Curso de Direito Da Crianca e Do Adolesc PDF

CURSO DE DIREITO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE:
Aspectos Tericos e Prticos
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EDITORES
Joo de Almeida
Joo Luiz da Silva Almeida
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KTIA MACIEL
Coordenadora
CURSO DE DIREITO DA CRIANA

E DO ADOLESCENTE:
Aspectos Tericos e Prticos
4a edio
Revista e Atualizada
Conforme Lei n 12.010/2009
EDITORA LUMEN JURIS

Rio de Janeiro
2010
Copyright 2010 by Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
1a edio: 2006; 2a edio: 2007; 3a edio: 2008; 4a edio: 2010
Categoria: Direito Civil
PRODUO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
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proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer

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de 1o/07/2003), sujeitando-se busca e apreenso e
indenizaes diversas (Lei no 9.610/98).
Todos os direitos desta edio reservados

Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Dedicatria
A Deus, a quem servimos: toda a honra.

Aos nossos familiares, pelo apoio e inspirao: todo o nosso amor.
Agradecimentos Especiais
Rosa Carneiro, nossa querida colega, pelo dedicado trabalho de

orientar e rever nossos textos, com a colaborao preciosa de Maria
Eugnia Monteiro Cavalcanti: dois expoentes da rea do Direito infanto-
juvenil carioca.
equipe da Assessoria de Direito Pblico, da Biblioteca do

Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro e do 4 Centro de Apoio
Operacional da Infncia e Juventude do Ministrio Pblico do Estado do
Rio de Janeiro, pelo material de pesquisa disponibilizado.
Sumrio
Autores .......................................................................................................................... xix

Nota da 4 Edio .......................................................................................................... xxi
Apresentao................................................................................................................. xxiii
Prefcio.......................................................................................................................... xxv
PARTE I
O DIREITO MATERIAL SOB O ENFOQUE CONSTITUCIONAL
Evoluo Histrica do Direito da Criana e do Adolescente ..................................... 3

Andra Rodrigues Amin
1. Idade Antiga, 3; 2. Idade Mdia, 4; 3. O Direito Brasileiro, 4; 4. O Perodo Ps-
Constituio de 1988, 8; Referncias Bibliogrficas, 10.
Doutrina da Proteo Integral ..................................................................................... 11

1. Introduo, 11; 2. Documentos Internacionais, 11; 3. Da Situao Irregular Pro-
teo Integral, 12; 4. Jurisprudncia sobre o Tema, 15; Referncias Bibliogrficas, 17.
Princpios Orientadores do Direito da Criana e do Adolescente............................ 19

1. Consideraes Iniciais, 19; 2. Princpio da Prioridade Absoluta, 20; 3. Princpio do Me-
lhor Interesse, 27; 4. Princpio da Municipalizao, 29; Referncias Bibliogrficas, 30.
Dos Direitos Fundamentais .......................................................................................... 31

1. Consideraes Gerais, 31; 2. Direito Vida, 31; 3. Direito Sade, 32; 3.1. Nasci-
turo e Atendimento Gestante, 33; 3.2. Sade de Crianas e Jovens, 40; 3.3. Porta-
dores de Necessidades Especiais, 43; 3.4. Doentes Crnicos, 43; 3.5. Direito a Acom-
panhante, 44; 4. Direito Liberdade, 45; 5. Direito ao Respeito e Dignidade, 48; 6. Di-
reito Educao, 49; 6.1. Igualdade, 50; 6.2. Acesso e Permanncia, 51; 6.3. Nveis e
Modalidades de Ensino, 53; 6.4. Ensino Noturno, 56; 6.5. Educao de Jovens e Adul-
tos, 57; 6.6. Flexibilizao do Ensino, 57; 6.7. Educao democratizada, 58; 6.8. Fi-
nanciamento do Ensino Fundamental, 58; 7. Direito Cultura, Esporte e Lazer, 62;
8. Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho, 62; 8.1. Aprendizagem, 64;
8.2. Trabalho Rural, 64; Referncias Bibliogrficas, 65.
Direito Fundamental Convivncia Familiar ............................................................ 67

Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel
1. Origem da Famlia, 67; 2. Princpios Relativos Famlia, 68; 3. Noo Atual de
Famlia, 70; 4. Conceituao de Convivncia Familiar e Comunitria, 75; 5. A norma-
tizao no cenrio nacional, 76; Referncias Bibliogrficas, 78.
ix
Poder Familiar............................................................................................................... 81
1. A Denominao do Instituto, 81; 2. Aspectos Pessoais, 82; 2.1. Dever de Registrar
o Filho e o Direito ao Estado de Filiao, 83; 2.1.1. Consideraes Gerais, 83;
2.1.2. Regularizao dos Dados Parentais na Certido de Nascimento do Filho, 85;
2.1.3. Registro Civil de Criana e de Adolescente na Hiptese do Art. 98 do ECA, 89;
2.1.4. Consideraes Finais, 92; 2.2. Dever de Guarda e o Direito Fundamental do
Filho de ser Cuidado, 95; 2.2.1. Guarda dos Pais Separados, 97; 2.2.1.1. Guarda e
Companhia Consensual, 100; 2.2.1.2. Guarda Compartilhada, 101; 2.2.1.3. Guarda
Litigiosa, 103; 2.2.2. Dever de Visitao e o Direito do Filho Convivncia Familiar
Plena, 105; 2.2.3. Fiscalizao da Educao e Manuteno do Filho pelo No-
Guardio, 112; 2.3. Dever de Criar e Educar o Filho e o Direito Fundamental deste
Educao e Profissionalizao, 113; 2.4. Dever de Sustento e o Direito Fundamental
Assistncia Material, 115; 2.5. Dever de Assistncia Imaterial e o Direito ao Afeto,
119; 3. Aspectos Patrimoniais do Poder Familiar, 122; 4. Consideraes Acerca do
Controle do Poder Familiar, 124; 4.1. A Falta de Recursos Materiais, 127; 4.2. Sus-
penso do Poder Familiar, 130; 4.3. Extino do Poder Familiar, 131; 4.3.1. Mor-
te, 132; 4.3.2. Emancipao, 132; 4.3.3. Maioridade Civil, 133; 4.3.4. Adoo, 133;
4.3.5. Deciso Judicial, 135; 4.4. Perda ou Destituio do Poder Familiar, 136;
4.4.1. Castigo Imoderado, 136; 4.4.2. Abandono, 138; 4.4.3. Atos Contrrios Moral
e aos Bons Costumes, 139; 4.4.4. Reiterao das Faltas, 142; 4.5. Perda do Poder
Familiar na Lei Trabalhista, 142; 4.6. Perda do Poder Familiar na Lei Penal, 143;
5. Restabelecimento do Poder Familiar, 145; Referncias Bibliogrficas, 146.
Colocao em Famlia Substituta ................................................................................. 151

1. Introduo, 151; 2. Modalidades, 152.
Guarda como Colocao em Famlia Substituta ......................................................... 155

1. Introduo, 155; 2. Guarda Provisria e Guarda Definitiva, 157; 3. Guarda de Fato,
158; 4. Guarda como Medida Protetiva ou Estatutria, 160; 5. Guarda em Favor de
Terceiros na Vara de Famlia, 161; 6. Guarda Subsidiada ou por Incentivo: medida de
acolhimento familiar, 162; 7. Guarda Legal do Dirigente da Entidade de Acolhimento
Institucional, 164; 8. Guarda da Criana ou do Adolescente Estrangeiro, 167; 9. De-
pendncia para Todos os Fins, 168; 10. Compartilhamento da Guarda dos Pais com a
Famlia Substituta, 170; 11. Visitao de Criana ou de Adolescente sob a Guarda de
Terceiros, 171; 12. Visitao de Filhos Abrigados, 173; Referncias Bibliogrficas, 175.
Tutela............................................................................................................................. 177
1. Introduo, 177; 2. Nomeao do Tutor, 180; 2.1. Tutela Testamentria, 180;
2.2. Tutela Legtima, 181; 2.3. Tutela Dativa, 181; 3. Tutela Provisria e Definitiva,
182; 4. Caractersticas Controvertidas da Tutela, 183; 5. Entrega do Filho, 186; 6. Obri-
gaes do Tutor, 187; 6.1. Obrigaes Pessoais, 188; 6.2. Guarda do Tutelado, 188;
6.3. Obrigaes Patrimoniais, 189; 7. Tutela como Medida Protetiva ou Estatutria,
x
191; 8. Tutela no Cdigo Civil: outras notas, 192; 9. Causas de Cessao da Tutela, 193;
Referncias Bibliogrficas, 194.
Adoo........................................................................................................................... 197
Galdino Augusto Coelho Bordallo
1. Introduo, 197; 2. Histrico, 197; 2.1. O Direito Civil Constitucional, 202; 3.
Conceito e Natureza Jurdica, 205; 4. Legitimidade, 206; 4.1. Consideraes gerais,
206; 4.2. Impedimento Parcial (Tutor e Curador), 208; 4.3. Impedimento Total (Avs
e Irmos), 209; 4.4. Adoo por Divorciados e Ex-Companheiros, 212; 4.5. Adoo
por Casal Homossexual, 214; 4.6. Adoo de Nascituro, 222; 5. Cadastro e Habilitao
para Adoo, 224; 6. Requisitos, 230; 6.1. Idade Mnima e Estabilidade da Famlia,
230; 6.2. Diferena de Dezesseis Anos, 232; 6.3. Consentimento, 233; 6.3.1. Dispensa
do Consentimento, 234; 6.3.2. Revogabilidade do Consentimento, 236; 6.4.
Concordncia do Adotando, 237; 6.5. Reais Benefcios para o Adotando, 240; 7.
Estgio de Convivncia, 242; 8. Efeitos, 244; 8.1. Efeitos Pessoais, 244; 8.2. Efeitos
Patrimoniais, 247; 9. Modalidades, 247; 9.1. Adoo Bilateral, 248; 9.2. Adoo
Unilateral, 248; 9.3. Adoo Pstuma, 249; 9.4. Adoo Intuitu Personae, 251; 9.5.
Adoo Brasileira, 255; 10. Adoo Internacional, 258; Referncias
Bibliogrficas, 264.
Preveno ...................................................................................................................... 267

ngela Maria Silveira dos Santos
1. Introduo, 267; 2. Preveno Especial, 270; 2.1. Acesso aos Espetculos e Diver-
ses Pblicas, 270; 2.2. Acesso aos Programas de Rdio e Televiso, 273; 2.2.1. En-
trada e Permanncia, 273; 2.2.2. Participao em Espetculos Pblicos, 273; 2.3. Exi-
bio de Programas pelas Emissoras de Rdio e de Televiso, 276; 2.4. Venda e Lo-
cao de Fitas de Programao em Vdeo, 279; 2.5. Revistas e Publicaes, 279; 2.6. Es-
tabelecimentos que Exploram Jogos com Apostas, 283; 2.7. Produtos Proibidos, 284;
2.8. Hospedagem, 286; 2.9. Autorizao de Viagem, 287; 2.9.1. Consideraes Ini-
ciais, 287; 2.9.2. Autorizao Judicial para Viagem Nacional, 288; 2.9.3. Autorizao
para Viagem ao Exterior, 289; Referncias Bibliogrficas, 292.
PARTE II
A REDE DE ATENDIMENTO
A Poltica de Atendimento .......................................................................................... 297

Patrcia Silveira Tavares
1. Introduo, 297; 2. Uma Viso Geral da Nova Poltica de Atendimento, 305;
2.1. As Linhas de Ao da Poltica de Atendimento, 306; 2.2. As Diretrizes da Poltica
de Atendimento, 309; 3. Os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente, 314;
3.1. Introduo, 314; 3.2. Definio, 316; 3.3. Disciplina Legal, 316; 3.4. A organiza-
o essencial, 317; a) A Criao, a Gesto e a Administrao dos Fundos, 317; b) A
Captao dos Recursos Financeiros, 320; c) A Destinao dos Recursos Financeiros,
324; d) Os Mecanismos de Controle, 326; 3.5. Nota Sobre os Denominados
Certificados de Captao e as Doaes Casadas, 327; 4. As Entidades de
Atendimento, 330; 4.1. Aspectos Gerais, 330; 4.2. Registro das Entidades e Inscrio
dos Programas, 334; 4.3. Os Princpios e as Regras Especialmente Aplicveis s
xi
Entidades que desenvolvem Programas de Acolhimento Institucional ou Familiar,
338; 4.4. As Obrigaes das Entidades Destinadas ao Atendimento em Regime de
Internao, Acolhimento Institucional ou Acolhimento Familiar, 346; 4.5. A
Fiscalizao das Entidades de Atendimento, 348; Referncias Bibliogrficas, 350.
Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente ........................................... 353

1. Introduo, 353; 2. Definio, 354; 3. Natureza Jurdica, 354; 4. A formao dos
Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, 356; 4.1. A Criao do rgo,
356; 4.2. A Composio Paritria, 357; 4.3. A Escolha dos Membros, 359; 4.4. As
Normas de Funcionamento, 360; 5. As Atribuies dos Conselhos dos Direitos da
Criana e do Adolescente, 361; 5.1. A Deliberao e o Controle das Aes Relaciona-
das Poltica de Atendimento, 362; 5.2. A Gesto dos Fundos dos Direitos da Criana
e do Adolescente, 367; 5.3. O Registro e a Inscrio dos Programas e a Inscrio das
Entidades de Atendimento No Governamentais, 368; 5.4. A Organizao do Pro-
cesso de Escolha dos Membros do Conselho Tutelar, 371; 6. O Controle da Atuao
dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, 372; Referncias Biblio-
grficas, 374.
O Conselho Tutelar ...................................................................................................... 375

1. Introduo, 375; 2. Viso Geral, 377; 2.1. Conceito, 377; 2.2. Caractersticas, 377;
3. A Estruturao do Conselho Tutelar, 379; 3.1. A Implantao do rgo, 379;
3.2. A Composio, 384; 4. O Processo de Escolha dos Membros do Conselho Tutelar,
391; 4.1. Regra Geral, 391; 4.2. As Peculiaridades Municipais, 392; 5. As Atribuies
e o Limite Territorial de Atuao do Conselho Tutelar, 394; 5.1. As Atribuies do
Conselho Tutelar, 394; a) A Aplicao das Medidas Especficas de Proteo
Constantes do art. 101, Incisos I a VII, 394; b) O Atendimento e o Aconselhamento
aos Pais ou Responsvel, por Meio da Aplicao das Medidas Previstas no Art. 129,
Incisos I a VII, 398; c) A Promoo da Execuo das suas Decises, 398; d) O
Encaminhamento ao Ministrio Pblico de Notcia de Fato que Constitua Infrao
Administrativa ou Penal contra os Direitos da Criana ou Adolescente, ou Ainda,
Encaminhar Autoridade Judiciria os Casos de sua Competncia, 400; e) O
Atendimento de Adolescentes em Conflito com a lei, Mediante a Promoo da
Execuo das Medidas Estabelecidas pela Autoridade Judiciria, dentre as Previstas
no Art. 101, Incisos I a VI, 400; f) A Expedio de Notificaes, 401; g) A Requisio
das Certides de Nascimento ou de bito de Criana ou Adolescente, 401; h) O
Assessoramento do Poder Executivo Local na Elaborao da Proposta Oramentria,
402; i) A Representao em Nome da Pessoa e da Famlia, Contra a Violao dos
Direitos Previstos no Art. 220, 3, II, da Constituio Federal, 403; j) O oferecimen-
to ao Ministrio Pblico de Representao, para Efeito das Aes de Perda ou
Suspenso do Poder Familiar quando esgotadas as possibilidades de manuteno da
criana ou do adolescente na famlia natural, 403; k) A Fiscalizao das Entidades de
Atendimento, 404; l) A Deflagrao de Procedimento Visando Apurao da Prtica
de Infrao Administrativa, 405; 5.2. O Limite Territorial de Atuao do Conselho
Tutelar, 406; 6. A Fiscalizao do Conselho Tutelar, 407; 6.1. A Reviso das Decises
do Conselho Tutelar, 408; 6.2. O Controle da Atuao dos Membros do Conselho
Tutelar, 409; Referncias Bibliogrficas, 411.
xii
O Poder Judicirio ........................................................................................................ 413
1. O Juiz, 413; 2. rgos Auxiliares, 414.
Ministrio Pblico ........................................................................................................ 419

1. Introduo, 419; 2. Instaurao de Procedimentos Administrativos e Sindicncias
(art. 201, VI e VII), 422; 3. Promover Medidas Judiciais e Extrajudiciais para Zelar
pelo Efetivo Respeito aos Direitos e Garantias Legais das Crianas e Adolescentes
(Art. 201, VIII), 423; 4. Inspeo s Entidades de Atendimento (201, XI), 424; 5. Fis-
calizao da Aplicao das Verbas do Fundo Municipal (Art. 260, 4), 425; Refe-
rncias Bibliogrficas, 428.
O Advogado .................................................................................................................. 429

Infraes Administrativas ............................................................................................ 433

Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos
1. Conceito de Infrao Administrativa, 433; 2. Princpios Gerais das Infraes Admi-
nistrativas, 436; 2.1. Princpio da Proteo Integral, 436; 2.2. Princpio da Prioridade
Absoluta, 437; 2.3. Princpio da Legalidade, 437; 2.4. Princpio da Presuno de Legiti-
midade dos Atos Administrativos, 439; 2.5. Princpio da Objetividade, 440; 2.6. Prin-
cpio da Independncia das Sanes Administrativas, 442; 2.7. Princpio da Pu-
blicidade, 443; 2.8. Princpio do Devido Processo Legal, 443; 2.9. Princpio da Ampla
Defesa e Contraditrio, 443; 3. Das Infraes Administrativas Previstas no Estatuto
da Criana e do Adolescente, 444; 3.1. Breve Histrico, 444; 3.2. A Interpretao das
Infraes Administrativas, 447; 3.3. A Multa, 448; 3.4. Da Prescrio, 452; 4. As
Infraes Administrativas em Espcie, 454; 4.1. Omisso de Comunicao de Maus
Tratos, 454; 4.2. Impedir o Exerccio de Direitos Fundamentais de Ampla Defesa,
Contraditrio, Convivncia Familiar e Escolarizao de Adolescente Privado da
Liberdade, 459; 4.3. Divulgao de Dados e Identificao de Criana ou Adolescente
a que se Atribua Ato Infracional, 460; 4.4. Guarda para Fins de Trabalho Domstico,
465; 4.5. Descumprimento dos Deveres Decorrentes da Autoridade Familiar, 466;
4.6. Hospedagem de Criana ou Adolescente Desacompanhado, 477; 4.7. Transporte
Irregular de Criana ou Adolescente, 479; 4.8. Proteo dos Valores ticos e Sociais
da Pessoa e da Famlia na Formao de Crianas e Adolescentes (Artigos 252 a 258
do Estatuto da Criana e do Adolescente), 482; 4.8.1. Ausncia de Informao na
Entrada sobre Diverso ou Espetculo Pblico, 485; 4.8.2. Ausncia de Indicao dos
Limites de Idade no Anncio de Representaes ou Espetculos, 488; 4.8.3. Trans-
misso, Via Rdio ou Televiso, de Espetculo de Forma Irregular, 491; 4.8.4. Exibi-
o de Espetculo de Forma Irregular, 494; 4.8.5. Venda ou Locao de Programao
Inadequada, 497; 4.8.6. Comercializao de Revistas e Peridicos de Maneira
Irregular, 498; 4.8.7. Entrada e participao irregular de crianas e adolescentes em
diverses e espetculos, 504; 4.8.7.1. A Entrada de Criana ou Adolescente nos Locais
de Diverso, 505; a) Acompanhado dos Pais ou Responsvel, 505; b) Desacom-
panhado dos Pais ou Responsvel, 507; c) Venda de Bebidas Alcolicas para Menores
de Idade, 509; d) Responsabilidade Solidria do Responsvel pelo Estabelecimento e
xiii
Empresrio, 511; 4.8.7.2. Participao de Criana ou Adolescente em Espetculos
Pblicos, 513; 4.8.8. No providenciar a instalao e operacionalizao dos cadastros
de adoo, 516; 4.8.9. Deixar de encaminhar imediatamente autoridade judiciria
me ou gestante interessada de entregar seu filho para adoo, 517; Referncias
Bibliogrficas, 518.
As Medidas de Proteo ............................................................................................... 521

1. Introduo, 521; 1.1. Evoluo Legislativa, 521; 1.2. Definio, 522; 1.3. Hi-
pteses de Aplicao, 523; 2. As Medidas Especficas de Proteo, 524; 2.1. Normas
Gerais, 524; 2.2. A Autoridade Competente, 527; 2.3. As Hipteses Elencadas no Art.
101 do ECA, 529; 2.4. Os Procedimentos para a Aplicao das Medidas Especficas de
Proteo, 535; Referncias Bibliogrficas, 541.
As Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsveis .................................................... 543

1. Introduo, 543; 2. O Rol do Art. 129 do ECA, 544; 3. Observaes quanto ao
Procedimento, 546; Referncias Bibliogrficas, 547.
Os Princpios Constitucionais do Processo ................................................................. 549

1. Introduo, 549; 2. Devido Processo Legal, 551; 3. Igualdade, 553; 4. Contraditrio,
554; 5. Acesso Justia, 555; 6. Juiz Natural, 559; 7. Promotor Natural, 559; 8. Mo-
tivao das Decises, 560; 9. Publicidade, 561; 10. Tempestividade da Tutela
Jurisdicional, 561; Referncias Bibliogrficas, 564.
As Regras Gerais de Processo....................................................................................... 567

1. Introduo, 567; 2. Capacidade Processual, 568; 3. Curadoria Especial, 569; 4. Gra-
tuidade de Justia, 571; 5. Segredo de Justia, 575; 6. Competncia, 576; 6.1. Ju-
risdio. Conceito de Competncia, 576; 6.2. Critrios Determinadores da Com-
petncia, 578; 6.3. Competncia Absoluta e Competncia Relativa, 579; 6.4. Critrios
Especficos de Fixao da Competncia constantes do ECA, 580; 6.5. Perpetuatio
Jurisdictionis, 588; Referncias Bibliogrficas, 595.
Ao de Suspenso e de Destituio do Poder Familiar............................................. 597

1. Introduo, 597; 2. Competncia, 597; 3. Legitimidade Ativa, 598; 4. Legitimidade
Passiva, 602; 5. Pedido Cumulativo, 604; 6. Medidas Cautelares Correlatas, 605; 7. Res-
posta do Ru, 607; 8. Fase Instrutria, 607; 9. Fase Decisria, 609; 10. Ao de
Restituio do Poder Familiar, 612; Referncias Bibliogrficas, 614.
Ao de Colocao em Famlia Substituta .................................................................. 617

1. Introduo, 617; 2. Fase Postulatria, 618; 3. O Consentimento dos Pais, 619;
4. Pedido Formulado Diretamente em Cartrio, 621; 5. Fase Instrutria, 621; 6. A
xiv
Oitiva da Criana e do Adolescente, 623; 7. Fase Decisria, 625; Referncias Bib-
liogrficas, 626.
Ao de Guarda............................................................................................................. 627
1. Competncia, 627; 2. Fase Postulatria, 628; 3. Citao ou a Concordncia dos Pais,
630; 4. Concesso da Guarda Provisria e Definitiva, 631; 5. Perda ou Revogao da
Guarda, 632; Referncias Bibliogrficas, 634.
Ao de Tutela e Procedimentos Correlatos............................................................... 635

1. Introduo, 635; 2. A Competncia Considerando a Situao do Tutelando, 635;
3. Fase Postulatria, 636; 4. Interesse Exclusivamente Previdencirio, 637; 5. Oitiva
Obrigatria do Tutelando, 638; 6. Pedido de Tutela Cumulado com a Perda do Poder
Familiar, 638; 7. Termo de Tutela, 639; 8. Procedimento de Escusa da Tutela, 639;
9. Prestao de Contas e Balano na Tutela, 640; 10. Remoo do Tutor, 642;
Procedimento da Habilitao para Adoo................................................................. 645

