cumprimento das 800 horas/aula mnimas, sem a exigncia das quatro dirias. Os cursos
supletivos tambm possuem uma grade curricular bsica, sem previso de parte diversifi-
cada, o que permite a concluso em menor tempo. Alm disso, a idade mnima para pres-
tao de exames de ensino fundamental passou de 18 para 15 anos e de mdio, foi reduzi-
da de 21 para 18 anos de idade.

6.6. Flexibilizao do Ensino

A LDB, buscando universalizar e manter o aluno na sala de aula inovou flexibilizan-


do a prestao do ensino. Instituiu regimes especiais (ensino noturno, jovens e adultos,
ensino rural e o ensino em regies de difcil acesso ou sob adversidades climticas); previu
seriao diferenciada (sries anuais, perodos semestrais...), disps sobre o perodo de
recesso escolar para reforo do aluno ou aprimoramento do professor.
Alm disso, preocupando-se em aproximar a teoria da realidade, expandir a cultura
popular regional e nacional, adequando o estudo realidade local deu margem organi-
zao diferenciada da grade curricular levando em conta as variadas diversidades existen-
tes em nosso pas e peculiaridades da comunidade local.
Assim, viabilizou as classes de acelerao escolar41 importantes mecanismos para
diminuio da distoro entre idade e srie. Permitiu a implantao da escola rural multis-
seriada, adotando-se o sistema de mdulos em substituio ao regime seriado. Esta prtica
adequou o calendrio escolar ao campo, reconhecendo que muitos alunos, na poca do
plantio e colheita, se afastavam da escola para auxiliarem a famlia no campo e alguns no
retornavam, mantendo altos os nveis de analfabetismo ou semi-alfabetizao no campo.
Percebe-se que a educao saiu de sua redoma formal, limitada, estanque, e se flexi-
bilizou, adaptando-se s peculiaridades, e prpria vida, em suas variadas facetas. Com

41 LDB, art. 24, inciso V, alnea b.

57
Andra Rodrigues Amin

isso, busca-se efetivar a universalizao do ensino e alcanar metas de alfabetizao que


permitam aumentar a Justia Social, to cara e necessria.

6.7. Educao democratizada

A Constituio Federal de 1988 estabeleceu no artigo 206 princpios mnimos de


ensino. Inovou ao ofertar maior liberdade ao docente para experimentar novos mtodos
de ensino e pesquisa, novas concepes pedaggicas na busca pela meta da educao com
qualidade (incisos II, III, VII).
A gesto democrtica do ensino pblico foi assegurada constitucionalmente (art.
206, VI) e tambm prevista no artigo 3, VIII, da LDB. Trata-se da gesto compartilhada
da escola pblica com a comunidade, pais, alunos e profissionais de educao.
A co-gesto permite constante avaliao dos mtodos pedaggicos, busca de resulta-
dos, novos experimentos, aproximao dos parceiros que se sentem responsveis pela esco-
la. Esta, por sua vez, busca tambm melhorar no s o ensino, mas a realidade social sua
volta. No so poucas as escolas que abrem seus portes nos finais de semana para que a
comunidade possa usar as quadras de esporte como forma de lazer, ou mantm consult-
rios dentrio e mdico para atender s emergncias da comunidade.
Agiliza e facilita o exerccio de alguns dos direitos elencados no artigo 53 do ECA,
tais como: direito de contestar critrios avaliativos e recorrer s instncias escolares supe-
riores (III) ou o direito dos pais ou responsveis de conhecerem o processo pedaggico e
participarem da definio das propostas educacionais (pargrafo nico).
A aproximao entre educao e democracia tambm deve compreender o direito
de organizao e participao em entidades estudantis, os famosos grmios. So organis-
mos estudantis de grande importncia para a conscientizao social e poltica de nossos
jovens. Portanto, integram o processo de formao de crianas e jovens em paralelo
educao formal.

6.8. Financiamento do Ensino Fundamental

A Constituio Federal de 1988 reestruturou formalmente o sistema educacional no


Brasil e inovou ao cuidar de um oramento especfico para a educao.
O artigo 212 da Carta Constitucional fixou patamares mnimos a serem aplicados
exclusivamente em educao para cada um dos entes da federao. Anualmente, caber
Unio 42 aplicar dezoito por cento, e aos Estados, 43 o Distrito Federal e os

42 So impostos federais: imposto de exportao (IE), imposto de renda e proventos (IR), imposto sobre pro-
dutos industrializados (IPI), imposto sobre propriedade territorial rural (ITR) e imposto sobre operaes
financeiras (IOF).
43 Impostos Estaduais: imposto de transmisso causa mortes e doao de quaisquer bens e direitos (ITCM),
imposto sobre circulao de mercadorias (ICMS), imposto sobre propriedade de veculos automotores
(IPVA). A base de incidncia dos 25% destinados educao formada pelo conjunto das receitas de impos-
tos estaduais, deduzidas as transferncias obrigatrias para os Municpios (arts. 158 e 159 da CF), e acresci-
das as transferncias recebidas da Unio (30% do IOF com ouro; parcela do IR incidente na fonte sobre ren-

58
Dos Direitos Fundamentais

Municpios,44 vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos,


compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do
ensino. A esse montante, acrescido o valor auferido atravs da contribuio social do
salrio-educao, recolhida pelas empresas, mas s poder ser utilizado como fonte adi-
cional destina ao ensino fundamental.
Na aplicao desse oramento educacional, dever ser assegurada prioridade ao aten-
dimento do ensino obrigatrio, nos termos do Plano Nacional de Educao (PNE),45 no
podendo ser utilizado para custeio de programas suplementares de alimentao e assistn-
cia sade. Os percentuais s podero ser aplicados para manuteno e desenvolvimento
do ensino, conceitos estabelecidos pelo artigo 70 da LDB.
Acrescente-se que o artigo 60 dos ADCT, com redao dada pela Emenda
Constitucional n 14, de 12/09/96, vinculou, sessenta por cento dos recursos referidos no
caput do artigo 212 da CF, manuteno e ao desenvolvimento do ensino fundamental,
por dez anos a contar da promulgao da EC.
O pargrafo primeiro determinou a criao de um Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino fundamental e da Valorizao do Magistrio (FUNDEF), no
mbito de cada Estado, com a finalidade de redistribuir os recursos da educao e assegu-
rar maior igualdade na prestao dos servios educacionais, com uma per capita mnima
de investimento na educao de cada brasileiro.
O FUNDEF, regulamentado pela Lei n 9.424, de 24/12/96, era formado por uma
parte do FPE (Fundo de Participao dos Estados), do FPM (Fundo de Participao dos
Municpios), ICMS, IPI para produtos exportados e a Lei Kandir e 15% destes impostos
ficam vinculados aplicao no ensino fundamental. O montante era repartido entre
Estado e Municpios de acordo com o nmero de alunos matriculados e freqentes, recen-
seados pelo censo escolar, de responsabilidade do INEP Instituto Nacional de Pesquisas
Educacionais, do Ministrio da Educao.
Como h uma grande desigualdade nas realidades de cada Estado da federao, era
necessria a composio do montante mnimo por aluno atravs da participao da Unio.
Anualmente era fixado atravs de decreto presidencial o valor aluno/ano para o
FUNDEF, para o primeiro (1 4 sries) e segundo (5 8 sries) segmentos do ensino
fundamental. Cada Estado, por sua vez, apurava o valor aluno/ano, dividindo a receita esti-
mada pelo nmero de alunos recenseados. Se este valor fosse inferior ao fixado no decre-
to presidencial o FUNDEF do Estado recebia da Unio a complementao.

dimentos dos Estados, autarquias e fundaes estaduais; 21,5% do IR e do IPI que formam o Fundo de
Participao dos Estado e Distrito Federal e 10% do IPI proporcional s respectivas exportaes.
44 Impostos municipais: imposto sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU); imposto de transmis-
so inter vivos, por ato oneroso (ITBI); imposto sobre servios (ISS). A base de incidncia dos 25% destina-
dos educao formada pelo conjunto de receitas com impostos municipais, acrescidas dos repasses da
Unio e Estado. A Unio repassar 70% do IOF com ouro, parcela do IR na fonte sobre rendimentos pagos
pelo Municpio e suas autarquias e fundaes, 50% do ITR alm de 22,5% do IR e do IPI que integram o
Fundo de Participao dos Municpios. O Estado repassar: 25% das transferncias recebidas da Unio do
IPI exportao, 50% do IPVA e 25% do ICMS.
45 Lei n 10.172, de 09/01/01.

59
Andra Rodrigues Amin

Sessenta por cento dos recursos do FUNDEF eram destinados ao pagamento dos pro-
fessores do ensino fundamental em efetivo exerccio no Magistrio, de acordo com o par-
grafo 5 do artigo 60 dos ADCT, e art. 7 da Lei n 9.424/96. a valorizao do magistrio
preconizada pelo art. 206, V, da CF. A aplicao desses recursos era efetivar por meio de
planos de carreira que valorizavam o profissional.
O repasse dos recursos para os Estados e Municpios era automtico, de acordo com
a periodicidade da arrecadao ou transferncia das receitas, sendo depositados na conta
especfica que cada Estado tinha que manter no Banco do Brasil (art. 3 da Lei n 9.424/96).
Os rendimentos do capital depositado tambm integravam o FUNDEF e, portanto, devi-
am ter a mesma aplicao, aplicando-se o princpio da acessoriedade.
Para evitar que administradores burlassem a lei desviando recursos do FUNDEF, foi
institudo um Conselho para fiscalizao da gesto do fundo (art. 4 da Lei n 9.424/96).
Para cada ente, era instalado um Conselho, institudo pelo prprio Poder Pblico a ser fis-
calizado, e seus membros formados por integrantes do Poder Pblico, da comunidade
docente, representantes dos pais e servidores.
O Ministrio Pblico tinha importante funo fiscalizadora da utilizao de recursos
do FUNDEF. Para tanto, poderia requisitar todas as informaes que se fizessem necess-
rias, como extratos bancrios, atas das reunies do Conselho de fiscalizao e balanos.
Verificada m gesto dos recursos, poderia, com fundamento na Lei de Improbidade
Administrativa, responsabilizar a autoridade gestora.
Dez anos aps sua implantao, o FUNDEF foi substitudo pelo FUNDEB Fundo de
Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da
Educao, criado pela Emenda Constitucional n 53/06 e regulamentado pela Lei n
11.494/07. Trata-se de Fundo de natureza contbil, de mbito estadual, com aplicao
ampla, compreendendo todas as etapas da educao bsica, incluindo a pr-escola, o ensi-
no mdio e a educao de jovens e adultos, com durao de quatorze anos (2007 a 2020) a
partir do primeiro ano e implantao gradual nos trs primeiros anos.
O novo fundo elevou o percentual da subvinculao das receitas de alguns impostos
e das transferncias dos Estados, Distrito Federal e Municpio, que compem o fundo, para
20%,46 acrescidos de parcela de recursos federais, assegurados sob a forma de complemen-
tao da Unio, e ainda ampliou o rol de beneficirios.
Os recursos aplicados no Fundo no dispensam Estados, Municpios e Distrito
Federal de aplicar os demais 5% dos recursos provenientes da arrecadao dos impostos
e transferncias que compem a cesta do Fundo, acrescidos dos 25% das receitas dos
impostos que no entram na sua composio (IPTU, ISS, ITBI e a parcela do IR do
Municpio), acrescidos das receitas da dvida ativa tributria incidentes sobre estes
impostos (art. 1 da Lei n 11.494/07).

46 Incide sobre as seguintes receitas: Fundo de Participao dos Estados FPE; Fundo de Participao dos
Municpios FPM; Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS; Imposto Sobre Produtos
Industrializados, proporcional s exportaes Iplexp; Imposto Sobre Propriedade de Veculos
Automotores IPVA; Imposto Territorial Rural (Quota-Parte dos Municpios) ITRm; Imposto sobre
Transmisso Causa Mortis e Doaes ITCMD; Ressarcimento pela desonerao de Exportaes (LC n
87/96); Receitas da Dvida Ativa incidentes sobre estes impostos.

60
Dos Direitos Fundamentais

A responsabilidade pela gesto do Fundo do Secretrio de Educao, mas o chefe


do Poder Executivo de cada ente solidariamente responsvel pelos valores gastos em
educao e pela execuo oramentria.
O acompanhamento e controle social sobre a aplicao dos recursos do Fundo ficam
a cargo de um colegiado o Conselho do Fundeb no mbito de cada esfera de governo.
Trata-se de rgo independente que no integra a estrutura da administrao direta,
atuando de forma autnoma. Para o exerccio regular de sua funo, dever ser provido
pelo Poder Executivo do apoio material e logstico (art. 24, 10, da Lei n 11.494/2007).
Alm do controle social dos recursos, outras funes so atribudas ao Conselho do
Fundo, a saber: a) supervisionar o censo escolar; b) elaborar a proposta oramentria
anual, no mbito de sua atuao; c) elaborar parecer, nas prestaes de contas encaminha-
das ao Tribunal de Contas; d) acompanhar e controlar a execuo dos recursos federais
transferidos conta do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar PNATE, res-
ponsabilizando-se pela anlise da Prestao de Constas desses Programas, encaminhando
ao FNDE o Demonstrativo Sinttico Anual da Execuo Fsico-Financeira, acompanhado
de parecer conclusivo; e) notificar o rgo executor dos Programas e o FNDE em caso de
irregularidades na utilizao dos recursos.
Os Executivos estudual, municipal e distrital so obrigados a prestar contas da utili-
zao dos recursos em trs momentos distintos: a) mensal ao Conselho do Fundeb por
meio de relatrios gerenciais; b) bimestral atravs de relatrios do Poder Executivo, com
sumrio da execuo oramentria, demonstrando as despesas de manuteno e desenvol-
vimento da educao, em favor da educao bsica; c) anualmente ao Tribunal de Contas
(Estadual/Municipal), de acordo com as instrues do rgo.
Aos rgos de controle interno, externo e social, soma-se a fiscalizao do Ministrio
Pblico, como instituio defensora dos interesses transindividuais (arts. 127 e 129, III, da
CF, c/c art. 29 da Lei n 11.494/2007).
Fica a cargo do Ministrio Pblico Federal a fiscalizao das trasnferncias volunt-
rias da Unio para os Estados e Municpios decorrentes dos convnios firmados com o
FNDE (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao) e o MEC, tais como os
Programas Dinheiro Direto na Escola, Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar
e Programa Nacional de Alimentao Escolar, nos termos da Smula 208 do Superior
Tribunal de Justia.
Contudo, se a verba aplicada ao fim a que se destina, mas o produto distribudo
com desvio de finalidade, a atribuio passa ao Ministrio Pblico Estadual, de acordo com
a Smula 209 do STJ.
Tratando-se de verba pblica, com repercusso nas polticas pblicas educacionais, o
desvio ou uso irregular dos recursos envolvendo o Fundeb configuram atos de improbida-
de administrativa, cabendo ao Ministrio Pblico promover a responsabilizao do gestor.
Acrescente-se a isso a atuao preventiva do Parquet exigindo e acompanhando a
composio do Conselho de Acompanhamento e Controle Social do Fundeb, alm de fis-
calizar a correta aplicao dos valores.

61
Andra Rodrigues Amin

7. Direito Cultura, Esporte e Lazer

A criana e o adolescente no seu desenvolver necessitam de variados estmulos: emo-


cionais, sociais, culturais, educacionais, motores, enfim, todo o arcabouo necessrio para
sua formao.
O ECA, fundado na doutrina da proteo integral, assegurou a crianas e jovens no
apenas direitos considerados imprescindveis ao ser humano como vida, sade, educao,
mas ainda aqueles que de certa forma so vistos como secundrios ou at suprfluos por
nossa sociedade, mas que exercem importante papel no desenvolvimento da criana e do
adolescente.
A cultura estimula o pensamento de maneira diversa da educao formal. Os espet-
culos culturais msica, dana, cinema permitem que crianas e jovens tenham conta-
to com padres de comportamento, valores, crenas, socialmente difundidos, atravs de
outro canal.
O esporte desenvolve as habilidades motoras, socializa e pode ser o incio da vida
profissional da criana e do adolescente. comum ouvirmos histrias, principalmente de
jogadores de futebol, que depois de privaes na infncia hoje tm reconhecimento pro-
fissional. Alm disso, a prtica esportiva atual aliada da sade. O exerccio estimula o
bom colesterol, melhora a capacidade cardiorrespiratria, diminui a obesidade quando
aliada a uma alimentao racional.
Criana e adolescente tm direito de brincar e de se divertir, e at de no fazer nada.
O lazer envolve entretenimento, diverso, importantes ingredientes para a felicidade,
antdoto da depresso. Na escola obrigatrio o recesso, chamado recreio, momento de
descontrao no qual os alunos descansam a mente e se inter-relacionam. Em casa, a fam-
lia deve reservar algum tempo para que a criana brinque e possa de fato ser criana, afas-
tando o adulto em miniatura exigido pela sociedade moderna.
Poder Pblico e famlia tm importante papel na efetivao desses direitos funda-
mentais. O Estado deve assegurar o acesso cultura, esporte e lazer atravs da construo
de praas, instalao de lonas culturais, de teatros populares, promoo de shows abertos
ao pblico, construo de complexos ou simples ginsios poliesportivos. A famlia deve
buscar, de acordo com sua classe social, ofertar s suas crianas e jovens a possibilidade de
freqentar, teatros, shows, assistir filmes ou, simplesmente, brincar. A prpria escola tem
importante papel na promoo desses direitos, sendo comum passeios a museus ou forma-
o de grupos de teatro pelos prprios alunos.
A doutrina da proteo integral no comporta relativizao. Assim, cabe sociedade
exigir o respeito e a efetivao dos direitos fundamentais preconizados no artigo 227 da
Lei Maior em favor de nossas crianas e jovens, conquista da nossa atual sociedade.

8. Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho

A profissionalizao integra o processo de formao do adolescente e, por isso, lhe


assegurada. Contudo, sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento exige um regi-
me especial de trabalho, com direitos e restries.

62
Dos Direitos Fundamentais

A Constituio Federal de 1988, mantendo a tradio brasileira, fixava a idade mni-


ma de trabalho para o adolescente em 14 anos de idade, salvo na condio de aprendiz. A
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98, alterou o inciso XXXIII do artigo 7 restringin-
do o trabalho adolescente a partir dos 16 (dezesseis) anos, salvo na condio de aprendiz a
partir de 14 (catorze) anos.47
Alm da limitao etria, tambm proibido o trabalho noturno (entre 22 e 5
horas),48 perigoso, insalubre ou penoso,49 realizado em locais prejudiciais sua formao
e desenvolvimento fsico, psquico, moral e social.
O artigo 405, 3, da CLT, dispe sobre locais de trabalho considerados prejudiciais
moralidade do adolescente. guisa de exemplo, citamos teatros de revista, cinemas, boa-
tes, cassinos, cabars dancings, circos, venda de bebidas alcolicas etc. Contudo o Juiz da
Infncia e Juventude poder conceder autorizao para o adolescente trabalhar ou apenas
participar de espetculos, circos, cinemas e afins, desde que no se mostre prejudicial sua
formao moral (art. 406 da CLT).
O mesmo tratamento ser dado aos atores-mirins, crianas que participam de
novelas e peas teatrais. No se trata de um contrato de trabalho regido pela CLT, pois o
trabalho infantil proibido constitucionalmente, mas sim de um contrato de participao
em obra televisiva, teatral ou cinematogrfica, dependente de autorizao judicial e sujei-
to a um regime especial, de acordo com a portaria do juzo da infncia e juventude.
Torna-se oportuno registrar que o alvar dever levar em conta a peculiaridade de
cada trabalho a ser realizado adequando-o ao cotidiano dos jovens atores, a fim de no pre-
judic-los em seu desenvolvimento. No podemos deixar de lembrar a especial condio
de pessoas em desenvolvimento que demanda uma anlise particularizada de cada caso.
Caber, portanto, uma limitao da quantidade de dias e horas de gravao que, caso no
respeitada, gerar sanes para o contratante.
A legislao especial tambm condiciona autorizao do Juiz da Infncia e
Juventude o trabalho exercido nas ruas, praas e outros logradouros. Caber autoridade
judicial verificar se a ocupao indispensvel subsistncia do adolescente ou famlia e
se no sofrer prejuzo quanto sua formao moral (art. 405, 2, da CLT).
No se admitir atividade profissional realizada em horrios e locais que no permi-
tam a frequncia escola. O direito educao indisponvel e poder ser complementa-
do pela atividade profissional, mas no o contrrio.
A carga horria do trabalho poder ser de at 44 (quarenta e quatro) horas semanais,
com intervalo intrajornada de 1 a 2 horas se o trabalho for superior a 6 horas dirias e de
15 minutos se a jornada for de quatro horas.

47 Em razo da EC 20, o artigo 60 da Lei n 8.069/90 deve ser recepcionado de acordo com o novo texto cons-
titucional.
48 Art. 404 da CLT.
49 A Portaria n 20 do TEM, baixada pela Secretaria de Inspeo do Trabalho e Direo de Segurana e Sade
no Trabalho, enumera os servios insalubres ou perigosos independente do uso de equipamento de prote-
o individual.

63
Andra Rodrigues Amin

Os direitos trabalhistas lhe so assegurados e seu contrato de trabalho dever ser ano-
tado na carteira de trabalho. Frias so concedidas aps perodo de 12 meses de atividade,
devendo coincidir com o perodo de frias escolares (arts. 134 e 136 da CLT).
O empregador dever assegurar ao trabalhador adolescente tempo necessrio para
freqentar as aulas (art. 427 da CLT). Caso os pais constatem que o trabalho prejudicial
ao desenvolvimento do adolescente, podero (devero) rescindir o contrato de trabalho
sem qualquer prejuzo.

8.1. Aprendizagem

O contrato de aprendizagem definido no artigo 428 da CLT como sendo contrato


de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador
se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de dezoito anos, inscrito em pro-
grama de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica, compatvel com os eu
desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz a executar com zelo e dilign-
cia, as tarefas necessrias a essa formao.
Trata-se de um contrato especial de trabalho com durao mxima de dois anos sobre
o qual incidiro direitos trabalhistas. Assim, obrigatria sua anotao na Carteira de
Trabalho e Previdncia Social.
Se o aprendiz no concluiu o ensino fundamental a educao profissionalizante ser
considerada bsica e regida pela LDB (arts. 36/42). Tambm sero regidas pela LDB as ati-
vidades de aprendizagem desenvolvidas em escolas de ensino regular e em instituies
especializadas.
O aprendiz receber remunerao equivalente ao salrio-mnimo-hora, possuindo
uma jornada mxima de seis horas dirias, vedada prorrogao (art. 432 CLT). Sua ativida-
de ser supervisionada, complementada pro atividades tericas e prticas organizadas em
tarefas de complexidade progressiva.
Os programas de aprendizagem, por fora do artigo 90, pargrafo nico, do ECA deve-
ro ser inscritos no Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente CMDCA,
e findo o curso ser concedido ao aprendiz certificado de qualificao profissional.
As causas de extino do contrato de aprendizagem encontram-se no art. 433 da
CLT, compreendendo: a) alcance do termo; b) alcance da idade limite de dezoito anos; c)
desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz; d) falta disciplinar grave; e) ausn-
cia injustificada escola que implique perda do ano letivo; f) a pedido do aprendiz.

8.2. Trabalho Rural

O trabalho rural regulado pela Lei n 5.889/73 e pela Constituio Federal, que o
equiparou ao trabalho urbano quanto s garantias previstas no artigo 7.
O trabalho adolescente no campo se submete idade mnima de 16 anos, ressalvada
a aprendizagem a partir dos 14 anos. vedado o trabalho noturno que, na lavoura com-
preendido entre as 21 horas e as 5 horas do dia seguinte e na atividade pecuria entre 20
horas e 4 horas do dia seguinte.

64
Dos Direitos Fundamentais

A remunerao no poder ser inferior ao salrio-mnimo-hora e o empregador asse-


gurar o perodo de freqncia escola.
Infelizmente um grande nmero de crianas e jovens vive margem da lei e desde cedo
asseguram sua subsistncia, e s vezes a dos pais, numa completa inverso de valores, traba-
lhando pelas ruas, de dia e noite, sem se submeter lei formal, mas apenas lei da vida.
Lutar contra essa realidade deve ser um compromisso da nao. Os passos iniciais j
foram dados atravs dos programas PETI Programa de Erradicao do Trabalho Infantil
e Agente Jovem. Democratiz-los e universaliz-los o prximo passo.

Referncias Bibliogrficas
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Campus, 4 Reimpresso.
MONARCO, Gustavo Ferraz de Campos, A Proteo da Criana no Cenrio Internacional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 9
ed., 1992.
MACHADO, Martha de Toledo, A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e
os Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2003.
SILVA, De Plcido, Vocabulrio Jurdico, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
Referencial Curricular Nacional para a Educao Infantil verso preliminar Ministrio
da Educao e do Desporto Braslia janeiro/98.
HOLANDA, Aurlio Buarque, Novo Dicionrio Aurlio, Nova Fronteira.Direito
Educao: Uma Questo de Justia. So Paulo: Malheiros, 2004.

65
Direito Fundamental Convivncia Familiar
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

1. Origem da Famlia

Pelos preceitos judaico-cristos, Deus criou o ser humano desdobrado em dois sexos,
homem e mulher, e mandou que se multiplicassem (Gn. 1:27-28). Deus estava, ao mesmo
tempo, criando o homem e a mulher e instituindo a famlia, dando incio sociedade
humana. Pela narrativa de Moiss, no foi o homem que decidiu gerar filhos, mas o
Criador assim o ordenou que fizesse e organizasse o ncleo familiar.1
No mesmo relato do Gnesis, o homem denominado varo e a mulher, varoa.
Estes vocbulos hebraicos tm o sentido de companheiro e companheira e indicam a iden-
tidade do homem e da mulher: companheiros um do outro. Esta era a condio do primei-
ro casal, segundo a narrativa bblica.
Muitas so as teorias acerca da evoluo da famlia. Para a teoria da promiscuidade
primitiva, teria havido uma fase original de anomia, na qual todas as mulheres pertenciam
a todos os homens. Para a teoria matriarcal, aps aquela poca de desordem, a genitora
passou a ser o centro da ordem familiar, havendo apenas o parentesco uterino (certeza da
maternidade). Por outro lado, para a teoria patriarcal, o pai desde sempre foi o eixo da
organizao familiar.2
Nos primrdios da civilizao romana e grega, a famlia era uma instituio que tinha
base poltica e, principalmente, religiosa. O afeto natural entre o grupo familiar no era o
seu esteio. Tampouco foi o poder paternal ou marital a causa de sua constituio, mas este
poder veio de uma religio do lar presidida pelo pai.3
Comprovado est, por registros histricos, que a famlia ocidental existiu por um
longo tempo sob o tipo patriarcal. No Brasil, o modelo familiar contemporneo retrata a
organizao institucional da famlia romana.4
Surpreendente, porm, o fato de que a Constituio Federal do Brasil, outorgada no
Imprio (1884), no fez referncia famlia ou ao casamento. De semelhante maneira, a

1 Na Bblia Sagrada, a primeira meno palavra famlia encontrada em Gnesis 24:38. Apesar de ser uma
citao distanciada da criao, no quer isto dizer que a famlia somente comeou a existir sculos depois,
porquanto percebemos que faz referncia instituio social existente desde o incio da criao: um ncleo
de pessoas com ligaes consangneas, que foram geradas a partir da unio de um homem e de uma mulher.
2 Cf. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Direito de Famlia Brasileiro. Introduo-abordagem sob a pers-
pectiva civil-constitucional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, pp. 16-17. Consultar acerca das teorias em
relao origem da famlia a didtica exposio de MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Famlia, v. 1.
So Paulo: Bookseller, 2001, pp. 62-68.
3 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 36-37.
4 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2004, p. 25; e
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia, uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey,
1999, p. 31.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Constituio Federal de 1891 no dedicou captulo famlia. Esta, como instituio,


somente mereceu a tutela constitucional em 1934, mas seus integrantes, como pessoas, no
gozavam de tal proteo.5
Somente aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, todos os familiares
foram reconhecidos e tratados como sujeitos de direitos, respeitando-se suas individuali-
dades e seus direitos fundamentais.
A partir de ento, a conceituao de famlia foi ampliada, reconhecendo-se a pos-
sibilidade de sua origem na informalidade, na uniparentalidade e, principalmente, no
afeto. Tornou-se irreversvel a pluralidade das entidades familiares (art. 226, 1, 3 e
4, da CF/88).
indispensvel, tambm, mencionar a garantia de toda pessoa humana ter o direito
de fundar uma famlia. A redao sucinta, mas extremamente pertinente, da Declarao
Universal dos Direitos do Homem assegura firmemente que este um direito elementar:
A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da socie-
dade e do Estado (art. 16.3).
O art. 17 do Pacto de San Jos da Costa Rica, elaborado na Conferncia Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos, assinado em 22 de novembro de 1969 e ratifica-
do pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, possui redao semelhante ao estabelecer que
a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela socie-
dade e pelo Estado.
Em estreita sntese, famlia no somente uma instituio decorrente do matrim-
nio nem tampouco se limita a uma funo meramente econmica, poltica ou religiosa.
Com a repersonalizao da famlia,6 adequado concluir-se que a clula mater da socie-
dade, modernamente, passou a significar o ambiente de desenvolvimento da personalida-
de e da promoo da dignidade de seus membros, sejam adultos ou infantes, o qual pode
apresentar uma pluralidade de formas decorrentes das variadas origens e que possui como
elemento nuclear o afeto.

2. Princpios Relativos Famlia

A partir do momento em que a Constituio Federal Brasileira de 1988 deslocou o


enfoque principal da famlia do instituto do casamento e passou a olhar com mais ateno
para as relaes entre pessoas unidas por laos de sangue ou de afeto, todos os institutos
relacionados aos direitos dos membros de uma entidade familiar tiveram que se amoldar
aos novos tempos.

5 Constituies do Brasil, v. 1, Liber Juris, 1975.


6 Ensina Paulo Luiz Netto Lobo que a excessiva preocupao com os interesses patrimoniais que matizaram
o direito de famlia tradicional no encontra eco na famlia atual, vincada por outros interesses de cunho
pessoal ou humano tipificados por um elemento aglutinador e nuclear distinto: a afetividade. Esse elemen-
to nuclear define o suporte ftico da famlia tutelada pela Constituio, conduzindo ao fenmeno que deno-
minamos repersonalizao.
Para aprofundamento acerca do termo e da idia da repersonalizao das relaes civis no mbito do direi-
to de famlia, faz-se mister a leitura de A Repersonalizao das Relaes de Famlia de Paulo Luiz Netto
Lobo, in: Revista Brasileira de Direito de Famlia n 24, pp. 136-156.

68
Direito Fundamental Convivncia Familiar

Com efeito, estas notveis transformaes foram consagradas em sede constitucional


aps anos de embates e debates jurisprudenciais e doutrinrios e, tambm, depois de
amplas discusses, em mbito internacional, acerca dos direitos fundamentais de crianas
e adolescentes.
Diante do modelo familiar remodelado, o Direito da Criana e do Adolescente e de
sua famlia precisou ajustar-se aos princpios constitucionais de 1988. Os mais destacados
destes princpios norteadores das alteraes da famlia so aqueles que tiveram por base
estabelecer a isonomia entre os diversos membros, tratados, at ento, discriminadamen-
te, destacando-se o princpio da isonomia entre os filhos,7 da igualdade de direitos entre
os gneros,8 e entre os cnjuges e companheiros.9
Ainda no mbito constitucional, embasam a nova ordem familiar o princpio da dig-
nidade humana,10 o princpio da prioridade absoluta dos direitos da criana11 e o princ-
pio da paternidade responsvel,12 que vieram agregar a preocupao da sociedade e do
Estado com todos os membros da famlia, em especial com aqueles cujas vozes pouco ou
nada ecoavam.13
Nesta esteira, ainda, no se pode deixar de mencionar a importantssima integrao
ao direito brasileiro da Doutrina da Proteo Integral,14 do princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente15 e, por derradeiro, do reconhecimento do afeto16 e do cuida-

7 Art. 227, 6, da Constituio Federal do Brasil de 1988.


8 Art. 5, I, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
9 Art. 226, 5, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
10 Art. 1, III, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
11 Art. 227 da Constituio Federal do Brasil de 1988, c/c art. 4 da Lei n 8.069/90.
12 Art. 226, 7, da Constituio Federal do Brasil de 1988, c/c art. 3, da Lei n 8.069/90.
13 O membro do Ministrio Pblico paulista Gianpaolo Poggio Smanio, em seu artigo A Tutela
Constitucional dos Direitos Difusos, ao comentar os artigos 226 e 227 da CF/88, enfatiza dois outros prin-
cpios relativos famlia e aos seus membros que merecem ser mencionados: O primeiro princpio consti-
tucional que destacamos o da obrigatoriedade da interveno estatal. Em relao famlia, o referido prin-
cpio vem estipulado pelo art. 226, caput e 8, da CF. Ao estabelecer que a famlia tem especial proteo
do Estado e que este assegurar a sua assistncia na pessoa de cada um dos que a integram, a Carta
Constitucional impe um dever de atuao concreta ao Poder Pblico, no se tratando de mera norma pro-
gramtica... O art. 227, caput e 1, da Magna Carta trazem a obrigatoriedade da interveno estatal em
relao criana e ao adolescente... O segundo princpio constitucional que destacamos o princpio da
cooperao. Tanto o mencionado art. 227, caput, quanto o referido art. 230, caput, da CF determinam o
dever de assegurar os direitos da criana, do adolescente e do idoso famlia e sociedade, alm de ao
Estado. Dessa forma, no apenas o Estado que tem o dever de atuao, mas tambm a sociedade como um
todo. Surge, assim, o dever de cooperao da sociedade, bem como da famlia, com o Estado, para assegu-
rar os direitos fundamentais da criana, do adolescente e do idoso. Tambm as entidades no governamen-
tais (ONGs) podero participar dos programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente,
em cooperao com o Poder Pblico, conforme permisso constitucional expressa constante do 1 do art.
227 da CF. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5710. Acesso em 14 agosto 2009.
14 Art. 227, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
15 Art. 3 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada em 20/09/89 na Assemblia Geral das
Naes Unidas, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n 99.710/90.
16 Enfatizando a importncia do afeto nas relaes de famlia, Maria Berenice Dias conclui que o princpio
norteador do direito das famlias o princpio da afetividade. In: Manual de Direito das Famlias. 3 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 61.

69
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

do17 como princpios jurdicos, sem os quais as relaes familiares se consumiriam em ins-
titutos vazios e fadados a desaparecer, pois so elementos indispensveis para a sua estru-
turao e manuteno.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, em recente alterao de sua redao (Lei n
12.010/2009), passou a enumerar princpios valiosos relacionados aos direitos fundamen-
tais de crianas e adolescentes. Dois desses destacam-se por estarem relacionados direta-
mente importncia do papel da famlia na formao dos filhos menores. Esto eles encer-
rados nos incisos IX e X do pargrafo nico do art. 100: princpio da responsabilidade
parental e princpio da prevalncia da famlia. Representam tais princpios que a interven-
o deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres com os filhos e na pro-
moo de seus direitos e proteo deve ser dada prevalncia s medidas que os mantenham
ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promo-
vam a sua integrao em famlia substituta.
Com bastante pertinncia, Rodrigo da Cunha Pereira ressalta que nem todos os prin-
cpios relacionados famlia esto escritos na lei, pois alguns se encontram contidos e
subentendidos na mesma, na medida em que eles j so inscritos no esprito tico dos
ordenamentos jurdicos. Como exemplo destes princpios gerais no expressos, mas no
menos importantes, o referido doutrinador menciona especificadamente, no mbito do
direito familiar, o princpio da monogamia e o princpio da interdio do incesto.18

3. Noo Atual de Famlia


A famlia natural, tal como conceituada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente,
na Seo II do Captulo do Direito Convivncia Familiar e Comunitria, aquela com-

17 Alm de localizarmos a previso do cuidado na redao dos artigos 3, 7, 9 e 18 da Conveno


Internacional sobre Direitos da Criana, impende salientar que o cuidado como princpio emerge da inter-
pretao do prprio significado conferido pelo legislador constitucional ao vocbulo proteo. A
Constituio Federal Brasileira de 1988 garante proteo famlia (art. 226 e 8) e a seus participantes (art.
227 e 3, 229 e 230). Neste contexto, no se pode olvidar que proteo significa amparo, apoio, auxlio,
resguardo e a responsabilidade de cuidar (Fernandes, Francisco. Dicionrio de Sinnimos e Antnimos da
Lngua Portuguesa. 39 ed., rev. e ampl. por Celso Pedro Luft, So Paulo: Globo, 2000).
Na doutrina, sobre o assunto, recomendamos a leitura do trabalho precursor da Prof. Tnia da Silva Pereira,
intitulado O Cuidado como Valor Jurdico, In: A tica da Convivncia Familiar. Rio de Janeiro: Forense,
2006, pp. 231-256.
Na jurisprudncia, o pioneirismo encontrado na Deciso proferida na Apelao n 436.704.4/20-0 da 5a
Cmara (Seo de Direito Privado) do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relator Des. Antnio
Carlos Mathias Couto: Investigao de Paternidade e alimentos Alegao de inobservncia do princpio
constitucional da ampla defesa, por no analisado pedido de audincia de conciliao, instruo e julgamen-
to, inclusive para produo de prova testemunhal Exame pericial que concluiu ser a probabilidade da
paternidade de 99,999999% Dilao probatria aberta com a determinao de percia, tendo as partes,
aps, requerido a designao de audincia Alimentos fixados sem a produo de qualquer prova tenden-
te aferio do valor ideal Anulao da sentena, para o fim de realizar-se audincia Precedentes.
Fixao de penso provisria, de ofcio, em favor do autor, ante o tempo decorrido desde o ajuizamento da
ao e a presena dos requisitos a tanto necessrios Possibilidade, nos prprios autos do processo de
conhecimento considerados fundamento e princpios constitucionais e legais pertinentes espcie e a
necessidade de atentar-se para o cuidado como valor jurdico digno de considerao. (grifo nosso)
18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006, pp. 24-25.

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Direito Fundamental Convivncia Familiar

preendida pelos pais e seus filhos, mas tambm a formada por qualquer um deles e sua
prole (art. 25). Note-se o aspecto eminentemente consangneo do vnculo familiar aqui
definido como famlia natural, no abrangendo a famlia oriunda de adoo que foi trata-
da na Seo III do mesmo Captulo, ao cuidar da famlia substituta.
Com relao a esta ltima, dvidas no h da existncia de uma famlia (mesmo que
no existam vnculos consangneos), haja vista a expressa previso constitucional e legal
(art. 227, 6, da CF/88 e art. 1.596 do CC).
No que concerne a me e seu feto, as referidas normas nada falam. Todavia, parece-
nos desnecessria referncia expressa, na medida em que inconstitucional seria a limita-
o interpretativa acerca da expresso qualquer deles e seus descendentes, sob pretexto
infundado de que o filho no tero materno no titular de direitos. Pelo contrrio, no art.
2 do Cdigo Civil so garantidos ao nascituro direitos desde o nascimento com vida (cor-
rente natalista) ou a partir da concepo (corrente concepcionista). De efeito, o nascituro
tem legitimidade para propor ao de reconhecimento de paternidade, consoante permis-
sivo do pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo Civil, o direito de ser-lhe nomeado cura-
dor (art. 1.779 do CC), dentre outros, espancando quaisquer dvidas de que enquanto nas-
cituro precisa ser representado (pelos genitores ou curador ao ventre). Logo, reconhece-se
o direito do nascituro de ter uma famlia, como ser humano que , vinculado sua proge-
nitora por laos de parentesco. Destarte, ante a notoriedade da gestao, a me solteira gr-
vida e seu nascituro constituem uma famlia monoparental.19
Modernamente, outra modalidade de famlia apresenta-se alvo de constantes estu-
dos e pesquisas, pelo fato de representar um grande nmero estatstico no Brasil: as fam-
lias recompostas. Define-se como famlia recomposta ou reconstituda aquela estrutura
familiar originada do casamento ou da unio estvel de um casal, na qual um ou ambos
de seus membros tm filho ou filhos de um vnculo anterior.20 O crescente aumento da
quantidade de pessoas sozinhas, vivas, divorciadas e de crianas nascidas fora do casa-
mento ou da unio estvel dos pais vem alterando a composio da famlia tradicional
nuclear, antes formada pelos genitores casados e sua prole. 21 Com a ampliao dos divr-
cios e a reconstruo quase sempre ocorrente de novos relacionamentos amorosos dos

19 Diferente tratamento tem se dado aos embries humanos concebidos in vitro e no implantados no tero,
pois a lei ainda no lhes confere prerrogativas semelhantes s do nascituro, apesar de o Projeto de Lei n
6.960/2002 estender a proteo prevista no art. 2 do Cdigo Civil aos embries, in verbis: Art. 2 A per-
sonalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do embrio e os do nascituro. Para a teoria concepcionista, porm, o embrio humano , desde a
concepo, uma pessoa humana e goza de proteo jurdica, seja no tero materno, seja in vitro (PUSSI,
Willian Artur. Personalidade Jurdica do Nascituro. Curitiba, Juru, 2005, p. 191).
20 GRISSARD FILHO, Waldyr. Famlias Reconstitudas: breve introduo ao seu estudo. In: Direito de
Famlia e Psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha
Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 257.
21 Destaque-se o artigo de Irene Rizzini e Maria Luiza Campos da Silva Valente acerca das transformaes da
famlia ocorridas nas ltimas dcadas, o seu rompimento e as conseqncias sobre os filhos. Neste artigo, as
autoras apontam que o dficit normativo prejudica o rearranjo das relaes familiares depois da separao
do casal. Mas, por outro lado, ensinam as autoras que a falta de regras legais possibilita o aprendizado da
famlia no sentido de estabelecer novos padres de convivncia (Recasamento: impacto sobre as crianas,
in: Casamento: uma escuta alm do judicirio. pp. 461-476).

71
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

pais descasados comum encontrar, no dia-a-dia das varas de famlia e de infncia e


juventude, diversos tipos de arranjos familiares, nos quais a presena do padrasto, da
madrasta e dos enteados deve ser meticulosamente considerada por constituir um perso-
nagem novo com funo suplementar e, por vezes, substitutiva de um dos genitores, for-
mando famlias plurais ou mosaicos.22
Sob a perspectiva de que o ncleo fundamental da famlia o afeto e que as pessoas
que a compem devem ser respeitadas em suas individualidades e dignidade, uma realida-
de social de relacionamento afetivo estvel tem sido alvo de discusses acirradas na dou-
trina,23 na jurisprudncia24 e em Projetos de Lei.25 o caso das unies homoafetivas.
Na ausncia de lei especfica regulamentando esta relao e, diante da diversidade de
decises acerca de sua natureza jurdica familiar, no podemos deixar de reconhecer que
a doutrina situa-se na vanguarda sobre o tema, trazendo baila a posio arrojada de que
o convvio homoafetivo pode gerar uma famlia e, neste caso, h de se configurar como
espcie de unio estvel.26

22 Sobre as transformaes sociais que promoveram as alteraes em relao ao modelo familiar tradicional ou
singular at o surgimento das entidades familiares com multiplicidade de vnculos familiares, sugerimos a
leitura de As famlias pluriparentais ou mosaicos de Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira e Konstace
Rrhmann. In: Famlia e Dignidade Humana Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.
Rodrigo da Cunha Pereira (Coordenador), Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, pp.507-529.
23 No sendo o foco do presente Curso, recomendamos o aprofundamento do estudo com as seguintes leitu-
ras: DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: o preconceito e a justia. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A natureza jurdica da relao homoertica. In: Anais do
III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Cidadania: O Novo CCB e a Vacatio Legis. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 109-141, e GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma
espcie de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 542-550.
24 APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva manti-
da entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um
fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela juris-
dicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteri-
za a entidade familiar e no apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriori-
zao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo
constitui forma de privao do direito vida, bem como viola os princpios da dignidade da pessoa huma-
na e da igualdade. AUSNCIA DE REGRAMENTO ESPECFICO. UTILIZAO DE ANALOGIA E DOS
PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de
direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os preceitos constitucionais (art. 4 da
LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Apelao
Cvel n 70009550070 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora: Des. Maria
Berenice Dias, julgado em 17/11/2004).
25 Projeto de Lei n 1.151 de 1995 da Deputada Marta Suplicy (Disciplina a parceria civil entre pessoas do
mesmo sexo). Projeto de Lei n 2.285/2007 (Estatuto das Famlias) disciplina a unio homoafetiva em cap-
tulo especfico com a seguinte redao: Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas
pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com objetivo de cons-
tituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes unio estvel. Pargrafo nico.
Dentre os direitos assegurados, incluem-se: I guarda e convivncia com os filhos; II a adoo de filhos;
III direito previdencirio; IV direito herana.
26 DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: o preconceito e a justia, p. 97. In verbis: Esta responsabilida-
de de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar

72
Direito Fundamental Convivncia Familiar

A moderna noo de famlia, todavia, no se encontra engessada nos conceitos elen-


cados; antes, est em constante transformao e renovao. A expresso entidade familiar
recebeu conotao ainda mais elstica com o advento da Lei n 11.340/2006, conhecida
como Lei Maria da Penha. A compreenso de famlia passou a abranger, tambm, a comu-
nidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa (art. 5, II). Em outras palavras, a entida-
de familiar pode surgir do desejo de seus membros de se receberem como parentes ou
companheiros (as).27
Com a entrada em vigor da Lei n 12.010/2009, houve o alargamento da conceitua-
o estatutria da expresso famlia. Reconheceu-se na novel lei a importncia de uma ver-
tente familiar j bastante delineada no Direito de Famlia denominada famlia extensa ou
ampliada. Este brao familiar se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unida-
de do casal; formado por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convi-
va e mantenha vnculos de afinidade e de afetividade (pargrafo nico do art. 25).
Nesta conceituao legal se constata, alm do pr-requisito da convivncia do infan-
te com os parentes prximos, a presena de liames de afinidade e de afetividade. Este lti-
mo o afeto o suporte de todo e qualquer relacionamento familiar. Todavia, dois sig-
nificados podem ser entendidos na expresso vnculo de afinidade. Na primeira interpre-
tao, de natureza legal, seria a relao existente entre a criana e os parentes dos cnju-
ges e dos companheiros de seus pais (art. 1.595 do Cdigo Civil).28 Por outro lado, a afini-
dade existente entre a criana e seu familiar prximo pode surgir independentemente do
parentesco consangneo, desta relao afim ou do vnculo civil, mas ser oriunda de uma
identidade de sentimentos, semelhanas no pensar e agir que tornam as pessoas unidas em
razo do prprio conviver dirio. Esta interpretao gramatical da relao de afinidade ,

igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas,
vnculos em que h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existncia de um gnero
de unio estvel que comporta mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafeti-
va. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar.
27 Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao
ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano
moral ou patrimonial: I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio per-
manente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II no mbito
da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparenta-
dos, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III em qualquer relao ntima de
afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual (a nfase
nossa). Para Leonardo Barreto Moreira Alves, por fora deste dispositivo legal, estaria definitivamente reco-
nhecida a unio homoafetiva entre mulheres e entre homens, dispensando-se, por ausncia de interesse, a
disciplina da matria por outra lei. O Reconhecimento Legal do Conceito Moderno de Famlia: o Artigo
5, II, Pargrafo nico, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). In: Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n 39, pp. 131-153.
28 Art. 1.595 do Cdigo Civil: Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da
afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cn-
juge ou companheiro. 2 Na linha reta, afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da
unio estvel. Encontramos a meno relao de afinidade, tambm, na redao do 5 art. 1.584, quan-
do o Cdigo Civil trata da guarda como modalidade de famlia substituta.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

sem dvida, a que mais se equaliza com a sistemtica do ECA. De qualquer maneira, na
falta dos pais ou quando estes que no possam garantir o direito convivncia familiar,
a busca pela famlia extensa de um infante deve estar pautada nestes dois aspectos da
relao: a afinidade e o afeto, sob pena de se impor o convvio com pessoas estranhas ao
infante.
Feitas estas digresses, no pairam dvidas de que a dualidade de qualificaes ante-
riormente eleitas pelo legislador estatutrio para o termo famlia natural e substituta
prevista art. 25, caput, deve ser apreendida apenas para fins didticos, pois extremamente
restrita.29 Deve-se acentuar que a origem na formao da famlia no pode traduzir qual-
quer discriminao entre seus membros, mas serve, to-somente, para consecuo de seus
diversos fins e conseqncias, decorrentes da maior ou da menor amplitude da modalida-
de de famlia (por exemplo: na guarda (famlia substituta), no h alterao do registro de
nascimento do infante, como ocorre na adoo).
Cumpre realar, entretanto, a proteo especial deferida famlia natural (art. 226
da CF/88), prevendo o legislador estatutrio os meios para garantir que os filhos menores
de 18 anos sejam criados no seio de sua famlia de origem (arts. 19 e 23 do ECA).
A propsito, a conceituao de Wilson Donizeti Liberati sobre a famlia natural des-
taca o papel desta comunidade primeira da criana: L ela deve ser mantida, sempre que
possvel, mesmo apresentando carncia financeira. L o lugar onde devem ser cultivados
e fortalecidos os sentimentos bsicos de um crescimento sadio e harmonioso.30
Por ser o seio familiar um local privilegiado, somente em casos excepcionais, a prio-
ridade de se conviver com os pais naturais deve ser afastada, sob pena de se lesar o prprio
desenvolvimento da criana. Em qualquer caso, porm, o ECA exorta ser inadmissvel que
se mantenha um ser em formao, sem discernimento para o certo e o errado, em local
onde adultos, mesmo os pais biolgicos, utilizem drogas ilcitas ou pratiquem atos contr-
rios moral, aos bons costumes e lei (art. 19, in fine, do ECA).
Seja a famlia composta por um homem e uma mulher casados ou conviventes e seus
filhos, seja a famlia monoparental (art. 226, 1, 2, 3 e 4, da CF/88) ou substituta (arti-
gos 28 a 52 do ECA), a entidade familiar permanece sob a proteo do Estado (art. 223 da
CF/88).
De qualquer forma, as entidades familiares devem reproduzir a formao democr-
tica da convivncia social e fundar-se em valores como solidariedade, afeto, respeito, com-
preenso, carinho e aceitao das necessidades existenciais de seus integrantes.31

29 O Projeto de Lei n 2.285/2007, do Deputado Srgio Barradas Carneiro, denominado Estatuto das Famlias,
de iniciativa do IBDFAM, em trmite no Congresso Nacional, sistematizou todas as normas de Direito mate-
rial e processual de Famlia em um s diploma legal, desmembrado do Cdigo Civil, e normatizou a fam-
lia matrimonial, a unio estvel, a unio homoafetiva e a famlia parental (monoparental e pluriparental)
todas sob o mesmo ttulo: Entidades Familiares. Para leitura integral do texto, buscar no seguinte site:
http://www.ibdfam.org.br.
30 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 30.
31 Seguindo a linha de pensamento de GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Direito de Famlia Brasileiro.
Introduo-abordagem sob a perspectiva civil-constitucional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 23.

74
Direito Fundamental Convivncia Familiar

Possuindo uma funo instrumental para a melhor realizao dos interesses afetivos
e existenciais de seus componentes, a famlia, como sociedade natural, , portanto, a for-
mao social, garantida pela Constituio, no como portadora de um interesse superior e
superindividual, mas, sim, em funo da realizao das exigncias humanas, como lugar
onde se desenvolve a pessoa, consoante exato ensinamento de Pietro Perlingieri.32

4. Conceituao de Convivncia Familiar e Comunitria

A Constituio Federal Brasileira, no art. 227, assegura expressamente, como Direito


Fundamental disperso, a convivncia familiar para toda criana e adolescente.33 Esta
garantia constitucional foi integralmente inserida na Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana
e do Adolescente) nos artigos 4 e 16, V, e, de modo destacado, em todo o Captulo III do
Ttulo II.34
Com efeito, a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana normatiza:
Os Estados-Partes devero zelar para que a criana no seja separada dos pais contra a
vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso judicial, as autoridades competen-
tes determinarem, em conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabveis, que
tal separao necessria ao interesse maior da criana.35
Sobrelevando a importncia do convvio familiar, Tarcsio Jos Martins Costa apon-
ta que o direito convivncia familiar, antes de ser um direito, uma necessidade vital da
criana, no mesmo patamar de importncia do direito fundamental vida.36
Destarte, podemos conceituar a convivncia familiar como o direito fundamental de
toda pessoa humana de viver junto famlia de origem, em ambiente de afeto e de cuida-
do mtuos, configurando-se como um direito vital quando se tratar de pessoa em forma-
o (criana e adolescente).37

32 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.
33 Art. 227 da CF/88: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cul-
tura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo
de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifo nosso)
34 Art. 4: dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com abso-
luta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, liberdade e convivncia familiar e comunitrio (...).
Art. 16: O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: V participar da vida familiar e comuni-
tria, sem discriminao. Art. 19: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio
da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria,
em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. (grifos nossos)
35 Art. 9, I, da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada em 20/09/89 na Assemblia Geral
das Naes Unidas, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n 99.710/90.
36 COSTA, Tarcsio Jos Martins. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 38.
37 A importncia do vnculo familiar no direito vida trabalhada no texto de Cenise Monte Vicente deno-
minado O Direito Convivncia Familiar e comunitria: uma poltica de manuteno do vnculo, que
merece ser transcrito: O vnculo um aspecto to fundamental na condio humana, e particularmente
essencial ao desenvolvimento, que os direitos da criana o levam em considerao na categoria convivn-
cia viver junto. O que est em jogo no uma questo moral, religiosa ou cultural, mas sim uma questo

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Ao lado da Convivncia Familiar, ora em destaque, merece trazer baila o Direito


Fundamental Convivncia Comunitria, previsto nos mesmos dispositivos legais referi-
dos, pois constitui uma interseo imperativa com aquele outro, de maneira que somente
com a presena de ambos haver um bom e saudvel desenvolvimento do ser humano em
processo de formao. A criana e o adolescente, com o passar dos anos, ampliam os seus
relacionamentos e passam a viver experincias prprias fora do mbito familiar que lhe
auxiliaro no incremento da personalidade e do carter. Neste ponto, a convivncia esco-
lar, religiosa e recreativa deve ser incentivada e facilitada pelos pais. Estes espaos comple-
mentares do ambiente domstico constituem pontos de identificao importantes, inclusi-
ve para a proteo e o amparo do infante, mormente quando perdido o referencial familiar.
Para Irene Rizzini, entende-se a convivncia familiar e comunitria como a possibi-
lidade de a criana permanecer no meio a que pertence, preferencialmente junto a sua
famlia, seus pais e/ou outros familiares e, caso no seja possvel, em outra famlia que a
acolher.38 Em outras palavras, conviver em famlia e na comunidade sinnimo de segu-
rana e estabilidade para o desenvolvimento de um ser em formao. Afastamento do
ncleo familiar representa grave violao do direito vida de um infante.
Desta sorte, a convivncia em famlia , sem dvida, um porto seguro para a integri-
dade fsica e emocional de toda criana e todo adolescente. Ser criado e educado junto aos
pais biolgicos ou adotivos deve representar para o menor de 18 anos estar integrado a um
ncleo de amor, respeito e proteo.

5. A normatizao no cenrio nacional

Ante a magnitude do direito em apreo, reconhecido como fundamental pelas nor-


mas internacionais e pela Lei Maior do Pas, a convivncia familiar e a comunitria trans-
cenderam a mera letra dos textos normativos antes enumerados e alargaram a sua discus-
so e implementao em nvel nacional, atravs da criao de Comisso, com a participa-
o de vrios setores relacionados rea infanto-juvenil, culminando na edio do deno-
minado Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e
Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria que pretende priorizar a recuperao
do ambiente familiar, prevendo novas polticas pblicas a fim de evitar o afastamento do
convvio familiar.39

vital. Na discusso das situaes de risco para a criana, a questo da mortalidade infantil ou da desnutrio
imediata. Sobreviver condio bsica, bvia, para o direito vida. Deve-se acrescentar a dimenso afe-
tiva na defesa da vida. Em outras palavras, sobreviver pouco. A criana tem direito a viver, a desfrutar de
uma rede afetiva, na qual possa crescer plenamente, brincar, contar com a pacincia, a tolerncia e a com-
preenso dos adultos sempre que estiver em dificuldade.
Disponvel em: http://www.abmp.org.br/textos/332.htm. Acesso em 21 ago. 2009.
38 RIZZINI, Irene (coord.), RIZZINI, Irma, NAIFF, Luciene, BAPTISTA, Rachel. Acolhendo crianas e ado-
lescentes: experincias de promoo do Direito Convivncia Familiar e Comunitria no Brasil. So Paulo:
Cortez, 2006, p. 22.
39 Por Decreto Presidencial de 19 de outubro de 2004 foi criada uma Comisso Intersetorial com a finalidade
de elaborar o plano nacional e as diretrizes da poltica de promoo, defesa e garantia do direito de crian-
as e adolescentes convivncia familiar e comunitria. Consoante alistado no mencionado Plano Nacional,

76
Direito Fundamental Convivncia Familiar

O direito convivncia familiar teve aperfeioada a sua sistemtica atravs da Lei n


12.010, de 29 de julho de 2009, normatizao esta que efetuou diversas alteraes em
vrios dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente, que dizem respeito ao direi-
to referido, com nfase na necessidade de implementao de polticas pblicas especficas,
destinadas a orientao, apoio e promoo social da famlia de origem da criana ou ado-
lescente, que, por fora do dispositivo do art. 226, caput, da Constituio Federal, tem
direito especial proteo do Estado.
Estabeleceu a novel Lei n 12.010/2009, como princpio que rege a aplicao das
medidas especficas de proteo, o princpio da prevalncia da famlia, significando que na
promoo de direitos e na proteo da criana e do adolescente deve ser dada prevalncia
s medidas que os mantenham ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto
no for possvel, que promovam a sua integrao em famlia substituta (art. 100, pargra-
fo nico, X, do ECA).
A preservao e o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios constituem
um dos princpios basilares da poltica nacional disciplinadora dos servios de acolhimen-
to para as crianas e os adolescentes. Ressalta a orientao tcnica do CONANDA40 que
esses vnculos so fundamentais nessa etapa do desenvolvimento humano, de modo a ofe-
recer ao infante condio para um desenvolvimento saudvel, que favorea a formao de
sua identidade e sua constituio como sujeito e cidado. Nesse sentido, conclui a orien-
tao ser importante que essa conservao dos liames familiares ocorra nas aes cotidia-
nas dos servios de acolhimento visitas e encontros com as famlias e com as pessoas de
referncias da comunidade da criana e do adolescente, por exemplo. Por esta razo, os
servios de acolhimento devem estar localizados em reas residenciais, sem distanciar-se
excessivamente, do ponto de vista geogrfico e socioeconmico, do contexto de origem das
crianas e adolescentes.
Em hipteses excepcionais, e somente por determinao judicial, quando necessrio
o afastamento do convvio familiar e encaminhamento para servio de acolhimento, esfor-
os devem ser empreendidos para manter a criana e o adolescente o mais prximo poss-
vel de seu contexto de origem, a fim de facilitar o contato com a famlia e o trabalho pela
reintegrao familiar. A proximidade com o contexto de origem tem como objetivo, ainda,

aprovado pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (CONANDA) e o Conselho
Nacional de Assistncia Social (CNAS), em 13 de dezembro de 2006, o atendimento ser fundamentado nas
seguintes diretrizes: centralidade da famlia nas polticas pblicas; primazia da responsabilidade do Estado
no fomento de polticas integradas de apoio famlia; reconhecimento das competncias da famlia na sua
organizao interna e na superao de suas dificuldades; respeito diversidade tnico-cultural, identida-
de e orientao sexuais, eqidade de gnero e s particularidades das condies fsicas, sensoriais e men-
tais; fortalecimento da autonomia da criana, do adolescente e do jovem adulto na elaborao do seu pro-
jeto de vida; garantia dos princpios de excepcionalidade e provisoriedade dos Programas de Famlias
Acolhedoras e de Acolhimento Institucional de crianas e de adolescentes; reordenamento dos programas
de Acolhimento Institucional, adoo centrada no interesse da criana e do adolescente e o controle social
das polticas pblicas. Disponvel em http://www.sedes.ma.gov.br. Acesso em 28 jan. 2007.
40 Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes. Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente-CONANDA. Braslia, junho de 2009. Disponvel em:
http://www.mds.gov.br/cnas/noticias/cnas-e-conanda-orientacoes-tecnicas-servicos-de-acolhimento-para-
criancas-e-adolescentes-1. Acesso em 10 ago.2009.

77
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

preservar os vnculos comunitrios j existentes e evitar que, alm do afastamento da fam-


lia, o acolhimento implique o afastamento da criana e do adolescente de seus colegas,
vizinhos, escola, atividades realizadas na comunidade.
Seguindo esses paradigmas, note-se que a Lei n 12.010, de 29 de julho de 2009, dis-
ps que a interveno estatal dever estar voltada prioritariamente a orientao, apoio e
promoo social da famlia natural, junto qual a criana e o adolescente devem perma-
necer, salvo haja absoluta impossibilidade demonstrada por deciso judicial fundamenta-
da. Em outras palavras, o 1 do art. 1 da referida Lei pretende fechar as brechas deixa-
das pela redao do ECA, sistematizando obrigaes mais rgidas para os atores do sistema
de proteo, de maneira que nas aes desenvolvidas em benefcio dos infantes esteja
includa prioritariamente a preservao da famlia natural, uma vez que reconhecidamen-
te fundamental para a vida da criana.
Esta mesma prioridade encontramos focalizada no 3 do art. 19 do ECA, com a
nova redao conferida pela Lei em comento, quando estabelece a preferncia da manu-
teno ou da reintegrao de criana ou adolescente sua famlia em relao a qualquer
outra providncia. Prev a referida norma que a famlia natural, ento, ser includa em
programas de orientao e auxlio.
A Lei n 12.010/09 incluiu, tambm, a determinao aos dirigentes de programas de
acolhimento familiar ou institucional (antigo abrigo) de reavaliarem a cada seis meses a
situao das crianas e dos adolescentes inseridos naquelas medidas, de maneira que a
autoridade judiciria possa decidir o quanto antes acerca do retorno do infante ao seio de
sua famlia natural ou, em sendo invivel, ser acionada para a colocao em famlia subs-
tituta (1 do art. 19). O valor desta regra que assegura o direito convivncia familiar
inegvel, especialmente por fixar prazo mximo para o acolhimento institucional (2 anos),
salvo comprovada necessidade ( 2 do art. 19).

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79
Poder Familiar
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

1. A Denominao do Instituto

A designao do instituto milenar do ptrio poder consagrada pelo Cdigo Civil


de 2002 teve por meta abraar a idia da funo conjunta dos pais, mas foi e muito
criticada pelos doutrinadores, visto que manteve componente da antiga expresso
(poder) e por, aparentemente, atribuir prerrogativa famlia (familiar) e no aos pais.
Portanto, alguns doutrinadores, para evitar interpretaes dbias, preferem nomear o
instituto como poder de proteo, poder parental ou autoridade parental.1
Criticando a locuo autoridade parental, a respeitada psicanalista infantil
Franoise Dolto leciona que aquele termo no mais corresponde realidade da perso-
nalidade dos pais modernos. Para a autora francesa, nos dias atuais, os adultos j no
tm a mesma autoridade, e as crianas percebem perfeitamente a carncia de autori-
dade dos pais. Desta maneira, explica a especialista que os filhos sabem que os pais so
seus responsveis e, sendo assim, a utilizao da expresso responsabilidade paren-
tal seria mais facilmente compreendida.2
No obstante a denominao inapropriada, fato certo e indiscutvel que este
envelhecido instituto adquiriu feies modernas e consolidou a extino definitiva do
modelo de famlia patriarcal do direito romano, ou da chefia da sociedade conjugal
pelo marido, com a mulher no papel de mera colaboradora.
O entendimento de que a funo para exerccio do poder familiar deve obriga-
toriamente ser partilhada com os pais no absolutamente novo, na medida em que
j estava consagrada no art. 5, inciso I, da Constituio Federal de 1988. O Estatuto
da Criana e do Adolescente, trilhando a mesma senda, prev que o ptrio poder (leia-
se poder familiar) impe diviso igualitria de tarefas entre os pais (art. 21 do ECA).
Os filhos esto sujeitos ao poder parental at completarem 18 anos, sendo pelos
pais representados ou assistidos, na forma prevista no art. 1.634, V, do CC. Com efeito,
a maioridade civil foi reduzida para 18 anos (art. 5 do CC) acompanhando tendncia
da legislao internacional. A representao do filho pelos pais, mnus do poder fami-

1 Neste sentido, cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Direito de Famlia. So Paulo: Revista
dos Tribunais, v. 5, 2005, p. 277; LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Atlas, v.
XVI, 2003, pp. 187-188 e RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, v. VI,
2004, p. 355. A nomenclatura autoridade parental foi acolhida no Projeto de Lei n 2.285/2007 (Estatuto
das Famlias).
2 DOLTO, Franoise. Quando os pais se separam. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 44.

81
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

liar, repercute tambm na fase de concepo (nascituro), apesar de faltar personalida-


de ao filho, visto que adquirida somente com o nascimento com vida (art. 2 do CC).3
Depois de atingidos os 18 anos de idade, os filhos, apesar de representarem a des-
cendncia de seus pais por toda a vida, devido ao vnculo de parentesco, no esto
mais sujeitos sua autoridade e representatividade.
Por seu turno, os filhos que completarem a idade de 18 anos, mas no tiverem
discernimento mental para exercerem a autonomia e a independncia (art. 1.767 do
CC), sero representados pelos pais atravs do instituto da curatela, embora extinto o
poder familiar (art. 1.768 do CC).
O domiclio do filho incapaz determinado pela lei em razo de sua condio
peculiar. A pessoa menor de 18 anos, na maior parte das famlias, reside com aqueles
que a assistem ou a representam. Assim sendo, o art. 76 e seu pargrafo nico do CC
estabelecem como domiclio necessrio do incapaz o mesmo eleito pelo seu represen-
tante ou assistente. At mesmo para a pessoa relativamente incapaz no emancipada
(16 a 18 anos incompletos), o legislador civil no permite a escolha de um domiclio.4
Estando, pois, o filho menor sob o poder familiar integral de ambos os pais o domic-
lio daquele o mesmo destes.
O poder familiar, pois, pode ser definido como um complexo de direitos e deve-
res pessoais e patrimoniais com relao ao filho menor, no emancipado, e que deve
ser exercido no melhor interesse deste ltimo. Sendo um direito-funo, os genitores
biolgicos ou adotivos no podem abrir mo dele e no o podem transferir a ttulo gra-
tuito ou oneroso.5

2. Aspectos Pessoais

Embora o Cdigo Civil tenha compelido uma releitura do ptrio poder previs-
to no Estatuto da Criana e do Adolescente,6 permaneceram integrados ao poder fami-

3 Adepta da teoria concepcionista pura, a doutrinadora Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida articula
com propriedade: /..../ o nascituro tem personalidade desde a concepo. Quanto capacidade de direito
que no se confunde com personalidade, apenas certos efeitos de certos direitos, notadamente os patrimo-
niais materiais, dependem do nascimento com vida, como o direito de receber doao e de receber heran-
a (legtima e testamentria). Os direitos absolutos da personalidade, como o direito vida, o direito inte-
gridade fsica (stricto sensu) e sade, espcies do gnero direito integridade fsica (lato sensu), inde-
pendem do nascimento com vida. O direito a alimentos estreitamente ligado ao direito vida tambm
independe do nascimento. O mesmo se afirme quanto ao status de filhos, ao direito representao, cura-
tela, adoo e ao reconhecimento. O nascituro titular desses direitos, desde a concepo e independen-
temente do nascimento com vida. (nfase nossa). Artigo Tutela Civil do Nascituro. Disponvel em
http://www.saraivajur.com.br. Acesso em 14 nov. 2006.
4 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Parte Geral, v. 1, 34 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 108.
5 Para um estudo mais detalhado de cada artigo do Cdigo Civil, relativo ao instituto em tela, consultar os
comentrios de MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In: LEITE, Heloisa Maria
Daltro (Coord.). Cdigo Civil Do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
6 Com o art. 3 da Lei n 12.010/2009 o termo ptrio poder foi substitudo no ECA pela expresso poder
familiar, acompanhando a nomenclatura utilizada no Cdigo Civil.