Ao de Adoo ............................................................................................................ 647

1. Rito e Competncia, 647; 2. Petio Inicial e Pedido, 647; 3. Citao, 650; 4. Oitiva
dos Pais biolgicos, 651; 5. Estudo de Caso, 651; 6. Audincia Prvia e de Instruo
e Julgamento, 652; 7. Sentena, 652; 8. Adoo Internacional, 653; Referncias
Bibliogrficas, 654.
Procedimento de Apurao de Irregularidades em Entidade de Atendimento

1. Introduo, 655; 2. Natureza Jurdica do Procedimento, 656; 3. Competncia,
659; 4. Fase Postulatria, 659; 5. Legitimados Passivos, 661; 6. Afastamento
Provisrio do Dirigente, 663; 7. Resposta Escrita, 665; 8. Fase Instrutria, 667;
9. Fase Decisria, 668; 10. Medidas Aplicveis Entidade Condenada, 669;
Procedimento das Infraes Administrativas ............................................................. 675

Patricia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos
1. Natureza Jurdica do Procedimento, 675; 2. Princpios, 676; 3. Competncia, 677;
4. Rito Processual, 677; 5. O Ministrio Pblico e a Cumulao do Pedido para a
Aplicao da Multa em Outras Aes, 682; 6. Abuso Sexual Intrafamiliar e a
Representao prevista no art. 249 do Estatuto da Criana e do Adolescente, 684;
xv
Procedimento de Portaria e de Expedio de Alvar................................................ 685
1. Natureza Jurdica e Competncia para Disciplinar Atravs de Portaria, 685; 1.1. In-
troduo, 685; 1.2. Conceituao e Natureza Jurdica da Portaria e do Alvar, 686;
1.3. Portaria do Art. 149 do ECA, 687; 2. Autorizao para a Participao e a Entrada
em Espetculos Pblicos, 690; Referncias Bibliogrficas, 693.
Ao Civil Pblica ........................................................................................................ 695

1. Introduo, 695; 2. Direitos Metaindividuais, 696; 3. Inqurito Civil, 699; 4. Termo
de Ajustamento de Conduta, 703; 5. Ao Civil Pblica, 706; 5.1. Introduo e
Conceito, 706; 5.2. Legitimidade, 708; 5.3. Litisconsrcio entre Ministrios Pblicos,
712; 5.4. Liminar, 713; 5.4.1. Suspenso da liminar pelo Presidente do Tribunal, 717;
5.5. Objeto e Competncia, 719; 5.6. Sentena, 720; 5.7. Coisa Julgada, 725; 5.7.1. In-
troduo, 725; 5.7.2. Coisa Julgada na Ao Coletiva, 727; 5.8. Execuo, 736; Re-
ferncias Bibliogrficas, 741.
Outras Aes Previstas no Estatuto ............................................................................. 745

1. Introduo, 745; 2. Mandado de Segurana, 748; 3. Ao para Cumprimento de
Obrigao de Fazer, 752; Referncias Bibliogrficas, 756.
Recursos......................................................................................................................... 759
1. Introduo, 759; 2. Unicidade do Sistema, 761; 2.1. Juzo de Admissibilidade e
Juzo de Mrito, 764; 2.2. Legitimidade e Interesse para Recorrer, 767; 2.3. Motiva-
o, 768; 2.4. Forma, 768; 2.5. Renncia e Desistncia, 769; 3. Preparo, 769; 4. Tem-
pestividade, 772; 5. Efeitos, 777; 5.1. Concesso do Efeito Suspensivo, 780; 5.2. Efei-
tos da Apelao nas Aes Socioeducativas, 782; 6. Juzo de Retratao, 784; 7. Pro-
cedimento no Tribunal, 788; 8. Recurso contra Portarias e Alvars, 790; Referncias
Bibliogrficas, 790.
PARTE V
DA PRTICA DO ATO INFRACIONAL
A Prtica de Ato Infracional ........................................................................................ 795

Bianca Mota de Moraes
Helane Vieira Ramos
1. Disposies Gerais (arts. 103 a 105 do ECA), 795; 1.1. Inimputabilidade Infanto-
Juvenil, 795; 1.2. Ato Infracional Praticado por Criana, 801; 2. Direitos Individuais
(arts. 106 a 109 do ECA), 802; 3. Garantias Processuais (arts. 110 e 111 do ECA),
804; 4. Apurao do Ato Infracional (arts. 171 a 190 do ECA), 805; 4.1. Fase Policial,
805; 4.2. Fase de Atuao do Ministrio Pblico, 808; A. Oitiva do Adolescente, 808;
B. Arquivamento, 813; C. Remisso, 813; D. Representao, 817; 4.3. Fase Judicial,
820; A. Procedimento, 820; B. Outras Questes Relevantes, 825; B.1. Celeridade, 825;
xvi
B.2. Interveno de Interessados, 826; B.3. Apreenso por Fora de Ordem Judicial,
827; 5. Medidas Socioeducativas (arts. 112 a 125 do ECA), 828; 5.1. Disposies
Gerais, 828; 5.1.1. Adolescente em Situao de Uso ou de Dependncia de Drogas,
832; 5.1.2. Adolescente Portador de Deficincia Mental, 835; 5.1.3. Aplicao de
Medidas Socioeducativas ao Jovem Adulto, 836; 5.2. Advertncia, 839; 5.4. Prestao
de Servios Comunidade, 840; 5.5. Liberdade Assistida, 841; 5.6. Semiliberdade,
842; 5.7. Internao, 844; 5.7.1. Internao Provisria, 845; A. Desnecessidade da
Incidncia dos Incisos I e II do art. 122 do ECA para a Internao Provisria, 846;
B. Conseqncias do Excesso do Prazo de 45 dias, 849; 5.7.2. Internao Definitiva,
850; A. O Prazo Mximo de Trs Anos e a Cumulatividade de Processos, 855; B. Pos-
sibilidade de Aplicao da Medida de Internao Definitiva ao Ato Infracional
Anlogo ao Delito de Trfico de Drogas, 859; 5.7.3. Internao-Sano, 865; 6. Exe-
cuo das Medidas, 865; 6.1. Tramitao Processual na Fase Executria, 866; 6.2. Oiti-
va do Adolescente para a Regresso da Medida Socioeducativa, 869; 6.3. No
Vinculao do Juiz ao Laudo Tcnico para a Reavaliao das Medidas, 871; 6.4.
Reviso de Medida Aplicada em Sede de Remisso, 872; 6.5. Regresso e Substituio
de Medidas, 878; 7. Prescrio, 879; Referncias Bibliogrficas, 887.
Dos Crimes .................................................................................................................... 891

Cludia Canto Condack
1. Introduo, 891; 2. Disposies Gerais, 891; 3. Dos Crimes em Espcie, 893;
3.1. Omisso do Registro de Atividades ou do Fornecimento da Declarao de
Nascimento, 893; 3.2. Omisso de Identificao do Neonato e da Parturiente ou de
Realizao de Exames Necessrios, 895; 3.3. Privao Ilegal da Liberdade de Criana
ou Adolescente, 897; 3.4. Omisso da Comunicao de Apreenso de Criana ou
Adolescente, 899; 3.5. Submisso de Criana ou Adolescente a Vexame ou
Constrangimento, 900; 3.6. Tortura, 901; 3.7. Omisso na Liberao de Criana ou
Adolescente Ilegalmente Apreendido, 910; 3.8. Descumprimento Injustificado de
Prazo Legal, 911; 3.9. Impedimento ou Embarao Ao de Autoridades, 913;
3.10. Subtrao de Criana ou Adolescente, 914; 3.11. Promessa ou Entrega de Filho
ou Pupilo, 915; 3.12. Trfico Internacional de Criana ou Adolescente, 917;
3.13. Utilizao de Criana ou Adolescente em Cena Pornogrfica oude Sexo
Explcito, 919; 3.14. Comrcio de Material Pedfilo, 922; 3.15. Difuso de Pedofilia,
925; 3.16. Posse de Material Pornogrfico, 927; 3.17. Simulacro de Pedofilia, 930;
3.18. Aliciamento de Menores, 931; 3.19. Norma Explicativa, 933; 3.20. Venda,
Fornecimento ou Entrega de Arma, Munio ou Explosivo, 933; 3.21. Venda,
Fornecimento ou Entrega de Produto Causador de Dependncia Fsica ou Psquica,
934; 3.22. Venda, Fornecimento ou Entrega de Fogos de Estampido ou Artifcio, 937;
3.23. Explorao Sexual de Criana ou Adolescente, 938; 3.24. Corrupo de
Menores, 940; Referncias Bibliogrficas, 942.
xvii
Autores
ANDRA RODRIGUES AMIN Titular da 1 Promotoria de Justia da Infncia e

Juventude da Comarca de Duque de Caxias. Professora de Direito Civil da EMERJ
Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e dos cursos FRUM, Escola de
Direito da AMPERJ - Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
e MASTER IURIS. Ex-Defensora Pblica do Estado do Rio de Janeiro. Trabalhos
publicados: Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos e Direito das
Sucesses, Editora Freitas Bastos. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia.
NGELA MARIA SILVEIRA DOS SANTOS Titular da 4 Promotoria de Justia de
Famlia da Comarca de Duque de Caxias. Trabalho publicado: Cdigo Civil Do
Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos. Membro do Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia.
BIANCA MOTA DE MORAES Titular da Promotoria de Justia de Proteo Educao
da Capital Subcoordenadora do 4o Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia de Infncia e Juventude Ministrio Pblico do RJ de 2005 a 2008. Trabalho
publicado: Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos. Membro do
Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.
CLUDIA CANTO CONDACK Titular da 10 Promotoria de Investigao Penal da 1
Central de Inquritos da Comarca da Capital do Rio de Janeiro. Mestre em Cincias
Penais pela Universidade Cndido Mendes do Rio de Janeiro. Professora de Direito
Penal da EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro e Escola de
Direito da AMPERJ Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro.
GALDINO AUGUSTO COELHO BORDALLO Titular da Promotoria de Justia Civel
Regional de Jacarepagu Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Titular
da 2 Promotoria de Justia da Infncia e Juventude da Comarca de Duque de Caxias
onde atuou por 12 anos. Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho, na rea de
Estado e Cidadania. Ex-Defensor Pblico no Estado do Rio de Janeiro. Professor de
Direito Civil e Direito da Criana e do Adolescente da EMERJ Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, de Cursos de Ps-Graduao da
Universidade Estadual do Rio de Janeiro e da Escola de Direito da AMPERJ-
Associao do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro. Trabalhos publicados:
Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos; A Prescrio da
Pretenso Scioeducativa, in Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, n 22, 2005. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e da ABMP.
HELANE VIEIRA RAMOS. Titular da 3 Promotoria de Justia da Infncia e Juventude
da Comarca de Niteri, desde o ano de 1994. Membro do Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia.
xix
KTIA REGINA FERREIRA LOBO ANDRADE MACIEL Titular da 11 Promotoria de
Justia de Famlia da Capital do Rio de Janeiro. Concluso do Mestrado em Direito
Civil e da Empresa pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Ex-Promotora de
Justia da Infncia e Juventude por 10 anos. Professora da Disciplina Evoluo
Jurdica da Famlia, da Filiao e dos Direitos da Personalidade do Curso de Ps-
Graduao de Direito Especial da Criana e do Adolescente da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro. Professora de Direito de Famlia da EMERJ - Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Trabalhos publicados: Cdigo Civil Do
Direito de Famlia, Editora Freitas Bastos., A Defesa dos Direitos das Crianas e dos
Adolescentes pelo Promotor de Justia da Infncia e da Juventude, Ps-
Constituio de 1988 em Temas Atuais do Ministrio Pblico, Editora Lumen
Juris. Autora de artigos em revistas especializadas. Membro do Instituto Brasileiro
de Direito de Famlia.
PATRCIA PIMENTEL DE OLIVEIRA CHAMBERS RAMOS Titular da 1 Promotoria
de Justia da Infncia e Juventude da Comarca do Rio de Janeiro. Mestre em Direito
Civil pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Autora do livro O Poder
Familiar e a Guarda Compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito
de Famlia, Editora Lumen Juris, co-autora dos livros Guarda Compartilhada:
aspectos psicolgicos e jurdicos, Editora Equilbrio e Direito Civil
Constitucional, Editora Renovar. Autora de diversos artigos em revistas especializa-
das. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.
PATRCIA SILVEIRA TAVARES Titular da 3 Promotoria de Justia da Infncia e
Juventude da Comarca de Duque de Caxias. Mestre em Direito Civil pela
Universidade Estadual do Rio de Janeiro. Ex-Defensora Pblica no Estado do Rio de
Janeiro. Trabalho publicado: Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Editora Freitas
Bastos. Membro do FONCAIJE-Forum Nacional de Coordenadores de Centros de
Apoio da Infncia e Juventude e da Educao dos Ministrios Pblicos dos Estados e
do Distrito Federal. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia.
xx
Nota da 4 edio
A 4 edio do Curso de Direito da Criana e do Adolescente Aspectos Tericos e

Prticos aborda as recentes e importantes mudanas legislativas introduzidas no ordena-
mento jurdico ptrio concernentes proteo a direitos infantojuvenis.
As inovaes trazidas pelas Leis ns 11.698/08 (que disciplina a guarda compartilha-
da), 11.804/08 (que trata dos alimentos gravdicos), 11.829/08 (que aprimora o combate
pornografia infantil e pedofilia), 11.924/09 (que altera a Lei de Registros Pblicos, auto-
rizando o(a) enteado(a) a adotar o nome de famlia de padrasto ou madastra), 12.004/09
(nova lei de investigao de paternidade), 12.013/09 (que altera a Lei de Diretrizes e Bases
da Educao Nacional), 12.015/09 (que altera o Cdigo Penal na parte dos crimes contra
a dignidade sexual e introduz no referido diploma o delito de corrupo de menores,
antes regido pela Lei n 2.252/54) so analisadas pelos autores, com destaque para a Lei
n 12.010/09, que se caracteriza como a primeira grande reforma do Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA).
Inicialmente focado na adoo, o projeto de lei que deu origem Lei n 12.010/09 foi
profundamente modificado e culminou com a alterao de nada menos do que 54 (cinquen-
ta e quatro) dispositivos da Lei n 8.069/90 (ECA).
A nova lei, idealizada para ser a lei nacional de adoo, caracterizou-se, na verdade,
como a nova lei nacional da convivncia familiar, posto que as disposies por ela intro-
duzidas alteram substancialmente a sistemtica que envolve o direito de crianas e adoles-
centes viverem em famlia, de modo a efetivar e garantir este direito fundamental.
Entre as muitas inovaes, podemos destacar, na esfera do sistema de Justia: a devo-
luo ao Poder Judicirio das decises que envolvem o acolhimento institucional; a exi-
gncia, expressa, de procedimento judicial contencioso para justificar eventual afastamen-
to do ncleo familiar; a previso de prioridade absoluta para a tramitao de processos e
procedimentos previstos no ECA; a fixao de prazos para a adoo de providncias em
favor de infantes e jovens em regime de acolhimento, privados do convvio familiar, com
vistas definio de sua situao jurdica; a obrigatoriedade da criao e alimentao dos
cadastros de crianas e adolescentes aptos adoo e daqueles inseridos em regime de aco-
lhimento familiar ou institucional; a exigncia de habilitao prvia para a adoo, ressal-
vadas hipteses estritas; a introduo de novos requisitos para o procedimento de habili-
tao para adoo; a obrigatoriedade de observncia da ordem cronolgica de inscrio dos
habilitados no cadastro de adotantes; a prioridade absoluta conferida aos recursos nos pro-
cedimentos de adoo e de destituio do poder familiar; a previso de infraes adminis-
trativas dirigidas s autoridades do Poder Judicirio.
No que concerne aos demais rgos e atores do sistema de garantias, a nova lei prev,
entre outras medidas: a obrigatoriedade da implementao de polticas e programas capa-
zes de prevenir ou reduzir o tempo de afastamento do convvio familiar e de garantir o
efetivo exerccio deste direito, dispondo sobre a participao ativa dos tcnicos respons-
xxi
veis pela execuo das polticas municipais de garantia do direito convivncia familiar
nas hipteses de ameaa ou violao; a expressa responsabilizao por parte das pessoas
jurdicas de direito pblico e das entidades no governamentais pelo atendimento presta-
do a infantes e jovens; a responsabilidade primria e solidria das trs esferas de governo
no tocante plena efetivao dos direitos de crianas e adolescentes; novas obrigaes
cometidas s entidades de atendimento, que devero se adequar s deliberaes dos
Conselhos de Direitos em todos os nveis, o que importar um urgente reordenamento do
sistema de atendimento.
O texto legal refora, ainda mais, o foco na famlia, atravs da necessidade de assis-
tncia, orientao e auxlio s famlias de origem, de modo a garantir o direito de infantes
e jovens serem criados e educados em seu seio; prev expressamente o direito de visitao
por parte dos genitores, quando a criana estiver sob a guarda de terceiros; consagra a pre-
ferncia do acolhimento familiar em relao ao institucional; alm de assegurar o direito
de o adotado conhecer sua origem biolgica.
Todas essas modificaes certamente importaro a efetividade do direito convivn-
cia familiar, direito historicamente desrespeitado na trajetria de nosso Pas.
Mais uma vez a sociedade brasileira se v frente de um valioso instrumento de
mudana, sendo dever de todos trabalhar em prol dessa desejada transformao. A espe-
rada e necessria mudana s depende de ns.
Rosa Carneiro
xxii
Apresentao
Rosa Maria Xavier Gomes Carneiro*
A Lei n 8.069/90 (ECA) operou uma verdadeira revoluo no ordenamento jurdico

nacional, introduzindo novos paradigmas na proteo e garantia dos direitos infanto-juvenis.
Regulamentando a doutrina da proteo integral, recepcionada pelo artigo 227 da
Carta Magna, o ECA apresenta-se como diploma legal inovador, verdadeiro instrumento
da democracia participativa, que retirou crianas e adolescentes da condio de mero obje-
to de medidas policiais e judiciais, conferindo-lhes a posio de sujeitos de direitos funda-
mentais.
Erigindo a populao infanto-juvenil condio de prioridade nacional, o Estatuto
se sobressai, ainda, por fornecer os meios necessrios efetivao de seus interesses, direi-
tos e garantias, largamente previstos na legislao constitucional e infraconstitucional.
Entre os principais recursos introduzidos pelo ECA, capazes de transformar a lei em
realidade e operar a mudana social pretendida pelo legislador, destacam-se os Conselhos
Tutelares, os Conselhos de Direitos e seus respectivos Fundos, bem como a nova feio
conferida ao Ministrio Pblico, alado a guardio dos direitos infanto-juvenis e expressa-
mente legitimado para a propositura de todas as medidas extrajudiciais e judiciais cabveis
para a defesa de direitos difusos, coletivos, individuais homogneos e individuais hetero-
gneos protegidos pelo citado diploma, de que crianas e adolescentes so titulares.
Algumas das normas introduzidas pela Lei n 8.069/90 eram to inovadoras e avan-
adas em relao poca em que foi promulgada que, at hoje, muitas delas ainda geram
dvidas e causam perplexidade nos operadores do direito, enquanto outras so fielmente
copiadas por diferentes diplomas legais, como o caso do Estatuto do Idoso, bem como do
Cdigo de Processo Civil, que em suas muitas alteraes incluiu em seu texto vrios dis-
positivos que j existiam no ECA.
No obstante o transcurso de quinze anos desde a entrada em vigor do Estatuto da
Criana e do Adolescente, sua leitura, estudo e prtica ainda nos surpreendem. Antigas
certezas so substitudas por novos questionamentos. Uma nova anlise revela importan-
tes aspectos antes no observados.
Dessa forma, com o objetivo de auxiliar os profissionais que atuam na esfera da
Justia da Infncia e da Juventude, buscando fornecer respostas s suas muitas perguntas
* Procuradora de Justia. Assessora de Proteo Integral Infncia e Juventude do Ministrio Pblico

do Estado do Rio de Janeiro. Ps-graduada em nvel de especializao em Direito Civil e Direito
Processual Civil pela Universidade Estcio de S. Ex-Promotora de Justia da Infncia e Juventude por
mais de 10 anos. Ex-subcoordenadora da Coordenao das Promotorias de Justia da Infncia e da
Juventude do Rio de Janeiro.
xxiii
e dvidas, os autores deste livro, todos Promotores de Justia, se reuniram para colocar no
papel seus estudos, suas experincias e seus posicionamentos, em ambiente de total liber-
dade de opinio, independentemente de eventual posio divergente dos demais autores e
da revisora, como natural ocorrer, levando-se em considerao a constante evoluo do
Direito e da sociedade a que ele se destina. Assim que algumas posies adotadas, embo-
ra no unnimes, merecem ser trazidas para reflexo, discusso e amadurecimento.
No presente Curso de Direito da Criana e do Adolescente, os autores nos contem-
plam com uma abordagem profunda e profcua de todo o ECA, em minucioso trabalho de
pesquisa, em que exploram os diversos posicionamentos da doutrina e jurisprudncia
ptrias, aportando, algumas vezes, em outras paragens, como por exemplo no caso dos
direitos relacionados ao poder familiar, ocasio em que se faz necessria a abordagem de
aspectos relacionados com o Direito de Famlia, intimamente ligado questo.
Ter sido convidada a participar deste projeto, na funo de revisora, foi uma honra
inestimvel. O que poderia ter sido uma tarefa rdua, em razo da profundidade da aborda-
gem, transformou-se em trabalho prazeroso para todo o grupo, em decorrncia dos estudos,
debates e trocas de experincias. O contato com o idealismo e saber destes missionrios que
militam na rida seara da efetivao do Estatuto reafirma a crena de que a garantia dos
direitos infanto-juvenis o caminho para uma sociedade mais justa, digna e igualitria.
Esperamos que este trabalho possa ajudar os diversos atores que travam esta luta di-
ria na busca pela proteo e garantia dos direitos infanto-juvenis, acendendo e/ou man-
tendo acesa a chama da paixo pela causa da criana e do adolescente, de modo a que todos
juntos possamos contribuir, de forma efetiva, para mudar a realidade de nossa sociedade.
xxiv
Prefcio
Heloisa Helena Barboza*
O Estatuto da Criana e do Adolescente est fazendo quinze anos. As merecidas

comemoraes foram eclipsadas na mdia, por assuntos do momento que, ainda que rapi-
damente esquecidos ou substitudos por outros de igual natureza, se tornam temas de
importncia nacional. H o que comemorar? Os eternos opositores do Estatuto, manten-
do sua linha de resistncia, certamente afirmaro que no. Aqueles que, desde a edio da
Lei n 8.069, em 13 de julho de 1990, incorporaram a doutrina da proteo integral a um
conjunto de medidas indispensveis construo de um novo tempo, no tero dvida
em dizer que sim, no obstante reconhecendo que h um longo caminho a percorrer.
Lembrar a rejeio e as pesadas crticas ao Estatuto, quando de sua aprovao e que,
at o presente, permanecem, preciso, na medida em que, a rigor, sua plena implantao
ainda no se verificou. Muitas foram as razes apresentadas para se atacar o ECA, conside-
rado, em sntese, como uma lei fora da realidade brasileira. De que realidade se estaria
falando? Daquela regida pela imutabilidade que atende apenas aos interesses dos (poucos)
detentores do poder ou da que enfrentada para ser analisada, pensada e ter seus proble-
mas minorados, se no resolvidos, ainda que alterando situaes de h muito estabelecidas
e cuja manuteno s atende aos citados interesses?
Reflexes dessa ordem no dizem respeito ao mundo poltico ou sociolgico, mas
interessam diretamente ordem jurdica instituda para um Estado Democrtico de
Direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, para uma
Repblica que tem como objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e soli-
dria, erradicando a pobreza e a marginalidade, reduzindo as desigualdades sociais e regio-
nais, promovendo o bem de todos sem preconceitos ou qualquer forma de discriminao.
Tais determinaes esto expressas na Constituio da Repblica, a Lei Maior, e h
muito deixaram de constituir meras recomendaes, aplicveis ao sabor das convenincias
polticas, na medida em que adquiriram efetividade, quando no direta, mediante instru-
mentos jurdicos prprios. Este o caso do Estatuto, instrumento, por excelncia, de efeti-
vao dos princpios constitucionais, no que se refere criana e ao adolescente. Aplicar
o ECA cumprir a Constituio Federal, realizar seus princpios, concretizar os altos
valores que contm.
Nessa linha de efetivao dos mandamentos constitucionais, inscreve-se o Curso de
Direito da Criana e do Adolescente: aspectos tericos e prticos, obra que assume papel
de destaque na interpretao, debate e aplicao da Lei n 8.069/90, norma complexa, que
carece de trabalhos como o presente. Elaborado por Promotores e Procuradores de Justia
do Estado do Rio de Janeiro, todos com vivncia na rea da infncia e juventude, o Curso
* Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ. Procuradora de Justia (aposentada)
do Estado do Rio de Janeiro.
xxv
no constitui apenas um manual prtico, posto que realiza estudos dogmticos, revelando
a formao acadmica de vrios autores, o que lhe confere tambm vis didtico. A coor-
denao dos trabalhos teve o cuidado de preservar os entendimentos individuais, sem pre-
juzo da harmonia do conjunto.
Indispensvel registrar que, embora fruto da experincia de membros do Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, o Curso demonstra o franco comprometimento des-
ses profissionais da rea com o atendimento do melhor interesse da criana e do adoles-
cente, ncleo da doutrina da proteo integral instaurada pela Constituio da Repblica.
Tal fato merece ser ressaltado e reverenciado. No raro, a prtica cotidiana e as dificulda-
des que a cercam apresentam tal grau de exigncia que s mediante redobrado esforo
possvel manter a perspectiva de viso dos problemas em conjunto.
Talvez em nenhuma outra rea do Direito as situaes individuais evidenciem com
tanta clareza a problemtica social. No seria exagero afirmar que a infncia e a juventu-
de so a vitrine da sociedade. No processo de construo da identidade e de aprendizado,
h permanente absoro pela criana e pelo adolescente da sociedade que a cerca. Neles
ficam tatuados todos os momentos desse processo.
A abrangncia da questo evidencia-se no ECA, que procurou disciplinar os aspec-
tos que se imbricam, reunindo-os sob base principiolgica nica, de natureza constitucio-
nal. Nessa percepo, o Curso, aps contextualizar o nascimento do Estatuto da Criana e
do Adolescente, examina a doutrina da proteo integral e seus princpios orientadores,
dedicando captulo especial aos direitos fundamentais da criana e do adolescente. Segue-
se anlise minuciosa das disposies estatutrias, que no perde de vista o papel essencial
dessas normas: o de mediadoras das relaes entre a criana, o adolescente e a sociedade
em que vivem, atentas sua condio especial de pessoa em desenvolvimento.
O estudo levado a efeito tem natureza interdisciplinar, incluindo temas muitas vezes
preteridos, como a rede e a poltica de atendimento, as infraes administrativas e medi-
das judiciais e extrajudiciais que do efetividade ao Estatuto. Examinam-se o ato infracio-
nal e os crimes em espcie.
Constata-se que a obra, Curso de Direito da Criana e do Adolescente: aspectos teri-
cos e prticos, por suas caractersticas, transcende o objetivo de auxiliar os operadores do
direito, buscando respostas s muitas indagaes que surgem quando da aplicao da Lei n
8.069/90. Na verdade, constitui importante instrumento na construo de um Direito que
efetive os direitos fundamentais da criana e do adolescente.
xxvi
Ennsin
na a criaanaa no caamin
nho em
m que deve andaar, e, ain
ndaa quaando
for velho, no se desviaar dele.
Provrbio de Salomo captulo 22, versculo 6

(Bblia Sagrada)
PARTE I
O DIREITO MATERIAL SOB
O ENFOQUE CONSTITUCIONAL
Evoluo Histrica do Direito
da Criana e do Adolescente
Vivemos um momento sem igual no plano do direito infanto-juvenil. Crianas e ado-

lescentes ultrapassam a esfera de meros objetos de proteo e passam a condio de sujei-
tos de direito, beneficirios e destinatrios imediatos da doutrina da proteo integral.
A sociedade brasileira elegeu a dignidade da pessoa humana como um dos princpios
fundamentais da nossa Repblica, reconhecendo cada indivdio como centro autnomo de
direitos e valores essenciais sua realizao plena como pessoa. Configura, em suma, ver-
dadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana,1 o que significa dizer que
todo ser humano encontra-se sob seu manto, aqui se incluindo, por bvio, nossas crianas
e adolescentes.
O avano para nossa sociedade foi imenso. Contudo, no podemos olvidar que o pre-
sente produto da soma de erros e acertos vividos no passado. Conhec-lo um impor-
tante instrumento para melhor compreendermos o presente e construirmos o futuro.
1. Idade Antiga
Nas antigas civilizaes os laos familiares eram estabelecidos pelo culto religio e
no pelas relaes afetivas ou consangneas. A famlia romana fundava-se no poder pater-
no (pater familiae) marital, ficando a cargo do chefe da famlia o cumprimento dos deveres
religiosos. O pai era, portanto, a autoridade familiar e religiosa. Importante observar que a
religio no formava a famlia, mas ditava suas regras, estabelecia o direito. Juridicamente
a sociedade familiar era uma associao religiosa e no uma associao natural.
Como autoridade, o pai exercia poder absoluto sobre os seus. Os filhos mantinham-
se sob a autoridade paterna enquanto vivessem na casa do pai, independentemente da
menoridade, j que quela poca, no se distinguiam maiores e menores. Filhos no eram
sujeitos de direitos, mas sim objeto de relaes jurdicas, sobre os quais o pai exercia um
direito de proprietrio. Assim, era-lhe conferido o poder de decidir, inclusive, sobre a vida
e a morte dos seus descendentes.2
Os gregos mantinham vivas apenas crianas saudveis e fortes. Em Esparta, cidade
grega famosa por seus guerreiros, o pai transferia para um tribunal do Estado o poder sobre
a vida e a criao dos filhos, com objetivo de preparar novos guerreiros. As crianas eram,
portanto, patrimnio do Estado. No Oriente era comum o sacrifcio religioso de crian-
1 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, p. 48, 1 ed., Ed. Renovar

2 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Traduo J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, Revista dos Tribunais,
2003.
3
as, em razo de sua pureza. Tambm era corrente, entre os antigos, sacrificarem crianas
doentes, deficientes, malformadas, jogando-as de despenhadeiros; desfazia-se de um peso
morto para a sociedade. A exceo ficava a cargo dos hebreus que proibiam o aborto ou o
sacrifcio dos filhos, apesar de permitirem a venda como escravos.
O tratamento entre os filhos no era isonmico. Os direitos sucessrios limitavam-se
ao primognito e desde que fosse do sexo masculino. Segundo o Cdigo de Manu, o pri-
mognito era o filho gerado para o cumprimento do dever religioso, por isso privilegiado.
Em um segundo momento, alguns povos indiretamente procuraram resguardar inte-
resses da populao infanto-juvenil. Mais uma vez foi importante a contribuio romana
que distinguiu menores impberes e pberes, muito prximo das incapacidades absoluta e
relativa de nosso tempo. A distino refletiu em um abrandamento nas sanes pela pr-
tica de ilcito por menores pberes e impberes ou rfos. Outros povos como lombardos
e visigodos proibiram o infanticdio, enquanto frsios restringiram o direito do pai sobre a
vida dos filhos.3
2. Idade Mdia
A idade mdia foi marcada pelo crescimento da religio crist com seu grande poder
de influncia sobre os sistemas jurdicos da poca. Deus falava, a Igreja traduzia e o
monarca cumpria a determinao divina. O homem no era um ser racional, mas sim um
pecador e, portanto, precisava seguir as determinaes da autoridade religiosa para que sua
alma fosse salva.
O Cristianismo trouxe uma grande contribuio para o incio do reconhecimento de
direitos para as crianas: defendeu o direito dignidade para todos, inclusive para os
menores.
Como reflexo, atenuou a severidade de tratamento na relao pai e filho, pregando,
contudo, o dever de respeito, aplicao prtica do quarto mandamento do catolicismo:
honrar pai e me.
Atravs de diversos conclios a Igreja foi outorgando certa proteo aos menores pre-
vendo e aplicando penas corporais e espirituais para os pais que abandonavam ou expu-
nham os filhos. Em contrapartida, os filhos nascidos fora do manto sagrado do matrim-
nio (um dos sete sacramentos do catolicismo) eram discriminados, pois indiretamente
atentavam contra a instituio sagrada, quela poca nica forma de se constituir famlia,
base de toda sociedade. Segundo doutrina traada no Conclio de Trento, a filiao natu-
ral ou ilegtima filhos esprios, adulterinos ou sacrlegos deveria permanecer mar-
gem do Direito, j que era a prova viva da violao do modelo moral determinado poca.
3. O Direito Brasileiro
No Brasil-Colnia as Ordenaes do Reino tiveram larga aplicao. Mantinha-se o

respeito ao pai como autoridade mxima no seio familiar. Contudo, em relao aos ndios
3 TAVARES, Jos de Farias. Direito da Infncia e da Juventude. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001.
4
Evoluo Histrica do Direito da Criana e do Adolescente
que aqui viviam e cujos costumes eram de todo prprio, havia uma inverso de valores.
Dada a dificuldade que os jesutas encontraram para catequisar os ndios adultos e perce-
bendo que era muito mais simples educarem as crianas, utilizaram-nas como forma de
atingir os pais. Em outras palavras, os filhos passaram a educar e adequar os pais nova
ordem moral.
Para resguardo da autoridade parental, ao pai era assegurado o direito de castigar o
filho como forma de educ-lo, excluindo-se a ilicitude da conduta paterna se no exerc-
cio desse mister o filho viesse a falecer ou sofresse leso.
Durante a fase imperial tem incio a preocupao com os infratores, menores ou
maiores, e a poltica repressiva era fundada no temor ante a crueldade das penas. Vigentes
as Ordenaes Filipinas, a imputabilidade penal era alcanada aos sete anos de idade. Dos
sete aos dezessete anos, o tratamento era similar ao do adulto com certa atenuao na apli-
cao da pena. Dos dezessete aos vinte e um anos de idade, eram considerados jovens adul-
tos e, portanto, j poderiam sofrer a pena de morte natural (por enforcamento). A exceo
era o crime de falsificao de moeda, para o qual se autorizava a pena de morte natural
para maiores de quatorze anos.4
Houve uma pequena alterao do quadro com o Cdigo Penal do Imprio, de 1830,
que introduziu o exame da capacidade de discernimento para aplicao da pena.5 Menores
de quatorze anos eram inimputveis. Contudo se houvesse discernimento para os com-
preendidos na faixa dos sete aos quatorze anos, poderiam ser encaminhados para casas de
correo, onde poderiam permanecer at os dezessete anos de idade.
O Primeiro Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil manteve a mesma linha do
cdigo anterior com pequenas modificaes. Menores de nove anos eram inimputveis. A
verificao do discernimento foi mantida para os adolescentes entre nove e quatorze anos
de idade. At dezessete anos seriam apenados com 2/3 da pena do adulto.
Em paralelo, no campo no infracional o Estado agia atravs da Igreja. J em 1551 foi
fundada a primeira casa de recolhimento de crianas do Brasil, gerida pelos jesutas que
buscavam isolar crianas ndias e negras da m influncia dos pais, com seus costumes
brbaros. Consolidava-se o incio da poltica de recolhimento.
No sculo XVIII aumenta a preocupao do Estado com rfos e expostos, pois era
prtica comum o abandono de crianas (crianas ilegtimas e filhos de escravos, principal-
mente) nas portas das igrejas, conventos, residncias ou mesmo pelas ruas. Como soluo,
importa-se da Europa a Roda dos Expostos, mantidas pelas Santas Casas de Misericrdia.6
O incio do perodo republicano marcado por um aumento da populao do Rio de
Janeiro e de So Paulo, em razo, principalmente, da intensa migrao dos escravos recm
libertos. Os males sociais (doenas, sem-tetos, analfabetismo) exigiram medidas urgentes, j
4 TAVARES, Jos Farias, ob. cit., nota 2, p. 51.

5 Esse sistema foi mantido at 1921, ano em que a Lei n 4.242 substituiu o subjetivismo do sistema biopsico-
lgico pelo critrio objetivo de imputabilidade de acordo com a idade.
6 Inspirado na Roda dos Expostos, alguns pases europeus resgataram o instituto, designando-o como parto
annimo. No lugar da roda, os hospitais disporiam de um bero aquecido, acessvel atravs da janela do
hospital e equipado com sensores que avisariam os profissionais de sade, no momento em que fosse ocu-
pado. A criana no teria cincia do seu vnculo biolgico e seria colocada em famlia substituta.
5
que era um momento de construo da imagem da nova repblica. Assim, foram fundadas
entidades assistenciais que passaram a adotar prticas de caridade ou medidas higienistas.7-88
O pensamento social oscilava entre assegurar direitos ou se defender dos menores.
Casas de recolhimento so inauguradas em 1906 dividindo-se em escolas de preveno,
destinadas a educar menores em abandono, escolas de reforma e colnias correcionais,9
cujo objetivo era regenerar menores em conflito com a lei.
Em 1912, o Deputado Joo Chaves apresenta projeto de lei alterando a perspectiva
do direito de crianas e adolescentes, afastando-o da rea penal e propondo a especializa-
o de tribunais e juzes, na linha, portanto, dos movimentos internacionais da poca.
A influncia externa10 e as discusses internas levaram construo de uma
Doutrina do Direito do Menor, fundada no binmio carncia/delinqncia. Era a fase da
criminalizao da infncia pobre. Havia uma conscincia geral de que o Estado teria o
dever de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias. Delineava-se assim,
a Doutrina da Situao Irregular.
Em um inevitvel desenrolar dos fatos, em 1926 foi publicado o Decreto n 5.083,
primeiro Cdigo de Menores do Brasil que cuidava dos infantes expostos e menores aban-
donados. Cerca de um ano depois, em 12 de outubro de 1927, veio a ser substitudo pelo
Decreto 17.943-A,, mais conhecido como Cdigo Mello Mattos. De acordo com a nova lei,
caberia ao Juiz de Menores decidir-lhes o destino. A famlia, independente da situao
econmica, tinha o dever de suprir adequadamente as necessidades bsicas das crianas e
jovens, de acordo com o modelo idealizado pelo Estado. Medidas assistenciais11 e preven-
tivas foram previstas com o objetivo minimizar a infncia de rua.
J nocampo infracional crianas e adolescentes at os quatorze anos eram objeto de
medidas punitivas com finalidade educacional. J os jovens, entre quatorze e dezoito anos,
eram passveis de punio, mas com responsabilidade atenuada. Foi uma lei que uniu
Justia e Assistncia, unio necessria para que o Juiz de Menores exercesse toda sua auto-
ridade centralizadora, controladora e protecionista sobre a infncia pobre, potencialmen-
te perigosa. Estava construda a categoria Menor, conceito estigmatizante que acompanha-
ria crianas e adolescentes at a Lei n 8.069, de 1990.
A Constituio da Repblica do Brasil de 1937, permevel s lutas pelos direitos
humanos, buscou, alm do aspecto jurdico, ampliar o horizonte social da infncia e juven-
tude, bem como dos setores mais carentes da populao. O Servio Social passa a integrar
programas de bem-estar, valendo destacar o Decreto-Lei n 3.799, de 1941, que criou o
7 Movimento surgido na Europa que, teoricamente, fundamentava-se em noes de eugenia e degenerescn-

cia.
8 O assunto aprofundado no captulo sobre poltica de atendimento.
9 Foram criadas em 1908 pela Lei n 6.994 para cumprimento dos casos de internao, de menores e maiores,
estes de acordo com o tipo penal e a situao processual.
10 No cenrio internacional destacaram-se o Congresso Internacional de Menores, realizado em Paris, no ano
de 1911 e a Declarao de Gnova de Direitos da Criana, que, em 1924, veio a ser adotada pela Liga das
Naes, reconhecendo-se a existncia de um Direito da Criana.
11 Em 1923, atravs do Decreto n 16.272 foram publicadas as primeiras normas de assistncia social visando
proteo dos menores abandonados e deliqentes, aps ampla discusso no I Congresso Brasileiro de
Proteo Infncia.
6
SAM Servio de Assistncia do Menor, que atendia menores delinqentes e desvalidos,

redefinido em 1944, pelo Decreto-lei n 6.865.
A tutela da infncia, nesse momento histrico, caracterizava-se pelo regime de inter-
naes com quebra dos vnculos familiares, substitudos por vnculos institucionais. O obje-
tivo era recuperar o menor, adequando-o ao comportamento ditado pelo Estado, mesmo
que o afastasse por completo da famlia. A preocupao era correcional e no afetiva.
Em 1943 foi instalada uma Comisso Revisora do Cdigo Mello Mattos.
Diagnosticado que o problema das crianas era principalmente social, a comisso traba-
lhou no propsito de elaborar um cdigo misto, com aspectos social e jurdico.
No projeto, percebia-se claramente a influncia dos movimentos ps-Segunda
Grande Guerra em prol dos Direitos Humanos que levaram a ONU, em 1948, a elabo-
rar a Declarao Universal dos Direitos do Homem e, em 20 de novembro de 1959, a
publicar a Declarao dos Direitos da Criana, cuja evoluo originou a doutrina da
Proteo Integral.
Contudo, aps o golpe militar a comisso foi desfeita e os trabalhos interrompidos.
A dcada de 60 foi marcada por severas crticas ao SAM que no cumpria e at se dis-
tanciava do seu objetivo inicial. Desvio de verbas, superlotao, ensino precrio, incapaci-
dade de recuperao dos internos foram alguns dos problemas que levaram sua extino
em novembro de 1964, pela Lei n 4.513 que criou a FUNABEM Fundao Nacional do
Bem-Estar do Menor.
A atuao da nova entidade era baseada na PNBEM (Poltica Nacional do Bem-
Estar do Menor) com gesto centralizadora e verticalizada. Ntida a contradio entre
o tcnico e a prtica. Legalmente a FUNABEM apresentava uma proposta pedaggica-
assistencial progressista. Na prtica, era mais um instrumento de controle do regime
poltico autoritrio exercido pelos militares. Em nome da segurana nacional buscava-
se reduzir ou anular ameaas ou presses antagnicas de qualquer origem, mesmo se
tratando de menores, elevados, naquele momento histrico, categoria de problema
de segurana nacional.
No auge do regime militar, em franco retrocesso, a Lei n 5.228, de 1967, reduziu a res-
ponsabilidade penal para dezesseis anos de idade, sendo que entre dezesseis e dezoito anos
de idade, seria utilizado o critrio subjetivo da capacidade de discernimento. Felizmente, em
1968, retorna-se ao regime anterior com imputabilidade aos 18 anos de idade.
No final dos anos 60 e incio da dcada de 70 iniciam-se debates para reforma ou
criao de uma legislao menorista. Em 10 de outubro de 1979 foi publicada a Lei n
6.697, novo Cdigo de Menores, que, sem pretender surpreender ou verdadeiramente ino-
var, consolidou a doutrina da Situao Irregular.
Durante todo este perodo a cultura da internao, para carentes ou delinqentes foi
a tnica. A segregao era vista, na maioria dos casos, como nica soluo.
Em 1990, j completamente desgastada pelos mesmos sintomas que levaram extin-
o do SAM, a FUNABEM foi substituda pelo CBIA Centro Brasileiro para Infncia e
Adolescncia. Percebe-se, desde logo, a mudana terminolgica, no mais se utilizando o
estigma menor, mas sim criana e adolescente, expresso consagrada na Constituio da
Repblica de 1988 e nos documentos internacionais.
7
4. O Perodo Ps-Constituio de 1988
A Carta Constitucional de 1988 trouxe e coroou significativas mudanas em nosso

ordenamento jurdico, estabelecendo novos paradigmas.
Do ponto de vista poltico, houve uma necessidade de reafirmar valores caros que
nos foram ceifados durante o regime militar. No campo das relaes privadas se fazia
imprescindvel atender aos anseios de uma sociedade mais justa e fraterna, menos patri-
monialista e liberal. Movimentos europeus ps-guerra influenciaram o legislador consti-
tuinte na busca de um direito funcional, pr-sociedade. De um sistema normativo garan-
tidor do patrimnio do indivduo, passamos para um novo modelo que prima pelo resguar-
do da dignidade da pessoa humana. O binmio individual/patrimonial substitudo pelo
coletivo/social.
Por certo, o novo perfil social almejado pelo legislador constitucional no poderia
deixar intocado o sistema jurdico da criana e do adolescente, restrito aos menores em
abandono ou estado de delinqncia. E, de fato, no o fez.
A intensa mobilizao de organizaes populares nacionais e de atores da rea da
infncia e juventude, acrescida da presso de organismos internacionais, como o UNICEF,
foram essenciais para que o legislador constituinte se tornasse sensvel a uma causa j reco-
nhecida como primordial em diversos documentos internacionais como a Declarao de
Genebra, de 1924; a Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas (Paris,
1948); a Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa
Rica, 1969) e Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da
Infncia e da Juventude Regras Mnimas de Beijing (Res. 40/33 da Assemblia-Geral, de
29/11/85). A nova ordem rompeu, assim, com o j consolidado modelo da situao irregu-
lar e adotou a doutrina da proteo integral.
No caminho da ruptura, merece destaque a atuao do MNMMR Movimento
Nacional dos Meninos e Meninas de Rua, resultado do 1 Encontro Nacional de Meninos
e Meninas de Rua, realizado em 1984, cujo objetivo era discutir e sensibilizar a sociedade
para a questo das crianas e adolescentes rotuladas como menores abandonados ou
meninos de rua.
O MNMMR foi um dos mais importantes plos de mobilizao nacional na busca de
uma participao ativa de diversos segmentos da sociedade atuantes na rea da infncia e
juventude. O objetivo a ser alcanado era uma constituio que garantisse e ampliasse os
direitos sociais e individuais de nossas crianas e adolescentes.
Segundo Almir Rogrio Pereira12 a Comisso Nacional Criana e Consti-tuinte con-
seguiu reunir 1.200.000 assinaturas para sua emenda e promoveu intenso lobby entre os
parlamentares pela incluso dos direitos infanto-juvenis na nova Carta.
O esforo foi recompensado com a aprovao dos textos dos artigos 227 e 228 da
Constituio Federal de 1988, resultado da fuso de duas emendas populares, que levaram
12 Visualizando a Poltica de Atendimento, Rio de Janeiro, 1998, Ed. Kroart, p. 33.
8
ao congresso as assinaturas de quase duzentos mil eleitores e de mais de um milho e