82
Poder Familiar

liar os mesmos deveres e direitos previstos no antigo Cdigo Civil de 1916, haja vista
que os atributos descritos no art. 22 do ECA devem ser complementados com a rela-
o de encargos e direitos do art. 1.634 do CC de 2002.
Ambos os pais (consangneos ou adotivos) tm o dever moral e a obrigao jur-
dica de sustentar, educar e ter o filho em sua companhia (art. 22 do ECA c/c art. 1.634,
I e II, do CC). Compete, ainda, aos genitores conceder ou negar o consentimento para
o casamento do filho (art. 1.634, III), bem como nomear tutor por testamento ou
documento autntico (art. 1.634, IV), represent-lo nos atos da vida civil at os 16
anos e assisti-lo aps esta idade, suprindo o consentimento deste (art. 1.634, V), recla-
m-lo de quem ilegalmente o detenha (art. 1.634, VI) e exigir que o filho preste obe-
dincia, respeito e servios prprios de sua idade e condio (art. 1.634, VII).
Considerando a absoluta e indiscutvel prioridade dos direitos relacionados aos
deveres concernentes ao poder familiar, os citados dispositivos da lei civil e do ECA
precisam ser interpretados em cotejo com os direitos fundamentais enumerados no
art. 227 da CF/88.
Mas os referidos deveres no s esto conectados queles direitos fundamentais
dispersos, mas tambm a todos os princpios constitucionais anteriormente relaciona-
dos. Por ter a Lei de proteo criana e ao adolescente sido editada aps a
Constituio Federal de 1988, ou seja, j sob a gide de novos paradigmas, o exame dos
referidos encargos do poder familiar, enumerados no ECA, ser realizado atravs do
enfoque constitucional, tendo em conta a nova disciplina civil-constitucional das rela-
es familiares.7

2.1. Dever de Registrar o Filho e o Direito ao Estado de Filiao

2.1.1. Consideraes Gerais

O direito ao nome, apesar de ser um direito da personalidade, fundamental para


a identificao e individualizao de toda pessoa, no figura expressamente no rol
relativo aos deveres inerentes ao poder familiar da lei civil ou do ECA, mas eviden-
te a preocupao do legislador constituinte para facilitar e incentivar o registro civil
de nascimento do filho pelos pais ou o reconhecimento posterior deste vnculo, de
maneira a garantir a igualdade de direitos entre todos os filhos.
A partir da lavratura da certido de nascimento, a criana e o adolescente tor-
nam-se efetiva e legalmente cidados de um determinado pas e adquirem um status
(posio do indivduo perante a sociedade), passando a serem detentores de relaes
jurdicas.

7 TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares. In: Temas de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 349-368.

83
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Com o registro civil, a criana liga-se a uma determinada famlia, acrescendo ao


prenome o sobrenome dos pais (art. 16 do CC), surgindo da todos os direitos decor-
rentes do parentesco.8
A filiao a relao de parentesco, em linha reta, de 1 grau, de natureza con-
sangnea e/ou civil que une uma pessoa quelas que a geraram ou que a adotaram
(art. 1.591 c/c 1.593 do CC).
A propsito, anteriormente Constituio Federal de 1988, era extremamente
injusta a diferenciao entre os direitos dos filhos, considerando a origem deles.
Rotulava-se o filho nascido na constncia do casamento como legtimo (art. 337/351 do
CC de 1916), enquanto o filho ilegtimo era aquele cujos pais no eram casados ou no
vieram a casar-se entre si, em razo de adultrio ou de incesto, mas que houvera sido
reconhecido como filho voluntariamente ou por sentena (art. 355/367 do CC de 1916).
Havia, portanto, manifesta discriminao quanto qualificao (filho adulterino,
filho incestuoso, filho ilegtimo, etc.), ao direito sucessrio e ao direito alimentar,
sendo mais odiosa ainda a proibio do reconhecimento do filho incestuoso e do adul-
terino a matre que vigorou por longo perodo (art. 358 do CC de 1916).
Com a consagrao do princpio da isonomia entre os filhos pela Constituio
Federal de 1988 (art. 227, 6) vedou-se a designao desigual e discriminatria dos
filhos, garantindo-se a todos os mesmos direitos e qualificaes e a possibilidade de
reconhecimento (o art. 358 do CC foi revogado pela Lei n 7.841/89).
Note-se que a igualdade da prole princpio to basilar para toda criana e ado-
lescente que o ECA transcreveu literalmente a norma constitucional em seu art. 20.
De igual modo, este novo paradigma foi sufragado nos artigos 5 e 6 da Lei n
8.560/92, no restando dvida quanto importncia do direito ao nome do filho, no
importando a natureza da relao entre seus genitores.
Assevere-se, por oportuno, que o Cdigo Civil de 2002 mantm resqucio discri-
minatrio relativo origem da filiao no art. 1.611, quando dispe que o filho havi-
do fora do casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar
conjugal sem o consentimento do outro.
Tendo por alvo a manuteno da exclusiva paz domstica do casal, ignorou o
legislador civil que a criana e o adolescente, reconhecidos pelo genitor, dispem de
proteo integral e no devem ficar subjugados aos interesses de adultos, em prejuzo
de seus direitos fundamentais.

8 O jurista italiano Adriano de Cupis estabelece a diferena entre os elementos de identificao do nome da
pessoa: O nome, como meio de realizao da identidade pessoal, tem funo dupla, po-sitiva e negativa,
servindo, por um lado, para designar a pessoa por quem ela realmente ; por outro lado, para distingui-la
de todas as outras. /.../ O nome prprio (prenome) designa a pessoa relativamente ao grupo familiar, distin-
guindo-a dos outros componentes do mesmo grupo; o sobrenome designa a pessoa referida famlia qual
pertence, e distingue-a dos sujeitos componentes das outras famlias, os quais podem ter o mesmo nome
prprio. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana, 2004, pp. 188-189.

84
Poder Familiar

No admissvel, portanto, condicionar a convivncia familiar do filho (art. 227


da CF/88) ao desejo do outro (cnjuge ou companheiro) e afastar a possibilidade deste
filho reconhecido residir com o genitor. Esta norma pode levar absurda colocao
de um menor de 18 anos sob a guarda de outros familiares ou terceiros, por mero
capricho ou cime daquele com quem convive o genitor que o reconheceu.
Mantendo-se a referida norma, tem-se que se o infante, que nasceu na constncia do
casamento do pai ou da me, no possuir genitor (a) que exera a sua guarda, poder
ser alijado da famlia, como um ser indesejado. Tal regra jurdica, por evidente, a nosso
ver, mostra-se inconstitucional, apesar de doutrina favorvel sua manuteno.9
De lege ferenda, parece-nos recomendvel que a famlia que se encontrar na
situao descrita no art. 1.611 do CC e no tiver superado as desavenas decorrentes
de eventual relacionamento extraconjugal seja obrigatoriamente inserida em progra-
ma de acompanhamento psicolgico, a fim de evitar sua ruptura e preparar-se para a
insero do novo ente familiar.
Com efeito, em consonncia com o princpio da igualdade de qualificaes dos
filhos, a Lei n 8.560/92, regulamentadora da investigao de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento, em seus artigos 5 e 6, probe expressamente que conste
do registro de nascimento qualquer referncia natureza da filiao, indcios de a
concepo haver sido decorrente de relao carnal ou por inseminao artificial hete-
rloga, conjugal ou extraconjugal ou, ainda, meno ao estado civil dos pais.
Assim, diante da importncia do direito ao nome, os pais quando receberem do
hospital ou estabelecimento de sade (pblicos ou privados) a declarao de nasci-
mento do filho (art. 10, IV, do ECA) devem, munidos deste documento, implantado
pelo Sistema de Informao sobre Nascidos Vivos (SINASC) do Ministrio da Sade,
providenciar imediatamente o registro de nascimento do recm-nato junto ao
Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais mais prximo do local do parto (art. 50
da Lei n 6.015/73 c/c art. 1.603 do CC).

2.1.2. Regularizao dos Dados Parentais na Certido de Nascimento do


Filho

O reconhecimento da filiao fora do matrimnio pode ocorrer de modo


voluntrio e espontneo ou por perfilhao (art. 1.609 do CC) diretamente no regis-
tro de nascimento, por escritura pblica, testamento, escrito particular arquivado

9 Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 304 e FERREIRA, Lcia Maria Teixeira. Do Reconhecimento dos Filhos. In: LEITE, Heloisa Maria
Daltro (Coord.). Cdigo Civil: Do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, pp. 232-233.
Concordando com a postura do legislador civil no art. 1.611. Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira, Direito Civil
Aplicado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 232, RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 448 e VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 3 ed. So Paulo: Atlas S.A., 2003,
p. 313.

85
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

em cartrio, mediante manifestao expressa e direta ao Magistrado (art. 1, I, II, III


e IV, da Lei n 8.560/92) e, ainda, atravs de outro documento pblico (art. 26 da Lei
n 8.069/90). Entendemos que o reconhecimento da maternidade, sem comprovao
documental deste estado, igualmente, pode ser efetivada atravs de qualquer um
destes modos, diante da igualdade constitucional entre homem e mulher (art. 5, I,
da CF/88).
Poder, tambm, o reconhecimento voluntrio no ser espontneo, quando,
mediante uma prvia averiguao, concede-se ao suposto pai, desejando este e seguro
do vnculo de parentesco, a oportunidade de regularizar a situao jurdica do filho.
Assim que a Lei n 8.560/92, que trata da Investigao de Paternidade, garante
a possibilidade, desde o momento do registro unilateral, de se averiguar quem o pai
de determinada pessoa, a fim de incluir no nome desta os apelidos daquele e, conse-
qentemente, criar o vnculo do poder familiar, demonstrando a preocupao do
legislador em facilitar a regularizao dos dados de filiao.
Por outro lado, foi criado pela referida lei o Procedimento de Averiguao
Oficiosa de natureza jurdica administrativa, que utilizado para aqueles registros
civis nos quais constem somente os dados maternos. O Oficial do Registro Civil
remete ao Juiz, com competncia nesta matria, uma certido com os dados do supos-
to pai indicado pela representante legal do menor. Aps, ouve-se a genitora e notifi-
ca-se a pessoa referida como pai da criana. Confirmando este, expressamente, a
paternidade, lavra-se e averba-se o termo de reconhecimento. Decorridos 30 dias da
notificao, se o alegado pai negar ou no atender convocao, remete-se o proce-
dimento para o Ministrio Pblico para propor a ao de investigao de paternida-
de (legitimao extraordinria) ou promover o arquivamento. Neste ltimo caso, o
referido procedimento ser encaminhado ao Conselho Superior daquele rgo minis-
terial para homologao ou indicao de outro Membro do Parquet para atuar na
defesa dos interesses do infante.10
Observe-se que, na qualidade de substituto processual concorrente da criana ou
do adolescente (art. 2, 4, da Lei n 8.560/92), o Ministrio Pblico pode cumular
ao investigatria o pleito alimentar.11 Ressalte-se que a legitimidade ativa foi
ampliada com a alterao da referida Lei da Investigao de Paternidade pela Lei n
12.010/2009 (art. 5) ao ressalvar que a iniciativa conferida ao Parquet para a proposi-
tura da referida ao investigatria no impede a quem tenha legtimo interesse de

10 No Estado do Rio de Janeiro, a Resoluo n 600, de 12 de julho de 1994, da Procuradoria Geral de Justia,
dispe acerca da atuao do Ministrio Pblico no procedimento de averiguao oficiosa, previsto na Lei n
8.560/92, e o Provimento n 07/98, da Corregedoria Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro regulamen-
ta e determina aos Oficiais e Responsveis pelo Registro Civil a adoo de procedimento de modo a evitar
o ajuizamento desnecessrio de ao de paternidade, sob pena de responsabilidade.
11 Agravo de Instrumento n 14.814/1999, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
Relator: Des. Paulo Lara, julgado em 20/02/2001.

86
Poder Familiar

intentar investigao, visando obter o pretendido reconhecimento de paternidade


( 6 do art. 2 da Lei n 8.560/92).
Desta maneira, quando os pretensos genitores se negarem a reconhecer o vn-
culo, a regularizao do registro civil do menor ser forada ou judicial, porque
depender da propositura de ao de investigao de paternidade ou de ao de inves-
tigao de maternidade pelos legitimados. Frise-se em tempo que, com a edio da Lei
n 12.004, de 29 de julho de 2009, restou reconhecida expressamente que todos os
meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade
dos fatos e que a recusa do ru em se submeter ao exame de DNA gerar a presuno
da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio. Cumpre
observar, entretanto, que esta presuno de paternidade prevista na nova lei j estava
sumulada pelo Superior Tribunal de Justia,12 mas que restou reforada no caso da
negativa do suposto pai em submeter-se ao exame de cdigo gentico.
O fundamento jurdico para a ao investigatria repousa no art. 27 do ECA c/c
art. 1.606 do CC, onde no h mais descrio de causa petendi, restando sedimentada
a assertiva anterior de que, qualquer que seja a relao procriante, possvel a ao de
investigao de paternidade.
O carter personalssimo do direito ao estado de filiao previsto no art. 27 do
ECA foi derrogado pela Lei n 8.560/92, haja vista a extenso da legitimidade ativa
para ajuizar a ao de investigao de paternidade conferida tambm ao Ministrio
Pblico ( 4 do art. 2 da referida lei).
A propsito, as principais caractersticas do reconhecimento do estado de filia-
o esto previstas no art. 27 do ECA, acrescendo-se a irrevogabilidade (art. 1.610 do
CC), a perpetuidade, a irrenunciabilidade e a unilateralidade, salvo quanto ao filho
maior (art. 4 da Lei n 8.560/92). Alm disso, o direito filiao um ato puro e sim-
ples, no admitindo termo ou condies (art. 1.613 do CC).
A natureza jurdica do reconhecimento judicial ou do voluntrio a de um ato
declaratrio porque no cria a paternidade pois j existia, antes da declarao judi-
cial e produz efeitos ex tunc, retroagindo ao dia do nascimento. A averbao da
paternidade no assento de nascimento do filho est prevista no art. 29, 1, d, c/c 102,
4, da Lei n 6.015/73.
No tocante lavratura do registro de nascimento em caso de adoo, a Lei n
12.010/2009, que alterou o ECA, tratou de maneira mais minuciosa a questo, incluin-
do a possibilidade de lavratura do novo registro no Cartrio do Registro Civil do
Municpio da residncia do adotante ( 3 do art. 47), bem como manteve a possibili-
dade de modificao do prenome do adotando, mas garantindo o direito de ser sem-
pre ouvido caso a alterao seja requerida pelo adotante ( 6 do art. 47).

12 Smula 301: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presun-
o juris tantum de paternidade.

87
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Hiptese assaz controvertida, ainda sem previso legal, a possibilidade ou no


de pessoa adotada postular a investigao de paternidade/maternidade para que sejam
declarados os pais consangneos, com fundamento no direito do adotado de conhe-
cer a sua ascendncia gentica. O Projeto de Lei n 2.285/2007 (Estatuto das Famlias)
admite o conhecimento do vnculo gentico, sem gerar a relao de parentesco no
somente com relao filiao proveniente de adoo, mas tambm de filiao socioa-
fetiva, posse de estado ou de inseminao artificial heterloga. E mais. Estipula o refe-
rido Projeto de Lei que o ascendente gentico poder responder por subsdios neces-
srios manuteno do descendente, salvo em caso de inseminao artificial heter-
loga (art. 77 e pargrafo nico).13
O ECA recebeu novos ditames acerca do acesso do adotado sua ascendncia con-
sangnea atravs da Lei n 12.010/2009. O caput do art. 48 e seu pargrafo nico do
ECA conferiram ao adotado a possibilidade de conhecer a sua origem biolgica, bem
como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus even-
tuais incidentes. Se o adotado for criana ou adolescente, este acesso depender de pedi-

13 Caminhando nesta senda, o Superior Tribunal de Justia j havia decidido, pioneiramente, sobre a ausncia
de impedimentos para tal direito: Adoo. Investigao de paternidade. Possibilidade. Admitir-sse o reco-
nhecimento do vnculo biolgico de paternidade no envolve qualquer desconsiderao ao disposto no arti-
go 49 da Lei 8.069/90. A adoo subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vnculos jurdi-
cos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, da a ressalva quanto aos impedimen-
tos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitvel necessidade psicolgica de se conhecer os ver-
dadeiros pais. Inexistncia, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do
ECA. Recurso Especial n 127.541 Rio Grande do Sul (1 997JO025451-8), 3 Turma, Relator: Min.
Eduardo Ribeiro, julgado em 10/04/2000.
Com base neste precedente, a 3 Turma do STJ reconheceu o direito de uma pessoa com vnculo civil mater-
no de postular, alm do reconhecimento da paternidade do genitor que no foi chamado na ao de adoo,
os alimentos dele decorrentes: Direito civil. Famlia. Investigao de paternidade. Pedido de alimentos.
Assento de nascimento apenas com o nome da me biolgica. Adoo efetivada unicamente por uma
mulher. O art. 27 do ECA qualifica o reconhecimento do estado de filiao como direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, o qual pode ser exercitado por qualquer pessoa, em face dos pais ou seus her-
deiros, sem restrio. Nesses termos, no se deve impedir uma pessoa, qualquer que seja sua histria de vida,
tenha sido adotada ou no, de ter reconhecido o seu estado de filiao, porque subjaz a necessidade psico-
lgica do conhecimento da verdade biolgica, que deve ser respeitada. Ao estabelecer o art. 41 do ECA que
a adoo desliga o adotado de qualquer vnculo com pais ou parentes, por certo que no tem a pretenso de
extinguir os laos naturais, de sangue, que perduram por expressa previso legal no que concerne aos impe-
dimentos matrimoniais, demonstrando, assim, que algum interesse jurdico subjaz. O art. 27 do ECA no
deve alcanar apenas aqueles que no foram adotados, porque jamais a interpretao da lei pode dar ensan-
chas a decises discriminatrias, excludentes de direitos, de cunho marcadamente indisponvel e de carter
personalssimo, sobre cujo exerccio no pode recair nenhuma restrio, como ocorre com o Direito ao
reconhecimento do estado de filiao. Sob tal perspectiva, tampouco poder-se- tolher ou eliminar o direi-
to do filho de pleitear alimentos do pai assim reconhecido na investigatria, no obstante a letra do art. 41
do ECA. Na hiptese, ressalte-se que no h vnculo anterior, com o pai biolgico, para ser rompido, sim-
plesmente porque jamais existiu tal ligao, notadamente em momento anterior adoo, porquanto a
investigante teve anotado no assento de nascimento apenas o nome da me biolgica e foi, posteriormente,
adotada unicamente por uma mulher, razo pela qual no constou do seu registro de nascimento o nome
do pai. Recurso especial conhecido pela alnea a e provido. REsp 813604 / SC, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, 3 Turma, julgado em 16/08/2007. (os negritos so nossos)

88
Poder Familiar

do do prprio, desde que esteja assegurada ao infante orientao e assistncia jurdica e


psicolgica, de maneira que o deferimento judicial esteja fundamentado em razes que
acarretem benefcios morais, emocionais e psicolgicos ao adotado menor de idade.
Convm registrar, por oportuno, que h profunda diferena entre o direito ao
estado de filiao e o direito ascendncia gentica. Conforme leciona Paulo Luiz
Lbo de forma lapidar: ...o direito ao conhecimento da origem gentica no signi-
fica necessariamente direito filiao. Sua natureza de direito da personalidade,
de que titular cada ser humano. A origem gentica apenas poder interferir nas
relaes de famlia como meio de prova para reconhecer judicialmente a paternida-
de ou maternidade, ou para contest-la, se no houver estado de filiao constitu-
do, nunca para neg-lo.14

2.1.3. Registro Civil de Criana e de Adolescente na Hiptese do Art. 98


do ECA

falta comprovada da Declarao de Nascido Vivo (DNV), instrumento obriga-


trio de coleta de informaes sobre a gestao, o parto e as caractersticas maternas,
o assento do nascimento ser feito vista dos elementos disponveis (art. 102 e seus
pargrafos do ECA). A oitiva de testemunhas, a consulta a documentos referentes ao
registrando e o exame de idade ssea so instrumentos importantes para subsidiar a
regularizao do registro nestes casos.
O reconhecimento da maternidade e da paternidade, na hiptese de populao
de rua, deve ser muito cauteloso, a fim de evitar a prtica de crime (art. 242 do Cdigo
Penal). Assim, se no for possvel, por qualquer razo, obter a Declarao de Nascido
Vivo (DNV) expedida pelo Hospital, a maternidade deve ser comprovada, enfatize-se,
atravs de testemunhas idneas e/ou de outros elementos disponveis, atravs de um
breve procedimento.
Por sua vez, os pais carentes financeiramente, muitas vezes, sequer possuem seus
prprios registros de nascimento. Configurada esta situao, o Conselho Tutelar e a
Justia da Infncia podero encaminhar os genitores ao Registro Civil para o devido
requerimento de registro tardio, sem prejuzo da lavratura, mesmo que provisria, do
registro de nascimento do filho daqueles.
Na hiptese da criana ou do adolescente no ser registrado, por omisso, abuso
ou falta dos pais (art. 98, II, do ECA), a Justia da Infncia e da Juventude determina-
r a regularizao do seu registro civil, sem prejuzo da aplicao de medidas proteti-
vas (art. 101 do ECA).15

14 Lbo, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necess-
ria. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Afeto, tica
e Famlia no Novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 528.
15 Destaque-se que, mesmo antes da edio da Lei n 12.010/2009, a Justia da Infncia e da Juventude j pos-
sua competncia concorrente com as Varas de Famlia para regularizar registros de nascimento de crianas

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

O ECA, com as alteraes da Lei n 12.010/2009, passou a prever de modo


expresso e isento de dvidas que, caso ainda no definida a paternidade, ser deflagra-
do procedimento especfico pelo Ministrio Pblico da Infncia e Juventude destina-
do sua averiguao, conforme previsto pela Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992
( 3 do art. 102). Ser dispensvel o ajuizamento da ao de investigao de paterni-
dade pelo Ministrio Pblico se, aps o no comparecimento ou a recusa do suposto
pai em assumir a paternidade a ele atribuda, a criana for encaminhada para adoo
( 4 do art. 102).
importantssimo precisar que tal medida de regularizao dos registros de nas-
cimentos no mbito da Justia da Infncia e da Juventude, especialmente de crianas
e de adolescentes acolhidos em instituio, cujos dados paternos normalmente so
desconhecidos, constitui um direito fundamental identidade, do qual decorrem
todos os demais inerentes ao vnculo de parentalidade, notadamente o direito con-
vivncia familiar e o direito ao afeto dos pais e ser cuidado por eles. Por este motivo,
a norma ora comentada apenas uma expresso do reconhecimento legislativo de um
dever legal j previamente existente das Promotorias de Justia da Infncia e
Juventude de promoverem a regularizao dos registros de nascimento das crianas e
dos adolescentes vinculados quela Justia especializada onde atuam.16

e de adolescentes. Na hiptese de competncia da Justia da Infncia, podero ser lavrados registros de nas-
cimento de infantes que estejam vinculados quele Juzo, seja pelo abrigamento, seja porque l tramitam
aes acerca de seus direitos fundamentais, vez que h conexidade com a ao de investigao de paterni-
dade. Nesta esteira, correto o entendimento jurisprudencial a seguir citado: ECA. CONFLITO NEGATIVO
DE COMPETNCIA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. JUIZADO DA
INFNCIA E DA JUVENTUDE. Mesmo na ao investigatria de paternidade, quando constatado que a
autora se encontra exposta a comprovado risco pessoal e social, razovel que se decline a competncia ao
Juizado da Infncia e da Juventude, que j processa dois outros procedimentos de proteo envolvendo a
mesma criana. Observncia aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da prioridade
absoluta. Mantida a competncia do juzo suscitante. CONFLITO JULGADO IMPROCEDENTE (Conflito
de Competncia n 70019557362, 7 Cmara Cvel do TJRS, Relatora Des. Maria Berenice Dias, julgado em
04 de maio de 2007).
16 Destaque-se que, mesmo antes da edio da Lei n 12.010/2009, a Justia da Infncia e da Juventude j pos-
sua competncia concorrente com as Varas de Famlia para regularizar registros de nascimento de crianas
e de adolescentes, por fora do art. 102, 1, do ECA. Na hiptese de competncia da Justia da Infncia,
podero ser lavrados registros de nascimento de infantes que estejam vinculados quele Juzo, seja pelo abri-
gamento, seja porque l tramitam aes acerca de seus direitos fundamentais, vez que h conexidade com a
ao de investigao de paternidade. Nesta esteira, correto o entendimento jurisprudencial a seguir citado:
ECA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
C/C ALIMENTOS. JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. Mesmo na ao investigatria de pater-
nidade, quando constatado que a autora se encontra exposta a comprovado risco pessoal e social, razovel
que se decline a competncia ao Juizado da Infncia e da Juventude, que j processa dois outros procedi-
mentos de proteo envolvendo a mesma criana. Observncia aos princpios constitucionais da dignidade
da pessoa humana e da prioridade absoluta. Mantida a competncia do juzo suscitante. CONFLITO JUL-
GADO IMPROCEDENTE (Conflito de Competncia n 70019557362, 7 Cmara Cvel do TJRS, Relatora
Des. Maria Berenice Dias, julgado em 04 de maio de 2007).

90
Poder Familiar

Na Justia da Infncia e da Juventude, comumente nos deparamos com o reco-


nhecimento voluntrio de paternidade e de maternidade efetuado por pessoas meno-
res de 18 anos que, em razo de sua situao de misria, vivendo na rua, sequer pos-
suem seus prprios registros e conceberam o filho ao relento. Muitas vezes, por no
haver orientao acerca das responsabilidades advindas da procriao, estes pais des-
conhecem o dever legal de registrar seus filhos.
Quanto declarao de vontade do pai menor, dever ser verificada a idade de
quem deseja reconhecer. Com efeito, o ato de reconhecimento praticado pelo menor
de 16 anos de idade, ou seja, por absolutamente incapaz, seria nulo e no poderia ser
ratificado (arts. 3, I, 166, I, e 169 do CC).
Neste caso, importante que o pai menor de 16 anos esteja devidamente repre-
sentado, ressaltando que, falta de representante legal, deve ser nomeado Curador
Especial para o ato, na forma prevista no art. 142, pargrafo nico, do ECA.
No entanto, relevante frisar que, para evitar que o filho do incapaz permanea
sem o registro, entendemos que havendo provas concretas da paternidade, a Justia da
Infncia e da Juventude dever providenciar a certido com os dados disponveis,
inclusive paternos, pois no se trata de nulidade de manifestao de vontade, mas
medida de proteo ex officio da Justia (art. 102, 1 e 2, do ECA).
No caminho do Direito Alemo, que permite que o representante legal do pai
incapaz declare o reconhecimento de paternidade, com a autorizao do Juzo Tutelar
( 1.596 al.1 BGB) e do art. 45 do ECA, que excepciona o princpio da incapacidade
absoluta ao autorizar o consentimento do adotando maior de 12 anos, conclui com
absoluta coerncia o Prof. Caio Mrio da Silva Pereira:

Seria plausvel abrandar o carter formalista do reconhecimento de pater-


nidade, permitindo a legislao civil que, nos moldes do direito alemo ou, ado-
tando-se a soluo pouco tcnica, mas interessante do Estatuto da Criana e do
Adolescente no que tange ao consentimento do adotando, pudesse ser efetiva-
do o reconhecimento espontneo de paternidade pelo pai menor impbere,
devidamente representado, sob o crivo do Poder Judicirio. Nos moldes do pro-
cedimento de averiguao oficiosa, disciplinado pela Lei n 8.560/1992, poderia
ser instaurado um procedimento prprio para a formalizao do reconhecimen-
to exercido pelo incapaz, atravs do seu representante legal, com a autorizao
do juzo competente.17

Se, contudo, a declarao de vontade de reconhecer o filho perante o Juiz da


Infncia for proferida por menor com idade entre 16 e 18 incompletos, sem a autori-
zao de seus representantes ou assistncia de um Curador, o ato ser apenas anulvel
e poder ser confirmado e validado (arts. 4, I, 172 e 176, do CC).

17 Pereira, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 95.

91
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Assim, no havendo representante legal, o Juzo dever regularizar a representa-


o do reconhecedor, atravs de nomeao de Curador Especial, para que aquele ato
obedea aos ditames legais, notadamente porque acarretar quele adolescente in-
meras obrigaes parentais com relao ao filho reconhecido.

2.1.4. Consideraes Finais

Ressalte-se, por derradeiro, que constituem crimes previstos nos artigos 241 a
243 do Cdigo Penal a sonegao, a supresso e alterao do estado de filiao. A fina-
lidade da punio do ato de promoo de registro civil inexistente (art. 241), de regis-
tro de filho alheio, supresso ou alterao do direito ao nome do recm-nascido (art.
242) a segurana e a certeza do estado de filiao, pois a conduta criminosa objetiva
destruir o vnculo de parentesco que liga um indivduo sua famlia. Note-se, entre-
tanto, que o registro altrustico de criana carente, da qual se saiba no ser filho
(reconhecida nobreza), no se configurar delito (pargrafo nico do art. 242), mas,
nem por esta razo, deve ser incentivado.
Por seu turno, a descrio da conduta ilcita do art. 243 do CP, ou seja, deixar o
filho em abrigo, ocultando-lhe a filiao ou atribuindo-lhe outra com o fim de preju-
dicar direito inerente ao estado civil, tem por objetivo jurdico a organizao regular
da famlia, evitando que a criana seja registrada com dados fictcios e cresa sem vn-
culos com a famlia biolgica e sem a conseqente proteo e direitos decorrentes
desta relao familiar.
Estas facetas dramticas da ausncia de responsabilidade materna e paterna de
no registrarem o filho, sonegando a filiao biolgica da criana, seja entregando
diretamente o infante a terceiros, sem interveno judicial, seja abandonando o
recm-nascido ao relento para a morte, devem ser severamente punidas. O prvio
acompanhamento das mes gestantes e de pais que pretendem consentir com a ado-
o dos filhos programa que urge ser institudo para minimizar a exposio da crian-
a a riscos e adoes ilegais.18
Seguindo esta linha de pensar, os 4 e 5 do art. 8 do ECA, com a redao
conferida pela Lei n 12.010/2009, determina ao Poder Pblico o dever de propor-
cionar assistncia psicolgica gestante e me (alm de insero em programas de
promoo familiar), como forma de prevenir ou minorar as conseqncias do esta-
do puerperal, assim como igual acompanhamento ser dispensado para aquelas que
manifestem o interesse em entregar seus filhos para a adoo. Nesta hiptese, as ges-
tantes e as mes que expressarem a inteno de que seus filhos sejam adotados sero

18 Vale conferir a prtica inovadora do procedimento de acompanhamento de gestantes que pretendem entre-
gar o filho Justia institudo pela Vara da Infncia e da Juventude do Distrito Federal. In: Revista Brasileira
de Direito das Famlias e Sucesses n 4, Porto Alegre: Magister, jun./jul. de 2008, pp. 127-128.

92
Poder Familiar

obrigatoriamente encaminhadas Justia da Infncia e da Juventude (pargrafo


nico do art. 13 do ECA).19
H de se acentuar, lamentavelmente, que persiste no Brasil a omisso das mes
no casadas, no momento da lavratura da certido de nascimento do filho, consisten-
te em no fornecer o nome paterno ao Oficial de Registro Civil ou, ainda, de no bus-
car a regularizao forada dos dados paternos do registro civil daquele, caracterizan-
do uma verdadeira afronta ao direito fundamental do infante de ter o patronmico do
genitor.20 De igual modo, mas sob outro prisma, a negligncia tambm encontrada,
com freqncia, no que concerne ao reconhecimento da paternidade, sendo a estats-
tica mais recente alarmante. Uma das explicaes para esta omisso, segundo a soci-
loga Ana Lisi Thurler, a forte marca do sexismo, ainda presente na sociedade bra-
sileira, que permite que o homem se exima da responsabilidade de criar e no regula-
rizar a certido de nascimento do seu filho.21
Embora campanhas governamentais e institucionais venham sendo encetadas,
com xito, no Brasil, no sentido de minimizar este problema, ainda h muito trabalho
a ser desenvolvido preventivamente, conscientizando-se a sociedade deste direito
fundamental de crianas e de adolescentes e evitando que a filiao no reconhecida
transforme-se em relao familiar meramente patrimonial.22
No se pode esquecer de mencionar, por fim, que com a incorporao da
Doutrina da Proteo Integral da criana e do adolescente assentou-se no mundo jur-

19 Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2.747/2008 (com dois apensos sobre o mesmo assunto PL
2.834/2008 e o PL 3.220/2008) que disciplina o Parto Annimo que pretende coibir e prevenir o abandono
materno de crianas recm-nascidas atravs da permisso gestante, durante a gestao ou at o dia que
deixar a unidade de sade, depois do nascimento do filho, de no assumir esta maternidade. Inmeras tm
sido as discusses acerca do polmico projeto. Na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC),
todavia, j h Parecer do Relator, Dep. Luiz Couto (PT-PB), pela inconstitucionalidade, injuridicidade e m
tcnica legislativa; e, no mrito, pela rejeio do referido Projeto e seus apensos. Para conhecimento acer-
ca das crticas acerca do assunto, consultar a Pesquisa elaborada pelo IBDFAM sobre o parto annimo no
mundo em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=374. Consultar, tambm, na doutrina, o artigo de
Ivone Coelho de Souza e Maria Regina Fay de Azambuja denominado Parto Annimo: Uma omisso que
no protege.
20 Acerca da excluso da figura paterna do projeto parental da me, recomendamos a leitura de LEITE,
Eduardo de Oliveira. As diversas categorias de celibato maternal. In: Famlias Monoparentais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, pp. 71-128.
21 Consultar a pesquisa Paternidade e Desero, Crianas sem Reconhecimento e Maternidades Penalizadas
pelo Sexismo feita pela sociloga Ana Lisi Thurler, que constata que cerca de 30% das crianas brasilei-
ras no tm o nome do pai em seus registros. Analisando mais de 180 mil certides, a pesquisa demonstrou
que os meninos e as meninas registrados com pai desconhecidos tendem a continuar nesta condio para
sempre. Disponvel em: www.pailegal.net. Acesso em: 04 dez. 2005.
22 As Estatsticas do Registro Civil de 2004 do IBGE, divulgadas em 16 de dezembro de 2005, apontaram para
uma queda na taxa de sub-registro no pas. Em comparao com as pesquisas de 2003, quando o sub-regis-
tro foi estimado em 21,6%, o percentual de crianas que deixaram de ter certido de nascimento em 2004
caiu para 16,4%. Em nmeros, isto significou que, aproximadamente, 550 mil crianas no foram registra-
das dentro do prazo legal em 2004, contra cerca de 830 mil no ano anterior. Disponvel em: www.arpen-
brasil.org.br. (notcias). Acesso em: 06 fev. 2006.

93
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

dico o reconhecimento da chamada parentalidade afetiva que surge fora do vnculo


consangneo, pois nasce do corao, dos sentimentos e afetos cultivados.
Sob o manto da afeio, a despeito de a lei penal vedar expressamente, os pais
socioafetivos, por vezes, no af de regularizarem a situao jurdica do filho do cora-
o, recorrem ao registro falso (adoo brasileira) criando vnculo que, enquanto
no for judicialmente declarado irrevogvel, nulo.23
Como ensina a ilustre Prof. Helosa Helena Barboza, mais uma vez, impunha-
se ao Direito acolher o fato socialmente instalado. Esse acolhimento revelou-se como
consectrio natural da doutrina em causa: o melhor pai ou me nem sempre aquele
que biologicamente ocupa tal lugar, mas a pessoa que exerce tal funo, substituindo
o vnculo biolgico pelo afetivo.24
H de se realar, no que concerne ao reconhecimento da existncia de laos de
afeto entre pais e filhos socioafetivos, a inovao introduzida no cenrio brasileiro

23 A Jurisprudncia vem mantendo os registros realizados por pais socioafetivos quando estes so conhecedo-
res da inexistncia do liame biolgico com o filho, valorizando o relacionamento j sedimentado, desde que
no haja interesses escusos: Ao negatria de paternidade c/c anulatria de registro civil. Sentena de
improcedncia. Assemelha-se adoo a lavratura de registro de nascimento de filho de outrem como se
seu fosse, submetendo-se esse ato voluntrio s mesmas conseqncias daquele instituto. Tal fenmeno
conhecido pela doutrina e jurisprudncia ptrias pelo nome de adoo brasileira e, a despeito de consti-
tuir crime previsto no art. 242, do CP, produz o efeito de autntica adoo, irrevogvel, sem prejuzo de sua
desconstituio em decorrncia de eventuais defeitos morfolgicos. Vcio de consentimento no caracteri-
zado, firme que se exibe a prova de que o registrante bem conhecia o fato de que o filho no era seu. Recurso
no provido (Apelao Cvel n 2006.001.44893 da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Relator: Des. Maurcio Caldas Lopes, julgado em 10/10/2006); Apelao Cvel. Ao de investiga-
o de paternidade. Preponderncia da paternidade socioafetiva sobre a biolgica. Recurso provido. 1.
direito de todos buscar sua origem gentica. 2. Entretanto, se a pessoa for menor, deve prevalecer pater-
nidade socioafetiva sobre a biolgica, at que, atingida a maioridade, o filho decida qual das duas preferir.
3. Apelao cvel conhecida e provida (Processo n 1.0024.02.826960-3/001(1) da 2a Cmara Cvel do
Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Caetano Levi Lopes, julgado em 31/01/2006); Apelao
Cvel. Investigao de Paternidade cumulada com Anulao de Registro. Preponderncia da Filiao
Socioafetiva estabelecida entra a menor e o pai registral. 1. A moderna noo de famlia, fundada no afeto,
no admite a preponderncia absoluta da verdade biolgica sobre a situao socioafetiva consolidada entre
a investigante e o pai registral, o nico que ela conhece e que muito a ama, que tem a sua guarda e res-
ponsvel exclusivo por todos os cuidados dispensados menina desde os oito meses de vida. 2. No h
nenhuma vantagem em alterar o registro civil da menor para desconstituir a filiao socioafetiva, tirando
dela um pai que mesmo sabendo no possuir vnculo biolgico, segue lhe amando, cuidando e protegendo,
para atribu-la ao pai biolgico, que, mesmo ciente do vnculo gentico, j manifestou que no a quer como
filha, tampouco desejando assumir as obrigaes inerentes paternidade. Negaram Provimento. Unnime
(Apelao Cvel n 70016894719 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 29/11/2006). Para ampliar o tema leia-se sobre a ao de investi-
gao de paternidade socioafetiva o artigo Igualdade entre a filiao biolgica e socioafetiva de Belmiro
Pedro Welter. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 14, jul.-ago.-set./2002, pp. 128-163.
24 BARBOZA, Helosa Helena. Novas Relaes de Filiao e Paternidade. In: Repensando o Direito de
Famlia (Coordenador Rodrigo da Cunha Pereira). Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p.140. Como avano
deste pensamento, entende-se que o estado de filiao de cada pessoa nico e de natureza socioafetiva,
uma vez que desenvolvido na convivncia familiar, mesmo que derive biologicamente dos pais, na maioria
dos casos (Nicolau Jnior, Mauro. Paternidade e Coisa Julgada. Curitiba: Juru, 2006, p. 119).

94
Poder Familiar

pela Lei n 11.924, de 17 de abril de 2009 (conhecida como Lei Clodovil) que, alteran-
do o art. 57 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, autorizou o enteado ou a
enteada averbar o nome de famlia do padrasto ou da madrasta em seu registro de nas-
cimento, havendo motivo pondervel e na forma dos 2 e 7 deste artigo, atravs
de requerimento ao juiz competente, desde que haja expressa concordncia daqueles,
sem prejuzo de seus apelidos de famlia. Esta exteriorizao da posse do estado de
filho dos enteados traduziu um anseio antigo daqueles que se sentiam diferenciados e,
por vezes, discriminados, por portarem sobrenomes diferentes dos filhos biolgicos.25
O mais importante de tudo o que foi dito, portanto, que o estado de filiao seja
compreendido como aquele que construdo com o passar do tempo, dia aps dia, seja
a origem biolgica ou socioafetiva, de maneira que aquela pessoa que gerou (no corpo
ou no sentimento) exera efetivamente o papel de pai ou me (construo cultural) e
todas as suas funes parentais, para o melhor interesse do filho.

2.2. Dever de Guarda e o Direito Fundamental do Filho de ser Cuidado

Denomina-se guarda comum ou natural a exercida pelos pais sobre os filhos


menores enquanto estiverem juntos, sob o mesmo teto. Este dever jurdico e material
legalmente previsto no art. 22 do ECA e no art. 1.634, II, do Cdigo Civil.
A guarda como atributo do poder familiar constitui um direito e um dever. No
s o direito de manter o filho junto de si, disciplinando-lhe as relaes, mas tambm
representa o dever de resguardar a vida do filho e exercer vigilncia sobre ele. Engloba
tambm o dever de assistncia e representao.26
Por outro aspecto, h que se fazer distino entre guarda e companhia. Enquanto
a guarda um direito/dever, a companhia diz respeito ao direito de estar junto, con-
vivendo com o filho, mesmo sem estar exercendo a guarda.27

25 O acrscimo dos sobrenomes dos pais de criao j foi alvo de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia,
consoante a seguinte Ementa: DIREITO CIVIL. ALTERAO DO ASSENTAMENTO DE NASCIMENTO
NO REGISTRO CIVIL APS A MAIORIDADE. ACRSCIMO DO SOBRENOME DOS PAIS DE CRIA-
O. ARTIGO 56 DA LEI N 6.015/73. ADMISSIBILIDADE. I No absoluto o princpio da imutabili-
dade do nome de famlia, admitindo-se, excepcionalmente, a alterao do patronmico, desde que presen-
tes a justa motivao e a prvia interveno do Ministrio Pblico. No caso dos autos, presentes os requisi-
tos autorizadores, j que pretende a recorrente, to-somente, prestar uma homenagem queles que a cria-
ram, acrescendo ao seu assento de nascimento o nome de famlia daqueles que considera seus pais verda-
deiros, nada obsta que se autorize a alterao. Recurso conhecido e provido, com as ressalvas do relator.
REsp 605708 / RJ, Recurso Especial n 2003/0199850-1, Relator: Ministro Castro Filho, Terceira Turma, jul-
gado em 16/08/2007.
26 Art. 8 do CPC; art. 3, 4, 76, 928, 932, I, do CC e arts. 19 e 142 do ECA.
27 Com fundamento no arts. 1.634, II, do CC que, claramente, menciona os dois atributos em questo, Antnio
Cezar Lima da Fonseca estabelece importante distino entre poder familiar, guarda e companhia. Diz o
autor: O poder familiar, j vimos, engloba a guarda e a companhia. Mencionando Edgard de Moura
Bittencourt, na clssica obra Guarda de Filhos, o referido doutrinador ensina: A companhia, via de regra,

95
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

A cada genitor incumbe, portanto, o dever de saber onde, com quem e por que o
filho menor de idade est longe de suas vistas. Devem os pais assegurar-se de que, distan-
te dos seus olhos, o filho estar em segurana porque algum adulto o estar assistindo.
Por vezes, no entanto, verifica-se o descaso e descuido dos genitores com rela-
o ao exerccio da vigilncia sobre o filho, seja este bem pequeno ou j adolescente.
No primeiro caso, censurvel a quantidade expressiva de bebs e crianas pequenas
que sofrem acidentes domsticos, por falta de ateno e cuidados dos pais. Podemos
mencionar, como conseqncias mais comuns desta falta de ateno dos pais, as leses
ou mortes de crianas na faixa etria de 0 a 7 anos, por afogamento, intoxicao, quei-
maduras e quedas. As crianas com idade entre 7 a 12 anos, com freqncia, lesionam-
se em acidentes na escola, na vizinhana ou nos esportes, ao passo que os adolescen-
tes costumam morrer, em alta incidncia, por afogamento, agresses e uso de drogas.28
A desateno dos genitores pode ocorrer, tambm, com relao ao filho pbere.
A este, normalmente, lhe permitido transitar, sem restries, pelas ruas e freqentar
sozinho alguns locais. Havendo displicncia e negligncia dos pais acerca da orientao
e da vigilncia do filho, com freqncia redunda na escolha de ambientes e pessoas ina-
dequadas por parte deste, expondo-o a danos em sua formao moral e qui fsica.
A ttulo de exemplo, recentemente, alguns adolescentes e jovens de classe mdia
carioca foram flagrados em envolvimento em crimes de trfico de entorpecentes e de
pornografia pela Internet, sem que os prprios genitores tivessem conhecimento deste
desvio de conduta, o que demonstra que a cultura atual oferece uma ampla liberdade
de educao que desaguar, certamente, na criao de adultos irresponsveis.
Saliente-se, por oportuno, que os pais so responsveis tambm pelos danos
causados pelo filho que estiver sob sua autoridade e em sua companhia (art. 932, I,
do CC). A regra em apreo acerca da reparao civil por dano causado pelo filho
pressupe que a famlia natural (pais e filho) resida sob o mesmo teto e que os geni-
tores estejam exercendo o poder familiar, sem restries. Desta maneira, se o ado-
lescente for emancipado ou estiver sob a guarda de terceiros, os pais no responde-
ro pelo respectivo dano.
O incapaz responde, ainda, pelos prejuzos que causar, caso as pessoas respons-
veis por ele no tiverem obrigao de faz-lo ou no tiverem recursos financeiros para

est contida na guarda, mas no envolve por si s a noo de dever, para se constituir em direito somente.
Assim, a guarda mais do que um direito, um dever. Seu leque de abrangncia mais amplo do que o da
companhia. A companhia poder existir sem a guarda, assim como a guarda pode sobreviver sem a compa-
nhia. O titular da guarda e do poder familiar pode ser de ambas privado, sem que seja necessariamente pri-
vado, sem que seja necessariamente afastado da companhia, pois o direito de visitas pode ser mantido (O
Poder Familiar e o Novo Cdigo Civil. In: Infncia em famlia: um compromisso de todos, Porto Alegre:
IBDFAM, 2004, p. 237).
28 Informaes colhidas nos artigos Poltica Nacional de Preveno da Morbimortabilidade por acidentes e
violncia e Acidentes no Lar no assunto Educao Mdica Continuada do site da Sociedade Brasileira
de Pediatria. Disponvel em: www.sbp.com.br. Acesso em: 02 fev. 2006.

96
Poder Familiar

arcar com a indenizao (art. 928), mas tendo em foco que esta dever ser eqitativa,
no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependam.
Por outro ngulo, o dever de vigilncia dos pais de filho adolescente descura-
do em alguns pontos, haja vista que a famlia, por vezes, em razo das mltiplas tare-
fas que cada partcipe desenvolve, no dispe de tempo para o dilogo e orientao, o
que censurvel.
Desta maneira, a responsabilidade de velar, cuidar e ter o filho sob sua companhia
muito relevante, pois a culpa dos pais no precisa ser demonstrada (art. 933 do CC).
Cabe transcrever a importante sntese, elaborada por Srgio Cavalieri Filho,
acerca da responsabilidade civil dos pais:

Em suma, o princpio essencial da responsabilidade dos pais pelos filhos


menores uma presuno juris tantum de culpa. A vtima no necessita provar
que o fato ocorreu por culpa in vigilando dos pais; deve apenas provar o dano e
que o mesmo foi causado por fato culposo do filho. Essa prova indispensvel,
porque presumida apenas a culpa dos pais, e no do filho. Sem culpa do filho,
no haver que se falar de indenizao. Provada a culpa do filho, presume-se a
culpa dos pais, que s podero exonerar-se do dever de indenizar demonstrando
in concreto que no mais tinham o poder de direo sobre o menor e o corres-
pondente dever de vigilncia, afastando, assim, a presuno de culpa.29

Os pais omissos em seu dever de guarda podero ser acionados judicialmente


pela falta no exerccio deste encargo do poder familiar (arts. 129 e 249 do ECA e art.
247 do Cdigo Penal).

2.2.1. Guarda dos Pais Separados

As regras materiais acerca da guarda dos filhos de pais separados so cuidadas,


atualmente, somente no Cdigo Civil, mas alguns reflexos podem estender-se Justia
da Infncia e da Juventude, quando este mnus no for, adequadamente, exercido.
Portanto, o exame, embora superficial, da convivncia do filho com os pais separados
(matria de Direito de Famlia) faz-se indispensvel para identificar os mecanismos
jurdicos existentes para solucionar e sarar as feridas decorrentes da ruptura da rela-
o dos adultos, com o fito de evitar que a prole, por conseqncia, venha a ser inse-
rida em lar substituto.
Desta forma:

No mais possvel desvincular, diante da sistemtica atual, o Direito de


Famlia do Direito da Criana e do Adolescente. Ambos formam uma teia, um

29 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 137.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

emaranhado de conexes que no podem ser desmembradas na atuao dos pro-


fissionais do Direito, em especial, nos casos que so submetidos apreciao do
Juzo de Famlia, valendo lembrar que a positivao dos direitos peculiares da
criana e do adolescente caracteriza benfazeja revoluo em nosso ordenamen-
to jurdico, modificando a estrutura sistemtica e principiolgica do anterior e
clssico direito de famlia.30

Com efeito, por demais sabido que a separao de um homem e uma mulher,
ftica ou judicial, no importando o meio ou instrumento processual que regularize a
situao instalada (ao de separao de corpos, separao judicial, divrcio ou disso-
luo de unio estvel), no altera o poder familiar dos pais com relao sua prole
(art. 1.632 do CC).
Por no estar visceralmente ligada essncia do poder familiar, a guarda pode, por
vezes, ser apartada e atribuda a um s dos pais ou a terceiros (familiares ou no). A guar-
da um elemento importantssimo do poder familiar por refletir-se em outros direitos
indisponveis como o de alimentos e o de conviver com o genitor no-guardio.
Pela perspectiva psicolgica, o rompimento da relao afetiva dos pais no pode
representar para o filho uma violao sua integridade biopsquica, cabendo ao
Estado criar instrumentos jurdicos e sociais, para que a convivncia com os pais se
perpetue, principalmente nos momentos de crise da famlia.
Nos primrdios da legislao civil brasileira, havia critrios objetivos para orien-
tao da Justia acerca de qual dos pais deveria permanecer com a guarda dos filhos,
critrios esses que no satisfaziam os interesses dos filhos como, por exemplo, a entre-
ga do filho menor de idade ao cnjuge inocente pela separao (Decreto-lei n
181/1890). No Cdigo Civil de 1916, se ambos fossem culpados, a deciso dependeria
da idade e do sexo da criana. No Estatuto da Mulher Casada de 1962, se ambos os
genitores fossem culpados, abrir-se-ia mulher a possibilidade, mesmo culpada, de
ficar com os filhos. Com a Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio), manteve-se o critrio da
ausncia de culpa para se indicar o guardio do filho menor, mas previa-se a possibi-
lidade de o Juiz regular de maneira diferente (art. 13), havendo motivos graves.
No Cdigo Civil de 2002, contudo, a guarda dos filhos no est vinculada culpa
de qualquer dos pais quanto falncia do relacionamento amoroso. A lei civil, em seus
termos atuais, objetiva atender aos interesses dos filhos, obedecendo a princpios
constitucionais que passaram a adubar e nutrir toda a seara do Direito de Famlia.
Todavia, casos existem nos quais ambos os pais preenchem os requisitos para exercer
bem a guarda dos filhos. Ouvir a criana indispensvel e, sempre que possvel,
mant-la na custdia de ambos o ideal. Assim que o interesse do menor o fator

30 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criana no novo Direito de Famlia. In: WELTER, Belmiro Pedro,
MADALENO, Rolf Hanssen (coord.). Direitos Fundamentais do Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004, p. 288.

98
Poder Familiar

peremptrio para a atribuio da convivncia com os pais, brotando novas discusses


e institutos que favoream a boa relao familiar.
Neste ponto, indispensvel ter em mente, como premissa bsica, que, no direi-
to positivo ptrio, em decorrncia da ruptura dos laos afetivos dos pais, a guarda jur-
dica (poder de deciso e representao do filho menor) no e nem precisa ser unila-
teral. O direito dos pais de ter o filho em sua companhia que se desmembra, pelo
teor do art. 1.632 do CC.
Em caso de rompimento da relao afetiva dos pais, o domiclio do filho menor
de idade aquele escolhido pelo(a) guardio(), sendo inquestionvel que possui
este(a) o direito de transferir o seu domiclio para qualquer lugar dentro do territrio
nacional ou mesmo para o exterior, levando consigo o filho sob sua guarda. Ocorre
que, havendo mudana para outra cidade, Estado ou pas, o no-guardio estar, a
princpio, privado na companhia do filho, fazendo-se necessria a autorizao daque-
le de modo a reajustar o direito de visitas ou, no a concedendo o visitante, supri-la
mediante ordem judicial, de maneira que o filho possa acompanhar o guardio () para
onde quer ele(a) venha a fixar o novo domiclio.31
Desse modo, no convivendo mais o casal sob o mesmo teto, para o xito do
exerccio da guarda, ambos os pais devem apresentar caractersticas essenciais de um
bom guardio, valorizando a convivncia familiar com o filho, mesmo que distancia-
da e no to freqente. Dentre as mais importantes caractersticas do exerccio ade-
quado da guarda podemos mencionar trs indispensveis: amor e laos afetivos com
a criana; saber ouvir e acatar a sua preferncia, sem induzi-la e ter a habilidade de
encorajar a continuidade de sua relao afetiva com o no-guardio, sem rancor ou
crticas a este.32
O bom guardio, tambm, deve conceder ao filho estabilidade emocional,
financeira e afetiva, isto , garantir a permanncia deste no meio em que vive, evi-
tando alteraes bruscas em sua rotina; separar tempo quantitativo e qualitativo para
poder dedicar-se exclusivamente a ele; ter disponibilidade para dar ao filho orienta-
o e ateno; contribuir, de alguma forma, para o seu sustento e no depender

31 GUARDA DE MENOR, MUDANCA DE DOMICLIO DA MAE, RESIDNCIA NO EXTERIOR, POSSIBI-


LIDADE. Divrcio. Guarda dos filhos cometida mulher. Pleito de autorizao para viagem e fixao de
residncia em outro pas. Sentena de procedncia. Recurso regularmente preparado. Interesse de agir que
se apia na defesa do direito visitao. A assuno do encargo da guarda no pode se constituir em limi-
tao ao direito constitucional de ir, vir e ficar, como ocorreria se, a pretexto de se assegurar ao cnjuge que
no detm a guarda dos filhos de seu casal, o direito visitao pactuada, se impedisse o outro at mesmo
de eleger a localizao de seu domicilio. A existncia de distancia fsica a vencer, em verdade, no importa
em alterao, sem forma nem figura de juzo, da visitao antes acordada, cujos termos e s prprias custas,
o varo, que jamais intentou modificar a guarda de suas filhas, far cumprir onde quer que se encontrem
elas. Recurso improvido (Apelao Cvel n 2002.001.30279 da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, Relator: Des. Mauricio Caldas Lopes, julgado em 01/04/2003).
32 Para aprofundamento do tema, recomendamos a leitura do livro de RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira
Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o enforque dos novos paradigmas do direito de
famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

exclusivamente de outros para mant-lo, de modo a afastar conflitos judiciais acerca


dos alimentos do menor e apresentar um padro de vida social estabelecido, e no
flutuante e instvel.

2.2.1.1. Guarda e Companhia Consensual

A guarda e a companhia dos filhos podem ser acordadas pelos pais em processo
especfico sobre esta matria, no bojo de ao de separao ou de divrcio, como clu-
sula de dissoluo de unio estvel, ou mesmo em ao de alimentos ou de investiga-
o de paternidade. Mesmo de forma consensual, algumas modalidades de guarda
podem apresentar-se: a guarda unilateral, a guarda compartilhada ou, ainda, a guarda
em favor de terceiro (familiar, ou no).
fato que a avaliao do que melhor para a criana extremamente difcil do
ponto de vista de quem no integra o grupo familiar, ou seja, pela tica do
Magistrado, do Promotor de Justia e at mesmo do advogado dos pais. Isto ocorre
porque somente os genitores conhecem profundamente a personalidade, os hbitos e
sentimentos de seus filhos.
Presume-se que os pais elegem o melhor caminho para os filhos ao entabularem
as clusulas concernentes aos direitos destes. No se perquire a razo da escolha deste
ou daquele guardio, desta ou daquela forma de visitao, pois aos pais somente se
exige que comprovem o vnculo de parentesco e que estabeleam um pacto que pos-
sibilite aos filhos um amplo convvio com ambos os genitores.
Inadmissvel a homologao se o acordo de separao for omisso quanto
clusula de guarda, visitao e alimentos dos filhos (art. 1.121, II e III, do CPC): o
pacto no ser homologado judicialmente, pois a finalidade de conter regras refe-
rentes aos filhos preservar, desde logo, o direito prioritrio da prole de conviver
com os pais, sem que, a todo o momento, o exerccio do poder familiar seja alvo de
discusso judicial.33
A propsito, a lei civil foi decisiva ao precisar que o Juiz pode recusar a homo-
logao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva
suficientemente os interesses dos filhos (pargrafo nico do art. 1.574 do CC). Tal
dispositivo aplica-se, por evidente, a quaisquer acordos que contenham clusulas rela-
tivas a direito de infantes, no importando a natureza da ao.
Se, entretanto, aps a deciso homologatria de guarda, atravs do convvio di-
rio com o menor, for constatado eventual prejuzo para o filho, indispensvel que a
questo seja pronta e maduramente enfrentada pelos genitores, evitando desgastes
emocionais para todos os familiares.

33 Apelao Cvel n 2002.001.14901, da 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Wellington Jones Paiva, julgado em 06/02/2003 e Apelao Cvel n 000.164.894-8/00, da 4 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Corra de Marins, julgado em 26/10/2000.

100
Poder Familiar

2.2.1.2. Guarda Compartilhada

Sem qualquer inteno de aprofundamento deste tema to relevante, faz-se


indispensvel constatar que, na prtica, a guarda denominada exclusiva ou unila-
teral vem abdicando espao s novas modalidades de acomodaes que atendam
adequadamente ao princpio do melhor interesse da criana e, neste patamar,
encontra-se a guarda compartilhada. Esta modalidade de guarda tem por base o
direito fundamental de toda criana e adolescente de ter uma convivncia familiar
plena (art. 227 da CF/88).34
Este instituto, tambm denominado, por vezes, guarda conjunta pela doutrina,
ingressou formalmente no ordenamento jurdico com o nomen juris de guarda com-
partilhada atravs da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, modificando o captulo
Da proteo da pessoa dos filhos do Livro do Direito de Famlia (Cdigo Civil).
Esta espcie de guarda constitui uma prerrogativa de ambos os genitores toma-
rem as decises em conjunto, embora a criana resida unicamente com um dos pais
que exerce a guarda fsica ou material em toda a sua extenso. A guarda jurdica, no
entanto, continua sendo exercida pelos pais, ao passo que a companhia ou custdia
do filho atribuda a um deles, desmembrando-se, portanto, o comando do art. 1.634,
II, do CC.35
A guarda conjunta diferente da guarda alternada, que prejudica a rotina e a
segurana psquica da criana, pois nesta se compartilha tambm a custdia. Aquela
garante o direito convivncia familiar, porque o poder familiar continua sendo com-
partilhado, sem que o filho precise deslocar-se, de uma residncia para a outra, com
uma freqncia danosa.
Para o ideal e eficaz resultado da guarda conjunta, esta depende do amadureci-
mento do casal, da estabilidade emocional e do bom relacionamento e dilogo dos
pais.36 O art. 1.589 do CC, todavia, prev a possibilidade de fixao, pelo Magistrado,

34 Sedimentando o entendimento de que a guarda compartilhada pode ser uma das modalidades de guarda
possvel em caso de rompimento do vnculo do casamento ou da unio estvel dos pais, a Justia Federal
durante a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal, em 11 a 13/09/02, firmou o seguinte Enunciado n 101 Art. 1.583: sem prejuzo dos deveres que
compem a esfera do poder familiar, a expresso guarda de filhos, luz do art. 1.583, pode compreender
tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princpio do melhor interesse da
criana.
35 Sobre a introduo da guarda compartilhada no Direito de Famlia brasileiro: NICK, Srgio Eduardo.
Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In:
BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp.
127-168; e RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers de. A Moderna viso da autoridade parental.
In: Guarda Compartilhada: Aspectos Psicolgicos e Jurdicos. Porto Alegre: Equilbrio, 2005.
36 Acerca da necessidade da harmonia entre os guardies na guarda compartilhada, selecionamos as seguintes
Decises: AC n 2004.001.34190, da 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
Relator: Des. Cludio de Mello Tavares, julgado em 11/5/2005, AI n 2004.002.15066, da 18 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relatora: Des Cssia Medeiros, julgado em 07/12/2004 e AC n
70010773331, da 8 Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora: Des Catarina Rita
Krieger Martins, julgado em 16/06/2005.

101
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

do modo pelo qual o no-guardio ter o filho em sua companhia, dando a entender
que h plena liberdade do Juiz de determinar at mesmo a guarda compartilhada,
quando assim julgar ser o melhor interesse do infante.
Desta sorte, recomenda-se evitar a imposio do instituto, pois de sua natu-
reza o pressuposto de existncia de uma relao harmoniosa entre os guardies.37
Deve, no entanto, haver orientao do Magistrado quanto co-responsabilidade,
quando o estudo social verificar ser mais benfico, como, por exemplo, quando a
visitao est sendo realizada sem horrios fixos e h diviso igualitria do susten-
to da criana.38
Assinale-se que, em decorrncia do princpio constitucional do melhor interes-
se da criana e do princpio da proteo integral, no vislumbramos qualquer bice
definio da lide por uma guarda compartilhada, mesmo no havendo o bom entrosa-
mento entre as partes, quando a criana demonstra querer conviver intensamente
com ambos os genitores, e h a possibilidade de compartilhamento das decises envol-
vendo os direitos fundamentais do filho, como o direito sade e educao.39 Neste
sentido, o 2 do art. 1.584 do Cdigo Civil prescreve que, quando no houver acor-
do entre os pais quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guar-
da compartilha.
Na prtica, contudo, tem-se utilizado a guarda compartilhada, principalmente
para crianas e adolescentes em situao de ruptura conjugal dos pais, quando estes
transacionam no bojo das aes tpicas de Vara de Famlia, fixando a guarda para um
deles e a visitao alargada para o outro.
Desta maneira, o acesso ao filho pelo no-guardio ser realizado, quase ou total-
mente, de forma livre, sendo certo que as questes primordiais concernentes prole
devem ser decididas em consenso.

37 Consultar acerca do descabimento da imposio da guarda compartilhada o artigo do Desembargador do


Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Dr. Ricardo Rodrigues Cardozo intitulado Em Defesa da Guarda
Compartilhada, publicado na AMAERJ notcias, n 47 e a Jurisprudncia do Tribunal gacho: AI n
70010991990, da 7a Cmara Cvel do Tribunal de Justia, Relatora: Desa Maria Berenice Dias, julgado em
02/03/2005 e AI n 70007822257, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, Relatora: Des Maria Berenice
Dias, julgado em 31/03/2004.
38 Observe-se a preocupao do legislador em determinar ao juiz de famlia o dever de esclarecer e orientar os
pais de filhos menores quanto ao significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de
deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes que podero ser impostas em caso de descumprimen-
to de clusulas relacionadas ao convvio entre pais e filho ( 1 do art. 1.584 do Cdigo Civil).
39 Sob o enfoque psicolgico, salienta Evandro Luiz Silva no estudo Guarda de Filhos: Aspectos Psicolgicos
In: Guarda Compartilhada: Aspectos psicolgicos e jurdicos. Porto Alegre: Equilbrio, 2005, pp. 20-21:
Assim, vejo que se os pais esto em litgio, os problemas de obstruo de contato com o progenitor que no
detm a guarda podem ficar explcitos para a criana, pois a prpria palavra visita j por si s restritiva, e
o progenitor que detm a guarda j ser legalmente considerado mais importante, j que ele que tomar
as decises na vida da criana, tendo isso um peso simblico considervel. Esta situao poder induzir a
criana ao afastamento do outro. Logo, mesmo em litgio, a guarda compartilhada em termos psicolgi-
cos, a melhor soluo para os filhos. (grifos nossos)

102
Poder Familiar

Note-se que, seguindo a priorizao do estabelecimento desta espcie de guarda,


o 5 do art. 45 do ECA, inserido pela Lei n 12.010/2009, prescreve que, em caso de
adoo postulada por casal separado judicialmente, divorciado ou ex-companheiros,
desde que demonstrado efetivo benefcio ao adotando, ser assegurada entre os pais
adotivos a guarda compartilhada do filho.

2.2.1.3. Guarda Litigiosa

No havendo acordo entre os pais quanto escolha do guardio e ao sistema de


convivncia familiar com o filho, o critrio legal atribuir a guarda a quem revelar
melhores condies para exerc-la, no melhor interesse da criana (art. 1.584 do CC).
H grande dificuldade de se discutir esta delicada questo no mbito da separa-
o, do divrcio ou da dissoluo da unio estvel, pois, normalmente, faz-se necess-
ria a realizao de percia social e psicolgica, com a oitiva da criana ou do adoles-
cente, se indispensvel, reservadamente, pelo Julgador e pelo Promotor de Justia. A
complexidade do tema pode prolongar os mencionados procedimentos demasiada-
mente, alm de mesclar indevidamente interesses outros decorrentes da ruptura fami-
liar, como os patrimoniais.
Assim, o processo autnomo recomendvel no caso de no haver acordo sobre
guarda e visitao entre o casal nos processos de separao. Mesmo que se proporcio-
ne s partes a oportunidade de conciliao (art. 331 do CPC) ou de uma mediao por
tcnicos especializados, persistindo a lide, preferencialmente a discusso da guarda
dever ser travada em processo autnomo.
A nica exceo vislumbrada para que a guarda seja um pedido a ser apreciado
no mbito dos processos inerentes conjugalidade seria quando o fundamento para a
alegao de culpa do rompimento residisse na violao dos deveres do casamento (art.
1.572, 1, do CC), relativos ao exerccio do poder familiar (art. 1.566, IV, do CC),
como, por exemplo, a prtica de violncia por um dos genitores em face do filho.40
O estabelecimento da guarda unilateral redundar em direito de visitao pelo
outro e a fixao de alimentos, direitos esses cujo titular a criana, pessoa estranha
relao processual afeta dissoluo da sociedade ou do vnculo matrimonial ou do
companheirismo.
Note-se que a instruo do processo de guarda objetiva apurar qual dos pais
detm melhores condies para cuidar diretamente dos interesses do filho. Melhores
condies podem ser entendidas como um conjunto de aes praticadas pelos genito-
res que denotem estar exercendo adequadamente o poder familiar, possibilitando o
pleno desenvolvimento fsico, psquico, social e moral da criana. Se ambos apresen-

40 Apelao Cvel n 2002.001.04617, da 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Luiz Fernando de Carvalho, julgado em 11/03/2003.

103
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

tarem estas condies, dar-se- preferncia para aquele que j detiver a guarda de fato,
conferindo ao outro genitor uma visitao ampla.41
A propsito, na rea de direito de famlia, tem-se utilizado, com bastante eficin-
cia, instrumentos para a composio dos litgios, como por exemplo, os conciliadores,
mediadores, acompanhamentos por psiclogos, intermediao dos advogados e a
orientao do Juiz e do Promotor de Justia.
Bem destaca Euclides de Oliveira o papel conciliador do Magistrado, ao afirmar:

41 Sobre o significado de melhores condies para o exerccio da guarda dos filhos, mencionamos as seguintes
Decises do Superior Tribunal de Justia lastreadas em princpios estatudos no ECA, com negritos nossos:
Direito da criana e do adolescente. Recurso especial. Ao de guarda de menor ajuizada pelo pai em face
da me. Prevalncia do melhor interesse da criana. Melhores condies. Anlise probatria. A proteo
integral, conferida pelo ECA, criana e ao adolescente como pessoa em desenvolvimento, deve pautar de
forma indelvel as decises que podero afetar o menor em sua subjetividade. Sob a tica dos Direitos da
Criana e do Adolescente, no so os pais que tm direito ao filho, mas sim, e sobretudo, o menor que tem
direito a uma estrutura familiar que lhe confira segurana e todos os elementos necessrios a um crescimen-
to equilibrado. Devem as partes pensar de forma comum no bem-estar do menor, sem intenes egosticas,
para que ele possa, efetivamente, usufruir harmonicamente da famlia que possui, tanto a materna, quanto
a paterna, porque toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia, con-
forme dispe o art. 19 do ECA. A guarda dever ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para
exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar ao filho, afeto no s no universo genitor-filho como
tambm no do grupo familiar em que est a criana inserida, sade, segurana e educao. Se o acrdo
recorrido atesta que a me oferece melhores condies de exercer a guarda da criana, revelando em sua
conduta plenas condies de promover o sustento, a guarda, a educao do menor, bem assim, de assegurar
a efetivao de seus direitos e facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social da filha,
em condies de liberdade e de dignidade, deve a relao materno-filial ser preservada, sem prejuzo da
relao paterno-filial, assegurada por meio do direito de visitas. vedado o reexame de provas e fatos do
processo em sede de recurso especial, os quais devem ser considerados assim como descritos no acrdo
recorrido. Recurso especial conhecido mas no provido. REsp 1.076.834-AC, 3 Turma, Rel Min. Nancy
Andrighi, julgado em 10/2/2009.
Direito de Famlia. Recurso especial. Pedido de guarda de menor formulado pelo pai em face da me.
Melhores condies. Prevalncia do interesse da criana. Impe-sse, relativamente aos processos que
envolvam interesse de menor, a predominncia da diretriz legal lanada pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA, de proteo integral criana e ao adolescente como pessoa humana em desenvol-
vimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais, garantidos, originariamente, na Constituio
Federal CF. Devem, pois, as decises que afetem a criana ou o adolescente em sua subjetividade, neces-
sariamente, pautar-se na premissa bsica de prevalncia dos interesses do menor. Nos processos em que
se litiga pela guarda de menor, no se atrela a temtica ao direito da me ou do pai, ou ainda de outro
familiar, mas sim, e sobretudo, ao direito da criana a uma estrutura familiar que lhe confira segurana e
todos os elementos necessrios a um crescimento equilibrado. Sob a tica do interesse superior da crian-
a, prefervel ao bem estar do menor, sempre que possvel, o convvio harmnico com a famlia tanto
materna, quanto paterna. Se a conduta da me, nos termos do traado probatrio delineado pelo Tribunal
de origem, denota plenas condies de promover o sustento, a guarda, a educao do menor, bem assim,
assegurar a efetivao de seus direitos e facultar seu desenvolvimento fsico, intelectual, moral, espiritual
e social, em condies de liberdade e de dignidade, com todo o amor, carinho e zelo inerentes relao
materno-filial, deve-lhe ser atribuda a guarda da filha, porquanto revela melhores condies para exer-
c-la, conforme dispe o art. 1.584 do CC/02. Melhores condies para o exerccio da guarda de menor,
na acepo jurdica do termo, evidencia no s o aparelhamento econmico daquele que se pretende
guardio do menor, mas, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criana, nos sentido mais
completo alcanvel... REsp 916350 / RN 2007/0002419-2, 3 Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi,
julgado em 11/03/2008.

104
Poder Familiar

Afora as hipteses legais de conciliao obrigatria, cumpre repisar que o


juiz de famlia tem largo campo de atuao discricionria para a busca da alme-
jada conciliao ou reconciliao das partes. Pode convoc-las para audincia a
qualquer tempo, ainda que em reiterao, sempre que vislumbre possvel um
acerto amigvel, seja pelas circunstncias do caso ou por requerimento dos advo-
gados ou do Ministrio Pblico, assim como por sugesto dos auxiliares nos tra-
balhos de campo, que so os assistentes sociais e psiclogos designados do Juzo.42

Desta forma, cabe no somente ao Juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as par-
tes (art. 125, V, do CPC), como tambm a todos os operadores do direito que iro atuar
nas aes relativas aos desencontros familiares.

2.2.2. Dever de Visitao e o Direito do Filho Convivncia Familiar


Plena

No que concerne visitao entre o menor de 18 anos e seus genitores ou pes-


soas com as quais mantenha vnculo de parentesco ou de afinidade, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, em sua redao original, foi bastante parcimonioso.
Entretanto, com as alteraes trazidas pela Lei n 12.010/2009 que enfatiza a
convivncia familiar, o ECA passou a ter uma redao mais condizente com a especi-
ficao deste direito to relevante e intimamente relacionado garantia da pessoa
menor de idade de conviver com os pais, mesmo que deles afastados fisicamente.
Mantidas as previses originais do texto estatutrio (art. 92, incisos I e VIII, e art. 124,
inciso VII), o direito-dever de convivncia do no-guardio com o filho ganhou pre-
vises expressas no 4 do art. 33 e 4 do art. 92, tornando regra obrigatria nos
casos em que terceiras pessoas exeram o encargo da guarda.
No que diz respeito ao exerccio deste direito entre os prprios genitores de
filhos menores, o Cdigo Civil, no art. 1.589, mantendo a mesma redao do antigo
art. 15 da Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio), restringe a previso do direito/dever de
visita s hipteses de rompimento da relao conjugal dos pais.43
Enquanto a famlia permanece unida sob o mesmo teto, o filho desfruta da con-
vivncia com os genitores. A ruptura cria uma nova estrutura, e a responsabilidade
parental concentra-se, na maior parte das vezes, em um s dos pais, ficando o outro
reduzido a um papel secundrio. O direito de visita significa a oportunidade de con-
vivncia entre filho e o no-guardio.

42 FIGUEIREDO, Euclides de. Os operadores do direito frente s questes da parentalidade. In: Revista
Brasileira de Direito de Famlia, n 20, p. 157.
43 Art. 1.589 do CC O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manuteno e educao.

105
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

O exerccio comum da autoridade parental o ideal desejado reservando a cada


um dos pais o direito de participar ativamente das decises sobre o filho menor.
Somente o equilbrio e a harmonia dos papis dos genitores, valorizando a paternida-
de e a maternidade, trar ao filho de pais separados um desenvolvimento fsico e men-
tal adequado, minorando os efeitos desastrosos da fragmentao da famlia.
O objetivo das visitas a manuteno da natural comunicao do filho para com
o(a) genitor(a) com quem no convive diariamente, incentivando e consolidando o
vnculo paterno e materno-filial.
Quer isso dizer que, se para os pais a visitao um direito e um dever, dever
esse que se insere no dever de assistncia ao filho, para o filho configura um direito
irrenuncivel, o qual deve ser coativamente imposto aos pais, quando espontanea-
mente no quiserem cumpri-lo, inclusive atravs de advertncia (art. 129, VIII, do
ECA),44 representao por infrao administrativa,45 imposio de multa diria com
valor expressivo (astreintes)46 ou, ainda, mediante ao de indenizao por dano
moral,47 se for o caso.
Recente Lei Federal timidamente definiu esta espcie de convivncia do no-
guardio com o filho, mas no especificou as modalidades de visitas e no as estendeu
a outros parentes.48
A nova redao do art. 1.121 do CPC limitou-se a prescrever a obrigatoriedade
das visitas em favor do no-guardio em caso de ruptura da sociedade conjugal, uma
vez que tal norma est inserta no procedimento de separao consensual. Todavia,
evidente que tal regra deve ser estendida s hipteses de dissoluo do vnculo matri-
monial (divrcio consensual direto e indireto), na ruptura acordada de unio estvel
e, tambm, nos acordos entabulados em aes de investigao de paternidade.
O Cdigo Civil de 2002, por seu lado, deixou passar a oportunidade de garantir
o direito de visita de criana e de adolescente a outros parentes. Examinando a omis-
so do texto do Cdigo Civil, Euclides de Oliveira posiciona-se afirmando que igual

44 Apelao Cvel n 182.056-1, do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. Fonseca Tavares, julgado
em 31/03/1993.
45 Art. 249 do ECA.
46 Sobre a tutela cominatria de obrigao de fazer com imposio de multa pelo no exerccio do direito
visita, o leitor poder consultar os 4 e 5 do art. 461 do CPC e o art. 213 do ECA, bem como o Captulo
IV do livro de LAURIA, Flvio Guimares. A Regulamentao de Visitas e o Princpio do Melhor Interesse
da Criana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. Na Jurisprudncia ainda incipiente temos como os seguintes
paradigmas: AI n 70008086134, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora:
Desa Maria Berenice Dias, julgado em 24/03/2004, e AC n 2002.001.16015, da 11 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Deciso Monocrtica, Des. Maurlio Passos Braga.
47 BOSCHI, Fabio Bauab. Direito de Visita, So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 175-188 e MADALENO, Rolf. Direito
de Famlia em Pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, captulo 2.
48 O art. 3 da Lei n 11.112, de 13 de maio de 2005, acrescentou o 2 ao artigo 1.121 do CPC: Entende-se
por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daque-
le que no ficar com tal guarda, compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos, reparti-
o das frias escolares e dias festivos.

106
Poder Familiar

direito de visitas, no entanto, pode ser deferido a outras pessoas, mediante uma inter-
pretao extensiva do art. 1.584 do novo Cdigo.
E complementa o festejado doutrinador:

A regra tem um sentido amplo e d chance entrega do menor at mesmo


a outras pessoas, quando os pais no queiram ou no possam exercer a guarda. O
mesmo princpio se aplica ao consectrio direito de visitas, que pode ser amplia-
do em favor do pai que no detenha a guarda ou de outros parentes, desde que
atendido o interesse do menor, objetivando sua perfeita integrao dentro da
comunidade familiar.49

Com efeito, a natureza jurdica do direito de visita dos avs um direito natural
que se integra atravs do ius sanguinis.50 Se os parentes da linha ascendente e colate-
ral podem assumir a guarda ou a tutela dos netos, sobrinhos ou irmos menores de
idade, consoante dico do 2 do art. 28 do ECA, no h bices legais para que dete-
nham o direito de convivncia familiar atravs de visitas, direito este de menor ampli-
tude. Em sendo assim, parentes prximos ao menor, ancorados na solidariedade fami-
liar, podero postular o direito de participar diretamente de sua vida atravs de visi-
tas, inclusive de criana e de adolescente abrigados ou internados por prtica de ato
infracional.51
No caso de colocao em famlia substituta, porm, o direito dos avs visitao
deve ser examinado com mais cautela. No caso da guarda e da tutela, os vnculos de
parentesco permanecem intocveis com relao aos ascendentes de 2 grau do menor,
portanto, nenhum obstculo parece existir quanto legitimidade dos avs postularem
visitas ao neto sob a guarda ou tutela de outrem.
Todavia, a visitao dos avs biolgicos em sede de adoo no questo pacfi-
ca. Com o surgimento de um novo vnculo de parentesco (civil), ficam quebrados os

49 Cf. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de visitas dos avs aos netos. In: Jornal da Editora Sntese,
dezembro de 2002, pp. 11-13.
50 ISHIDA, Valter Kenji, Direito de Famlia e sua Interpretao Doutrinria e Jurisprudencial. So Paulo:
Saraiva, 2003, pp. 200-204.
51 Art. 16, V, do ECA: O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: (...) V - participar da vida
familiar e comunitria, sem discriminao, RT 562/189 e Apelao Cvel n 9.161-4, do Tribunal de Justia
de So Paulo, Relator: Des. Leite Cintra, julgado em 05/06/96. Visitao deferida com aplicao cumulati-
va, de ofcio, de medida de proteo: APELAO CVEL. REGULAMENTAO DE VISITAS AV E
TIOS PATERNOS. DIREITO DA CRIANA CONVIVNCIA FAMILIAR. Tendo em vista o direito da
criana convivncia familiar, previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, revela-se possvel e at
recomendvel a estipulao de visitas em favor de av e tio paternos, mormente quando evidenciado que a
convivncia traz benefcios para a criana, e inexiste um relacionamento pacfico entre a guardi e os
demais familiares da infante, o que ocorre na espcie. Negado provimento ao apelo, com recomendaes.
Aplicada, de ofcio, medida de proteo (art. 101, V, do ECA) (Apelao Cvel n 70011465523, 7 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado
em 16/11/2005). O grifo nosso.

107
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

laos decorrentes do poder familiar com os pais e o liame de parentesco com a fam-
lia de origem da criana adotada. O registro de nascimento refeito e, nele, constaro
novos avs, de acordo com o ditame do 1 do art. 47 do ECA, in verbis: a inscrio
consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
Ora, se os avs biolgicos no mais figuram no assento de nascimento do adotan-
do, bastaria para o mundo jurdico figurarem aqueles no corao do neto adotado, para
se habilitarem ao direito a visitas?
A hiptese ventilada parece-nos plenamente possvel, se considerarmos que a
finalidade das visitas a preservao dos liames de afeto entre visitante e visitado,
atravs da manuteno da convivncia entre eles, fortalecendo a relao e garantin-
do, assim, as necessidades emocionais das partes.52 Por outro lado, se forem inexisten-
tes tais vnculos de afetividade, por evidente, faltaro interesse e legitimidade para a
propositura da demanda.
Analisando caso concreto acerca do assunto em tela, o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul demonstrou a preocupao com a criana adotada, na medida em que
a visita av traria baila sentimentos conflituosos acerca de sua real famlia.
Reproduzimos a Ementa:

REGULAMENTAO DE VISITAS. PEDIDO DA AV BIOLGICA.


CRIANA ADOTADA. A adoo atribui a condio de filho ao adotado, desli-
gando-o de qualquer vnculo com pais e parentes. Inteligncia do art. 41, ECA.
A av biolgica no tem direito de exigir a regulamentao de visitas em relao
sua neta biolgica, no se mostrando conveniente o restabelecimento do vn-
culo afetivo que possa ter existido algum dia, pois outro o grupamento familiar
no qual a criana est inserida e com o qual mantm relacionamento saudvel e
harmonioso, sendo atendida em todas as suas necessidades, inclusive afetivas.
Recurso desprovido, por maioria.53

Seria criticvel o decisum transcrito se o vnculo afetivo entre neta adotada e a


av biolgica ainda estivesse mantido inclume, pois o valor jurdico afeto deve
sobrepujar todas as formas de reduo da constelao familiar, prejudiciais ao melhor
interesse do infante. Contudo, pela ementa reproduzida, denota-se que a visitao
teria por fito estabelecer um relacionamento j inexistente.
A hiptese em comento, apesar de no ser comum, j foi favoravelmente exami-
nada pelo Tribunal de Justia mineiro, desde que haja concesso dos adotantes. Seno
vejamos: GUARDA Adoo. Direito de visita me biolgica. Regulamentao de
visita. Concesso dos adotantes. Modificao da visita.54

52 Cf. BOSHI, Fbio Buab. Op. cit., p. 47.


53 Apelao Cvel n 70007071863, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 15/10/2003.
54 Agravo de Instrumento n 000.216.315-2/00 da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais,
Relator: Des. Garcia Leo, DJMG 23/05/2001.

108
Poder Familiar

Para sedimentar o que foi analisado antes, ento, importante salientar que exis-
tem trs condies que podem fundamentar o direito a visitas: o poder familiar, o vn-
culo de parentesco ou o liame de afetividade.
Vinculada ao poder familiar, sob o ponto de vista dos genitores, a visitao
sempre um direito e um dever, pois deriva do dever de guarda e companhia e do dever
constitucional de assistir imaterialmente o filho.
Como se trata de um direito tanto do visitante como do visitado de exerc-lo,
ser possvel a sua regulamentao to-somente quando os interesses sejam conver-
gentes, prevalecendo, sempre, a subordinao ao superior interesse do visitado, tendo
em vista que:

Em nome do interesse superior do visitado, pode-se obstar a visita, dene-


gando-a ou suspendendo-a, sempre que, por qualquer forma, possa colocar-lhe
em perigo a sade ou a segurana, fsica ou mental, mesmo que o fator de risco
no seja causado direta ou indiretamente pelo visitante.55

Dito de outra forma, se a criana ou o adolescente no quiser avistar-se com


pessoas mais afastadas do ncleo familiar, por ausncia de sentimentos positivos ou
a presena de repulsa, no se forar a aproximao indesejada.56 Todavia, se a nega-
tiva da visita, por parte do infante, ocorrer em relao aos parentes consangneos
ou afins prximos e no seja visivelmente detectada a razo para esta recusa, reco-
menda-se a incluso dos envolvidos em terapia familiar, visando um processo gra-
dativo de reaproximao.57
Seja por avena ou por sentena condenatria devem-se levar em considerao
alguns parmetros como o superior interesse do visitado, tais como a idade deste, a sua
vontade manifesta, a disponibilidade do visitante e do visitado, o grau de afeto entre
as partes, a unio de irmos e, em alguns casos, at mesmo a profisso do visitante,

55 BOSHI, Fbio Buab. Op. cit., pp. 84-5.


56 Apelao n 03.001.06321, da 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des.
Nametala Jorge, julgada em 25/06/2003 (Pedido de visitao de criana adotada, com fundamento em rela-
o homoafetiva rompida). Garantindo a visitao da companheira da genitora, por existncia de unio est-
vel entre elas e de vnculo de afetividade com a criana, consultar AI n 70018149631 da 7 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora Des. Maria Berenice Dias, julgado em 11/04/2007.
57 DIREITO DE VISITAS. FILHA ADOLESCENTE. MANIFESTAO DE VONTADE CONTRRIA
REGULAMENTAO. PREVALNCIA DO INTERESSE DO MENOR. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. A regulamentao do direito de visitas deve atender no somente ao interesse dos pais, mas,
principalmente, ao interesse e vontade do menor de idade. Contando a filha adolescente j com dezesse-
te anos de idade, no pode ser desprezada sua manifestao no sentido de repudiar a imposio de tolerar
as visitas do pai ausente desde sua tenra infncia, sob pena de invaso de sua privacidade, intimidade e,
ainda, agresso sua dignidade humana. No se mostra saudvel nem benigno forar a filha a conviver com
o pai que a renegou por longos anos, visto que o afeto, o carinho, o respeito e o amor no podem ser impos-
tos, mas devem ser conquistados. AC 1.0024.04.538932-7/001(1), 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de
Minas Gerais, Relator: Des. Moreira Diniz, julgado em 10/08/2006.

109
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

quando, em razo de prolongadas viagens, a visita deve ser efetivada dentro da possi-
bilidade de folgas do no-guardio. Atente-se, assim, que o lugar, o tempo e a forma
da visitao devem estar conjugados aos interesses de todos os envolvidos, mas prio-
ritariamente aos do menor visitado.
Durante os encontros, o visitante deve cuidar para que o visitado cumpra com
suas tarefas sociais e escolares, zelar para que desfrute de toda a assistncia material e
imaterial de que necessitar, assim como fiscalizar a sua manuteno e educao.
Por seu lado, no exerccio da guarda, o genitor ou terceiro deve favorecer o aces-
so entre o no-guardio e o infante, isto porque o normal andamento da visitao,
geralmente, est nas mos do guardio. Este precisa organizar as atividades do filho
fora do perodo em que o outro genitor exerce o direito de visitas, valorizar o outro
genitor na presena do filho, informar ao outro genitor sobre as atividades em que o
filho est envolvido, falar de maneira educada do outro genitor e de seu (sua) novo (a)
companheiro (a) ou cnjuge, avisar o outro genitor de compromissos importantes,
como consultas mdicas do filho, tomar decises importantes a respeito do filho con-
sultando o outro genitor, garantir ao outro genitor o acesso s informaes escolares
e/ou mdicas dos filhos, enfim retirando os obstculos e construindo pontes de convi-
vncia entre visitante e visitado. O guardio deve estar ciente de que o visitado no
sua propriedade e que seu encargo deve ser exercido em prol dos interesses da crian-
a ou do adolescente, deixando de lado mgoas, vinganas e chantagens.58
Quanto aos critrios de dia e local para a realizao de visitas, importante fri-
sar que a tendncia doutrinria e jurisprudencial de se democratizar, o mximo pos-
svel, a convivncia com o visitador, deixando de lado a rotineira e obsoleta regula-
mentao padro que prev visitas quinzenais e em festas especiais.
O melhor para o filho menor, por evidente, poder sedimentar, diuturnamente,
os vnculos afetivos com ambos os pais. Esta meta somente possvel se o direito a
visita for mais elstico, favorecendo os encontros entre visitante e visitado, tambm,
durante os dias teis da semana, respeitando-se os horrios escolares, mesmo (e prin-
cipalmente) quando exista resistncia por parte do guardio. Deste modo, o filho no
sentir tanto a ausncia prolongada do visitador, pois poder desfrutar de sua compa-
nhia com mais assiduidade.
Nesta linha, ainda, no cremos ser nociva a estipulao da visitao livre, se esti-
vermos frente a um bom entrosamento entre os pais do infante e, principalmente, se
o alvo da visita for o adolescente, cujas atividades rotineiras como os estudos, festas e

58 Tramita no Senado o Projeto de Lei n 356/2004 do Senador Csar Borges que acrescenta pargrafo nico
ao art. 1.589 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil, para assegurar a executoriedade do
direito de visita ao pai ou me em cuja guarda os filhos no estejam. Dispe o referido projeto: Art. 1
Acrescente-se ao art. 1589 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, o seguinte pargrafo
nico: Art. 1.589................... Pargrafo nico. Havendo oposio injustificada por parte do cnjuge que deti-
ver a guarda dos filhos, o pai ou a me prejudicado poder requerer ao juiz que lhe assegure o exerccio dos
direitos previstos no caput deste artigo.

110
Poder Familiar

esportes, por vezes, so priorizadas, em detrimento das visitas peridicas ao no-guar-


dio. A visita em perodo mais aberto, sem dvida, neste caso, possibilitar e facilita-
r os encontros.
Hiptese de difcil trato aquela na qual os genitores do infante possuem doen-
a decorrente de distrbio mental, alcoolismo ou drogadio. O poder familiar, por
evidente, ficar restringido e, por via de conseqncia, os encontros entre pais e filho
devero ser precedidos de cuidados, que, dependendo do caso concreto, podem cul-
minar na visitao supervisionada, de maneira a garantir a integridade fsica e psqui-
ca do infante.
Neste sentido, o Tribunal de Justia paulista, julgando pleito de visitao de me
alcolatra, decidiu:

DIREITO DE VISITAS O direito de visitas da me para os filhos menores


embora natural, poder sofrer restries, submetendo-se ao controle judicial, em
se confirmando o prejuzo para o interesse dos menores, uma realidade diante da
confirmao do vcio do alcoolismo da visitadora.59

Assim, os pais detentos podero ser visitados pelos filhos menores de 18 anos,
desde que verificadas pela equipe de servio social da unidade prisional que estas visi-
tas no acarretaro danos fsicos e psicolgicos ao menor.
Caso igualmente delicado mostra-se o exerccio da visitao quando h suspeitas
de que o visitador (a) abusou sexualmente do filho. evidente que, se as provas vol-
tarem-se, indubitavelmente, contra o no-guardio, inclusive pela prpria palavra da
vtima, recomendam-se a suspenso das visitas e a incluso de todos os envolvidos em
acompanhamento psicolgico e psiquitrico, se necessrio.
Ocorre que, muitas vezes, at o deslinde do processo, no qual se discute a alega-
da violncia sexual, o contato entre o filho e o(a) suposto(a) abusador (a) vai rarean-
do-se, at que o vnculo de afeto esvai-se pelo longo tempo decorrido. A experincia
tem apontado que, na ausncia de provas acerca do abuso, a visitao deve ser manti-
da. Havendo indcios da ocorrncia do fato, a visitao poder ocorrer, quando do
interesse do filho, mas sob a superviso de familiar ou da equipe tcnica do Judicirio,
tudo em prol da exclusiva defesa dos interesses da criana, cuja proteo no pode o
Estado se negar a propiciar.60
Sobre este assunto, decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em caso
de suspeita de abuso sexual praticado pelo pai:

59 AG n 251.367-1/00 2 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. nio
Santarelli Zuliane, julgado em 11/02/2003.
60 Agravo de Instrumento n 2001.002.15250, da 16a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
Relator: Des. Nagib Slaibi Filho, julgado em 04/12/2001.

111
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

DIREITO DE VISITAS PAI ABUSO SEXUAL INDEMONSTRADO


REGULAMENTAO Como decorrncia do ptrio poder, tem o pai no-guar-
dio o direito de avistar-se com a filha, acompanhando-lhe a educao, estabele-
cendo com ela um vnculo afetivo saudvel. A mera suspeita no comprovada
de abuso sexual no pode impedir a convivncia entre pai e filha, sendo que a
visitao dever ocorrer na casa do av paterno, inicialmente com a assistncia
de um dos peritos, de escolha da recorrida, que dever supervisionar esse encon-
tro, de forma a se estabelecer uma aproximao progressiva entre pai e filha.
Recomendando-se serem as partes litigantes e a infante submetidos a uma tera-
pia familiar. Recurso de A.A.N. provido em parte e o de L.L. prejudicado.61

Assim sendo, no se pode tratar a questo precipitadamente e suspender o exer-


ccio do direito de visitao do genitor em relao ao filho, se o alegado abuso sexual
praticado pelo primeiro quanto ao segundo no ultrapassar a seara da especulao,
pois o direito de visitao entre pais e filhos est intimamente relacionado ao bem-
estar do menor e desenvolvimento saudvel deste.62
As visitas supervisionadas ou restritivas, preferencialmente, devem ser levadas a
efeito em local onde a criana e o adolescente sintam-se confortavelmente protegidos.
recomendvel que se impea a presena de estranhos que podero constrang-los e,
tambm, sejam evitados os encontros nas dependncias do Poder Judicirio, onde,
muitas vezes, no se dispe de ambientes adequados para uma visita desta natureza.

2.2.3. Fiscalizao da Educao e Manuteno do Filho pelo No-Guardio

Por derradeiro, indispensvel comentar que a norma legal que fundamenta o


direito de visitas dos pais menciona, em sua parte final, a possibilidade do visitador de
fiscalizar a educao e a manuteno do filho visitado (art. 1.589 do CC).
H de ser ressalvado, de incio, que o poder de fiscalizar o exerccio da guarda
no privilgio exclusivo daquele que exerce o poder familiar. Da mesma forma que
o direito a visita cabvel a todos os parentes e pessoas com as quais o menor de 18
anos possua vnculo socioafetivo, a fiscalizao do encargo da guarda pode ser feita por
qualquer pessoa da famlia e, tambm, por todos aqueles que tiverem informaes
acerca do tratamento indigno dispensado a uma criana ou a um adolescente, mesmo
que praticado pelo guardio (art. 18 do ECA).
Esta questo complexa quando se trata da fiscalizao da manuteno de filho,
na medida em que o no-guardio ir imiscuir-se nas decises unilaterais da (o) guar-
di (o) concernentes vida do visitado.

61 Apelao Cvel n 70.002.444.693, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 13/03/2002.
62 Agravo de Instrumento n 70007716939, 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Jos Atades Siqueira Trindade, julgado em 18/03/2004.

112
Poder Familiar

Ora, as obrigaes inerentes guarda, elemento do poder familiar, compreen-


dem as assistncias material, moral e educacional da criana ou do adolescente.
Havendo alimentos arbitrados em favor do visitado e, sendo o guardio um dos geni-
tores, este ser o administrador dos recursos financeiros que sustentaro a criana. A
eventual m administrao de tais recursos poder acarretar a perda da guarda, atra-
vs de comunicao ao Juzo que a concedeu.
Alerte-se que, caso o guardio no venha a comprovar os gastos com a criana ou
o adolescente (visitados), poder ser alvo de ao especfica de prestao de contas que
tramitar em apenso aos autos da ao principal, na qual foi decidida a administrao
dos alimentos do filho em favor do referido guardio (art. 919 do CPC).
Contudo, a interferncia do visitador no pacfica, posicionando-se o Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, por vezes, contrariamente prestao de contas sobre o
emprego das verbas pagas a ttulo de penso alimentcia.63
Poucos tm sido os casos concretos enfrentados pelos Tribunais. Sob o prisma de
que somente cabvel a interveno judicial atravs da prestao de contas do guar-
dio, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro decidiu que o(a) visitador(a) deve apre-
sentar provas ao menos indicirias de que a(o) guardi(o) estaria desviando os recur-
sos destinados ao filho, caracterizando a m utilizao do dever de administrar os bens
do menor. Efetivamente, as relaes familiares no podem ficar subsumidas s regras
do direito obrigacional. Destinando-se a penso a fins genricos, de sustento e manu-
teno da vida do filho, a ao para prestar contas estar restrita aos casos de notrio
desvio de verbas.64

2.3. Dever de Criar e Educar o Filho e o Direito Fundamental deste


Educao e Profissionalizao

O dever de criar e o de educar o filho esto previstos no art. 229 da Constituio


Federal e foram inseridos no inciso I do art. 1.634 do Cdigo Civil de 2002 repetindo
norma idntica do Cdigo Civil de 1916 e a regra estatutria do art. 22. Nesta mesma
esteira, o art. 6 da Lei n 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional)
prev que dever dos pais ou responsveis efetuar a matrcula dos menores, a partir
dos seis anos de idade, no ensino fundamental.65

63 Apelao Cvel n 2002.001.10165, da 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Mario Robert Mannheimer, julgado em 29/04/2003.
64 Agravo de Instrumento n 2000.002.05567, da 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
Relator: Des. Sylvio Capanema, julgado em 25/07/2000. Entendendo que h carncia acionria do no-guar-
dio em requerer a prestao de contas da guardi consultar: Agravo de Instrumento n 70013694096 da 7
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora: Desa Maria Berenice Dias, julgado em
21/12/2005 e Apelao Cvel n 1.0079.05.197897-5/001 da 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, Relator: Des. Clio Csar Paduani, DJMG 29/11/2005.
65 Lei n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006.

113
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Educar significa orientar a criana, desenvolvendo sua personalidade, aptides e


capacidade, conceder instruo bsica ou elementar, ensino em seus graus subseqen-
tes, incluindo a orientao espiritual, tudo dentro do padro da condio socioecon-
mica dos pais.66
A mencionada Lei de Diretrizes e Bases da Educao recomenda a educao pro-
fissional, integrada s diferentes formas de educao, ao trabalho, cincia e tecnolo-
gia, dos estudantes do ensino fundamental e mdio, visando ao permanente desenvolvi-
mento das aptides para a vida produtiva (art. 39). Os pais, portanto, devem ater-se tam-
bm ao preparo dos filhos adolescentes para o exerccio de uma atividade laborativa.
Quanto ao limite de idade do filho, no que concerne ao elemento educao, vin-
culado ao direito de ser sustentado pelos pais, tem-se ampliado ao alimentado, sem
renda prpria, o pensionamento, aps os dezoito anos e at os 24 anos de idade, desde
que este esteja cursando ensino mdio ou universitrio, de maneira que se evite a
interrupo da ascenso educacional daquele, sendo esta uma prorrogao construda
pela doutrina e, especialmente, pelas Decises dos Tribunais, do dever de educar o
filho, mesmo aps completar a maioridade civil.67
Por igual razo, se o filho menor de 18 anos, emancipado em razo do art. 5, I,
do CC, estiver freqentando universidade, desde que no tenha recursos financeiros
suficientes para sua mantena, entendemos que o direito educao ainda deve ser
suprido pelos genitores.
Como extenso ao dever de educar, aos pais compete, quanto pessoa dos filhos
menores, exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua
idade e condio (art. 1.634, VII, do CC), de modo que o aprendizado para a vida em
sociedade comece com o exemplo e a experincia da convivncia domstica, sem, evi-
dentemente, ferir direitos fundamentais relativos educao formal, sade e vida.
Acopladas educao formal esto a correio e a disciplina que significam
impor limites necessrios boa convivncia familiar e social. Para tanto, todavia, os
pais devem observar regras mnimas de respeito, liberdade e dignidade do filho (art.
18 do ECA).
Atento tnue linha divisria entre a moderao dos castigos disciplinares e a
violncia fsica e psicolgica, Paulo Luiz Netto Lbo comenta:

66 Art. 53 do ECA A criana e o adolescente tm o direito educao, visando ao pleno desenvolvimento


de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho (...) e Art. 55- Os pais
ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.
67 Na Jurisprudncia: Agravo de Instrumento n 2002.002.03745 da 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, Relator: Des. Paulo Gustavo Horta, julgado em 25/05/2004; Apelao Cvel n
2002.001.14737, da 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des. Nagib Slaibi
Filho, julgado em 29/04/2003; Apelao Cvel n 2002.001.01532, da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, Relator: Des. Jorge Magalhes, julgado em 21/05/2002. Na Doutrina: CAHALI, Yussef
Said. Dos Alimentos. 4. ed. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 665-666 e OLIVEIRA,
J. F. Baslio de. Alimentos-Reviso e Exonerao. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 244-247.

114
Poder Familiar

Deixando de lado as discusses havidas em outros campos, sob o ponto de


vista estritamente constitucional, no h fundamento jurdico para o castigo fsi-
co ou psquico, ainda que moderado, pois no deixa de consistir violncia inte-
gridade fsica do filho, que direito fundamental inviolvel da pessoa humana,
tambm oponvel aos pais.68

2.4. Dever de Sustento e o Direito Fundamental Assistncia Material

O dever de sustentar o filho menor de 18 anos, resultante do poder familiar, con-


figura-se na proviso da subsistncia material, ou seja, no fornecimento de alimenta-
o, vesturio, moradia, educao, medicamentos, de condies de sobrevivncia e
desenvolvimento do menor.
Registre-se que, tendo o nascituro o status de filho a partir do momento da con-
cepo, a ele so reconhecidos todos os direitos conferidos aos demais filhos, dentre
eles o direito ao reconhecimento da paternidade (pargrafo nico do art. 1.609 do CC)
e o direito aos alimentos, decorrente do vnculo de parentesco e do poder familiar69
para que possa, saudavelmente, se desenvolver no ventre materno e nascer vivo (art.
5, caput, e art. 227 da CF/88, art. 4 da Declarao Universal dos Direitos Humanos e
arts. 7 e 8 do ECA).
O sustento do nascituro foi legislado com o nome de alimentos gravdicos em
favor da gestante e do filho (Lei n 11.804, de novembro de 2008). Esta lei especfica
sedimentou o direito do nascituro de ter valores suficientes para as despesas adicionais
deste perodo de sua formao e da situao de gravidez de sua genitora e que sejam
dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao espe-
cial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto,
medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo
do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. A referida lei conferiu ao
procedimento alimentar uma celeridade maior, diante da peculiaridade da situao,
qual seja, a de que os alimentos so fixados durante o estgio de gestao e, portanto,
o prazo de defesa do pai passou a ser de cinco dias. Aps o nascimento, os alimentos
gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do filho menor at que
uma das partes solicite a sua reviso.
Este mnus alimentar dos pais aos filhos menores est estatudo no art. 22 do
ECA c/c arts. 1.566, inciso IV, 1.568 e 1.724 do CC. Cessa o dever de sustento, a prin-
cpio, com a maioridade civil ou a emancipao, porque estas rompem com o poder
familiar.

68 LBO, Paulo Luiz Netto. Do Poder Familiar. In: Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. DIAS, Maria
Berenice, PEREIRA Rodrigo da Cunha (Coord.), 3 ed., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 189.
69 No caso, a obrigao dos pais em relao ao nascituro e aos filhos, enquanto menores, decorrente do dever
de sustento que tem como causa o ptrio poder dos pais sobre os filhos, nascidos ou no. ALBERTON,
Alexandre Marlon da Silva. O Direito do Nascituro a Alimentos. Rio de Janeiro, AIDE, 2001, pp. 86-87.

115
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Vale destacar, sem receio de sermos repetitivos, que o dever de sustento ineren-
te ao poder familiar pode e deve ser prorrogado at que o filho atinja a idade de 24
anos, mas desde que esteja cursando nvel superior, ou at os 21 anos, quando o filho
est estudando para o ingresso na faculdade, valorizando-se, assim, o filho que deseja
se aperfeioar nos estudos e preparar-se para a vida independente.
Mesmo que o filho menor de idade trabalhe ou disponha de recursos financeiros
para manter-se atravs de bens prprios, aos pais incumbe o dever de sustentar a
prole, pois se presume a sua necessidade diante da incapacidade de gerir sua pessoa e
suas rendas.
Destaque-se, em tempo, que a assistncia material dos pais ao filho menor no
um dever recproco, pelo contrrio, unilateral. uma obrigao legal dos pais aos
filhos, e no entre filhos e pais. Assevere-se que o dever alimentar existente entre a
prole e os pais, aps a maioridade, baseia-se unicamente no vnculo do parentesco (art.
229, in fine, da CF/88) e, ento, passar a ser recproco.
Com efeito, o Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) previa expressamente que a
perda ou a suspenso do ptrio poder no exonera os pais do dever de sustento dos
filhos (pargrafo nico do art. 45). O Estatuto da Criana e do Adolescente nada fala
a respeito, contudo, a Lei n 8.069 afirma, no art. 41, que o vnculo de parentesco cessa
com a adoo. Logo, no havendo sentena de adoo, mas apenas deciso destituindo
ou suspendendo o poder familiar, o liame de parentesco permanece. Prova desta afir-
mao o fato de que no so retirados da certido de nascimento do filho os nomes
dos pais destitudos ou suspensos do citado mnus, mas apenas averba-se a sentena
referente s mencionadas medidas margem de seu registro civil (art. 163 do ECA).
Em outras palavras, se houver deciso destituindo ou suspendendo o poder fami-
liar, o dever de alimentar o filho subsiste ex vi legis, como obrigao decorrente do
vnculo de parentesco, no importando se outrem esteja exercendo a sua guarda (art.
1.694, 1.696 e 1.701 do CC).
A propsito, o ECA refere-se ao de alimentos no elenco das matrias afetas
Justia da Infncia e da Juventude (art. 148, pargrafo nico, g) e ao enumerar as atri-
buies das Promotorias de Justia da Infncia e da Juventude (art. 201, III).
Por se tratar de competncia concorrente com a Justia de Famlia, deve-se per-
quirir a situao da criana e do adolescente necessitados. Parece-nos que a ao de
alimentos perante a Justia da Infncia deve restringir-se a beneficiar menores de 18
anos que estejam vinculados a esta Justia especializada, ou seja, favorecer aos meno-
res abrigados em instituies. O procedimento desta ao, por bvio, dever seguir os
ditames da Lei Especial de Alimentos n 5.478/68.
Muito se tem debatido acerca da legitimidade para a propositura da ao alimen-
tar perante a Justia da Infncia e da Juventude. No h dvidas quanto ao direito per-
sonalssimo da criana e do adolescente abrigados de serem sustentados por seus geni-
tores que exeram, ou no, o poder familiar, mesmo que todas as suas necessidades
bsicas estejam sendo supridas pela entidade de abrigo ou por seu responsvel legal.

116
Poder Familiar

Ocorre que, alm da legitimidade ativa da prpria criana ou do adolescente,


representados ou assistidos pelo dirigente do abrigo, guardio, tutor, etc., a lei estatu-
tria deixou claro que o Ministrio Pblico poder propor a referida ao para garan-
tir direito individual indisponvel e irrenuncivel do menor, caso o seu representante
legal no o faa (art. 201, III, do ECA). Esta uma questo que se nos afigura bastan-
te clara, j que o Ministrio Pblico foi erigido pela Constituio Federal como guar-
dio dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127).
Assim, mesmo que no expressamente referida a legitimidade para a ao de ali-
mentos nas funes institucionais do art. 129 da CF/88, o Parquet exerce outras atri-
buies que lhe forem conferidas na defesa dos interesses individuais, desde que com-
patveis com a sua finalidade (inciso IX).
O art. 201, III, do ECA, portanto, apresenta-se absolutamente coerente com a
atribuio constitucional conferida ao Ministrio Pblico.70 Uma leitura apressada de
hipteses apreciadas pelo STJ pode levar ao entendimento de que o referido Tribunal
venha caminhando em sentido oposto posio por ns sustentada, afastando a legi-
timidade do Parquet para a ao de alimentos perante a Justia da Infncia e da
Juventude.
Para exemplificar, transcrevemos a recente Ementa:

PROCESSO CIVIL RECURSO ESPECIAL AO DE ALIMENTOS


MINISTRIO PBLICO REPRESENTANDO MENOR DE IDADE SOB O
PTRIO PODER DA GENITORA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
ART. 201, III, DA LEI N 8.069/90 INAPLICABILIDADE. 1 Esta Corte
Superior de Uniformizao j firmou entendimento no sentido de que o
Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor, como substituto proces-
sual, ao de alimentos em benefcio de menor de idade sob o ptrio poder da
genitora. Ademais, o art. 201, III, da Lei n 8.069/90 s aplicado nas hipteses
em que h falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, de acordo com o art.
98, II, do mesmo diploma legal. 2 Precedentes (REsp nos 89.661/MG,
127.725/MG e 102.039/MG). 3 Recurso no conhecido.71

Como dito, apenas aparentemente a legitimidade das Promotorias de Justia da


Infncia e da Juventude estaria afastada pelas referidas e reiteradas Decises do
Excelso Tribunal. Na realidade, os casos concretos examinados pelo STJ referem-se s
crianas e aos adolescentes que possuem um representante legal que, se necessrio,
adotar a iniciativa de buscar a assistncia material dos genitores compulsoriamente.
De fato, como esclarece didaticamente Yussef Said Cahali, in verbis:

70 Art. 201 Compete ao Ministrio Pblico: (...) III promover e acompanhar as aes de alimentos....
71 REsp 659498/PR 2004/0083617-2, da 4 Turma do STJ, Relator: Ministro Jorge Scartezzini, julgado em
14/12/2004.

117
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

... evidencia-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente no instituiu uma


figura nova de substituio processual ou de legitimao extraordinria, em con-
dies de atribuir ao Promotor da Infncia e da Adolescncia legitimidade para a
iniciativa da ao de alimentos, como representante de todo e qualquer incapaz.

Por sua vez, os limites da legitimidade do Ministrio Pblico para a ao de ali-


mentos, em favor de menores de 18 anos, esto traados no ECA, de acordo com Cahali:

... Dispe o art. 98, II, do Estatuto, que as medidas de proteo criana e ao ado-
lescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem
ameaados ou violados, por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel.
Deduz-se da que, estando o menor sob o ptrio poder, e tendo qualquer dos
genitores a respectiva guarda e responsabilidade, representando os filhos nos atos
da vida civil ou em juzo, no h como aceitar-se seja o guardio, responsvel ou
representante legal do filho menor, substitudo desde logo pelo Ministrio
Pblico, que estaria assim arrogando a si uma capacidade postulatria privativa
dos advogados.

E, adiante, conclui o consagrado autor:

Ora, no se tratando de menor em estado de abandono, ou de situao irre-


gular na linguagem do Cdigo anterior, tratando-se, portanto, de menores de 18
anos em situao regular, sob a guarda e responsabilidade de seus representantes
legais, as aes de alimentos em que o mesmo seja interessado tm curso pela
Vara de Famlia e no perante o Juiz da Infncia e da Juventude.72

A hiptese de legitimidade por ns ventilada, pelo contrrio, tem por fundamen-


to que ao rgo ministerial foi conferida a defesa de direito fundamental indisponvel
quando a criana ou o adolescente no disponha de responsvel, ou seja, no caso do
menor de 18 anos estar abrigado e cujos pais no exeram o poder familiar adequada-
mente (art. 98 do ECA).
Por outro turno, se a medida de abrigo tiver sido aplicada em razo exclusiva
de carncia econmica da famlia, evidente que, se o(a) genitor(a) puder arcar com
o sustento do filho abrigado, a primeira providncia ser reintegrar, ao seio familiar,
a criana ou o adolescente institucionalizado no se justificando que permanea
abrigado. Tudo depender das razes que ensejaram o afastamento do infante do
meio da famlia.

72 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., pp. 783-784.

118
Poder Familiar

Com efeito, na prtica, tivemos a oportunidade de propor, na Vara da Infncia e


da Juventude, diversas aes de alimentos em face de pais de crianas e de adolescen-
tes que se negavam a reintegrar o filho ao seio da famlia, por no terem relao de
afeto com aquele e no quererem exercer o dever de guarda e de educao.
No dia-a-dia da Justia da Infncia e da Juventude, ainda, propusemos ao de
alimentos em face de famlia adotiva estrangeira que enviou os filhos adolescentes
adotados para o Brasil, depois de consumada a medida, diante do desejo daqueles de
no mais conviverem com os pais adotantes.73
Apesar de no ser das mais comumente propostas junto s Varas da Infncia e
Juventude, a ao de alimentos no constitui utopia legal, mas regra jurdica que pode
e deve ser exercitada, para a busca dos direitos fundamentais de infantes abandonados
materialmente pelos pais.

2.5. Dever de Assistncia Imaterial e o Direito ao Afeto


O papel dos pais, derradeiramente, no se limita ao aspecto patrimonial da rela-
o paterno-filial. A assistncia emocional tambm uma obrigao legal dos genito-
res, sob o aspecto existencial, de acordo com a norma constitucional do art. 229, inter-
pretada extensivamente. Esta regra engloba, alm do sustento, a assistncia imaterial
concernente ao afeto, ao cuidado e ao amor.
A assistncia imaterial traduz-se no apoio, no cuidado, na participao na vida
do filho e no respeito por seus direitos da personalidade como o direito de conviver
no mbito da famlia.
Analisando a redao do art. 229 da CF/88, no que tange ao dever dos pais de
assistir os filhos menores, notamos a amplitude do termo e as suas vertentes possveis.
Se, por um lado, significa ajudar, auxiliar e socorrer, por outro, h a vertente de estar
presente, perto, comparecer, presenciar, acompanhar e at mesmo coabitar.74
Sob este ltimo ngulo, a palavra assistir adquire a conotao de participao dos
pais, ativa e contnua, na vida do filho.
Assim, dissecando os aspectos relacionados aos deveres de assistncia, Fbio
Bauab Boschi deve ser citado por sua clareza:

O dever de assistncia ampla e geral previsto na Carta Magna abrange a


assistncia material, que pode ser caracterizada como o auxlio econmico

73 Em junho de 2009, foi noticiado amplamente na mdia que os pais adotivos de uma menina de oito anos de
idade devolveram a filha para uma instituio de acolhimento na cidade de Uberlndia, no interior de
Minas Gerais. Por tal ato, alm de poderem responder a outras aes previstas no ECA, foram os adotantes
instados a pagar penso alimentcia para a filha no valor de 15% dos seus vencimentos lquidos mensais. A
ao foi proposta pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais e os alimentos fixados custearo o tratamento psi-
colgico particular da criana. Disponvel em: http://br.noticias.yahoo.com/s/09062009/25/manchetes-
casal-mg-devolveu-filha-adotiva.html. Acesso em 15 jul 2009.
74 Novo Aurlio O Dicionrio da Lngua Portuguesa (Sculo XXI), 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1999, p. 215.

119
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

imprescindvel para a subsistncia integral do filho menor, abarcando todas as


suas necessidades bsicas, como alimentao, vesturio, educao, assistncia
mdico-odontolgica, remdio, lazer e outras; e a assistncia imaterial traduzida
no apoio, carinho, aconchego, ateno, cuidado, participao em todos os
momentos da vida, proteo e respeito pelos pais aos direitos da personalidade do
filho, como honra, imagem, liberdade, dignidade, patronmico de famlia,
segredo, intimidade, integridade fsica psquica e moral, convivncia familiar e
direito aos pais, entre outros.75

Desta maneira, a desassistncia imaterial ou material deve ser sempre desmotiva-


da atravs de sanes. A ausncia de afeto dos pais para com os filhos, caracterizada por
um abandono prolongado, ou mesmo pela omisso peridica no dever de visit-los,
pode ser motivo de indenizao por dano moral, cumulada ou no com a ao de sus-
penso ou destituio do poder familiar (art. 292, 1, incisos I, II e III, do CPC).
A propsito, no Brasil, trs casos concretos foram divulgados amplamente na
mdia e na comunidade jurdica, por terem sido alvos de exame judicial favorvel.76
Eis a ementa em 2 instncia de um deles:

INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL


PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA AFE-
TIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o pri-
vou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser inde-
nizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana.77

Todavia, o referido processo seguiu para o Superior Tribunal de Justia onde,


por maioria, afastou-se a indenizao a ser paga pelo pai e determinada pelo
Tribunal mineiro. Ressaltou o Relator Ministro Fernando Gonalves: Inexistindo a
possibilidade de reparao a que alude o artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, no h
como reconhecer o abandono afetivo como passvel de indenizao. A 4 Turma
daquela Excelsa Corte concluiu, em resumo que, por maior que seja o sofrimento do
filho e a dor do afastamento, o Direito de Famlia possui princpios prprios que no
podem ser contaminados por outros, com significaes de ordem material e patri-
monial e que a lei civil j prev a punio cabvel para o abandono, qual seja, a perda
do poder familiar.78

75 BOSCHI, Fabio Bauab. Direito de Visita. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 61-62.
76 Processo n 141/1030012032-0, da 2 Vara da Comarca de Capo da Canoa (Rio Grande do Sul), julgado em
15 de setembro de 2003 e Processo n 01.036747-0, da 31 Vara Cvel da Comarca de So Paulo, julgado em
05 de junho de 2004.
77 Apelao Cvel n 0408550-5, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais, Relator: Juiz
Unias Silva, julgado em 01.04.2004.
78 REsp. 757411, da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator: Ministro Fernando Gonalves, julgado
em 30/11/2005.

120
Poder Familiar

Por seu turno, o Tribunal de Justia carioca, ao examinar pleito acerca da ausn-
cia do afeto paterno, julgou improcedente o pedido de indenizao, com a seguinte
Ementa:

1. Indenizao. 2. Dano Moral. 3. Objetivo indenizatrio deduzido por filha


contra o pai, visando compensao pela ausncia de amor e afeto. 4. Ningum
est obrigado a contemplar quem quer que seja com tais sentimentos. 5.
Distino entre direito e moral. 6. Incidncia da regra constitucional, pilar das
democracias mundo afora e, a longo tempo, esculpida no art. 5, II, de nossa
Carta Poltica, segundo a qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. 7. Pretenso manifestamente mercantilis-
ta, deduzida na esteira da chamada indstria do dano moral, como sempre pro-
tegida por deferimento de gratuidade de justia. 8. Constatao de mais uma ten-
tativa de ganho fcil, sendo imperioso evitar a abertura de larga porta com pre-
tenses do gnero. 9. Sentena que merece prestgio. 10. Recurso Improvido.79

Bem se observa que muitas discusses ainda ho de ser implementadas acerca


deste tema. Contudo, em resumida sntese, possvel inferir que a imposio da san-
o civil nestas espcies de aes tem por meta principal castigar o culpado pelo agra-
vo moral, mas tambm conscientizar o genitor faltoso e negligente de que a conduta
deve cessar e ser evitada, buscando-se o caminho da reconciliao e restabelecimento
dos laos de afeto.80
Entendemos, porm, que havendo pais que abandonam emocionalmente os
filhos abrigados, de forma injustificada, estes podero acion-los, representados pelo
guardio legal dirigente do abrigo, a fim de serem indenizados pela dor moral sofrida
pelo distanciamento, independentemente da perda do poder familiar.
A competncia para apreciar e julgar tal questo, pelo nosso sentir, da Justia
da Infncia e da Juventude, qual a criana violada em seus direitos est vinculada,
em decorrncia do abrigamento e, ainda, por fora do art. 148, IV, do ECA, que prev
a competncia daquela Justia para as aes civis fundadas em interesses individuais.
Nas hipteses de crianas ou adolescentes que no se enquadrem na situao do
art. 98, II, do ECA, a competncia, para apreciar aes postulando danos morais, ser
definida pela Lei de Organizao Judiciria local.

79 Apelao Cvel n 2004.001.13664, da 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Mrio dos Santos Paulo, julgado em 08/09/2004. Vale conferir, sobre a Deciso do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, o comentrio intitulado Deveres Parentais e Responsabilidade Civil de Maria Celina
Bodin de Moraes. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 31, agosto/setembro de 2005, pp. 39-66.
80 Posicionamento esposado por Cludia Maria da Silva no artigo Descumprimento do Dever de Convivncia
Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n
25, agosto/setembro de 2004, pp. 122-147.

121
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

A legitimidade para a propositura da ao de responsabilidade civil conferida


criana ou ao adolescente que sofreu o dano moral. No possuindo responsvel, o
Magistrado dever designar um Curador Especial para represent-lo em Juzo (par-
grafo nico do art. 142 c/c art. 148, pargrafo nico, f, do ECA).
Em qualquer caso de desassistncia, seja ela material ou emocional, o membro do
Parquet deve manter-se sempre atento real inteno dos genitores e ao interesse do
filho, isto , acautelar-se acerca das possibilidades de os pais exercerem o poder paren-
tal, estar vigilante para distinguir entre os pais que podem, mas no exercem o ptrio
poder e os que querem, mas no podem exercer o ptrio poder.81
A verificao da ocorrncia de dolo (inteno) ou culpa (negligncia) por parte
dos pais fator fundamental para justificar a propositura de ao cvel ou penal em
face dos genitores, especialmente quando se decide a transferncia do poder familiar,
como nos casos de adoo.

3. Aspectos Patrimoniais do Poder Familiar

A administrao dos bens dos filhos, no Cdigo Civil de 2002, foi retirada do
captulo do Poder Familiar e inserida no ttulo do Direito Patrimonial do Direito de
Famlia. Esta matria, entretanto, no foi aventada no Estatuto da Criana e do
Adolescente. Assim sendo, o tema deve ser examinado luz da lei civil, no impor-
tando se a criana ou adolescente situa-se na hiptese do art. 98 do ECA. Desde que
os genitores estejam investidos do poder familiar, cabe a eles a administrao e o usu-
fruto dos bens dos filhos, menores de 18 anos, no emancipados.
Os pais devem cumprir esta tarefa com zelo e sem qualquer interesse financeiro,
pois no recebem remunerao (diferentemente do tutor), podendo ser chamados a
prestar contas desta administrao, a qualquer tempo, se verificado que esto fazendo
uso irregular dos recursos financeiros do filho (art. 914 do CPC). Desta maneira, ine-
quivocamente os poderes conferidos aos genitores de administrar os bens dos filhos
menores no so ilimitados (art. 1.691 do CC).
H, no entanto, posicionamento contrrio necessidade da prestao de contas
dos pais, na qualidade de administradores dos bens dos filhos menores de 18 anos,
como o de Silvio Venosa:

Nessa administrao legal, no h necessidade de cauo ou qualquer


modalidade de garantia, pois entendemos que ningum melhor do que os pr-
prios pais para aquilatar o que melhor para o patrimnio de seu filho. O pro-
genitor somente responde por culpa grave, e no est tambm obrigado a pres-
tar contas.82

81 SDA, Edson. Construir o Passado. So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 34-35.

122
Poder Familiar

Remetemos o leitor, quanto discusso acerca da administrao da penso ali-


mentcia do filho, parte final do item acerca da fiscalizao da manuteno do filho.
Com efeito, no que concerne conservao dos bens do incapaz, a regra a manu-
teno integral do patrimnio imobilirio, preservando-lhe o valor econmico. Os
poderes dos genitores devem restringir-se aos de meros administradores, pagando os tri-
butos, fazendo a manuteno peridica dos bens, alugando o bem, se necessrio, etc.
Para a lisura de todo o procedimento de venda dos bens do incapaz, assinale-se
que dever sempre ser judicial (art. 1.691 do CC), observando o rito de jurisdio
voluntria (art. 1.113 a 1.119 do CPC).
O deferimento judicial da alienao somente ser possvel desde que comprova-
da a manifesta vantagem da venda e a sua convenincia para a criana ou o adolescen-
te. O pedido, pois, deve vir acompanhado de prova inequvoca da vantagem ou da
urgente necessidade de pagamento de despesas inesperadas do menor ou a possibili-
dade de perda do bem pela no conservao.
Na apreciao dos pedidos de venda de bens de menores de 18 anos, normalmen-
te, se busca uma forma de manuteno do patrimnio, seja pela venda do bem origi-
nal, que ser sub-rogado pela compra de outro mais vantajoso ou em condies de ser
mantido, seja pelo depsito do preo em caderneta de poupana.
No caso de venda de bem imvel para compra de outro, faz-se necessria a apre-
sentao da certido atualizada do Registro Geral de Imveis e de nus reais do im-
vel que se pretende adquirir, a certido do Ofcio de Registro e Distribuio Cvel e
do Cartrio de Protesto do proprietrio do imvel a ser comprado, bem como a certi-
do de quitao dos tributos municipais relativos tanto ao imvel, que se pretende
adquirir, quanto ao imvel da criana ou do adolescente. Aps a apresentao dos
referidos documentos, devida a avaliao judicial do bem do incapaz e do que se pre-
tende comprar, tal como ocorre com a tutela (art. 1.750 do CC), alm da indispens-
vel manifestao da Curadoria Especial, quando se vislumbrar a colidncia de interes-
ses entre a criana e seus pais, na forma do art. 1.692 do CC c/c art. 9, I, do CPC e
pargrafo nico do art. 142 da Lei n 8.069/90, sem prejuzo de outras diligncias que
o caso requerer.
No sendo a transao casada ou concluda imediatamente, o valor alcanado com
a venda (nunca inferior ao arbitrado pela avaliao judicial) dever ser depositado em
caderneta de poupana ou fundo de investimento disposio do Juzo, comprovando-
se judicialmente tal aplicao e evitando-se a desvalorizao do patrimnio do filho. Se
ficar demonstrada a negligncia por parte dos pais, poder ser instaurado inqurito cri-
minal, pela eventual prtica de conduta prevista no art. 168 do Cdigo Penal.
A opo de depositar o produto da venda em caderneta de poupana e dela efe-
tuar retiradas mensais, com toda evidncia, acarretar diminuio patrimonial para a

82 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2003, p. 364.

123
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

criana ou o adolescente. Esta alternativa somente poderia ser considerada como de


utilidade e de interesse do menor, se comprovada a penria financeira daquele e de
sua famlia ou a urgncia na utilizao dos recursos em prol da criana, em razo de
enfermidade, estudo ou outra situao emergencial.

4. Consideraes Acerca do Controle do Poder Familiar

Como explanado at agora, o ordenamento jurdico brasileiro d expressa prefe-


rncia famlia como o norte do desenvolvimento dos filhos. Contudo, discorrendo
acerca da proteo dos menores, aponta o ilustre doutrinador portugus Guilherme de
Oliveira que os legisladores so suficientemente realistas para saberem que os pais
nem sempre tm condies para desempenhar o papel protetor que se espera deles.
Por esta razo, esto previstas disposies que defendem tanto a pessoa dos filhos
como o seu patrimnio.83
Esta triste constatao, porm, na doutrina brasileira, j vem de longa data.
Recomendava o notvel autor do Cdigo Civil de 1916, Clvis Bevilaqua:

Desastrosa, por abusiva, seria a lei que, pretendendo proteger os filhos, per-
turbasse ou destrusse o tecido de relaes entre os genitores e a prole; mas,
igualmente, desastrosa, por imprevidente, seria a que desamparasse a criana
indefesa, a cujos pais faltassem, de todo, o sentimento do dever e a dignidade
necessria para dirigir a famlia.84

O Estatuto da Criana e do Adolescente a lei que equilibra o exerccio do poder


familiar com o princpio do melhor interesse da criana e o direito convivncia
familiar.
Existindo divergncia entre os pais acerca do exerccio do poder familiar, no
importando a forma pela qual foi estabelecida a guarda ou, mesmo, coabitando ambos
os genitores juntamente com o filho, qualquer deles poder acionar a autoridade judi-
ciria para intervir na soluo do dissenso (art. 21 do ECA c/c pargrafo nico do art.
1.613 do CC).
O controle e a fiscalizao do exerccio do poder familiar pode ocorrer, tambm,
a partir da divergncia do filho com a orientao dos pais, em situaes excepcionais.
Nesta hiptese, a situao de conflito deve ser encaminhada ao Ministrio Pblico ou
ao Conselho Tutelar para que, no princpio do melhor interesse, a Justia de Famlia
ou da Infncia e Juventude nomeie um Curador Especial para propor as medidas cab-

83 OLIVEIRA, Guilherme. Temas de Direito de Famlia. Coimbra, Portugal: Coimbra, 1999, p. 269.
84 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil, v. II. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo Ltda., 1952, p. 381.

124
Poder Familiar

veis, representando o filho prejudicado, no caso especfico de colidncia de interesses


com os seus pais (pargrafo nico do art. 142 do ECA).85
A punio com a perda do poder familiar, exclusivamente, em razo da falta de
recursos materiais dos pais vedada pelo art. 23 do ECA. Na prtica, todavia, h casos
em que se verifica que a situao econmica da famlia, aliada a outros fatores, embo-
ra no seja causa da destituio, impede o exerccio deste mnus.
Podemos citar como exemplo a hiptese de pais que possuem jornada integral de
trabalho e no dispem de creches prximas residncia. Nestes casos, com muita fre-
qncia, deixam os filhos guarda ftica de terceiros, inclusive de abrigos, durante a
semana. Ou pior, por desemprego ou no subemprego, h falta concreta dos alimentos
e da habitao, o que faz com que a transferncia da guarda prolongue-se no tempo,
incentivando a acomodao e gerando omisso e negligncia dos genitores, inclusive
no que diz respeito visitao.
Assim, o art. 1.513 do CC, primeira vista, traduz uma aparente limitao ao
controle e interveno estatal ou social ao mau exerccio do poder familiar. Dispe
o referido artigo: defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interfe-
rir na comunho de vida instituda pela famlia.
Entendemos, porm, que a interpretao desta norma civil deve efetuar-se em
cotejo com os princpios estabelecidos na Constituio Federal. O 8 do art. 226 da
CF/88 afirma que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas rela-
es, e, mais, no art. 227 diz ser dever da sociedade e do Estado, juntamente com a
famlia, colocar a salvo crianas e adolescentes de toda forma de negligncia, discri-
minao, explorao, violncia e crueldade.
O poder familiar instituto regido por normas de ordem pblica, de modo que
fundamental que o Poder Pblico coopere neste papel, dotando a famlia de condi-
es para exercer estes deveres em favor dos filhos.
Acerca da estatizao da famlia, Orlando Gomes identificou a crescente inge-
rncia do Estado nas relaes familiares, de duas maneiras: substituindo a famlia em
numerosas e importantes funes, como a funo educativa e a funo alimentar, con-
trolando-a no exerccio das funes que conserva.86
Houve, neste sentido, a ampliao da esfera de responsabilidade com as crianas.
Para o exerccio de seus direitos fundamentais, invivel que o infante desbrave sozi-
nho a defesa de seus interesses, dependendo, sem dvida, da interveno dos pais e de
terceiros. Assim, resta inegvel que as normas de carter protetivo, preventivo e puni-
tivo do ECA devem ser aplicveis aos pais que no garantam aos filhos todos os seus

85 Esta posio exposta no artigo O Poder Familiar e o Novo Cdigo Civil de Antonio Cezar Lima da
Fonseca. Op. cit., p. 235.
86 GOMES, Orlando. Direito de Famlia, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, pp. 13-14.

125
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

direitos fundamentais, no importando se estamos frente a famlias abastadas ou


muito pobres.
As medidas representam uma forma de controle do exerccio do poder familiar pela
sociedade e poder pblico. Importantssimo o papel controlador dos Juzes e
Promotores de Famlia e da Infncia e da Juventude, bem como dos Conselhos Tutelares.
Observe-se que as medidas punitivas elencadas no art. 129 no so restritas aos
pais de crianas carentes, pois assim o diz o ECA: so medidas graduais de carter leve
(advertncia) at a mais drstica (destituio do poder familiar).
Ressalte-se, ainda, que a atuao dos promotores de famlia, criminais e de infn-
cia pode e deve ser conjunta como, por exemplo, no caso de negligncia dos pais com
relao ao dever de sustento do filho ou do dever de matricul-lo em escola. A coo-
perao entre aqueles rgos ministeriais de diversas reas ensejar uma resposta mais
efetiva da Justia na garantia da perfeita assistncia aos infantes, evitando que a situa-
o de omisso e negligncia transforme-se em dano material e moral.
Em havendo casamento ou unio estvel posterior do genitor ou da genitora,
estes no perdero o poder familiar sobre os filhos, conforme previsto expressamente
no art. 1.636 e pargrafo nico do Cdigo Civil. Evidentemente que o interesse da
criana deve ser observado, mas a alterao da qualificao civil do titular do poder
familiar no deve interferir no exerccio desta funo.
Por sua vez, para garantir a segurana dos menores de 18 anos, alvo de violn-
cia, maus tratos, opresso ou abuso sexual, prevista a medida cautelar do art. 130 da
Lei n 8.069/90. Neste caso, o afastamento do agressor da moradia comum medida
necessria e pode ser conjugada com a perda da guarda e com a representao precei-
tuada no art. 249 do ECA.87
A violncia praticada em face da mulher, no mbito da unidade domstica, da
famlia ou do relacionamento ntimo de afeto, pode refletir, direta ou indiretamente,
sobre as pessoas com as quais ela conviva, especialmente sobre os filhos menores.
Fundada nestas premissas, a Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006 (Lei Maria da
Penha) teve por meta criar mecanismos para coibir a violncia domstica e abusos
contra a mulher e previu medidas protetivas de urgncia e algumas sanes ao agres-
sor que salvaguardam, por extenso, o direito integridade fsica e psquica dos filhos
da ofendida. Denota-se, portanto, mais uma vez a preocupao do legislador em fisca-

87 Representao Administrativa arts. 129, VIII, e 130, do ECA. Afastamento da genitora do lar e decreta-
da a perda da guarda referente aos filhos. Conflitos dirios entre os genitores. Srios prejuzos ao desenvol-
vimento bio-psico-social dos menores. Sentena prolatada dentro dos limites da postulao. Rejeio de
preliminar de julgamento extra petita. Medidas protetivas adotadas pelo julgador esto dentro da razoabili-
dade, uma vez que verificada a hiptese de maus tratos aplicados aos menores. Importncia para o bem-estar
das crianas que a genitora seja afastada do convvio j que clara a sua atuao negativa junto ao presente e
futuro das mesmas. Medidas adotadas decorrem do poder geral de cautela do juiz e tm o propsito de pro-
teger as crianas at que se efetive em carter definitivo e proclamada pelo juiz competente a separao do
casal desavindo (Proc. 2000.004.00342, do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Relator: Des. Raul Celso Lins e Silva, DORJ 21/02/2002).

126
Poder Familiar

lizar e controlar os abusos dos adultos, sobre a pessoa da criana e do adolescente que
com eles convivam e tenham autoridade.88

4.1. A Falta de Recursos Materiais

Importante frisar que a Lei n 8.069/90, ao contrrio do Cdigo de Menores, dei-


xou bem claro que a falta ou a carncia de recursos materiais, por si s, no poder
ensejar a suspenso ou a perda do poder familiar (art. 23).
Na realidade do cdigo anterior podia-se inferir que se a situao irregular do
filho no fosse ocasionada pelos genitores, a perda do poder familiar no seria cab-
vel, de acordo com a interpretao sistemtica do art. 45, I, c/c art. 2, I, a e b, da Lei
n 6.697/79.
Todavia, a misria ou a pobreza dos genitores era real motivo para qualificar o
filho como criana em situao irregular. Desta maneira, se este estivesse privado de
condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que even-
tualmente, em razo de falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel, era recomen-
dvel que ensejasse o afastamento do antigo ptrio poder. Contudo, na alnea b do art.
2, I, da citada lei, a causa da privao estaria relacionada manifesta impossibilidade
dos pais ou responsvel para prov-las. Assim, o menor estaria abandonado mate-
rialmente pelos pais, pelo simples fato de a famlia ser carente financeiramente.89

88 Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz
poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de
urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo com-
petente, nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local
de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) a aproximao da
ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqenta-
o de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio
ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servi-
o similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. 1 As medidas referidas neste artigo no
impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as
circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico. 2 Na hiptese de
aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas condies mencionadas no caput e incisos do art. 6 da
Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou instituio
as medidas protetivas de urgncia concedidas e determinar a restrio do porte de armas, ficando o superior
imediato do agressor responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos cri-
mes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso. 3 Para garantir a efetividade das medidas pro-
tetivas de urgncia, poder o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial. 4 Aplica-se s
hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos 5 e 6 do art. 461 da Lei n 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil). Seo III Das Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida
Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas: I encaminhar a ofendida e seus
dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II determinar a recondu-
o da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III deter-
minar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e ali-
mentos; IV determinar a separao de corpos. (os grifos so nossos)

127
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Desta forma, puniam-se os pais e o filho com a medida mais drstica ou, ainda,
em razo da pobreza, a famlia biolgica era compelida a entregar o filho ao lar subs-
tituto.
Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, se o pai ou a me alega
que no tem condies para a mantena do filho e deseja entreg-lo para que seja cria-
do por uma famlia substituta, neste caso no poder faz-lo, pois, obrigatoriamente,
a criana ser includa em programa oficial de auxlio.90
Assim sendo, a situao da criana no deve ser qualificada somente pelas con-
dies financeiras de seus pais, mas o abandono material dos pais deve ser conjugado
com uma srie de fatores, especialmente com a verificao da permanncia dos vn-
culos afetivos e emocionais que permeiam a relao paterno-filial.
Neste sentido, so diversas as Decises dos Tribunais, as quais citamos, com nfa-
se nossa:

Ptrio-poder destituio decretada com fulcro no art. 33, par. 2, do ECA


inad. medida que, alm de no pleiteada nem discutida (discute-se apenas a
guarda definitiva), no viera amparada na prova dos autos hiptese em que,
ademais, no se recomenda fique a menor retirada do convvio dos pais de san-
gue e dos irmos legtimos, ainda porque, como ressalta a lei aplicvel, a falta ou
carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou
suspenso do ptrio poder.91
PTRIO PODER Destituio Inadmissibilidade Falta ou carncia de
recursos materiais que no suficiente para a adoo da medida Imaturidade
anterior para assumir a maternidade que no deve ser usada contra a me, mor-
mente se existe entre a criana e a genitora natural vnculo afetivo.92
Destituio de ptrio poder e adoo. Falta de recursos materiais ou o baixo
nvel cultural no justifica a destituio do ptrio poder. No demonstrado o
abandono material, causa alegada para o pedido, improcede a ao. Inacolhido o
pedido de destituio do ptrio poder, fica inviabilizada a adoo do menor, com
a qual ope-se a me biolgica.93
Estabelecida a regra do art. 23 do ECA, temos para ns que, embora proposta a
ao de destituio do poder familiar, havendo fortes indcios de que a desestrutura-

89 CDIGO DE MENORES. Braslia: Senado Federal, 1982, p. 90.


90 Naquela poca, o ento Juiz de Menores da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, Dr. Liborni Siqueira, sus-
tentava a impossibilidade de dar-se soluo, em mdio prazo, ao problema da carncia do menor, a partir
da argumentao de que se situa na famlia a origem da problemtica. Com relao ao referido art. 2, I, do
Cdigo de Menores, ressalta o referido doutrinador que em princpio, a famlia que est abandonada,
desassistida e carente. In: SIQUEIRA, Liborni. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio
de Janeiro, Forense, 1991, p. 13.
91 Ementa n 33279, AC 12799 da CESP, Relator Garrigos Vinhaes, julgado em 07/22/91.
92 Ementa n 243654, do Tribunal de Justia de So Paulo RT 783/258.
93 Apelao Cvel n 595132531, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des.
Ulderico Ceccato, julgado em 12/06/1996.