duzentos mil cidados-crianas e cidados-adolescentes.
Coroando a revoluo constitucional que colocou o Brasil no seleto rol das naes
mais avanadas na defesa dos interesses infanto-juvenis, para as quais crianas e jovens so
sujeitos de direito, titulares de direitos fundamentais, foi adotado o sistema garantista da
doutrina da proteo integral. Objetivando regulamentar e implementar o novo sistema,
foi promulgada a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990,13 de autoria do Senador Ronan Tito
e relatrio da Deputada Rita Camata.14
O Estatuto da Criana e do Adolescente resultou da articulao de trs vertentes: o
movimento social, os agentes do campo jurdico e as polticas pblicas.
Coube ao movimento social reivindicar e pressionar. Aos agentes jurdicos (estudio-
sos e aplicadores) traduzirem tecnicamente os anseios da sociedade civil desejosa de
mudana do arcabouo jurdico-institucional das dcadas anteriores. Embalados pelo
ambiente extremamente propcio de retomada democrtica ps-ditadura militar e pro-
mulgao de uma nova ordem constitucional, coube ao poder pblico, atravs das Casas
legislativas efetivar os anseios sociais e a determinao constitucional.
O termo estatuto foi de todo prprio, porque traduz o conjunto de direitos funda-
mentais indispensveis formao integral de crianas e adolescentes, mas longe est de ser
apenas uma lei que se limita a enunciar regras de direito material. Trata-se de um verda-
deiro microssistema que cuida de todo o arcabouo necessrio para se efetivar o ditame
constitucional de ampla tutela do pblico infanto-juvenil. norma especial com extenso
campo de abrangncia, enumerando regras processuais, instituindo tipos penais, estabele-
cendo normas de direito administrativo, princpios de interpretao, poltica legislativa, em
suma, todo o instrumental necessrio e indispensvel para efetivar a norma constitucional.
A adoo da Doutrina da Proteo Integral na viso de Antonio Carlos Gomes da Costa
constituiu uma verdadeira revoluo copernicana na rea da infncia e adolescncia.15
Com ela, constri-se um novo paradigma para o direito infanto-juvenil.
Formalmente, sai de cena a Doutrina da Situao Irregular, de carter filantrpico e assis-
tencial, com gesto centralizadora do Poder Judicirio, a quem cabia a execuo de qual-
quer medida referente aos menores que integravam o binmio abandono-delinqncia.
Em seu lugar, implanta-se a Doutrina da Proteo Integral, com carter de poltica
pblica. Crianas e adolescente deixam de ser objeto de proteo assistencial e passam a
titulares de direitos subjetivos. Para assegur-los estabelecido um sistema de garantia de
direitos, que se materializa no Municpio, a quem cabe estabelecer a poltica de atendi-
mento dos direitos da criana e do adolescente, atravs do Conselho Municipal de Direito
13 Publicada no Dirio Oficial da Unio, de 16 de julho de 1990, com vigncia noventa dias aps, de acordo
com seu artigo 266.
14 A Lei n 8.069/90 originria do Projeto de Lei n 5.172/90, ao qual foi anexado o projeto de Lei n 1.506,
de 1989, do Deputado Nelson Aguiar, de maior abrangncia, ao qual tambm foram apensados vrios pro-
jetos de lei. So eles os de n 1.765/89, 2.264/89, 2.742/89, 628/83, 75/87, 1.362/88, 1.619/89, 2.734/89,
2.079/89, 2.526/89, 2.584/89 e 3.142/89.
15 A Mutao Social. In Brasil Criana Urgente, A Lei no 8.069/90. So Paulo: Columbus Cultural, 1990, p. 38.
9
da Criana e do Adolescente CMDCA, bem como, numa co-gesto com a sociedade civil,
execut-la.
Trata-se de um novo modelo, democrtico e participativo, no qual famlia, socieda-
de e estado so co-gestores do sistema de garantias que no se restringe infncia e juven-
tude pobres, protagonistas da doutrina da situao irregular, mas sim a todas as crianas e
adolescentes, pobres ou ricos, lesados em seus direitos fundamentais de pessoas em desen-
volvimento.
Novos atores entram em cena. A comunidade local, atravs dos Conselhos Municipal
e Tutelar. A famlia, cumprindo os deveres inerentes ao poder familiar. O Judicirio, exer-
cendo a funo judicante. O Ministrio Pblico como um grande agente garantidor de
toda a rede, fiscalizando seu funcionamento, exigindo resultados, assegurando o respeito
prioritrio aos direitos fundamentais infanto-juvenis estabelecidos na lei Maior.
Implantar o sistema de garantias o grande desafio dos operadores da rea da infn-
cia e juventude. Inicialmente, se faz indispensvel romper com o sistema anterior, no
apenas no aspecto formal, como j o fizeram a Constituio da Repblica e a Lei n
8.069/90, mas e principalmente no plano prtico. Trata-se de uma tarefa rdua, pois exige,
conhecer, entender e aplicar uma nova sistemtica, completamente diferente da anterior,
entranhada em nossa sociedade h quase um sculo, mas o resultado, por certo, nos leva-
r a uma sociedade mais justa, igualitria e digna.
Referncias Bibliogrficas
COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Traduo J. Cretella Jr. e Agnes Cretella, Revista
dos Tribunais, 2003.
TAVARES, Jos de Farias. O Direito da Infncia e da Juventude. Belo Horizonte: Del Rey,
2001.
PEREIRA, Almir Rogrio. Visualizando a Poltica de Atendimento. Rio de Janeiro:
Editora Kroart, 1998.
Brasil Criana Urgente, A Lei 8.069/90. So Paulo: Columbus Cultural, 1990.
10
Doutrina da Proteo Integral
1. Introduo
Segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira doutrina o conjunto de princpios

que servem de base a um sistema religioso, poltico, filosfico, cientfico, etc..1
Ou seja, h uma idia central ou valor, desenvolvidos por princpios e regras. No
termo exclusivo do mundo jurdico, mas comum s diversas cincias sociais.
A doutrina da proteo integral encontra-se insculpida no artigo 227 da Carta
Constitucional de 1988, em uma perfeita integrao com o princpio fundamental da dig-
nidade da pessoa humana.
Segundo Maria Dinair Acosta Gonalves2 superou-se o Direito tradicional, que no
percebia a criana como indivduo e o Direito moderno do menor incapaz, objeto de
manipulao dos adultos. Na era ps-moderna a criana e o adolescente so tratados como
sujeito de direitos, em sua integralidade.
A Carta Constitucional de 1988, afastando a doutrina da situao irregular at ento
vigente, assegurou s crianas e adolescentes, com absoluta prioridade, direitos fundamen-
tais, determinando famlia, sociedade e ao Estado o dever legal e concorrente de asse-
gur-los.
Regulamentando e buscando dar efetividade norma constitucional foi promulgado
o Estatuto da Criana e do Adolescente, microssistema aberto de regras e princpios, fun-
dado em dois pilares bsicos: 1 criana e adolescente so sujeitos de direito; 2 afirma-
o de sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
O efeito da mudana paradigmtica o objeto desse captulo.
2. Documentos Internacionais
O primeiro documento internacional que exps a preocupao em se reconhecer

direitos a crianas e adolescentes foi a Declarao dos Direitos da Criana de Genebra, em
1924, promovida pela Liga das Naes.
Contudo, foi a Declarao Universal dos Direitos da Criana, adotada pela ONU em
1959, o grande marco no reconhecimento de crianas como sujeitos de direitos, carecedo-
ras de proteo e cuidados especiais.
O documento estabeleceu, dentre outros princpios: proteo especial para o desen-
volvimento fsico, mental, moral e espiritual; educao gratuita e compulsria; prioridade
1 Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa, p. 610. Nova Fronteira, 2 edio 36 Reimpresso.
2 Proteo integral Paradigma Multidisciplinar do Direito Ps-Moderno. Porto Alegre: Alcance, 2002, p. 15.
11
em proteo e socorro; proteo contra negligncia, crueldade e explorao; proteo con-

tra atos de discriminao.
A ONU, atenta aos avanos e anseios sociais, mormente no plano dos direitos funda-
mentais, reconheceu que a atualizao do documento se fazia necessria. Em 1979 mon-
tou um grupo de trabalho com o objetivo de preparar o texto da Conveno dos Direitos
da Criana, aprovado em novembro de 1989 pela Resoluo n 44.3-44-55
Pela primeira vez, foi adotada a doutrina da proteo integral fundada em trs pila-
res: 1) reconhecimento da peculiar condio da criana e jovem como pessoa em desen-
volvimento, titular de proteo especial; 2) crianas e jovens tm direitos convivncia
familiar; 3) as Naes subscritoras obrigam-se a assegurar os direitos insculpidos na
Conveno com absoluta prioridade.
Em setembro de 1990, como um primeiro passo na busca da efetividade da
Conveno dos Direitos da Criana, foi realizado o Encontro Mundial de Cpula pela
Criana, no qual representantes de 80 pases, entre eles o Brasil, assinaram a Declarao
Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana. No mesmo
Encontro, foi ainda lanado o Plano de Ao para a dcada de 90, cujos signatrios assu-
miram o compromisso de promover a rpida implementao da Conveno, comprome-
tendo-se ainda, a melhorar a sade de crianas e mes e combater a desnutrio e o anal-
fabetismo.
3. Da Situao Irregular Proteo Integral
A doutrina da proteo integral estabelecida no artigo 227 da Constituio da

Repblica substituiu a doutrina da situao irregular, oficializada pelo Cdigo de Menores
de 1979, mas de fato j implcita no Cdigo Mello Matos, de 1927.
3 A Conveno dos Direitos da Criana foi subscrita pelo governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990, apro-
vada pelo Congresso Nacional atravs do Decreto n 28/90 e promulgada pelo Decreto Executivo n
99.710/90.
4 No perodo compreendido entre a Declarao Universal dos Direitos da Criana e a Conveno dos Direitos
da Criana, as Naes Unidas elaboraram vrios documentos internacionais que muito contriburam para a
evoluo do direito infanto-juvenil. Alguns merecem destaque. A Conveno Americana sobre Direitos
Humanos ou Pacto de San Jos da Costa Rica, de 1969, promulgada, no Brasil, pelo Decreto 678/92, reco-
nheceu direitos aos j concebidos, especializou o tratamento judicial para crianas e jovens, estabeleceu uma
co-responsabilidade entre famlia, sociedade e Estado na proteo de crianas e adolescentes. As Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia Juvenil ou Regras Mnimas de Beijing, aprova-
das pela Resoluo 40/33, de novembro de 1985, estabeleceram diretrizes para a Justia especializada, prin-
cipalmente, nos processos e procedimentos relativos a adolescentes em conflito com a lei. No mesmo passo
e complementando o documento, em novembro de 1990 foram aprovadas regras preventivas da delinqn-
cia juvenil, conhecidas como Diretrizes de Riad, que formam a base das aes e medidas scio-educativas
previstas no ECA.
5 Em razo da Emenda Constitucional 45 os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos res-
pectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais (art. 5, 3, da CF). A Conveno dos
Direitos da Criana foi subscrita pelo governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990, aprovada pelo Congresso
Nacional atravs do Decreto n 28/90 e promulgada pelo Decreto Executivo n 99.710/90.
12
Trata-se, em verdade, no de uma simples substituio terminolgica ou de princ-

pios, mas sim de uma mudana de paradigma.
A doutrina da situao irregular, que ocupou o cenrio jurdico infanto-juvenil por
quase um sculo, era restrita. Limitava-se a tratar daqueles que se enquadravam no mode-
lo pr-definido de situao irregular, estabelecido no artigo 2 do Cdigo de Menores.
Compreendia o menor privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e
instruo obrigatria, em razo da falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; as vti-
mas de maus-tratos; os que estavam em perigo moral por se encontrarem em ambientes ou
atividades contrrias aos bons costumes; o autor de infrao penal e ainda todos os meno-
res que apresentassem desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou
comunitria.
Aqui se apresentava o campo de atuao do Juiz de Menores, restrito ao binmio
carncia/deliquncia. Todas as demais questes que envolvessem crianas e adolescentes
deveriam ser discutidas na Vara de Famlia e regidas pelo Cdigo Civil.
Segundo Roberto da Silva6 se os conceitos ontolgicos fundamentam o captulo
referente famlia no Cdigo Civil brasileiro, dando origem a um ramo das cincias jur-
dicas, que o Direito de Famlia, os hbitos e os costumes social e culturalmente aceitos
no Brasil fundamentaram uma legislao paralela, o Direito do Menor, destinada a legis-
lar sobre aqueles que no se enquadravam dentro do prottipo familiar concebido pelas
elites intelectuais e jurdicas.
O Juiz de Menores centralizava as funes jurisdicional e administrativa, muitas
vezes dando forma e estruturando a rede de atendimento. Enquanto era certa a competn-
cia da Vara de Menores, pairavam indefinies sobre os limites da atuao do Juiz.
Apesar das diversas medidas de assistncia e proteo previstas pela lei7 para regula-
rizar a situao dos menores, a prtica era de uma atuao segregatria na qual, normal-
mente, estes eram levados para internatos ou, no caso de infratores, institutos de deteno
mantidos pela FEBEM. Inexistia preocupao em manter vnculos familiares, at porque a
famlia ou a falta dela era considerada a causa da situao irregular.
Em resumo, a situao irregular era uma doutrina no universal, restrita, de forma
quase absoluta, a um limitado pblico infanto-juvenil.
Segundo Jos Ricardo Cunha8 os menores considerados em situao irregular pas-
sam a ser identificados por um rosto muito concreto: so os filhos das famlias empobreci-
das, geralmente negros ou pardos, vindos do interior e das periferias.
No era uma doutrina garantista, at porque no enunciava direitos, mas apenas pr-
definia situaes e determinava uma atuao de resultados. Agia-se apenas na conseqn-
cia e no na causa do problema, apagando-se incndios. Era um Direito do Menor, ou
seja, que agia sobre ele, como objeto de proteo e no como sujeito de direitos. Da a gran-
de dificuldade de, por exemplo, exigir do poder pblico construo de escolas, atendimen-
6 A Construo do Estatuto da Criana e do Adolescente, In: mbito Jurdico, ago./01 (http:// www.ambi-
tojuridico.com.br).
7 Vide artigo 14 do Cdigo de Menores de 1979.
8 O Estatuto da Criana e do Adolescente no Marco da Doutrina Jurdica da Proteo Integral. In: Revista
da Faculdade de Direito Candido Mendes. Rio de Janeiro, vol. 1, 1996, p. 98.
13
to pr-natal, transporte escolar, direitos fundamentais que, por no encontrarem previso

no cdigo menorista, no eram, em princpio, passveis de tutela jurdica.
A doutrina da proteo integral, por outro lado, rompe o padro pr-estabelecido e
absorve os valores insculpidos na Conveno dos Direitos da Criana. Pela primeira vez,
crianas e adolescentes titularizam direitos fundamentais, como qualquer ser humano.
Passamos assim, a ter um Direito da Criana e do Adolescente, em substituio ao Direito
do Menor, amplo, abrangente, universal e, principalmente, exigvel.
A conjuntura poltico-social vivida nos anos 80 de resgate da democracia e busca
desenfreada por direitos humanos, acrescida da presso de organismos sociais nacionais e
internacionais levaram o legislador constituinte a promulgar a Constituio Cidad e
nela foi assegurado com absoluta prioridade s crianas e adolescentes o direito vida,
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.9
A responsabilidade em assegurar o respeito a esses direitos foi diluda solidariamen-
te entre famlia, sociedade e Estado, em uma perfeita co-gesto e co-responsabilidade.
Apesar do artigo 227 da Constituio da Repblica ser definidor, em seu caput, de
direitos fundamentais e, portanto, ser de aplicao imediata,10 coube ao Estatuto da
Criana e do Adolescente a construo sistmica da doutrina da proteo integral.
A nova lei, como no poderia deixar de ser ab initio estendeu seu alcance a todas as
crianas e adolescentes,11 indistintamente, respeitada sua condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
Para fins protetivos, levou-se, em linha de conta, eventual risco social, situao pr-
definida no artigo 98 da Lei n 8.069/90 e, no mais a situao irregular. Trata-se de um
tipo aberto, conforme a melhor tcnica legislativa, que permite ao Juiz e operadores da
rede uma maior liberdade na anlise dos casos que ensejam medidas de proteo. O artigo
98 no uma norma limitadora da aplicao do ECA, mas delimitadora, principalmente,
do campo de atuao do Juiz da Infncia na rea no infracional.
Com o fim de garantir efetividade doutrina da proteo integral a nova lei previu
um conjunto de medidas governamentais aos trs entes federativos, atravs de polticas
sociais bsicas, polticas e programas de assistncia social, servios especiais de preveno
e atendimento mdico e psicossocial s vtimas de negligncia, maus-tratos, abuso e pro-
teo jurdico-social por entidades da sociedade civil.
Adotou-se o princpio da descentralizao poltico-administrativa, materializando-o
na esfera municipal pela participao direta da comunidade atravs do Conselho
Municipal de Direitos e Conselho Tutelar. A responsabilidade pela causa da infncia ultra-
passa a esfera do poder familiar e recai sobre a comunidade da criana ou do adolescente
e sobre o poder pblico, principalmente o municipal, executor da poltica de atendimen-
to, de acordo com o artigo 88, I, do ECA.
9 Art. 227, caput, primeira parte, da Constituio Federal.

10 Vide artigo 5, 1, da Constituio Federal.
11 Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e ado-
lescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
14
Ao Juiz coube a funo que lhe prpria: julgar. A atuao ex officio no se encon-
tra elencada nos artigos 148 e 149 da legislao estatutria, mas apenas as restritas fun-
o judicante e normativa. Agora a prpria sociedade atravs do Conselho Tutelar que
atua, diretamente, na proteo de suas crianas e jovens, encaminhando autoridade judi-
ciria os casos de sua competncia e ao Ministrio Pblico notcia de fato que constitua
infrao administrativa ou penal contra os direitos da criana ou adolescente.12
A atuao do Ministrio Pblico no sistema garantista do ECA foi sobremaneira
ampliada seguindo a tendncia preconizada pela Constituio Federal que promove o
Parquet a agente de transformao social.13
Nesse confronto entre a doutrina da situao irregular e a da proteo integral se
mostra ilustrativo o quadro comparativo apresentado por Leoberto Narciso Brancher:14
ASPECTO ANTERIOR ATUAL

Doutrinrio Situao Irregular Proteo Integral
Carter Filantrpico Poltica Pblica
Fundamento Assistencialista Direito Subjetivo
Centralidade Local Judicirio Municpio
Competncia Executria Unio/Estados Municpio
Decisrio Centralizador Participativo
Institucional Estatal Co-gesto Sociedade Civil
Organizao Piramidal Hierrquica Rede
Gesto Monocrtica Democrtica
Em resumo, no campo formal a doutrina da proteo integral est perfeitamente

delineada. O desafio torn-la real, efetiva, palpvel. A tarefa no simples. Exige conhe-
cimento aprofundado da nova ordem, sem esquecermos as lies e experincias do passa-
do. Alm disso, e principalmente, exige um comprometimento de todos os agentes
Judicirio, Ministrio Pblico, Executivo, tcnicos, sociedade civil, famlia em querer
mudar e adequar o cotidiano infanto-juvenil a um sistema garantista.
4. Jurisprudncia sobre o Tema

HABEAS CORPUS. LEI 6.815/80 (ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). EXPULSO.
ESTRANGEIRO COM PROLE NO BRASIL. FATOR IMPEDITIVO. TUTELA DO INTE-
RESSE DAS CRIANAS. ARTS. 227 E 229 DA CF/88. DECRETO 99.710/90 CONVEN-
O SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA.
1. A regra do art. 75, II, b, da Lei 6.815/80 deve ser interpretada sistematicamen-
te, levando em considerao, especialmente, os princpios da CF/88, da Lei
12 Vide artigo 136 do ECA que dispe sobre as atribuies do Conselho Tutelar.
13 Vide Captulo sobre o Ministrio Pblico.
14 Organizao e Gesto do Sistema de Garantia de Direitos da Infncia e da Juventude, in Encontros Pela
Justia na Educao Braslia 2000 FUNDESCOLA/MEC p. 126.
15
8.069/90 (ECA) e das convenes internacionais recepcionadas por nosso orde-

namento jurdico.
2. A proibio de expulso de estrangeiro que tenha filho brasileiro objetiva res-
guardar os interesses da criana, no apenas no que se refere assistncia mate-
rial, mas sua proteo em sentido integral, inclusive com a garantia dos direi-
tos identidade, convivncia familiar, assistncia pelos pais.
3. Ordem concedida.
(STJ HC 31449/DF Relator. Min. Francisco Falco j. 12/05/04)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO.

AO CIVIL PBLICA. TUTELA ANTECIPADA, QUE CONCEDEU A REGULA-
RIZAO DO TRANSPORTE ESCOLAR NA REDE PBLICA MUNICIPAL E
ESTADUAL, COM OBRIGAO DE FORNECER SERVIO PARA TODAS AS
CRIANAS E ADOLESCENTES NECESSITADOS. Possibilidade de liminar, mesmo
contra a fazenda, excepcionalmente, tendo em vista o interesse em lia, com a pro-
teo integral dos direitos da criana e do adolescente. O transporte escolar servi-
o de utilidade pblica e direito pblico subjetivo, garantido constitucionalmente no
art. 208, VII, da carta magna. Dever do estado com a educao. Ausncia de inter-
veno do judicirio no executivo. Desaconselhvel a fixao de astreintes eis que
meio andino de coao sobre o administrador. Outras imposies arredadas.
AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS AI n 70006406466 Quarta Cmara Cvel Rel. Des. Vasco Della
Giustina j. 03/09/03)
ECA. ENSINO. ANTECIPAO DE TUTELA. Impe-se deferir pedido de
antecipao de tutela para assegurar o atendimento especializado de que crianas
portadoras de deficincia na fala e na audio estudantes em escola estadual
necessitam, sob pena de sofrerem retardo no seu regular desenvolvimento, em afron-
ta doutrina da proteo integral preconizada pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente (art. 1). Agravo provido (SEGREDO DE JUSTIA).
(TJRS AI n 70010457695 Stima Cmara Cvel Relator: Des. Maria
Berenice Dias j. 23/02/05)
APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA. DIREITO CONSTITUCIONAL.
ECA. PROTEO INTEGRAL CRIANA E AO ADOLESCENTE. ILEGITIMI-
DADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO E ADEQUAO DA VIA PROCES-
SUAL ESCOLHIDA. A promoo do Parquet encontra amparo na Constituio da
Repblica (art. 129, III) e na Lei n 8.069/90 (art. 201, V). PRINCPIO DA LEGALI-
DADE. Sopesando o direito vida com dignidade dos menores e o direito patrimo-
nial do Estado, pacfico o entendimento de que deve prevalecer aquele, dispensa-
da destarte, previso oramentria para essa despesa. INDEPENDNCIA DOS
PODERES. No h discricionariedade quando se trata de direito fundamental da
criana e do adolescente, devendo o Judicirio agir, se provocado, diante da ao ou
omisso do Executivo. Rejeitada a preliminar, negaram provimento apelao.
Unnime.
16
(TJRS Apelao Cvel n 70010690212 Stima Cmara Cvel Relator: Des.

Walda Maria Melo Pierro j. 11/05/05)
ADOO. MENOR IMPBERE. DEFENSORIA PBLICA. LEGITIMIDADE
PARA RECORRER. Adoo. Menor impbere. Recurso. Defensoria Pblica.
Legitimao. Lei Complementar 80/94. ECA. Doutrina da proteo integral. Segundo
a LC 80/94, art. 4, VII, funo institucional da Defensoria Pblica exercer a defe-
sa da criana e do adolescente. Logo, sua legitimao recursal se mostra evidente,
pois a interpretao ampliativa do rol dos legitimados ao ajuizamento das medidas de
proteo criana e a que melhor se afina com a teoria da proteo integral. Se a ado-
o consulta aos interesses do menor, que se sobrepem a qualquer outro interesse
juridicamente tutelado, pode e deve ser deferida. Recurso desprovido.
(TJRJ Apelao Cvel n 2003.001.34302 Dcima Terceira Cmara Cvel
Rel. Des. Nametala Machado Jorge j. 18/02/04)
Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Nova Fronteira, 2 ed. 36 reimpresso.
Proteo integral Paradigma Multidisciplinar do Direito Ps-Moderno Porto Alegre:
Alcance, 2002.
mbito Jurdico (http://www.ambitojuridico.com.br) A Construo do Estatuto da
Criana e do Adolescente Roberto da Silva.
Revista da Faculdade de Direito Cndido Mendes Rio de Janeiro, vol. 1, 1996.
Encontros Pela Justia na Educao Braslia FUNDESCOLA/MEC, 2000.
17
Princpios Orientadores do Direito
1. Consideraes Iniciais
O Estatuto da Criana e do Adolescente um sistema aberto de regras e princpios.