128
Poder Familiar

o familiar ocorreu to-somente por ausncia de recursos materiais, a referida ao


deve ser suspensa e concedida a oportunidade de fortalecimento da famlia, atravs de
atendimento assistencial integral.
Por outro turno, durante o perodo de suspenso do processo de destituio do
poder familiar, deve ser averiguado se o oferecimento de melhores condies de vida
aos pais ser suficiente para que os mesmos passem a cuidar dos filhos de forma dili-
gente e responsvel. Havendo, portanto, o interesse dos genitores em receber uma
nova oportunidade para o exerccio do poder familiar, atravs do atendimento pelo
Poder Pblico, entendemos sbia a deciso de suspender-se o processo de destituio
do poder familiar, notadamente quando se tratar de crianas mais velhas ou adoles-
centes que estariam fadados institucionalizao.
A propsito, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul apreciou, com sensibi-
lidade, questo como a mencionada e decidiu pela concesso de uma nova oportuni-
dade famlia carente. Eis a Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DESTITUIO DO PODER


FAMILIAR E COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA. Famlia, com sete
filhos, que vive em precrias condies materiais e na qual existe forte vnculo
afetivo entre me e filhos. Autorizada cirurgia de laqueadura de trompas da geni-
tora e apresentada proposta de efetivo atendimento assistencial pelo Poder
Pblico, incluindo moradia em condies razoveis, alimentos e atendimento
social e sade, de ser oportunizada nova tentativa de retorno dos filhos ao lar
paterno. H de ser considerado dentre os direitos constitucionais dos menores,
com absoluta prioridade, o direito convivncia familiar. Concesso de prazo
para a efetivao dessa tentativa. Inexitosa esta, desde logo caber o prossegui-
mento da destituio do ptrio poder iniciada. A dignidade da pessoa h de ser
preservada, ainda mais quando em fase de desenvolvimento e, por isso, merece-
dora de proteo do Estado. RECURSO DESPROVIDO.94

Fortalecendo o princpio da prevalncia da famlia natural (inciso X do art. 100


do ECA), apesar da falta de recursos materiais, a Lei n 12.010/2009 em diversos dis-
positivos acrescentou ao ECA a obrigao do Poder Pblico de fornecer o devido
suporte s famlias carentes para que possam conviver junto aos seus filhos ( 3 do
art. 19, inciso VI do art. 88, 9 do art. 101, inciso IX do art. 208 ). O Ministrio
Pblico, em seus dois nveis, estadual e federal deve estar atento para propor aes
civis pblicas individuais ou de obrigao de fazer em face do Poder Pblico para que

94 Agravo de Instrumento n 70008033896, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relatora: Des Catarina Rita Krieger Martins, julgado em 29/04/2004.

129
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

a famlia pobre, carente de recursos materiais, tenha o mnimo de estrutura de mora-


dia, de alimentao e educao para oferecer prole.
Em suma, deve ser prioridade oramentria dos governantes oferecerem polti-
cas pblicas de ajuda s famlias carentes, orientando-as e reestruturando-as para o
bem dos filhos e da prpria sociedade.
Desta maneira, deve ser sempre confrontada a realidade da comunidade, na qual
a criana ou o adolescente esteja inserido, com as causas que sustentam o pleito de
perda do poder familiar, uma vez que a retirada de filhos de seus pais inexoravel-
mente uma questo delicada. Se a pobreza e a falta de assistncia s famlias da comu-
nidade so uma constante e no houve indcios de maus-tratos, violncia, imoralida-
de, abuso sexual, enfim, nenhuma das causas que ameacem os direitos dos filhos, o
simples fato de os pais serem pobres no suficiente para que uma famlia seja esfa-
celada, pois, como decidido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, ... somente
em hiptese de no-cumprimento injustificado dos deveres inerentes ao ptrio poder,
aludidas no art. 22 do ECA, pode o magistrado decretar a destituio, caso contrrio,
quando no houver omisso voluntria da famlia, tal medida, alm de draconiana,
inadmissvel (...) pois um lar, apesar de pobre, um lar.95

4.2. Suspenso do Poder Familiar

A suspenso e a destituio do poder familiar so as sanes mais graves impos-


tas aos pais, devendo ser decretadas por sentena, em procedimento judicial prprio,
garantindo-se-lhes o princpio do contraditrio e a da ampla defesa, na hiptese de
seus atos se caracterizarem como atentatrios aos direitos do filho (art. 129, X, c/c arti-
gos 155/163 da Lei n 8.069/90). Por constiturem medidas drsticas e excepcionais,
devem ser aplicadas com a mxima prudncia.
A distino entre os dois institutos estabelece-se pela graduao da gravidade das
causas que as motivam e pela durao de seus efeitos. Se, por um lado, a suspenso
provisria e fixada ao criterioso arbtrio do Juiz, dependendo do caso concreto e no
interesse do menor, a perda do poder familiar pode revestir-se de carter irrevogvel,
como na situao de transferncia do poder familiar pela adoo.
Ressalte-se que, na lei civil de 2002, os artigos relativos suspenso do poder
familiar, assim como no Cdigo Civil de 1916, esto implantados aps tratar da hip-
tese de extino. Melhor seria que as disposies referentes suspenso fossem inse-
ridas, topologicamente, antes da extino, j que suas conseqncias so mais brandas.
Todavia, o legislador civil preferiu manter-se na mesma linha, tratando da suspenso
aps traar as causas de extino do poder parental.

95 AC n 02.00910-3, da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina, Relator: Des. Wilson
Augusto do Nascimento, DJSC 26/08/2002.

130
Poder Familiar

Assim, a suspenso est prevista no art. 1.637 do CC e relaciona-se ao abuso de


autoridade, falta aos deveres inerentes ao poder familiar, runa dos bens dos filhos
e, ainda, condenao por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exce-
da a dois anos de priso (pargrafo nico do art. 1.637).
Saliente-se, por oportuno, que tendo a violncia que ensejou a condenao supra
mencionada sido perpetrada em face do filho ou sendo relacionada ao estado de filia-
o ou assistncia familiar, o art. 92, II do Cdigo Penal prev expressamente a inca-
pacidade para o exerccio do poder familiar, como efeito da condenao.
Alm das hipteses de suspenso enumeradas acima, Pontes de Miranda elenca
outras causas como a incapacidade do pai ou da me, declarada por sentena, de reger
sua pessoa ou seus bens e, ainda, no caso dos pais serem julgados ausentes. Em sendo
transitria a situao, levantando-se a interdio provisria e retornando o ausente
sede do lar, a suspenso do poder familiar findaria.96
Assim, a lei civil manteve a suspenso do poder familiar como medida protetiva
na defesa da prole, com natureza temporria e obtida somente atravs de decreto judi-
cial que determinar o tempo necessrio de suspenso dos direitos dos pais. Depois de
expirado este perodo, como dito, o(s) pai(s) ter(o) restaurado o poder familiar, se
constatada a ausncia dos motivos iniciais da suspenso.
Com efeito, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 157, j previa a pos-
sibilidade de, liminarmente, decretar-se a suspenso do poder familiar at o julgamen-
to definitivo da causa, ficando a criana ou o adolescente confiado a pessoa idnea,
mediante termo de responsabilidade.
Constatada a falta aos deveres, relacionados no art. 1.634 do CC, e a possibilida-
de de eventual prejuzo ao menor com a permanncia deste no convvio daquele que
exerce o poder familiar, o Juiz pode conceder a suspenso ante a presena do fumus
boni iuris e do periculum in mora. O pedido, promovido pelo Ministrio Pblico,
quando presente a hiptese do art. 98 do ECA, de qualquer familiar ou pessoa que pos-
sua legtimo interesse, poder ser preliminar ou incidental no processo de Destituio
do Poder Familiar ou em Medida Cautelar Inominada.
Em qualquer hiptese, se a suspenso do poder familiar for decretada em face de
ambos os pais, mister garantir ao filho um representante legal.97

4.3. Extino do Poder Familiar

O Estatuto da Criana e do Adolescente no se refere expressamente extino


do poder familiar, mas apenas indiretamente, ao mencionar a dependncia de consen-
timento dos pais do adotado para a colocao em famlia substituta, sob a modalidade

96 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Famlia. V. III, So Paulo: Bookseller, 2001, p. 183.
97 Art. 157 do ECA: Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico,
decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa,
ficando a criana ou o adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade.

131
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

de adoo (art. 45 do ECA) e no seu artigo 24, quando trata de uma das hipteses de
extino do poder familiar: a deciso acerca da perda do poder familiar.
Por seu turno, ao tratar da destituio do poder familiar (uma das espcies de
extino), o legislador do ECA foi mais detalhista, destinando os artigos 129, X, 155 e
ss. e o 169.
O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, inseriu na relao dos casos de extino
aqueles referentes perda do poder familiar. A inovao legislativa colocou sob o
mesmo gnero extino a cessao natural e a judicial, examinadas uma a uma, em
ordem topogrfica, a seguir.

4.3.1. Morte

Durante o exerccio do poder parental, fatos naturais podem interferir na manu-


teno deste dever. A morte de ambos os pais ou do filho coloca fim ao poder familiar
(art. 1.635, I, do CC), caracterizando uma cessao ou extino natural deste mnus.
O menor de 18 anos de idade que ficou rfo de ambos os pais, ento, ter como
resposta legal mais adequada sua situao familiar ser recebido em famlia substitu-
ta, sob a modalidade de tutela, visando ao preenchimento do espao deixado por seus
responsveis legais (art. 1.728, I, do CC), at que complete a maioridade civil.
Poder, ainda, diante da orfandade bilateral, a criana ou o adolescente ser ado-
tado e, ento, extinto estar, alm do poder familiar, tambm o vnculo de parentes-
co com os pais biolgicos falecidos.
O falecimento de um dos genitores, por evidente, no tem o condo de cessar o
poder familiar do outro, haja vista que o pai e a me detm este poder e atuam con-
juntamente, mas o exerccio pessoal. O genitor sobrevivente exercer, ento, a auto-
ridade parental exclusivamente, cabendo-lhe inclusive a administrao dos bens do
filho (art. 1.570 do CC).

4.3.2. Emancipao

O desejo manifesto pelos pais e pelo filho tambm pode acarretar a extino do
poder familiar, desde que preenchidos determinados requisitos legais. o caso da eman-
cipao, a qual objetiva a antecipao da maioridade civil do menor de 18 anos, tornan-
do-o apto para os atos da vida civil. No se trata de dever dos pais ou direito do filho,
mas mera faculdade jurdica dos detentores do poder familiar, os quais dependero da
aceitao do menor atravs de sua assinatura no registro (art. 90 da Lei n 6.015/73).
Com efeito, o Cdigo Civil de 2002 exige categoricamente que a manifestao de
vontade para a emancipao seja expressa atravs de escritura pblica, sendo certo que
o ato somente produzir efeitos aps o registro perante o Ofcio de Registro Civil das
Pessoas Naturais da circunscrio onde o menor for domiciliado e com a anotao na
certido de nascimento do mesmo (art. 89, 90, 91 e 1 do 107 da Lei n 6.015/73).

132
Poder Familiar

Para tanto, o adolescente, aps completar 16 anos, dever estar capacitado nos termos
do art. 5, I, do CC para lidar diretamente com sua vida, para, ento, os pais concede-
rem esta autorizao.
A emancipao, tambm, pode verificar-se no caso do casamento, do exerccio
de emprego pblico efetivo, pela colao de grau em curso de ensino superior, pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde
que, em funo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria (art.
5, incisos, II a V, do CC). importante salientar que a concesso da emancipao
perante a Justia da Infncia e da Juventude restrita aos menores de 18 anos que esti-
verem na hiptese do art. 98 (art. 148, pargrafo nico, e do ECA).
No sendo assim, a competncia ser determinada pela lei judiciria local, que, no
caso do Estado do Rio de Janeiro, elegeu a Justia de Famlia (art. 85, I, c, do CODJERJ).

4.3.3. Maioridade Civil

Como o poder parental tem durao limitada no tempo, atingida a maioridade


civil aos 18 anos de idade, o mnus cessa automaticamente, consoante disposto
expressa e desnecessariamente no inciso III do art. 1.635 c/c art. 5 do CC. uma causa
eminentemente natural de extino ou cessao do poder familiar.
Por vezes, entretanto, apesar de ter atingido a maioridade civil, a capacidade do
filho no alcanada em razo da presena das causas relativas interdio (art. 1.767
do CC). Nesta hiptese, no se prorroga o dever de representao dos pais inerente ao
poder familiar, mas, sim, concede-se a curatela aos genitores, querendo e podendo
estes, para a representao do filho maior incapaz.

4.3.4. Adoo

A adoo permaneceu inserida na lista das causas de extino do poder familiar


no Cdigo Civil de 2.002, como o era no Cdigo Civil de 1.916. Com o advento do
Estatuto da Criana e do Adolescente, a adoo passou a ter carter irrevogvel (art.
48) e, o vnculo de filiao, constitudo pela deciso judicial, pressupe a anterior
extino do poder familiar ( 1 do art. 45).
Com o fito de auferir melhor a razo da incluso da adoo como causa de extin-
o do poder familiar, deve-se analisar a qual hiptese o legislador referiu-se.
Se o adotando rfo e, portanto, extinto est o poder familiar dos pais biolgi-
cos, estamos frente a uma cessao natural do encargo prevista no art. 1.635, I, do CC.
Completando 18 anos ou emancipando-se o filho, igualmente ocorre a cessao
natural do poder familiar (art. 1.635, II, do CC). A ltima hiptese cabvel seria a dos
pais do adotando estarem destitudos do poder familiar (art. 1.635, V, c/c art. 1.638,
do CC e art. 24 do ECA). Assim, em tese, no haveria necessidade do dispositivo legal
em comento, ou seja, a extino do poder familiar pela adoo.

133
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Na verdade, a sentena de adoo no s causa de extino do poder familiar,


mas, tambm , um ato judicial que atribui vnculo de parentesco. No entanto, em
alguns casos, a adoo julgada concomitantemente com o pedido de perda do poder
familiar.
O legislador civil, portanto, cuidou, naquela hiptese, da adoo com o consenti-
mento dos pais (arts. 45 e 166, 1, 2, 3, 4, 5 e 6, do ECA). Assim, estariam os pais
biolgicos delegando ou transferindo o poder familiar para outra famlia. Seria uma
inapropriada renncia, a despeito de a figura da delegao do ptrio poder, prevista no
antigo Cdigo de Menores (arts. 21 a 23), no ter sido reproduzida na Lei n 8.069/90.
O poder familiar tem carter de mnus pblico,98 logo os seus atributos so irre-
nunciveis, pois se originam da lei e se protraem no tempo independentemente da
vontade de quem os tem, uma vez que no so criados para o seu servio e utilidade,
mas em vista de um fim superior.99
Este direito indisponvel, pois os pais no podem dele abrir mo; inalienvel,
quer dizer, no pode ser transferido; irrenuncivel e incompatvel com a transao.100
Com efeito, com a vigncia da Lei n 8.069/90 e, por conseguinte, com a discipli-
na da aquiescncia dos pais biolgicos com o ato judicial da adoo do filho, a doutri-
na e a jurisprudncia passaram a apreender que a regra da indisponibilidade do poder
familiar permitiria esta exceo. Diante disto, com o pacto de vontades formado em
audincia, os pais poderiam despojar-se do poder familiar, com fulcro nos permissivos
legais dispostos no caput e nos pargrafos do art. 166 do ECA, c/c pargrafo nico do
art. 447 do CPC.101 Desta maneira, a natureza jurdica da manifestao de vontade dos
pais a de um pressuposto lgico para a colocao em famlia substituta do filho, na
modalidade de adoo (art. 45 do ECA).
Os genitores, espontaneamente, na presena do Juiz da Infncia e do Ministrio
Pblico, em audincia especialmente designada, podem concordar com a adoo do
filho, desde que sejam previamente orientados e advertidos acerca das conseqncias
deste ato ( 2 e 3 do art. 166 do ECA e art. 4 da Conveno Relativa Proteo de
Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional).
A propsito, tem-se afirmado que a concordncia dos pais corresponde extin-
o do poder familiar sobre a qual o Magistrado no estar obrigado a declarar na sen-

98 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil-Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 356.


99 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1958, v. II, p. 28.
100 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2004, p. 423.
Neste mesmo sentido: O ptrio poder por ser um conjunto de obrigaes, a cargo dos pais, no tocante a
pessoas e bens dos filhos menores irrenuncivel e indelegvel. Em outras palavras, por se tratar de nus,
no pode ser objeto de renncia (REsp. 158920-SP da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator
Des. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 23/03/1999).
101 AZEVEDO, Luiz Carlos. Indisponibilidade Relativa do Direito ao Ptrio Poder. In: Cury, Munir (Coord.).
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 519-520.

134
Poder Familiar

tena da adoo, uma vez que s o deferimento desta conduzir automaticamente


extino daquele, visto que os institutos no podero existir simultaneamente.102
Outra corrente doutrinria, por seu turno, entende que a concordncia dos pais
com a adoo corresponde a uma exceo irrenunciabilidade do poder familiar,
pois resulta em um benefcio de outro instituto admitido no direito positivo, ou seja,
a adoo.103
Assevere-se que, apesar do assentimento dos genitores, a adoo somente deve-
r ser deferida depois de apurada a presena de todas as condies legais objetivas
(arts. 39 e seguintes c/c art 165 e seguintes do ECA) e se a medida apresentar reais van-
tagens para o adotando e fundamentar-se em motivos legtimos (art. 43 do ECA).
No trajeto do processo, portanto, indispensvel tambm que se investigue a
permanncia ou no dos vnculos socioafetivos do menor (o adotando) com a sua
famlia biolgica e a razo de a mesma ter desejado coloc-lo em famlia substituta,
isto tudo de modo a evitar a tipificao do crime disciplinado no artigo 238 do ECA.
Assim, embora a anuncia dos pais biolgicos assemelhe-se a uma renncia,
ela depender de deciso judicial para ter efeito jurdico desconstitutivo da filiao
de origem.
Concluindo, se a adoo no se materializar, os pais biolgicos mantm o poder
familiar intacto sobre o infante adotando. Contudo, se a adoo formalizar-se atra-
vs de sentena transitada em julgado, o liame de parentesco anterior findar e ser
transferido para a famlia adotiva. No se trata, portanto, de mera causa de extino
do poder familiar, mas, sim, de um dos meios de transferncia do vnculo de paren-
tesco, pois a criana ou o adolescente no estar sem o poder familiar nem um s
momento sequer.104

4.3.5. Deciso Judicial

Como acentuado antes, a perda ou a destituio do poder familiar uma das for-
mas de extino do poder familiar (art. 1.635, V, do CC) que ocorre nos casos de cas-
tigos imoderados, abandono, atos contrrios moral e aos bons costumes, incidncia
reiterada nas faltas antecedentes e, ainda, quando comprovado o descumprimento
injustificado dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 24 do ECA).
Estas hipteses, contudo, dependem de uma deciso judicial condenatria, a ser
proferida em ao prpria, que visa aplicar a medida punitiva mais gravosa aos pais: a
destituio do poder familiar (art. 129, X, do ECA).

102 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. A concordncia dos pais nos procedimentos de adoo. In: Revista Justitia
do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo n 176, pp.49-50.
103 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 603.
104 PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Op. cit., p. 434.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

4.4. Perda ou Destituio do Poder Familiar

O sustentculo legal para o afastamento compulsrio do poder familiar dos pais


(biolgicos ou civis) est disciplinado no art. 24 do ECA. Esta norma estatutria prev
que, alm do descumprimento dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22 do ECA,
a legislao civil indicar os casos de destituio.
Desta maneira, temos que o inadimplemento injustificado dos deveres inerentes
ao poder familiar, enumerados no item 2 deste captulo, poder acarretar a perda da
autoridade parental. Mas no s. Como dito, o Cdigo Civil enumera outras hipteses
no art. 1.638 e sobre elas nos debruaremos em seguida.

4.4.1. Castigo Imoderado

No exerccio do poder familiar, de acordo com o abordado acima, confere-se aos


pais o dever de educar os filhos com carinho e dilogo, aplicando medidas disciplina-
res moderadas. A correio fsica, no entanto, no pacfica entre doutrinadores e
pesquisadores da rea da educao infantil. Caso entendamos que a correio fsica
inclua-se nos meios legais de educao, ela deve ser empregada de forma moderada e,
somente, quando extremamente necessria, de maneira a no lesionar o filho.105
O direito ao respeito, previsto no art. 227 da CF/88 e artigos 15 e 17 do ECA, con-
siste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adoles-
cente. Qualquer espcie de punio aplicada ao filho, que redunde em leso a tal direi-
to, deve ser prontamente repudiada e severamente punida.
Desta forma, h que se aferir se o direito correo foi extrapolado pelos pais e
se violou as regras mnimas de respeito integridade fsica e psicolgica do filho, tipi-
ficando, inclusive, um delito criminal. Como exemplo da hiptese ora comentada,
transcrevemos a ementa a seguir, diante de sua clareza:

Apelao crime. Maus tratos. Artigo 136, par-3, do CP. Excesso do direito
de correo caracterizado. A me que submete conscientemente o filho menor
no apenas a reiteradas agresses, mas sobretudo violncia em sua integridade
fsica e emocional, demonstrada pela extenso das leses atestada no auto de
exame de corpo de delito, age com maus tratos, devendo por isso ser punida. A
lei penal no condena o direito de correo inerente ao ptrio poder, condena

105 Foi aprovado, em carter conclusivo, pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos
Deputados, em 24/01/2006, o Projeto de Lei n 2.654/2003 (Projeto de Lei Anti-Palmada) que acrescenta,
no art. 18 do ECA, o direito da criana e do adolescente no serem submetidos a qualquer forma de puni-
o corporal, mediante a adoo de castigos moderados ou imoderados, sob a alegao de quaisquer prop-
sitos, ainda que pedaggicos.

136
Poder Familiar

o abuso intolervel dos meios de correo e disciplina, de modo a exporem a vida


ou a sade da vtima a perigo. Apelo defensivo improvido.106

Maus-tratos fiscos, portanto, so aqueles nos quais os pais usam a fora fsica de
maneira intencional, no acidental, ou tambm aqueles atos de omisso intencional,
no acidental, com o objetivo de ferir, danificar ou destruir o filho menor de 18 anos
deixando-o, ou no, com marcas fsicas evidentes.
O tipo penal denominado maus-tratos situa-se no art. 136 do Cdigo Penal e nele
inclui-se a previso do abuso, na forma de diversos castigos. Diz a lei penal que cons-
titui maus-tratos expor a perigo de vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guar-
da ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privan-
do-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessi-
vo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou de disciplina.
a pele o local do corpo mais acometido pelos maus-tratos fsicos, perpetrados
contra crianas que podero acarretar hiperemia, equimoses, hematomas e queimadu-
ras. O esqueleto o segundo local do corpo que sofre com os mencionados maus-tra-
tos, enquanto o sistema nervoso central e os rgos intra-abdominais esto, respecti-
vamente, em terceiro e quarto lugar, entre as partes mais afetadas do corpo da crian-
a vitimizada. importante salientar que o corao e a mente do infante maltratado
sempre sero as partes mais agredidas, pois os maus-tratos psicolgicos advm acopla-
dos ao desrespeito integridade fsica.
Como estes abusos fsicos so cometidos, normalmente, no mbito restrito da
famlia, o diagnstico da criana maltratada requer tcnicas especficas pelos setores
que interagem com a vtima, como, por exemplo, de ensino e de sade, de maneira a
apontar a ocorrncia dos maus-tratos e evitar a sua perpetuao. Alis, deixando estes
profissionais de comunicar autoridade competente os casos de que tenha conheci-
mento, envolvendo suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adoles-
cente, podero ser punidos financeiramente pela infrao do art. 245 do ECA.
Acentue-se, no entanto, que o dever legal no est restrito queles profissionais,
mas dever de todos zelar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a
salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou cons-
trangedor (art. 18 do ECA).
Esta norma estatutria que impe responsabilidades amplssimas baseia-se na
Constituio Federal Brasileira, a qual inseriu, como Direito Fundamental, o dever da
famlia, da sociedade e do Estado de colocar criana e adolescente a salvo de toda
forma de violncia e crueldade (art. 227).
A verificao dos castigos imoderados pode ser realizada, tambm, por pessoas
prximas (parentes e vizinhos), atravs da presena de alguns sintomas de que a crian-

106 Apelao Crime n 70002755536, 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Jos Antnio Hirt Preiss, julgado em 22/11/2001.

137
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

a est sendo submetida a maus-tratos fsicos, tais como: leses fsicas, doenas no
tratadas, comportamento agressivo ou aptico, isolamento, tristeza, falta escola, apa-
rncia desleixada e suja, doenas sexualmente transmissveis, regresso, problemas de
aprendizagem, rebeldia, choro compulsivo, dificuldade de concentrao, fugas de
casa, autoflagelao, poucos amigos, distrbios do sono e da alimentao, desnutrio,
dentre outros.
Em suma, sabedora de maus-tratos fsicos e psicolgicos praticados contra meno-
res de idade, qualquer pessoa poder dirigir-se autoridade policial da localidade onde
est ocorrendo a agresso, ao Ministrio Pblico, ao Conselho Tutelar ou ao Juizado
da Infncia e da Juventude (art. 13 do ECA), podendo responder, se for o caso, pela
infrao administrativa prevista no art. 245.

4.4.2. Abandono

O abandono de filho menor na conjuntura atual da famlia brasileira de baixa


renda deve ser examinado com muita cautela pelos operadores da lei. Lamentvel, mas
notria, a desassistncia de milhares de famlias pelo Poder Pblico em nosso Pas,
redundando em desemprego dos pais, fome e misria dos filhos.
Antes de configurarmos a culpa ou o dolo dos pais carentes financeiramente pelo
abandono do filho devemos assegurar-nos de que, pela ausncia de condies mate-
riais, foi precedida, obrigatoriamente, a aplicao de medidas protetivas prole (art.
101 do ECA) e famlia carente (art. 129 do ECA), bem como a prestao de assistn-
cia social, objetivando proteo da famlia (art. 203, inciso I, da Constituio Federal).
Exauridas as diligncias de promoo da famlia, atravs de incluso desta em
programas oficiais e comunitrios e de auxlio (art. 129, incisos I at VII, do ECA), e
constatada a relutncia e a negligncia dos genitores em proporcionar aos filhos meios
de subsistncia, sade e instruo obrigatria, ento, estar caracterizado o abandono
voluntrio.
Com efeito, negligncia significa a omisso dos pais em prover as necessidades
bsicas para o desenvolvimento do filho. O abandono fsico, normalmente, est acom-
panhado pelo abandono material e afetivo. Nesta hiptese, hodiernamente, tm-se
utilizado instrumentos processuais que compelem os genitores a assistir material e
imaterialmente a prole, conforme examinado anteriormente.
Neste ponto, faz-se necessrio relacionar o abandono aos maus-tratos psicolgi-
cos. Esta espcie de maus-tratos decorre da rejeio, da depreciao, da falta de aten-
o e cuidado dos pais para com a prole. muito sutil este ato praticado pelos genito-
res, o qual poder acarretar danos psicolgicos ao filho e, portanto, difcil de se carac-
terizar e punir.
Impende destacar que a tipificao do abandono deve ser robustamente compro-
vada, seja intelectual ou material, pois constituem, tambm, crimes definidos nos arti-
gos 244 e 246 do Cdigo Penal.

138
Poder Familiar

4.4.3. Atos Contrrios Moral e aos Bons Costumes

A prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes tambm poder ensejar
a penalidade mxima. Deste modo, podero ser destitudos do poder parental os pais
que utilizem substncias entorpecentes ou ingiram bebidas alcolicas usualmente, a
ponto de tornarem-se alcolatras; permitem que os filhos convivam ou sejam entre-
gues a pessoas violentas, drogadas ou mentalmente doentes (art. 245 do Cdigo Penal);
permitem que os filhos freqentem casas de jogatina, espetculos de sexo e prostitui-
o ou, ainda, que mendiguem ou sirvam a mendigo para excitar a comiserao pbli-
ca (art. 247 do Cdigo Penal).
As vidas desregradas dos pais, cujos comportamentos so imorais, podem expor
o filho menor a situaes e a ambientes promscuos e inadequados sua idade e con-
dio de um ser em processo de formao. Tal conduta desrespeitosa para com o
desenvolvimento psquico do filho poder acarretar a perda da autoridade parental.107
Por sua vez, o abuso sexual, crime contra a pessoa humana no que diz respeito
sua integridade fsica e psquica mais ntima, igualmente est inserido nesta hiptese.
Preocupou-se o legislador constituinte com a violncia especfica de natureza sexual,
ao dispor que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da
criana e do adolescente ( 4 do art. 227 da CF/88).
Alm dos crimes contra os costumes previstos na lei penal, como os de estupro,
atentado violento ao pudor, seduo e corrupo de menores (arts. 213 a 234 do CP),
no ECA encontramos a previso de outros crimes relacionados, igualmente, agres-
so sexual (arts. 240 e 241). Na terminologia abuso sexual, portanto, inclui-se uma
srie variada de situaes que pode advir do contato fsico, ou no, dos pais com o
filho , a vtima.
O abusador pode manter o contato fsico com a criana abusada atravs de atos
fsico-genitais (desde a penetrao at a tentativa de relaes sexuais, carcias, mastur-
bao, sexo oral e anal); sadismo (abuso que inclui flagelao, tortura e surras) e a por-
nografia e prostituio (explorao sexual com fins econmicos). Por sua vez, o abuso
sexual sem contato fsico pode apresentar-se atravs de conversas abertas sobre ativi-
dades sexuais, telefonemas obscenos, exibicionismo e o voyeurismo, despertando o
interesse da criana para tais assuntos precocemente e causando choque, ansiedade e
perturbao ao infante.108
Com efeito, em razo do pequeno percentual de evidncias fsicas deixadas pelo
abuso sexual e pelo fato de que, ao sentir-se ameaada, a famlia normalmente fecha-
se em si mesma a fim de que tal abuso no seja revelado, indispensvel que os pro-

107 AC 000.151.088-2/00, da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Abreu Leite,
julgado em 15/02/2000.
108 MONTEIRO FILHO, Lauro (Coord.). Abuso Sexual: Mitos e Realidade. Rio de Janeiro: Autores & Agentes
e Associados, v. 3, 1997 (Coleo Garantia de Direitos).

139
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

fissionais, especialmente da rea da sade, que atendam a criana abusada, comuni-


quem aos rgos competentes a ocorrncia de eventual suspeita.
A palavra do(a) filho(a), nestas espcies de crimes sexuais, assume relevn-
cia especial, notadamente quando o relato perfeitamente convincente, coeren-
te e verossmil e est amparado por laudo psicolgico do mesmo, que aponta para
a existncia de abuso sexual. O testemunho da vtima menor deve ser levado em
considerao, embora o auto de conjuno carnal conclua pela virgindade ou a
ausncia de qualquer vestgio de penetrao. Isto porque o atentado ao pudor ou
a prtica de ato libidinoso diverso da conjuno no deixa, via de regra, qualquer
vestgio. 109
No raras vezes h a concomitncia do dano fsico e do psicolgico causados
ao() filho(a), quando se trata de abuso sexual. Sobre este ponto, temos a seguinte
Ementa a mencionar:

PTRIO PODER-ECA, art. 98, II, c/c art. 148, pargrafo nico. Ao de
destituio de ptrio poder. (...) O laudo tcnico elaborado pela ABRAPIA, de
cuja idoneidade no h razo para duvidar-se, peremptrio ao afirmar que os
apelados foram vtimas de violncia fsica, psicolgica e sexual, sendo encami-
nhados ao tratamento de psicoterapia infantil, para tentar minimizar o elevado
dano psicolgico e moral do qual foram vtimas. Irrelevncia do resultado nega-
tivo do laudo pericial, tendo em vista que o abuso sexual perpetrado pode no
deixar vestgios materiais ou, ainda, desaparecer num curto lapso temporal. As
provas so assaz contundentes para demonstrar os graves fatos apurados e reve-
lar a total impossibilidade de o apelante ficar em companhia dos filhos. O ape-
lante violou os deveres inerentes ao ptrio poder, alm de causar srios e, talvez,
irreversveis, danos psicolgicos aos seus prprios filhos.110

Mais recentemente, vem-se discutindo a delicada questo do falso alarme de


abuso sexual de filho denunciado por um dos genitores, objetivando o afastamento do
pretenso agressor da convivncia familiar, por ser considerada uma forma nefasta de

109 Colaborando no sentido da no exposio excessiva do infante vtima de violncia, o projeto Depoimento
Sem Dano, oriundo do 2 Juizado da Infncia e da Juventude de Porto Alegre, tem por meta minimizar a
exposio e garantir apoio psicolgico para crianas e adolescentes no depoimento de casos de abuso e vio-
lncia, pois as vtimas so ouvidas uma nica vez e por um profissional especializado na rea de psicologia
e/ou de servio social. O depoimento gravado em vdeo e acompanhado simultaneamente, em outra sala,
pelo juiz, promotor de justia e advogado de defesa. Todos podem remeter perguntas s vtimas por inter-
mdio do profissional que colhe o depoimento que servir de prova nos processos relacionados ao fato
investigado.
110 AC n 18520/2000, da 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des. Jos Pimentel
Marques, DORJ 18/10/2001.

140
Poder Familiar

abuso psicolgico, to ou mais prejudicial formao psquica do filho quanto pr-


pria violncia fsica: a Sndrome da Alienao Parental.111
No mbito jurdico, a alienao parental se expressa como uma forma de violn-
cia praticada pelo guardio, parente ou no, de uma pessoa menor de 18 anos de idade,
consistente no ato ou na omisso de impedir, de forma injustificada, a convivncia
daquela com o genitor no-guardio. A meta do alienante desmoralizar o no-guar-
dio, de forma que ele(a) perca os direitos inerentes autoridade parental. Este dis-
trbio, portanto, encontrado principalmente nas disputas pela guarda e companhia
do filho (art. 1.632 do CC), sem excluir outras formas.112
Medidas judiciais e extrajudiciais devem ser encetadas em face do genitor alie-
nador (quem faz as falsas acusaes), tais como as previstas no art. 129, III, IV, VI, VII,
VIII e X, e art. 249 do ECA, alm do que profissionais da rea da psiquiatria recomen-
dam o afastamento do convvio daquele do filho vitimizado, pois somente assim pos-
svel iniciar-se uma terapia e a violncia psicolgica poder findar-se (art. 130 do ECA
ou arts. 839 e 888, III, do CPC).113 certo que a atuao conjugada de diversos rgos,
mobilizados em rede, para estancar a permanncia da Alienao Parental medida
que se nos afigura necessria. Assim, ao lado da atuao da Justia de Famlia e da
Infncia, a Justia Penal poder punir o alienante pela prtica delituosa configurada
nos arts. 241 e 243 do CP e art. 233 do ECA.

111 A Sndrome da Alienao Parental, tambm denominada de Sndrome dos rfos de Pais Vivos, foi descri-
ta, pela primeira vez em 1985, por Richard A. Gardner, professor de Clnica Psiquitrica Infantil da
Universidade de Columbia (EUA). Para aprofundamento do tema, consultar Richard A. Gardner, M.D. The
Parental Alienation Syndrome. New Jersey: Creative Therapeutics, 1992. No Brasil, esta Sndrome est
sendo discutida no legislativo atravs do PL n 4.053/2008. Na Jurisprudncia, dentre muitas, podemos men-
cionar a seguinte Ementa que menciona os malefcios do afastamento do genitor alienado e aponta medi-
das que devem ser adotadas para estancar o afastamento: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALTE-
RAO DE GUARDA DE MENOR. DECISO QUE RESTABELECEU AS VISITAS PATERNAS COM
BASE EM LAUDO PSICOLGICO FAVORVEL AO PAI. PREVALNCIA DOS INTERESSES DO
MENOR. Ao de alterao de guarda de menor em que as visitas restaram restabelecidas, considerando os
termos do laudo psicolgico, por perita nomeada pelo Juzo, que realizou estudo nas partes envolvidas.
Diagnstico psicolgico constatando indcios de alienao parental no menor, em face da conduta materna.
Contatos paterno filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez fsica e mental da
criana. Princpio da prevalncia do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar o dos pais. NEGA-
RAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Agravo de Instrumento n 70028169118, 7
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Andr Luiz Planella Villarinho,
julgado em 11/03/2009.
112 Sobre as diversas manifestaes de Alienao Parental nas Relaes Familiares consultar Maciel, Ktia
Regina Ferreira Lobo Andrade e outras. Alienao Parental e a Reconstruo dos Vnculos Parentais: uma
abordagem interdisciplinar In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, agosto/setembro de 2006, pp. 5-26.
113 H um vnculo psicolgico de natureza patolgica entre as crianas e a me ou o pai (o genitor lavador de
crebros) que no mudar atravs da terapia contanto que as crianas permaneam em seu lar consoante
Stanley S. Clawar, Ph.D., C.C.S. and Brynne V. Rivlin, M.S.S., Children Held Hostage: Dealing with
Programmed and Brainwashed Children. Chicago: American Bar Association. 1991, p. 151. Para um pano-
rama acerca das conseqncias da alienao parental sobre a vida familiar, indispensvel conferir o docu-
mentrio A Morte Inventada do diretor Alan Minas que retrata os danos causados aos pais e aos filhos
envolvidos neste distrbio. Para conhecer a sinopse do filme, acessar o site http://www.amorteinventa-
da.com.br/.

141
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

4.4.4. Reiterao das Faltas

Foi inserida no rol de causas de destituio do poder familiar a reiterao nas fal-
tas ensejadoras de suspenso. Assim, quando o afastamento provisrio do poder fami-
liar no se fizer suficiente para que os pais assumam plenamente seus encargos fami-
liares para com os filhos, cabvel a perda do mnus.
Alm destas hipteses taxativas do Cdigo Civil, a Lei n 8.069/90, no art. 24, dis-
pe que a perda e a suspenso do poder familiar podero fundamentar-se na hiptese
de descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e de educao dos
filhos menores, j acima comentados.
Pode apresentar-se em um s caso vrias formas de faltas conjugadas, as quais
devem ser rigorosamente apuradas, sempre objetivando o interesse prevalente da
criana.114
Assevere-se, por derradeiro, que a prtica de atos ensejadores da perda do poder
familiar por um s dos genitores pode receber a chancela ativa ou concordncia pas-
siva do outro, impedindo a cessao da violao dos direitos do filho.
Hiptese muito comum em qualquer estrato social, o receio do cnjuge ou com-
panheiro de comunicar o fato autoridade competente prende-se necessidade de
manter a segurana familiar, especialmente quando existe a dependncia financeira da
famlia para com o agressor ou abusador.
Parece-nos que, neste caso, caracterizada a co-autoria daquele(a) genitor(a) coni-
vente, devero ambos ser destitudos do poder familiar, conforme alis j foi aprecia-
do na jurisprudncia.115

4.5. Perda do Poder Familiar na Lei Trabalhista

Por derradeiro, mister colacionar que outras leis previram hipteses de perda
do poder familiar e que estas normas convivem sem confronto com o Cdigo Civil,
apesar de antigas. Nesta senda, tem-se a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-
Lei n 5.452/43) que, no permitindo a atividade laborativa de menores em locais e
servios perigosos, insalubres ou prejudiciais sua moralidade (art. 405 da CLT), pune
o responsvel legal (no caso os genitores) do adolescente empregado que infringir os
dispositivos proibitivos referentes ao trabalho juvenil, o qual, alm da multa, poder
ser destitudo do poder familiar (art. 437 da CLT).
A competncia para a imposio das penalidades pecunirias ser dos Delegados
Regionais do Trabalho (art. 438 c/c artigos 626/634). No que concerne competncia

114 Resp. 245.657-PR, da 4a Turma do STJ, Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, DJU 23/06/2003.
115 Apelao Cvel n 70000630863, da 2 Cmara Especial Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Jorge Lus DallAgnol, julgado em 30/05/2000 e Apelao Cvel n 70010525137, da 7 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em
16/03/2005.

142
Poder Familiar

para a aplicao da perda do poder familiar, esta permanecer sob a gide da Justia da
Infncia e da Juventude ou das Varas de Famlia, dependendo da situao familiar do
adolescente trabalhador, tendo em conta que o procedimento concernente a esta mat-
ria foi traado por lei federal posterior (Lei n 8.069/90) que permanece em vigor.

4.6. Perda do Poder Familiar na Lei Penal

A perda do poder familiar, tambm, pode ocorrer fora da legislao civil con-
soante prev o Cdigo Penal. Reza o Decreto-lei n 2.848/40 a incapacidade para o
exerccio do poder familiar do pai ou da me que praticarem crimes dolosos contra o
filho, sujeitos pena de recluso (art. 92, II). Este efeito da condenao deve ser decla-
rado de forma motivada na sentena pelo Juzo Criminal que julgar os pais.116
Esta medida de cunho evidentemente preventivo prope-se a inviabilizar a
manuteno da situao que ensejou a prtica do fato delituoso. Observa-se, portan-
to, que a lei exige a inteno, o dolo na atuao dos pais.
Paralelamente presena dos requisitos objetivos e subjetivos do fato delituoso,
deve-se, com a devida prudncia, reservar-se esta medida repressiva para os casos de
clara gravidade e prejuzo imediato vtima menor. A condenao deve ser incompa-
tvel com o exerccio do poder familiar. Desta maneira, quando a condenao for por
crime culposo, a sano no ter aplicao.
Nada impede, todavia, que, em face da independncia da responsabilidade penal
e civil, possa ser proposta ao de destituio do poder familiar perante o Juzo Cvel
(art. 66 do CPP), em detrimento do decidido perante a justia penal.
Sobre a independncia entre as decises acerca de atos que ensejem a perda da
autoridade parental temos as seguintes ementas:

ECA. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. Descabe o sobrestamento


da ao de destituio do poder familiar at a prolao da sentena no processo
criminal movido contra o genitor acusado de abuso sexual. A perda do poder
familiar prescinde da realizao de fatos tpicos penais, bastando que seja com-

116 Para o Procurador de Justia Antonio Cezar Lima da Fonseca o juiz criminal no pode condenar, mas ape-
nas reconhecer em sua sentena tanto a hiptese de perda quanto a de suspenso do poder familiar, no caso
do art. 92, II, do Cdigo Penal. Argumenta o doutrinador que: A lei especial do Estatuto (a lei penal geral)
determina que a perda do ptrio poder seja feita em procedimento contraditrio (art. 24, ECA).
Obviamente, em se tratando de um efeito da condenao, inocorreu o devido contraditrio especfico a res-
peito do assunto ptrio poder. Destarte, se decretada e efetivada a perda do ptrio poder, por sentena
penal condenatria, feriu-se no s a lei do Estatuto, mas a prpria Constituio Federal (art. 5, inc. LV).
E acrescenta: ... se reconhecida ou decretada a perda do ptrio poder (destituio), cpia da sentena penal
condenatria deve ser enviada ao agente ministerial competente (cvel ou de famlia, ou aquele que oficia
no juizado da infncia e da juventude), para as providncias posteriores, relativas perda do ptrio poder
dentro do due process of law. Consultar o artigo: A ao de destituio do ptrio poder. Disponvel em:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/597. Acesso em 13 jul. 2009.

143
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

provada a prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes contra a crian-
a, conforme prev o art. 1.638, III, do Cdigo Civil. Agravo provido.117
ECA. Destituio de ptrio poder. A absolvio em processo criminal,
quando fulcrada na insuficincia de provas, no impede que se reconhea, na
esfera cvel, a prtica de abuso sexual do pai com relao ao filho a ensejar a sua
destituio do ptrio poder. Apelo desprovido.118
Destituio do ptrio poder. Atentado violento ao pudor. Pai. Prova.
Sentena absolutria criminal (cprpn, art. 386, VI). Efeito. Incidncia do
art.1525 ccv. Conjunto probatrio permitindo concluso segura a respeito da
prtica sexual do pai contra o filho, com 6 anos de idade. Prevalncia do todo,
em relao negativa pura e simples do demandado. A absolvio por insuficin-
cia de provas no vincula o juzo cvel (ccv, art. 1.525). Recurso improvido.119

Exposta a questo, estando plenamente configurada a grave violao aos deveres


inerentes ao poder familiar, inadmissvel que o(a) genitor(a) continue exercendo-o,
pois foi justamente nesta condio que praticou a conduta criminosa contra o(a)
filho(a) vtima, devendo ter decretada, como efeito da condenao, a perda de seu
poder-dever. Trilhando esta vereda, o exemplo a seguir transcrito na Ementa traduz a
razo da previso deste efeito imediato:

Estupro. Crime cometido por ascendente contra descendente. Autoria com-


provada. Perda do ptrio poder. Demonstrado pelo conjunto probatrio que o
acusado, pai da vtima, constrangia sua filha conjuno carnal com ele, median-
te violncia e grave ameaa. Delito caracterizado. Prova suficiente para um juzo
condenatrio. Condenao confirmada. Perda do ptrio poder, como efeito da
condenao. Inteligncia do art. 92, II, do CP. Apelo improvido.120

A incapacidade para o exerccio do mnus parental, uma vez declarada em sede


criminal, tem carter permanente e somente poder desaparecer atravs do instituto
da reabilitao, mas no permite aos pais a reintegrao na situao anterior (art. 93,
pargrafo nico do Cdigo Penal), ou seja, o condenado reabilitado poder reaver o
poder familiar, mas somente em relao a outros filhos contra os quais o mesmo no
tenha praticado o crime.

117 Agravo de Instrumento n 70008745655, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relatora: Desa Maria Berenice Dias, julgado em 02/06/2004.
118 Apelao Cvel n 70004809794, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora:
Des Maria Berenice Dias, julgado em 18/09/2002.
119 Apelao Cvel n 597069111, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des.
Breno Moreira Mussi, julgado em 04/12/1997.
120 Apelao Crime n 698222866, da 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Alfredo Foerster, julgado em 26/11/1998.

144
Poder Familiar

5. Restabelecimento do Poder Familiar

A cautela, quanto ao afastamento do poder familiar dos pais biolgicos ou dos


adotivos, afigura-se-nos preciosa na medida em que, mais uma vez, a legislao civil e
a Lei n 8.069/90 silenciaram acerca da recuperao do poder familiar.
A pouca doutrina ptria que enfrentou a discusso unnime em asseverar a pos-
sibilidade de restabelecimento do direito, quando cessadas as razes que geraram a
perda.121
Sob este fundamento, prevista a restituio da autoridade parental no Cdigo
Civil Argentino: La privacin de la autoridad de los padres podr ser dejada sin efec-
to por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitucin
se justifica en beneficio o inters de los hijos.122
Algumas legislaes civis europias, de igual maneira, prevem a restaurao de
maneira expressa, como a francesa e a italiana.123
O restabelecimento do poder familiar, entretanto, deve ser examinado sob duas
vertentes: a primeira concretiza-se na perda da autoridade parental com a transfern-
cia do poder familiar aos pais adotivos, hiptese na qual a lei expressamente estabele-
ce o trmino definitivo do vnculo com os pais biolgicos, porque extinto tambm o

121 GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 378, ELIAS, Roberto Joo. Ptrio
Poder. So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 101-104, PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 14 ed., 2004, p. 438 e DANTAS, Ana Florinda. O Controle Judicial do Poder
Familiar quanto Pessoa do Filho. In: FARIAS, Cristiano Chaves (Coord.). Direito e Processo de Famlia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 141. Em sentido contrrio, manifesta-se Antonio Cezar Lima da
Fonseca: ... entendemos que a destituio definitiva, porque tratamos da mais grave sano prevista em
lei a ser imposta aos pais. Afinal, se o caso em julgamento no est previsto em lei, nas hipteses estritas e
fechadas do art. 395 do CC, no caso de destituio, mas sim de suspenso do ptrio poder ou qui outra
medida. Isso compete ao juiz observar fundamentadamente em sua sentena, porque, em vislumbrando que
o pai pode emendar-se, no deve impor a sano mais grave (destituio), quando pode impor a menos grave
(suspenso ou outra medida). Em nossa vida funcional, no vimos pais destitudos de ptrio poder emenda-
rem- se ou mesmo buscarem reintegrao na patria potestade perdida.O que leva a pensar-se que o ptrio
poder pode ser devolvido aos pais, no caso de destituio de ptrio poder, por restabelecimento ou reinte-
grao, o puro interesse dos pais e no o dos filhos. In: A ao de destituio do ptrio poder. Disponvel
em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/597. Acesso em 13 jul. 2009.
122 Art. 308 do Cdigo Civil Argentino.
123 Art. 381: Les pre et mre qui ont fait lobjet dun retrait total de lautorit parentale ou dun retrait de
droits pour lune des causes prvues aux articles 378 et 378-1, pourront, par requte, obtenir du tribunal de
grande instance, en justifiant de circonstances nouvelles, que leur soient restitus, en tout ou partie, les
droits dont ils avaient t privs. La demande en restitution ne pourra tre forme quun an au plus tt aprs
que le jugement prononant le retrait total ou partiel de lautorit parentale est devenu irrvocable; en cas
de rejet, elle ne pourra tre renouvele quaprs une nouvelle priode dun an. Aucune demande ne sera
recevable lorsque, avant le dpt de la requte, lenfant aura t plac en vue de ladoption. Si la restitution
est accorde, le ministre public requerra, le cas chant, des mesures dassistance ducative (Code Civil,
Paris: Litec, 2004, p. 280).
Art. 332: Il giudice pu reintegrare nella potest il genitore che ne decaduto, quando, cessate le ragioni
per le quali la decadenza stata pronunciata, escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio (Il Cdice
Del Diritto Di Famiglia, Piacenza: Casa Editrice La Tribuna S.p.A., 2003, p. 92).

145
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

parentesco;124 na segunda circunstncia, os pais destitudos e o filho permanecem


parentes consangneos em 1 grau e linha reta, apesar da perda do poder familiar.
Desta forma, sendo a relao jurdica entre pais/filho de natureza continuativa pode-
r a Deciso ser alterada se sobrevier modificao no estado de fato e de direito (art.
471, I, do CPC).
Por evidente, se a deciso judicial foi pela perda do poder familiar, somente atra-
vs de outro pronunciamento judicial de natureza revisional ser possvel restabele-
c-lo. Para tanto, fundamental que os motivos determinantes da destituio tenham
findado e que o filho expresse inequvoca aceitao ao retorno para o convvio dos
pais biolgicos.
Argumenta com preciso Jos Luiz Mnaco da Silva, comparando a deciso final
de perda do poder familiar em sede cvel e criminal:

Ora, por que no dar uma oportunidade aos pais que, agora regenerados, se
encontram aptos para reassumir os encargos do ptrio poder? Se na esfera crimi-
nal a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, decorrente de sentena penal
condenatria, sempre ficar na dependncia de compulsria declarao judicial,
nos termos do art. 92, pargrafo nico do Cdigo Penal, por que na esfera extra-
penal, ausente condenao criminal, os pais no poderiam obter, mediante deci-
so judicial, o restabelecimento do ptrio poder?125

O tema bastante melindroso, pois os pais destitudos do poder familiar, muitas


vezes, transformaram-se em verdadeiros estranhos para o filho. Assim, o restabeleci-
mento do poder familiar deve pautar-se sempre em percia multidisciplinar e, princi-
palmente, no melhor interesse do filho.

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124 Art. 49 do ECA: A morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais.
125 MNACO DA SILVA, Jos Luiz. Ao de Restituio do Ptrio Poder. In: Notcias Forenses, outubro de
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149
Colocao em Famlia Substituta
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

1. Introduo

O art. 6 da Declarao Universal dos Direitos da Criana incisivo ao afirmar que,

...para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criana


precisa de amor e compreenso. Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e sob
a responsabilidade dos pais, e em qualquer hiptese, num ambiente de afeto e de
segurana moral e material; salvo circunstncias excepcionais, a criana de tenra
idade no ser apartada da me.

Neste mesmo tom, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 227, e o ECA, em seu
art. 19, garantem a toda criana e a todo adolescente o direito convivncia familiar, ou
seja, ser criado e educado no seio de sua famlia.
A regra, portanto, a permanncia dos filhos junto aos pais biolgicos. Existem situa-
es, todavia, que, para o saudvel desenvolvimento mental e fsico do infante, o distan-
ciamento, provisrio ou definitivo, de seus genitores biolgicos ou civis, a nica soluo.
Situaes outras de afastamento, ainda, so motivadas pelos prprios pais que abandonam
a prole prpria sorte. Estar-se- diante da famlia disfuncional que, sob o enfoque jur-
dico, significa o ncleo familiar que, invariavelmente, no atende s necessidades emocio-
nais, fsicas e intelectuais da prole, mesmo que auxiliada para tanto, tornando-se inadequa-
da para desempenhar a sua funo ou o seu papel parental.
Nestas hipteses, a criana ou o adolescente dever ser inserido em outra entidade
familiar, denominada substituta, significando que seu principal objetivo suprir, em tese,
a maioria dos encargos relativos paternidade e maternidade.
Sensvel triste realidade da populao infanto-juvenil rejeitada pelos genitores,
Rodrigo da Cunha Pereira preleciona acerca do assunto:

... as famlias substitutas e os pais sociais cumprem tambm a funo de suprir o


desamparo e abandono, ou pelo menos parte dele, das crianas e adolescentes que
no tiveram o amparo dos pais biolgicos. Assim, podemos dizer que o ECA, alm
de ser um texto normativo, constitui-se tambm em uma esperana de preenchi-
mento e resposta s vrias formas de abandono social e psquico de milhares de
crianas. 1

1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste?. In: PEREIRA, Tnia da Silva. O Melhor
Interesse da Criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 585.

151
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

2. Modalidades

A colocao em famlia substituta no foi inovao do Estatuto da Criana e do


Adolescente, pois o Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) j a estabelecia sob as modalida-
des de delegao do ptrio poder, guarda, tutela, adoo simples e adoo plena.
Seguindo a linha do revogado Cdigo, a colocao em lar substituto permanece com
a natureza jurdica de medida de proteo (art. 101, IX, do ECA e art. 14, III, do Cdigo
de Menores), mas possui apenas trs modalidades: guarda, tutela e adoo. Esta medida foi
intencionalmente inserida ao trmino do rol do art. 101, demonstrando a sua natureza
excepcional.
A propsito, algumas disposies gerais so extremamente relevantes em se tratan-
do de medida protetiva de colocao em famlia substituta, pois norteiam a finalidade
assistencial do instituto: a oitiva da criana ou do adolescente ( 1 do art. 28); o consen-
timento do adolescente (12 at 18 incompletos) colhido em audincia ( 2 do art. 28);
o parentesco e a relao de afinidade ou afetividade entre o pretenso guardio e o
menor, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida ( 3 do art.
28); a colocao do grupo de irmos em uma mesma famlia substituta, ressalvada a com-
provada existncia de risco de abuso ou outra situao que justifique a soluo diversa,
evitando-se o rompimento definitivo dos vnculos fraternais ( 4 do art. 28); a prepara-
o prvia e o acompanhamento posterior da colocao em famlia substituta, realizados
por equipe interprofissional ( 5 do art. 28); a observncia das peculiaridades da crian-
a ou do adolescente indgena ( 6 do art. 28); a possibilidade de indeferimento da
medida no caso de incompatibilidade ou ambiente inadequado (art. 29); a proibio de
transferncia da guarda para terceiros ou entidades sem autorizao judicial (art. 30); a
excepcionalidade da adoo internacional como medida, no sendo cabvel o deferimen-
to de guarda provisria ou definitiva para estrangeiros no residentes no Brasil (art. 31);
e a formalidade de um compromisso firmado, mediante termo lavrado nos autos e regis-
trado em Cartrio em livro prprio (art. 32).
Ressalte-se que as normas legais acerca da colocao em famlia substituta probem,
implicitamente, a extenso da guarda e da tutela para uma famlia estrangeira, mesmo que
residente no Brasil (art. 31 do ECA).
A inteno legislativa para esta proibio, sem dvida, foi a de evitar a sada de
crianas do Brasil ilegalmente (art. 239 do ECA). Atenta proteo efetiva das crianas,
a doutrina ptria vem ressalvando a possibilidade de requerimento de guarda e de tute-
la por estrangeiros residentes no Brasil, com apoio na norma do art. 46, 2, do ECA, a
qual exige o estgio de convivncia no Brasil somente para a famlia estrangeira residen-
te no exterior.2

2 ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 29;
e AOKI, Luis Paulo Santos. Da famlia substituta: disposies gerais. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto
da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 141.

152
Colocao em Famlia Substituta

Deste modo, permanecendo a criana no pas de origem sob os cuidados de famlia


estrangeira que aqui reside e trabalha com inteno definitiva, sob o controle estatal e sob
o manto do tratamento isonmico dispensado ao estrangeiro perante a lei (art. 5 da
CF/88), a entrega para pessoa ou casal de outra nacionalidade no ensejaria perigo, em
tese, criana brasileira.
Contudo, tal posicionamento no unnime, havendo doutrina e jurisprudncia,
reservando, expressamente, a guarda e a tutela s famlias brasileiras, ante o princpio da
excepcionalidade.3
A ilustre Professora Tnia da Silva Pereira visualiza mais longe o problema.
Considera a culta doutrinadora que o melhor interesse da criana estar na insero em
famlia estrangeira residente fora do Brasil, sob a modalidade de guarda ou de tutela, quan-
do no exterior o infante encontrar efetiva assistncia dos familiares, com os quais mante-
nha vnculo de afetividade e aqui, por outro lado, inexistam pessoas que venham a plei-
tear aquela espcie de medida.4
No que toca famlia brasileira residente no exterior, o ECA silenciou, levando a crer
que a nomeao de guardio e tutor cabvel.5
Outro aspecto a ser considerado na escolha da famlia substituta refere-se ao ambien-
te familiar adequado. A famlia deve ser propcia a favorecer o menor em seu desenvolvi-
mento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade
(art. 3 do ECA).6
Diante das intensas responsabilidades assumidas pela famlia substituta no que tange
a um ser em formao, as obrigaes decorrentes desta colocao, sob qualquer uma de
suas modalidades, so indelegveis e irrenunciveis enquanto no for decretada a sua
perda ou destituio.
sabido que a renncia um ato jurdico pelo qual o titular de um direito dele se
despoja, enquanto na delegao o referido titular confere a outrem as atribuies que ori-
ginariamente lhe competiam. Logo, ante as suas conseqncias, no se admite a transfe-
rncia da criana ou do adolescente, colocados em famlia substituta, para terceiros ou
entidades, sejam elas governamentais ou no, sem a autorizao judicial (art. 30 do ECA).
Sem mais delongas, o exame de cada uma das espcies de colocao em famlia subs-
tituta ser feito em captulos parte.

3 TAVARES, Jos Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 41.
4 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: Uma Proposta Interdisciplinar. 2 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 407-408.
5 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e Adoo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000, p.
26 e TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 6 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 41.
6 CURY, GARRIDO e MARURA. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 44.

153
Guarda como Colocao em Famlia Substituta
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

1. Introduo

A colocao em famlia substituta, de acordo com o examinado anteriormente, uma


medida excepcional aplicada criana e ao adolescente, quando no se mostrar possvel a
criao e a educao destes no seio da sua famlia natural.
A guarda uma das modalidades de colocao de criana ou adolescente em famlia
substituta, assumindo o detentor o compromisso de prestar toda a assistncia ao menor e
o direito de opor-se a terceiros, regularizando a posse de fato da criana ou do adolescen-
te (art. 33).
Apesar de a Lei n 8.069/90, na esteira do art. 24 do revogado Cdigo de Menores de
1979, mencionar a palavra detentor no singular, isto no significa que o mnus no possa
ser concedido a um casal, diante da interpretao sistemtica da lei estatutria. A criana
ou o adolescente precisa idealizar a famlia substituta como um espelho de sua famlia natu-
ral, de maneira que se sinta aconchegado e protegido integralmente. Conceber a guarda
como um instituto unipessoal limitar o alcance da medida, restringindo os seus efeitos.1
Assim, a guarda coexistente ao poder familiar, no operando mudanas substan-
ciais na autoridade exercida pelos genitores, mas apenas destacando o encargo da guar-
da e responsabilidade ao(s) detentor(es) de fato da criana ou do adolescente. No se
trata, portanto, de transferncia do mnus dentro da famlia natural ou biolgica defi-
nida no art. 25 do ECA, mas, sim, para terceiro(s), seja(m) ele(s) parente(s) ou no da

1 Reforando este entendimento citamos Giovanne Serra Azul Guimares: /.../ nada impede o deferimento
a casal, casados ou no, desde que apresentem as caractersticas pessoais j mencionadas. Alis, isto s trar
benefcio criana ou adolescente que, inserido em famlia substituta, ter o guardio e a guardi, como res-
ponsveis legais em substituio ao pai e me, alm de estar o deferimento a casal em consonncia com o
princpio da proteo integral contido no art. 1 do ECA. Adoo, Tutela e Guarda. 3 ed., So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2005, p. 19.
Em oposio posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia, lamentavelmente algumas Decises iso-
ladas ainda se recusam a reconhecer a guarda conjunta como modalidade de colocao em famlia substitu-
ta, com base na interpretao literal do art. 165, I, do ECA: AGRAVO DE INSTRUMENTO REQUERI-
MENTO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE A guarda modalidade de colocao do menor em fam-
lia substituta, prevista no art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente, para solucionar casos de perda
do ptrio poder ou situao de abandono. Excepcionalmente, admite-se a concesso da guarda a terceiros
ainda que os genitores exeram o ptrio poder, quando restar comprovada situao de fato benfica aos inte-
resses do menor. Impossibilidade de deferimento do pedido de guarda formulado por dois requerentes. A
guarda e responsabilidade um nus pelo qual se assina, inclusive, o termo de responsabilidade, previsto no
art. 32 do referido diploma legal. A guarda poder ser exercida com o auxlio de outras pessoas, entre elas,
o cnjuge ou companheiro, mas guardio ser um s. Inteligncia do disposto no inciso I do art. 165 do ECA.
Improvimento do recurso (AI n 2005.002.27509 da 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Relator: Des. Edson Vasconcelos, julgado em 15/03/2006).

155
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

criana, que assumir (ao) com exclusividade o mnus, incluindo o direito de opor-se
aos pais (art. 33, in fine, do ECA).
A entrega consensual do filho para terceiro(s) sob a modalidade de guarda, no entan-
to, tambm possvel diante do texto legal (art. 166 do ECA). A natureza jurdica desta
anuncia, contudo, no pacfica na jurisprudncia, tendo o Tribunal de Justia gacho
firmado posicionamento de que o ato de concordar com a guarda no afasta a imprescin-
dibilidade da citao dos genitores concordantes, sob pena de nulidade do processo, dando
a entender que a concordncia por si s ato insuficiente para colocar o filho sob a guar-
da de outrem, sendo apenas um pressuposto lgico, mas sem carter satisfativo.2
A preocupao com o modo de formalizao da transferncia da guarda justifica-se,
pois o guardio, com base na inicial manifestao positiva de vontade dos pais, poder pos-
tular medida mais ampla, como a adoo.
Assim, deve-se ter cautela, pois o guardio poder utilizar indevidamente a concor-
dncia, anteriormente exarada pelos genitores, e induzir a erro a Justia da Infncia, no
sentido de requerer a dispensa da anuncia dos pais quanto ao novo pedido.
Pior hiptese, ainda, pode vir a apresentar-se: com base em concordncia dos pais
para a colocao do filho em famlia substituta (genericamente falando), sem as orienta-
es de praxe, deixar-se de cumular o pedido de adoo com a destituio do poder fami-
liar, sob o pretexto de que os pais j concordaram, de forma genrica, com a insero do
filho em outra famlia.3
Toda precauo , pois, indispensvel, j que a delegao deste encargo pelos genito-
res para terceiros, provisria ou definitivamente, pode efetivar-se por desejo prprio, mas
nunca sem a interveno judicial.
No basta, portanto, a presena do Advogado ou do Defensor Pblico ou, ainda, do
Promotor de Justia da Infncia ou do Conselheiro Tutelar. O ato formal e exige a lavra-
tura de termo prprio de declarao, aps a oitiva dos pais pelo Magistrado e pelo
Ministrio Pblico ( 1 do art. 166 do ECA).
Entendemos que a formalidade do ato afigura-se devida para evitar o erro de pessoas
carentes intelectualmente ou interesses financeiros escusos, pois a aceitao da colocao
em famlia substituta no raras vezes se consuma em medida mais gravosa com o passar do
tempo, haja vista que os sentimentos da criana vo-se fortalecendo com relao nova
famlia que a acolheu.
Anote-se que, mesmo consensual a transferncia, os detentores do poder familiar
(pais) da criana colocada em famlia substituta, sob a espcie de guarda, no podem reti-
rar, sem ordem judicial, o filho da companhia daquele(s) que exerce(m) este mnus. Em
contrapartida, o guardio passar a ter a legitimidade para postular a busca e a apreenso
da criana sob seus cuidados contra quem ilegalmente a detenha, mesmo que sejam os titu-
lares da autoridade parental (arts. 839 a 843 do CPC).

2 Apelao Cvel n 70002241907, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Jos Atades Siqueira Trindade, julgado em 22/03/2001.
3 Apelao Cvel n 596007294, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des.
Antonio Carlos Stanger Pereira, julgado em 11/04/96.

156
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

Cremos que, por tal razo, o art. 32 do ECA estabelece que, ao assumir a guarda, o
responsvel prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante
termo nos autos. Note-se que a norma em comento qualifica o guardio como responsvel
e, sendo assim, a ele deve ser estendida a responsabilidade civil pelos atos ilcitos pratica-
dos pelo incapaz sob sua guarda (arts. 928 e 932, II, do CC).
A questo da representao do infante pelo guardio, no entanto, precisa ser reque-
rida, consoante a necessidade deste, uma vez que sob os pais ainda repousa o poder fami-
liar. Ressalta o ilustre autor Roberto Joo Elias alguns casos nos quais a representao deve
ser postulada especificadamente: Assim, por exemplo, se for preciso promover uma ao
para a defesa dos direitos da criana ou do adolescente ou, ento, para defend-lo em ao
em que so rus. E, tambm, nos casos de habilitao (arts. 1.055 a 1.062 do CPC).4

2. Guarda Provisria e Guarda Definitiva

Tem-se diferenciado as espcies de guarda, dependendo de seu tempo de durao ou


de sua origem. Sob o primeiro aspecto, tem-se dito que guarda provisria aquela deferi-
da por um determinado tempo, arbitrado pelo magistrado, normalmente, pelo perodo
entre 30 e 90 dias, no curso do processo de guarda, podendo ser deferida tambm nos pro-
cedimentos de tutela e adoo.
Em processo de adoo, confere-se ao detentor da guarda ftica ou pessoa (ou casal)
habilitada(o) o termo de guarda provisria para incio do estgio de convivncia com o
adotando (art. 46 do ECA). 5
Tratando-se de estrangeiro, contudo, na impossibilidade legal de se deferir a guarda,
o meio de se formalizar a entrega do adotando para o incio do estgio de convivncia o
termo de responsabilidade ou de compromisso (art. 46, 3, do ECA).
A concesso de uma das modalidades de colocao em famlia substituta no deve ser
imediata, da a importncia de no se deferir, desde logo, o termo definitivo, pois a crian-
a ou o adolescente deve integrar-se ao novo seio familiar, adaptando-se ao lar que o aco-
lheu. A guarda provisria, portanto, indispensvel como medida preliminar, a ttulo de
estgio da criana, junto entidade familiar substituta.
J a guarda definitiva pode ser conceituada como aquela, deferida por sentena que
extingue o feito com resoluo do mrito,acolhendo o pedido autoral, nos processos cujo
pleito seja expressamente o de guarda.
Em ambos os casos, seja provisria ou definitivamente, o termo deve ser expedido.
Sendo provisria a guarda, o prazo do termo definido e prorrogado ao longo do proces-

4 ELIAS, Roberto Joo. Op. cit., p. 31.


5 Com a edio da Lei n 12.010/2009, o 1 do art. 46 do ECA foi alterado para agilizar o processo de ado-
o quando o adotado j estiver sob a guarda legal do adotante. Vejamos a nova redao: 1 O estgio de
convivncia poder ser dispensado se o adotando j estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante duran-
te tempo suficiente para que seja possvel avaliar a convenincia da constituio do vnculo. Contudo, aler-
ta o 2 do mesmo artigo: A simples guarda de fato no autoriza, por si s, a dispensa da realizao do est-
gio de convivncia.

157
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

so, mas alguns magistrados entendem desnecessrio fazer meno a qualquer tempo de
durao, o que no nos parece aconselhvel, visto que poder incentivar a inrcia do
requerente acerca das diligncias indispensveis durante o curso do procedimento, como,
por exemplo, a tentativa de esgotar a localizao dos pais desaparecidos.
Recomenda-se, assim, que mesmo sendo a guarda provisria deferida a um dos pais
ou a um parente da criana pelo Juzo de Famlia, tambm seja documentada atravs da
lavratura do competente termo especfico de guarda, com prazo definido, no s de modo
a garantir ao detentor provisrio a visibilidade do seu mnus, mas tambm, com o objeti-
vo de facilitar o bom exerccio de seu encargo, evitando-se obstculos desnecessrios, em
decorrncia de dvidas acerca de seu direito-dever.
Ademais, perante estranhos, especialmente em reparties pblicas, estabelecimen-
tos escolares ou de sade, o termo ser o documento legal de comprovao de que o menor
de idade possui, mesmo que provisoriamente, um guardio.
Decorrendo do instituto da tutela, denomina-se de derivada a guarda provisria
deferida no bojo deste procedimento (pargrafo nico do art. 36 do ECA).
Por sua vez, a guarda excepcional atende a situaes peculiares ou supre a falta even-
tual dos pais ou responsvel (art. 33, 2, do ECA). Nesta hiptese, recomenda-se que a
guarda tenha carter provisrio, pelo tempo necessrio para a representao excepcional
da criana. A guarda excepcional tambm possui a natureza jurdica de famlia substituta
e no prescinde do termo prprio.
importante sublinhar que o direito de representao, por no ser automtico quan-
do se concede a guarda, deve constar expressamente da deciso que a concede e do respec-
tivo termo, uma vez que, mesmo sob a guarda de terceiro, a representao da criana ou do
adolescente ser exercida por seus pais, nos termos do Cdigo Civil (art. 1.634, V, do CC).
Assevere-se que a nica autoridade competente para expedir o termo de guarda a
judiciria, jamais o Conselho Tutelar, o Comissariado de Justia, nem mesmo o rgo do
Parquet ou da Defensoria Pblica.
Estando qualquer destes operadores do direito frente a uma situao de risco de um
infante e da possibilidade de entrega a um parente ou terceiro devidamente reconhecido
como responsvel informal da criana, recomenda-se que se expea apenas um termo de
entrega, no qual esteja expressamente escrito que a pessoa que se responsabilizar pelo
menor dever comparecer, no prazo mximo de trs dias, ao Juzo competente para regu-
larizar a situao do mesmo, observando-se que aquele documento no possui o condo de
transferir a guarda.

3. Guarda de Fato

A guarda ftica ou informal aquela na qual o menor de 18 anos encontra-se assis-


tido por pessoa que no detm atribuio legal ou deferimento judicial para tal mister.
Evidentemente, por se tratar de situao ainda a ser regularizada, o guardio no possui,
ainda, nem provisria nem definitivamente, o encargo.
Sendo assim, aquele que detm a posse de um infante sem regulariz-la no pode ser
considerado o responsvel pela criana ou pelo adolescente cuidado, enquanto no defini-

158
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

da judicialmente a sua guarda, isto porque o ECA prescreve que a finalidade ou destinao
do instituto regularizar a posse de fato ( 1 do art. 33), dando a entender que a guar-
da ftica no produz efeitos jurdicos.
Note-se que a Lei n 8.069/90 omissa no tocante conceituao de quem deva ser
considerado responsvel. A revogada Lei n 6.697/1979 (Cdigo de Menores), de forma
expressa, denominava de responsvel (encarregado da guarda no Cdigo de 1927) aque-
le que, no sendo pai ou me, exerce, a qualquer ttulo, a vigilncia, direo ou educao
do menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de
ato judicial (pargrafo nico do art. 2).
Bem andou o legislador estatutrio em no reprisar tal definio, haja vista que esta-
ria em divergncia com o princpio do melhor interesse da criana e o seu direito indispo-
nvel de conviver em famlia, pois a situao jurdica do infante poderia manter-se sem-
pre irregular.
Nesta trilha, nos socorremos dos argumentos de Mrcia Maria Tamburini Porto
Saraiva e Janana Marques Corra para a delimitao da guarda ftica:

/.../ Ora, se a guarda somente ser concedida, fora dos casos de tutela e adoo
(art. 33, 1), para suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, a concluso que
se extrai a de que quem detm a posse ftica do menor, guardio no . No sendo
guardio, porque no detm a guarda legal ou, como prefere o Prof. CAHALI, a
guarda jurdica, tambm no ser o responsvel pela criana ou adolescente e nem
tampouco exercer por eles qualquer ato da vida civil. Tanto assim que, no art. 32,
estabeleceu o legislador o momento em que o guardio torna-se responsvel, obri-
gando-se prestao de assistncia material, moral e educacional criana e ao
adolescente, vale dizer, quando assume, por termo nos autos, sua funo. Antes
disso, no poder ser considerado como responsvel.6

Como acentuado anteriormente, o Conselho Tutelar, por fora de suas atribuies


legais previstas no art. 136 do ECA, no pode outorgar a guarda de qualquer espcie ao
guardio ftico. Este rgo somente poder aplicar as medidas indispensveis para sanar a
situao de risco emergencial e dever encaminhar a questo ao Judicirio.
Como exemplo prtico da judicializao da guarda de fato, podemos mencionar o art.
248 do ECA que estabelece a necessidade da regularizao da custdia ftica de adolescen-
te que trazido de outra comarca para prestar servios domsticos, independentemente da
autorizao dos pais. Desta maneira, o menor trabalhador dever estar em idade para exer-
cer atividade laborativa e ter sido trazido de sua famlia de origem com a concordncia
desta ou mediante alvar judicial.

6 SARAIVA, Mrcia Maria Tamburini Porto e CORRA, Janana Marques. O responsvel de fato e o res-
ponsvel legal na Lei n 8.069/90 e os reflexos na regra de competncia. Disponvel em:
http://www.mp.rj.gov.br. Assessoria de Direito Pblico. Acesso em 14 fev. 2007.

159
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Como o adolescente exercer trabalhos no seio da famlia substituta, esta dever


zelar para que seja devidamente assistido material e intelectualmente, garantindo-se-lhe
horrio propcio escolaridade.
A guarda, como medida judicial indispensvel para sanar esta situao de fato, ser
examinada pelo Juizado da Infncia e da Juventude do domiclio da pessoa para quem o
adolescente ir prestar os servios domsticos.
O guardio-empregador deve atender aos requisitos genricos previstos nos artigos
33 a 35, aos requisitos especficos do art. 165 e aos princpios estabelecidos nos artigos 60
a 69, todos do ECA.7

4. Guarda como Medida Protetiva ou Estatutria

Para efeitos didticos de configurao da finalidade da guarda, que est sendo con-
cedida, e a sua funo social, temos que esta medida protetiva direcionada criana ou ao
adolescente, na hiptese do art. 98 do ECA, ou seja, cujos pais apresentem-se omissos,
negligentes, faltosos ou abusadores de seu direito-dever, um tipo especfico de guarda,
que deve ser denominada estatutria.
A guarda estatutria, pois, pode ser definida como a situao jurdica supletiva do
ptrio poder-dever estabelecida por deciso judicial em procedimento regular perante o
Juizado da Infncia e da Juventude.8
medida protetiva expressa no art. 101, IX, do ECA, mas deve ser cogitada somen-
te depois de esgotados todos os recursos que almejam a manuteno da criana junto aos
pais biolgicos.
Esta modalidade de guarda a medida direcionada criana ou ao adolescente na
hiptese do art. 98 do ECA (pais omissos, negligentes, faltosos, abusadores) que objetiva
conferir um responsvel a um menor de 18 anos, quando a guarda natural dos genitores
no possa ou no deva ser exercida.
A trilogia assistencial do direito da criana e do adolescente inclui, portanto, a guar-
da, juntamente com as medidas mais amplas, como a tutela e a adoo, esta ltima com a
finalidade de criao do vnculo de parentesco.
Apesar de o ECA regular direitos de crianas no importando sua situao (como as
regras de preveno, de respeito, direitos fundamentais, profissionalizao, viagem etc.),
reserva a guarda apenas como medida protetiva especfica para determinados casos (art.
101), ou seja, para a orfandade, o abandono e para os casos de abusos dos pais.
A guarda afeta parcialmente o poder familiar, em especial o direito dos pais de con-
viver diariamente com o filho, mas no afasta o dever material daqueles de assistir mate-
rial e imaterialmente este ltimo. Mesmo assim, o guardio nomeado poder afastar-se dos

7 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: Uma Proposta Interdisciplinar. 2 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 407.
8 TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 6 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 41.

160
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

genitores biolgicos, a fim de preservar a integridade fsica e moral da criana sob sua cus-
tdia (art. 33, in fine, do ECA).

5. Guarda em Favor de Terceiros na Vara de Famlia

A regra da preferncia da manuteno da criana no seio da famlia de origem est


prevista no art. 19 e no 3 do art. 28 do ECA. Todavia, h casos nos quais o filho no deve
permanecer sob a guarda dos pais e existem outros familiares que podem por ele se res-
ponsabilizar.
A guarda deferida em Juzo de Famlia reservada transferncia do mnus a um
outro familiar da criana ou do adolescente. Esta a regra, mas tambm pode ser deferida
a terceiro, no parente, se os pais, no exerccio do poder familiar, concordarem, ou se a
criana no estiver em situao de abandono.
A guarda familiar no inovao. Desde 1945 (Decreto Lei n 9.701) podia-se trans-
ferir a guarda da criana para a famlia do cnjuge inocente, garantindo visitas ao que era
considerado culpado.
O art. 10, 2, da Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio), ao tratar da proteo da pessoa
dos filhos, previa que sempre que verificado que no devem os filhos permanecer em
poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da
famlia de qualquer dos cnjuges.
Por outro lado, a transferncia para terceiro, que no possua liame de parentesco
com a criana, inovao no mbito da lei civil, consoante se depreende da redao do 5
do art. 1.584: Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou
da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetivida-
de.9
Entendemos, assim, que, nas hipteses antes referidas, ou seja, nos casos de afasta-
mento do filho do seio familiar, as normas legais a serem seguidas sero as estabelecidas
para a colocao em famlia substituta, dispostas na Lei n 8.069/90. Depreende-se, outros-
sim, que depende de pedido expresso do terceiro, mesmo que familiar prximo, para ser
deferida a guarda.
A redao do art. 1.586 do diploma civil refora ainda mais a prioridade concedida
prole da famlia desunida, ao determinar que o Magistrado de Famlia pode regular de manei-
ra diferente, a bem dos filhos, a situao destes para com os pais, nos casos mais graves.
A noo do que significa famlia substituta, entretanto, varivel na jurisprudncia,
no que diz respeito ao vnculo de parentesco entre a criana e o pretenso guardio.

9 Estendendo a hiptese s outras modalidades de entidades familiares, tem-se o Enunciado 336 da Justia
Federal, in verbis: O pargrafo nico do art. 1.584 aplica-se tambm aos filhos advindos de qualquer forma
de famlia. A redao do referido pargrafo nico, semelhante prevista na Lei do Divrcio de 1977, reza-
va que: Verificando o juiz que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, levando em conta parentesco, afinidade e afe-
tividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Este pargrafo nico, entretanto, foi alterado pela Lei
da Guarda Compartilhada.

161
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

A propsito, h deciso que entende, quanto guarda de criana em favor dos avs,
que a regularizao desta situao ftica dos netos no se trata de colocao em famlia
substituta pela simples razo de que os menores j estariam abrigados no seio da grande
famlia natural que nos fala o artigo 25 do ECA.10
Em ltimas palavras, alerte-se para situaes aparentemente sem prejuzos para o
infante, quando, em sede de vara de famlia, a guarda transferida com a anuncia dos pais
para terceiros. Deve-se perquirir o real motivo da medida, pois h casos em que a finali-
dade a posterior adoo da criana pelos guardies, burlando-se, assim, a norma do art.
50, 13, do ECA. A guarda anterior deferida em vara de famlia deve ser examinada com
cautela atravs da oitiva das partes e do infante, diretamente em audincia e mediante
estudo social, para se apurar se no se revestiu de m-f.

6. Guarda Subsidiada ou por Incentivo: medida de acolhimento


familiar

Ocorrem situaes nas quais a criana e o adolescente no podem ou no devem per-


manecer na companhia dos genitores, e verifica-se que os demais familiares so inexisten-
tes ou no possuem condies de assumir a guarda.
Sob outro ngulo, no sempre aconselhvel compelir os demais parentes e sequer
terceiros a que exeram o encargo, pois o requisito, antes examinado, da afetividade e pro-
ximidade do infante com o guardio estaria sendo desvirtuado. Cada caso deve ser exami-
nado cuidadosamente, verificando-se a medida que melhor atenda aos interesses da crian-
a ou do adolescente.
Assim, com a impossibilidade momentnea de exerccio da guarda pelos pais e outros
parentes, o ideal que se busquem recursos sociais junto a programas assistenciais, de modo
a que a criana seja acolhida por pessoas ou famlias previamente cadastradas e que se res-
ponsabilizaro, atravs de termo prprio de guarda, pelo infante, durante o perodo que se
fizer necessrio, at que os pais voltem a ter condies de exercitar este mnus.
A propsito, a convenincia da insero deste modelo de famlia substituta subsidia-
da foi muito debatida pela Comisso Parlamentar de Inqurito do Menor, na dcada de 70,
no Brasil.
Diversas autoridades relacionadas rea menorista tiveram a oportunidade de exa-
minar a matria e se posicionarem favoravelmente, mas fazendo a seguinte ressalva:

Deve preceder colocao rigorosa seleo da famlia, de modo a que esta ofe-
rea as condies necessrias ao atendimento das necessidades bsicas do menor.
Deve ser preparada para receb-lo e esclarecida quanto sua funo de colaborado-
ra na soluo do problema que exigiu o afastamento do menor da famlia de origem.
O carter de transitoriedade da colocao deve ser ressaltado desde o incio, bem

10 Agravo de Instrumento n 596023101, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Antonio Carlos Stanger Pereira, julgado em 27/06/96.

162
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

como o seguimento do caso, a fim de que tanto o menor como a famlia substituta
participem do plano de atendimento estabelecido.11

Assinale-se que a guarda mediante incentivo financeiro est prevista no art. 34 e 2


do art. 260 do ECA, e no art. 227, 3, inciso VI, da CF/88. Com a promulgao da Lei n
12.010/2009, a guarda por incentivo passou a ter a natureza jurdica de medida protetiva
denominada acolhimento familiar e restou definida como uma medida provisria e excep-
cional, utilizvel como forma de transio para a reintegrao familiar, ou, no sendo esta
possvel, para a colocao em famlia substituta (art. 101, VIII, 1).12
Veja-se que, considerada a criana (ou adolescente) apta para a adoo, se no hou-
ver pessoa ou casal interessado nesta modalidade de colocao em famlia substituta, o 11
do art. 50 (inserido pela Lei n 12.010/2009) reza que, sempre que possvel e recomend-
vel, o referido infante liberado para ser adotado ser colocado sob a guarda de famlia
cadastrada em programa de acolhimento familiar. Em outras palavras, mesmo que inexis-
tente a famlia natural da criana adotvel e estando esta no aguardo de uma famlia ado-
tiva cadastrada, a medida mais adequada no o acolhimento institucional, mas sim a
guarda subsidiada ou acolhimento familiar.
Como exemplo bem-sucedido da ampliao desta modalidade de guarda remunera-
da, pode-se citar a Poltica Pblica da Secretaria Municipal de Assistncia Social do Rio de
Janeiro, denominada Famlia Acolhedora, criada com a finalidade de acolher crianas e
adolescentes vitimizados pela famlia natural.13
Observe-se, por oportuno, que o papel dos acolhedores no o de pais substitutos,
uma vez que no existe a inteno de afastar definitivamente ou substituir a famlia de ori-
gem, mas apenas de fortalec-la. Os pais acolhedores so co-responsveis pelas interven-
es a serem encetadas, inclusive com a famlia biolgica, e devem ser, por isso, encarados
como parte da equipe profissional responsvel pelo programa. Funciona a famlia acolhe-
dora como pais terapeutas.14
As funes da famlia que acolhe um infante, consoante disciplinado nas
Orientaes Tcnicas aos Servios de Atendimento de Crianas e de Adolescente
(CONANDA), tm os seguintes parmetros: vincular-se afetivamente s crianas/adoles-

11 FAWER DE MELO, Presidente da FUNABEM, em depoimento de 19/08/75 perante a CPI do Menor: Cdigo
de Menores: comparaes, anotaes e histrico, publicao do Senado Federal, Braslia, 1982, p. 149.
12 Com a edio da Lei n 12.010/2009, o referido art. 34 foi aperfeioado retirando-se a destinao limitada
da guarda subsidiada para rfos e abandonados e privilegiando esta medida a do acolhimento institucional:
Art. 34. O poder pblico estimular, por meio de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o aco-
lhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente afastado do convvio familiar. 1 A incluso
da criana ou adolescente em programas de acolhimento familiar ter preferncia a seu acolhimento insti-
tucional, observado, em qualquer caso, o carter temporrio e excepcional da medida, nos termos desta Lei.
2 Na hiptese do 1 deste artigo, a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar
poder receber a criana ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.
13 Projeto criado pelo Decreto Municipal n 32, de 22 de junho de 1996.
14 CARREIRO, rsula Lehmkuhl. Modalidades de abrigo e a busca pelo direito convivncia familiar e
comunitria. In: SILVA, Enid Rocha Andrade da (Coord.). O Direito convivncia familiar e comunitria:
os abrigos para crianas e adolescentes no Brasil. Braslia: IPEA/CONANDA, 2004, p. 316.

163
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

centes atendidos e contribuir para a construo de um ambiente familiar, evitando, porm,


se apossar da criana ou do adolescente e competir ou desvalorizar a famlia de origem
ou substituta. O servio de acolhimento no deve ter a pretenso de ocupar o lugar da
famlia da criana ou adolescente, mas contribuir para o fortalecimento dos vnculos fami-
liares, favorecendo o processo de reintegrao familiar ou o encaminhamento para fam-
lia substituta, quando for o caso.15
Por fim, saliente-se que, qualquer que seja o projeto ou programa visando ao acolhi-
mento familiar de um infante, recomendvel que se expea o competente termo de guar-
da provisria famlia cadastrada, pelas vantagens antes mencionadas, observado o dispos-
to nos arts. 28 a 33 do ECA. Ademais, diante da nova natureza desta guarda, conferida pela
Lei n 12.010/2009, a entidade responsvel pelo programa de acolhimento familiar dever
seguir aos ditames previstos nos arts. 92 e 2, 4, 5, 6, 94, 1 e 4, 5, 6. 7, 8 e 9
do art. 101.

7. Guarda Legal do Dirigente da Entidade de Acolhimento


Institucional
Em hipteses excepcionais, que envolvam grave violao aos direitos de crianas e
adolescentes (negligncia, abusos fsicos, sexuais ou psicolgicos, abandono etc.), a lei civil
e o ECA prevem o afastamento do infante ou do jovem do convvio familiar de modo a
viabilizar sua proteo e a verificao da medida adequada garantia de seus direitos.
O acolhimento institucional apresenta-se, assim, como medida que pode ser utiliza-
da em situao emergencial, sempre respeitando os princpios da excepcionalidade e da
provisoriedade.
Neste caso, o dirigente da entidade que desenvolva o programa de acolhimento ins-
titucional ser o responsvel legal do abrigado enquanto permanecer acolhido at o seu
desligamento, equiparando-se ao papel de guardio, garantindo atravs da assistncia
material e moral o pleno desenvolvimento do infante.
Note-se que, por cuidar-se de guarda prevista expressamente na lei, no h a neces-
sidade de formular-se pedido ou assumir compromisso formal. Contudo, apesar da dispen-
sa do termo formal de guarda, somente ser considerado guardio, nos termos da lei, o
dirigente de entidade quando o programa de acolhimento institucional estiver devida-
mente regularizado, ou seja, a medida tenha sido aplicada na forma preconizada pelas
regras de institucionalizao de crianas e de adolescentes (arts. 101, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
9). Em outras palavras, o dirigente de entidade que no esteja registrada, no cumpra as
diretrizes do ECA e das orientaes tcnicas do CONANDA, no comunique o acolhimen-
to dos infantes abrigados Justia especializada, ou seja, esteja funcionando na clandesti-
nidade, no exerce e nem poder exercer este encargo legal.

15 Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes. Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA. Braslia, junho de 2009. Disponvel em:
http://www.mds.gov.br/cnas/noticias/cnas-e-conanda-orientacoes-tecnicas-servicos-de-acolhimento-para-
criancas-e-adolescentes-1. Acesso em 10 ago. 2009.

164
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

O acolhimento institucional no espcie de guarda, mas, como dito, seu dirigente


equiparado ao guardio ( 1 do art. 92 do ECA), por exercitar a responsabilidade pelo
cuidado direto do acolhido, em seu sentido mais amplo. A guarda exercida pelo diretor ou
presidente da instituio, diferentemente das outras espcies de guarda, estar em cons-
tante observao, uma vez que dever do Judicirio, do Ministrio Pblico e do Conselho
Tutelar fiscalizar as entidades governamentais e no-governamentais de atendimento,
dentre elas as que executem programas de proteo em regime de acolhimento institucio-
nal (art. 90, IV, do ECA).16
Ademais, toda vez que o dirigente do abrigo receber criana ou adolescente, sem pr-
via determinao da autoridade competente, dever efetuar a comunicao do fato em at
24 horas, sob pena de responsabilidade (art. 93, caput, do ECA).17
O dirigente da entidade, alm dos deveres normais inerentes ao encargo (art. 33 do
ECA), dever observar os princpios estatudos no art. 92 do ECA e, no que couber, as obri-
gaes do art. 94. Assim, deve assegurar no s que o ambiente do abrigo seja salutar ao
pleno desenvolvimento emocional, intelectual e fsico do infante, mas seguir algumas pre-
caues que, na prtica, so indispensveis para que o abrigado retorne o mais rapidamen-
te possvel para o seio familiar.18
Neste ponto, ressalte-se que, quando a criana ou o adolescente ingressar na entida-
de de acolhimento, o dirigente-guardio dever: a) recolher todos os dados disponveis
acerca do menor a ser acolhido, tais como nomes completos e endereo dos pais, o local e
a data de nascimento do menor (caso no possua RCN) para a regularizao da certido de
nascimento do infante; b) verificar a existncia de doena infectocontagiosa do menor,

16 Como a medida de proteo em tela objetiva a reintegrao familiar da criana e do adolescente inserido no
acolhimento, a nova redao do art. 90 pela Lei n 12.010/2009 determina que: 3 Os programas em exe-
cuo sero reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, no mximo, a
cada 2 (dois) anos, constituindo-se critrios para renovao da autorizao de funcionamento: I o efetivo
respeito s regras e princpios desta Lei, bem como s resolues relativas modalidade de atendimento
prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente, em todos os nveis; II a qua-
lidade e eficincia do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministrio Pblico e pela
Justia da Infncia e da Juventude; III em se tratando de programas de acolhimento institucional ou fami-
liar, sero considerados os ndices de sucesso na reintegrao familiar ou de adaptao famlia substituta,
conforme o caso.
17 Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional podero, em carter excep-
cional e de urgncia, acolher crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente,
fazendo comunicao do fato em at 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infncia e da Juventude, sob pena
de responsabilidade. Pargrafo nico. Recebida a comunicao, a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio
Pblico e se necessrio com o apoio do Conselho Tutelar local, tomar as medidas necessrias para promo-
ver a imediata reintegrao familiar da criana ou do adolescente ou, se por qualquer razo no for isso pos-
svel ou recomendvel, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a
famlia substituta, observado o disposto no 2 do art. 101 desta Lei. (grifo nosso)
18 A inteno primordial da Lei n 12.010/2009 foi a de no deixar margem a qualquer espcie de dvida de
que a instituio de acolhimento tem deveres sociais a serem cumpridos, a partir do momento em que regis-
tra um programa de atendimento que pretende funcionar como local onde se respeitam todos os direitos
fundamentais das crianas, especialmente o direito convivncia familiar. Nesta esteira: Art. 92. As enti-
dades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional devero adotar os seguintes
princpios: I preservao dos vnculos familiares e promoo da reintegrao familiar; II integrao em
famlia substituta, quando esgotados os recursos de manuteno na famlia natural ou extensa.

165
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

para evitar o contgio de outros abrigados; c) esclarecer aos pais do abrigado que a medi-
da de acolhimento institucional provisria e excepcional (art. 101, 1, da Lei n
8.069/90) e que devem visit-lo freqentemente; d) realizar estudo social e, quando poss-
vel, visita domiciliar, encaminhando relatrio ao Juzo.19
No caso de os genitores demonstrarem o desejo de entregar o filho em adoo, o diri-
gente do acolhimento, no bom exerccio da guarda, dever proceder como indicado no
item anterior e determinar seja efetuado o estudo social com a famlia, verificando a pos-
sibilidade de outro parente assistir o menor abrigado, de modo a serem esgotados todos os
recursos de manuteno do infante na famlia de origem, conforme preceitua o art. 19 c/c
art. 92, I e II, do ECA. Resolvidos os pais do abrigado que devem entregar o filho para ado-
o, o guardio dever orient-los a procurar a Vara da Infncia e da Juventude do local
onde a criana est abrigada para, querendo, anurem perante a autoridade Judiciria e o
Ministrio Pblico quanto colocao do filho(a) em famlia substituta.20
Em nenhuma hiptese, o guardio poder fornecer aos pais biolgicos do acolhido
o endereo e/ou telefone dos adotantes do filho, tendo em vista que o processo de adoo

19 Com a alterao do ECA, o legislador conferiu maiores cuidados no momento da institucionalizao de


crianas e de adolescentes, a fim de evitar que os mesmos sejam prontamente identificados e cada caso tra-
tado com rapidez. Vejamos os acrscimos do art. 101: 3 Crianas e adolescentes somente podero ser
encaminhados s instituies que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou
no, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciria, na qual obrigatoriamen-
te constar, dentre outros: I sua identificao e a qualificao completa de seus pais ou de seu respons-
vel, se conhecidos; II o endereo de residncia dos pais ou do responsvel, com pontos de referncia;
III os nomes de parentes ou de terceiros interessados em t-los sob sua guarda; IV os motivos da retira-
da ou da no reintegrao ao convvio familiar. 4 Imediatamente aps o acolhimento da criana ou do
adolescente, a entidade responsvel pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborar um
plano individual de atendimento, visando a reintegrao familiar, ressalvada a existncia de ordem escrita
e fundamentada em contrrio de autoridade judiciria competente, caso em que tambm dever contem-
plar sua colocao em famlia substituta, observadas as regras e princpios desta Lei. 5 O plano individual
ser elaborado sob a responsabilidade da equipe tcnica do respectivo programa de atendimento e levar em
considerao a opinio da criana ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsvel. 6 Constaro do
plano individual, dentre outros: I os resultados da avaliao interdisciplinar; II os compromissos assu-
midos pelos pais ou responsvel; e III a previso das atividades a serem desenvolvidas com a criana ou
com o adolescente acolhido e seus pais ou responsvel, com vista na reintegrao familiar ou, caso seja esta
vedada por expressa e fundamentada determinao judicial, as providncias a serem tomadas para sua colo-
cao em famlia substituta, sob direta superviso da autoridade judiciria.
20 Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destitudos ou suspensos do poder familiar, ou houverem
aderido expressamente ao pedido de colocao em famlia substituta, este poder ser formulado diretamen-
te em cartrio, em petio assinada pelos prprios requerentes, dispensada a assistncia de advogado. 1
Na hiptese de concordncia dos pais, esses sero ouvidos pela autoridade judiciria e pelo representante do
Ministrio Pblico, tomando-se por termo as declaraes. 2 O consentimento dos titulares do poder fami-
liar ser precedido de orientaes e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justia da
Infncia e da Juventude, em especial, no caso de adoo, sobre a irrevogabilidade da medida. 3 O con-
sentimento dos titulares do poder familiar ser colhido pela autoridade judiciria competente em audin-
cia, presente o Ministrio Pblico, garantida a livre manifestao de vontade e esgotados os esforos para
manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ou extensa. 4 O consentimento prestado por
escrito no ter validade se no for ratificado na audincia a que se refere o 3 deste artigo. 5 O con-
sentimento retratvel at a data da publicao da sentena constitutiva da adoo. 6 O consentimento
somente ter valor se for dado aps o nascimento da criana.

166
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

tramita em segredo de justia. Em nenhuma hiptese, ainda, o guardio poder permitir


a sada de abrigados com pessoas estranhas ao convvio dos menores, assim como com
pessoas que, segundo constatado pela entidade, pretendam transferir o abrigado para os
familiares ou terceiros, sem confirmar junto Vara da Infncia a existncia de autoriza-
o judicial para o desligamento.
De igual forma, vedado ao dirigente da entidade, como guardio que , permitir
visitas ou quaisquer outros contatos de estrangeiros com os menores, para fins de adoo,
sem que apresentem Direo da entidade o laudo de habilitao expedido pela Comisso
Estadual Judiciria de Adoo.21
O guardio, ainda, dever diligenciar junto equipe tcnica da instituio a atua-
lizao dos relatrios sociais dos acolhidos, pelo menos de 6 em 6 meses, consoante
determina o 2 do art. 92: Os dirigentes de entidades que desenvolvem programas de
acolhimento familiar ou institucional remetero autoridade judiciria, no mximo a
cada 6 (seis) meses, relatrio circunstanciado acerca da situao de cada criana ou ado-
lescente acolhido e sua famlia, para fins da reavaliao prevista no 1 do art. 19 desta
Lei. Desta maneira, incontestvel que, mesmo com a proteo da guarda oficial exerci-
da pelo dirigente da entidade de acolhimento, o objetivo a ser buscado o retorno da
criana ou do adolescente para a guarda e companhia de seus genitores, considerando-
se a provisoriedade e excepcionalidade da medida de abrigo (art. 101, 1, do ECA) e a
necessidade de garantia do direito fundamental da criana ou adolescente convivncia
familiar (art. 19 do ECA).
Casos existem, por fim, de crianas e adolescentes abrigados que so portadores de
deficincia incapacitante para a vida independente, e cujas subsistncias no estejam
sendo plenamente supridas, diante dos inmeros tratamentos necessrios que, por vezes,
no esto disponibilizados no mbito interno da entidade.
Nesta hiptese, comprovada a carncia econmica do acolhido menor de 18 anos
com necessidades especiais, dever o dirigente da entidade no papel de guardio e, na
ausncia dos pais ou responsvel, postular o benefcio assistencial em favor do menor,
sendo certo que, para a agilizao deste processo de reconhecimento do direito ao recebi-
mento do referido benefcio, o Instituto Nacional do Seguro Social envidar esforos con-
juntos com a Vara da Infncia e da Juventude e Secretarias Municipal e Estadual de
Assistncia Social e, especialmente, com o abrigo, que fornecer todas as identificaes e
avaliao mdico-pericial dos abrigados que sejam deficientes.22

8. Guarda da Criana ou do Adolescente Estrangeiro

Existe, ainda, a possibilidade da ocorrncia de pedido de guarda de menores de 18


anos estrangeiros, refugiados ou no, cujos pais esto na mesma situao, com a permann-

21 Art. 9, g, da Resoluo n 05/95, do Conselho da Magistratura do Rio de Janeiro, c/c art. 92, 1, do ECA.
22 Arts. 2, V, 20, caput e 5 da Lei n 8.742/93 (LOAS) e Orientao Interna INSS/DIRBEN, n 61, de
16/01/2002.

167
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

cia indefinida no Brasil ou esto mortos, objetivando a regularizao da condio jurdica


daqueles.23
Pessoas da mesma nacionalidade, normalmente parentes do infante estrangeiro,
habilitam-se ao requerimento de guarda, na tentativa de minorar os efeitos negativos e
cumulativos da separao da famlia e da terra natal.
Nesta hiptese, no se pode afastar a possibilidade de guarda do menor estrangeiro por
pessoa de igual nacionalidade que lhe compreenda a lngua e possua afetividade e afinida-
de com aquele, isto porque, obviamente, no estamos frente a uma colocao em famlia
substituta estrangeira, na medida em que criana e guardio so oriundos de um mesmo
pas. Assevere-se, no entanto, que o pedido deve ser fundamentado em razes afetivas e
humanitrias e seja comprovado que o(a) requerente possui domiclio certo no Brasil e est
laborando para o seu sustento e da criana da qual pretende a guarda (Lei n 9.474/97).24

9. Dependncia para Todos os Fins

A dependncia para todos os fins, inclusive previdencirios, conseqncia e no


fundamento do pedido, devendo ser repelido o desvio de finalidade da guarda. Deve ser
deixado claro que a dependncia da criana com relao ao seu guardio apenas um efei-
to ou incentivo para aqueles que engendram adotar a nobre atitude de acolher uma crian-
a ou adolescente, quando faltam os pais ou os responsveis, minorando as condies de
abandono e responsabilizando-se por ela(e), nos termos do art. 33 do ECA, o qual regula-
riza a guarda de fato.
A Justia, portanto, deve ser acionada quando aqueles que detm o dever de velar
pelo filho no o fazem, de sorte a desencadear a atuao protetora do Estado, com a apli-
cao pelo Judicirio da medida protetiva de colocao em famlia substituta, atravs da
guarda, com o afastamento do menor do seio familiar (artigos 19, 28, 101, IX, e 129, VIII,
da Lei n 8.069/90).
Por outro turno, a mera dependncia econmica da criana com relao a terceiros,
mormente os avs, no autoriza a transferncia da guarda. Se o sustento dos filhos no est
sendo suprido suficientemente pelos pais, a obrigao de assistir materialmente o infante
pode ser sucessiva ou de forma complementar efetivada pelos demais ascendentes, atravs
de ao prpria de alimentos (art. 1.694 c/c art. 1.698 do Cdigo Civil).25

23 Um refugiado definido como sendo uma pessoa que teve de abandonar o seu pas devido a um receio fun-
dado de perseguio em virtude da sua raa, religio, nacionalidade, opinio poltica ou pertena a um
determinado grupo social, no podendo ou no querendo regressar. Consultar sobre os direitos do refugia-
do, o Estatuto do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados.
24 Sendo a guarda uma questo de estado, aplicar-se- o art. 7 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, que
prev: A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da perso-
nalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia.
25 Apelao Cvel n 596029405 da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des.
Ivan Leomar Bruxel, julgado em 05/12/1996; e Apelao Cvel n 596026880, da 8 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel, julgado em 5/12/1996.

168
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

Logo, a guarda regularmente exercida pelos pais no deve ser transferida a terceiros,
na medida em que os prprios genitores, no exerccio do poder familiar, j a detm legal-
mente, atendendo prioridade de que seja exercida pela famlia natural (art. 22 do ECA).
De igual forma, no compactuamos com a incluso em guarda de filho menor que
resida com os pais, quando aquele no se encontra em qualquer tipo de situao peculiar,
tal como problema de sade fsica ou mental, mas apenas para que faa jus previdncia
do guardio. A condio singular do infante dever ser provada atravs de percia social e
psicolgica, qui mdica, no bojo do processo. Este o entendimento abaixo:

Requerimento de Guarda. Menor que mora com a me e av materna. Av


materna requerendo a responsabilidade em carter definitivo. Sentena de improce-
dncia. MANUTENO, pois o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que
direito fundamental do menor ser educado e criado por sua famlia natural, sendo
medida excepcional a colocao em famlia substituta (arts. 19, 25 e 28). Somente em
situaes peculiares e com real vantagem para a criana que se admite a segunda
hiptese. No caso presente, no ficou demonstrada essa situao excepcional, como
bem mencionou a Magistrada do primeiro grau, com base nos pronunciamentos do
Parquet e dos estudos social e psicolgico realizados. Assim, no deve ser acolhido o
requerimento da exordial, permanecendo a guarda da criana com sua me.
Pareceres do Parquet pela manuteno. DESPROVIMENTO DO RECURSO.26 (des-
taque nosso)

Deste modo, no podem o Ministrio Pblico e o Judicirio concordar com a utiliza-


o deturpada da medida protetiva de guarda, quando restar evidente que os verdadeiros
responsveis pela criana so os pais e no o alegado guardio, nestes casos.
Como ressaltado antes, no esta a finalidade do instituto da guarda, de sorte que a
sua concesso, nestas circunstncias, ter como conseqncia, inevitavelmente, uma leso
ao patrimnio de entidade, pblica ou privada, que, agregando o menor como dependen-
te de pessoa estranha, passar a ter um dispndio a que no est obrigada.
Hiptese, porm, plenamente razovel na prtica o requerimento temporrio da
guarda por terceiro, apesar de o menor residir juntamente com os pais e o pretenso guar-
dio, quando houver risco a um direito fundamental da criana como, por exemplo, o
direito vida e sade.
Parece-nos recomendvel que, ante a excepcionalidade do caso e a ndole meramen-
te provisria da guarda, revogvel a qualquer tempo, o caso esteja sob o controle do
Ministrio Pblico e do acompanhamento do Servio Social do Juzo que a concedeu, a fim
de que, cessada a necessidade, extinta seja a medida.

26 Apelao Cvel n 2006.001.34828 da 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Otvio Rodrigues, julgado em 23/08/2006.

169
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Cumpre assinalar, ainda, que a guarda exclusivamente previdenciria vem sendo


repudiada, reiteradamente, pelo Superior Tribunal de Justia, bem como pelos Tribunais
Estaduais.27
Assevere-se, em tempo, que o menor de 18 anos sob a guarda de terceiro foi exclu-
do do benefcio do regime geral da previdncia social, na condio de dependente de seu
guardio segurado, pela Lei n 9.032/95.28
Perante a Receita Federal, no entanto, permanece a dependncia para fins de des-
conto do imposto de renda, podendo o menor at 18 anos ser inserido como dependente,
assim como deduzidas as despesas com a sua educao, mas desde que criado e educado
pelo contribuinte e do qual detenha este a guarda judicial.29

10. Compartilhamento da Guarda dos Pais com a Famlia Substituta

Com todas as cautelas antes mencionadas, afigura-se-nos possvel, na hiptese de


guarda como modalidade de colocao em famlia substituta, o compartilhamento do
encargo entre o terceiro (guardio fsico e jurdico) e os pais do menor de 18 anos (guar-
dies legais e jurdicos).
Com efeito, comum o caso de companheiro (a) ou novo cnjuge do pai ou me
requerer a guarda do filho deste(a). Nesta hiptese, se todos residem no mesmo domiclio,
no h porque retirar a guarda do(a) genitor(a) e deferi-la a terceiro(a), a no ser em total
impossibilidade daquele pai ou daquela me exercer o poder familiar. Assim, se o(a) com-
panheiro(a)/cnjuge requerer a guarda do enteado, prefervel que se mantenha a guar-
da do genitor(a) e a complemente com a guarda compartilhada do(a) companheiro(a)/cn-
juge, que dever assumir o papel de guardio secundrio, observado o princpio do contra-
ditrio ou colhida a concordncia do outro titular do poder familiar. Contemplando o
compartilhamento da guarda nesta hiptese, citamos a seguinte Ementa:

APELAO CVEL. GUARDA DE MENOR POSTULADA PELO PADRASTO.


PAI BIOLGICO AUSENTE E ME EM PLENO EXERCCIO DO PODER FAMI-
LIAR. O marido da me quer assumir a condio de guardio da criana. Se um cn-
juge pode adotar o filho do outro, no h razo para no estender a ele a guarda da
criana. Essa medida tem carter protetivo. O cidado adotou a criana como filho

27 REsp. 79.048-RJ, da 3 Turma do STJ Relator: Ministro Ari Pargendler, DJU 24.04.2000; REsp. n
116.456/RJ, da 3 Turma do STJ, ac. unnime, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em
07/10/97; REsp n 94369, 3 Turma do STJ, ac. unnime, Relator: Ministro Waldemar Zveiter, julgado em
27/10/97; REsp. n 86.536/RJ, 4 Turma do STJ, ac. unnime, Relator: Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, julgado em 14/10/1997; AG 000.151.337-3/00 (SJ), da 2 C. Cvel do TJMG, Relator: Des. Pinheiro
Lago, julgado em 23.05.2000; AG 000.164.037-4/00, da 1 C.Cv. do TJMG, Relator: Des. Garcia Leo, julga-
do em 29.02.2000; AG 000.210.451-1/00, da 3 C.Cv. do TJMG, Relator: Des. Kildare Carvalho, DJMG
01.06.2001; AC 2000.001.22772, da 9 C.Cv. do TJRJ, Relatora: Des Wany Couto, DORJ 08.11.2001; AG
1999.01.1.083614-7 (136.007), da 4 Turma do TJDF, Relator: Des. Srgio Bittencourt, DJU 25.04.2001.
28 Art. 16 da Lei n 8.213/91.
29 Artigos 38, IV, e 39, 2, I e II, da Instruo Normativa SRF n 15/2001.

170
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

socioafetivo, o pai que essa criana tem. O pai biolgico e registral, ao que consta,
uma pessoa afastada do ncleo familiar. de todo razovel deferir o exerccio da
guarda ao companheiro da me, sem afastar, claro, a guarda materna que continua
subsistindo, pois o casal convive sob o mesmo teto. DERAM PROVIMENTO. UN-
NIME.30 (realce nosso)

Neste caso, por evidente, a colocao em famlia substituta atravs da guarda confi-
gura-se em ao a ser apreciada pelo Juzo de Famlia ou pelo da Infncia e da Juventude,
dependendo da situao do infante, desde que constatado, atravs de percia social e psi-
colgica, que a finalidade no meramente previdenciria e que a deciso compartilhada
sobre os direitos do infante ir trazer reais benefcios para este.31
Destacamos mais uma vez, por oportuno, que a lei civil e o Estatuto da Criana e da
Adolescente no fazem qualquer ressalva quanto ao exerccio concomitante da guarda por
duas pessoas. O encargo, portanto, no obrigatoriamente unipessoal. Pensamos que,
desde que os guardies constituam um casal, nada impede que o termo seja expedido em
nome de ambos, afinal a guarda modalidade de famlia substituta.32

11. Visitao de Criana ou de Adolescente sob a Guarda


de Terceiros

Sob outro ngulo, sustentamos a importncia de, sendo possvel, com base no prin-
cpio do melhor interesse da criana, ser regulamentada a visitao dos pais ao filho sob a
guarda de terceiros (familiares ou no). Esta , alis, a mensagem extrada do art. 9, item
3, da Conveno sobre os Direitos da Criana: Os Estados-Partes respeitaro o direito da
criana separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e
contato com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana.
Havendo acordo entre os guardies e os pais da criana e demonstrado que a visita-
o ser um instrumento importante para a garantia de preservao dos vnculos afetivos

30 Apelao Cvel n 70015987100 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 23/08/2006. E ainda: GUARDA E RESPONSABILIDADE DE
MENOR POSTULADA PELA AV MATERNA. CONCORDNCIA DOS GENITORES QUE DETM O
PODER FAMILIAR. POSSE DE FATO DOS PAIS. GUARDA COMPARTILHADA DA AV QUE PASSA
ALGUNS PERODOS COM A NETA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. Apelao
2005.001.20632, 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Des. Raul Celso Lins e
Silva, julgado em 08/09/2005.
31 Para exame de caso concreto, consultar parecer sobre Guarda Compartilhada dos pais e avs, de Ktia
Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Disponvel em: http://mp.rj.gov.br. 3 Centro de Apoio Operacional,
Banco de Promoes. Acesso em 13 nov. 2006. E ainda, Guarda Compartilhada entre me e o tio do
menor, de Sergio de Magalhes Filho e Ana Maria Junqueira de Azevedo. In: Revista Brasileira de Direito
das Famlias e Sucesses n 04, Porto Alegre, Magister, jun./jul. de 2008, pp. 50-62.
32 AI n 7141/2000, da 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des. Jos Pimentel
Marques, DORJ 06/09/2001.

171
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

com a famlia biolgica, no nos parece haver impedimento para a homologao, ante a
ligao estreita entre as duas matrias: a guarda e a visitao.
Nos casos nos quais a guarda tiver sido concedida perante a Justia da Infncia e da
Juventude, por encontrarem-se a criana ou o adolescente na hiptese do art. 98 do ECA,
uma vez regularizada a guarda, no havendo consenso acerca das visitas dos pais, a ques-
to poder ser apreciada no Juzo de Famlia.
Desta maneira, mesmo que os pais percam a guarda por decreto judicial, no haven-
do razes para o afastamento completo daqueles do convvio com o filho, aconselhvel
que se regularizem as visitas. Acerca das visitas de filho, colocado em lar substituto, sob a
modalidade de guarda, tm-se alguns julgados, destacando-se o seguinte: PTRIO
PODER guarda de menores. O ptrio poder um instituto protetivo ao menor, poden-
do suceder, em casos especiais, que melhor se acautela o interesse do infante colocando-o
em lar substituto, mediante guarda, assegurado aos pais o direito de visita.33
Seguindo esta linha de pensar esboada desde a 1 edio desta obra, a Lei n
12.010/2009 expressamente passou a prever que, salvo expressa e fundamentada determi-
nao em contrrio da autoridade judiciria competente, ou quando a medida for aplica-
da em preparao para adoo, o deferimento da guarda de criana ou adolescente a ter-
ceiros no impede o exerccio do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de pres-
tar alimentos, que sero objeto de regulamentao especfica, a pedido do interessado ou
do Ministrio Pblico ( 4 do art. 33).

33 Assegurando aos genitores a oportunidade de aproximao com o filho, inserido em famlia substituta, esta-
belecendo com ele um convvio mais estreito, mediante a regulamentao de visitas, temos as seguintes
Decises: APELAO CVEL. ECA. MEDIDA DE PROTEO. REGULARIZAO DE GUARDA.
GUARDA EXERCIDA PELOS TIOS. VISITAS DO FILHO ME. POSSIBILIDADE. Tendo a me aban-
donado o filho, cuja guarda ftica vem sendo exercida, desde ento, pela famlia da tia materna e madrinha
do menor, que prov todas as necessidades materiais e emocionais do infante, estando este plenamente
adaptado, merece ser mantida a sentena que concedeu a guarda definitiva aos atuais guardies. Contudo,
tendo em conta que a concesso da guarda a terceiros no retira o poder familiar da genitora, devem ser
autorizadas visitas quinzenais da criana ao lar materno, a fim de manter os laos ainda existentes entre me
e filho. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. Apelao Cvel n 70027027978, 7 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator Des. Andr Luiz Planella Villarinho, julgado em
11/03/2009 e GUARDA DE MENOR. FAMLIA SUBSTITUTA. VNCULO AFETIVO. PREVALNCIA.
DIREITO DE VISITA DE AVS AOS NETOS. APELAO. Ao de guarda. Menor que, desde os oito
meses de nascido, se encontra sob os cuidados da primeira apelada, a quem os pais, segundos apelados,
entregaram a guarda de fato, sem que assumissem a sua responsabilidade, nem demonstrassem a inteno
de faz-lo. Famlia na qual o menor se reconhece como parte integrante, estando a ela integrado e adapta-
do. O fato de a apelante ser av e dispor de melhores condies financeiras no justifica a alterao do qua-
dro scio-afetivo em que inserido o neto. A precedncia ordinria dos vnculos biolgicos cede aos vncu-
los afetivos quando a famlia substituta significa a melhor soluo para o adequado desempenho dos deve-
res de vigilncia e proteo inerentes guarda, ainda que de fato. A permanncia do menor sob os cuida-
dos da primeira apelada no exclui, todavia, o seu direito convivncia familiar, assegurado pelo art. 227
da CR/88, e cuja supresso enfraqueceria relao socioafetiva igualmente importante para a sua formao.
Da franquear-se o direito de visita av, que o exercer no ltimo final de semana de cada ms, desde as
11 horas de sbado at s 15 horas de domingo, com possibilidade de substituio mediante consenso das
partes e sem prejuzo de futura modificao em ao prpria. Parcial provimento do recurso. Ap. Civ.
2008.001.64512, 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Des. Jess Torres, julga-
do em 21/01/2009.

172
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

12. Visitao de Filhos Abrigados

Considerando que o programa de acolhimento institucional deve privilegiar e pre-


servar os vnculos familiares, visando preparao gradativa para o desligamento (art.
92, I, II e VIII, do ECA), regra para o guardio permitir as sadas semanais dos meno-
res acolhidos em companhia dos familiares, aps avaliao favorvel realizada pelo ser-
vio social da entidade, e ampliar o mximo possvel os dias de visitao na instituio,
sem que interfira na rotina de estudos, alimentao e sono dos abrigados, isto tudo
visando reintegrao familiar.
Para que o retorno ao lar das crianas institucionalizadas seja bem-sucedido, foi
inserido o comando do 4 no art. 92 do ECA pela Lei n 12.010/2009, determinando-se
a toda equipe da entidade, especialmente ao dirigente do programa de acolhimento insti-
tucional, que, salvo determinao em contrrio da autoridade judiciria competente, as
entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se neces-
srio com o auxlio do Conselho Tutelar e dos rgos de assistncia social, estimularo o
contato da criana ou adolescente com seus pais e parentes, em cumprimento ao disposto
nos incisos I e VIII do caput deste artigo.34
salutar que, durante as visitas, sejam desenvolvidas atividades pedaggicas volta-
das, principalmente, para o fortalecimento dos vnculos familiares, proporcionando tam-
bm atividades culturais, esportivas e de lazer para os abrigados e familiares, de modo a
confraterniz-los.
Diante do comando constitucional de que dever da sociedade e do Estado assegu-
rar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito convivncia familiar
(art. 227), inadmissvel que, ainda nos dias atuais, preserve-se a tradio ultrapassada de
proteger os filhos acolhidos em entidade dos prprios pais, impedindo que estes se avis-
tem com os filhos ou permitindo que os visitem somente em festas especiais, como aniver-
srio, Pscoa, Dia das Crianas e Natal.
Por outro turno, caracterizada a desassistncia do filho acolhido pelos genitores, o
guardio dever, depois de esgotadas todas as tentativas de localizao e reintegrao fami-
liar por parte da entidade, remeter ao Ministrio Pblico o relatrio social do caso, para a

34 PEDIDO DE DESABRIGAMENTO. REGULAMENTAO DE VISITAS DOS GENITORES. 1. inaceit-


vel que crianas permaneam institucionalizadas h mais de nove meses, privadas da convivncia familiar
e que sequer tenha sido proposta ao de suspenso ou destituio do poder familiar. 2. Por mais precrias
que sejam as condies de vida da famlia, essa situao de abrigamento deve ser provisria e breve. 3. Essa
demora impe que seja oportunizado aos infantes receberem mais carinho dos genitores e av, o que somen-
te ser possvel com a ampliao do sistema de visitao, que dever ser semanal e nas dependncias do abri-
go, com superviso tcnica. 4. pertinente o brado da Procuradoria de Justia: Falta de recursos econmi-
cos, por si s, no est mais a autorizar o afastamento dos filhos dos pais, como reza o art. 23 do ECA. pre-
ciso priorizar os vnculos afetivos, investir no fortalecimento do apego, pensar e repensar as polticas pbli-
cas, se efetivamente queremos um pas melhor, mais justo, fraterno e menos violento! Recurso provido
(Agravo de Instrumento n 70014348072, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 19/04/2006).

173
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

propositura de Ao de Destituio do Poder Familiar, a fim de que seja possvel a coloca-


o em famlia substituta mais ampla (art. 92, II e 8 e 9, do art. 101 do ECA).35
Apesar de o art. 33 do ECA rezar que a guarda confere a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais, entendemos que, para o dirigente da entidade proi-
bir o acesso do filho aos genitores, dever faz-lo com o respaldo em Deciso Judicial.
O guardio dever atentar que somente os pais suspensos ou destitudos do poder
familiar e, ainda, aqueles que causarem qualquer risco integridade fsica e psicolgica do
filho ou dos demais abrigados, assim determinado entidade pelo Juzo da Infncia e da
Juventude, estaro impedidos de visitar os filhos.
prudente que o guardio mantenha livro de visitas na administrao da entidade
de atendimento, no qual constaro os dados referentes entrada e sada das crianas e
dos adolescentes para a visitao ou ausncia dos genitores e de outros familiares nas ati-
vidades da instituio.
importante, ainda, que o guardio remeta com assiduidade ao Ministrio Pblico a
relao de crianas e de adolescentes abrigados, informando a data da ltima visitao
pelos pais, a freqncia das visitas e sadas e a cpia do termo de entrega quando houver
desligamento. Dever, tambm, o guardio fornecer, sempre que possvel, os endereos
dos genitores, objetivando a propositura de aes pelo Parquet, para garantir os direitos
fundamentais do infante acolhido, como por exemplo ao de alimentos e representao
contra aqueles que no cumpram seus deveres parentais.36
Por fim, cabe arrematar que, se o infante acolhido no estiver sendo assistido afeti-
va ou materialmente pela famlia e, concomitantemente, existam necessidades vitais do
infante que no possam ser supridas pela entidade, havendo possibilidade financeira dos
genitores de prestarem alimentos ou de visitarem o filho, no vislumbramos qualquer
bice no sentido de se reconhecer que o dirigente da instituio, na qualidade de guardio,
poder ser nomeado Curador Especial do autor-criana/adolescente para represent-lo em

35 Art. 101 passou a prever que: .... 9 Em sendo constatada a impossibilidade de reintegrao da criana ou
do adolescente famlia de origem, aps seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitrios de
orientao, apoio e promoo social, ser enviado relatrio fundamentado ao Ministrio Pblico, no qual
conste a descrio pormenorizada das providncias tomadas e a expressa recomendao, subscrita pelos tc-
nicos da entidade ou responsveis pela execuo da poltica municipal de garantia do direito convivncia
familiar, para a destituio do poder familiar, ou destituio de tutela ou guarda. 10. Recebido o relatrio,
o Ministrio Pblico ter o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ao de destituio do poder fami-
liar, salvo se entender necessria a realizao de estudos complementares ou outras providncias que enten-
der indispensveis ao ajuizamento da demanda.
36 No Rio de Janeiro, funciona o banco de dados criado pelo Ministrio Pblico carioca que contm informa-
es acerca de todas as crianas e adolescentes que estejam sob medida de proteo de acolhimento fami-
liar e institucional. Este premiado Sistema (V Prmio Innovare) denomina-se Mdulo Criana e
Adolescente e compartilhado pelos diversos atores da rede de proteo: deve ser alimentado pelas entida-
des de atendimento periodicamente, mediante a insero de relatrios atualizados dos acolhidos e informes
acerca das visitas dos genitores e, claro, pelo Ministrio Pblico quando propostas aes judiciais. Sem
estas preciosas informaes das instituies, destaca-se com letras fortes, impossvel a atuao dos demais
componentes do sistema protetivo, especialmente do Ministrio Pblico que tem a obrigao legal de pro-
mover as referidas aes cabveis que transformem a situao familiar da criana de modo que o acolhimen-
to seja efetivamente provisrio e o infante retorne o quanto antes para o seio familiar.

174
Guarda como Colocao em Famlia Substituta

aes especficas junto ao Juzo da Infncia e da Juventude, de maneira que os direitos fun-
damentais vida, sade, convivncia familiar, dentre outros direitos do filho, sejam
observados pelos pais faltosos.

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PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: uma proposta interdisci-
plinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
SARAIVA, Mrcia Maria Tamburini Porto e CORRA, Janana Marques. O responsvel
de fato e o responsvel legal na Lei n 8.069/90 e os reflexos na regra de competn-

175
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

cia. Disponvel em: http://www.mp.rj.gov.br. Assessoria de Direito Pblico. Acesso


em 14 fev. 2007.
TAVARES, Jos Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 6 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2006.

176
Tutela
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

1. Introduo

A tutela, antes tratada nos artigos 36 a 38 do ECA como modalidade de coloca-


o em famlia substituta, foi totalmente delineada na lei civil, razo pela qual, mesmo
mantida a sua natureza jurdica, deve-se confrontar as duas leis e, havendo incompa-
tibilidade entre as regras, prevalecero os dispositivos do Cdigo Civil de 2002, pre-
vistos nos artigos 1.728 at 1.766.
A opo do legislador em remeter a matria para o Cdigo Civil no nova. O
Cdigo de Menores, em seu art. 26, j previa que a tutela seria deferida nos termos da
lei civil em benefcio do menor que carecesse de representao permanente.1
Assim, o instituto mantm-se como um conjunto de poderes e encargos conferi-
dos pela lei a um terceiro, para que zele no s pela pessoa menor de 18 anos de idade
e que se encontra fora do poder familiar, como tambm lhe administre os bens.2
primeira vista, o instituto parecia destinado a rfos abastados financeiramen-
te, haja vista o grande nmero de regramentos relacionados aos bens do tutelado. Mas,
indubitavelmente, a medida independe da situao econmica da criana ou do ado-
lescente, pois a sua finalidade no se restringe administrao do patrimnio de
menores de 18 anos.
Assim que, no que toca a criana ou o adolescente rfo portador de necessi-
dades especiais, tem-se discutido a melhor opo legal, na medida em que a tutela
confere a representao ao tutelado, mas prolonga-se at somente os 18 anos de idade
deste, diferentemente da curatela, que visa proteo do incapaz (art. 1.767 do CC).
Apesar de a doutrina brasileira ter tradicionalmente conceituado a curatela
como instituto de proteo ao maior incapaz, para Eduardo de Oliveira Leite a cura-
tela estende-se tambm aos menores de 18 anos. Define o mestre: A curatela tam-
bm um mnus que tem por finalidade reger a pessoa e administrar os bens, ou
somente administrar os bens de menores ou maiores incapazes, afetados por enfermi-
dades fsicas ou mentais.3
De modo semelhante, o consagrado doutrinador Pontes de Miranda ensina que
a curatela ou curadoria o cargo conferido por lei a algum, para reger a pessoa e os

1 Com a nova redao do art. 36 do ECA pela Lei n 12.010/2009, permaneceu a referncia ao Cdigo Civil
como legislao base acerca da tutela: A tutela ser deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de at 18
(dezoito) anos incompletos. (negrito nosso)
2 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil-Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 398.
3 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, 2005, p. 442.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

bens, ou somente os bens, de pessoas menores, ou maiores, que por si s no o podem


fazer, devido a perturbaes mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausncia, ou por
ainda no terem nascido.4
A propsito, aps o exame de algumas Decises dos Tribunais a respeito desta
controvrsia, o ilustre autor Vlter Kenji Ishida conclui que o melhor critrio, para a
escolha da medida adequada, parece ser a anlise da idade do menor. Se este pass-
vel de exercer alguns atos da vida civil, por ser relativamente incapaz (art. 4; I, do
CC), possvel a sua interdio. Caso, entretanto, cuide-se de menor absolutamente
incapaz (art. 3, I, do CC), a hiptese cabvel de tutela.5
Assinale-se que, quanto tutela, a roupagem jurdica atual a mesma da que per-
sistiu desde o Cdigo Civil de 1916. A diferena repousa na nfase proteo da crian-
a e do adolescente, formao integral destes, garantia de seu direito convivn-
cia familiar, mesmo que no parental.
Alerta-se, tambm, acerca da impossibilidade de coexistncia com o poder fami-
liar. A tutela medida de proteo que exige como pressuposto a extino do poder
familiar, pela morte (fsica ou ficta) dos genitores ou pela prvia decretao de perda,
em procedimento contraditrio (art. 1.728 do CC).
A referida norma do Cdigo Civil de 2002 no prev a suspenso do poder fami-
liar como causa para a concesso da tutela. Desta forma, a primeira parte do pargra-
fo nico do art. 36 do ECA foi derrogada pela lei civil. Neste sentido, cite-se o insig-
ne doutrinador Nelson Nery Jnior: Com efeito, ao dispor que os filhos menores so
postos em tutela em caso de os pais decarem do poder familiar, a nova lei civil dei-
xou claro que no basta ao deferimento da tutela a simples suspenso do poder fami-
liar, com que se contentava o ECA.6
importante assinalar que o menor de 18 anos tutelado, em decorrncia de os
pais terem sido destitudos do poder familiar, aps atingir a maioridade civil ou eman-
cipar-se, manter os vnculos de parentesco com seus pais destitudos, uma vez que no
registro civil de nascimento constar apenas a averbao da perda do poder familiar.
Este fato poder redundar em um retorno ao seio familiar (se ntegro o liame afetivo)
ou um afastamento da parentela (se desaparecido o afeto), tudo dependendo da situa-
o que ocasionou a medida de tutela e o trabalho desenvolvido pela equipe tcnica
no acompanhamento da mesma.
Em outra vertente, se o instituto for direcionado ao incapaz rfo, sem genito-
res vivos ou outros parentes que possam exercer o encargo, com a extino da medi-
da de tutela, no existir a possibilidade de regresso ao convvio dos pais biolgicos

4 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Famlia. So Paulo. Bookseller, v. III, 2001, p. 371.
5 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente-Doutrina e Jurisprudncia. 7 ed. So Paulo:
Atlas, 2006, p. 64.
6 NERY JNIOR, Nelson e MACHADO, Martha de Toledo, O Estatuto da Criana e do Adolescente e o
Novo Cdigo Civil luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal. In:
Revista de Direito Privado, n 12. So Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 2002, pp. 9-49.

178
Tutela

(j falecidos ou ausentes). Por outro lado, findar o relacionamento meramente for-


mal entre o tutelado e o tutor nomeado pelo magistrado. Diante deste quadro de
ausncia de familiares e de vnculo com o ex-tutor, torna-se indispensvel a prepa-
rao prvia do ex-tutelado para a vida autnoma, pois com a aquisio da capaci-
dade civil no mais estar sob medida de proteo e, portanto, vinculado ao Juzo da
Infncia e da Juventude.
Desta maneira, a tutela o instituto recomendado para os casos de rfos de
pais mortos ou declarados ausentes (presuno de morte) (art. 1.728, I, c/c art. 6
do CC) e, em caso de os pais biolgicos ou civis decarem do poder familiar (art.
1.728, II, c/c art. 1.626 do CC), quando o menor de 18 anos no puder ou no qui-
ser ser adotado.
O Cdigo Civil tambm prev, no art. 1.633, mais uma hiptese de aplicao do
instituto da tutela. Este dispositivo, entretanto, deve ser examinado luz do art. 5 da
CF, no tendo sido boa a tcnica utilizada em sua redao, diante do princpio da iso-
nomia, segundo o qual todos so iguais perante a lei. Desta forma, da regra em anli-
se infere-se que, no sendo o menor de 18 anos reconhecido por ambos os pais no
registro de nascimento ou, ainda, sendo os genitores incapazes de exercer a autorida-
de parental, dar-se- tutor ao menor.7
A norma em comento prev a hiptese da famlia monoparental, ao dispor que
um dos pais exercer com exclusividade o poder familiar, como tambm dispe acer-
ca da criana ou do adolescente desprovida de registro de nascimento, sendo desco-
nhecidos os genitores.
Nesta ltima hiptese, verificada a inexistncia de registro anterior, o assento de
nascimento ser realizado vista dos elementos disponveis, mediante requisio da
autoridade judiciria (art. 102, 1, do ECA). a denominada certido de nascimen-
to com dados de caridade, lavrada com o fito de identificar o menor de 18 anos. Nesta
circunstncia (de natureza provisria), deve-se priorizar a colocao em famlia subs-
tituta sob a modalidade de adoo, medida esta que melhor atende aos interesses da
criana ou adolescente, por ser a mais completa e definitiva.
Acentue-se, por oportuno, que a tutela enseja a dependncia para todos os fins
do tutelado para com seu tutor. De acordo com o previsto na Lei n 8.213/91, em
seu art. 16, cuja redao foi dada pela Lei n 9.528/97, o menor tutelado equipara-
se a filho, mediante declarao do segurado e desde que comprovada a dependn-
cia econmica.
A tutela uma medida assistencial, portanto mais ampla do que a guarda, por-
que substitui, integralmente, a autoridade parental.

7 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.).
Cdigo Civil Do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 304.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

2. Nomeao do Tutor

2.1. Tutela Testamentria

Pela nova lei civil, a nomeao do tutor pode ser realizada pelos prprios pais do
menor de 18 anos, mediante testamento ou documento autntico. Quanto institui-
o por pais destitudos do poder familiar, mas que ao morrerem exerciam este munus,
valer a nomeao. Contudo, se ao morrerem os genitores no exerciam mais a auto-
ridade parental, a nomeao ser nula (art. 1.730 do CC).
Assim, denomina-se testamentria a tutela quando o pai e a me manifestam o
desejo, por testamento ou documento autntico (codicilo ou escritura pblica, por
exemplo), de colocar o filho em famlia substituta, indicando quem ser o seu tutor,
aps o falecimento de ambos.
Se apenas um dos pais vier a morrer, perceptvel que o poder familiar do outro
genitor permanece e ser exercido com exclusividade, restando a disposio causa
mortis condicionada, quanto sua executividade, abertura da sucesso do sobrevi-
vente (art. 1.631 do CC).
A tutela testamentria aperfeioava-se independentemente de confirmao ou
homologao judicial, desde que a vontade no esteja maculada por vcios e tivesse
sido expressamente exarada em documento idneo. O exame judicial do ato de ltima
vontade cingia-se validade ou no do testamento em si e da manifestao de vonta-
de dos genitores. Por bvio, a colocao do rfo sob tutela da pessoa nomeada pelos
pais dependia de estudo social e da oitiva do menor de idade, se possvel. Contudo, o
ECA no estendia expressamente o procedimento dos arts. 165 e seguintes a esta
modalidade de tutela, podendo haver interpretao pela sua dispensabilidade.
Com o advento da Lei n 12.010/2007, passou o art. 37 do ECA a determinar que
o tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autntico, conforme previs-
to no pargrafo nico do art. 1.729 do Cdigo Civil, dever, no prazo de 30 (trinta)
dias, aps a abertura da sucesso, ingressar com pedido destinado ao controle judicial
do ato, observando o procedimento previsto nos artigos 165 a 170 do ECA.
Disps, tambm, a referida alterao estatutria que, na apreciao do pedido,
sero observados os requisitos previstos nos artigos 28 e 29 do ECA, somente sendo
deferida a tutela pessoa indicada na disposio de ltima vontade, se restar compro-
vado que a medida vantajosa ao tutelando e que no existe outra pessoa em melho-
res condies de assumi-la. Portanto, se percebe a preocupao do legislador de regu-
larizar o mais breve possvel a representao legal do menor rfo, impondo aos
nomeados o mnus de postular a tutela atravs de procedimento especfico, no qual
ser apurado o vnculo existente entre o tutor e o pupilo.
Se os pais, ao falecerem, no exerciam sequer a guarda do filho e este se encon-
trava sob os cuidados de pessoa mais prxima afetivamente do menor, ouvido este e
sua manifestao devidamente considerada, no nos parece prudente alterar a situa-

180
Tutela

o j sedimentada e transferir a guarda para o tutor nomeado, mas sim manter o sta-
tus quo.

2.2. Tutela Legtima

A tutela chamada de legtima d-se inexistindo a indicao testamentria pelos


pais, sendo, ento, deferida aos parentes consangneos do menor de 18 anos. Apesar
de privilegiar a relao de parentesco com o infante tutelado ( 2 do art. 28 do ECA),
deve a tutela, dita legal, obedecer aos ditames dos artigos 28 e 29 do ECA, na medida
em que a pessoa indicada pelo Juiz precisa revelar compatibilidade com a natureza do
instituto e oferecer ambiente adequado ao tutelado.
Embora o legislador civil tenha elencado uma ordem de parentes, iniciando-se
com os mais idosos (ascendentes) e seguindo-se com os mais distantes (colaterais at
o terceiro grau), esta enumerao no absoluta e deve ser flexvel, na medida dos
interesses da criana, inclusive observando-se com quem esta convive no momento da
colocao em famlia substituta.8
Com a isonomia constitucional entre homem e mulher (art. 5, I), foi extinta da
lei civil a preferncia masculina para o exerccio da tutela. Quanto ao direito do afim
de postular a tutela de seu parente menor, devemos levar em considerao que entre
eles no h obrigao alimentar (arts. 1.694 e 1.697 do CC), nem direito sucesso
legtima (art. 1.829 do CC) e, ante o silncio do art. 1.731 do CC, aparentemente no
cabvel.
Contudo, no vislumbramos qualquer bice sua nomeao, porque primeira-
mente a relao dos parentes do art. 1.731 puramente exemplificativa e no taxati-
va. Alm do mais, o art. 1.737 do CC faz referncia expressa prioridade do exerccio
da tutela por um parente afim da criana sobre um estranho, com o qual o tutelando
no possua qualquer tipo de vnculo.

2.3. Tutela Dativa

Sendo assim, portanto, tem-se a possibilidade de nomeao pelos pais e, ainda,


na falta desta manifestao de sua ltima vontade, tem-se o critrio do requerimento
formulado por um parente do rfo.
Ocorre que, inexistindo indicao pelos pais ou na falta de outros parentes aos
quais possa o magistrado nomear para o exerccio da tutela, ou, ainda, havendo tais

8 Menor. rf de me e sem pai definido. Pretenso visando tutela da av materna. Criana que nunca teve
convivncia com a requerente. Pessoa outra requereu, por igual, a tutela. Deferimento para a mesma, mor-
mente porque com ela a criana convivia desde seu nascimento e mesmo aps ter falecido sua me. Interesse
maior da criana. Prevalecimentos (Apelao Cvel n 194.695-3/00 da 3 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Isalino Lisboa, em 27/04/2001).