As regras nos fornecem a segurana necessria para delimitarmos a conduta. Os princpios
expressam valores relevantes e fundamentam as regras, exercendo uma funo de integra-
o sistmica.
Regras e princpios so espcies de normas, sentidos construdos a partir da interpre-
tao sistmica de textos normativos.1 A distino nos dada por Canotilho:2 os princpios
so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de
concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; as regras so normas
que prescrevem imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou
no cumprida; a convivncia dos princpios conflitual, a convivncia de regras antinmi-
ca; os princpios coexistem, as regras antinmicas excluem-se. Conseqentemente, os prin-
cpios, ao constiturem exigncia de optimizao, permitem o balanceamento de valores
e interesses (no obedecem, como as regras, lgica do tudo ou nada), consoante seu
peso e a ponderao de outros princpios eventualmente conflitantes.
No campo do direito infanto-juvenil brasileiro, ambos concretizam a doutrina da
proteo integral, espelho do princpio da dignidade da pessoa humana para crianas e
adolescentes.
Trs so os princpios gerais e orientadores de todo o ECA: a) princpio da priorida-
de absoluta; b) princpio do melhor interesse; c) princpio da municipalizao.3
A par dos gerais, temos princpios especficos a certas reas de atuao ou que respei-
tam a institutos prprios e que sero oportunamente tratados nos demais captulos dessa
obra. guisa de exemplo, citem-se os princpios pertinentes s medidas especficas de pro-
1 Humberto vila, Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 4 ed., 2005, p. 22.
2 J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1034.
3 Paulo Lcio Nogueira elenca catorze princpios: 1) princpio da preveno geral; 2) princpio da preveno
especial; 3) princpio do atendimento integral; 4) princpio da garantia prioritria; 5) princpio da proteo
estatal; 6) princpio da prevalncia dos interesses do menor; 7) princpio da indisponibilidade dos direitos
do menor; 8) princpio da escolarizao fundamental e profissionalizao; 9) princpio da reeducao e rein-
tegrao do menor; 10) princpio da sigilosidade; 11) princpio da respeitabilidade; 12) princpio da gratui-
dade; 13) princpio do contraditrio; 14) princpio do compromisso. Permissa venia, h certa atecnia na
classificao, pois o i. autor elenca como princpio o que a lei define como direito fundamental, como, por
exemplo, o direito escolarizao e profissionalizao, ou mesmo dever, como no compromisso firmado por
termo quando da nomeao do tutor ou guardio.
19
teo, estabelecidos no pargrafo nico do artigo 100 do Estatuto da Criana e do

Adolescente, com redao introduzida pela Lei n 12.010, de 29 de julho de 2009.
2. Princpio da Prioridade Absoluta
Trata-se de princpio constitucional estabelecido pelo artigo 227 da Lei Maior, com
previso no artigo 4 da Lei n 8.069/90.
Estabelece primazia em favor das crianas e dos adolescentes em todas as esferas de
interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o inte-
resse infanto-juvenil deve preponderar. No comporta indagaes ou ponderaes sobre o
interesse a tutelar em primeiro lugar, j que a escolha foi realizada pela nao atravs do
legislador constituinte.
Assim, se o administrador precisar decidir entre a construo de uma creche e de um
abrigo para idosos, pois ambos necessrios, obrigatoriamente ter que optar pela primeira.
Isso porque o princpio da prioridade para os idosos infraconstitucional, pois estabeleci-
do no artigo 3 da Lei n 10.741/03, enquanto a prioridade em favor de crianas consti-
tucionalmente assegurada, integrante da doutrina da proteo integral.
primeira vista, pode parecer injusto, mas aqui se tratou de ponderar interesses. O
que seria mais relevante para a nao brasileira? Se pensarmos que o Brasil o pas do
futuro frase de efeito ouvida desde a dcada de 70 e que o futuro depende de nossas
crianas e jovens, torna-se razovel e at acertada a opo do legislador constituinte.
Ressalte-se que a prioridade tem um objetivo bem claro: realizar a proteo integral,
assegurando primazia que facilitar a concretizao dos direitos fundamentais enumera-
dos no artigo 227, caput, da Constituio da Repblica e reenumerados no caput do arti-
go 4 do ECA.
Mais. Leva em conta a condio de pessoa em desenvolvimento, pois a criana e o
adolescente possuem uma fragilidade peculiar de pessoa em formao, correndo mais ris-
cos que um adulto, por exemplo.
A prioridade deve ser assegurada por todos: famlia, comunidade, sociedade em geral
e Poder Pblico.
Famlia, seja natural ou substituta, j tem um dever de formao decorrente do poder
familiar, mas no s. Recai sobre ela um dever moral natural de se responsabilizar pelo
bem-estar das suas crianas e adolescentes, pelo vnculo consangneo ou simplesmente
afetivo. Na prtica, independentemente de qualquer previso legal, muitas famlias j
garantiam instintivamente primazia para os seus menores.4 Quem nunca viu uma me dei-
xar de se alimentar para alimentar o filho, ou deixar de comprar uma roupa, sair, se diver-
tir, abrir mo do seu prazer pessoal em favor dos filhos? instintivo, natural, mas tambm
um dever legal.
A comunidade, parcela da sociedade mais prxima das crianas e adolescentes, resi-
dindo na mesma regio, comungando dos mesmos costumes, como vizinhos, membros da
4 O termo menor aqui utilizado de forma tcnica, ou seja, aquele que no alcanou a maioridade.
20
escola e igreja, tambm responsvel pelo resguardo dos direitos fundamentais daqueles.
Pela proximidade com suas crianas e jovens possuem melhores condies de identificar
violao de seus direitos ou comportamento desregrado da criana ou do adolescente, que
os colocam em risco ou que prejudiquem a boa convivncia.
A sociedade em geral, que tanto cobra comportamentos previamente estabelecidos
pela elite como adequados, que tanto exige de todos ns bons modos, educao, cultura,
sucesso financeiro, acmulo de riqueza , mas nem sempre pe disposio os meios
necessrios para atender suas expectativas, agora tambm vista como responsvel pela
garantia dos direitos fundamentais, indispensveis para que esse modelo de cidado pre-
viamente estabelecido se torne real.
Comum, em sede de responsabilidade civil, falarmos na tendncia moderna de socia-
lizar o dano. No Direito da Criana e do Adolescente estamos socializando a responsabili-
dade, buscando assim, prevenir, evitar, ou mesmo minimizar o dano que imediatamente
recair sobre a criana ou jovem, mas que de forma mediata ser suportado pelo grupa-
mento social.
Por fim, ao Poder Pblico, em todas as suas esferas legislativa, judiciria ou execu-
tiva determinado o respeito e resguardo, com primazia, dos direitos fundamentais
infanto-juvenis. Infelizmente, na prtica, no o que se v.
Um exemplo comum na administrao do Poder Judicirio, a quem cabe prover os
rgos juridicionais de todo o material humano e fsico que permita prestar jurisdio com
eficincia. Na Cidade do Rio de Janeiro, por exemplo, foram criadas trs varas regionais da
infncia e juventude, atravs da Lei n 2.602/96, mas apenas instaladas no ano de 2009. A
cidade, durante anos, manteve apenas duas varas da infncia e juventude uma com com-
petncia para julgar a prtica de atos infracionais e a outra para todo o resto, inclusive inte-
resses de pessoas idosas.5 Em contrapartida, s no ano de 1996 foram criados6 e instalados
60 (sessenta) Juizados Especiais Cveis e Criminais.
No se est a dizer, com esse singelo exemplo, que no precisemos de Juizados
Especiais (orgo do Poder Judicirio citado a ttulo de exemplo). Contudo, antes de cri-
los caberia verficar, minimamente, se existia nmero suficiente de Varas da Infncia e
Juventude (at hoje vulgarmente chamadas de Juizados de Menores) ou se estavam bem
instaladas, com equipes tcnicas em nmero suficiente, carros, funcionrios. Assim, o
Poder Judicirio, aqui na sua funo administrativa, estaria dando cumprimento ao prin-
cpio da prioridade absoluta (plena, irrestrita).
O mesmo h que se falar do Poder Executivo, palco das maiores violaes ao princ-
pio da prioridade absoluta. comum vermos a inaugurao de prdios pblicos com os fins
mais variados, sem que o Estado cuide, por exemplo, da formao de sua rede de atendi-
mento. Outro fato comum a demora na liberao de verbas para programas sociais, mui-
5 Em 21 de dezembro de 2006, por Ato da Presidncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, foram cria-
dos dois Juizados da Infncia, Juventude e Idoso, vinculados 1 Vara da Infncia, Juventude e Idoso da
Comarca da Capital, instalados na zona oeste da cidade.
6 Alguns Juizados Especiais Criminais decorreram de transformao de varas criminais em JECRIMS.
21
tos da rea da infncia e juventude, enquanto verbas sem primazia constitucional so libe-
radas dentro do prazo. o que se pode chamar de corrupo de prioridades.7
O Ministrio Pblico no tem se mantido calado diante das ilegalidades muitas vezes
cometidas pelo administrador pblico, buscando a assinatura de termos de ajustamento de
condutas TACs, ou ajuizando aes civis pblicas. O Poder Judicirio, em muitos casos,
tambm tem decidido com firmeza, no sentido de assegurar a prioridade constitucional.
Lapidar o acrdo da primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, que, fundamenta-
do no princpio da prioridade absoluta, assegurou o direito fundamental sade. ler:
DIREITO CONSTITUCIONAL ABSOLUTA PRIORIDADE NA EFETIVA-

O DO DIREITO SADE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA
CONSTITUCINAL REPRODUZIDA NOS ARTS. 7 E 11 DO ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NO
PROGRAMTICAS. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVI-
DUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. AO
CIVIL PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA.
1. Ao civil pblica de preceito cominatrio de obrigao de fazer, ajuizada pelo
Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina tendo em vista a violao do
direito sade de 6.000 (seis mil) crianas e adolescentes, sujeitas a tratamen-
to mdico-cirrgico de forma irregular e deficiente em hospital infantil daque-
le Estado.
2. O direito constitucional absoluta prioridade na efetivao do direito sade
da criana e do adolescente consagrado em norma constitucional reproduzi-
da nos arts. 7 e 11 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
3. (...)
4. Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacio-
nal, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se
vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de res-
tarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que
direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas
Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados
constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao
sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito sade, cum-
pre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos
a expresso de Konrad Hessem, foi no sentido da erradicao da misria que
assola o pas. O direito sade da criana e do adolescente consagrado em
regra de normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever,
indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado.
5. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o
direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da ina-
fastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito cor-
7 Expresso utilizada pelo Jornalista Ricardo Boechat em seu programa de rdio.
22
responde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas con-
dies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo
em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a
propositura da ao civil pblica.
6. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingern-
cia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionarieda-
de do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmen-
te. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que
vise afastar a garantia ptrea.
7. Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigual-
dades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da
Federao da Repblica, no pode relegar o direito sade das crianas a um
plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias
constitucionais.
8. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia
suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou
definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular,
constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em
vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente
promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no
preceito educacional.
9. (...)
10. (...)
11. (...)
12. O direito do menor absoluta Prioridade na garantia de sua sade, insta o
Estado a desincumbir-sse do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colo-
car um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar lega-
lizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da socieda-
de democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusu-
la de defesa da dignidade humana.
13. Recurso especial provido para, reconhecida a legitimidade do Ministrio
Pblico, prosseguir no processo at o julgamento do mrito. (STJ RESP
577836/SC Rel. Min. Luiz Fux j. 21/10/04)
Buscando efetivar o princpio da prioridade absoluta, a lei previu um rol mnimo de

preceitos a serem seguidos buscando tornar real o texto constitucional.
Segundo Dalmo de Abreu Dallari8 a enumerao no exaustiva, no estando, a,
especificadas todas as situaes em que dever ser assegurada a preferncia infncia e
juventude, nem todas as formas de assegur-la. Seguindo a mais moderna tcnica legisla-
8 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais. So Paulo: Malheiros,

2 ed., 1996, p. 26.
23
tiva, trata-se de uma norma aberta, com um mnimo legal, mas permissiva de uma inter-
pretao ampla a permitir o respeito e aplicao da doutrina da proteo integral.9
A primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias assegurada a
crianas e adolescentes a primeira garantia de prioridade estabelecida no pargrafo nico
do art. 4 da Lei n 8.069/90.
Havendo uma situao em que haja possibilidade de atender a um adulto ou crian-
as e adolescentes, em idntica situao de urgncia, a opo dever recair sobre estes lti-
mos. Comum assistirmos, at em filmes, equipes de resgates em situaes de perigo ou
calamidade pblica, nas quais primeiro evacuam do local crianas e jovens, depois idosos
e por fim os adultos. Apesar de muitas vezes instintivo e natural trata-se, tambm, do cum-
primento da lei.
Na prestao de servios pblicos e de relevncia pblica, crianas e jovens tambm
gozam de primazia. Assim, em uma fila para transplante de rgo, havendo uma criana e
um adulto nas mesmas condies, sem que se possa precisar quem corre maior risco de
morte, os mdicos devero atender em primeiro lugar a criana. Da mesma maneira, se o
Poder Pblico precisar decidir se oferta vagas em projeto de alfabetizao tardia para adul-
tos ou de acelerao escolar para adolescentes, no havendo recursos para ambos, deve
decidir por este ltimo.
Claro que, como toda norma, esta dever ser aplicada dentro dos limites do razovel.
No primeiro exemplo, havendo condies de aferir que o adulto corre risco de morte e a
criana tem condies de aguardar na fila o prximo transplante, teremos na balana dois
direitos indisponveis, vida e sade, que devem ser tutelados com a razoabilidade peculiar
na busca da efetividade das normas. Ou seja, por bvio que o adulto dever ser transplan-
9 Em 30 de dezembro de 2005 foi promulgada a Lei n 11.259, publicada no D.O.U. de 02/01/06 acrescentan-
do dois pargrafos ao artigo 208 do ECA. A lei assim disps: 1 As hipteses previs-tas neste artigo no
excluem da proteo judicial outros interesses individuais, difusos ou coletivos, prprios da infncia e da
adolescncia, protegidos pela Constituio e pela Lei; 2 A investigao do desaparecimento de crianas
ou adolescentes ser realizada imediatamente aps notificao aos rgos competentes, que devero comu-
nicar o fato aos portos, aeroportos, polcia Rodoviria e companhias de transporte interestaduais e interna-
cionais, fornecendo-lhes todos os dados necessrios identificao do desaparecido. O primeiro pargrafo
corrobora a tese de que o rol do artigo 208 no taxativo, buscando garantir a integralidade dos interesses
de crianas e adolescentes. O segundo pargrafo, por sua vez, um reflexo do princpio da prioridade abso-
luta infanto-juvenil. Determina autoridade policial, que, aps notificao dos rgos competentes, d in-
cio investigao de desaparecimento. Afasta-se assim, o prazo moral de 48 horas para registrar e iniciar as
investigaes quando se tratar de criana e adolescente. Assinale-se que o dispositivo em apreo no expli-
cita quem seriam os rgos competentes destinatrios da notificao, carecendo o texto de regulamenta-
o. No se vislumbra pertinncia nas atribuies do Conselho Tutelar, Ministrio Pblico, ou mesmo na
competncia do juzo da infncia e juventude receber a notificao e, principalmente, comunicar o fato aos
portos, aeroportos, Polcia Rodoviria e companhias de transporte. Tratando-se de medida preventiva, bus-
cando auxiliar as investigaes e evitar que a criana ou o adolescente se distancie de seu domiclio ou
mesmo saia do pas, razovel que a prpria polcia, atravs de sua Chefia, efetue a comunicao a todos os
rgos elencados no dispositivo legal. O texto, apesar de sua boa inteno, no se mostra claro sobre os agen-
tes diretamente envolvidos, razo pela qual a regulamentao se mostraria salutar. Por fim, vale frisar que,
sistematicamente, o pargrafo segundo se mostra perdido, isolado, completamente estranho ao objeto do
artigo 208. Melhor seria ter acrescentado mais uma alnea ao pargrafo nico do artigo 4 do ECA, como
aplicao do princpio da prioridade.
24
tado, pois no licito que por preciosismo e apego norma se renuncie ao bom senso. No
foi esse o objetivo da lei.
A discricionariedade do poder pblico tambm estar limitada na formulao e na
execuo das polticas sociais pblicas, pois h determinao legal, em se assegurar prima-
zia para polticas pblicas destinadas direta ou indiretamente populao infanto-juvenil.
Resta claro o carter preventivo da doutrina da proteo integral em buscar polticas
pblicas voltadas para a criana, para o adolescente e para a famlia, sem as quais o texto
legal ser letra morta, no alcanando efetividade social. No adianta s resolvermos os
problemas apagando os incndios. A preveno atravs das polticas pblicas essencial
para resguardo dos direitos fundamentais de crianas e jovens.
Por fim, a ltima alnea do pargrafo nico do artigo 4 determina a destinao pri-
vilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juven-
tude, transformando crianas e adolescentes em credores do governo.
O exemplo j nos foi dado pelo prprio legislador constituinte que reservou recursos
nas trs esferas do poder pblico para manuteno e desenvolvimento do ensino:
Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados,

o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuten-
o e desenvolvimento do ensino.
Assim, na elaborao do projeto de lei oramentria dever ser destinado, dentro dos
recursos disponveis, prioridade para promoo dos interesses infanto-juvenis, cabendo ao
Ministrio Pblico e demais agentes responsveis em assegurar o respeito doutrina da
proteo integral fiscalizar o cumprimento da lei e contribuir na sua elaborao.
AO CIVIL PBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. Conselho

Tutelar. rgo criado com base na Constituio Federal para dar a seus destinatrios
especial ateno, cabendo aos municpios dot-lo de indispensvel estrutura com
incluso de proposta oramentria, na lei oramentria municipal para cumprir os seus
fins. Legitimidade do Ministrio Pblico. A legitimidade do Ministrio Pblico para
manejar ao civil notria e indiscutvel e, sem dvida, cabvel o controle pelo Poder
Judicirio (da legalidade e constitucionalidade dos atos do Poder Executivo).
Antecipao de tutela. Deciso mantida. induvidoso que no s o art. 227 da CRFB,
como o art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente, de modo expresso estabelecem
regras acerca de garantia dos direitos e deveres para com crianas e jovens, asseguran-
do direitos e deveres com prioridade absoluta e de forma integral incluindo-se o uso
dos recursos pblico direcionados para integral atendimento. Assim a deciso agrava-
da obriga o agravante a cumprir o que determina a lei, incluso na proposta oramen-
tria. Recursos com determinao certa, proporcionando o regular funcionamento do
Conselho Tutelar. Manuteno da deciso de antecipao de tutela, na mesma linha do
entendimento do parecer da Procuradoria de Justia. Recuso desprovido.
(TJRJ AI 2004.002.09361 Rel. Des. Ronaldo Rocha Passos j. 07/06/05)
25
Importante frisar ser de fundamental importncia a atuao do Conselho Tutelar

que, por fora do artigo 136, IX, do ECA deve assessorar o Poder Executivo local na ela-
borao da proposta oramentria para planos e programas de atendimento dos direitos
da criana e do adolescente. a co-gesto do sistema jurdico infanto-juvenil, com atua-
o preventiva.
Com atuao preventiva e planejada o poder pblico no mais precisar se valer da
velha desculpa de falta de previso oramentria para justificar o constante desrespeito aos
direitos de nossas crianas e adolescentes, at porque, o Judicirio j a vem afastando. ler:
Apelao Cvel. Constitucional e Processual Civil. Ao com pedido de tutela

antecipada contra o Estado do Rio Grande do Sul. Autorizao para realizao de
exame de colonoscopia em paciente que no dispe de recursos financeiros para
tanto. A garantia de sade pblica dever do Estado, especialmente por ligar-se ao
maior de todos os direitos, que o direito vida, e tambm ao princpio da dignida-
de humana. O esgotamento da via administrativa no requisito para a interposio
de ao judicial. Alegaes de que o oramento pblico restaria violado no proce-
dem em face da prioridade que merece a sade. O fato de o art. 196 da CF ser norma
programtica no isenta o Estado do dever de assegurar sade, j que mesmo a norma
programtica tem o condo de gerar diversos efeitos, a serem observados pelos trs
poderes, especialmente pelo Judicirio, sempre que provocado. Recurso improvido.
(Apelao Cvel n 70006721161, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Des. Leila Vani Pandolfo)
Constitucional. Direito sade. Dever do Estado. Fenilcetonuria. Indisputvel

a obrigao do Estado em socorrer pacientes pobres da fenilcetonuria eis que a sade
dever constitucional que lhe cumpre bem adminsitrar. A Constituio, por acaso
Lei Maior, suficiente para constituir a obrigao. Em matria to relevante como a
sade descabem disputas menores sobre legislao, muito menos sobre verbas.
Questo de prioridade (Mandado de Segurana N 592140180, primeiro Grupo de
Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Milton dos Santos Martins,
j. em 03/09/93).
Torna-se oportuno salientar que lei oramentria no estanque. Ao revs, possui

mecanismos de remanejamento de verbas. No exerccio desses mecanismos, por bvio
dever ser respeitada a opo do legislador constitucional de assegurar sempre prioridade
para tutela dos interesses de crianas e adolescentes.
O que no se pode admitir, pois foge por completo de todo o razovel, que o poder
pblico, por exemplo, asfalte ruas, obra j prevista no oramento aprovado, e no possa
construir creche em local carente e sem educao infantil de qualquer espcie, ainda que
condenado judicialmente, alegando ausncia de previso oramentria.
No h colidncia entre princpios oramentrios e o princpio da prioridade abso-
luta, pois, como o prprio nome j o diz, absoluta, no cabendo qualquer relativizao
de seu contedo.
26
O que falta o respeito do nosso administrador pblico pela Lei Maior, no se fur-
tando a descumpri-la, prestando um verdadeiro desfavor pblico. Vontade poltica
ingrediente fundamental para uma nao justa e democrtica. Exigi-la dever da socieda-
de. For-la, tarefa do Judicirio.
3. Princpio do Melhor Interesse
Sua origem histrica est no instituto protetivo do parens patrie do direito anglo-
saxnico, pelo qual o Estado outorgava para si a guarda dos indivduos juridicamente limi-
tados menores e loucos.
Segundo Tnia da Silva Pereira,10 no sculo XVIII o instituto foi cindido separando-
se a proteo infantil da do louco e, em 1836, o princpio do melhor interesse foi oficiali-
zado pelo sistema jurdico ingls.
Com sua importncia reconhecida, o best interest foi adotado pela comunidade
internacional na Declarao dos Direitos da Criana, em 1959. Por esse motivo j se
encontrava presente no artigo 5 do Cdigo de Menores, ainda que sob a gide da doutri-
na da situao irregular.
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana que adotou a doutrina da
proteo integral, reconhecendo direitos fundamentais para a infncia e adolescncia,
incorporada pelo artigo 227 da CF e pela legislao estatutria infanto-juvenil, mudou o
paradigma do princpio do melhor interesse da criana.
Na vigncia do Cdigo de Menores, a aplicao do melhor interesse limitava-se a
crianas e adolescentes em situao irregular.11 Agora, com a adoo da doutrina da pro-
teo integral, a aplicao do referido princpio ganhou amplitude, aplicando-se a todo
pblico infanto-juvenil, inclusive e principalmente nos litgios de natureza familiar.
ECA. GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANA. Nas aes relativas aos

direitos de crianas, devem ser considerados primordialmente, os interesses dos
infantes. Os princpios da moralidade e impessoalidade devem, pois, ceder ao princ-
pio da prioridade absoluta infncia, insculpido no art. 227 da Constituio Federal.
Apelo provido.
(TJRS Apelao Cvel n 70008140303 Rel. Des. Maria Berenice Dias j.
14/04/04)
O BRASIL, AO RATIFICAR A CONVENO INTERNACIONAL SOBRE OS