181
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

pessoas, foram excludas ou removidas, a tutela ser exercida por tutor idneo e resi-
dente no domiclio do menor (art. 1.732 do CC).
Este encargo denominado de tutela dativa, pois a decorrente da escolha do
magistrado mediante sentena judicial e no nomeao pela lei, sempre tendo um
carter subsidirio. Normalmente esta espcie de tutela mais comum nos Juizados da
Infncia e da Juventude e independe de pedido de pessoa interessada em exercer o
encargo.
Constatado, atravs de comunicao do Conselho Tutelar ou de qualquer rgo
pblico ou instituio, que h situao de orfandade e abandono de um menor de 18
anos por parte de seus demais familiares, deve ser instaurado procedimento, a fim de
que o magistrado nomeie pessoa idnea, de preferncia j cadastrada pelo Juzo, para
exercer a tutela dativa.

3. Tutela Provisria e Definitiva

O Cdigo Civil nada preleciona acerca da expedio de termo de tutela provis-


ria. O ECA, por seu lado, prev que no pedido de tutela, com o fito de regularizar a
posse de fato do menor de 18 anos, cabvel o deferimento de guarda provisria ( 1
do art. 33).
Portanto, se a criana ou o adolescente encontra-se em acolhimento institucio-
nal, at a consumao do processo de tutela, afigura-se-nos indispensvel que haja o
desligamento da medida, j que provisria e excepcional, de maneira que o infante
possa ser inserido imediatamente em uma famlia substituta. Para tanto, faz-se neces-
sria a formalizao, mediante um documento, da transferncia da guarda para o pre-
tenso tutor.
No entanto, considerando que a tutela no pode coexistir com o poder familiar,
pode falar-se em tutela provisria, quando ainda pendente ao de destituio da
autoridade dos pais? De acordo com o art. 1.728 do Cdigo Civil o deferimento da
medida de tutela pressupe o falecimento dos pais, a ausncia destes (art. 6 do CC) ou
a perda do poder familiar.
Com efeito, o magistrado poder de forma temporria, ento, conceder a guarda
excepcional (art. 33, 2, do ECA) deferindo o direito de representao do menor para
a prtica de atos determinados, de modo que, at a finalizao da ao e a nomeao
definitiva do tutor, a criana ou o adolescente tenha sua situao legal regularizada.
Tambm possvel deferir-se o termo de administrao provisria (utilizada no
Juzo Orfanolgico), com a finalidade de resguardar os bens do tutelando, como ante-
cipao de tutela judicial.
Assim sendo, a concomitncia de obrigaes relativas ao poder familiar com a
tutela inadmissvel e, portanto, indiscutvel o fato de que, enquanto no for perdido
o poder familiar, a tutela no pode ser deferida e, por este motivo, inadequado ter o
carter provisrio.

182
Tutela

Pela regra do art. 1.728, II, do CC, portanto, a tutela somente deve ser deferida
em carter definitivo, depois de decretada a destituio do poder familiar.9
No entanto, pode apresentar-se a exceo de expedio do termo de tutela pro-
visria, quando o menor de 18 anos for rfo, no havendo empecilho para a lavratu-
ra do termo provisrio, neste caso. Pode, ainda, haver um interstcio entre a cessao
ou suspenso da tutela anterior e a nova nomeao de tutor. Tendo em conta que o
tutelando no pode ficar desprovido de representante legal e seus bens sem um admi-
nistrador, prev o art. 1.197 do Cdigo de Processo Civil a nomeao interina de um
tutor substituto, que assumir o encargo, mediante termo de tutela provisria, pois
neste caso no colidiro as funes deste com as dos pais que j no mais exercem o
poder familiar.

4. Caractersticas Controvertidas da Tutela

A tutela um encargo indelegvel e indisponvel. Realmente, o ECA, no art. 30,


probe a transferncia da criana ou do adolescente para terceiros ou a entidades
governamentais ou no-governamentais, sem o pronunciamento judicial.
Todavia, a lei civil proclamou expressamente a delegao a outras pessoas fsicas
ou jurdicas do exerccio parcial da tutela, as quais zelaro pelos bens e interesses
administrativos do tutelado, desde que haja aprovao judicial (art. 1.743 do CC).
A indivisibilidade e a unidade da tutela so caractersticas atribudas a este ins-
tituto pela doutrina, embora a lei civil no as mencione expressamente. Na esteira da
unipessoalidade, o mestre Roberto de Ruggiero ensina que a tutela: ... salvo a distri-
buio das funes entre os vrios rgos da administrao tutelar: tutor, protutor,
conselho de famlia ou conselho de tutela no pode nunca cingir-se e fracionar-se
entre vrios titulares, de onde resulta que uma pessoa no pode ter mais de um
tutor.10
Enumerando diferenas entre a tutela e o poder familiar, o ilustre Procurador de
Justia Jos Maria Leoni limita o exerccio tutelar a uma s pessoa e no a um casal,
quando afirma: A outro tanto, a tutela unipessoal, enquanto o ptrio poder exer-
cido pelos pais em conjunto e em p de igualdade.11
Observe-se que parte da doutrina no admite, sequer, o exerccio da tutela por
cnjuges ou companheiros. Assim entende, com todas as letras, o digno doutrinador
Arnaldo Rizzardo, ao afirmar sobre a tutela: Cuida-se, ainda, de uma funo exclusi-

9 Contra a figura da tutela provisria, consultar VIANA, Marco Aurlio. Da Guarda, da Tutela e da Adoo.
Belo Horizonte: Del Rey, 1991, p. 43 e Agravo de Instrumento n 13.008-0, do Tribunal de Justia de So
Paulo, Relator: Des. Cezar de Moraes, julgado em 7/11/91.
10 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, v. II, 1958, p. 270.
11 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e Adoo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 128.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

va, posto que vedada a nomeao concomitante de duas ou mais pessoas para um
mesmo tutelado. Nem admitido o exerccio conjunto por marido e mulher.12
A posio da unicidade da tutela parece-nos que foi fundamentada na interpre-
tao errnea de que, a lei menciona a expresso tutor no singular, porque tal
caracterstica no possui cunho relativo, mas absoluto e literal. Alm disso, certamen-
te tal posicionamento fulcra-se na interpretao extensiva do 1 do art. 1.733 (uni-
cidade de tutor para irmos rfos) a todas as hipteses de tutela.
A propsito deste artigo referido, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira enten-
de lcita a designao de mais de um tutor pelos pais, no caso de irmos, mas ressalva
o festejado doutrinador que serviro na ordem das nomeaes, e na falta ou impedi-
mento um do outro. O renomado autor salienta, ainda, que sendo a tutela mnus
pblico individual, necessria a anuncia do cnjuge ou companheiro (art. 165, I,
do ECA).13 Parece-nos que o mencionado mestre admite a tutela testamentria por
mais de uma pessoa somente quando de natureza sucessiva.
Note-se, tambm, que h vedao legal no sentido de se nomear um tutor para
cada irmo rfo (art. 1.733 do CC). Esta proibio fundamenta-se na vantagem de se
manter o vnculo de afetividade entre o grupo de irmos e disponibilizar a eles a
mesma educao intelectual, moral, religiosa e social, alm de facilitar a administra-
o dos bens que normalmente so comuns (art. 1.733 do CC).14
No entanto, admite o professor Caio Mrio que sendo a tutela uma das formas
de colocao em famlia substituta, admitir-se-, excepcionalmente, a nomeao de
mais de um tutor entre irmos, atendidas as convenincias ou preferncias familiares,
prevalecendo o interesse dos mesmos.15
A jurisprudncia, por seu turno, vem admitindo, reiteradamente, a possibilidade
de nomeao de dois tutores simultaneamente. E assim o Tribunal de Justia gacho,
ao decidir conflito negativo de competncia, expressamente faz meno concomi-
tncia de tutores exercendo o encargo e prestando contas da administrao dos bens
dos respectivos pupilos e, na mesma posio, o Tribunal de Justia Paulista concedeu
a tutela a um casal. Vejamos a Ementa deste ltimo julgado:

TUTELA Concesso Admissibilidade Menor de 5 anos que convive


com o casal requerente desde o 15 ms de vida Hiptese em que os pais bio-
lgicos tm ao todo 11 filhos e as condies materiais e psicolgicas da famlia
so muito precrias Carncia de recursos materiais aliada desorganizao
familiar Retorno do menor famlia de origem que poder acarretar conse-

12 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 940.


13 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2004, pp. 445-
446.
14 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, v. V, 2004, p. 540.
15 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 448.

184
Tutela

qncias imprevisveis e manifestamente danosas sua formao fsica e espiri-


tual, eis que os vnculos estabelecidos entre a menina e a famlia instituda
acham-se consolidados Recurso no provido.16

O Tribunal de Justia Carioca, igualmente, j enfrentou a questo e decidiu o


seguinte:

Tutela Sentena de Procedncia Recurso do Ministrio Pblico contra


o deferimento do encargo ao casal postulante. Sem razo, posto que a tutela,
objetivando governar a pessoa e os bens do menor, encargo que pode ser exer-
cido por mais de uma pessoa. As normas do Cdigo Civil, ao se referirem no sin-
gular ao tutor, j esto ultrapassadas, porquanto, poca o ptrio poder era exer-
cido pelo chefe de famlia, refletindo no instituto da tutela, hodiernamente visto
sob tica diversa, dividida entre ambos os pais. Mantena da sentena.
Improvimento do Recurso.17

Arrazoada a controvrsia acerca da funo exclusiva ou no da tutela, perfilha-


mos o entendimento favorvel nomeao de duas pessoas para a funo de tutores,
por garantir criana ou ao adolescente, de forma plena, a convivncia em famlia
substituta, com pessoas exercendo o papel de pai e de me.
Sem mais demora, resume-se a posio por ns sustentada com o comentrio da
Procuradora de Justia Heloisa Maria Daltro Leite, acerca da tutela no novo Cdigo
Civil, o qual transcrevemos por sua clareza:

Assim, no h oposio, inclusive legal (a lei no exclui a hiptese expres-


samente, havendo mesmo referncia a tutores, no plural, no artigo 1.726, I, do
Novo Cdigo Civil), que a tutela seja exercida por casal (desde que viva more
uxrio), fator que s contribuir para minimizar situao de eventual problema
ou dificuldade da criana ou adolescente desatendido por seus pais naturais, seja
pela morte ou ausncia, seja pela destituio do ptrio poder.18

16 CC n 70006668453, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Alfredo
Guilherme Englert, julgado em 21/08/2003 e CC n 70006665962, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, Relatora: Des Maria Berenice Dias, julgado em 03/09/2003. Em So Paulo: Ementa
n 20368, Relator: Des. Lair Loureiro, Apelao Cvel 15.002-0, Santa Cruz das Palmeiras, julgado em
06.08.92.
17 Apelao Cvel n 6.136/01, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relatora: Des Clia
Maria Vidal M. Pessoa, julgado em 28/06/2001.
18 LEITE, Heloisa Maria Daltro. Tutela. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). Cdigo Civil. Do Direito
de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 479. Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito
de Famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 411 (Coleo Direito Civil, v. VI).

185
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

possvel, de igual forma, a nomeao de Curador Especial, concomitantemen-


te tutela, quando o testador ou legador instituir um menor de 18 anos seu herdeiro
ou legatrio (art. 1.733 do CC), com a finalidade de administrar os seus bens.
Sublinhe-se, em tempo, que a tutela, tambm, tem carter peridico, haja vista
que, por se tratar de um nus, no deve recair, forosamente, sob a mesma pessoa, por
tempo indefinido.19
A lei fixa o prazo mnimo de 2 anos para o exerccio da funo de tutor, porm
no fixa o prazo mximo (art. 1.765 do CC). Assim, a regra que a durao da tutela
no seja por prazo inferior a dois anos, com exceo dos motivos que ensejem a escu-
sa legtima ou a remoo.
O deferimento da tutela ter sempre prazo indeterminado, todavia, quando se
cuidar de criana e adolescente em situao de risco e a competncia for da Justia da
Infncia e da Juventude (art. 98 c/c art. 148, pargrafo nico, a, do ECA), ela perma-
necer at que o menor complete a capacidade civil.

5. Entrega do Filho

O poder familiar somente extinto nos casos previstos no art. 1.635 do CC e art.
24 da Lei n 8.069/90. Cuida-se de direito indisponvel, uma vez que os pais no
podem abrir mo dele, inalienvel, irrenuncivel e incompatvel com a transao.20
Desta maneira, no se pode abdicar ao poder familiar e entregar o filho em tute-
la, uma vez que esta incompatvel com o poder familiar exercido pelos pais.
Ora, se o pressuposto lgico para a medida de tutela serem falecidos os pais, jul-
gados ausentes ou decados do poder familiar (art. 169 do ECA), h impossibilidade da
concesso de tutela estando os pais vivos, presentes e exercendo o aludido poder, ape-
sar de um de seus atributos (a guarda) estar sendo exercido por outrem.
Deste modo, repita-se, s se defere o pedido de tutela, em havendo, anterior-
mente, o falecimento dos pais, a declarao de ausncia dos mesmos por ato do Juiz
ou a destituio do poder familiar.
A concordncia dos pais com a colocao dos filhos em famlia substituta, a nosso
ver, no se aplica ao instituto da tutela, pois, na forma do art. 169 do ECA, dever ser
observado o procedimento contraditrio de perda do poder familiar.
Logo, se h pleito de tutela com o consentimento de pais vivos, o caminho a ser
trilhado ser o da extino do processo sem o julgamento do mrito, nos termos do
art. 267, I e IV, do Cdigo de Processo Civil.21

19 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo Ltda. V. II, 1952, p. 445.
20 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit, p. 253.
21 Apelao Cvel n 109.633/8, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Isalino Lisboa, em
03/12/1998.

186
Tutela

6. Obrigaes do Tutor

O tutor exercer todas as tarefas que caberiam originalmente aos pais (art. 1.634
do CC c/c art. 22 do ECA e 1.740, III, do CC). Nesta esteira, remetemos o leitor aos
comentrios relativos aos deveres inerentes ao poder familiar, quais sejam, guarda,
educao, sustento material e assistncia imaterial, alm da representao do menor
at os 16 anos e a assistncia dos 16 at os 18 anos de idade.
Da mesma forma que ocorre com os pais, o tutor deve garantir ao tutelado
todos os direitos fundamentais prescritos no art. 227 da CF/88 e art. 4 do ECA, haja
vista que a expresso famlia dos textos referidos sugere, em primeiro plano,
aqueles que convivem diretamente com a criana ou o adolescente, sejam eles os
pais ou o responsvel.
Apesar de o art. 1.740 do CC nada referir acerca do controle e fiscalizao judi-
cial das incumbncias do tutor quanto pessoa do menor de 18 anos, parece-nos per-
tinente esta inspeo, tendo em vista, em primeiro lugar, a natureza de mnus pbli-
co do encargo e, em segundo lugar, que esta modalidade de colocao em famlia subs-
tituta objetiva suprir as obrigaes relativas ao poder familiar.
Ao discorrer acerca da ampliao da inspeo judicial sobre a pessoa do tute-
lado, o eminente Washington de Barros Monteiro ressalva: No antigo Cdigo
Civil, o juiz devia verificar a criao, a educao e todos os demais atos do tutor
com relao ao tutelado (Cdigo Civil de 1916, art. 442), sendo que no novo
Cdigo Civil essa inspeo somente determinada quanto administrao dos
bens do pupilo. 22
Entretanto, a melhor interpretao para a aplicao do controle judicial con-
front-lo com os princpios norteadores do direito da criana e do adolescente, em
especial com o princpio do melhor interesse do menor. Se a autoridade exercida pelos
pais naturais do infante pode ser alvo do controle estatal, de modo a garantir ao filho
todos os seus direitos fundamentais, quanto mais a inspeo dos encargos praticados
por famlia substituta, uma vez que possuem natureza excepcional.
Por fim, o Cdigo Civil, no art. 1740, III, estatui a observncia do art. 28 do ECA
de ouvir-se o adolescente nas matrias que digam respeito sua vida, devendo o tutor,
no cumprimento de seus deveres, atentar para a opinio do pupilo, se este j contar 12
anos de idade.23

22 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, v. 2, 2004, p. 391.
23 A nova redao do Art. 28 concedida pela Lei n 12.010/2009 refora a necessidade da oitiva do maior de
12 anos: art. 28......... 1 Sempre que possvel, a criana ou o adolescente, ser previamente ouvido por
equipe interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as impli-
caes da medida, e ter sua opinio devidamente considerada. 2 Tratando-sse de maior de 12 (doze) anos
de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido em audincia. (Grifo nosso)

187
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

6.1. Obrigaes Pessoais

A educao do menor tutelado deve seguir o parmetro previsto no art. 55 do


ECA, ampliando o dever de proporcionar a profissionalizao do tutelado, de manei-
ra a conferir-lhe aptido para a vida produtiva (art. 39 da Lei n 9.394/96).
O dever de corrigir e disciplinar o pupilo foi acrescentado no art. 1.740, II, do
CC, objetivando que, com o auxlio da Justia, o tutelando possa no s ser educado
para a vida atravs da orientao do tutor, mas tambm, se necessrio, com a admoes-
tao e acompanhamento de profissionais tcnicos, como assistente social e psiclogo,
tudo de modo a garantir ao menor o direito ao respeito e sua dignidade (artigos 17
e 18 do ECA).
A questo da guarda exercida pelo tutor ser analisada no tpico a seguir. A prin-
cpio, no entanto, o tutelado deve ficar sob a guarda do tutor. Em sendo assim, a assis-
tncia material do tutelado suprida por aquele. Se, no entanto, a guarda for exerci-
da por outrem, cabvel a prestao de alimentos pelo tutor ao tutelado.
A hiptese antes mencionada, contudo, s ocorrer se no houver parentes e o
tutelado no possuir bens. Se o tutor for parente do tutelado, dependendo de seu grau
de parentesco, pode ser acionado por este (arts. 1.694 e 1.697 do CC).
Se o tutelado, no entanto, possuir patrimnio, no ser preciso que o tutor pres-
te-lhe alimentos, uma vez que a criana ou o adolescente sero mantidos e educados
atravs de seus rendimentos prprios, sendo a quantia mensal fixada pelo Juiz de
modo a suprir todas as suas necessidades (art. 1.746 do CC).

6.2. Guarda do Tutelado

A lei civil de 2002 restringiu a indispensabilidade da residncia no domiclio do


menor para o tutor dativo, nada mencionando ao tratar das demais espcies de tutela,
nem ao relacionar as incumbncias do tutor nos artigos 1.740 e 1.741 do CC.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, por outro lado, insere a tutela entre as
modalidades de famlia substituta e enfatiza que aquela implica necessariamente o
dever de guarda do pupilo (pargrafo nico do art. 36). Como a regra est prevista nas
normas gerais do ECA, entende-se que a guarda deve ser ampliada a todas as modali-
dades de tutela, inclusive dativa, espcie mais comumente utilizada na Justia da
Infncia e da Juventude.
H jurisprudncia, contudo, no sentido de que, no se tratando de tutela dativa,
no imperioso que o tutelado resida em companhia do tutor.24

24 Apelao Cvel n 29200, da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des.
Adalberto Librio Barros, julgamento em 4/11/82 (Esta Deciso inovadora, pois foi exarada sob a gide do
Cdigo de Menores, que mencionava expressamente que a tutela implicava necessariamente no dever de
guarda vide pargrafo nico do art. 26 da Lei n 6.697/79).

188
Tutela

O consagrado doutrinador Edgard de Moura Bittencourt, por sua vez, observa


que o tutor no obrigado a conservar o pupilo em sua companhia, sendo respons-
vel, no entanto, pela designao de pessoa a quem entregar o menor, salvo se aquela
for designada pelo Juiz.25
Esse entendimento remete-se ao autor do Cdigo Civil de 1916, Clvis
Bevilaqua, que, alm de afirmar no estar obrigado o tutor a conservar o pupilo em
sua companhia, acrescenta: Algumas vezes, seria at inconveniente que o fizesse. O
juiz, atendendo aos interesses morais e comodidade do menor, designar algum,
parente ou terceiro, do grmio de cuja famlia se possa o menor criar.26
Parece-nos, ento, que a interpretao que melhor se coaduna com o cotejo des-
tas duas leis (Cdigo Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente) ampliar a obriga-
o de custdia do tutelado ao tutor, qualquer que seja a origem de nomeao. H
excees, entretanto, como na hiptese na qual o tutelado j se encontra sob a guarda
judicial de outra pessoa, mas tal guardio, em razo da idade avanada ou da ausncia
de conhecimentos acerca de administrao de bens, necessite que se compartilhem as
tarefas da tutela com a pessoa especialmente nomeada para o seu exerccio.
O tutelado, portanto, estaria residindo com o antigo guardio, que permanecer
exercendo os deveres pessoais com relao quele, enquanto ao tutor caberiam os
encargos relativos administrao de seus bens ou patrimnio.
Desta maneira, qualquer que seja a amplitude do dever de guarda e companhia
na tutela, o adolescente dever ser sempre ouvido quanto a este aspecto do encargo (
2 do art. 28 do ECA c/c art. 1.740, III, do CC).

6.3. Obrigaes Patrimoniais

O comando legal acerca da tarefa do tutor de administrar os bens do tutelado sig-


nifica que o tutor deve conservar os bens e fazer com que produza frutos, assim como
tomar medidas legais para a sua defesa (art. 1.741 do CC).
O Juiz e o Ministrio Pblico inspecionaro a administrao dos bens do tutela-
do e fiscalizaro a atuao do tutor atravs de prestaes de contas peridicas, mas
aquele pode gerir o patrimnio de seu pupilo dentro do que foi estipulado na lei,
havendo hipteses, porm, nas quais necessariamente dever postular a autorizao
judicial (arts. 1.747 a 1.750 do ECA).
Com efeito, foi criada pela lei civil a figura do protutor, que tem por meta fiscali-
zar os atos do tutor e informar ao Magistrado sobre eventuais irregularidades encontra-
das na administrao dos bens do tutelado, bem como acerca da relao pessoal entre o
tutor e o pupilo (art. 1.742 do CC). Este fiscal no investido da posio de tutor, ape-

25 BITTENCOURT. Edgard de Moura. Guarda de Filhos. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito,
1984, p. 14.
26 BEVILAQUA, Clovis, Op. cit., p. 423.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

nas intervm e fiscaliza as funes da tutela, exercendo-a como auxiliar do Juiz. Para
tanto, o protutor dever elaborar termo especificado do estado dos bens do menor.
Esta figura, prevista no Cdigo Civil Italiano (art. 360) do qual o instituto foi
transportado para o Direito Brasileiro, possui a mesma denominao e o papel de
longa manus do Juiz, ou seja, representa a pessoa de confiana do magistrado que
possa acompanhar de perto a administrao da pessoa e bens do tutelado.27
A nomeao do protutor, entretanto, mera faculdade do magistrado, e a este
auxiliar ser arbitrada uma gratificao mdica pela atuao realizada ( 1 do art.
1.752 do CC).
Para exemplificar a preocupao com a lisura no exerccio da administrao dos
bens pelo tutor, dever ser lavrado termo especificado de todos os bens da criana ou
do adolescente sob tutela, dele constando seus valores, ainda que os pais tenham dis-
pensado esta formalidade, isso porque esta norma princpio de ordem pblica e, por-
tanto, no pode ser desrespeitada (art. 1.745 do CC).
Ainda quanto probidade no exerccio deste nus, vale destacar o pleito comu-
mente formulado pelo tutor quanto alienao de bem imvel do tutelado (art. 1.750
do CC). Embora o legislador civil tenha abolido a necessidade de venda em hasta
pblica (leilo), por razes de celeridade e reduo de custos, a avaliao judicial do
bem do tutelado permanece indispensvel, assim como imprescindvel a apresenta-
o de um conjunto probatrio cabal de que efetivamente haver vantagem para o
menor proprietrio.
No que diz respeito caracterizao da necessidade e da utilidade da venda de
imvel do tutelado, Clvis Bevilaqua, na esteira de Teixeira de Freitas (Esboo, art.
1730) enumera:

1 As rendas do pupilo so insuficientes para fazer face s despesas com seus


alimentos e educao, e no h outros bens; 2 O pagamento de dvidas, cuja solu-
o no admita demora, 3 A deteriorao do imvel reclama esta medida, 4 de
pouco proveito o imvel, 5 Para terminar o estado de comunho; 6 A alienao
foi ordenada pelo doador ou testador do imvel; 7, Se fizer parte integrante de
algum estabelecimento de comrcio ou indstria, que deva ser alienado.28

Assinale-se que deve ser observado que, diferentemente do que ocorre com os
pais na administrao dos bens dos filhos (art. 1.689 do CC), o tutor no possui o usu-
fruto do patrimnio de seu pupilo, mas tem o direito de ser remunerado pelos gastos
que despender no exerccio da tutela. Ainda de modo diverso do mnus parental, o

27 Il Cdice Del Diritto di Famiglia. Casa Editrice La Tribuna, 2003, p. 98.


28 BEVILAQUA, Clvis. Op. cit., p. 430.

190
Tutela

tutor recebe remunerao proporcional importncia dos bens administrados (art.


1.752, in fine, do CC).
Por fim, acentue-se que, no art. 1.743 do CC, foi inserida a figura da delegao
da tutela para pessoa fsica ou jurdica que detenha conhecimentos tcnicos para
administrar os bens e interesses complexos do tutelado, dos quais, por bvio, o tutor
no dispe.
Constitui, como dito, uma transferncia de alguns encargos da tutoria pelo pr-
prio tutor, com a aprovao do Juiz, mas somente quanto aos bens do tutelado. Por tal
razo, o eminente autor Eduardo de Oliveira Leite denomina de tutor sub-rogado a
pessoa fsica ou jurdica que auxilia na tutela.29
Com efeito, Heloisa Maria Daltro Leite qualifica, entretanto, esta forma de admi-
nistrao dos bens do tutelado de co-tutoria, fundamentando-se na admisso da par-
tilha da tutela quer em razo da especializao necessria administrao dos bens e
interesses do tutelado, quer pela distncia entre o local onde est estabelecido o bem
e o domiclio do menor e seu tutor.30

7. Tutela como Medida Protetiva ou Estatutria

A tutela era considerada pelo Cdigo de Menores medida de assistncia e prote-


o para menores em situao irregular (art. 14, III, c/c art. 17, III, da Lei n 6.697/79).
No Estatuto da Criana e do Adolescente permanece o instituto, inserido na relao
das medidas protetivas destinadas s crianas e aos adolescentes, na hiptese do art. 98
desta lei especial.
Todavia, como acentuado anteriormente, a Lei n 8.069/90 remeteu toda a disci-
plina de direito material relacionada com a tutela para o Cdigo Civil, inclusive para
nortear a tutela dita estatutria.
Por sua vez, a anterior redao do art 1.734 do CC era um esboo de tentativa do
legislador de inserir, na lei civil, a tutela como medida protetiva, porm tal regra con-
tinha tantas impropriedades, se lida em confronto com os princpios do ECA, que era
despicienda e mesmo inconstitucional, diante do princpio da proteo integral.
Com efeito, a interpretao sistemtica do ECA revela que o imprprio termo
utilizado na antiga redao recolhimento de menores abandonados em estabeleci-
mento pblico deveria significar uma medida de proteo provisria e excepcional
(art. 101, VII e 1, do ECA).
O artigo 1.734 do Cdigo Civil, entretanto, foi em boa hora alterado pela Lei n
12.010/2009, estabelecendo-se que as crianas e os adolescentes, cujos pais forem des-
conhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destitudos do poder familiar,
tero tutores nomeados pelo Juiz ou sero includos em programa de colocao fami-

29 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, 2005, p. 446.
30 LEITE, Heloisa Maria Daltro. Op. cit., p. 510.

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Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

liar, na forma prevista pela Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana
e do Adolescente. Ora, se a tutela somente cabvel em situao de destituio e no
de suspenso do poder familiar, verifica-se que se trata de uma exceo regra geral
do art. 1728 do Cdigo Civil.
Ademais, deve ser considerado que, se o menor de 18 anos est na hiptese fami-
liar descrita no art. 98, II, do ECA, ou seja, ambos os pais so desconhecidos, esto em
local incerto e no sabido, so omissos, negligentes e abusadores, a medida protetiva
mais adequada a colocao em famlia substituta mais ampla, a adoo.
Ocorre que, na prtica da Justia da Infncia, dependendo da idade, da cor e do
sexo do infante, por vezes, por escolha da pessoa ou da famlia cadastrada, a criana
abandonada no se encaixa no perfil pretendido e, lamentavelmente, no h quem se
prontifique a requerer a sua adoo, quanto mais a sua tutela, instituto pouco utiliza-
do nas Varas de Infncia e da Juventude.
Assim, a determinao assistencial e emergencial de encaminhamento ao acolhi-
mento institucional a soluo transitria que se afigura nica, para suprir a falta dos
pais e outros familiares destes menores em situao de risco.
Desta maneira, a finalidade do art. 1.734 do CC, de garantir uma famlia substi-
tuta que, voluntria e gratuitamente, encarregue-se da criao de um menor abando-
nado somente possui algum sentido prtico, se tais pessoas tenham algum vnculo de
afetividade com aquele. E mais: respeitado o desejo do infante de ser inserido naque-
le ncleo familiar, sob a modalidade de tutela.
Vale salientar que, sendo o abrigado rfo de ambos os genitores ou estes tenham
sido destitudos, abre-se a possibilidade de o Ministrio Pblico, identificando paren-
tes ou pessoas com as quais o infante possua ligao afetiva e no tenham, contudo,
estes requerido a tutela do menor, promover ao de nomeao de tutor, na forma do
disposto no art. 201, III, do ECA.

8. Tutela no Cdigo Civil: outras notas

Algumas inovaes acerca da tutela no Cdigo Civil de 2002 merecem destaque:


a nomeao do tutor dever ser feita apenas pelos pais, em conjunto, desde que este-
jam exercendo o poder familiar. Logo, no compete mais ao av paterno ou ao mater-
no a escolha do tutor para o(a) neto(a), consoante previa o art. 407 do Cdigo Civil de
1916, o que no retira dos avs o direito-dever de exercerem o encargo de tutores
quando nomeados pelos pais ou pelo Juiz (artigos 1.729 e 1.731, I, do CC).
A preferncia na tutela legtima ser dada em favor dos afetivamente mais prxi-
mos do tutelado (art. 1.731 do CC), acompanhando os ditames do 2 do art. 28 do ECA.
Fica patente, ento, que a aptido para o exerccio desta tutoria em benefcio do
menor o fator que nortear a escolha pelo Magistrado dentre os parentes do tutela-
do (art. 1.731, II, do CC).

192
Tutela

As mulheres casadas podem escusar-se voluntariamente da tutela. Contudo, esta


forma de dispensa afigura-se inconstitucional, pois fere o princpio da igualdade entre
os sexos, prevista no art. 5, I, da CF/88. O Cdigo Civil, no art. 1.736, I, porm, faz
distino entre mulher solteira e casada.
Vale destacar novamente, como uma das principais novidades inseridas na lei
civil, o fato de que deve o tutor ouvir sempre a opinio do pupilo, se este for adoles-
cente (maior de 12 anos), no exerccio e cumprimento dos deveres da tutela (art.
1.740, III, do CC). Esta norma j existia para a tutela estatutria, conforme j referido
anteriormente (art. 28).
A excluso da especializao de hipoteca legal est prevista no art. 1.745, derro-
gando os artigos 1.188/1.189 do CPC. O art. 37 do ECA j dispensava a referida espe-
cializao, se os bens do tutelado estivessem registrados no Registro Geral de Imveis
ou se seus rendimentos fossem suficientes apenas para a mantena do tutelado. O
Cdigo Civil no determina a especializao da hipoteca legal e dispensa a cauo se
for tutor idneo (pargrafo nico do art. 1.745 do CC).31

9. Causas de Cessao da Tutela

Motivos naturais podem acarretar a extino da condio de tutelado, tais como


a hiptese de morte deste e do tutor(no prevista em lei) ou a sua maioridade civil e
emancipao (art. 1.763, I, do CC). Alm destas causas, o surgimento do poder fami-
liar, seja atravs do reconhecimento de paternidade ou de maternidade, seja pela ado-
o, tambm foi expressamente previsto (art. 1.763, II, do CC).
O legislador civil, entretanto, por equvoco certamente, esqueceu-se de mencio-
nar a possibilidade de ressurgimento ou restabelecimento do poder familiar dos pais
biolgicos ou dos pais civis. Mediante ao prpria visando a recobrar o direito paren-
tal perdido, os referidos pais retornaro a deter o poder familiar, no se justificando,
assim, a permanncia da criana em famlia substituta, a no ser que esta medida aten-
da melhor a seus interesses. Resumindo: no caso de perda do poder familiar, se o
mesmo for restaurado, finda a tutela.

31 O Estatuto das Famlias (Projeto de Lei n 2.285/2007), em trmite no Congresso, sistematizou o instituto da
tutela de forma mais simplificada, harmonizando seu regramento com o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Eis a redao: Art. 104. As crianas e os adolescentes so postos em tutela quando a nomeao for feita pelos
pais em testamento ou documento particular, produzindo efeitos com a morte ou perda da autoridade paren-
tal. Art. 105. ineficaz a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte, no exercia a
autoridade parental. 1 Nomeado mais de 1 (um) tutor sem indicao de precedncia, entende-se que a tute-
la foi atribuda ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao. 2 possvel a institui-
o de 2 (dois) tutores quando constituem uma entidade familiar. Art. 106. Quem institui um menor de idade
herdeiro, ou legatrio seu, pode nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficirio
se encontre sob a autoridade parental, ou tutela. Art. 107. Na falta de tutor nomeado pelos pais ou no caso de
recusa, o rfo deve ser colocado em famlia substituta nos termos da legislao especial. Art. 108. O tutor deve
se submeter s mesmas regras da autoridade parental, sob pena de destituio judicial do encargo.

193
Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel

Extingue-se tambm a tutela quando expirado o tempo em que era o tutor obri-
gado a servir (arts. 1.764, I, e 1.765 do CC). Neste caso, dever ser observado o dispos-
to no art. 1.198 do CPC acerca do pedido de exonerao do encargo, pois no o fazen-
do, dentro dos 10 dias seguintes expirao do termo, entender-se- reconduzido,
salvo se o Juiz o dispensar, por julgar conveniente ao tutelado.
A instituio da tutela ato unilateral, no dependendo da aceitao do tutor,
podendo este, no entanto, escusar-se do encargo. A escusa legtima igualmente cessa
a funo de tutor, estando suas motivaes expostas nos artigos 1.736 e 1.737 (escusa
voluntria), todos do Cdigo Civil.
Cessa, por fim, a tutela em caso de remoo do tutor por exerccio irregular do
encargo, sendo a sua exonerao recomendada nos casos do art. 1.735 (escusa neces-
sria) e nos casos de destituio previstos no art. 1.766 do CC. s causas de destitui-
o do tutor adicionam-se as causas de Destituio do Poder Familiar previstas no art.
1.638 do CC c/c art. 24 do ECA.
Acrescente-se, finalmente, que, para Clovis Bevilaqua, cabvel a destituio ex
officio pelo Juiz, quando tiver conhecimento de irregularidades no exerccio, como o
caso de tutor perdulrio, infiel, que maltrata o pupilo, no o educa ou o perverte.32
Por seu turno, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira aponta que o magistrado
poder remover o tutor se encontrar razes que o justifiquem, como a malversao dos
bens do pupilo, suspeita de negligncia, desleixo, m conduta, ou incapacidade.33
Entretanto, a remoo do tutor possui procedimento prprio, a ser analisado
adiante, e por este motivo no nos parece ser admissvel a destituio de ofcio pelo
Juiz, sem o devido processo legal.34
Por sua vez, o art. 437 da Consolidao das Leis do Trabalho estatui como causa
de destituio de tutela a permisso ilegal do tutor de manter o tutelado trabalhando
em local perigoso, insalubre ou prejudicial sua moralidade, bem como em horrio
noturno.
No Cdigo Penal encontra-se ainda outra forma de incapacidade para o exerc-
cio da tutela, ou seja, quando o tutor praticar crime doloso, sujeito pena de recluso,
contra o tutelado (art. 92, II).

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32 BEVILAQUA, Clvis. Op. cit., p. 446.


33 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 471.
34 SANTOS, Ernani Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, v. 3. 1994, p. 389.

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Adoo
Galdino Augusto Coelho Bordallo

1. Introduo

De todas as modalidades de colocao em famlia substituta previstas em nosso orde-


namento jurdico, a adoo a mais completa, no sentido de que h a insero da crian-
a/adolescente no seio de um novo ncleo familiar, enquanto que as demais (guarda e
tutela) limitam-se a conceder ao responsvel alguns dos atributos do poder familiar. A
adoo transforma a criana/adolescente em membro da famlia, o que faz com que a pro-
teo que ser dada ao adotando seja muito mais integral.
Atravs da adoo ser exercida a paternidade em sua forma mais ampla, a paterni-
dade do afeto, do amor. A paternidade escolhida, que nas palavras de Rodrigo da Cunha
Pereira,1 a verdadeira paternidade, pois a paternidade adotiva est ligada funo, esco-
lha, enfim, ao desejo. S uma pessoa verdadeiramente amadurecida ter condies de ado-
tar, de fazer esta escolha, de ter um filho do corao.
Quando se fala em adoo pensa-se sempre naquelas pessoas que, em busca de um
filho escolhem uma criana que preenche suas expectativas e a levam para casa, comple-
mentando, assim, a famlia. Na maioria dos casos, d-se o contrrio, pois a escolha no rea-
lizada pelos adultos, mas pela criana/adolescente. este quem escolhe a famlia, em um
processo onde no entra nenhum outro ingrediente que no seja o amor e a vontade de ser
feliz. Podemos dizer, sem qualquer sombra de dvida, como o faz Lcia Maria de Paula
Freitas, que a adoo sempre via de mo dupla, que pais e filhos se adotam e no os pais
aos filhos e que essa relao de troca vai-se dando na rbita familiar mais ampla,2 o que a
mais pura verdade, pois s quando ocorre essa construo sentimental que teremos a efe-
tivao do mandamento constitucional do art. 227, 6, que probe qualquer discriminao
com relao aos filhos, qualquer que seja sua origem. S haver a verdadeiramente a ado-
o quando a troca do sentimento ocorrer entre todos os membros da nova famlia.

2. Histrico

O instituto da adoo encontrado nos sistemas jurdicos dos povos mais antigos,
tendo expressiva evoluo, desde os seus primrdios, no Direito Ancio, at os dias de hoje.
Existindo desde as civilizaes mais remotas, a adoo foi instituda com a finalida-
de de dar filhos a quem no podia t-los, a fim de que a religio da famlia fosse perpetua-

1 Pai, por que me abandonastes?. In: O Melhor Interesse da Criana: um debate interdisciplinar (Coord.
Tnia da Silva Pereira), Rio de Janeiro: Renovar, p. 580, 2000.
2 Adoo Quem em ns quer um filho?. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 10, Sntese, 2001,
p. 153.

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da. Encontramos meno a ela, por exemplo, nos Cdigos de Hamurabi, Manu,3 no
Deuteronmio, na Grcia Antiga e em Roma, onde o instituto teve seu apogeu. Na Bblia,
no Livro do Deuteronmio,4 encontramos regra que obrigava o irmo do marido morto a
desposar a cunhada para dar-lhe descendncia, com a finalidade de que seu nome no se
extinguisse em Israel. Ainda na Bblia, no podemos nos esquecer da histria de Moiss,
que largado por sua me em um cesto dentro do rio, foi encontrado pela filha do fara e
por ela adotado (Livro do xodo, Captulo 2, versculos 1 a 10).
Era medida empregada com o intuito de manter os cultos domsticos, pois as civili-
zaes mais remotas entendiam que os mortos deviam ser cultuados por seus descenden-
tes, a fim de que sua memria fosse honrada. Assim, poderia adotar aquele que no tives-
se filhos e isto viesse a acarretar o risco da extino da famlia.
No direito romano, a adoo teve seu pice, vindo a ser melhor disciplinada. Os
romanos, alm da funo religiosa, davam adoo papel de natureza familiar, poltica e
econmica. A religio exigia, de forma imperiosa, que a famlia no se extinguisse e, quan-
do a natureza no permitia que o cidado romano concebesse filhos, poderia fazer uso do
instituto da adoo. Os efeitos de natureza poltica faziam com que obtivesse a cidadania
romana, transformando-o de plebeu em patrcio, sendo tambm uma forma de preparar
para o poder (Nero foi adotado por Augusto, transformando-se, posteriormente, em impe-
rador). Vislumbrava-se a finalidade econmica quando era utilizada para deslocar de uma
famlia para outra, a mo de obra excedente.
Na Roma antiga, aquele que entrava para uma nova famlia tinha o vnculo rompido
com a famlia anterior, passando a ser um estranho para esta.5
Sua existncia foi ameaada durante o perodo da Idade Mdia, pois as regras da
adoo iam de encontro aos interesses reinantes naquele perodo, j que se a pessoa mor-
resse sem herdeiros, seus bens seriam herdados pelos senhores feudais ou pela Igreja. Foi
nesta poca escassamente praticada, sendo utilizada como um instrumento cristo de
paternidade e de proteo e quase nenhum direito era conferido ao adotado. Ademais,
como os filhos eram considerados uma bno divina para o casal e sua falta um casti-
go, a doutrina religiosa entendia que a esterilidade no deveria ser compensada com a
possibilidade da adoo.
Retornou s legislaes no Direito Moderno, com a elaborao do Cdigo de
Napoleo, em Frana, em 1804. Napoleo foi um dos defensores da insero da adoo no
Cdigo Civil ento em elaborao, pois como no conseguia ter filhos com sua imperatriz,
pensava em adotar. Aps o advento do Cdigo de Napoleo, o instituto da adoo voltou
a inserir-se em todos os diplomas legais ocidentais, haja vista a grande influncia do
Cdigo Francs nas legislaes modernas dos demais pases.

3 Aquele a quem a natureza no deu filhos pode adotar um, para que no cessem as cerimnias fnebres,
Cdigo de Manu, IX, 10, citado por Fustel de Coulanges, em A Cidade Antiga, 4 ed., Martins Fontes, p. 50.
4 Na Bblia, dos Livros que compem o Antigo Testamento, o Deuteronmio no possui, originalmente,
cunho religioso, sendo um cdigo legal para o Povo Judeu. Em seu corpo encontramos regras de direito de
famlia, direito sucessrio, direito penal, entre outras.
5 Conforme Fustel de Coulanges, op. cit., p. 51.

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Adoo

Com seu retorno aos textos legais, a adoo transformou-se em mecanismo para dar
filhos a quem no podia t-los. Com o passar dos tempos, seu sentido se alterou, passando,
nos dias de hoje, a significar o dar uma famlia a quem no a possui. Podemos efetivamen-
te afirmar que a adoo evoluiu de um carter potestativo para um carter assistencialista.
No Sculo XX seu incremento veio a se dar com o final da 1 Guerra Mundial. A tra-
gdia causada pelo conflito internacional acarretou um grande nmero de crianas rfs e
abandonadas, o que veio a comover a populao, fazendo com que a adoo retornasse
ordem do dia.
Em nosso pas, a adoo sempre foi prevista em lei. Existia nas Ordenaes do Reino,
que vigeram em nossa terra aps a Independncia.
Em Portugal havia a figura da perfilhao, de conceito e abrangncia muito mais res-
trita do que a adoo e que, com o passar do tempo, comeou a ser mais e mais controla-
da pela Coroa, passando a ser limitada com relao aos nobres, com o fito de evitar o aces-
so dos nobres aos recursos do Estado.6 Enquanto era restringida para a nobreza, era libe-
rada para o povo.
A figura da perfilhao vigorou no Brasil. Por lei do ano de 1828, a competncia para
a concesso das cartas de perfilhao passou a ser dos juzes de primeira instncia. Mesmo
assim, poucas adoes ocorriam.
Mesmo com a legislao existente poca do Brasil Colnia e Brasil Imprio, a ado-
o de crianas rfs e abandonadas era nula, o que acabou por acarretar a elaborao de
um conjunto de leis visando estabelecer os limites de sua explorao enquanto fora de
trabalho domstico.
Para o cuidado das crianas expostas ou enjeitadas (os termos utilizados naquela
poca para denominar as crianas abandonadas) foram institudos os orfanatos, dentro de
todo um esprito cristo de exercer o amor e a caridade e de evitar o infanticdio. A legis-
lao colonial determinava que os hospitais cuidassem das crianas abandonadas e, em sua
falta, as Santas Casas de Misericrdia.7
Havia a necessidade de ser preservada a identidade dos pais da criana que era obje-
to de um mau passo, da lascvia dos pais, considerados pecadores. Da mesma forma, a
necessidade de se preservar a vida das crianas, que, pelo esprito cristo, no podiam ser
responsabilizadas pelos pecados de seus pais. Assim, foram criadas as Rodas dos Expostos
que ficavam localizadas nas Santas Casas de Misericrdia ou em conventos. Era uma mesa
giratria que ficava com sua abertura virada para a via pblica; na parte aberta da roda era
colocada a criana e a pessoa que a levava girava a alavanca, fazendo com que a mesa giras-
se para o interior do prdio, fechando a parte externa. Aps ser a roda girada, tocava-se
um sino para acordar o funcionrio ou a freira que ficava de planto, que retirava a crian-
a da mesa e a encaminhava ao orfanato. Todo o procedimento visava evitar a identifica-
o da famlia que no queria a criana, tanto que as rodas eram localizadas em vias de

6 Renato Pinto Venncio, Adoo antes de 1916, In: Adoo Aspectos Jurdicos e Metajurdicos, 1 ed.,
Forense, 2005, p. 275.
7 Renato Pinto Venncio, op. cit., p. 277.

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pouco movimento.8 No Brasil ficou muito conhecida a Roda dos Expostos da Santa Casa
da Misericrdia do Rio de Janeiro.
As Rodas dos Expostos funcionaram ainda durante a primeira metade do Sculo XX.
O Decreto 5.083 de 1926, que institua o Cdigo de menores, cuidava dos infantes
expostos em seu Captulo III (arts. 14 a 25) e dos menores abandonados em seu Captulo
IV (arts. 26 a 44). O Cdigo Mello Matos, Decreto 17.943-A de 1927, que consolidou as
leis de assistncia e proteo a menores, utilizava a mesma denominao, cuidando dos
infantes expostos no Captulo III (arts. 14 a 25) e dos menores abandonados no Captulo
IV (arts. 26 a 30). Os textos de ambas as leis eram praticamente idnticos e consideravam
expostas as crianas at sete anos de idade e menores abandonados aquelas com idade
superior a sete e menores de dezoito anos.
O Cdigo Civil de 1916 previu a adoo nos seus arts. 368 a 378, localizados no Ttulo
V (Relaes de Parentesco), Livro I (Do Direito de Famlia), da Parte Especial.
Em 08 de maio de 1957, a Lei n 3.133 veio alterar o Cdigo Civil, a fim de atualizar
o instituto e fazer com que este tivesse maior aplicabilidade, reduzindo a idade mnima do
adotante para 30 anos.
Em 02 de junho de 1965, foi promulgada a Lei n 4.655, que veio atribuir nova fei-
o adoo, fazendo com que os adotados passassem a ter integrao mais ampla com
a famlia (trata-se da legitimao adotiva). O tratamento dado legitimao adotiva era
mais benfico para a criana do que o sistema de adoo simples constante do Cdigo
Civil. Os critrios para a legitimao adotiva divergiam dos exigidos para a adoo sim-
ples, tanto que a doutrina entendia existir um sistema inteiramente autnomo, ao esta-
belecer as condies em que admitida a adoo legitimante.9 As regras da legitimao
adotiva s eram aplicadas para crianas de at sete anos de idade, salvo se j vivessem na
companhia dos adotantes, pois baseava-se na idia de que no houvesse nenhum resqu-
cio de lembrana da famlia biolgica, pois desejava uma incluso mais efetiva da crian-
a na famlia adotiva (arts. 1 e seus pargrafos). Era irrevogvel, fazendo-se emitir uma
nova certido de nascimento, como se se tratasse de registro tardio e equiparava os fil-
hos adotados queles naturais que, porventura, o casal viesse a conceber, salvo o direito
sucessrio (arts. 6, 7 e 9).
Com o advento do Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79), ficou estabelecida em nosso
sistema legal a adoo simples e a adoo plena. A adoo simples era aplicada aos meno-
res de 18 anos, em situao irregular, utilizando-se os dispositivos do Cdigo Civil no que
fossem pertinentes, sendo realizada atravs de escritura pblica. A adoo plena era apli-
cada aos menores de 07 anos de idade, mediante procedimento judicial, tendo carter
assistencial, vindo a substituir a figura da legitimao adotiva. A adoo plena conferia ao
adotando a situao de filho, desligando-o totalmente da famlia biolgica. Concedida a
adoo plena, era expedido mandado de cancelamento do registro civil original. A figura

8 Sobre a evoluo da legislao luso-brasileira, perfilhao e o funcionamento das Rodas dos Expostos, reco-
mendamos a leitura do excelente texto de Renato Pinto Venncio, Adoo antes de 1916, que serviu de base
para nossas consultas.
9 Cludio Vianna de Lima, Legitimao Adotiva, M. S. Rodrigues Editor, 1965, p. 11.

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Adoo

da adoo plena foi mantida no Estatuto da Criana e do Adolescente com a denominao


nica de adoo, sendo extinta a figura da adoo simples. Havia, ainda, a figura da ado-
o dos maiores de 18 anos de idade, que se regia pelas regras do Cdigo Civil.
A Constituio Federal de 1988 trouxe nova roupagem para o Direito de Famlia, e,
conseqentemente, para a adoo. Em decorrncia desta nova disciplina da matria, surge
a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente, que traz,
em seu bojo, nova sistemtica para a adoo de crianas e de adolescentes. Passa-se a ter
dois regramentos: a adoo regida pelo ECA restrita a crianas e adolescentes e promovi-
da judicialmente e a adoo de maiores de 18 anos, regulada pelo Cdigo Civil de 1916 e
instrumentalizada atravs de escritura pblica.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002 passamos a ter um regime jurdico nico
para a adoo: o judicial. O art. 1.623 do Cdigo Civil dispe que, qualquer que seja a idade
do adotando, ser judicial o processo para adoo. Como o Cdigo Civil de 2002 trazia
captulo que disciplinava o instituto da adoo, repetindo, inclusive, alguns artigos do
Estatuto da Criana e do Adolescentes, no se podia tratar da adoo sem que se aplicasse
os dois diplomas legais. No havia nenhuma incompatibilidade entre o Cdigo Civil e o
ECA, at mesmo porque, ao ler-se as justificativas apresentadas para as emendas realiza-
das ao captulo do CC que tratava da adoo, verificava-se que traziam como justificativa
a necessidade de adaptao do texto do Cdigo ao do Estatuto. O Estatuto da Criana e do
Adolescente era muito mais minucioso do que o Cdigo Civil.
Todo o captulo do CC que cuidava da adoo foi revogado pela Lei n 12.010/09, res-
tando apenas dois artigos art. 1.618 e art.1.619. O primeiro deles dispe que a adoo de
crianas e adolescentes ser regida pelas normas constantes do Estatuto da Criana e do
Adolescente. O segundo artigo cuida da adoo de pessoas maiores de 18 anos, determi-
nando que sua constituio se dar atravs de processo judicial e que sero aplicadas, no
que couber, as regras do ECA.
Quando da primeira edio desta Obra, encontravam-se em curso no Congresso
Nacional dois Projetos de Lei que visavam alterar as regras da adoo. O primeiro projeto,
de autoria do Deputado Ricardo Fiza, de nmero 6.960/02, visava introduzir inmeras
alteraes no texto do CC de 2002, inclusive no Captulo que trata da adoo. Este projeto
inclua no texto do CC as regras constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente, revo-
gando o Captulo respectivo da Lei n 8.069/90. Este projeto acabou por ser arquivado.
O segundo projeto, de autoria do Dep. Joo Matos, que tomou o n 1.756/03, cuida-
va da Lei Nacional de Adoo, que tem como objetivo reunir todos os temas que envol-
viam a adoo em um nico diploma legal, inclusive a adoo de pessoas maiores de 18
anos, revogando os Captulos do CC e do ECA que cuidavam da adoo. Foi bom este pro-
jeto tambm ter sido arquivado. Dentre os piores problemas que este projeto trazia era o
de entender a adoo como um direito da criana e do adolescente, ignorando o direito
fundamental convivncia familiar (tendo-se aqui a convivncia familiar no s com a
famlia natural, mas, tambm, com a famlia extensiva).
Por fim o Projeto de Lei n 314, de autoria da Senadora Pratrcia Saboya, que acabou
por ser aprovado e sancionado, culminando na Lei n 12.010/09. Esta lei tem sido erronea-
mente denominada de Lei de Adoo. Esta denominao acaba por ser um grande equ-
voco, a um porque no uma lei que rene em seu corpo todo o regramento do instituto

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Galdino Augusto Coelho Bordallo

da adoo (a de crianas e adolescentes e a de adultos). A dois, porque sua finalidade foi a


de realizar uma adequao do ECA, atualizando-o e tentando melhorar, no s as regras
da adoo, mas as concernentes s polticas pblicas realizadas com a finalidade de garan-
tir a convivncia familiar. A mencionada lei altera regras processuais, instituindo proce-
dimento para a habilitao para adoo, alterando o sistema recursal, criando novas infra-
es administrativas, revogando normas do ECA, todo o Captulo do CC que cuidava da
adoo e artigos da CLT.
Muitos elogios tem sido feitos a esta Lei, mas necessrio que se tenha uma viso
isenta, sendo realizadas as necessrias crticas a algumas normas. Umas por serem de apli-
cao impraticvel, outras por terem piorado o sistema que existia. Todas as crticas sero
apresentadas no momento oportuno.

2.1. O Direito Civil Constitucional

No se trata de novo ramo do Direito, mas de sub-ramo do Direito Civil, que busca,
no corpo da Carta Constitucional, os princpios e fundamentos para os institutos do
Direito Civil.
Logo, adotando uma viso atual, os operadores do Direito Civil no podem realizar
sua interpretao e aplicao apartada do texto constitucional. Nos dias atuais, o Cdigo
Civil deixou de ser o nico diploma a regular as relaes sociais privadas, cedendo seu
espao para as regras constantes do texto constitucional e para leis extravagantes.
Interessa-nos a insero de regras de Direito Civil no texto constitucional, como
ocorre nas Constituies modernas, integrando o que passou a chamar-se nova ordem
pblica constitucional.10 Com este enfoque, com esta sistemtica, que, em nosso Direito,
se iniciou com a Constituio Federal de 1946, faz-se necessria releitura da legislao
civil, principalmente do Cdigo Civil, luz destes novos princpios constitucionais.
A Constituio Federal de 1988 trouxe, no Ttulo VIII, Captulo VII, regras concer-
nentes ao Direito de Famlia, regulando a estrutura da entidade familiar, sua proteo,
bem como a proteo pessoa dos filhos. Disps, desta forma, nos arts. 226 a 230, acerca
dos princpios bsicos que regulam o Direito de Famlia, no se podendo interpretar as
regras da legislao ordinria e nem serem elaboradas novas leis, sem que se estabelea
cotejo e adaptao ao texto constitucional, para que no haja discrepncia com a Lei
Maior. Neste sentido, a lio de Gustavo Tepedino:11

Pode-se dizer, portanto, que na atividade interpretativa o civilista deve superar


alguns graves preconceitos, que o afastam de uma perspectiva civil-constitucional.
Em primeiro lugar, no se pode imaginar, no mbito do direito civil, que os princ-
pios constitucionais sejam apenas princpios polticos. H que se eliminar do vocabu-

10 No sentido do texto, esclarecendo com se deu a evoluo do Direito Civil, at se chegar fase do Direito
Civil Constitucional, remetemos ao trabalho de Gustavo Tepedino, Premissas Metodolgicas para a
Constitucionalizao do Direito Civil, in: Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
11 Premissas Metodolgicas...., in Temas de Direito Civil, 2 ed, Renovar, 1999, pp. 17-18.

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Adoo

lrio jurdico a expresso carta poltica, porque suscita uma perigosa leitura que
acaba por relegar a Constituio a um programa longnquo de ao, destituindo-a de
seu papel unificador do direito privado.

Com a nova sistemtica constitucional, houve mudana mais do que significativa


com referncia hiptese de colocao dos filhos no seio da famlia. No sistema anterior
Constituio Federal de 1988, os filhos pertenciam s famlias, sem que tivessem qual-
quer direito, pois, na hierarquia familiar, ficavam em plano inferior. Na nova sistemti-
ca, com a consagrao do Princpio da Igualdade trazido para a famlia, combinado com
o Princpio Fundamental da Dignidade Humana (art. 1, III, da Constituio Federal), a
famlia se torna instituio democrtica, deixando de ser encarada sob o prisma patri-
monial e passando a receber enfoque social, o que se denomina despatrimonializao da
famlia. Isto faz com que os filhos passem a ser tratados como membros participativos da
famlia, tornando-se titulares de direitos. O filho passa a ser o centro de ateno da fam-
lia e, no dizer de Gustavo Tepedino,12 no que tange filiao, o extenso conjunto de
preceitos reguladores do regime patrimonial passa a ser informado pela prioridade abso-
luta pessoa dos filhos.
Por ser uma forma de filiao, criando um parentesco eletivo, a adoo tambm foi
alcanada pela nova sistemtica constitucional, passando a ser tutelada pelos princpios
antes referidos. Em decorrncia, o filho adotivo passa a ser tratado sem nenhuma distin-
o do filho biolgico, pois o regime atual faz com que no haja mais nenhuma sano a
ser aplicada quele filho que no se origina da procriao dentro do casamento (art. 227,
6, CF). O teor do texto constitucional repetido pelo art. 41, caput, do ECA.
O Princpio da Dignidade Humana h que ser o norte para as relaes de parentes-
co, qualquer que seja sua origem. No estaremos cumprindo a determinao constitucio-
nal se no buscarmos incrementar a colocao em famlia substituta daquelas crian-
as/adolescentes que encontram-se abrigados e sem nenhuma possibilidade de reintegra-
o familiar. O abrigo medida excepcional (art. 101, 1, do ECA, com a redao dada
pela Lei n 12.010/09), devendo ser mantido apenas pelo tempo necessrio.13 Deixar que

12 A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-Constitucional, In: Temas de Direito Civil, 2 ed.,
Renovar, 1999, p. 397. Ao tratar das relaes de parentesco e enfoc-las em consonncia com a nova siste-
mtica constitucional, Guilherme Calmon Nogueira da Gama ensina que: As relaes familiares, portanto,
so funcionalizadas em razo da dignidade de cada partcipe. A efetividade das normas constitucionais
implica a defesa das instituies sociais que cumpram o seu papel maior. A dignidade da pessoa humana,
colocada no pice do ordenamento jurdico, encontra na famlia o solo apropriado para seu enraizamento e
desenvolvimento; da a ordem constitucional dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva prote-
o famlia, independentemente de sua espcie (Das Relaes de Parentesco, In: Direito de Famlia e o
Novo Cdigo Civil, coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Del Rey, 2001, p. 85).
13 A Lei n 12.010/09 acrescentou pargrafos aoart. 19 do ECA, dispondo que a situao de cada criana e/ou
adolescente abrigados dever ter sua situao avaliada a cada seis meses e que o perodo de durao da medi-
da de abrigo no poder durar mais do que dois anos, salvo nas hipteses em que ela se mostrar necessria,
atendendo ao melhor interesse destas pessoas em formao. regra que merece elogios, pois pelo fato de o
abrigo ser, desde a entrada em vigor do Estatuto, medida excepcional, deve durar pelo tempo estritamente
necessrio. A fixao de um prazo medida salutar, pois em muitos locais, inclusive em grandes centros, as
crianas e adolescentes eram esquecidas em abrigos pelas pessoas (autoridades) que deveriam zelar pela pro-

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Galdino Augusto Coelho Bordallo

uma criana/adolescente chegue idade adulta em um abrigo um total desrespeito ao


Princpio da Dignidade Humana.
Incentivar adoes ser a melhor maneira de darmos aplicabilidade norma consti-
tucional.
Em decorrncia da nova viso trazida para o Direito de Famlia (aqui includo o
Direito da Infncia e Juventude), ocorreu sensvel modificao na finalidade da adoo.
Os fins clssicos do instituto, dar um filho a quem no podia t-lo pela forma da
natureza foi alterado para o de dar-se uma famlia para quem no a possui. Passou-se para
uma viso assistencialista, protecionista da adoo, onde ser buscada uma famlia para
aquela criana ou adolescente que no a possua, a fim de garantir o direito convivncia
familiar, assegurado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente em seu art. 19.
A famlia decorrente do afeto a verdadeira forma de se constituir uma famlia, da
qual a adoo o grande exemplo. A relao pai e filho surgida da adoo, a filiao socioa-
fetiva, a verdadeira, j que no foi impingida por nenhum fato ocorrido contra a vonta-
de das pessoas (muitas vezes o nascimento de um filho decorre de uma gravidez totalmen-
te indesejada, o que faz com que este filho seja recebido, mas no amado). A paternidade
socioafetiva ser sempre fundada no amor, no afeto, sentimentos que, nem sempre, infe-
lizmente, existem na paternidade biolgica.
Por estar sendo formada uma famlia, por estar sendo concebido um filho atravs da
adoo, por ser este filho idntico a qualquer outro, j que filho, o legislador, corretamen-
te, disciplinou, no art. 39, 1, do ECA (com a redao dada pela Lei n 12.010/09), ser
irrevogvel a adoo.14 O filho biolgico no pode ser devolvido, o vnculo de parentes-
co se mantm por toda a vida e at depois dela; no poderia ser diferente com relao
adoo. Como conseqncia desta regra temos a constante do art. 49, do ECA, que dispe
que o poder familiar dos pais biolgicos no se restabelece com a morte dos pais biolgi-
cos. Rompido o vnculo de parentesco com a criao de um vnculo novo, aquele no
mais se restabelece.
A importncia da adoo tanta para as pessoas envolvidas, por tratar-se, acima de
tudo, de um ato de amor, que deve ser demonstrado para o Poder Pblico, a fim de obter
sua chancela, sendo imprescindvel que os adotantes se faam presentes ao ato. preci-
so que o Estado se convena da presena do sentimento justificativo de to importante
passo, a assuno de um filho. Isto fica claro pelo teor do 2, do art. 39 do ECA (par-
grafo renumerado pela Lei n 12.010/09) que veda a adoo por procurao. ato per-

teo dos direitos fundamentais daquelas. Sempre que se realiza o abrigo de uma criana/adolescente e
este pensamento deveria ser, desde sempre, o norte dos aplicadores do ECA , seu objetivo deve ser o de
atender ao melhor interesse desta pessoa em formao, nunca o de seus genitores, familiares ou respons-
veis. Os abrigos no devem funcionar como depsito de crianas, eis que j superamos a poca dos orfana-
tos em que viveu Oliver Twist, na velha Inglaterra.
14 Os Tribunais j decidiram neste sentido, no sendo aceito nenhum argumento para a revogao da adoo:
ADOO. REVOGAO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o art. 48 do ECA, a adoo ato irrevog-
vel, no podendo, depois de concretizada, ficar ao alvedrio daqueles que reconheceram espontaneamente o
filho. Motivos de arrependimento e ingratido por parte do adotado no servem, data venia, como funda-
mento ao presente (TJRJ AC 2004.001.11029 11 Cm. Cvel Rel. Des. Cludio de Mello Tavares
publicado em 14.10.2004).

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Adoo

sonalssimo, no podendo o adotante se fazer representar por quem quer se seja, nem
mesmo pelo outro adotante.

3. Conceito e Natureza Jurdica

O termo adoo se origina do latim, de adoptio, significando em nossa lngua, na


expresso corrente, tomar algum como filho.
Juridicamente, a adoo tem recebido da doutrina conceitos diferenciados, fugindo
ao mbito deste trabalho discusso sobre tal diversidade. Arnoldo Wald15 conceitua a ado-
o como um ato jurdico bilateral que gera laos de paternidade e filiao entre pessoas
para as quais tal relao inexiste naturalmente. Plcido e Silva16 a conceitua como ato jur-
dico, solene, pelo qual uma pessoa, maior de vinte e um anos, adota como filho outra pes-
soa que seja, pelo menos, dezesseis anos mais moa que ela.
Em obra sobre o Direito da Criana e do Adolescente, Jos de Faria Tavares17 concei-
tua o instituto como ato judicial complexo (...) que transforma, por fico jurdica, sob total
discrio, um estranho em filho do adotante, para todos os fins de direito e para sempre.
Todos os conceitos, porm, por mais diversos, confluem para um ponto comum: a
criao de vnculo jurdico de filiao. Ningum discorda, portanto, de que a adoo con-
fere a algum o estado de filho. A esta modalidade de filiao d-se o nome de parentesco
civil, pois desvinculado do lao de consanginidade, sendo parentesco constitudo pela lei,
que cria uma nova situao jurdica, uma nova relao de filiao.
Esta nova relao de filiao, por determinao constitucional (art. 227, 6, CF),
no pode sofrer qualquer distino com relao filiao biolgica.
Com relao natureza jurdica da adoo, tambm a doutrina traz posies dis-
tintas. H cinco correntes que tentam explicar a natureza jurdica da adoo. A primei-
ra corrente defende a adoo como uma instituio; a segunda entende a adoo como
um ato jurdico; a terceira corrente explica a adoo como um ato de natureza hbrida;
a quarta corrente v na adoo um contrato; a quinta corrente conceitua a adoo como
um ato complexo.
Em face da dimenso deste trabalho, que no comporta que se discorra sobre as cor-
rentes acima mencionadas, referir-se- a apenas duas delas.18 A primeira corrente, que
alude natureza contratual da adoo, foi defendida pela maioria da doutrina civilista no
sculo XIX. Nela se justifica a natureza contratual da adoo por encerrar, em sua forma-

15 Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. IV, 8 ed. revista e ampliada e atualizada com a colaborao de Luiz
Murillo Fbregas, RT, 1991, p. 183.
16 Vocabulrio Jurdico, p. 40, 16 ed., atualizada por Nagib Slaib Filho e Geraldo Magela Alves, Forense, 1999,
p. 40.
17 Direito da Infncia e da Juventude, Del Rey, 2001, p. 149.
18 Sobre as cinco correntes mencionadas, remetemos ao excelente trabalho sobre adoo, dissertao de mes-
trado de Patrcia Silveira Tavares, ainda indito, pp. 15-17, intitulado A Adoo aps a Constituio Federal
de 1988, aprovada pela banca examinadora em 19 de abril de 2002. Por todos, Chaves, Antnio, Da Adoo,
Belo Horizonte: Del Rey, 1995, pp. 29-31, discorre sobre as correntes doutrinrias sobre a natureza jurdi-
ca da adoo.

205
Galdino Augusto Coelho Bordallo

o, a manifestao de vontade das pessoas envolvidas. Esta corrente amparou o texto do


Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Foi abandonada, por no se enquadrar na concepo
moderna de contrato, j que a adoo no admite a liberdade na estipulao de seus efei-
tos e por no possuir contedo essencialmente econmico, caractersticas inerentes con-
ceituao hodierna do contrato.
A segunda v a adoo como ato complexo.19 Para sua formalizao, a adoo passa-
r por dois momentos: o primeiro, de natureza negocial, onde haver a manifestao das
partes interessadas, afirmando quererem a adoo; um segundo momento, onde haver a
interveno do Estado, que verificar da convenincia, ou no, da adoo. O primeiro
momento se d na fase postulatria da adoo, enquanto que o segundo se dar ao fim da
fase instrutria do processo judicial, com a prolao da sentena. Para que se consume e
se aperfeioe a adoo, se far necessria a manifestao da vontade do adotante, do ado-
tando e do Estado.
Esta , a nosso ver, a melhor corrente.

4. Legitimidade

4.1. Consideraes gerais

Cuidaremos neste item das pessoas que podem adotar, daquelas que podem ser ado-
tadas, bem como daquelas que esto impedidas de adotar.
O Estatuto de Criana e do Adolescente estabelece qualquer exigncia para que a
pessoa possa adotar, salvo a maioridade, pois s assim a pessoa tem capacidade para a pr-
tica dos atos da vida civil (art. 42, caput, do ECA, com a redao dada pela Lei n
12.010/09). Conseguindo, o postulante adoo, preencher os requisitos legais, que no
so muitos, ter legitimidade para faz-lo. No que se refere aos requisitos para a adoo, os
desenvolveremos em item prprio por uma questo de didtica. Nenhuma restrio com
relao a idade, sexo, cor, religio, situao financeira, preferncia sexual, poder ser uti-
lizada, seja pelo legislador, seja pelo aplicador da lei, sob pena de estar sendo violado o
Princpio Constitucional da Igualdade, decorrente do Princpio Constitucional da
Dignidade Humana.
Porm, algumas pessoas esto impedidas de adotar, por expressa disposio legal. Os
impedimentos podem ser classificados em duas espcies: parcial e total.
parcial o impedimento colocado ao tutor e ao curador do menor que pretendam
adotar (o tutelado ou o pupilo) enquanto no prestarem conta de suas administraes, con-
forme dispe o art. 44 do ECA. Diz-se parcial o impedimento porque ao ser superada a
causa, ou seja, forem prestadas as contas, no haver nenhum empecilho adoo.
Considera-se total o impedimento colocado pelo legislador aos ascendentes e irmos
do adotando, conforme a regra constante do 1, do art. 42, do ECA total porque no

19 Adotam esta posio, entre outros: Tavares, Jos de Arias, op. cit.; Oliveira, J. M. Leoni Lopes de, Guarda,
Tutela e Adoo, 4 ed., Lumen Juris, pp. 151-152.

206
Adoo

haver nenhuma atitude que possam tomar estas pessoas para que o impedimento seja
superado, j que o vnculo jurdico do parentesco perdurar por toda a vida.
Estes no so colocados contra as pessoas que postulam a adoo, mas em benefcio
da criana/adolescente, com o intuito de proteg-los, conforme veremos de maneira mais
detida ao estudarmos cada situao em item especfico.
Com relao a quem pode ser adotado, imperioso que no haja nenhuma possibili-
dade de reintegrao familiar da criana/adolescente. O direito convivncia familiar lhe
assegurado em primeiro lugar (ECA, art. 19), sendo exceo a colocao em famlia subs-
tituta, como dispe o 1, do art. 39, do ECA (acrescido pela Lei n 12.010/09). Deve ser
tentada sua manuteno ou reintegrao familiar, sempre no melhor interesse da crian-
a/adolescente este entendimento encontra-se reforado pelo 3, do art. 19, do ECA
(acrescentado pela Lei n 12.010/09) , sendo que estas tentativas no devem ser repetidas
a ponto de fazer com que se perca a possibilidade de colocao em famlia substituta, prin-
cipalmente na modalidade da adoo.
So passveis de adoo, portanto, todas as crianas e adolescentes que no
tenham possibilidade de reintegrao familiar ou que no possuam famlia natural.
Dentre as hipteses em que no possvel a reintegrao familiar, podemos elencar
aquelas em que houve a destituio do poder familiar, quando os pais estejam em local
incerto e no sabido e as situaes das crianas/adolescentes que se encontrem em pro-
grama de acolhimento falimiar ou abrigo por perodo superior a seis meses sem indica-
o de possibilidade de reintegrao familiar (art. 19, 1, ECA, acrescido pela Lei n
12.010/09). Com relao a este prazo de seis meses, importante que se faa uma
pequena digresso histrica. At o advento do CC de 2002 no se tinha prazo mnimo
para permanncia de crianas/adolescentes em abrigos at que se pudesse fazer suas
inseres em programas de colocao em famlia substituta, ficando a soluo para a
vida das crianas que se encontravam abandonadas, a critrio da equipe interprofissio-
nal, do Ministrio Pblico e do Juzo, o que era um srio risco. Com o incio da vign-
cia do Cdigo Civil de 2002, a norma constante do art. 1.624 (hoje revogado, pela Lei
n 12.010/09) fixava prazo mnimo de um ano para colocao em famlia substituta sem
concordncia dos pais biolgicos quando a criana/adolescente estivesse abrigado sem
contato com qualquer parente. Era um prazo muito longo, pois um ano muito tempo
na vida de uma criana ou de um adolescente, mas j funcionava como um ponto de
referncia, um norte para quem antes nada possua, mas foi um parmetro inicial.
Agora este prazo foi reduzido pela metade, pois como obrigatria a avaliao da situa-
o de cada criana/adolescente que se encontra em abrigos por programas de acolhida
a cada seis meses, atingido este perodo e sendo demonstrado no estudo de caso que a
criana/adolescente permanece sem nenhum contato com sua famlia natural ou exten-
siva, entendemos perfeitamente possvel que se proceda insero destas pessoas em
formao em famlia substituta preferencialmente na modalidade da adoo, claro
sem que se tenha que buscar a concordncia de seus pais.
Nos subitens a seguir trataremos de forma especfica das hipteses de impedimento
adoo e de hipteses particulares referentes legitimidade, que merecem maior ateno.

207
Galdino Augusto Coelho Bordallo

4.2. Impedimento Parcial (Tutor e Curador)

certo que o tutor ou curador, por ter contato direto com o tutelado ou curatelado,
mantm com estes vnculo de afetividade que pode chegar monta de converter-se em
amor paterno-filial. No h bice na adoo de seu pupilo, mas, antes, o tutor ou o cura-
dor deve demonstrar que exerceu seu munus com zelo e correo, apresentando a respec-
tiva prestao de contas.
Esta regra visa proteger a pessoa do tutelado ou curatelado da m administrao
acaso realizada pelo tutor ou curador, que pode interessar-se pela adoo unicamente com
o intuito de ocult-la, ou mesmo para apropriar-se dos bens do incapaz, j que o pai, no
exerccio da administrao dos bens de seus filhos, como decorrncia do poder familiar,
no est obrigado a realizar a prestao de contas.20 A adoo no pode servir de instru-
mento a que tutores e curadores deixem de exercer suas responsabilidades como adminis-
tradores de bens de terceiros.
A vedao constante do art. 44, do ECA, foi repetida no revogado art. 1.620, do CC
e j constava no Cdigo Civil de 1916 (art. 371). A preocupao com a boa administrao
e o intuito de evitar que o tutor ou o curador tente ocultar desvios realizados com o patri-
mnio do incapaz, fizeram com que, desde Roma, o legislador j editasse regras neste sen-
tido, como demonstra Antnio Chaves21 ao transcrever o Digesto (L.I, VII, 17).
Para que possam propor a ao de adoo, necessrio que o tutor e o curador supe-
rem a causa impeditiva, realizando a prestao de contas perante o juzo competente e
aguardem sua homologao.
necessrio que se verifique se haver algum impedimento a que o tutor ou o cura-
dor continue a exercer o munus ou deva transferi-lo a terceiros, a fim de que possa iniciar
o processo de adoo.
A nica exigncia que faz a lei a que j foi exposta, no constituindo requisito essen-
cial propositura da ao de adoo a dispensa do representante legal de seu cargo. Neste
sentido o posicionamento de Antnio Chaves.22 Seria ideal, por uma questo de tica, que
se afastasse do exerccio da tutela ou da curatela, a fim de evitar qualquer suspeita sobre suas
aes, mas onde no h a exigncia expressa no cabe ao intrprete faz-lo.
Assim, de nenhum vcio padecer a adoo, at por ser obrigatria a interveno do
Ministrio Pblico em todas as aes de adoo, por haver em jogo interesse de incapaz e
por se tratar de ao de estado (art. 82, I e II, do CPC e art. 201, III, da Lei n 8.069/90),
que fiscalizar a correta aplicao da lei, protegendo os interesses do adotando.
Na hiptese de no exonerao do adotante de seu munus, ser obrigatria a nomea-
o de Curador Especial para defesa dos interesses do adotando (art. 9, I, do CPC), dian-

20 Isto no significa que os pais estejam acima de qualquer fiscalizao no que se refere administrao dos
bens de seus filhos, pois podem ter, at, o poder familiar suspenso quando arruinarem os bens de seus fil-
hos, conforme determina o CC em seu art. 1.637.
21 Op. cit., p. 322.
22 Op. cit., pp. 320-321.

208
Adoo

te de eventual conflito de interesses entre este e seu representante legal, ficando este lti-
mo impedido de fornecer o necessrio consentimento adoo.

4.3. Impedimento Total (Avs e Irmos)

O pargrafo 1, do art. 42, do ECA traz a vedao da adoo por ascendentes ou


irmos, que genrica, no discriminando limite quanto capacidade do adotando, refe-
rindo-se, to-somente, a parentesco prximo. Cuidou o legislador de instituir impedimen-
to total legitimidade para adotar, a fim de evitar inverses e confuses nas relaes de
parentesco.
A proteo s crianas e adolescentes dever ser exercida, em primeiro lugar, pela
famlia, conforme dispe o art. 4 do ECA. Toda e qualquer pessoa est inserida dentro de
uma famlia, mesmo que no mantenha nenhum contato com os demais membros que a
compem. Quando ocorre a perda dos pais biolgicos, a criana e o adolescente devero
ser protegidos e acolhidos pelos demais membros de sua famlia, qualquer que seja o grau
de parentesco, a denominada famlia extensa ou ampliada, cuja conceituao legal se
encontra no pargrafo nico, do art. 25, do ECA (acrescentado pela Lei n 12.010/09).
Normalmente este acolhimento dado pelos avs ou irmos mais velhos, que so os mais
prximos, sendo parentes em 2 grau.
Caso fosse permitida a adoo por estes parentes, haveria um verdadeiro tumulto nas
relaes familiares, em decorrncia da alterao dos graus de parentesco. Em sendo a ado-
o realizada pelos avs, a criana passaria a ser filho destes, irmo de um de seus pais e de
seus tios e tio de seus irmos e primos. Sendo a adoo realizada por um irmo, passaria a
ser filho deste, neto de seus pais, bisneto de seus avs, sobrinho de outros irmos, irmo
de seus sobrinhos. Como se v, haveria a alterao de todos os graus de parentesco, o que
tumultuaria demasiadamente as relaes familiares. Foi, certamente, pensando neste
tumulto, entre outras coisas, que o legislador criou o impedimento.
Esta proibio uma forma de no se alterar as relaes de afeto existentes no seio
familiar. A situao artificial que seria trazida pela adoo realizada pelos avs ou irmos
tumultuaria a famlia, trazendo um desequilbrio s suas sadias relaes. Existindo afeto
entre os membros da famlia, no ser a permisso da adoo que far com que este senti-
mento se torne mais forte.
Com esta possibilidade de adoo surgiriam problemas de novos impedimentos
matrimoniais, com a manuteno dos impedimentos anteriormente existentes, alm de
questes sucessrias. Deve-se levar em conta que, em muitas situaes, a inteno de avs
em adotar um neto para reduzir a quota da legtima de seu filho pode ser o motivador da
deciso, o que ser uma distoro dos fundamentos da adoo.
Ademais, a proteo que se deseja com a colocao da criana/adolescente em fam-
lia substituta mediante adoo, j estar sendo suprida pelos avs e pelos irmos ao assu-
mirem o cuidado daqueles, no estando eles ao desamparo. Para a regularizao da situa-
o de fato que se criou com a morte, desaparecimento ou total irresponsabilidade dos
pais, podem os avs e irmos utilizar os institutos da guarda ou da tutela, conforme o exi-
gir a situao ftica que se apresente. Estes so os institutos ideais para os parentes.

209
Galdino Augusto Coelho Bordallo

O entendimento por ns esposado vem encontrando guarida na parcela dominante


da doutrina. Antonio Chaves23 mesmo antes do advento do ECA j apresentava posicio-
namento contrrio adoo por avs e irmos, que passou a ser reforado aps a vigncia
do ECA. Omar Gama Ben Kauss,24 Arnaldo Marmitt,25 Eunice Ferreira Rodrigues
Granato,26 entre outros, abraam este entendimento.
Merece transcrio a lio de Omar Gama Bem Kauss,27 em face de sua simplicida-
de e clareza, que no deixa dvidas sobre a correo da vedao:

O instituto volta as costas para pequenos caprichos familiares que seriam resol-
vidos pela adoo e que diante do fim maior da legislao so problemas de pequena
repercusso social. No parece ser relevante o menor ser adotado pelo av. Afinal, no
caso j existe uma famlia constituda e dela no h de cuidar a lei nova. A proibio
deixa transparecer que o intuito maior de regra dar uma famlia ao menor que no
a tem ou se tem foi por ela desconsiderado no drama social dos tempos hodiernos.
De sorte que, com esse fim, no tem mesmo cabimento a lei cogitar de parentesco
entre os que j so parentes pelos laos consangneos.

Alguns autores28 defendem a possibilidade da permisso da adoo por parte dos


avs, a despeito da regra impeditiva do art. 42, 1, da Lei n 8.069/90, tomando como base
a regra do art. 6 do mesmo diploma legal. Adriana Kruchin Hirschfeld,29 em posio con-
trria ao texto legal, afirma que o legislador preocupou-se com o aspecto puramente patri-
monial, desconsiderando o lado afetivo do problema, o que faz com que se tenha uma solu-
o jurdica, no social. Afirma a autora30 que entre a regra do art. 6 do ECA e a do art.
42 do mesmo diploma legal, haveria uma antinomia jurdica, devendo, por aplicao da
norma do art. 6 que determina que sejam atendidos aos fins sociais a que a lei se desti-
na, pela supremacia do melhor interesse , que ser permitida a adoo pelos avs. E con-
seqentemente pelos irmos, acrescentamos.
O primeiro argumento trazido, o de no ter o legislador se preocupado com o afeto,
mas apenas com a questo patrimonial, no condiz com todo o esprito do Estatuto e com
as novas diretrizes adotadas pelo Direito de Famlia como um todo. O afeto um valor
jurdico, devendo ser considerado em todas as relaes familiares, qualquer que seja sua
origem. Nenhum instituto mais pautado no afeto do que a filiao e, dentre suas moda-
lidades, a socioafetiva. Quando uma criana/adolescente est sendo criado por seu av ou
irmo, a relao de afeto torna-se mais intensa em virtude da convivncia diria. No ser

23 Op. cit., pp. 244-256.


24 A adoo, 2 ed., Lumen Juris, 1993, pp. 49-50.
25 Adoo, 1 ed., Aide, 1993, pp. 16-18 e 104.
26 Adoo, 1 ed, 3 tiragem, 2005, Juru, pp. 84-86.
27 Op. cit., pp. 49-50.
28 Adriana Kruchin Hirschfeld, A Adoo pelos Avs, in: Grandes Temas da Atualidade Adoo,
Coordenao de Eduardo de Oliveira Leite, Rio de Janeiro: Forense, 2005.
29 Op. cit., p. 07.
30 Op. cit., p. 20.

210
Adoo

a converso jurdica do vnculo familiar j existente em relao pai e filho que ir fazer
com que o cuidado seja melhor e o amor maior, ledo engano.
Do mesmo modo, no h como se conceber a existncia de antinomia jurdica entre
as regras constantes dos arts. 6 e 42, 1, ambos do ECA. No se pode aceitar que, para
atendimento dos fins sociais a que o Estatuto se destina a proteo integral criana e
ao adolescente , seja necessrio que o menor seja adotado por seus avs ou seus irmos,
como se a adoo fosse acarretar uma proteo maior do que aquela que j est ocorren-
do. Este entendimento nada mais do que a utilizao dos princpios jurdicos para bus-
car uma interpretao contra legem e dar maior importncia ao aspecto patrimonial da
adoo do que ao pessoal.
perfeitamente correto o impedimento total adoo imposto aos ascendentes e
irmos.
A jurisprudncia ptria tem acolhido o entendimento que adotamos, como se v nos
seguintes julgados:

Adoo por avs. Adotado maior. Impossibilidade. Incidncia do art. 42, par. 1,
do ECA. No havendo, a partir do Novo Cdigo Civil, mais nenhuma possibilidade
de questionar possveis diferenas de efeitos entre a adoo de maiores e de meno-
res, no h margem, tambm, para dvida acerca da aplicao, adoo de maiores
da vedao do art. 42, pargrafo 1, do ECA, que dispe acerca da impossibilidade de
os avs adotarem os netos. Acolheram (TJRS Embargos Infringentes n
70005635594 4 Grupo de Cm. Cveis maioria Rel. Des. Luiz Felipe Brasil
Santos julg. em 11/04/2003).

ADOO PEDIDO FORMULADO POR AVS VEDAO LEGAL CON-


TIDA NO ART. 42, 1, DO ECA (L. 8.069/90) ILEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM IMPOSSIBILIDADE Tratando-se de pedido de adoo formulado por
avs, deve-se aplicar a norma do art. 42, 1, do ECA, que contm vedao expres-
sa a respeito dessa adoo, sendo desimportante se saber se tal norma foi ou no
recepcionada pela NCC, tendo em vista a especificidade da L. 8.069/90 em relao
disciplina da matria, mesmo porque o referido cdigo se manteve silente acerca da
questo, no podendo esse silncio ser interpretado como permissivo ao pedido.
Assim, deve-se manter a sentena que indeferiu a inicial por ilegitimidade ativa dos
requerentes, bem como a impossibilidade jurdica do pedido (TJMG AC
1.0693.03.108261-4/0001 6 Cm. Cvel Rel. Des. Jos Domingues Ferreira
Esteves DJMG em 21.10.2004).

ADOO. AVS. VEDAO. O art. 42, 2, do Estatuto da Criana e do


Adolescente veda expressamente a adoo pelos avs do adotando. Apelao despro-
vida (TJRS apelao cvel n 70000777375 8 Cm. Cvel unnime Rel. Des.
Jos Atades Siqueira Trindade julg. Em 30/03/2000).

Civil/constitucional. Direito de famlia. Ao negatria de paternidade.


Registro de netos como se filhos fossem. Impossibilidade de configurao de adoo

211
Galdino Augusto Coelho Bordallo

brasileira. Vedao legal adoo por ascendente. Anulao dos registros por fal-
sidade das informaes. 1. Tratam os autos de apelao em ao negatria de pater-
nidade objetivando a anulao dos registros civis sob o fundamento de que as infor-
maes neles contidas no correspondem realidade material dos fatos pois, na ver-
dade, as demandadas seriam suas netas e no filhas. 2. O fato de o autor, ora apela-
do, ter reconhecido espontaneamente as apelantes como suas filhas, ciente de que o
pai biolgico das mesmas era outra pessoa, no cria impedimento jurdico preten-
so desconstitutiva deduzida na exordial, porquanto presente a falsidade do registro
de que trata o art. 1.604 do Cdigo Civil. 3. O caso em anlise no se enquadra na
hiptese excepcionalmente admitida de adoo brasileira, pois para que fosse
admitida seria necessria a inexistncia de impedimentos ou qualquer outra circuns-
tncia que impossibilitasse a adoo das crianas pelos pretensos pais. A hiptese dos
autos envolve ascendente das crianas registradas, circunstncia expressamente
vedada pelo 1 do art. 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Apelao conhe-
cida e improvida. Sentena mantida em todos os seus termos. Maioria (TJCE AC
2005.0026.3559-5/1 Rel. Des. Maria Celeste Thomaz de Arago DJE 27.03.2009).

A regra de impedimento especfica para os ascendentes e irmos, no se estendendo


a outros membros da famlia. Apesar de no ser aconselhvel a adoo por nenhum mem-
bro da famlia, pelas razes j expostas com relao aos avs e irmo, no h impedimento
legal para aqueles. Assim, crianas e adolescentes podem ser adotados por tios e primos.
E com relao aos afins? Haver para eles a aplicao do impedimento constante do
1 do art. 42? Entendemos que aos avs por afinidade aplica-se o impedimento por
encontrarem-se na mesma situao que os avs biolgicos e, caso seja a eles permitida a
adoo, teremos o mesmo tumulto nas relaes familiares.
Quando falamos em avs por afinidade estamos nos referindo aos cnjuges ou com-
panheiros dos avs biolgicos. Sendo permitida a adoo queles, teremos a retirada do
nome dos pais biolgicos do registro de nascimento do adotado, constando apenas o ado-
tante como pai/me. Com isto haver a possibilidade de que o cnjuge ou companheiro do
pai socioafetivo possa postular a adoo unilateral, fazendo com que acabssemos por ter
uma burla proibio legal da adoo por avs.

4.4. Adoo por Divorciados e Ex-Companheiros

O pargrafo 4 do art. 42 do ECA disciplina a adoo por pessoas divorciadas, o que


no nenhuma novidade para nosso direito, pois a Lei n 4.655/65, que dispunha sobre a
legitimao adotiva, em seu art. 4, bem como o art. 34 do Cdigo de Menores, Lei n
6.697/79, continham regra semelhante. A Lei n 12.010/09, adequando o texto do Estatuto
da Criana e do Adolescente realidade de vida, acrescentou o termo ex-companheiros ao
texto do 4, do art. 42, pois no se pode negar o fato de que inmeras pessoas vivem em
unio estvel. Este acrscimo tem a finalidade nica de evitar discusses, pois na prtica a
regra do mencionado pargrafo j era aplicada aos ex-conviventes.

212
Adoo

O fim do casamento ou da unio estvel situao que ocorre com muita freqncia
nos dias de hoje, no podendo ser ignorado pelo legislador quando cuida da filiao, princi-
palmente quando esta filiao algo novo na vida dos pais e dos filhos. Sempre que ocorre
a separao, faz-se necessrio que o casal estabelea o regime de guarda e visitao dos filhos.
Tanto o j adotado como o adotando so filhos na mais profunda acepo do vocbu-
lo, pois o sentimento dedicado quela criana/adolescente em nada difere daquele que se
tem por um filho biolgico. Ora, se no se pode impedir o divrcio a casais com prole
natural, por que vedar-se a adoo a pares em processo de separao?
No seria razovel que o legislador impedisse que casais em fase de dissoluo do
casamento viessem a concretizar uma adoo, pois estaria sendo praticada sria discrimi-
nao, sem respaldo, obviamente, na Lei Magna, sendo o adotando o nico prejudicado,
por deixar de ganhar uma famlia.
A regra do art. 42, 4, tem por finalidade, portanto, tornar a adoo uma modali-
dade de filiao o mais natural possvel.
O primeiro pressuposto para a consumao da adoo o de que a convivncia dos
adotantes com o adotando tenha se iniciado antes da dissoluo da vida em comum. Esta
exigncia totalmente pertinente, pois a paternidade emergente da adoo precisa ser
exercitada com a convivncia diria, para que, com isto, o sentimento venha a se fortale-
cer e ficar cada dia mais intenso, pois estamos diante de relao de filiao que no bio-
lgica (na qual o amor vem do fato de o filho ser parte dos pais), mas socioafetiva, na qual
o papel da afetividade decisivo, decorrendo da vontade de amar e servir a este filho que
foi escolhido. A paternidade adotiva fundamenta-se nos mais fortes alicerces do relacio-
namento humano: consentimento, afeio, amor e responsabilidade. Esta paternidade s
fincar suas ncoras nos coraes dos envolvidos, se houver a convivncia, que dever ser
mantida aps a separao dos pais.
O segundo pressuposto, surgido com a nova redao do 4, do art. 42, do ECA
(dada pela Lei n 12.010/09) o de que seja comprovada a existncia de vnculo de afini-
dade e afetividade com aquele que no seja detentor da guarda, para que se justifique a
concesso da adoo, considerada, pelo Legislador, uma forma excepcional. Apesar de
totalmente desnecessria, j que esta determinao nada mais do que a lgica e sempre
foi verificada nos processos de adoo por ex-conviventes, no se pode deixar de everifi-
car boa inteno na ao do Legislador. muito comum o surgimento de problemas no
transcurso do processo de adoo quando os adotantes esto separados, pois o relaciona-
mento existente entre eles j no mais to bom quanto o que tinham enquanto a socie-
dade conjugal vigia. Estes desentendimentos que podem surgir entre os adotantes acaba
por influenciar o relacionamento com o adotando e pode no haver muita vontade por
parte de um dos adotantes em efetivar a medida, s o fazendo porque j tinham este pro-
jeto quando ainda conviviam. Quando de nossa atuao em Promotoria de Justia da
Infncia e da Juventude j tnhamos este ponto de vista e buscvamos, atravs dos estu-
dos de caso apresentados pela equipe interprofissional do Juzo, verificar se o afeto entre
adotantes e adotado ainda persistia.
necessrio que seja esclarecido o porqu de o Legislador considerar excepcional
a concesso da adoo para o adotante que no venha a ter a guarda direta da criana/ado-
lescente. Quando se postula uma adoo est a se buscar a constituio de uma famlia,

213
Galdino Augusto Coelho Bordallo

nos idnticos moldes da famlia natural e nada mais natural do que os pais quererem viver
com seus filhos sob o mesmo teto, sendo certo que esta tambm a determinao da Lei
quando cuida do regramento do poder familiar (CC, art. 1634, II). O pai (gnero) s no
morar na mesma casa que seu filho quando ocorrer a dissoluo da sociedade conjugal,
pois nesta situao a criana/adolescente residir apenas com um deles. Por ser hiptese
que, a princpio no se coaduna com o desejo de quem est iniciando uma famlia, at
mesmo porque o ECA, em seu art. 46, cuida do estgio de convivncia, que nada mais
do que o adotante residir com o adotando sob o mesmo teto, h que se entender como
exepcional este modo de se comear uma relao paterno-filiar, com pai e filho moran-
do em casas diferentes.
H, ainda, a possibilidade de ser determinado que a guarda do adotando seja compar-
tilhada, desde que isto atenda ao melhor interesse deste, conforme dispe o 5, do art. 46,
do ECA (acrescido pela Lei n 12.010/09). A concesso de guarda compatilhada para ado-
tantes que estejam separados medida que se adequa perfeitamente ao instituto da adoo.
Isto porque o ex-casal, para obter a adoo, dever manter um excelente relacionamento e
um convvio harmonioso, caso contrrio haver srio risco de que a doo no venha a ser
concedida. Para que seja concedida a guarda compartilhada, o primeiro requisito que o ex-
casal deve apresentar a manuteno de um bom relacionamento, pois ser necessrio que
resolvam, sem interveno judicial, todas as questes referentes vida de seu filho.

4.5. Adoo por Casal Homossexual

A questo uma das mais discutidas no meio jurdico, sendo o ponto de ateno da
mais moderna doutrina civilstica, encontrando-se posicionamentos contrrios e favor-
veis adoo por casal homossexual. A discusso est sendo travada tanto em nosso Pas
quanto no exterior, pois os anseios so os mesmos em qualquer lugar do mundo
Antes de adentramos ao tema cabe ressaltar no haver nenhum empecilho adoo fin-
cado na opo sexual do adotante. Inicialmente eram julgados improcedentes os pedidos de
adoo quando vinha tona a preferncia sexual do requerente, sob o fundamento de que a
vida que o adotante levaria e os exemplos que a criana/adolescente teriam na convivncia
domstica seriam prejudiciais para seu bom desenvolvimento como pessoa. Com o passar do
tempo este posicionamento foi sendo alterado e passaram a ser concedidas adoes, indepen-
dente da opo sexual do adotante, orientados por estudos e pareceres psicolgicos e psiqui-
tricos de que a orientao sexual dos pais no influencia a dos filhos. Com base nos princpios
da dignidade humana, igualdade e no-discriminao, os Tribunais passaram a conceder as
adoes. Como exemplo temos os acrdos abaixo, ambos do final da dcada de 1990:

Adoo. Elegibilidade admitida, diante da idoneidade do adotante e reais van-


tagens para o adotando. Absurda discriminao, por questo de sexualidade do
requerente, afrontando sagrados princpios constitucionais e de direitos humanos e
da criana. Apelo improvido, confirmada a sentena positiva da Vara da Infncia
(TJRJ Apelao Cvel n 14.979/98 Rel. Des. Severiano Arago).

214
Adoo

ADOO Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordncia da me


natural Possibilidade Hiptese onde os relatrios social e psicolgico comprovam
condies morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser
homossexual Circunstncia que, por si s, no impede a adoo que, no caso pre-
sente, constitui medida que atende aos superiores interesses do criana, que j se
encontra sob os cuidados da adotante h mais de 3 (trs) anos Recurso no provido
(TJSP Apelao Cvel n 51.111-015-00 Rel. Des. Otterer Guedes Unnime
Cmara Especial julg. em 11/11/1999).

Tambm do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, encontra-se acrdo do


ano de 1998, tendo como relator o Des. Jorge Miranda Magalhes (Ap. Cvel n
14.3322/98) em que foi concedida a adoo a uma pessoa homossexual. A ementa traz
como motivo para a concesso as reais vantagens para a criana que, com dez anos de
idade, sentia, como consta da ementa orgulho de ter um pai e uma famlia, j que abando-
nado pelos genitores com um ano de idade.
Este o correto posicionamento que deve ser adotado em face de nosso ordenamento
jurdico constitucional e infraconstitucional. Verificado, no curso da instruo processual,
que a adoo atender aos reais interesses do adotando e que se funda em motivos legti-
mos, h que ser deferida. O sentimento paterno-filial surgir independente de credo, cor,
sexo, idade. Para a criana/adolescente, a adoo trar grandes vantagens, pois sair da
situao de abandono para o seio de uma famlia, onde receber amor e proteo.
Surge o problema quando a postulao de adoo realizada por duas pessoas do
mesmo sexo.
O primeiro ponto a ser indicado a ausncia de regulamentao da unio homoa-
fetiva. Com o advento do CC de 2002 o legislador perdeu grande oportunidade para
regulamentar esta unio. Porm, no se pode esquecer que o CC em vigor lei oriun-
da de anteprojeto antigo, o qual esteve paralisado por quase trinta anos no Congresso
Nacional. No se pode esquecer que expressiva parcela dos membros do Poder
Legislativo Federal se compe de representantes de segmentos conservadores da socie-
dade, trazendo preconceitos que, a toda evidncia, no devem ser elementos informa-
dores de qualquer legislao moderna.
O legislador no pode se imbuir de preconceitos quando de sua funo de regula-
mentar as regras sociais de conduta. O Estado laico, mas os legisladores no conseguem
se libertar das presses religiosas e se recusam a discutir uma situao que existe, que causa
problemas para pessoas que nela convivem e que acaba nas salas de audincia pela simples
ausncia de norma regulamentadora. Havia dois projetos de lei31 em trmite no Congresso
Nacional e que nunca foram levados votao pelo fato de nossos congressistas no dese-
jarem exposio opinio pblica, o que acabou levando os dois projetos a serem arquiva-
dos. Enquanto o medo e o preconceito imperarem no Congresso Nacional, que continua a

31 Trata-se de projeto de lei de autoria da Dep. Marta Suplicy. Existia, tambm, em trmite no Congresso
Nacional o PL 5.252/01, de autoria do Dep. Roberto Jefferson, que propunha a ampliao do conceito de
parceria civil.

215
Galdino Augusto Coelho Bordallo

ignorar os fatos sociais, estes continuaro a acontecer e a soluo dos problemas caber ao
Poder Judicirio.
Parcela da doutrina brasileira32 entende que enquanto no h regulamentao
expressa da unio homoafetiva, a lacuna legal h que ser preenchida. Inicialmente, esta cor-
rente interpreta a regra constante no art. 226, caput, como norma de incluso e seus 3
e 4 como exemplificativos, diante do princpio da dignidade humana, igualdade, liberdade
e afetividade. Com isto, em face da lacuna existente no sistema jurdico e do fato de que a
relao homoafetiva necessita de norma protetiva, a incluem como espcie do gnero unio
estvel, por se tratar de uma unidade familiar que em nada se diferencia daquela.
Em decorrncia deste entendimento, no vislumbram nenhum impedimento para
que seja deferida a adoo para duas pessoas do mesmo sexo, afirmando que a recusa se d
apenas com base em preconceito.33 Em grande parte dos pedidos de adoo formulados
por homossexuais, verifica-se a existncia de uma relao estvel com pessoa do mesmo
sexo, onde a criana/adolescente tambm viver, sendo tratada como filho pelas duas pes-
soas. Porm, o vnculo jurdico existir apenas com relao a uma delas, o que gerar total
insegurana para o menor adotado como para o pai/me que no a adotou, tudo causado
por uma postura omissiva do Estado.
Verificamos que o posicionamento de grande parte dos autores que escreve sobre o
tema se coloca a favor da concesso da adoo a duas pessoas que vivam uma unio homoa-
fetiva, discutindo, todos os textos, a existncia de preconceito, pela viso dos postulantes
adoo, sem se atentar para a posio da criana/adolescente que passar a ser um tercei-
ro nesta relao. No encontramos, dentre todos os autores que no vislumbram impedi-
mento para a adoo por duas pessoas do mesmo sexo, um estudo pelo ponto de vista de
quem est sendo adotado, limitando-se todos a afirmar que a criana/adolescente estar
melhor em qualquer famlia onde ser amada, do que em um abrigo.34 Parece-nos que
fazem destas argumentaes uma bandeira em defesa do politicamente correto, algo que
passou a ser moda em nosso Pas.
Concordamos que a negativa da concesso de adoo a duas pessoas do mesmo sexo
tem uma grande dose de preconceito. No o preconceito ou a luta contra o mesmo que
far com que seja possvel, ou no, a possibilidade da adoo por casal que viva relao
homoafetiva. A legislao que dir sobre a possibilidade, ou no, de sua realizao.
Desde a primeira edio desta obra adotvamos poscionamento de que nossa legisla-
o criava bices para que fosse concedida a adoo para duas pessoas do mesmo sexo,
como, de fato, ainda o mantm. Assim nos posicionvamos:

32 Por todos, Maria Berenice Dias. Unio Homossexual, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000; Diogo
Calazans de Melo Andrade. Adoo entre Pessoas do Mesmo Sexo, in: Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n 30, Sntese, Porto Alegre, 2005. Maria Berenice Dias mantm este mesmo pensamento em seu
Manual de Direito das Famlias, Ed. RT. Com o mesmo posicionamento Paulo Lbo em sua obra Direito
Civil Famlias, Ed. Saraiva.
33 Maria Berenice Dias. Adoo por Homossexuais, In: Boletim IBDFAM, n 28, Ano 4, 2004, p. 07.
34 Neste sentido o posicionamento de Eduardo de Oliveira Leite. Adoo por Homossexuais e o Interesse das
Crianas, In: Adoo Aspectos Jurdicos e Metajurdicos, Forense, 2005, p. 105.

216
Adoo

Pela anlise da legislao brasileira s podemos responder, sobre a possibilidade,


com uma negativa.
Tal tipo de unio no caracteriza a unio estvel no sentido atual que lhe empresta a
Lei, pois a forma de convivncia entre pessoas heterossexuais pode ser transformada em
casamento, o que no ocorrer com a unio homossexual. Tal interpretao se faz diante
da Norma Constitucional prevista no pargrafo 3 do art. 226 que no entendemos como
exemplificativo , bem como do art. 42, 4, 1 parte, do ECA e art. 1.622, caput, do CC.35
Inegvel o fato da existncia de relacionamentos duradouros entre pessoas do mesmo
sexo, ao qual pode-se denominar famlia, mas famlia social, no regulamentada, ou seja,
no reconhecida pelo legislador, mas no unio estvel. necessria urgente regulamen-
tao de tais unies, pois existem e o Direito no pode negar este fato.
Qualquer discusso, no momento, sobre a possibilidade de adoo por casal homosse-
xual ir de encontro a bices legais, como dito anteriormente. Mantemos sobre este tema o
mesmo entendimento exposto em trabalho anterior36 e que nos permitimos repetir:

O primeiro argumento, muito bem desenvolvido por Maria Celina Bondin de


Moraes, em palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia,
organizado pelo IBDFAM, diz respeito inexistncia de regulamentao da unio
entre pessoas do mesmo sexo.
A relao entre os parceiros dever estar regulamentada, com estipulao dos
direitos e obrigaes, a fim de que se possa aceitar que terceira pessoa, o adotado,
venha a dela participar, pois este tambm ser titular de direitos e obrigaes para
com os adotantes, no se concebendo que terceiro integre relao que no tem suas
linhas bsicas regulamentadas.
O segundo argumento diz respeito ao termo utilizado para designar a unio
entre pessoas do mesmo sexo. A expresso parceria civil, utilizada pelos projetos em
curso no Congresso Nacional, demonstra que, pelo menos por enquanto, no se est
a reconhecer esta relao como unio estvel, o que acarreta a excluso desta das
hipteses previstas para a adoo por mais de uma pessoa.

Necessrio, assim, que se tenha a aprovao de lei regulamentando a unio entre pes-
soas do mesmo sexo, ou seja, que haja seu reconhecimento como modelo tpico de fam-
lia, como o a famlia matrimonializada.37 Necessrio, tambm, que seja alterado o texto
do art. 1.622, caput, do CC, para que dele passe a constar a expresso legal que venha a
designar a unio civil entre pessoas do mesmo sexo.
Com o fim de proteger as crianas e adolescente que vierem a ser adotados por casal
homossexual, e que seus novos registros de nascimento no apresentem nenhuma distin-

35 J tivemos oportunidade de expressar esse entendimento em outro trabalho (Da Adoo, in: O Novo
Cdigo Civil Do Direito de Famlia, coord. Heloisa Daltro Leite, 1 ed., Freitas Bastos, 2002, p. 259). Nosso
entendimento foi adotado por Eduardo de Oliveira Leite, op. cit., p. 118.
36 Galdino Augusto Coelho Bordallo, op. cit., pp. 259-260.
37 Estas expresses so utilizadas por Andra Rodrigues Amin, Da Unio Estvel, In: O Novo Cdigo Civil
Do Direito de Famlia, (coord. Heloisa Daltro Leite), Freitas Bastos, 1 ed., 2002, p. 434.

217
Galdino Augusto Coelho Bordallo

o para o de outras crianas e adolescentes que forem filhos de casais heterossexuais,


dever ser alterada a Lei de Registros Pblicos. A alterao dir respeito excluso dos ter-
mos pai, me, paterno e materno, passando a constar filho de..... e de...., e tendo
como avs..., pois s assim ser evitada qualquer espcie de discriminao com relao ao
filho de pessoas do mesmo sexo, caso contrrio teremos problemas quanto a insero dos
nomes dos pais adotivos e seus ascendentes.
S desta forma o assento de nascimento e a respectiva certido estaro respeitando o
Princpio Constitucional da Igualdade.
A questo no est, portanto, embasada em preconceito, mas em impedimentos legais,
pois o casal homossexual no tem acesso unio estvel e, muito menos, ao casamento, os
nicos institutos que permitem que duas pessoas adotem conjuntamente uma outra.
A primeira edio deste curso data de 2006 e quando indicamos todos os bices exis-
tentes em nossa legislao a impedir a adoo por pessoas do mesmo sexo, fizemos todas
as indicaes na esperana de que os projetos que tinham curso no Congresso Nacional
referentes regulamentao das unies homoafetivas acabassem por ser aprovados, pen-
samento que se mostrou totalmente equivocado. A eterna inao do Congresso Nacional
quando o tema polmico no data dos dias atuais, bastando se buscar em nossa Histria
as dcadas de omisso legislativa para com as unies informais, que acabou tendo todo seu
arcabouo jurdico construdos pelo Poder Judicirio.
A histria se repete com relao s unies homoafetivas. A doutrina iniciou sua equi-
parao com a entidade familiar com a qual mostra maior semelhana, a unio estvel.
mais do que certo que a unio homoafetiva no uma unio estvel, eis que esta tem que
ser composta por pessoas de sexos diferentes. Como, dentre as entidades familiares, a unio
estvel que possui mais pontos de contato com a unio entre pessoas do mesmo sexo, por
aplicao da analogia o Poder Judicirio passou a dar a esta o tratamento legal daquela, j
que o juiz no pode deixar de julgar em virtude de omisso legislativa. Entendemos que
no h que se fazer equiparao da unio homoafetiva com a unio estvel, pois so enti-
dades familiares distintas, mas apenas aplicar o regramento de uma outra.38
Ao lermos o texto do art. 226 da Constituio Federal, verificamos tratar-se de
norma de incluso, no de excluso das entidade familiares. Afirmamos tratar-se de norma
de incluso, pois o caput do mencionado artigo cuida da proteo da famlia, sem realizar
qualquer tipo de referncia a determinado tipo de famlia. Se o texto constitucional no
realiza nenhum tipo de excluso, no cabe ao intrprete cri-la.

38 Neste sentido merece transcrio o ensinamento de Paulo Lbo: A ausncia de lei que regulamente estas
unies no impedimento para sua existncia, porque as normas do art. 226 so auto-aplicveis, indepen-
dentemente de regulamentao. Por outro lado, entendemos que no h neccessidade de equipar-las
unio estvel, que entidade familiar completamente distinta. As unies homossexuais so constitucional-
mente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria. Como a legislao ainda no disciplinou seus
efeitos jurdicos, como fez com a unio estvelo, as regras desta podem ser aplicveis quelas, por analogia
(art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), em virtude de ser a entidade familiar com maior aproxima-
o de estrutura, nomeadamente quanto s relaes pessoais, de lealdade, respeito e assistncia, alimentos,
filhos, adoo, regime de bens e impedimentos. O efeito prtico o mesmo, mas preservando-se as singu-
laridades (Direito Civil Famlias, pp. 68/69, So Paulo: Saraiva, 2008).

218
Adoo

Logo, a unio homoafetiva uma entidade familiar, merecendo toda a proteo do


estado.
No que se refere adoo por casal formado por pessoas do mesmo sexo, a legislao
omissa sua possibilidade, cabendo ao intrprete realizar esta anlise.
Acima j esto mencionados os bices legais para a concesso da adoo a casal for-
mado por pessoas do mesmo sexo.
Em face da realidade que se mostra, e tendo-se a certeza de que a esperada legislao
de regulamentao desta entidade familiar no ser editada to cedo, importante que se
realize interpretao legal, aplicando-se os princpios gerais de direito e a analogia, como
determina a LICC a fim de se atender aos anseios de um grupo social, bem como de crian-
as e adolescentes que buscam uma famlia que as acolham com todo o amor que mere-
cem. Neste sentido merece transcrio parte de sentena proferida por Maurcio Porfrio
Rosa, juiz da Vara da Infncia e da Juventude de Goinia,39 em 09 junho de 2009, que con-
cedeu a adoo a um casal homoafetivo, ao cuidar da atividade do Juiz na interpretao do
sistema jurdica quando da omisso legislativa:

E a ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois


existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
O Juiz, em qualquer ao, deve se tornar uma criatura inventiva, pesquisadora,
ousada e expressiva, tornar-se convincente aos olhos de outras pessoas, esclarecendo
e abrindo o caminho para a que seja feita a justia, no reto cumprimento de seu dever
de intrprete da lei, mesmo quando esto fechadas sadas, portas, ele deve abrir uma
ou outra e fazer justia.

A filiao adotiva em nada diverge da filiao biolgica. O vnculo jurdico que criam
real. A criao do vnculo de filiao exclusiva do Direito, pois s este tem o condo de
estabelecer relaes humanas que geram direitos e obrigaes. E a filiao, enquanto fato
humanamente relevante, vnculo de deveres e direitos; no procriao biolgica. Desta
feita, a filiao no uma questo biolgica, mas uma questo jurdica, pois s o Direito
capaz de criar filiao.40
Foi o homem que estabeleceu as normas de filiao, regras que inexistem na nature-
za, ou seja, independentemente de qualquer ordem natural. No se pode, assim, conside-
rar que seja um absurdo jurdico que, em assento de nascimento, conste o nome de dois
homens ou de duas mulheres como genitores de uma pessoa. At este momento, a filiao

39 Sentena obtida em seu inteiro teor pelo Setor de Pesquisa do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, em agosto de 2009.
40 Como mais um argumento para que no reste nenhuma dvida de que a filiao jurdica, e no biolgica,
lembramos a regra existente no direito revogado, de distino dos filhos. Nenhum direito era reconhecido
aos filhos adulterinos e incestuosos, que eram filhos oriundos de procriao, biolgicos, portanto. No pos-
suam nenhum direito, no podendo ser, sequer, reconhecidos juridicamente. Se a filiao no fosse uma
criao jurdica, no se poderia colocar nenhum impedimento a que determinada classe de filhos viesse a ser
rechaada em seus direitos para com seus genitores, pois todos os filhos havidos da procriao so biolgicos.

219
Galdino Augusto Coelho Bordallo

jurdica imita a procriao biolgica, mas apenas porque as regras criadas pelo homem
assim o determinam, mas at quando? No podemos nos esquecer que o avano da fertili-
zao artificial e da gentica esto alcanado nveis to altos que bem possvel que daqui
a algum tempo tenhamos a possibilidade de criao de filho em laboratrio, com a chan-
ce de escolha de todas as caractersticas da criana indicadas em formulrio.
Ademais, no podemos nos esquecer que a finalidade da famlia moderna no a
procriao, mas a criao de um local onde a afetividade seja exercida, tanto que, mesmo
com todas as possibilidades que a cincia nos d para a realizao da fecundao artificial,
muitos casais no a desejam e muitos no conseguem seu intento por impedimentos bio-
lgicos. Quando encontramos um casal heterossexual que no tem filhos deixamos de cosi-
der-los uma famlia? Claro que no. Estaro impedidos de adotar? No.
Este o racioconio a ser aplicado para as entidades familiares homoafetivas. Fica claro
que no podero procriar entre si, no sendo este detalhe o fator impeditivo de poderem
desejar e conseguir a chance de exercerem a paternidade.
O nico cuidado que se tem que ter ao se pensar na possibilidade de ser permitida a
adoo por pessoas do mesmo sexo ser com relao criana/adolescente. Temos que ter
certeza de que esta pessoa em formao no venha a passar por nenhum constrangimento
em suas relaes sociais. Temos que nos certificar de que no ser ela alvo de nenhum tipo
de discriminao pelo fato de possuir dois pais ou duas mes, j que no temos certeza se
a sociedade est preparada para conviver com este tipo de situao.
Estaremos lidando com uma criana ou um adolescente e nela/nele que devemos
prioritariamente pensar quando do curso de um processo de adoo, mesmo em detrimen-
to da pessoa do adotante. No basta a pura alterao da lei ou do entendimento da doutri-
na e da jurisprudncia. A alterao h que ser muito mais profunda, ter que ser da socie-
dade como um todo, o que ainda levar um bom tempo.
Por ser o Direito reflexo dos anseios e da vontade da Sociedade, resta apenas esperar
demonstrao da vontade social neste tema, no podendo o legislador furtar-se a enfrentar
a questo e regulament-la, mas tudo h que ser feito no momento oportuno. um tema
que no apenas juridicamente delicado, mas, e principalmente, socialmente delicado. No
deve o jurista querer forar a opinio social, impondo sua vontade, mas convencer a socie-
dade de que seu ponto de vista o mais adequado. No deve o jurista querer arrombar a
porta que encontra-se fechada, causando danos, mas abri-la. Esta abertura s se dar com a
aceitao da idia pela Sociedade e com a alterao legislativa que apontamos.
Aps a entrega dos originais da 1 edio desta obra editora, foi julgada, pelo TJRS
apelao em ao de adoo, na modalidade unilateral, em que a autora mantinha unio
homoafetiva com a me das crianas que desejava adotar. A ao foi julgada procedente
em 1 grau, tendo havido apelao do Ministrio Pblico. Distribudo o recurso para a 7
Cam. Cvel, foi a sentena mantida, com a seguinte ementa:

APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS


DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, mere-
cedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com carac-
tersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia,
decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os

220
Adoo

estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam


adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto
que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidado-
res. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de
base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art.
227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saud-
vel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO.
UNNIME (Ap. Cvel n 70012801592 Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos julg.
em 05.04.2006).

O julgado acima transcrito foi o primeiro de muitos que surgiram, demonstrando


mais uma vez que, na eterna omisso do Poder Legislativo em regulamentar situaes fti-
cas familiares como ocorreu no caso dos companheiros por dcadas e dcadas , o
Judicirio acaba por ter que solucionar as questes, com interpretaes analgicas, para
suprir a lacuna legal.
No fato que deu origem ao julgamento em questo, uma das conviventes j havia
adotado as duas crianas, tendo a segunda postulado a adoo unilateral. Segundo o rela-
trio do voto do relator, a convivncia entre as duas era estvel, as famlias aceitavam o
relacionamento, as crianas reconheciam as duas como me, a comunidade em que convi-
viam aceitava o relacionamento e as crianas participavam de todas as atividades sociais
sem nenhuma discriminao.
A jurisprudncia, tendo em vista a lacuna da lei no que se refere unio afetiva entre
pessoas do mesmo sexo, acolheu o posicionamento doutrinrio defendido por Maria
Berenice Dias, exposto anteriormente, que entende esta modalidade de famlia como
gnero da unio estvel, permitindo, assim a adoo. Ressaltamos j termos demonstrado
nossa discordncia com este posicionamento.
No caso concreto, o TJRS analisou toda a situao pelo ponto de vista das crianas,
que no estavam sofrendo nenhum descrmen por viverem em uma famlia em que seus
pais apresentam o mesmo sexo. Foi aplicado o Princpio do Melhor Interesse, pois, para as
crianas, a famlia socioafetiva j estava formada e elas viviam, sem nenhum problema,
com duas mes, o que, por certo, ainda no ocorrer com todas as famlias formadas por
pessoas do mesmo sexo.
No que se refere ao registro de nascimento das crianas, o juzo de primeiro grau
determinou, e o Tribunal confirmou, que a certido fosse lavrada com a omisso dos ter-
mos pai, me, paterno e materno. Entendemos que esta a forma correta que as cer-
tides de nascimento devem ter com a permisso da adoo por duas pessoas do mesmo
sexo, tanto que o que expusemos anteriormente neste tpico. As certides de nascimen-
to no podem ser lavradas de outra forma que no a determinada na sentena. Porm, para
que a verdadeira igualdade entre todos os filhos e todas as famlias possa existir, impres-
cindvel que todas as certides de nascimento sejam lavradas da mesma forma. Caso ape-
nas as certides de nascimento dos filhos de pais do mesmo sexo sejam lavradas sem a indi-
cao da linha de parentesco, estar havendo uma discriminao para com estas, o que
inaceitvel. imprescindvel que as mudanas legislativas ocorram com a maior brevida-

221
Galdino Augusto Coelho Bordallo

de possvel, pois as crianas e adolescentes que conseguem uma famlia no podem ser
punidas pelo preconceito e pela covardia de nossos legisladores, pois est claro que o
Judicirio solucionar os casos que lhes forem apresentados.
Todos os casos em que foi deferida a adoo para casais homoafetivos foram efetiva-
mente avaliadas pelos Juzes e pelo Ministrio Pblico, com acompanhamento pelas equi-
pes interprofissionais do juzo, extremamente importantes para a avaliao da estabilidade
familiar e para a constatao de que famlia homoafetiva, assim como qualquer outra enti-
dade, possui as mnimas condies para receber, criar e educar uma pessoa em formao.
A construo de todo o tema est sendo feita, de forma corente, pelo Poder
Judicirio, j havendo decises favorveis, em primeiro e segundo grau, em quase todos os
Estados brasileiros. H que se parabenizar os Juzes que esto tendo a devida sensibilidade
para analisar, sem preconceitos, os casos que lhes esto sendo apresentados, realizando a
aplicao do Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente, ao verificar se a
famlia homoafetiva que postula a adoo, assim como qualquer outra modalidade de enti-
dade familiar, apresenta as devidas condies de exercer de forma correta a paternidade
responsvel, oferecendo ao adotante um lar estvel onde predomine o afeto.

4.6. Adoo de Nascituro

O Estatuto da Criana e do Adolescente traz qualquer regra sobre a possibilidade, ou


no, de adoo de nascituro. Sua possibilidade era prevista no art. 372, do CC de 1916, por
alterao trazida pela Lei n 3.133/57. Antnio Chaves,41 citando doutrina estrangeira,
afirma que apenas o Direito Brasileiro trazia previso sobre o tema.
O regime constitucional vigente no recepcionou, no que concerne adoo do nas-
cituro, o texto da Lei Civil de 1916. Se a atual Lei sequer faz meno possibilidade da
adoo do nascituro, conclui-se que esta no mais possvel. Logo, pela interpretao sis-
temtica e integrada da legislao, o correto entendimento a ser utilizado o de no ser
permitida a adoo do nascituro.
Nosso posicionamento no aceito pacificamente pela doutrina.
A grande defensora da possibilidade da adoo do nascituro, Silmara Juny
Chinelato,42 entende que o nascituro um ser humano, e que est includo no conceito de
criana trazido pelo ECA. Em conseqncia, a mencionada autora paulista defende que,
com a possibilidade da adoo do nascituro, estar sendo garantido seu direito a alimentos
e sade, o que, por si s, justificaria a permanncia do instituto. Com relao aos requisi-
tos exigidos por lei para a concesso da adoo, entende que todos sero atendidos, pois com
relao diferena de 16 anos que devem ter adotante e adotando, esta sempre haver; com
relao ao estgio de convivncia, entende que o mesmo ser dispensado por contar o nas-
cituro com menos de um ano de idade, conforme a regra do 1, do art. 46, do ECA.

41 Op. cit., p. 164.


42 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18, Saraiva, 2004, pp. 173 e ss.

222
Adoo

Aderem ao posicionamento da possibilidade da adoo de nascituros Arnaldo


Marmitt,43 Srgio G. Pereira,44 Maria Alice Lotufo.45
A despeito das respeitadas opinies, no mais cabe tal modalidade de adoo. O con-
ceito de criana, fornecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, refere-se a ser
humano que tem de zero a doze anos incompletos de idade, logo, j nascido. Tal definio,
evidentemente, no atribuvel ao nascituro. Ademais, a sobrevivncia do nascituro ao
parto incerta. Pelo esprito do instituto, no se pode sujeitar a adoo a fato futuro e
incerto, como o referente ao nascimento de pessoa em gestao. Este fundamento tra-
zido por Antnio Chaves.46
Outro argumento trazido por Eunice Ferreira Rodrigues Granato:47

O nascituro no pode ser considerado pessoa, pois, de acordo com o Cdigo


Civil, a personalidade civil do homem comea com o nascimento com vida. Embora
esse mesmo art. 4 j lhe assegure direitos, esto eles condicionados ao nascimento
com vida.

Ressalvamos que o Cdigo Civil ao qual a autora faz meno o de 1916 e no Cdigo
Civil em vigor, o texto correspondente encontra-se no art. 2.
Acresa-se que exigido o estgio de convivncia, entre o adotante e o adotado, o
que ser impossvel de acontecer com relao ao nascituro. A adoo do mesmo j estar
concluda quando de seu nascimento, o que impedir por completo a realizao do est-
gio, to importante para se saber se haver adaptao entre o adotante e o adotado e se
aquele possui as condies necessrias para bem cuidar de uma criana. O estgio de con-
vivncia est dirigido muito mais para as possibilidades de adaptao do adotante do que
do adotando.
Considerando que a adoo irrevogvel e concebendo-se a admissibilidade desta
em relao a nascituro, estar-se-, de certa forma, legalizando a prtica conhecida como
barriga de aluguel e se subtraindo me biolgica o direito de arrepender-se da entrega
de seu filho para colocao em famlia substituta. Ademais, pelo simples exame do ECA
(art. 19), verifica-se que a colocao em famlia substituta exceo, devendo sempre
apoiar-se a manuteno da criana e/ou adolescente no seio da famlia natural.48
Tnia da Silva Pereira49 traz argumento de ordem processual que demonstra no ser
possvel a adoo do nascituro, a exigncia da qualificao completa da criana e de seus
pais, constante do art. 165, III, do ECA. Conclui, por fim, a mencionada autora, que admi-

43 Op. cit., pp. 24-27.


44 Algumas Consideraes sobre a Nova Adoo, in: Revisa Ajuris, n 53, Ano 18, 1991, citado por Silmara
Chinelato e Arnaldo Marmitt.
45 Adoo: Perfil Histrico e Evoluo Teleolgica no Direito Positivo, Dissertao de Mestrado apresentada
e aprovada pela Faculdade de Direito da PUC de So Paulo, 1992, citada por Silmara Chinelato.
46 Op. cit., p. 165.
47 Op. cit., p. 137.
48 Neste sentido, Tnia da Silva Pereira. O Direito Vida e a Proteo ao Nascituro. In: Direito da Criana
e do Adolescente Uma Proposta Interdisciplinar, Renovar, 1996, p. 146.
49 Op. cit., p. 146.

223
Galdino Augusto Coelho Bordallo

tir expressamente a adoo do nascituro representaria uma contradio entre as premissas


bsicas da lei, fugindo sua prpria definio de prioridade.
A exegese legal o derradeiro argumento quanto impossibilidade da adoo de nas-
cituro. No se deve querer dizer mais do que o quis o legislador. Claro est que o legisla-
dor no desejou preservar no universo jurdico a adoo do nascituro.
No estamos, com isto, querendo dizer que no h nenhuma segurana legal para a
figura do nascituro. A lei o protege. A primeira proteo encontrada na CF que, em seus
arts. 5 e 227, garantem o direito vida.
Na legislao ordinria, o ECA garante gestante o atendimento pr e perinatal, em
diversos nveis, bem como o apoio alimentar que a mesma necessitar (art. 8), estando asse-
gurada a proteo ao nascituro. Sobre este tema remetemos o leitor ao Captulo que cuida
dos Direitos Fundamentais. a ele assegurado direito sucessrio, conforme arts. 1.798 e
1.799, ambos do CC. No CPC temos o processo cautelar denominado Posse em Nome do
Nascituro (arts. 877 e 878). O aborto considerado crime.
Inmeras regras existem a proteger o nascituro, a fim de que consiga nascer com vida
e possa exercer seus direitos. Dentre eles no se encontra a adoo.

5. Cadastro e Habilitao para Adoo

Dispe o Estatuto em seu art. 50 sobre a necessidade de existir, em cada Comarca e


Juzo (pois no podemos esquecer que e uma nica Comarca, poder haver mais de uma
Vara da Infncia), um cadastro das crianas e adolescentes passveis de serem adotados e
de pessoas que desejam adotar.
A existncia destes cadastros bastante til pois facilita a apurao dos requisitos
legais e facilita a compatibilidade entre adotante e adotando pela equipe interprofissional,
o que tornar mais clere os processos de adoo.
A relao de crianas e adolescentes ser elaborada pela equipe interprofissional da
Vara da Infncia, com base em informaes constantes nos processos e procedimentos em
curso no juzo e nas informaes que so repassadas periodicamente pelos abrigos sobre a
situao de cada criana e adolescente que assistam. Cabe a indagao sobre o critrio a ser
utilizado para que seja entendido que determinada criana encontra-se em condies de ser
adotada. O abandono por parte dos genitores e da famlia ser o critrio mais freqente.
Quando no h genitor e famlia, como nos casos de bebs e crianas de tenra idade
que so abandonados e no se consegue nenhuma informao de sua origem, no existe
nenhum problema para sua incluso no cadastro. A incluso deve acontecer dentro do
prazo mais breve possvel, s sendo aceita a demora que for necessria para se tentar des-
cobrir a famlia biolgica da criana.
Em se tratando de criana abandonada que j consiga fornecer dados sobre sua ori-
gem, assim como adolescente que venha a ser encontrado pelas ruas, deve-se tentar bus-
car a veracidade das informaes prestadas50 e verificar os motivos que ensejaram o abri-

50 Quando encontram-se crianas e adolescentes que vivem pelas ruas, as informaes que prestam sobre sua
famlia e o local de moradia, muitas vezes no so verdadeiras, pois no desejam retornar para casa. Os moti-

224
Adoo

go para que seja estudado se h a possibilidade de reintegrao familiar. Constatado que


no h possibilidade de reintegrao familiar, a insero do nome da criana e do adoles-
cente no cadastro deve ser feita o mais rapidamente possvel, para que ainda exista possi-
bilidade de colocao em famlia substituta, pois o brasileiro no tem o hbito de realizar
adoes de crianas que tenham ultrapassado seis anos de idade, sendo extremamente dif-
cil a realizao de adoes quando esta idade ultrapassada, ou seja, as denominadas ado-
es tardias.51
Surge o problema quando a criana/adolescente encontra-se abrigada, recebendo
visitao esparsa de seus pais e/ou de sua famlia. Cria-se, nesta hiptese, um srio proble-
ma para os abrigados e para as equipes tcnicas, o juiz e o promotor de justia. Como se
caracterizar que a criana/adolescente est abandonada? Inicialmente, a Lei no trazia
nenhum critrio. A primeira referncia que se teve foi o prazo de um ano constante do
revogado art. 1.624, do CC, quando tratava da desnecessidade do consentimento do repre-
sentante legal do rfo no reclamado por qualquer parente. Este prazo era o nico que se
tinha para utilizar como parmetro, mas no era o ideal, por ser muito longo, j que um
ano na vida de uma criana muito tempo, tempo que pode fazer com que perca a chan-
ce de conseguir uma famlia substituta. A Lei n 12.010/09 acrescentou pargrafos ao art.
19 do ECA, cuidando de prazo para avaliao da situao das crianas/adolescentes que se
encontrarem abrigados ou inseridos em programa de acolhimento familiar. O 1 do art.
19 torna obrigatria a reavaliao da situao de cada abrigado a cada seis meses, no mxi-
mo, prazo efetivamente menor do que o anteriormente existente e muito menos prejudi-
cial para as crianas/adolescentes. Esta avaliao peridica da situao de cada crian-
a/adolescente que se encontra em sistema de abrigo far com que se consiga mapear de
forma muito mais eficiente a necessidade de insero em famlia substituta, fazendo com

vos que levam ao fornecimento de informaes falsas so os mais diversos, a maioria ligada a alguma vio-
lncia fsica ou psicolgica sofrida. Em alguns casos, a criana e o adolescente saem de casa por achar que
sua presena prejudicial para a famlia, isto se dando quando so muitas as bocas a serem alimentadas ou
o genitor inicia novo relacionamento e o convvio do menor com o companheiro no bom. A pior de todas
as situaes que leva a que informaes falsas sejam dadas ocorre quando a criana/adolescente passou a gos-
tar da vida pelas ruas, mesmo com todos os riscos que esta traz; muitos, infelizmente, sentem-se atrados por
esta forma de vida, onde no existem limites, horrios e no h a imposio de obrigaes. Nesta ltima
hiptese, o trabalho a ser realizado pelos tcnicos ser extremamente difcil, pois aps descartarem as infor-
maes falsas, tero um longo caminho para superar a resistncia na reintegrao familiar.
51 No Brasil ainda no existe a cultura da adoo, no sendo um costume o cuidado com crianas abandona-
das por seus pais, a no ser pela prpria famlia ou por pessoas amigas. A solidariedade social que leva pr-
tica da adoo ainda no est inserida em nossos hbitos, diferente do que acontece na Europa, at mesmo
porque a histria do Velho Mundo bem diferente da nossa, haja vista a ocorrncia das duas Grandes
Guerras, que fizeram com que existisse a necessidade de se cuidar do grande nmero de rfos deixados
pelos conflitos. Quando h a busca de adoo pelo brasileiro, este quer o filho que acabou de nascer, exis-
tindo a clara preferncia pelos recm-natos, sendo que o sexo feminino tem maior preferncia (em face
daquela velha idia de que a menina ser mais caseira, mais amiga dos pais, vindo a cuidar deles quando
precisarem), da mesma forma que a pele clara. O desejo por crianas maiores vai decrescendo na mesma
proporo em que a idade vai crescendo, pois ainda existe o pensamento de que as crianas maiores j viro
com problemas, com vcios e mau comportamento adquirido nos abrigos, o que um ledo engano. Adoes
tardias dificilmente ocorrem, o que faz com que as crianas mais velhas e os adolescentes tenham que ser
colocados em cadastro de adoo internacional.

225
Galdino Augusto Coelho Bordallo

que o direito fundamental convivncia familiar seja assegurado com maior presteza.
Verificada a impossibilidade de reinsero familiar, a criana/adolescente ser encaminha-
da para insero em cadastro para colocao em famlia substituta.
Apesar de termos o prazo de seis meses para a avaliao de cada um dos casos, temos
que ter em mente que este prazo no precisa ser de todo utilizado, podendo e devendo ser
elaborado relatrio de cada um dos casos em perodo inferior, tudo dependendo do fato
em concreto. Devemos trabalhar com o conceito de razoabilidade em face de cada caso
concreto para chegarmos concluso de estar, ou no, o menor abrigado, em condio de
ser inserido no cadastro de adoo. Exemplificando, a criana/adolescente que recebe visi-
tas espordicas de seu pai ou parente e este, aps instado a buscar meios para poder ter o
filho novamente sob sua guarda, nada faz, mostrando que prefere que a medida de abrigo
se mantenha, est em condies de ser adotada. Assim, todos os que atuam nas Varas da
Infncia e Juventude devem, deparando-se com situaes deste porte, agir com bom senso,
sempre visando ao melhor interesse da criana e do adolescente. A pior coisa que pode
acontecer para uma criana/adolescente encontrar um profissional que fica com pena da
situao apresentada pelo genitor ou parente e fica tentando manter um vinculo que, de
fato, no existe. Ao agir desta forma o profissional est desrespeitando o Princpio do
Melhor Interesse. Mesmo existindo norma expressa ( 3, do art. 19, do ECA, acrescido
pela Lei n 12.010/09) determinando que a manuteno e reintegrao familiar sero
medidas que tero preferncia sobre qualquer outra, no podemos nos esquecer que a
atuao de todos os profissionais que atuam na rea da infncia e juventude dever ter em
mente o que for melhor para o destinatrio da medida. E o destinatrio da medida a
criana/adolescente, no sua famlia. Esta nova regra no muda em nada a forma de atuar
que havia antes de sua vigncia, podendo ela vir a ser, at mesmo, um elemento pernicio-
so para uma atuao em prol das crianas e adolescentes.
Para a incluso da criana/adolescente no cadastro no necessrio que j esteja des-
tituda do poder familiar, mas apenas que haja um estudo de caso com parecer da equipe
interprofissional do juzo, ou de qualquer um dos programas de acolhimento, indicando a
adoo como a medida que melhor atender os interesses da criana e do adolescente.52 A
destituio do poder familiar se dar como pressuposto lgico da decretao da adoo.
Verificado que a criana/adolescente se encontra em condies de colocao em
famlia substituta, ser providenciada sua insero no cadastro no prazo de 48 horas (art.
50, 8, ECA, acrescido pela Lei n 12.010/09).
O cadastro de pessoas interessadas em adotar s poder ser criado a partir do momen-
to em que os interessados busquem a Vara da Infncia demonstrando seu desejo de adotar
e a idade e sexo da criana/adolescente que pretendem adotar. Estas pessoas devem ser
orientadas a requererem sua habilitao para adoo. Hoje, alm dos cadastros das pessoas
habilitadas para adotar em cada uma das unidades da federao, temos o cadastro nacional
(art. 50, 5, ECA, acrescido pela Lei n 12.010/09), alm de cadastro especial para as pes-

52 Neste sentido, entendendo que no sendo demonstrada a impossibilidade de reintegrao familiar no ser
possvel a incluso no cadastro o acrdo do TJRJ AI 199900208475 12 Cm. Cvel Rel. Des. Alexandre
H. Varella j. em 30.11.1999.

226
Adoo

soas que no residem no territrio nacional, qualquer que seja sua nacionalidade (art. 50,
6, ECA. Acrescido pela Lei n 12.010/09). Este ltimo cadastro s ser utilizado quando
no houver nenhum pessoa habilitada no cadastro nacional interessada em adotar deter-
minada pessoa, o que desnecessrio, pois desde que o Estatuto da Criana e do
Adolescente entrou em vigor, adoo internacional uma exceo.
de grande vantagem a criao de um cadastro nacional de crianas/adolescentes e
pessoas interessadas em adotar (devemos ressaltar que j defendamos a idia da centrali-
zao do cadastro desde a primeira edio desta obra), pois s assim conseguiremos ter um
real mapeamento das crianas/adolescentes passveis de serem adotadas. Isto far com que
possam ser tomadas as corretas medidas para sanar os problemas que acabaram por fazer
com que estas pessoas em formao tivessem que sair do seio de sua famlia natural. Far,
tambm e principalmente, com que se verifique quem e quantas so estas crianas e ado-
lescentes, fazendo com que se busque de forma mais rpida uma famlia para eles. O cadas-
tro nico ser tambm um facilitador para as pessoas habilitadas, pois muitas vezes no
encontram crianas/adolescentes para serem adotados no local onde se habilitaram e, com
a unificao de todas as informaes, podero encontrar o filho que tanto desejam, em
outra unidade da federao.
O responsvel pela alimentao dos cadastros ser a autoridade central estadual (art.
50, 9, ECA, acrescido pela Lei n 12.010/09) o Poder Judicirio que transmitir estas
informaes para o cadastro nacional, cuja responsabilidade est a cargo do Conselho
Nacional de Justia.
Habilitada, a pessoa ser inscrita no cadastro, que ter uma ordem seqencial e fica-
r aguardando o surgimento de uma criana ou adolescente que se enquadre nas suas
opes de idade e sexo. Ser entregue certificado pessoa, constando que se encontra
habilitado a adotar.
Surgindo esta criana ou adolescente, sero chamadas as pessoas constantes no cadas-
tro por ordem de antigidade para que a conheam (art. 50, 12, ECA, acrescido pela Lei
n 12.010/09). Havendo empatia entre elas, ser iniciado o processo de adoo. Caso con-
trrio, ser chamada a pessoa seguinte constante do cadastro.
Tem ele por finalidade dar publicidade sobre quem so as pessoas cadastradas e, entre
elas, demonstrar a existncia de imparcialidade por parte do Estado, por estarem sendo
convocadas as pessoas pela estrita ordem de habilitao.
Com a existncia do cadastro de pessoas habilitadas a adotar, obrigatrio o respeito
ao mesmo. Surgindo uma criana para ser adotada, devem ser chamadas as pessoas previa-
mente cadastradas e no qualquer outra que surja interessada na criana. Logo, se algum
encontra uma criana abandonada, dever lev-la at a Vara da Infncia, onde ser encami-
nhada para abrigo e, posteriormente, inserida no cadastro para adoo. Sero, em seguida,
chamadas as pessoas cadastradas para realizarem a adoo. A pessoa que encontrou a crian-
a no poder adotar, j que a preferncia ser para aquelas cadastradas, salvo se nenhuma
das pessoas cadastradas mostra interesse em adotar. Neste sentido a jurisprudncia:

Recurso de apelao. ECA. Adoo. Indeferimento. Admissibilidade. Interes-


sados que no se encontravam no topo da respectiva lista de cadastro. Inteligncia do
artigo 50 do Estatuto. Recurso desprovido (TJPR Apelao Cvel n 98.935-7

227
Galdino Augusto Coelho Bordallo

Unio da Vitria Rel. Juiz convocado Campos Marques, Ac. n 13091 1 Cm.
Crim. j. em 15.03.2001).