DIREITOS DA CRIANA, ATRAVS DO DECRETO 99.710/90, IMPS, ENTRE
NS, O PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA, RESPALDADA
POR PRINCPIOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS. O que faz com que se respeite
10 O Princpio do Melhor Interesse da Criana: Da Teoria Prtica. In: A Famlia na Travessia do Milnio
anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM.
11 Vide captulo 2.
27
no caso concreto a guarda de uma criana de 03 anos de idade, que desde o nasci-
mento sempre esteve na companhia do pai e da av paterna. No conveniente,
enquanto no definida a guarda na ao principal que haja o deslocamento da crian-
a para a companhia da me que, inclusive, portadora de transtorno bi-polar.
Agravo provido.
(TJRS Agravo de Instrumento n 70000640888 Rel. Des. Antnio Carlos
Stangler Pereira j. 06/04/00)
Trata-se de princpio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, deter-
minando a primazia das necessidades da criana e do adolescente como critrio de inter-
pretao da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaborao de futuras regras.
Assim, na anlise do caso concreto, acima de todas as circunstncias fticas e jurdi-
cas, deve pairar o princpio do melhor interesse, como garantidor do respeito aos direitos
fundamentais titularizados por crianas e jovens.
Infelizmente, nem sempre a prtica corresponde ao objetivo legal. No raro, profis-
sionais, principalmente da rea da infncia e juventude, esquecem-se que o destinatrio
final da doutrina protetiva a criana e o adolescente e no o pai, a me, os avs, tios
etc.. Muitas vezes, apesar de remotssima a chance de reintegrao familiar, porque, por
exemplo, a criana est em abandono h anos, as equipes tcnicas insistem em buscar um
vnculo jurdico despido de afeto. Procura-se uma av que j declarou no reunir condi-
es de ficar com o neto, ou uma tia materna, que tambm no procura a criana ou se
limita a visit-la de trs em trs meses, mendigando-se caridade, amor, afeto. Enquanto
perdura essa via crucis, a criana vai se tornando filha do abrigo, privada do direito fun-
damental convivncia familiar, ainda que no seja sua famlia consangnea.
Precisamos buscar efetivar a proteo constitucional despidos de preconceitos, prin-
cipalmente, de acordo com o exemplo dado, em relao famlia substituta.
Indispensvel que todos os atores da rea infanto-juvenil tenham claro para si que o
destinatrio final de sua atuao a criana e o adolescente. Para eles que se tem que tra-
balhar. o direito deles que goza de proteo constitucional em primazia, ainda que coli-
dente com o direito da prpria famlia.
Importante frisar que no se est diante de um salvo-conduto para, com fundamen-
to no best interest ignorar a lei. O julgador no est autorizado, por exemplo, a afastar
princpios como o do contraditrio ou do devido processo legal, justificando seu agir no
melhor interesse. Segundo Canotilho12 os princpios, ao constiturem exigncias de opti-
mizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no obedecem, como as
regras, lgica do tudo ou nada), consoante seu peso e a ponderao de outros princ-
pios eventualmente conflitantes (...) em caso de conflito entre princpios, estes podem
ser objecto de ponderao, de harmonizao, pois eles contm apenas exigncias ou
standards que, em primeira linha (prima facie), devem ser realizados.
Princpio do melhor interesse , pois, o norte que orienta todos aqueles que se defron-
tam com as exigncias naturais da infncia e juventude. Materializ-lo dever de todos.
12 Op. cit., p. 1.035.
28
4. Princpio da Municipalizao
A Constituio da Repblica descentralizou e ampliou a poltica assistencial.13

Disciplinou a atribuio concorrente dos entes da federao, resguardando para a
Unio competncia para dispor sobre as normas gerais e coordenao de programas assis-
tenciais.14
Seguindo os sistemas de gesto contemporneos, fundados na descentralizao admi-
nistrativa, o legislador constituinte reservou a execuo dos programas de poltica assisten-
cial esfera estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social.
A co-gesto da poltica assistencial acaba por envolver todos os agentes que, por
serem partcipes, se responsabilizam com maior afinco em sua implementao e busca por
resultados.
Acrescente-se que mais simples fiscalizar a implementao e cumprimento das
metas determinadas nos programas se o poder pblico estiver prximo, at porque rene
melhores condies de cuidar das adaptaes necessrias realidade local. Aqui est o
importante papel dos municpios na realizao das polticas publicas de abrangncia social.
A Lei n 8.069/90 incorporou a modernidade e lgica desse pensamento, seguindo a
determinao do 7 do artigo 227, da Carta Constitucional.
Segundo Leoberto Narciso Brancher15 a mobilizao da cidadania em torno da
Constituio conseguiu romper com aquele ciclo concentrador e filantropista, tambm no
que se refere ao modelo de organizao e gesto das polticas pblicas voltadas ao assegura-
mento desses direitos.(...) Concentrao que se dava no s verticalmente, na distribuio
das competncias entre as esferas de governo, com excluso do papel municipal, mas tam-
bm horizontalmente, no que se refere ao papel dos prprios atores do atendimento em
mbito local, onde o modelo se concentrava monoliticamente na autoridade judiciria.
A relevncia do poder pblico local na legislao estatutria facilmente verific-
vel. O artigo 88 elenca as diretrizes da poltica de atendimento determinando sua muni-
cipalizao, criao de conselhos municipais dos direitos da criana, criao e manuten-
o de programas de atendimento com observncia da descentralizao poltico-admi-
nistrativa.16-117
Seguindo a determinao legal, o SINASE delega o acompanhamento das medidas de
liberdade assistida e prestao de servio comunidade para os municpios, descentrali-
zando a execuo das medidas.
A municipalizao, seja na formulao de polticas locais, atravs do CMDCA, seja
solucionando seus conflitos mais simples e resguardando diretamente os direitos funda-
mentais infanto-juvenis, por sua prpria gente, escolhida para integrar o Conselho Tutelar,
13 Arts. 203 e 204.

14 Cabe ao Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente elaborar as normas gerais de poltica
nacional de atendimento dos direitos infanto-juvenis (Lei n 8.242/91).
15 Op. cit., p. 125
16 Vide captulo sobre poltica de atendimento.
17 Temos ainda como exemplos: arts. 59, 74, 210, II, 214.
29
seja, por fim, pela rede de atendimento formada pelo poder pblico, agncias sociais e
ONGS, busca alcanar eficincia e eficcia na prtica da doutrina da proteo integral.
Risco social ou familiar em que se encontram crianas e adolescentes so mazelas
produzidas pelo meio onde vivem. Cabe, portanto, ao meio resolv-las e, principalmente,
evit-las. Mutatis mutandi o mesmo princpio da responsabilidade civil: aquele que causa
o dano deve repar-lo.
Contudo, se mostra indispensvel tornar a municipalizao real, exigindo que cada
municpio instale seus conselhos sendo essencial, nesse aspecto, a atuao do Ministrio
Pblico , fiscalizando a elaborao da lei oramentria, para que seja assegurada a priori-
dade nos programas sociais e a destinao de recursos para programaes, culturais, espor-
tivas e de lazer, voltadas para a infncia e juventude (art. 59), estabelecendo convnios e
parcerias com o terceiro setor.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios Da Definio Aplicao dos Princpios jur-
dicos. So Paulo: Malheiros, 4 edio, 2005.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Almedina, 1998.
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo:
Saraiva, 1998.
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais. So
Paulo: Malheiros, 1996.
A Famlia na Travessia do Milnio Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia IBDFAM, Belo Horizonte, 2000.
30
Dos Direitos Fundamentais
1. Consideraes Gerais
Segundo J. J. Gomes Canotilho1 direittos fundaamenttais so os direitos do homem,
jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente (...) direitos
fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.
So direitos inatos ao ser humano, mas variveis ao longo da histria. Esto atual-
mente previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado2 e presen-
tes nos Estados Democrticos de Direito. So direitos que se opem ao Estado, limitando
e condicionando sua atuao.
Norberto Bobbio3 distingue trs fases no desenvolvimento dos direitos do homem:
num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto , todos aqueles direi-
tos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivduo, ou para grupos
particulares, uma esfera de liberdade em relao ao Estado; num segundo momento, foram
propugnados direitos polticos, os quais concebendo a liberdade no apenas negativa-
mente, como no-impedimento, mas positivamente, como autonomia tiveram como
conseqncia a participao cada vez mais ampla, generalizada e freqente dos membros
de uma comunidade no poder poltico (ou liberdade no Estado); finalmente, foram procla-
mados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigncias pode-
mos dizer, de novos valores como o bem-estar e da igualdade no apenas formal, e que
poderamos chamar de liberdade atravs ou por meio do Estado.
O Brasil tem na proteo dos direitos humanos um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito. Ao longo do texto constitucional, principalmente em seu artigo
5, previu e garantiu direitos fundamentais.
No que tange a crianas e adolescentes, o legislador constituinte particularizou den-
tre os direitos fundamentais, aqueles que se mostram indispensveis formao do indiv-
duo ainda em desenvolvimento, elencando-os no caput do artigo 227. So eles: direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, digni-
dade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar.
O presente captulo tem por objeto a anlise de cada um deles.
2. Direito Vida
Segundo Jorge Biscaia, citado por Gustavo Ferraz de Campos Monarco4 vida um
bem limitado no tempo (que ) vivida em cada momento como realidade cuja grandeza
depende mais da qualidade do que da temporariedade.
1 Op. cit., p. 359.

2 Aprovada em 10 de dezembro de 1948, na Assemblia Geral das Naes Unidas, por 48 Estados.
3 A Era dos Direitos 4 Reimpresso. Campus, p. 33.
4 A Proteo da Criana no Cenrio Internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 216.
31
Trata-se de direito fundamental homogneo considerado como o mais elementar e

absoluto dos direitos, pois indispensvel para o exerccio de todos os demais. No se con-
funde com sobrevivncia, pois no atual estgio evolutivo, implica no reconhecimento do
direito de viver com dignidade, direito de viver bem, desde o momento da formao do
ser humano.
Para Jos Afonso da Silva5 a palavra dignidade empregada seja como uma forma de
comportar-se, seja como atributo intrnseco da pessoa humana, nesse ltimo caso, como
um valor de todo ser racional. valor supremo que fundamenta nossa atual ordem jurdi-
ca e implica no reconhecimento de direitos indispensveis para realizao do ser humano.
Exemplificando de forma singela, se um adolescente estiver beira da morte, deve-
se buscar, minimamente, assegurar os recursos para tentar mant-lo vivo, ou se inevitvel
a morte precoce, que, ao menos, seja digna, com tratamento e apoio. Ainda, se estivermos
diante de uma criana sem as duas pernas, indigno que se arraste pelo cho a fim de se
locomover. Cabe aos atores da rede protetiva6 assegurar dignidade nessa forma de viver,
providenciando uma cadeira de rodas, eventual cirurgia para colocao de prtese, trans-
porte escolar e todo o necessrio para resguardar o sadio desenvolvimento da criana.
3. Direito Sade
Segundo a Organizao Mundial de Sade (OMS), sade um estado de completo

bem-estar fsico, mental e social, no apenas ausncia de doenas.
Trata-se de direito fundamental homogneo, mas com certo grau de especificidade
em relao sade adulta. Por esse motivo, Martha de Toledo Machado afirma que cons-
titui direito fundamental especial de crianas e adolescentes.7
No sistema de garantias do ECA cabe famlia, comunidade e poder pblico assegu-
rar esse direito fundamental estreitamente vinculado ao direito vida.
Cabem aos pais, como dever inerente ao poder familiar, cuidar do bem-estar fsico e
mental dos filhos, levando-os regularmente ao mdico, principalmente na primeira infn-
cia, fase em que a sade mais frgil e inspira maiores cuidados, manter a vacinao em
dia e, principalmente, se manterem atentos aos filhos.
A ateno a eles dispensada talvez seja a principal garantia de uma vida saudvel. No
aspecto psquico por certo , j que os filhos acolhidos, amados e ouvidos, tero menor
probabilidade de sofrerem abalos psicolgicos. Quanto ao aspecto fsico ficar atento
mudanas comportamentais e queixas dos filhos medida salutar. Via de regra, ningum
melhor que os pais para identificar se h algo errado com os filhos e ao primeiro sinal j
buscar atendimento adequado.
Mas a garantia da sade no envolve apenas cuidados mdicos. A sade pela alimen-
tao uma realidade. Promover uma nutrio adequada significa prevenir doenas
decorrentes de desnutrio, carncia de algum nutriente ou obesidade infantil, hoje, um
5 Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed., So Paulo: Malheiros, 1992, p. 92.

6 Famlia, comunidade, sociedade e poder pblico.
7 A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2003, p. 193.
32
dos grandes males da infncia. notrio que os Estados Unidos da Amrica lutam contra
a obesidade de sua populao no apenas infanto-juvenil que ostenta taxas de 20% de
obesidade mrbida e 40% de obesos. No Brasil, j se nota a preocupao com o tema. As
escolas pblicas e particulares das cidades mais desenvolvidas adotam cardpio elaborado
por nutricionistas e j incluram no contedo curricular noes bsicas de nutrio.
Se a famlia no rene condies de alimentar adequadamente a prole muitas
vezes numerosa cabe ao poder pblico elaborar polticas sociais executveis atravs de
programas garantidores de renda mnima. Programas como Fome Zero e Bolsa Famlia
podem ser citados como exemplos. Encaminhar as famlias aos programas tambm fun-
o da comunidade, atravs dos Conselhos Tutelares que cotidianamente se deparam
com a pobreza e misria.
A ausncia de programas pblicos na rea de sade envolve a atuao direta do
Ministrio Pblico e da comunidade atravs da coleta de dados, verificao da real neces-
sidade e provocao do poder pblico para atender demanda social. Caso a atuao extra-
judicial do Parquet no surta o efeito esperado, a via judicial ser o nico caminho na tute-
la dos direitos fundamentais de crianas e jovens.8
Com a atual Carta Constitucional a prestao de servios de sade ficou a cargo do SUS
Sistema nico de Sade, seguindo as premissas do artigo 198 (descentralizao, atendi-
mento integral com prioridade para atividades preventivas e participao da comunidade).
Compete ao SUS as atribuies elencadas no artigo 200, merecendo destaque o inciso IV que
trata da participao na formulao da poltica e execuo das aes de saneamento bsico.
O alcance da sade envolve uma anlise complexa de fatores que contribuem para o
aumento de doenas, perda ou diminuio da sade e encarecimento do sistema. A ausn-
cia de saneamento bsico conduz a um quadro propcio proliferao de inmeras doen-
as. A participao do SUS na formulao de polticas para a rea forma de atuar preven-
tiva ou mesmo buscar diminuir ndices de acordo com os dados do sistema sobre doenas
diretamente ligadas ausncia de saneamento e gua tratada.
Mas no s. Pensando em atuao preventiva, prioridade no sistema SUS pelo
menos de acordo com o mandamento constitucional caberia tambm participao em
diversos outros setores da administrao, inclusive em reas que, aparentemente, se mos-
tram estranhas. Por exemplo, com os dados do SUS sobre atendimento s vtimas de aci-
dente de trnsito poderia ser analisado pelo Ministrio dos Transportes em qual estrada
federal h maior nmero de acidentes e se a causa a m conservao. O resultado pode-
ria levar o governo a decidir qual a estrada que deveria, prioritariamente, receber recur-
sos para obras. Indiretamente, atingiria o sistema de sade, diminuindo seu custo com
emergncias e permitindo mais e mais atuao preventiva.
3.1. Nascituro e Atendimento Gestante
O Estatuto da Criana e do Adolescente buscou tutelar crianas e jovens em suas

diversas fases de vida, inclusive a uterina. O Cdigo Civil no artigo 2 manteve a j tradi-
8 Vide captulo sobre Ministrio Pblico e Ao Civil Pblica.
33
cional corrente natalista, que apenas reconhece o incio da personalidade civil a partir do
nascimento com vida,9 mas sendo o nascituro10 um ser em expectativa, o incio de uma
vida, resguarda seus direitos desde a concepo.11
Apesar da atualidade cronolgica do Cdigo Civil de 2002, a nova lei se mostra dis-
tante do significado atual do nosso sistema jurdico. A garantia do patrimnio era o fim
almejado no antigo cdigo, considerado durante vasto tempo como a constituio do direi-
to privado. Essa designao foi se mostrando desgastada diante da crescente legislao
especial que melhor atendia s necessidades da sociedade moderna. A chamada crise do
direito civil levou o direito comum a buscar sua unidade na Constituio da Repblica,
fundamento de validade de todo o ordenamento jurdico. Esse movimento foi batizado de
constitucionalizao do direito civil, cujo principal reflexo foi a mudana de paradigma
substituindo-se o tradicional individualismo patrimonialista pela funo social do sistema,
fundada na dignidade da pessoa humana. Salvaguardar interesses do nascituro, sem lhe
conferir personalidade limitar sua tutela aos direitos de ordem patrimonial, sem lhe asse-
gurar durante sua vida intra-uterina a gama de direitos formadora dos direitos da perso-
nalidade que hoje refletem a dignidade preconizada na Carta Constitucional.
Para Cristiano Chaves de Farias12 o valor da pessoa humana, que reveste todo o orde-
namento brasileiro, estendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou estando em
desenvolvimento no tero materno. Perceber essa assertiva significa, em plano principal,
respeitar o ser humano em toda a sua plenitude (...) A toda evidncia, a clusula constitu-
cional de proteo vida humana no poderia se limitar a proteger os que j nasceram.
Importante lembrar que vrios dispositivos legais que dispem sobre direitos do nas-
cituro respeitam sua pessoa. Ora, no podemos pensar em pessoa despida de personali-
dade. Nesse sentido os artigos 124/126 do Cdigo Penal ao vedar prticas abortivas como
violadoras do direito vida, ressalvando-se apenas os casos do artigo 128.
A doutrina ainda aponta outros exemplos previstos no Cdigo Civil, como os arts.
1609, pargrafo nico que trata do reconhecimento da filiao do nascituro; 1.779, que
trata da nomeao de curador ao nascituro; 542, permitindo ao nascituro ser donatrio e
1.798, que trata da legitimidade sucessria do nascituro.
9 Entenda-se aqui nascer com vida como respirar, independente da criana estar unida me pelo cordo
umbilical.
10 Nascituro o ser j concebido, mas no nascido, ainda no ventre materno. No confundir com concepturo
que terminologia utilizada para prole eventual.
11 So trs as correntes doutrinrias que tratam da personalidade do nascituro. A primeira corrente a nata-
lista, adotada pelo CC/16 e pelo atual cdigo civil,acima explicada. Segundo os natalistas o nascituro tem
expectativa de direitos. So adeptos dessa primeira corrente: Paulo Carneiro Maia, Silvio Rodrigues, Joo
Luiz Alves, Eduardo Espnola. A segunda corrente adota a teoria da personalidade condicional. O nascitu-
ro tem personalidade desde a concepo, mas a aquisio de direitos fica subordinada condio de que o
feto venha a nascer com vida. So, portanto, direitos sujeitos a condio suspensiva. Nesse sentido
Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes, Gasto Gross Saraiva. A terceira corrente
adepta da teoria concepcionista. reconhecida personalidade civil ao nascituro desde a concepo, sendo
condicional apenas a aquisio de direitos patrimoniais. Nesse sentido Teixeira de Freitas, Francisco dos
Santos Amaral, R. Limongi Frana.
12 Direito Civil Teoria Geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 183.
34
Acrescente-se que o Brasil signatrio da Conveno Americana sobre Direitos

Humanos,13 mais conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, documento interna-
cional que em seu texto reconhece o direito do nascituro vida. ler:
Artigo 4 Direito vida
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser prote-
gido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser priva-
do da vida arbitrariamente.
As conseqncias de se adotar a teoria concepcionista so relevantes, pois lhe confe-

rir personalidade significa consider-lo titular de direitos da personalidade inerentes sua
condio. Nessa linha de raciocnio admissvel o ajuizamento, pelo nascituro, de ao de
investigao de paternidade ou ao fundada na responsabilidade civil se direito da perso-
nalidade foi atingido ou ainda ao de alimentos, deveras importante durante a gestao.
Em resumo, a despeito da redao do artigo 2 do Cdigo Civil, nos parece que o sis-
tema jurdico atual fundado no reconhecimento da dignidade do ser humano como valor
fundamental, recepciona o dispositivo legal como enunciador da doutrina concepcionista.
Uma, porque em sua parte final, reconhece direitos ao nascituro, e direitos s podem ser
titularizados por quem detm personalidade. Ainda que se fale em direitos condicionados
ao nascimento com vida, so direitos, e, portanto, titularizados por quem tem personali-
dade civil. Duas, porque de acordo com a emenda constitucional 45 tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos aprovados por trs quintos dos votos dos membros
do Congresso Nacional, em dois turnos, sero equivalentes emendas constitucionais. Por
fim, a corrente que se coaduna e encontra fundamento de validade na Lei Maior.
O Estatuto da Criana e do Adolescente reconhece direitos que devem ser exercidos
mesmo antes do nascimento. No bastaria, e at atentaria contra a integralidade da prote-
o infanto-juvenil, assegurar sade e vida a crianas e adolescentes destinatrios da norma
estatutria sem reconhecer a importncia da boa formao do feto, para garantia de uma
vida saudvel aps o nascimento. Seria o mesmo que cobrir a cabea e descobrir os ps.
Assim, os artigos 7 e 8 da Lei n 8.069/90, elencam como direito fundamental de
crianas e adolescentes proteo vida e sade, mediante efetivao de polticas sociais
pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condi-
es dignas de existncia. A efetividade desse direito, passa, por bvio, pelo atendimento
gestante, pr e perinatal, inclusive propiciando apoio alimentar gestante e nutriz que
dele necessitem.
O monitoramento da sade da gestante e do feto durante a gestao imprescind-
vel para assegurar sade ps-parto. sabido que a desnutrio ou carncia alimentar
durante a fase gestacional pode comprometer a boa formao da criana, o mesmo se
podendo falar sobre o consumo de lcool, cigarro e entorpecentes. O acompanhamento
13 O Brasil promulgou o texto da Conveno Interamericana atravs do Decreto n 678, de 6 de novembro de

1992.
35
mdico diagnosticar os casos que devero ser encaminhados a programa de sade nutri-
cional, ou a atendimento para drogaditos. Havendo recusa da gestante em se submeter a
qualquer medida necessria para assegurar vida e sade do feto, direitos indisponveis, o
mdico comunicar o fato ao Conselho Tutelar para providncias.14
A incluso em programa de sade voltado para nutrio no impede o ajuizamento,
pelo nascituro, representado pela genitora, de ao de alimentos contra o genitor, cumu-
lada, ou no, com investigao de paternidade.
Agravo de Instrumento. Alimentos provisrios. Despesas com nascituro. As

despesas pr-natais com o nascituro podem sustentar a fixao de alimentos provis-
rios. Prova dos autos. A prova dos autos, em seu conjunto, afirmam a certeza do des-
pacho judicial, no s quanto condenao como ao valor fixado. Agravo improvi-
do (Agravo de Instrumento n 596067629, Cmara de Frias Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Des. Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, j. 17/07/96).
Investigao de paternidade. Alimentos provisrios em favor do nascituro.