Adoo. Criana abandonada. Observncia do procedimento regular. Prvia


inscrio no cadastro prprio. Possibilidade jurdica do pedido. A escolha de uma
criana para adotar feita pelos pretendentes no os habilita a postular a sua guarda
provisria, a inexistncia de vnculos slidos com a infante, que seria situao excep-
cional, no se verifica no caso em exame, sendo necessrio antes verificar o rol de
pretendentes j habilitados. Recurso desprovido, por maioria (TJRS AI
700009424219 7 Cm, Cvel Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves
j. em 08.09.2004).

Medida salutar a que trazida pelo pargrafo nico do art. 13 do ECA (acrescido pela
Lei n 12.010/09) ao determinar que todas as gestantes e mes que manifestarem o desejo
de entregar seu filho para adoo sejam encaminhadas pela equipe do hospital ou posto de
sade para a Vara da Infancia e da Juventude. Esta regra evitar que membros da equipe
do hospital tentem ficar com estas crianas, fugindo da exigncia de estarem habilitados.
Apesar da obrigatoriedade de consulta e respeito ao cadastro, em algumas situaes,
considerando a aplicao do Princpio do Melhor Interesse, a preferncia para adoo de
determinada criana no ser conferida s pessoas cadastradas. Isto se dar quando a pes-
soa que postular a adoo j mantiver vnculo afetivo com a criana/adolescente; neste
momento, o vnculo afetivo prevalecer sobre a letra fria da lei, com intuito de se mino-
rar as conseqncias da medida (art. 28, 2, do ECA). A adoo o grande exemplo da
filiao socioafetiva, seu nico elo o afeto, que deve prevalecer sobre tudo. Toda crian-
a/adolescente que tem a possibilidade de ser adotada j passou por um momento de rejei-
o em sua vida, tendo conseguido obter e dar amor a um estranho que v, agora, como
um pai, superando o sentimento de perda. No se justifica que, em nome ao respeito a uma
regra que tem a finalidade nica de dar publicidade e legalidade s adoes, o sentimento,
o sustentculo da adoo, seja colocado em segundo plano e a criana seja obrigada a pas-
sar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar. Neste sen-
tido a nossa jurisprudncia:

Adoo. Criana abandonada. Prvia inscrio no cadastro prprio.


Possibilidade jurdica do pedido. Embora de maior utilidade o cadastro de pessoas
interessadas em adotar e de crianas e adolescentes disponveis para adoo, pois
facilitam a apurao dos requisitos legais, permitindo o exame quanto compatibili-
dade entre os interessados em razo do suporte multidisciplinar, garantindo tambm
celeridade s adoes, a prvia inscrio no cadastro oficial no constitui condio
sine qua non. O art. 50 do ECA no autoriza a concluso de que seja juridicamente
impossvel o pedido formulado por quem no esteja previamente habilitado. Mostra-
se pondervel a pretenso dos recorrentes, que constituem uma famlia harmnica e
feliz, pois surgiu entre eles e a adotanda um vnculo intenso de afeto, que somente a
magia do amor explica. Compreensvel que o casal, no pretendendo adotar alguma
criana, no tivesse habilitado no cadastro prprio mas, ao conhecer aquela criana,

228
Adoo

estabelecendo com ela um relacionamento de afeto, estreitando mais o vnculo,


tenham decidido acolh-la como membro da famlia. Os apelantes no desejam ado-
tar uma criana, mas sim, aquela criana. As relaes de famlia devem ser, sobretu-
do, relaes de afeto e o amor o nico vnculo capaz de dar suporte e coeso a um
ncleo familiar. As peculiaridades do caso concreto reclamam soluo mais flexvel.
Recurso provido (TJRS AC n 70000399600 7 Cm. Cvel Rel. Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves j. 16.02.2000).

ADOO DIRIGIDA OU INTUITU PERSONAE. GUARDA PROVISRIA DE


MENOR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. EXIGNCIA DE PROCESSO DE HABI-
LITAO PARA ADOO. TECNICISMO DA LEI. PRINCPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANA. Agravo de instrumento. Adoo. Menor que, com dois
dias de vida, foi entregue pela me biolgica aos agravantes. Adoo dirigida ou intui-
tu personae que permite me biolgica entregar a criana a terceiros, que passam a
exercer a guarda de fato. Juzo a quo que indefere pedido de guarda provisria deter-
minando a busca e apreenso da criana e a colocao em abrigo ao argumento de que
o art. 50 do ECA privilegia o processo de habilitao para adoo. Tecnicismo da lei
que no deve ser empecilho para manter-se a criana com o guardio provisrio em
lugar de manter a mesma em abrigos pblicos estes que despersonalizam as relaes
humanas e institucionalizam o emocional. Teoria do apego que oriunda da psicologia
no pode ser ignorada pelo Judicirio. Comprovao nos autos de que os agravantes
vm cuidando da criana com afeto, respeito e extremada ateno material e moral
durante meses. Dever da sociedade e do poder pblico de proteger e amparar o menor,
assegurando-lhe o direito convivncia familiar e dignidade. Inteligncia dos arts. 1
III e 227 da CF/88. Recurso a que se d provimento para conceder a guarda provisria
do menor aos agravantes, at a prolatao da sentena. (TJRJ AI n 2207.002.26351
2 C. Cvel Rel. Des. Cristina Tereza Gualia julg.: 21.11.2007)53

importante que haja um incremento, por parte do Poder Judicirio, do cadastro, seja
de crianas e adolescentes, seja de pessoas habilitadas a adotar, j que obrigatria sua exis-
tncia, como se v pela simples leitura do art. 50, do ECA. Muitas Varas da Infncia, at o
momento, ainda no iniciaram a elaborao de seus cadastros, fato que dificulta a coloca-
o em famlia substituta, pois normal pessoas que desejam adotar buscarem informaes
nas Varas da Infncia e receberem como resposta que no h crianas ou adolescentes em
condies de serem adotados, isto por falta de informao da equipe tcnica, causada pela
inexistncia do cadastro. Para a elaborao do cadastro importante que o juiz participe do
incio de seu processo, atuando junto com a equipe interprofissional e os abrigos.

53 No mesmo sentido os seguintes acrdos: TJRJ AI 199900201240 12 Cm. Cvel Rel. Des. Leila
Mariano j. em 01.06.1999; TJRS AC 700007563406 8 C. Cvel Rel. Des. Rui Portanova j. em
12.02.2004; TJRS AI 700006480453 7 C. Cvel Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves j.
em 13.08.2003.

229
Galdino Augusto Coelho Bordallo

6. Requisitos

Cuidaremos neste item dos requisitos necessrio que devem ser preenchidos para que
o direito material da adoo se realize. So eles: idade mnima que deve ter o adotante,
estabilidade da famlia, diferena de 16 anos entre adotante e adotando, consentimento
dos pais biolgicos, concordncia do adotando e reais vantagens para o adotando.

6.1. Idade Mnima e Estabilidade da Famlia

Trataremos de forma conjunta destes dois requisitos, em face de sua ntima ligao,
o que faz com que torne-se mais fcil seu entendimento.
O art. 42, caput, e seu 2, do ECA, traz como exigncia que o requerente tenha uma
idade mnima para que possa adotar e, caso seja casado ou viva em unio estvel, que sua
famlia seja estvel.
A regra coloca como idade mnima para adoo a maioridade civil, tendo sido alte-
rada pela Lei n 12.010/09, para adequar a idade mnima ali constante para a de 18 anos.
Mas nem sempre foi assim em nossa legislao.
Na primeira redao do art. 368 do CC de 1916, a idade mnima para se adotar era de
50 anos. Com o advento da Lei n 3.133/57, que veio a adaptar o instituto da adoo aos
novos tempos, a fim de incrementar o nmero de adoes, foi alterado o texto do art. 368,
passando tal idade a ser de 30 anos. Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente,
a idade para adotar passou a ser a mesma que confere a capacidade para os atos da vida civil
s pessoas naturais, tendo o CC de 2002 seguido a mesma linha de pensamento.
A pessoa natural, aos 18 anos, pode livremente praticar todos os atos da vida civil.
Assim, nenhum empecilho h em que possa adotar. Com a reduo da idade para que se
possa adotar, possivelmente se conseguir um aumento no nmero de adoes e as crian-
as e adolescentes podero conseguir uma famlia. Estes os argumentos que militam em
prol da fixao da nova idade, a toda evidncia, corretos.
No h, porm, qualquer obrigatoriedade em observar-se o critrio aqui exposto.
Nem sempre se deve permitir que, apenas por ter atingido a maioridade, possa uma pessoa
praticar alguns atos da vida civil. Entre estes casos figura a adoo.
Ter uma pessoa, com 18 anos de idade, amadurecimento para adotar criana com,
no mximo, dois anos de idade, j que h de ser respeitada a regra do art. 42, 3, do ECA?
Ter a mesma pessoa vida suficientemente estabilizada, como exige a regra do pargrafo
nico do artigo em comento? A situao atual do Pas e do jovem brasileiro de 18 anos evi-
denciam que no.
Na adoo, como em qualquer outro instituto do Direito de Famlia, no se pode apli-
car cega e friamente a Lei, devendo o operador do Direito manej-la tendo em mira os fins
a que se destina. A adoo tem finalidade assistencial: dar uma famlia a quem no a possui.
O fato de que uma pessoa com 18 anos de idade possa vir a ter um filho no fun-
damento lgico para que seja permitido que adote. Um filho natural pode surgir sem que
seja programada a sua concepo, como si acontecer na maioria esmagadora das situaes,
principalmente entre os jovens. A gravidez e o nascimento de um filho so, muitas vezes,

230
Adoo

um acidente de percurso e, mesmo irresponsveis, os pais tm que cuidar de seu filho e,


quando no, os avs o fazem.
O simples fato da procriao no significa que haver um cuidado efetivo para com
o filho concebido, se no, no teramos nenhuma criana ou adolescente abandonado.
Totalmente diferente da biolgica, a adoo uma modalidade de assuno de pater-
nidade que, obviamente, no decorre do acaso. paternidade extremamente responsvel,
pois escolhida, pensada, amadurecida, muitas vezes por longo perodo. Representa o maior
exemplo da paternidade socioafetiva, aquela que se reveste de maior autenticidade e, por
isso, verdadeira na mais significativa acepo do termo. S uma pessoa verdadeiramente
amadurecida ter condies de adotar, de fazer esta escolha, de ter um filho do corao.
A alegao que pode ser utilizada de que a adoo deve imitar, o mximo possvel,
a famlia biolgica e que muitas pessoas com 18 anos j tm filhos, no proceder, pois,
se pensarmos desta forma, porque no colocar a idade de 16 anos, quando a pessoa j
relativamente capaz, para adotar, j que com esta idade, muitas pessoas tambm j pos-
suem filhos?
No vimos, at hoje, processo de adoo em que o autor tenha apenas 18 anos de
idade e dificilmente haver.
Entendemos que a idade fixada em lei para que se possa adotar no deve ficar vincu-
lada maioridade civil, mas em critrios outros, como condies de amadurecimento e
estrutura de vida para poder cuidar de outra vida. Melhor teria andado o legislador se
tivesse fixado idade mais elevada para a habilitao adoo.
Exige, o legislador, que seja demonstrada a estabilidade da famlia (art. 42, 2, ECA,
acrescentado pela Lei n 12.010/09).
O que deve ser entendido por estabilidade da famlia? Ser financeira ou referente
ao relacionamento entre os membros da famlia adotante, para que se comprove se esta
ltima forte, slida e duradoura? E como se avaliar que a unio slida? Qual o tempo
mnimo de convivncia que se exigir para que se tenha demonstrada a estabilidade?
No se pode trabalhar com regras prontas, pois o Direito no cincia exata. Para
que se afira a estabilidade de uma relao familiar, necessria avaliao individualizada.
Certo que a situao financeira do(s) adotante(s) no fator decisivo para a verifi-
cao da possibilidade de efetivar-se a adoo, pois no adianta a insero de algum em
famlia substituta de confortvel situao financeira, se nenhum afeto, nenhum amor for
transmitido ao novo filho.54
Para a avaliao da estabilidade familiar, imprescindvel a atuao da equipe inter-
profissional, a fim de que venham a colher subsdios que possam indicar a existncia desta
correta exigncia legal. Esta colheita de informaes ser realizada em dois momentos: no

54 No podemos, durante o transcurso de um processo de adoo, nos esquecer de que o mais importante a
comprovao de um sentimento paterno-filial entre adotante e adotando. No basta que o adotante
demonstre possuir condies de dar uma casa para o adotando. A criao de uma nova famlia o que se
deseja atravs do processo adotivo, onde dever ser demonstrada a existncia de amor incondicional entre
pai e filho.

231
Galdino Augusto Coelho Bordallo

transcorrer do procedimento judicial de habilitao das pessoas interessadas em adotar e


durante o processo judicial de adoo.55
Com relao a casais de tenra idade, com um ou ambos os cnjuges ainda adolescen-
tes, verifica-se, com base no trabalho dirio com aes de adoo, que ser impossvel
comprovar-se a estabilidade da famlia. Para estas pessoas a comprovao da estabilidade
familiar ser quase impossvel, salvo se parecer da equipe interprofissional demonstrar, de
forma inequvoca, a existncia deste requisito.

6.2. Diferena de Dezesseis Anos

Tal regra, constante do art. 42, 3, do ECA, impe diferena de idade que tem o esco-
po de conferir cunho biolgico famlia civil que est sendo constituda, j que a substitu-
ta h que ser semelhante e mesmo idntica famlia biolgica. Destaque-se o carter
peremptrio da norma, cuja inobservncia implicar o indeferimento do pedido de adoo.
Este comando j constava do corpo do Cdigo Civil de 1916. Carvalho Santos,56 ao
comentar o texto original do art. 369 do Cdigo Civil de 1916, afirma que a diferena
essencial para a iluso da paternidade ou maternidade.
A diferena de dezesseis anos entre adotante e adotado evitar que se confundam os
limites que h entre o amor essencialmente filial e paterno em relao quele, entre
homem e mulher, onde a atrao fsica pode ser preponderante, fator que induvidosamen-
te poder produzir reflexos prejudiciais nova famlia que se est formando.
Com esta diferena mnima evita-se, por exemplo, que uma pessoa de 25 anos de
idade queira adotar outra com 17 anos; com esta idade pode-se adotar uma pessoa com, no
mximo, 09 anos de idade. O adotante que tiver 18 anos de idade poder adotar uma crian-
a com, no mximo, 02 anos de idade.
Evita-se, com tal exigncia, a realizao de adoo com motivo escuso, configurado
este atravs de falsa demonstrao de amor paternal pelo adotante para com o adotado, a
fim de mascarar interesse sexual por aquela pessoa, encobrindo inteno inconfessvel.
O cuidado apresentado pelo legislador o norte que o aplicador da lei deve ter.
Porm, h que ser ressaltado que esta diferena de dezesseis anos entre adotante e adotan-
do no deve ser aplicada de forma rgida, de modo a prejudicar a formao da famlia
scioafetiva, que o ponto nodal da adoo.
H que se buscar o sentimento na formao da famlia socioafetiva, sendo certo que
o sentimento no se encontra vinculado idade. O sentimento paterno-filial pode existir
entre pessoas com diferena etria inferior aos dezesseis anos exigidos pelo legislador. No
h nenhum empecilho que, face ao caso concreto, conceda-se a adoo em que a diferen-
a de idade entre o adotante e adotando seja inferior aos dezesseis anos estipulados na

55 Ressaltamos a utilizao da expresso judicial para nos referirmos ao procedimento de habilitao para ado-
o e ao processo de adoo, pois estes no tm incio apenas quando as pessoas trazem sua postulao ao
Poder Judicirio, mas em momento bem anterior, quando comeam a discutir e pensar em ter um filho,
quando comeam a amadurecer a idia de realizar a verdadeira paternidade.

232
Adoo

legislao, desde que fique apontado, pelo estudo de caso apresentado pela equipe inter-
profissional do Juzo, que a relao afetiva entre adotante e adotando a paterno-filial.
O cuidado que devemos ter para com a formao da famlia adotiva d-se em verifi-
car se o sentimento existente entre as pessoas envolvidas o de pai e filho. Assim, pode-
se conceder a adoo para pessoas cuja diferena de idade seja inferior ao exigido pela lei,
desde que essa diferena ainda mantenha a aparncia de uma filiao biolgica e esteja
comprovada a existncia de vnculo ftico de filiao. Neste sentido j se pronunciou o
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:

ADOO DE MAIOR. DEFERIMENTO DO PEDIDO. IDADE. DISPENSA


DA EXIGNCIA. PRINCPIO DA ANALOGIA. Apelao Cvel. Pedido de autoriza-
o de adoo de maior pela esposa do pai biolgico, indeferido por haver 15 anos e
08 meses de diferena de idade. Situao de fato, convivncia desde os 04 anos de
idade do adotando, hoje com 24 anos. Vnculo afetivo de maternidade constatado.
Pareceres favorveis do Ministrio Pblico. Aplicao do art. 226 da CF, do art. 5 da
LICC de 1916 e do art. 6 do ECA, com o fim de se preservar a relao familiar cons-
tituda. Comprovado que o pedido no tem fins escusos e aplicando-se por analogia
e eqidade o art. 214 do cdigo Civil de 1916, disposio mantida no art. 1.520 do
novo Cdigo Civil, o pedido merece procedncia. Recurso conhecido e provido (Ap.
Cvel n 2002.001.21143 8 Cm. Cvel Unnime julg. em 18/03/2003. Rel. Des.
Nanci Mahfuz Ementrio TJRJ n 23/03).57

Da mesma forma, no se deve conceder a adoo para as pessoas que no consigam


demonstrar a existncia do mencionado vnculo, mesmo que a diferena de idade seja
superior ao mnimo legal.

6.3. Consentimento

Com a adoo rompido o vnculo de parentesco com a famlia biolgica como con-
seqncia lgica da criao de novo vnculo, o adotivo, com a famlia substituta. Por tal
motivo a lei exige que os pais biolgicos consintam na adoo, como se verifica pela regra
constante do art. 45, caput, do ECA, j que possuem legtimo interesse em realizar oposi-
o a que seu filho ingresse em uma famlia substituta.
A meno ao representante legal, diz respeito s hipteses de ausncia dos pais bio-
lgicos, quando a criana/adolescente encontra-se sob a tutela ou curatela de algum.58

56 Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, v. VI, 12 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 10, 1989.
57 No mesmo sentido, alargando o critrio legal em nome do melhor interesse da criana, por estar demons-
trado, no caso em apreciao, o vnculo paterno-filial, acrdo do TJMG AC 1.0024.440662-6/001 5
Cm. Cvel Rel. Des. Maria Elza DJMG 04.11.2004.
58 Com relao figura da curatela, entendemos ser perfeitamente cabvel a curatela dos menores relativa-
mente incapazes.

233
Galdino Augusto Coelho Bordallo

Para a validade do consentimento necessrio que o mesmo seja ratificado perante


o Juiz e o Ministrio Pblico.
No tendo o pai ou a me atingido a maioridade, ou sendo portador de alguma inca-
pacidade relativa para os atos da vida civil (art. 4 do CC), necessrio que sejam assistidos
por seu representante legal, sob pena de no ser vlido o ato. Os Tribunais j decidiram
neste sentido:

RECURSO DE APELAO. PROCEDIMENTO DE ADOO PELAS REGRAS


DO ECA. Nula a adoo quando a me do adotado, contando com 19 anos de idade,
sendo portanto menor relativamente incapaz, consente na adoo sem a devida assis-
tncia de seu representante legal. A assistncia no sistema legal vigente regra geral.
Assim, as excees devem estar elencadas expressamente na legislao. Recurso provi-
do, no sentido de se anular a adoo que tomou por base o consentimento viciado
(Apelao n 96.1672-0 Comarca Terra Rica TJPR, Relator: Des. Sidney Mora).

No sendo obtido o consentimento dos pais ou representantes legais, dever o juiz


decidir tomando como base, caso seja o adotando menor, o princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente, destituindo os pais biolgicos do poder familiar. Neste senti-
do os seguintes arestos:

Ausente o consentimento da me do menor para a adoo, o pedido no preen-


che os requisitos que a Lei prev para espcie, no podendo assim ser deferido, tendo
em vista, ainda no haver prejuzo ao interesse do menor. Sentena confirmada
(TJES, Apelao n 052.930.002.077, de Vitria, Relator: Des. Jos Eduardo Granai
Ribeiro).

ECA. Adoo. A teor do art. 45, e par. 1, do ECA, imprescindvel o consenti-


mento dos pais biolgicos ao pedido de adoo, a no ser quando desconhecidos ou
previamente destitudos do ptrio poder. Apelo improvido, retificando-se, de ofcio,
a sentena para extinguir o feito sem julgamento do mrito (TJRS, Apelao Cvel n
70001166131, 7 Cm. Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 09.08.2000).

6.3.1. Dispensa do Consentimento


A regra constante do art. 45, 1, do ECA tem como objetivo evitar retardamento
indevido no processo, por conta da impossibilidade de obter suprimento de autorizao de
pais desconhecidos e destitudos do poder familiar.
Neste ponto, andou bem o legislador, pois a paralisao do feito totalmente contr-
ria ao esprito do instituto da adoo, que o de atender ao melhor interesse do adotando.
No revogado art. 1.624, do C.C,59 o legislador utilizava a expresso no h necessi-
dade do consentimento, o que primeira vista poderia causar certa confuso ao intrpre-

59 Art. 1624, CC: No h necessidade do consentimento do representante legaldo menor, se provado que se
trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos ou tenham sido

234
Adoo

te, pois cuida, entre as situaes que enumera, de algumas idnticas s constantes dos arts.
45, 1, do ECA e art. 1.621, 1, do CC60 (revogado pela Lei n 12.010/09). Devemos
entender a dispensa e a desnecessidade com o mesmo significado, pois o que dispensado,
o por ser desnecessrio e o que desnecessrio pode ser dispensado.
No que se refere aos pais que foram destitudos do poder familiar atravs de ao pr-
pria fulcrada em algum dos fundamentos previstos no art. 1.638 do CC, tiveram, naquela
oportunidade, evidenciada a ausncia de condies para ter o filho em sua companhia,
razo por que no mais detm o poder familiar. Assim, com razo o legislador. Descabida
a exigncia de sua concordncia com o pedido de adoo.
Considerando que os artigos fazem meno destituio do poder familiar e que,
como cedio, a lei no diz mais do que nela est expresso, as normas no so aplicveis
hiptese de suspenso do poder familiar, situao em que a obteno do consentimento
dos pais biolgicos necessria.
Com relao aos pais biolgicos desconhecidos, claro est que o consentimento no
poder ser obtido. Esta hiptese se dar quando a criana/adolescente tiver sido abando-
nada em tenra idade ou no se tenha conseguido obter nenhuma informao para incluir
em seu registro de nascimento.
Por outro lado, o fato de os pais biolgicos serem desconhecidos, faz com que no
seja necessria a propositura de ao de destituio do pode familiar.
Quando os genitores estiverem em local incerto e no sabido no ser dispensada a
propositura de ao para destituio do poder familiar, pedido que se cumular com o de
adoo, devendo, a fim de que se observe o princpio do contraditrio e da ampla defesa,
proceder-se citao editalcia daqueles, nos termos do art. 231, I, do CPC.
Nossos Tribunais j tm se manifestado neste sentido, conforme exemplifica o julga-
do abaixo:

ECA. PEDIDO DE ADOO. Inexiste necessidade de consentimento dos


pais biolgicos, para a admisso da adoo, quando os genitores forem destitudos
do poder familiar (art. 45, 1, ECA) ou estiverem desaparecidos (art. 1.624
CC/2002). Ademais, a adoo da doutrina da proteo integral, pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente (art. 1 da Lei n 8.069/90) fortaleceu o princpio do
melhor interesse da criana, que deve ser observado em quaisquer circunstncias,
inclusive nas relaes familiares e nos casos relativos filiao. Apelo desprovido
(TJRS AC n 70006968499 7 Cm. Cvel Rel. Des. Maria Berenice Dias j.
em 01.10.2003).61

destitudos do poder familiar, sem nomeao de tutor; ou de rfo no reclamado por qualquer parente, por
mais de um ano.
60 Art. 1621, 1, CC: O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam
desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.
61 No mesmo sentido, entre outros, os seguintes acrdos: TJRS, AI n 700005956529, 7 Cm. Cvel, Rel. Des.
Jos Carlos Teixeira Giorgis, j. em 23.04.2003; TJPR, AC n 0002827-4, C.M., Rel. Des. Altair Patitucci, j.
em 08.05.1995; TJTO, AC 5677/06, 2 C. Cv., Rel. Des. Moura Filho, j. em 16.05.2007.

235
Galdino Augusto Coelho Bordallo

6.3.2. Revogabilidade do Consentimento

O Cdigo Civil de 2002, no pargrafo segundo de seu art. 1.62162 (revogado pela Lei
n 12.010/09), trazia, de forma expressa, a possibilidade de revogao do consentimento.
O dispositivo no constitua novidade, pois no havia dvida de que tanto os pais
como o representante legal do adotando poderiam revogar o consentimento, j que se
pode alterar toda manifestao de vontade, especialmente no que diz respeito ao arrepen-
dimento quanto concordncia de que o filho seja assistido por famlia substituta.
Com o texto do pargrafo segundo, o legislador enfocava a adoo do ponto de vista
dos pais biolgicos, devendo-se ressaltar que, de regra, os estudiosos da adoo consideram
estes como viles, que abandonaram seu filho indefeso, principalmente quando se trata de
criana de tenra idade. Raramente h preocupao na anlise do instituto da adoo a par-
tir dos motivos que levaram os pais biolgicos a entregarem o filho em adoo ou mesmo
que fator os levou a considerar mais benfico passasse aquele a integrar uma nova famlia,
ao invs de continuar no seio da famlia natural.
Trata-se aqui daqueles pais que decidem entregar seu filho para adoo e no daque-
les que simplesmente o abandonam prpria sorte, pois h sensvel diferena prtica e
terica entre entrega e abandono.
O pai e a me que decidem entregar seu filho para adoo esto, na verdade, prati-
cando um ato de amor, pois entendem que a criana poder gozar de mais amplas oportu-
nidades, se for criado por outra famlia. Tal deciso exige dos pais amadurecimento, cons-
cincia, reflexo e, sobretudo, coragem e grande amor pelo filho que conceberam.
Ao decidirem entregar seu filho para criao por outra famlia, e sabendo que, pos-
sivelmente, nunca mais tero contato com este, os pais esto, eles prprios, em situao de
abandono, j que marginalizados pela sociedade, diante das inmeras dificuldades que a
vida lhes apresenta.63 Na 2 Promotoria de Justia da Infncia e da Juventude de Duque de
Caxias, j ocorreu, infelizmente, semelhante situao, quando um casal se dirigiu Vara
da Infncia a fim de entregar a filha recm-nata, pois vivia em situao de penria extre-
ma e no teria como dar a ela o mnimo conforto. Quem ter coragem de afirmar que esta
atitude no demonstra amor extremo dos pais para com este filho?
Assim, o legislador reputou conveniente no deixar dvida de que podem os pais bio-
lgicos desistir do consentimento, a fim de terem o filho de volta. Com a revogao do
consentimento, sempre expressa, no se admitindo, pois, revogao tcita, a criana/ado-

62 Art. 1621, 2, CC: O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da sentena constitu-
tiva da adoo.
63 Sobre este ponto de vista, existe o trabalho de Maria Antonieta Pisano Motta, intitulado Mes abandona-
das: a entrega de um filho em adoo, Cortez Editora, So Paulo, 2001. Tambm da mesma autora o exce-
lente texto Adoo pronta X Adoo pelo cadastro. In Adoo Aspectos Jurdicos e Metajurdicos,
(coord. Eduardo de Oliveira Leite), Forense, 2005. Neste trabalho a autora realiza discusso sobre a possibi-
lidade da participao dos pais biolgicos no processo de adoo no que concerne entrega da criana aos
pais socioafetivos como uma maneira de tornar a criana um ser humano mais inteiro e fazer com que o
sentimento de perda dos pais biolgicos seja mais bem trabalhado.

236
Adoo

lescente ter aberta a possibilidade de retorno famlia natural, j que a famlia substitu-
ta exceo, conforme dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 19.
Com a revogao da concordncia, deflagrar-se-, em regra, novo litgio, devendo o
juiz decidir com base no princpio do melhor interesse da criana.
A despeito de haver disposio legal considerando excepcional a colocao em fam-
lia substituta, dever-se- sempre aplicar o princpio aqui mencionado, isto porque criar-se
o menor no seio da famlia natural pode no ser o mais conveniente para este, inclusive
porque eventualmente ter o adotando maior identificao com a famlia substituta, j
estando integrado nesta, constituindo indesejvel violncia o retorno famlia natural.
Para uma soluo justa, deve utilizar-se o imprescindvel trabalho da equipe interprofis-
sional, de inestimvel valia.
Verifica-se que a jurisprudncia vem adotando entendimento no sentido de no acatar
a revogabilidade do consentimento como um direito potestativo dos pais biolgicos. Os
Tribunais vem acolhendo a revogabilidade do consentimento apenas quando este atender o
melhor interesse da criana. Neste sentido o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:

DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ADOO. MENOR ENTRE-


GUE PELA ME QUE NO TEM CONDIES MATERIAIS DE SUSTENT-LO.
DEFERIMENTO DA GUARDA A CASAL QUE O CRIA DESDE OS PRIMEIROS
MESES, ESTANDO HOJE COM MAIS DE QUATRO ANOS. PROVA DE QUE LHE
PROPORCIONADO AMPLO CUIDADO E PROTEO. No interesse exclusivo
da criana deve ser acolhido o pedido de adoo, cassando-se o poder familiar do
genitor que o abandonou, em que pese o esprito altrustico em faz-lo. Retratao
que no se fez acompanhar da prova de que o consentimento inicial se deveu a vcio
de vontade, nem que possui condies efetivas, emocionais e financeiras de criar o
filho. Desprovimento do recurso (Apelao cvel n 2003.001.29999 2 Cm. Cvel
Rel. Des. Leila Mariano julg. em 10/12/2003).

O dies ad quem para a revogao do consentimento o da publicao da sentena,


pois neste momento que o Juzo cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, nos exatos ter-
mos do art. 463, do CPC. Portanto, at o momento em que a sentena seja entregue em
mos do escrivo para publicao, podero os pais biolgicos revogar seu consentimen-
to. Aps, no mais podero faz-lo. certo que podero recorrer da deciso, na tentati-
va de v-la reformada.

6.4. Concordncia do Adotando

Deve-se sempre realizar a oitiva do adolescente, pois sua opinio h que ser conside-
rada quando da deciso. determinao legal que deve ser cumprida pelo juiz, trazida pelo
art. 45, 2, do ECA.
No s o adolescente deve ser ouvido, mas tambm a criana, conforme comando do
1 do art. 28 do Estatuto da Criana e do Adolescente (com redao dada pela Lei n
12.010/09). A criana ser ouvida pela equipe interprofissional do juzo, que elaborar

237
Galdino Augusto Coelho Bordallo

estudo de caso com parecer. Este parecer dever ser considerado pelo juiz e pelo promo-
tor de justia no momento da deciso, at mesmo porque a parte final do mencionado
pargrafo determina que a opinio da criana dever ser devidamente considerada. A
determinao de que a criana seja entrevistada pela equipe interprofissional do juzo
excelente, pois os profissionais que a compem (assistentes sociais e psiclogos) possuem
melhor qualificao para contato com criana, principalmente as de tenra idade, o que far
com que o dilogo com esta flua com maior facilidade. Devemos ressaltar que o termo
sempre que possvel constante do incio do pargrafo deve ser entendido como sempre. S
no se concebe a oitiva da criana ou adolescente pela equipe interprofissional do Juzo
quando for de to tenra idade que ainda no consiga expressar opinio e quando, por
algum problema de desenvolvimento mental no tenha como expressar sua vontade ou se
fazer entender (pessoas especiais). Fora estas hipteses, as entrevistas com a equipe inter-
profissional so indispensveis.
Estas regras no dizem respeito possiblidade de o juiz ouvir a criana ou adolescen-
te, mas destes poderem manifestar sua vontade, o que no afasta a possibilidade de serem
ouvidos em audincia, o que ser medida extremamente salutar, pois o contato direto do
juiz e do promotor de justia com a criana que est sendo adotada uma grande oportu-
nidade para ajudar na formao do convencimento.
Quando se trata de adolescente, obrigatria sua oitiva em juzo, como determina o
2 do art. 29, do ECA (com redao dada pela Lei n 12.010/09).
Como argumenta Luiz Paulo Santos Aoki:64

o reconhecimento do direito da criana e do adolescente de expressar sua opinio


a respeito daquilo que fatalmente os atingir, pois, dependendo do entrosamento
maior ou menor com a famlia substituta, poder o julgador aferir a convenincia da
sua colocao naquele meio.

Para decidir, o magistrado no poder deixar de levar em conta a opinio do adotan-


do, usando-a como um dos fundamentos para decidir. O juiz livre para decidir, de acor-
do com o seu convencimento e levando em considerao o melhor interesse da criana e
do adolescente, podendo entender que a adoo no ser a deciso mais benfica para
aquele, que ela no apresenta reais vantagens para o menor. No est adstrito a fazer o que
deseja o adotando, pois nem sempre sua vontade o fiel retrato do que ser melhor para
ele. Para contrariar, entretanto, o teor das declaraes do adotando, dever fundamentar
sua deciso, a fim de justificar concluso diversa da vontade expressada por aquele. Neste
sentido, o entendimento jurisprudencial:

Adoo. Pretenso deduzida por senhora que, tendo recebido aos dois meses
de idade a adotanda das mos da me que a enjeitou, criou-a at a presente data,
em que tem a menor dezesseis anos. Pais biolgicos desconhecidos. Companheiro

64 Comentrios ao art. 28 do ECA. In: Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado (coord. Munir Cury
et alii), So Paulo: Malheiros, p. 113, 1992.

238
Adoo

da adotante que deseja a adoo. Condio financeira estvel. Estudo social que
recomenda a adoo. Depoimento pessoal da adotanda em que esta, declarando ter
com o adotante a melhor relao possvel, disse ter arrumado namorado com quem
quer residir e que no quer mais lhe obedecer. Sentena que julga procedente o
pedido. Apelo do Ministrio Pblico, sustentando violao do disposto no art, 45,
2, do ECA, ou seja, que a adotanda no teria consentido na adoo. Inteligncia
do mencionado artigo. Tratando-se de menor incapaz, adolescente, necessrio
interpretar a lei teleolgica e conseqentemente de modo restritivo. O juiz no
obrigado a acatar falta de consentimento que no esteja fundamentada segundo
razes ponderveis do ponto de vista da experincia comum, devendo verificar se
a discordncia tem procedncia ou no e no podendo se curvar a caprichos de
adolescentes. Os efeitos da adoo so bem mais amplos que a mera sujeio ao
ptrio poder, e se a menor desejar residir com o rapaz, que se case, obtendo a eman-
cipao. Necessidade de no sacrificar os interesses permanentes da adotanda a
motivos ocasionais e momentneos, cujo alcance no possui. Sentena mantida.
Improvimento do recurso (TJRJ AC n 3232/99 4 Cm. Cvel Rel Des. Luiz
Eduardo Rabello j. 05.09.2000).

Ouvir a criana e o adolescente de suma importncia no s nos processos de ado-


o, mas em qualquer processo de colocao em famlia substituta, pois s aqueles podem
revelar aspectos que tenham passado despercebidos, inclusive dos tcnicos, ou proposital-
mente ocultados. A oitiva deve ser realizada sem a presena dos requerentes da medida e
dos pais biolgicos, a fim de que a criana no se sinta intimidada ou constrangida, sofren-
do influncia em suas respostas, permanecendo na sala apenas o Ministrio Pblico e os
advogados. Sendo necessrio, o Juiz poder determinar a presena de membro da equipe
interprofissional do juzo, para que a oitiva da criana ou adolescente ocorra com apoio
tcnico. Em algumas audincias, no momento da oitiva da criana/adolescente objeto do
pedido, situaes gravssimas so reveladas, que fazem com que medidas emergenciais
sejam tomadas no momento, a fim de salvaguardar a integridade fsica e psicolgica da
criana, importando, por vezes, no imediato reconhecimento da improcedncia do pedi-
do, no podendo ser esquecido que a adoo deve apresentar reais benefcios para o ado-
tando, como se estudar no item seguinte.
Em algumas situaes, considerando as circunstncias fticas que envolvem a ado-
o, faz-se imperioso que o adolescente no seja ouvido em juzo. Esta situao se dar
naquelas adoes em que no foi dado a conhecer ao adotando sua situao e os adotan-
tes realizam requerimento para que o fato seja mantido em segredo. Verificado no
haver nenhum interesse dos adotantes em esconder algum fato que pudesse impedir a
adoo, mas apenas o fato da adoo, sendo constatado pelos pareceres apresentados pela
equipe interprofissional que a adoo apresenta reais vantagens para o adotando, pois
encontra-se ele integrado na famlia socioafetiva, deve, com base no Princpio do
Melhor Interesse, ser dispensada a oitiva do adolescente para manifestar sua concordn-
cia com o pedido. Neste sentido encontra-se julgado do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, tendo como relator o Des. Almeida Melo (AC n 298.535-6/00 4 Cm. Cvel
publ. em 28.11.2003).

239
Galdino Augusto Coelho Bordallo

6.5. Reais Benefcios para o Adotando

O requisito em estudo, trazido pelo legislador no art. 43 do ECA, representa a mate-


rializao do Princpio do Melhor Interesse da Criana e da Doutrina da Proteo Integral.
No centro de todo o processo de adoo est a criana/adolescente. Todos os atos
devem ser praticados no sentido de verificar se a colocao na famlia substituta ser van-
tajosa para ela. Estas vantagens devem ser aferidas no mbito do afeto, que deve ser trata-
do como um valor jurdico. O adotando vem de uma situao de rejeio por parte de seus
genitores, no devendo ser submetido a novos momentos traumticos. Logo, deve ser bus-
cado pelas equipes interprofissionais se os adotantes detm as condies necessrias a dar
ao adotando um lar estvel onde possa ser acolhido e amado.
Esta a nica e real vantagem que a adoo deve trazer ao adotando, uma famlia que
o ame, no se devendo ter em plano principal a questo patrimonial. Este ponto no deve
ser ignorado pelo juiz, promotor de justia e equipe interprofissional, mas no deve ser o
norte para se verificar se a famlia substituta ser um porto seguro para o adotando.
Deve-se ressalvar que a aplicao do princpio do melhor interesse eminentemen-
te subjetiva, pois no h como estipular critrios nicos e objetivos para a soluo de todos
as hipteses. Apenas de forma casustica se poder avaliar qual o melhor interesse para
criana/adolescente, dependendo sua correta aplicao da sensibilidade e experincia do
Juiz e do Promotor de Justia, sendo certo que nem sempre haver coincidncia entre o
desejo exposto pela criana/adolescente quando de sua oitiva em juzo e a deciso judicial.
Em suma, numa adoo a deciso judicial ser sempre informada pelas circunstn-
cias que efetivamente constiturem reais vantagens para a criana ou adolescente, atentan-
do-se para que se resguardem fatores que lhes possibilitem integral desenvolvimento como
pessoas, nos expressos termos do art. 43 do ECA, devendo ser aquilatada a convenincia
de sua manuteno na famlia biolgica ou insero em famlia substituta.
Pela regra do art. 19, toda criana ou adolescente tem direito convivncia familiar
que, se no for possvel na famlia biolgica, deve s-lo na famlia substituta. A criana e
o adolescente no tm direito a qualquer famlia, mas famlia que lhes possa dar o cari-
nho, a ateno, o amor necessrio construo dos laos de afeto que estruturaro o vn-
culo do parentesco socioafetivo. Deve-se, sempre, buscar o que for melhor para o adotan-
do, a famlia onde seus interesses sejam melhor atendidos. Nossos Tribunais apreenderam
a filosofia estatutria e esto decidindo neste sentido:

RECURSO DE APELAO ADOO ESTATUTO DA CRIANA E DO


ADOLESCENTE CONSENTIMENTO INEXISTNCIA GUARDA REVOGA-
O MENOR INTERESSE FAMLIA SUBSTITUTA ADAPTAO
RECURSOS IMPROVIMENTO. A adoo exige o consentimento dos pais ou
representante legal do adotando, s dispensado se desconhecidos ou destitudos do
ptrio poder. Expressa discordncia do pedido pela me biolgica. Aplicao do
artigo 45 e pargrafo 1 da Lei n 8.069/90. A colocao do menor em famlia substi-
tuta deve primordialmente atender aos interesses do mesmo. Para que seja revogada
a guarda necessria a comprovao de que os interesses da criana sero melhores

240
Adoo

atendidos com a modificao da situao de fato j consolidada. No reunindo a me


biolgica condies psicossociais para mant-la em sua companhia e de se manter
inclume a guarda e responsabilidade existente. Recurso. Improvimento (Apelao
n 0002827-4, TJPR, C.M., 08.05.95, Rel. Des. Altair Patitucci).65

A verificao das reais vantagens para a criana e o adolescente, a aplicao do


Princpio do Melhor Interesse, tambm devem ser verificados quando do transcurso do
processo de adoo, para que o adotando no seja submetido, desnecessariamente a expor
sua vida e relembrar as situaes de abandono pelas quais passou anteriormente. Em casos
em que h a violao de Princpios outros e seja necessria a aplicao do Princpio do
Melhor Interesse, imperioso que seja realizado o sopesamento entre eles e se verifique qual
dos princpios prevalecer. Exemplo da prevalncia do princpio do Melhor Interesse
temos no acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, proferido em ao res-
cisria de sentena de adoo:

AO RESCISRIA. ADOO. VCIOS NO PROCEDIMENTO. GUARDA,


SUSTENTO E RESPONSABILIDADE COM A ADOTANTE CONSOLIDADA PELO
DECURSO DO TEMPO. AFEIO COMPROVADA. CONVALIDAO DA
PRESTAO JURISDICIONAL NA SEDE RESCISRIA. USO RACIONAL, INS-
TRUMENTAL E EFETIVO DO DIREITO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
MAIORIA.
1. Ao de adoo tem natureza especialssima, pois envolve direito fundamen-
tal relacionado s crianas e adolescentes em situao irregular para que possam ter
um lar e uma convivncia familiar dignos. 2. A adoo um ato de solidariedade,
uma construo necessria da cultura a respeito do destino dos que nela nascem. 3.
O interesse da criana deve sempre prevalecer sobre qualquer outro, quando seu des-
tino estiver em discusso, j que a adoo deve ser deferida quando apresentar reais
vantagens ao adotando (art. 43 do ECA) e sua finalidade mais importante a ampla
proteo criana e ao adolescente. 4. Embora reconhecidamente viciado se encon-
tre o feito primrio de adoo, toda a matria atinente controvrsia em reviso
resta debatida nos autos. 5. A guarda, o sustento e a responsabilidade da menor cuja
maternidade se disputa, esto consolidados com a adotante legal, pois j perdura o
convvio por mais de sete anos. 6. Declarao de amor feita pela criana adotada
me legal em juzo e na presena do Ministrio Pblico, quando da instruo da res-
cisria. 7. Comprovado afeto e plena responsabilidade da me adotante na criao e
educao satisfatria da criana adotada. 8. Desapego da forma para que o interesse
fundamental maior da criana seja tutelado, pois o uso racional do Direito reclama a
prevalncia do seio afetivo sobre o seio formal. 9. Homenagem, ainda, aos princpios
da instrumentalidade e da efetividade plena da prestao jurisdicional. 10. Ao res-

65 No mesmo sentido os seguintes acrdos: TJMG AC 000.243.925-5/00 3 Cm. Cvel Rel. Des.
Schalcher Ventura publ. em 08.03.2002; TJPR Apelao ECA 107839-1 (14425) 2 Cam Crim.
Rel. Des. Telmo Cherem publ. em 23.09.2002;

241
Galdino Augusto Coelho Bordallo

cisria que se julga improcedente, convalidada a adoo questionada. 11. Deciso por
maioria (TJPE Ao rescisria n 42884-6 2 Cm. Cvel Rel. desig. Des. Ricardo
de Oliveira Paes Barreto j. em 20.05.2003).

Neste julgamento, havia a nulidade da citao, fundamento da ao rescisria.


Sopesando o vcio, um dos mais graves do processo de conhecimento e o melhor interes-
se da criana, este prevaleceu sob a argumentao de que mesmo com a repetio de todo
o processo de adoo, seu resultado seria o mesmo, j que no curso da instruo da ao
rescisria foi verificado que a criana encontrava-se perfeitamente adaptada famlia ado-
tiva e havia declarado amar muito sua me socioafetiva. A repetio do processo no aten-
deria aos interesses da criana, que teria, mais uma vez, que se submeter a entrevistas com
equipe interprofissional, audincias, etc. Prevaleceu o Princpio do Melhor Interesse.

7. Estgio de Convivncia

Apesar de sua grande importncia para a concesso, ou no da adoo, o estgio de


convivncia regulamentado pelo legislador estatutrio (art. 46 do ECA). A Lei n
12.010/09 acresceu pargrafos ao art. 46 do ECA, melhorando a regulamentao do est-
gio de convivncia, que antes era realizado de forma muito tmida.
O estgio de convivncia o perodo de avaliao da nova famlia, a ser acompanha-
do pela equipe tcnica do Juzo, com o intuito de verificar-se quanto adaptao recproca
entre adotando e adotante. Esta aferio se faz extremamente necessria, pois no basta que
o adotante se mostre uma pessoa equilibrada e que nutre grande amor pelo prximo, uma
vez que breve e superficial contato nas dependncias do Juzo no garante aquilatarem-se
as condies necessrias de um bom pai ou boa me. Indispensvel a realizao de acompa-
nhamento do dia-a-dia da nova famlia, a fim de ser verificado o comportamento de seus
membros e como enfrentam os problemas dirios surgidos pela convivncia. O 4, do art.
46, da Lei n 8.069/90 (acrescido pela Lei n 12.010/09) dispe, de forma expressa, da neces-
sidade de que o estgio de convivncia seja acompanhado por equipe interporfissional.
Muitas vezes as pessoas que, primeira vista, se mostram perfeitas para criarem e
educarem so as que mais surpreendem por sua inadaptao para agirem como pai e me.
Inmeros so os casos onde, surpreendentemente, se percebeu que pessoas de aparente
extremo equilbrio exibiam reaes indicadoras de total inaptido para a paternidade ou
maternidade ao enfrentarem situao de dificuldade com a criana ou adolescente que
pretendiam adotar.
Nestas situaes, a equipe tcnica do Juzo deve acompanhar de forma mais minu-
ciosa a famlia, dando-lhe o tratamento adequado para superao da crise. Evidenciando-
se, pelos estudos e pareceres da equipe interprofissional, que a adoo no ser a melhor
soluo para o caso, dever-se- julgar improcedente o pedido. A jurisprudncia nos traz
casos em que o estgio de convivncia demonstrou a inconvenincia da adoo:

APELAO ADOO IMPROCEDNCIA FATOS APURADOS TIPICIDA-


DE PENAL RECURSO PROVIMENTO NEGADO. Ao Juiz cabe aquilatar, duran-

242
Adoo

te o estgio de convivncia, se o adotando est se adaptando ao lar e famlia dos


adotantes. Restou claro que tal inocorreu adaptao no se efetivou diante dos
fatos noticiados e que se tornaram objeto de ao penal. Menor vtima de leses cor-
porais. Deciso de primeiro grau julgado improcedente a pretenso adotiva confir-
mada por seus prprios fundamentos. Recurso. Provimento negado (Apelao n
598/92, de Toledo Acrdo n 6853 Rel. Des. Altair Patitucci).

Da mesma forma, este acompanhamento se presta verificao quanto adaptao do


adotando famlia substituta. Enfatizamos no bastar a escolha do adotando pelo adotado.
A adoo se reveste de alta relevncia sociojurdica, de bvios reflexos na vida dos envol-
vidos, que, como seres humanos, trazem sentimentos, vontades, traumas, ressentimentos.
A adaptao do adotando famlia substituta no , evidentemente, automtica, pois
h que adequar-se o perfil daquela pessoa que se est inserindo num novo ambiente fami-
liar, por vezes completamente estranho, aos hbitos do adotante. Ademais, h por parte de
alguns aplicadores do direito temerria perspectiva de suporem que qualquer lar substitu-
to ser melhor do que a situao anteriormente vivida pelo adotante. Tal viso, porm, no
verdadeira, havendo inmeras situaes de conflito no seio da famlia adotiva. O estgio
de convivncia servir aos mesmos fins antes mencionados, acompanhando a equipe inter-
profissional o perodo de adaptao do adotando, auxiliando-o, bem como ao adotante a
superar seus problemas.
O legislador no especifica a durao do estgio de convivncia nem poderia faz-lo,
pois no h como aquilatar-se o tempo necessrio ao acompanhamento da vida do adotan-
do em sua nova famlia. H de avaliar-se de per si cada situao, devendo o juiz fixar o
prazo de forma casustica, atento ao contedo dos relatrios e pareceres apresentados pela
equipe interprofissional. Neste sentido o caput do art. 46 da Lei n 8.069/90.
Do mesmo modo que cabe ao juiz fixar o prazo de durao do estgio de convivn-
cia, pode dispens-lo na hiptese de j estar o adotando na companhia dos adotantes, sob
tutela ou guarda legal, por perodo que permita a comprovao de que o vnculo afetivo j
se encontra cristalizado (art. 46, 1, Lei n 8.069/90, com redao determinada pela Lei
n 12.010/09). Infeliz a regra constante do 2 do art. 46 (com redao determinada pela
Lei n 12.010/09), que no dispensa o estgio de convivncia na hiptese de guarda de fato.
A nosso ver, melhor que se tivesse mantido a redao oiginal do pargrafo primeiro do art.
46, onde todas as situaes em que a criana/adolescente j se encontrasse na companhia
dos adotantes se encontravam previstas.
Algumas tentativas de regulamentao realizadas pela Lei n 12.010/09 no so boas,
pois acabam sendo discriminatrias para com aquelas pessoas que j criam uma criana por
longo tempo coisa muito comum em nosso Pas e que desejam regularizar a situao
de fato. Apesar dos inmeros elogios que foram feitos mencionada lei, ela no to boa
quanto falam, pois discrimina todas as situaes que ocorrem longe da interveno estatal.
Vemos que esta lei d mais importncia s situaes que passaram pelo crivo do Poder
Pblico, tratando com desprezo aquelas que foram parcialmente solucionadas por pessoas
que nutriam afeto pela criana/adolescente. No se pode esquecer que estamos tratando de
relaes pessoais, de sentimentos, lugares onde a inteveno estatal deve ocorrer, mas com
parcimnia, dando s pessoas liberdade para solucionar seus problemas. Algumas das alte-

243
Galdino Augusto Coelho Bordallo

raes trazidas ao ECA pela Lei n 12.010/09 so contrrias diretriz primria daquela lei,
que dispe que o primeiro ente a cuidar dos problemas surgidos com relao s crianas e
adolescentes a prpria famlia, seguida pela sociedade, ficando em ltimo lugar o Estado.
A Lei n 12.010/09 aumenta o intervencionismo estatal nas relaes familiares, dis-
criminando as solues encontradas pela prpria famlia, pelos prprios pais, que buscaram
uma melhor soluo para a situao de risco que envolvia sua criana/adolescente. Este no
foi um bom passo, pois verifica-se um crescer do medo de permitir aos pais biolgicos deci-
dir sobre o futuro de seu filho em uma famlia substituta. Fica claro que o Legislador foi
pessimamente influenciado por um grupo de pessoas que ainda pensam que todas as ado-
es em que h a entrega direta da criana aos futuros adotantes configura a execrvel
venda de um ser humano. certo que estes fatos existiram, existem e existiro, o que no
quer dizer que todas as entregas diretas trazem algum fato excuso por detrs. Este grupo de
pessoas possui, como premissa, a m-f generalizada, o que um grande erro, pois devemos,
em todas as situaes do Direito, trabalhar com a boa-f, sendo a m-f uma exceo.
Para que seja iniciado o estgio de convivncia deve o adotante requerer a concesso
da guarda provisria do adotando, com base no art. 33, 1, do ECA. Pelo fato de no
haver permisso de concesso de guarda provisria nos processos de adoo internacional
por expressa previso legal (art. 31, do ECA) no concedida a guarda provisria como
meio de instrumentalizar o estgio de convivncia, sendo apenas autorizado pelo juzo que
o mesmo tenha incio.
O 3, do art. 46, do ECA (acrescido pela Lei n 12.010/09), altera o regramento sobre
o estgio de convivncia nas adoes internacionais, antes existente no 2 do mesmo arti-
go. Passa existir um tratamento nico para as adoes internacionais, independente da
idade do adotando. O prazo para o estgio de convivncia ser de, no mnimo, trinta dias,
ficando o prazo mximo a critrio do juiz. Esta regra um indicador da xenofobia de nos-
sos Legisladores, que acham que permitir que uma criana/adolescente brasileiro v viver
em outro Pas configura uma vergonha. um erro. Todos os que trabalham com adoo
sabem que o brasileiro no adota crianas que tenham idade superior a 03 anos e doentes.
Dificilmente houve ou haver adoo internacional de crianas com idade igual ou inferior
a 03 anos. Dificultar-se esta modalidade de adoo quase uma condenao para as crian-
as mais velhas e para os adolescentes em permanecer at a idade adulta abrigados, o que
contrrio s novas regras das polticas sociais. Temos mais um contrasenso do Legislador.

8. Efeitos
Em virtude de com a adoo ficar institudo o vnculo jurdico do parentesco, efeitos
surgiro com a finalizao da adoo. Os efeitos so de duas espcies: pessoais e patrimoniais.
realizada meno aos efeitos no art. 41, caput e 2, do ECA.

8.1. Efeitos Pessoais

Os efeitos pessoais dizem respeito relao de parentesco entre adotando, adotante


e a famlia deste. Pelo fato de o adotado passar a integrar famlia substituta, seu relaciona-
mento jurdico no se dar apenas com o adotante, mas com toda a famlia deste.

244
Adoo

A Carta Magna de 1988 previu o estabelecimento de relaes de parentesco entre o


adotado e a famlia do adotante, decorrendo de tal norma constitucional regra de igual
contedo constante do Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, todos os membros da
famlia do adotante passam a ser parentes do adotado.
O primeiro destes efeitos o de atribuir condio de filho ao adotado, com os mes-
mos direitos e deveres que qualquer outro filho. Trata-se da aplicao concreta do
Princpio Constitucional da Igualdade e da Dignidade Humana, pois inconcebvel que se
pense em qualquer modalidade de preconceito para com aquele que foi adotado.
O artigo 1.596, do CC, assim como o art. 20, da Lei n 8.069/90, trata do princpio
da isonomia entre os filhos, confirmando a norma constitucional prevista no art. 227,
6, da CF. Este tambm o teor dos artigos 41 do ECA. Desde o advento da Carta Magna
de 1988, portanto, inadmissvel discriminao entre filhos, qualquer que seja a nature-
za destes.66
Em virtude de, com a adoo, estabelecer-se, o vnculo jurdico de filiao socioafe-
tiva com a famlia substituta, fica rompido automaticamente aquele com a famlia natural,
passando o filho adotivo a se integrar famlia substituta sem qualquer distino, mnima
que seja, em relao aos filhos biolgicos j existentes ou a existir.
A ruptura dos vnculos com a famlia biolgica total, no restando qualquer tipo de
relacionamento jurdico. Neste sentido a adoo mantm as mesmas caractersticas de seus
primrdios, quando o filho saa de sua famlia natural, ingressava na adotiva, cortando
todos os vnculos existentes, havendo, at mesmo, a proibio de participar das cerimnias
fnebres na famlia biolgica.
A igualdade trazida pela constituio h de ser aplicada at mesmo para as adoes
realizadas antes da vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim j entendeu a
jurisprudncia ao determinar a incluso do nome dos pais dos adotantes na certido de nas-
cimento do adotado em substituio ao nome dos avs biolgicos, para no perpetuar dis-
criminaes injustas, trazendo constrangimentos ao adotado, adotantes e seus familiares.67
Outro efeito de ordem pessoal o impedimento matrimonial.
O CC de 2002, mantendo a tradio de nosso Direito, arrolou em seu art. 1.521 as
hipteses de impedimentos matrimoniais, referente, a maior parte delas, proibio de
casamento entre as pessoas prximas, ligadas por laos de parentesco, principalmente na
linha reta.
Os impedimentos matrimoniais, antes de constiturem comando jurdico formal, tm
fundamento moral e religioso. No h, do ponto de vista da natureza, qualquer bice
procriao entre filhos e pais. Entretanto, para evitar o nascimento de crianas com doen-
as congnitas, bem como a descendncia portadora de problemas fsicos ou mentais, a Lei
estabeleceu tais impedimentos.
A mesma preocupao tica existente para com os impedimentos decorrentes do
parentesco biolgico se estendem ao parentesco civil. Se h impedimento de casamen-

66 Ver neste sentido o acrdo proferido no julgamento da Apelao n 21.891/2003 TJRJ 11 Cm. Cvel
Rel. Des. Helena Belc Klausner j. em 19.08.2004.
67 TJPR A.C. 125.548-3 7 Cm. Cvel Rel. Des. Acccio Cambi DJPR em 14.10.2002.

245
Galdino Augusto Coelho Bordallo

to nas relaes de parentesco biolgicas, o mesmo h que ocorrer nas relaes de


parentesco adotivas, em face do princpio da igualdade, j mencionado. Este impedi-
mento tem que ser aplicado adoo, sob pena de subverter-se a essncia e a finalida-
de do instituto.
Este o nico vnculo que permanece entre o adotado e sua famlia natural.
Um terceiro efeito de ordem pessoal ser a adoo dos patronmicos do adotante (art.
47, 5, do ECA).
No se trata de nenhuma novidade. O fato de que o adotando passar a utilizar os patro-
nmicos do adotante nada mais do que conseqncia do princpio da isonomia entre os filhos.
A adoo atribui situao de filho ao adotado. Natural que aquele que, adotado, integre fam-
lia substituta e deseje exibir, doravante, patronmico representativo de sua nova condio.
Em algumas situaes ser permitida a alterao do prenome do adotando.
O prenome sinal de identificao da pessoa, seu carto de visitas, a forma como
conhecido por todos na sociedade, decorrendo da a norma da imutabilidade deste, a qual
atende aos interesses superiores da sociedade (art. 58, Lei n 6.015/73).
A exceo autorizada pelo legislador, de todo correta, no sentido da alterao do
prenome do adotando menor de idade, justifica-se por ser muito comum que os adotan-
tes chamem a criana por nome diverso daquele constante em seu registro, passando a
identificar-se pelo novo vocbulo. A alterao do prenome do adotando poder se dar a
pedido do deste ou do adotante (art. 47, 5, ECA, com redao dada pela Lei n
12.010/09). Quando a alterao do prenome requerida pelo adotante, necessrio que se
oua o adotando (art. 47, 6, do ECA, acrescido pela Lei n 12.010/09). Aplica-se a esta
situao as mesmas regras para oitiva de crianas e adolescentes constantes dos 1 e
2, do art. 28, do ECA. Como j tivemos oportunidade de estudar estas regras quando
falamos do consentimento, para l remetemos o leitor.
Ressalte-se, ainda, que a possibilidade de alterao do prenome de menor deve ser
apreciada com reserva. Devem o Juiz e o Ministrio Pblico, antes de autorizada a
modificao, verificar por qual nome atende a criana: aquele constante do registro ou
o indicado pelos adotandos. Tal cuidado, que dever ser tomado mais amide quanto
maior for a idade da criana, evitar que o adotado venha a apresentar problema de
auto-identificao. Nenhuma formalidade especial necessria para a verificao do
nome pelo qual a criana atende, bastando que durante a audincia ou, at mesmo,
durante as entrevistas para elaborao do parecer da equipe tcnica do juzo, seja per-
guntado a ela qual seu nome.
Melhor seria que o legislador tivesse, como regra, a vedao da troca do prenome,
apenas permitindo sua alterao nas adoes de crianas de tenra idade, nas hipteses em
que estas ainda no se auto-identificassem pelo prenome constante de seu registro civil.
Quanto ao adolescente, no se vislumbra hiptese em que seja cabvel a alterao do
prenome, pois j por este identificado no meio social, importando sua alterao at
mesmo na possibilidade de ser a adoo utilizada como meio de descumprir obrigaes ou
tentar furtar-se aplicao de medida socioeducativa.

246
Adoo

8.2. Efeitos Patrimoniais

Os efeitos patrimoniais dizem respeito ao direito a alimentos e sucesso.


Passando a ser filho do adotante, a este transfere-se a guarda do adotado, havendo,
em conseqncia, dever de sustento. um dos atributos do poder familiar (CC, art. 1.634,
I) Assim, se o pai deixa de prover a subsistncia do filho, este, como filho que , far jus
percepo de alimentos (CC, art. 1.694).
Falecendo o adotante, participar da sucesso, na qualidade de descendente, rece-
bendo seu quinho na partilha dos bens deixados pelo adotante por ocasio de sua morte
(CC, arts. 1.784, 1.829, I, 1.845, 1.846). Da mesma forma, suceder o adotado aos parentes
do adotante, obedecidas as regras sucessrias (CC, art. 1.829). O respeito a esta regra
absoluto, tanto que nas hipteses de adoo pstuma (tema que ser tratado no item 9.3
deste Captulo) sua constituio motivo para anulao de partilha em inventrio, como
demonstra o acrdo abaixo:

Apelao cvel. Ao de anulao de inventrio. Trnsito em julgado da adoo


depois da partilha. Inteligncia do artigo 1628 do Cdigo Civil, e tambm do artigo
47, 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Sentena de adoo retroage data
do bito do adotante. Recurso conhecido e no provido. A sentena de adoo, no
caso de falecimento do adotante no curso do procedimento, tem fora retroativa
data do bito do adotante. Art. 1628 do Cdigo Civil. (TJPR AC 409.918-1 12 C.
Cvel Rel. Juiz Conv. DArtagnan Serpa S julg. 26/11/2008)

9. Modalidades

Apesar de, depois do advento do Cdigo Civil de 2002, termos um nico sistema legal
de adoo, o judicial, temos diversas modalidades de adoo, que decorrem dos seguintes
critrios: a forma como postulada e quem a postula.
A classificao pode ser assim realizada:

adoo nacional, que pode ser:


bilateral
unilateral
pstuma
intuitu personae
adoo internacional, que pode ser:
bilateral
unilateral

Neste item cuidaremos apenas da adoo nacional, que aquela que tem como ado-
tantes cidados brasileiros e estrangeiros residentes em territrio nacional. A adoo inter-
nacional ser tratada no item seguinte (10).

247
Galdino Augusto Coelho Bordallo

9.1. Adoo Bilateral

Encontra-se ela prevista no art. 42, 2, do ECA.


Esta regra j existia no Cdigo Civil de 1916 e, mais uma vez nos valemos da lio de
Carvalho Santos,68 ao comentar o art. 370, do CC de 1916:

A regra geral a de que ningum pode ser adotado por duas pessoas. Assim, no
possvel que dois irmos, ou duas irms, ou um irmo e uma irm, ou duas pessoas
quaisquer adotem o mesmo filho simultnea ou sucessivamente. O que se justifica,
porque a adoo imita as relaes naturais entre pais e filhos.

Uma nica pessoa pode pleitear adoo, haja vista que esta tinha como objetivo dar
filhos a quem no podia t-los. Na poca da promulgao do Cdigo Civil de 1916 e at
recentemente, no gerava boa repercusso social o fato de que pessoas no casadas tives-
sem filhos. Assim, muitas pessoas, principalmente as solteiras, para tornarem concreto o
sentimento de paternidade que traziam latente, teriam que lanar mo da adoo.
H que utilizar-se semelhante raciocnio na atual perspectiva da adoo: a assisten-
cialista. A exigncia de que o requerente da adoo seja casado importa em obstculo a que
se retirem crianas e adolescentes de uma vida de infortnios para coloc-los no seio de
uma famlia. Enfim, no se pode ter como pressuposto postulao da adoo o estado
civil do requerente.
A figura da famlia monoparental, muito festejada pelos doutrinadores e aplicadores
do Direito por ter sido reconhecida pelo constituinte (art. 226, 4, CF), j era prevista
pelo legislador infraconstitucional, nos casos de adoo, desde o incio do sculo XX, ape-
nas no sendo utilizada com esta denominao.
Como se verifica, a regra que uma nica pessoa postule a adoo, constituindo
exceo a existncia de dois adotantes, circunstncia que s ocorrer se forem casados ou
viverem em unio estvel.

9.2. Adoo Unilateral

As regras do art. 41, 1, do ECA trata da figura da adoo unilateral, na qual, atra-
vs da adoo, ser alterada uma das linhas de parentesco, a materna ou a paterna.
permitida a adoo dos filhos de um dos cnjuges ou companheiro pelo outro.
O legislador reconhece as situaes afetivas incidentes quando um dos pais biolgi-
cos reconstri sua vida, tornando-se o novo companheiro seu auxiliar na criao do filho
daquele, surgindo, em decorrncia deste convvio, sentimento paternal que vem a fazer
com que ambos desejem jurisdicionalizar esta filiao socioafetiva. Tal situao bastante
comum, havendo casos de o adotante ser o nico pai ou me que o adotando conheceu em
sua vida. Nada mais justo, portanto, que autorize o legislador a legalizao, passando a ser
de direito, o que, de fato, existe de longa data.

68 Op. cit., p. 17.

248
Adoo

Quanto ao registro de nascimento do adotado, o nome do adotante passar a constar de


uma das linhas de filiao, mantido intacto o assentamento referente ao genitor biolgico.
Deve-se atentar para a necessidade de destituio do poder familiar do genitor que
vir a ser substitudo. Para que seja realizada a destituio do poder familiar, necessrio
que se comprove alguns dos requisitos exigidos em lei para tal desiderato. O fato de um
genitor ter permitido que o filho viva em companhia do outro, mas o visita e o acompa-
nha, no h de ser considerado motivo para a destituio do poder familiar. Do mesmo
modo, no pode ser considerado motivo o fato de o cnjuge ou companheiro do genitor
possuir condies financeiras melhores que a do outro genitor.

9.3. Adoo Pstuma

A adoo pstuma a que se concede aps a morte do adotante, desde que este tenha
manifestado, de forma inequvoca, seu desejo de adotar (art. 42, 6, do ECA).
Prevista tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente, esta modalidade de ado-
o s passou a figurar em nosso direito aps o advento da Constituio Federal de 1988,
com a implementao da adoo judicial.
A adoo ato de amor, que acontece nos coraes do adotante e do adotado, ocor-
rendo anterior e independentemente do ato judicial que faz produzir os efeitos jurdicos.
Assim, justa e adequada a possibilidade da adoo pstuma.
A legislao anterior permitia a ocorrncia, por vezes comum, de irreparvel injus-
tia. Aps estabelecidos profundos e irreversveis laos de afetividade entre adotando e
adotante, com a morte prematura deste ltimo no curso do processo, ficava o filho des-
provido no s do direito sucesso, mas especialmente do reconhecimento judicial da
filiao, j, de fato, efetivamente estabelecida, retornando ao anterior estado de abandono
em que se encontrava.
Com a previso legal da adoo pstuma, bastar inequvoca manifestao de vonta-
de do adotante para que o processo, apesar da morte do autor, prossiga at seu termo, com
o julgamento do mrito. Basta que a ao tenha sido proposta antes da morte do autor, para
que se tenha tal iniciativa como manifestao expressa de sua vontade.
Nesta hiptese, por expressa determinao legal, os efeitos da sentena, que de natu-
reza constitutiva, retroagem ao momento da morte do autor, de modo a no haver qualquer
rompimento no vnculo j estabelecido entre adotante e adotando (art. 47, 7, do ECA).
Os Tribunais brasileiros tm dado uma interpretao extensiva benfica para a regra
legal da adoo pstuma. A jurisprudncia, com o objetivo de beneficiar o adotando, tem
concedido adoo em situaes nas quais um dos adotantes faleceu antes da propositura da
ao, desde que haja demonstrao inequvoca da vontade do morto em adotar, pelo fato
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