Possibilidade. Adequao do quaanttum. 1. No pairando dvida acerca do envolvi-
mento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade
desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de
alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando tambm
sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessida-
des do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto ,
focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso pro-
vido em parte (Agravo de Instrumento n 70006429096, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j.
13/08/03).
A questo foi simplicada com a Lei n 11.804, de 05.11.2008, que disciplinou o direi-
to de alimentos mulher gestante, bem como sua forma de efetivao. A finalidade da
norma clara: tutelar o direito vida e sade do nascituro desde a sua concepo.
Trata-se de mais uma ferramenta do sistema de garantias cujo paradigma a doutrina
da proteo integral. Em uma sociedade cujo pilar constitucional o princpio da dignida-
de da pessoa humana, no se mostrava mais razovel, ou mesmo tolervel, que um ser
humano j concebido, mas em risco social ainda na sua formao gestacional, ficasse desam-
parado e no agurado do seu nascimento para, s ento, ser considerado como pessoa.
A questo da legitimidade ativa do nascituro para a ao de alimentos considerada
por muitos empecilho para a concesso do direito foi superada. A mulher gestante tem
a legitimidade para requer a concesso dos alimentos gravdicos, cuja amplitude, pela espe-
cificidade, maior que dos alimentos regra, previstos no artigo 1.694 do Cdigo Civil.
14 No caso, o Conselho Tutelar poder desde logo adotar uma das medidas pertinentes aos pais ou respons-
veis previstas no artigo 129 do ECA. Caso descumprida a medida, o Conselho Tutelar apresentar o caso ao
Ministrio Pblico, que providenciar as medidas acautelatrias necessrias. Por exemplo, internao da
gestante, suspenso do poder familiar e nomeao de curador, sem prejuzo de eventual representao.
36
De acordo com o artigo 2 da Lei n 11.804/08, os alimentos de que trata esta Lei
compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gra-
videz e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a ali-
mentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes,
parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a
juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.
Tratando-se os alimentos de dever comum aos pais, seu valor ser, proporcional-
mente, dividido por ambos, levando-se em linha de conta a condio social e os recur-
sos de cada um.
Segundo Marklea de Cunha Ferst,15 o juiz dever pautar-se, todavia, ao decidir o
pedido de alimentos gravdicos, tambm, na condio social do alimentante, uma vez que
o art. 1.694 do CC fala em alimentos necessrios para viver de modo compatvel com a sua
condio social.
Assim, pode incluir nos alimentos despesas com cuidados adicionais, que, embora
no indispensveis, contribuem para sade da gestante, e, consequentemente, do nascitu-
ro, tais como a realizao de atividades fsicas como hidroginstica, yoga, etc.
Se a gestante possuir palno de assistncia mdica particular, razovel que o reque-
rido contribua, com no mnimo, 50% da mensalidade do plano de sade.
Por se aplicar supletivamente aos alimentos gravdicos a Lei n 5.478/68 e o CPC,
cabe ao juiz, ao receber a petio inicial, fixar liminarmente os alimentos, se convencido
da existncia de indcios da parternidade imputada ao ru. A este concedido o prazo de
5 (cinco) dias para apresentar defesa e, caso mantida a deciso liminar, os alimentos gra-
vdicos devero ser pagos at o nascimento da criana. Aps, ser convertido em penso
alimentcia em favor do infante, assim devendo ser mantido enquanto qualquer das partes
no requerer sua reviso.
Questo sempre suscitada ao se discutir os alimentos gravdicos respeita irrepetibi-
lidade dos valores pagos a ttulo de alimentos, na hiptese de a parternidade no se con-
firmar. Por certo que os alimentos no sero devolvidos, pois irrepetveis. Contudo, duas
solues mostram-se viveis para evitar maior prejuzo para o alimentante.
A primeira delas, fundada na comprovao de que a genitora praticara ilcitou civil
ao imputar, levianamente, ao ru uma falsa paternidade. Nos termos do artigo 927 do CC,
estaria obrigada a reparar o dano.
Ainda que juridicamente plausvel, a soluo, se adotada, dever s-lo com muita
cautela, temperando-se o direito de acesso justia com o legtimo dever de reparar o dano
decorrente da prtica de ilcito, para que o receio de eventual demanda ressarcitria no
coloque em risco o direito do nascituro e a prpria finalidade da Lei n 11.804/08.
A segunda soluo apresenta-se mais segura para os direitos do nascituro. Funda-se
no art. 305 do Cdigo Civil, que assegura ao terceiro interessado que paga em nome pr-
prio dvida alheia direito ao reembolso dos valores. Na hiptese, a demanda ressarcitria
dever ser ajuizada contra o verdadeiro genitor, a quem cabe o sustento do filho.
15 Ferst, Marklea da Cunha. Alimentos & Ao de Alimentos Manual do Operador do Direito. Curitiba:
Juru Editora, 2009, p. 60.
37
Quanto ao momento do parto, sendo possvel, a parturiente ser atendida pelo pro-
fissional que a acompanhou durante o pr-natal.16 A medida salutar, pois o profissional
tem cincia de todo o quadro clnico gestacional e pode diagnosticar com maior rapidez
qualquer complicao que possa pr em risco a sobrevivncia da criana e da me.
No Brasil, foi firmado o Pacto Nacional Pela Reduo da Mortalidade Materna e
Neonatal e, buscando tambm diminuir os ndices de mortalidade, o Ministrio da Sade
lanou o Programa de Humanizao do Parto Humanizao do Pr-Natal e do
Nascimento. Trata-se de um conjunto de princpios a serem observados pelo profissional
de sade no atendimento gestante com dignidade.17
Seguindo a mesma linha, a Lei n 12.010, de 29 de julho de 2009, acrescentou dois
novos pargrafos ao artigo 8 do ECA, a saber:
4 Incumbe ao poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante

e me, no perodo pr e ps-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as
conseqncias do estado puerperal.
5 A assistncia referida no 4 deste artigo dever ser tambm prestada a

gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo.
A maternidade tem sido, h muito, romantizada como um estado de graa na vida

da mulher. Para muitas, realmente o . Para outras, no. Enquanto algumas gestaes
ocorrem de forma muito tranqila, na qual a sade fsica e psquica da mulher no sofre
sobressaltos, outras transcorrem com inmeras dvidas, incertezas, sentimentos dbios,
que levam a gravidez a ser uma angstia.
Problemas de ordem financeira, gestaes anteriores, maternidade solitria, gravidez
indesejada, filhos j renunciados e entregues adoo, sentimento de incapacidade para
criao, cobranas e crticas da sociedade que recaem sobre a me so apenas alguns dos
problemas que fragilizam a mulher, levando-a a tomar atitudes impensadas, com prejuzo
e risco para a prole e para si, como abortos malsucedidos, que podero conduzi-la a futu-
ro arrependimento.
No raro nos deparamos com notcias sobre crianas recm-natas abandonadas no
lixo, nas ruas, em terrenos baldios, lagoas, enfim, deixadas sua prpria sorte. A socieda-
de se revolta, crucifica a me, comenta o caso por alguns dias e depois o esquece. A causa
no analisada, ou alguns profissionais so entrevistados e, depois, tudo se apaga at a pr-
xima atrocidade materna de abandono.
So esses alguns dos casos que os novos pargrafos introduzidos no art. 8 pretendem
evitar. Amparar a gestante, fsica e psicologicamente durante o perodo gestacional e logo
16 2 do art. 8 da Lei n 8.069/90.

17 guisa de exemplo, durante o pr-natal a gestante deve ser recebida com dignidade, recebendo as infor-
maes necessrias para o parto, informaes sobre sade do beb, com direito a seis consultas de pr-natal
e aos exames necessrios para assegurar a sade pessoal e do feto. O Programa busca ainda o resgate da natu-
ralidade do parto, com preferncia para mtodos menos intervencionistas e invasivos. No puerprio, a me
recebe informaes sobre planejamento familiar e maternidade responsvel.
38
aps, durante o puerprio, so medidas salutares e necessrias, inclusive para mostrar-lhe

de forma clara as opes que se abrem a partir do nascimento da criana.
Se as dificuldades so de ordem social, o encaminhamento para o SUAS pode bastar.
Se as dvidas so em relao capacidade de criar o filho, no raro sozinha, o acompanha-
mento e capacitao da me podem se mostrar suficientes. Mas, se apesar dos esforos
das equipes de apoio das unidades de sade e da rede social a genitora se mantiver firme
no propsito de entregar o filho em adoo, todo o processo e as conseqncias de sua
deciso devero lhe ser passadas, propiciando uma manifestao de vontade consciente.
Assim, a criana estar a salvo de eventual situao de risco tpica do abandono ,
a me ficar mais distante dos assdios sobre seu filho, sua intimidade e direito de escolha
sero respeitados e estar amparada pelos rgos de sade e pela rede social.18
A poltica preventiva na rea de sade tambm tem levado promulgao de leis
buscando diagnsticos precoces. O chamado Teste do Pezinho, obrigatrio para todas as
crianas, identifica cerca de 15 doenas cujo tratamento rapidamente iniciado tem alcan-
ado bons resultados. No Estado do Rio de Janeiro, foi promulgada em 05 de setembro de
2002 a Lei n 3.331, que estabelece a obrigatoriedade da realizao de exames de identifi-
cao de catarata congnita nos recm-nascidos, permitindo que em 30 dias da positiva-
o do exame seja realizada cirurgia.19
No ps-parto, o recm-nato e a me tm direito ao aleitamento materno, medida
econmica e profiltica, que imuniza o beb quanto a um considervel nmero de doen-
as, assegurando o incio de uma vida saudvel. Ademais, fortalece os vnculos afetivos
entre a me e o beb principalmente em fase de grande fragilidade da mulher. No haven-
do condies clnicas de aleitamento, caber ao Poder Pblico garantir ao recm-nato leite
materno atravs dos bancos de leite.
No Estado do Rio de janeiro, encontra-se em vigor, desde 10 de janeiro de 2006, a
Lei n 4.700, que cria para o Poder Executivo Estadual a obrigao de fornecer leite em p
para crianas nascidas de mes portadoras do vrus HIV, no mnimo durante os dois pri-
meiros anos de vida do beb, e para mes doentes de AIDS, desde que ambos carentes.
Mesmo mes submetidas medida privativa de liberdade tm assegurado na lei (art.
9 do ECA) o direito de amamentar seu filho. A dvida social a ser paga no pode afastar a
proteo integral criana.
Durante a internao ps-parto, deve ser assegurado ao neonato alojamento conjun-
to no qual possa permanecer em companhia da me (art. 10, V, do ECA). A medida refor-
18 A Vara da Infncia e Juventude do Distrito Federal j adota um procedimento de acompanhamento da ges-

tante, acionando as polticas pblicas de suporte, como atendimento pr-natal e psicolgico, prestando-lhe
ainda os esclarecimentos sobre adoo. Segundo o Juiz Renato Rodovalho Scussel, titular da 1 Vara da
Infncia e Juventude do Distrito Federal, as gestantes atendidas tm a possibilidade de fazer uma releitura
do ato de entrega da criana quando este se configurar o mais indicado situao. Ou seja, a gestante passa
a perceber que ao optar pela entrega consciente e responsvel do recm-nascido Justia, ao invs de aven-
turar-se numa tentativa de aborto clandestino, de abandono, de infanticdio ou de comrcio de criana, ela
passa a interpretar seu ato como demonstrao de afeto e respeito aos direitos do filho. (...) Isso contribui-
r para a saudvel elaborao do luto pela entrega da criana. Boletim IBDFAM n 56.
19 Assim, se d efetividade ao disposto no inciso III do artigo 10 do ECA.
39
a os laos de afeto entre me e filho, permitindo desde logo que aquela j exercite a
maternidade e ainda facilita o aleitamento.
Medidas que asseguram a identificao do recm-nato que traam um histrico do
parto e de todo o pr-natal tambm foram previstas no artigo 10 do Estatuto. ler:
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade de gestan-

tes, pblicos e particulares, so obrigados a:
I manter o registro das atividades desenvolvidas, atravs de pronturios indi-
viduais, pelo prazo de dezoito anos;
II identificar o recm-nascido mediante o registro de sua impresso plantar e
digital e da impresso digital da me, sem prejuzo de outras formas normatizadas
pela autoridade administrativa competente;
(...)
III. fornecer declarao de nascimento onde constem necessariamente as inter-
corrncias do parto e do desenvolvimento do neonato.
O direito identidade um direito da personalidade e a imediata identificao do

recm-nato medida acautelatria que visa assegurar aquele direito. Em alguns casos, as
mes j saem da maternidade com o registro de nascimento do filho.20 uma feliz solu-
o para que consigamos, a mdio prazo, diminuir o nmero de pessoas que no tm qual-
quer documento de identificao, a quem, no raro, se nega cidadania.
O registro dos pronturios e a obrigatoriedade de se declarar com o nascimento as
intercorrncias do parto so medidas preventivas que tm por fim facilitar o diagnstico
de futuras doenas do recm-nascido que possam guardar relao com o parto ou mesmo
perodo gestacional.
3.2. Sade de Crianas e Jovens
O artigo 11 da Lei n 8.069/90 assegura atendimento integral sade da criana e do

adolescente, por intermdio do Sistema nico de Sade, garantido o acesso universal e
igualitrio s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade.21
Sade compreende sanidade fsica e mental. Alcan-la formalmente direito de
toda criana e adolescente, aplicao do princpio da igualdade. Na prtica, a enorme desi-
gualdade social presente em nosso pas tambm resvala no campo da sade, seja preventi-
va, clnica ou emergencial.
A crise econmica e social impede o acesso moradia digna, com gua tratada e
saneamento bsico, acesso boa alimentao e s informaes mnimas quanto a higiene,
nutrio, cuidados mnimos de sade. O reflexo facilmente visto nas enormes filas dos
hospitais pblicos que j no do conta de toda a demanda. Enquanto isso, crianas e
20 Depende de acordo firmado com a Corregedoria Geral de Justia do Estado.

21 Redao de acordo com a Lei n 11.185, de 07 de outubro de 2005.
40
jovens de classe mdia e alta no padecem da mesma aflio. Formalmente iguais, mas
materialmente desiguais.
O esforo do Poder Pblico e da prpria sociedade ao exigir uma mudana no qua-
dro se mostra indispensvel para alterarmos essa realidade, mas se trata de poltica de
mdio e longo prazo.
E a curto prazo, o que fazer? Buscar melhores resultados atravs de polticas preven-
tivas. Campanhas nacionais e regionais de vacinao, sempre atualizadas com as novas
vacinas postas no mercado, programas educativos sobre sade bucal e gravidez precoce so
exemplos de medidas preventivas que, se realizadas com seriedade e ateno s peculiari-
dades de cada regio, apresentam bons resultados. Praticamente acabamos com os casos de
poliomielite no Brasil, o que demonstra que a erradicao de doenas ou pelo menos sua
diminuio possvel de ser alcanada.
A sade mental nunca foi objeto de grande preocupao de nossas autoridades ou
mesmo da nossa sociedade. No falo aqui, especificamente, das doenas mentais, mas as
enfermidades psicolgicas. Crianas e jovens vtimas de abusos, sexuais, fsicos e psicol-
gicos curavam suas prprias feridas quando o conseguiam , pois no raro seus prprios
pais entendiam desnecessrio o apoio psicolgico, j que seu filho no era louco.
Hoje, no podemos conceber dignidade da pessoa humana sem pensarmos na prote-
o do ser humano de forma integral: integridade fsica, psquica e intelectual.
No campo infanto-juvenil, inconcebvel no concedermos acesso a tratamento psi-
colgico, sob pena de negarmos aplicao prtica doutrina da proteo integral.
Infelizmente, quando a rede pblica oferece esse tipo de tratamento, no consegue dar
conta da demanda.
Na prtica, a rede protetiva tem, indiretamente, oferecido o apoio psicolgico atra-
vs de programas que, por via reflexa, tratam da sade psquica da criana e do adolescen-
te. Programas como NACA Ncleo de Atendimento Criana e Adolescente e SENTI-
NELA, hoje inserido no CREAS, cujo objetivo identificar casos de abuso e desrespeito
aos direitos infanto-juvenis, tm se valido de suas equipes tcnicas (assistentes sociais e
psiclogos) para ofertar apoio a crianas, jovens e famlias. ONGS tambm tm prestado
esse servio, mas de forma ainda incipiente diante da crescente demanda.
Outro problema que aflige os grandes centros urbanos a drogadio. O aumento do
consumo de drogas lcitas (lcool e remdios) e ilcitas, com destaque para o CRACK
droga barata e devastadora alarmante entre crianas, adolescentes e jovens. Segundo
pesquisas recentes, 100% das crianas e adolescentes em situao de rua so usrios de
alguma droga. Fome, frio, medo, dramas so esquecidos pelo efeito enebriante e fugaz da
droga que, perversamente, exige doses cada vez mais altas para retribuir com o to dese-
jado e efmero conforto.
A Reforma Psiqutrica no Brasil teve por escopo afastar as prticas de isolamento,
terapias repressoras e desumanas que marcaram, ao longo dos anos, a assistncia psiqui-
trica no pas.
Segundo JOELMA DE SOUSA CORREIA, a reforma tem se orientado pela transfor-
mao nas relaes cotidianas entre trabalhadores de sade mental, usurios, famlias,
comunidade e servios, em busca da desinstitucionalizao e da humanizao nas relaes.
Prope-se o fechamento dos hospcios (substituio por outros servios), a reduo grada-
41
tiva de leitos, a municipalizao dos servios, o questionamento das admisses involunt-

rias, a vigilncia, avaliao e acompanhamento das aes pelas comisses locais de sade.
Os aspectos principais da Reforma Psiquitrica no Brasil, caracterizada nas novas leis
operacionais do SUS (Sistema nico de Sade), priorizam a municipalizao, a criao de
equipes de sade necessariamente multiprofissionais e assessoria de familiares e usurios
(no mais loucos ou pacientes) como auxiliares no acompanhamento e vigilncia do novo
modelo assistencial.22
O atendimento aos usurios prestado principalmente nos CAPS Centro de
Ateno Psicossocial servios especializados em sade mental, com trs nveis de aten-
dimento: intensivo (dirio), semi-intensivo (duas a trs vezes por semana) e no intensivo
(at trs vezes por ms). Crianas e adolescentes tm atendimento especializado no CAPSi
e drogaditos (maiores e menores) no CAPSad.
O nmero de hospitais psiquitricos diminuiu, abrindo-se vagas psiquitricas em
hospitais gerais a maioria apenas com emergncia psiquitrica, ou seja, 72 horas de inter-
nao e hospitais-dia.
Questo corrente no dia a dia dos profissionais da rea infanto-juvenil respeita
dificuldade de convencimento de crianas e adolescentes em estgio avanado de droga-
dio submeterem-se a tratamento. A grande maioria afirma que deseja largar o vcio,
mas parece no reunir foras para vencer o martrio da drogadio e abandonando o tra-
tamento precocemente. Outros terminantemente o rejeitam, porque acreditam que
podem largar o vcio quando o desejarem, ou porque no querem abandonar a fugaz eufo-
ria do entorpecente.
Assim agindo, colocam-se em constante situao de risco. A uma, porque o vcio os
mantm na perniciosa convivncia com o trfico, seja para adquirir o entorpecente, seja
para receb-lo como pagamento pelos atos de traficncia. A duas, porque arriscam a pr-
pria vida com doses cada vez mais elevadas de droga, que, se no os conduzir morte, os
levar a danos permanentes no sistema nervoso central.
Os diversos atores do sistema de garantias no podem manter-se inertes diante de
quadro de tamanha gravidade. O argumento de que a vontade do menor precisa sempre
ser respeitada, inclusive na recusa tratamento, no se sustenta. O entorpecente impede o
pleno discernimento quanto ao seu alcance, retirando a capacidade de compreenso, mor-
mente quando se trata de pessoa ainda em formao, como no caso dos menores. Some-se
a isso que, ao valorar a vontade de crianas e adolescentes, temos que analis-la sob a tica
do melhor interesse. Ou seja, se ao manifestar sua vontade, coloca-se em risco, viola seus
prprios direitos com sua forma de agir, passa a ser paciente de medida especfica de pro-
teo como, por exemplo, incluso obrigatria em programa ou unidade de tratamento
para drogadio, nos termos do artigo 98, III, c/c 101, VI, da Lei n 8.069/90.
No se est desrespeitando o querer do menor, mas sim salvaguardando seus direitos
fundamentais, como sade e vida. A medida extrema de obrigatoriedade do tratamento
mostra-se necessria, principalmente na fase de desintoxicao, aps o que j haver maior
22 CORREIA, Joelma de Sousa. Sade Mental na Contemporaneidade, in Sade mental e o Direito Ensaios
em homenagem ao professor Heitor Carrilho So Paulo, Editora Mtodo, 2004, p. 74.
42
clareza para que o drogadito possa entender sua condio, reconhecer a indispensabilida-
de do tratamento e assim contribuir para seu sucesso.
O que no se mostra razovel admitir esperar que uma criana ou um adolescente
chapado voluntariamente manifeste o desejo de se tratar, quando nem ao menos conse-
gue lembrar o prprio nome.
3.3. Portadores de Necessidades Especiais
Tratando-se de crianas e jovens especiais deficientes e portadores de necessidades

especiais23 , buscou o legislador reforar-lhes a garantia de atendimento mdico e trata-
mentos especficos, levando-se em conta a peculiaridade de suas condies.
Trata-se de norma imperativa para os garantidores do sistema. No se est apenas
prevendo, programando, mas sim determinando que se ponha disposio dos portadores
de deficincia tratamento especial, bem como meios que assegurem seu acesso.
Assim, caber ao Poder Pblico oferecer, diretamente ou por parcerias, especialida-
des mdicas que assegurem sade integral para deficientes, como fisioterapia, psiquiatria,
neurologia, ortopedia, fonoaudiologia. O acesso tambm deve ser garantido por passes
livres nos transportes coletivos ou atravs de sistema especial de transporte para esse fim.24
Nesse sentido, o seguinte aresto:
Apelao Cvel n 22.786 0/7 Comarca de So Paulo TJSP Relator Des.

Nigro Conceio j. 26/09/96.
Ao Civil Pblica Menor deficiente fsico Carente Legitimidade das
Secretarias de Estado para figurarem no plo passivo Responsabilidade do Poder
Pblico, representado pelo Estado Omisso caracterizada Multa que deve ser fixa-
da em valor elevado, a fim de compelir a execuo do julgado e desencorajar o descum-
primento do dever de ministrar o tratamento adequado ao menor Honorrios do
perito fixados com moderao Recurso desprovido, repelida a matria preliminar.
3.4. Doentes Crnicos

Os doentes crnicos necessitam de regularidade nos tratamentos a que so submeti-
dos, bem como de medicao indicada, sem interrupes.
Para tanto, os Estados e Municpios devem ter programa de sade que os contemple,
de forma especfica ou no, mas que assegure que o tratamento no sofrer soluo de con-
tinuidade. Infelizmente, a concorrncia dos trs entes da federao na prestao do servi-
o de sade, muitas vezes, tem acarretado a ausncia de prestao do servio atravs de
uma transferncia corriqueira de responsabilidade.
23 Esto aqui compreendidos os que possuem deficincia fsica, mental, neuropatas, deficiente visual, auditivo.
24 As Leis n 10.098, de 19 de dezembro de 2000, e 10.048, de 08 de novembro do mesmo ano esta ltima
regulamentada pelo Decreto n 5.296, de 2 de dezembro de 2004, cuidam do atendimento prioritrio e aces-
sibilidade de portadores de necessidades especiais.
43
O Judicirio, atento a essa prtica, a tem repelido com freqncia, assegurando que
a prestao do servio pblico essencial de sade caber ao ente contra quem for ajuiza-
da a ao.
Processual Civil. Agravo Regimental. Ausncia de omisso, obscuridade, con-

tradio ou falta de fundamentao no acrdo a quo. SUS. Legitimidade passiva da
Unio, do Estado e do Municpio. Fornecimento de medicamentos. Obrigao de
fazer. Descumprimento. Multa. Cabimento. Prazo e valor da multa. Requisitos da
tutela antecipada. Apreciao do conjunto probatrio. Smula n 07/STJ.
Impossibilidade.
(...)
4. A CF/1088 erige a sade como um direito de todos e dever do Estado (art.
196). Da, a seguinte concluso: obrigao do Estado, no sentido genrico (Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios), assegurar s pessoas desprovidas de recursos
financeiros ao acesso medicao necessria para a cura de suas mazelas, em espe-
cial, as mais graves. Sendo o SUS composto pela Unio, Estados e Municpios, impe-
se a solidariedade dos trs entes federativos no plo passivo da demanda.
(AgRg no RESP 2004/0148058-9 1 Turma Rel. Min. Jos Delgado j.
19/04/05)
Doentes renais, deficientes fsicos, neuropatas, doentes com cncer, em resumo,

todas as patologias que conduzem a um tratamento a mdio e longo prazo, precisam con-
tar com uma rede de sade sempre pronta a atender suas necessidades vitais, assegurando
qualidade de vida.
Os doentes tambm tm o direito de viver bem, sem passar pela aflio de saber que
o remdio est acabando e que apesar de no poder interromper o tratamento, a famlia
no tem recursos para custe-lo. A farmcia do hospital tambm no tem como fornec-
lo e todo ou grande parte da melhora alcanada acaba se perdendo.
Um programa de sade para doentes crnicos impede interrupes. Com o cadastra-
mento do paciente as reavaliaes so previamente agendadas, providencia-se remdios
com antecedncia e na quantidade necessria. ainda mecanismo de controle da condu-
ta do representante legal da criana e do adolescente doente que no pode negligenciar
nos cuidados bsicos, principalmente no tocante sade.
3.5. Direito a Acompanhante
O artigo 12 do ECA dispe sobre o direito de crianas e adolescentes no ficarem ss,

garantindo-lhes durante a internao hospitalar perodo de grande fragilidade emocional,
com medos, dvidas, angstias que estejam acompanhados por um dos pais ou responsvel.
O novo direito, reflexo da doutrina da proteo integral, levou os estabelecimentos
de sade, principalmente da rede pblica, a se adaptarem ao novo modelo, com instalaes
que permitam a presena do acompanhante de forma digna.
44
Salutar a medida, pois comprovadamente h maior rapidez na recuperao do

paciente quando acompanhado.
A esse respeito j disps a Lei n 9.656/98 Lei dos Planos de Sade no artigo 10,
inciso II, alnea f, ao assegurar dentro da cobertura mnima cobertura de despesas de
acompanhante, no caso de pacientes menores de 18 (dezoito) anos.
Tratando-se de direito fundamental irrenuncivel, ilimitado, imprescritvel no
pode ser negado aos adolescentes que praticaram ato infracional. Caso internados devem
ter o direito de se manterem acompanhados. No se mostra plausvel negar o cumprimen-
to da lei sob fundamento de que o infrator encontra-se em custdia e a presena de um
responsvel poderia facilitar eventual fuga, argumento no raro utilizado. Cabe ao Estado
estudar meios de manter os dois interesses vigilncia e acompanhante. O que no pode
ser admitido a soluo simplista de se negar o direito.25
O exerccio do direito de no ficar s esbarra em outra dificuldade: os direitos traba-
lhistas dos pais durante a internao hospitalar do filho. Leis do funcionalismo pblico, via
de regra, asseguram licena para tratamento mdico pessoal e de parente, permitindo, em
alguns casos, o afastamento do cargo por at dois anos, com eventual reduo proporcio-
nal das vantagens.
Contudo, na esfera privada, no h dispositivo legal que autorize a ausncia do traba-
lho para acompanhamento de internao do filho. Na prtica, os empregadores, por libera-
lidade, costumam, desde que justificado, abonar as faltas. Sindicatos tambm vm tentando
incluir nos acordos coletivos clusulas que assegurem o direito infanto-juvenil, sem preju-
dicar a atividades profissional dos pais. Um ponto certo: ausncias para fim de cumpri-
mento do artigo 12 do ECA, no enseja dispensa por justa causa, desde que devidamente
comprovada. Cumprimento regular dos deveres inerentes ao poder familiar no pode ser
considerado ilcito contratual de trabalho. A harmonizao do sistema jurdico ptrio
dever do intrprete e aplicador que se norteia pelos fins sociais da lei (art. 5 da LICC).
Quanto crianas e adolescentes em desamparo, que no contam com o apoio de
qualquer responsvel, nem ao menos um guardio de fato, indispensvel que os profis-
sionais de sade busquem humanizar a internao mantendo no apenas o acompanha-
mento clnico, mas tambm o psicolgico e afetivo. Para tanto, podero ser estabelecidas
parcerias com ONGs e entidades da sociedade civil. Como exemplo temos a Pastoral da
Sade, mantida pela Igreja Catlica e a ONG Doutores Alegria.
4. Direito Liberdade
Segundo De Plcido Silva,26 liberdade faculdade ou poder outorgado pessoa para

que possa agir segundo a sua prpria determinao, respeitadas, no entanto, as regras legais
institudas.
25 O Estado do Rio de Janeiro assegurou ao adolescente infrator o direito da ser submetido ao teste de HIV
Lei n 4.587, de 05 de setembro de 2005.
26 Vocabulrio Jurdico. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 84.
45
normalmente traduzido como o direito de ir e vir. Mas no s. A liberdade pre-

conizada no artigo 16 do Estatuto da Criana e do Adolescente mais ampla, compreen-
dendo tambm a liberdade de opinio, expresso, crena e culto religioso, liberdade para
brincar, praticar esportes, divertir-se, participar da vida em famlia, na sociedade e vida
poltica, assim como buscar refgio auxlio e orientao.
A liberdade de ir e vir envolve tambm o estar e permanecer, mas no se traduz na
absoluta autodeterminao de crianas e adolescentes decidirem seu destino, pois a lei res-
salva as restries legais.
Segundo Gustavo Ferraz de Campos Mnaco27 a criana deve gozar a possibilidade
de ir, vir e estar (liberdade de locomoo) onde possa desenvolver sua personalidade com
vistas sua plena conformao e de acordo com seu interesse superior(...). Todavia, sofre
restries nessa liberdade justamente em funo desse mesmo interesse superior flexiona-
do para o pleno desenvolvimento de suas caractersticas humanas. Trata-se assim, de uma
liberdade que se autocontm ou que autocontida pelos princpios e pelas finalidades
desse direito.
Caber aos pais, famlia e comunidade fiscalizar o exerccio desse direito concedido
pr-criana e adolescente e no em seu desfavor. Assim, no se pode permitir que criana
ou jovem permanea nas ruas, afastado dos bancos escolares, dormindo em caladas, chei-
rando cola de sapateiro e solvente, sobrevivendo de caridade ou pequenos furtos, mesmo
que afirmem que esto na rua porque assim desejam. Em razo de sua conduta se colocam
em risco, passando a ser enquadrados na hiptese do artigo 98, III, do ECA, justo motivo
para pronta interveno da rede garantidora.
A dificuldade prtica diante desse quadro a abordagem e convencimento, princi-
palmente dos adolescentes. Necessria a capacitao das equipes de abordagem e acolhi-
mento, bem como a formao de uma estrutura para cuidar dos meninos (a) de rua e rein-
tegrao dos que apenas esto na rua. Casas de Passagem, equipes tcnicas capacitadas,
apoio clnico para o caso de drogaditos que em razo do vcio no conseguem reagir s
intervenes tcnicas esto na ordem do dia dos centros urbanos.
Cabe ao CMDCA formular polticas pblicas de acolhimento e ao poder pblico exe-
cut-las de forma eficaz, no se limitando a recolher o pblico infanto-juvenil de rua, mas
tambm apia-lo, cur-lo, identificar as causas que motivaram o enfrentamento dos peri-
gos das ruas, no esquecendo de cuidar da famlia, sem a qual todo o trabalho realizado se
mostrar incuo.
Na mesma linha, crianas e adolescentes no tm o direito de abandonar a escola e
permanecer em casa, ou freqentar lugares imprprios sua condio de pessoa em desen-
volvimento, ou assistir programas imprprios, pois a liberdade no pode ser exercida em
seu desfavor.
Liberdade de opinio e expresso se complementam. Enquanto a opinio passiva a
expresso ativa. Opinar formar o convencimento, expressar extern-lo.
Crianas e adolescentes tm assegurada a liberdade de pensar e formar sua opinio
sobre os mais variados assuntos que os circundam. Mas para que no se esteja falando de
27 Op. cit., p. 164.
46
uma pseudoliberdade, precisam ter acesso educao. No existe verdadeira liberdade

com ignorncia.
Assim, crianas e jovens tm o direito de ser informados e, portanto incumbe aos
pais, parentes, comunidade, profissionais de educao, mdicos, enfim todos os que fazem
parte do cotidiano infanto-juvenil o correlato dever de informar.
A mudana paradigmtica promovida pela Carta Constitucional de 1988 refletiu-se
na liberdade de expresso no seio familiar. O sistema patriarcal fundamentava a autocra-
cia paterna. A liberdade de expresso dos membros da famlia era tolhida para manter o
poder hierrquico do pai, fundamental para a estabilidade da famlia, poca hegemoni-
camente matrimonial. A realizao dos filhos e da mulher como pessoa era passada para
um segundo plano.
Nossa atual ordem jurdica fundada na dignidade da pessoa humana altera esse qua-
dro. A famlia funcionalizada existindo no mais por si e para a sociedade, mas princi-
palmente para realizao das relaes de afeto entre seus membros. O modelo patriarcal
substitudo pelo isonmico no qual a direo da sociedade familiar exercida pelo casal.
A fala de cada membro da famlia ganha relevncia no regime democrata-afetivo, e os
filhos tm a liberdade de se expressar, questionar, argumentar, participar da vida familiar
sem discriminao num delicioso exerccio de descoberta e formao do futuro adulto.
Participao livre no se restringe rbita familiar. ampla e compreende a partici-
pao na vida comunitria e poltica, na forma da lei. Reflexo desta ltima o direito de
voto assegurado aos adolescentes a partir dos 16 anos. Participar, opinar, discutir sobre a
vida comunitria e sobre a direo do pas mais uma etapa no desenvolvimento e cresci-
mento pessoal dos adolescentes.
Crena e culto religioso livres tambm esto compreendidos no direito liberdade.
Os pais, no cumprimento do dever de educar, devem oferecer aos filhos educao formal
e moral, formao religiosa. De incio, os filhos absorvem a religio dos pais, pois normal-
mente a nica que lhes foi apresentada.
Quando comeam a sofrer o natural processo de amadurecimento, j na adolescn-
cia, questionam e apreendem que a religio se expressa de vrias formas e a lei lhes asse-
gura o direito de escolher uma dessas formas como a que melhor realiza seus objetivos de
vida. No podem os pais interferir nesse processo de escolha, mesmo que contrrio s suas
prprias convices religiosas. O agir dos pais est limitado pelo princpio do melhor inte-
resse do filho, se este no foi violado, os pais no podem interferir impondo seu querer.
A liberdade de brincar, praticar esportes e se divertir com respeito sua peculiar
condio de pessoa em desenvolvimento liberdade de ser criana e adolescente. Os
esportes so importantes para o desenvolvimento motor, fsico e integrao social de
crianas e jovens. Atividades ldicas como brincar e se divertir integram e permitem expe-
rincias que se refletem no amadurecimento paulatino da criana e do adolescente.
O brincar uma das atividades fundamentais para o desenvolvimento e a educao
das crianas pequenas. O fato de a criana, desde muito cedo, poder se comunicar atravs
de gestos, sons e mais tarde representar determinado papel na brincadeira faz com que
desenvolva sua imaginao. Nas brincadeiras podem desenvolver-se algumas capacidade
importantes como: a ateno, a imitao, a memria, a imaginao. Amadurecem tambm
algumas competncias para a vida coletiva, atravs da interao e da utilizao e experin-
47
cia de regras e papis sociais. sabido, enfim, que ao brincar as crianas exploram, per-
guntam e refletem sobre as formas culturais nas quais vivem e sobre a realidade circun-
dante, desenvolvendo-se psicolgica e socialmente..28
5. Direito ao Respeito e Dignidade
Respeito o tratamento atencioso prpria considerao que se deve manter nas

relaes com as pessoas respeitveis, seja pela idade, por sua condio social, pela ascen-
dncia ou grau de hierarquia em que se acham colocadas.29
Dignidade qualidade moral que, possuda por uma pessoa, serve de base ao prprio
respeito em que tida.30
A vulnerabilidade infanto-juvenil fsica e psicolgica tem ensejado um abuso da
condio de pessoa em desenvolvimento. A coisificao dos menores, como se fossem
projetos de gente carecedores de respeito e considerao, desencadeia atos de violncia
fsica e moral.
Segundo Luiz Antonio Miguel Ferreira, uma das manifestaes mais evidentes de
ofensa ao direito ao respeito consiste na prtica da violncia domstica, que se manifesta
sob modalidades de agresso fsica, sexual, psicolgica ou em razo da negligncia, que,
como j afirmamos, est presente em todas as classes sociais, sem distino, e ocorre de
forma intensa como resultado do abuso do poder disciplinados dos adultos, sejam eles pais,
padrastos, responsveis, que transformam a criana e o adolescente em meros objetos, com
conseqente violao de seus direitos fundamentais, em especial o direito ao respeito
como ser humano em desenvolvimento.31
O paradigma da proteo integral, sistematicamente, est consolidado, mas cultura-
mente ainda h muito a fazer. O estigma do menor como objeto de proteo concede o
direito a tratar os menores e deles exigir o que bem se entende, sem enxerg-los como pes-
soas, carecedoras de tratamento digno e resguardo sua integridade fsica, psquica e
intelectual.
Crianas e adolescentes tm direito de se desenvolver como crianas e adolescente.
Parece bvio, mas esse direito nem sempre respeitado. Comum ouvirmos a expresso
infncia perdida e s vezes, de fato, se perde no processo de abandono da infncia e cor-
relato incio precoce da adolescncia e vida adulta.
A sociedade influenciada pela mdia parece exigir um comportamento cada vez mais
adulto e sexualizado daqueles que ainda no esto amadurecidos. Crianas e jovens encon-
tram-se estressados com um horrio a cumprir similar ao de um adulto, a ponto de no
sobrar tempo para brincar, conversar, se divertir, atividades indispensveis para o cresci-
28 Trecho retirado do Referencial Curricular Nacional para a Educao Infantil verso preliminar
Ministrio da Educao e do Desporto Braslia Janeiro/98.
29 De Plcido e Silva, op. cit., p. 124.
30 De Plcido e Silva, op. cit., p. 72.
31 FERREIRA, Luiz Antonio Miguel, O Estatuto da Criana e do Adolescente e os Direitos Fundamentais,
Edies APMP 2008, p. 38.
48
mento saudvel. Outras precisam amadurecer cedo porque os pais colocam sobre seus
ombros a responsabilidade de cuidado com os irmos menores, sem o que, aqueles no
podero trabalhar.
O reflexo um pseudoamadurecimento vazio no qual crianas e jovens se vem
muitas vezes perdidos, desejosos de viver fases da vida para as quais ainda no esto pron-
tos. A gravidez precoce um exemplo.
Segundo Gustavo Ferraz de Campos Monaco32 o desenvolvimento das caractersticas
infantis e juvenis dos menores de 18 anos deve ser garantido de forma prospectiva, tendo-
se sempre em vista a especial condio de seres em desenvolvimento que devem ser dota-
dos de condies necessrias e suficientes para a plena compreenso do papel que devem
desempenhar na comunidade.
6. Direito Educao
Conceitua-se educao como sendo o processo de desenvolvimento da capacidade

fsica, intelectual e moral da criana e do ser humano em geral, visando sua melhor inte-
grao individual e social.33
O processo educacional visa a integral formao da criana e do adolescente, buscan-
do seu desenvolvimento, seu preparo para o pleno exerccio da cidadania e para ingresso
no mercado de trabalho (art. 205 da CF).
direito fundamental que permite a instrumentalizao dos demais, pois sem conhe-
cimento no h o implemento universal dos direitos fundamentais. A ignorncia leva a
uma passividade generalizada que impede questionamentos, assegura a manuteno de
velhos sistemas violadores das normas que valorizam o ser humano e impede o crescimen-
to do ser humano e o conseqente amadurecimento da nao.
Nossa atual poltica educacional funda-se nos seguintes princpios constitucionais:
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
I igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola:
II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e
o saber;
III pluralismo de idias e concepes pedaggicas, e coexistncia de institui-
es pblicas e privadas de ensino;
IV gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais;
V valorizao dos profissionais de ensino, garantidos, na forma da lei, planos
de carreira para o magistrio pblico, com piso salarial profissional e ingresso exclu-
sivamente por concurso pblico de provas e ttulos;
VI gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei;
VII garantia de padro de qualidade.
32 Op. cit., p. 158.

33 Novo Dicionrio Aurlio Editora Nova Fronteira 2 edio.
49
Ressalte-se que apesar da educao ser um direito fundamental, seu exerccio deve-
r ser regular, pois o abuso configura ilcito. Se a criana ou adolescente, a pretexto do
exerccio do direito de estudar, comporta-se de forma contrria s regras da escola, preju-
dicando ou impedindo o regular exerccio do mesmo direito pelos demais estudantes,
poder sofrer sanes disciplinares como advertncia, suspenso e mesmo expulso, de
acordo com o regimento escolar.
As medidas disciplinares devero ser aplicadas sem ofertar prejuzo irreparvel para
a criana ou o adolescente. Assim, o aluno no poder ser suspenso no perodo de provas
escolares, bem como no poder sofrer expulso em perodo do ano escolar no qual se
mostra invivel a transferncia ou matrcula em outro estabelecimento de ensino.
Nesse sentido, os seguintes arestos:
ECA. MENOR QUE FOI DESLIGADO DA ESCOLA. ALEGAO DE ILE-

GALIDADE DO ATO. No ilegal nem abusiva a deciso administrativa da escola
que desligou um aluno de seu quadro depois de comprovado que a conduta do ado-
lescente incompatvel com as normas internas do estabelecimento de ensino,
ficando assegurada ao menor vaga em outra escola. Apelo improvido (Apelao
Cvel n 70007478886 Stima Cmara Cvel TJRS Rel. Jos Carlos Teixeira
Giorgis, j. 17/03/04).
MANDADO DE SEGURANA. MENOR EXPULSA DO COLGIO. Para ado-

tar-se medida extrema de expulso de aluno do estabelecimento escolar necessrio
comprovao, mediante juntada do estatuto social do colgio, de que foram tomadas
medidas cabveis com o fim de contornar a situao, para aps, e com a oportunida-
de de ampla defesa ao aluno, ser adotada a medida mais grave de convite a se retirar
do estabelecimento de ensino. Apelao improvida (Apelao cvel n 599043536
Segunda Cmara de Frias Cvel TJRS Rel. Des. Jorge Lus DallAgnol, j.
25/05/99).
6.1. Igualdade
Educao direito de todos, sem distino. Assegur-lo dever dos pais, atravs da
matrcula dos filhos na rede de ensino; dever da sociedade, fiscalizando os casos de evaso
ou de no ingresso na escola atravs do Conselho Tutelar, dos profissionais de educao ou
qualquer outro meio e, principalmente, dever do poder pblico, mantendo uma oferta de
vagas que permita o livre e irrestrito acesso educao.
Caso a rede pblica no seja suficiente para absorver toda a demanda, caber ao
poder pblico custear o ensino na rede privada atravs de um sistema de bolsas de estu-
dos, como autorizado pelo art. 213, 1, da Constituio Federal. O que no se pode admi-
tir a violao do direito educao sob a justificativa da insuficincia de vagas. negar
eficcia norma constitucional.
Portadores de necessidades especiais devem ser contemplados com nmero de vagas
nos sistemas educacionais e profissionais capacitados, sendo dever do Estado ofertar vagas
50
para educao especial mesmo durante a educao infantil, na faixa etria de zero a cinco
anos de idade.
No se exige que cada escola tenha classe especial, mas que dentro da rede regular de
ensino, se inclua os portadores de necessidades especiais de forma adequada, provendo a
escola de servios de apoio especializado para atender s peculiaridades da clientela espe-
cial, como acessibilidade, adaptao do mobilirio escolar, cuidadores, profissionais trei-
nados para assegurar a universalidade da educao. Caso no seja possvel a incluso na
rede regular de ensino, os alunos devero freqentar instituies especializadas, de acor-
do com o artigo 58 da LDB Lei de diretrizes e Bases da Educao.
Alunos surdos-mudos precisam se ensinados por um profissional que se expresse
atravs de sinais. Cegos precisam, alm do profissional capacitado, de material didtico
adequado. Aluno com deficincia motora, precisa ter acesso sala de aula, e a todos os
espaos essenciais para o cotidiano escolar, como banheiros e refeitrio. As peculiaridades
devero ser analisadas para que se assegure a regular prestao do servio pblico essen-
cial de educao.
Adolescentes infratores, provisoriamente internados, ou em cumprimento de medi-
da scio-educativa tambm devem ter assegurado o direito educao, como parte inte-
grante do processo de ressocializao. O perodo da execuo da medida no pode ser
motivo para interromper a formao do adolescente. Ao revs, de suma importncia que
seja prestada com qualidade e com maior nfase aos valores sociais e morais, pois s assim
a medida alcanar seu fim.
6.2. Acesso e Permanncia
No basta que o poder pblico oferte vagas. necessrio que garanta o acesso e a per-
manncia na escola, preferencialmente prximo residncia da criana e do adolescente.
Na prtica, o acesso vem sendo assegurado atravs de leis estaduais e municipais dis-
pondo sobre passe livre no transporte pblico urbano34 para estudantes da rede pblica de
ensino ou atravs de um sistema de transporte escolar prestado, posto disposio de
crianas e jovens residentes em rea sem transporte urbano, ou locais de difcil acesso ou
ainda quando o aluno tiver dificuldade de locomoo (deficiente fsico, por exemplo).
Apelao Cvel n 59.494 0/0 Comarca de Ituverava TJSP Relator Des.

Nigro Conceio j. 09/11/00.
Apelao Cvel Apelo voluntrio da Municipalidade Contagem de prazo
que se submete regra do art. 198, II do ECA, ainda que aplicado em dobro, em razo
do disposto no art. 188 do Cdigo de Processo Civil Intempestividade da apelao
do Municpio no conhecimento Reexame necessrio Transporte escolar que
deve ser providenciado, gratuitamente, a todos os estudantes, crianas e adolescen-
tes do Municpio, das zonas urbanas e rural Inteligncia dos arts. 30, VI, 211, 2,
34 O Estado do Rio de janeiro promulgou em 13 de janeiro de 2005 a Lei n 4.510, assegurando passe livre para
alunos da rede pblica, desde que uniformizados.
51
e 227, da Constituio Federal, combinados com os arts. 54, I e VII, 208, I e V, do

ECA Improvimento.
Permanncia em sala de aula alcanada com ensino de qualidade, ministrado por

bons profissionais, instalaes fsicas adequadas, material didtico, alimentao. A valori-
zao do estudo pela famlia tambm ponto crucial para que o aluno perceba a impor-
tncia de sua formao.
A evaso escolar tem sido severamente combatida em todo o Brasil. A atuao do
Ministrio Pblico tem sido crucial no processo de conscientizao da sociedade civil, pro-
fissionais de educacoe poder pblico da necessidade de manter o aluno em sala de aula.
A evaso anti-econmica, pois o abandono precoce dos bancos escolares forma de
desperdcio do investimento at ento realizado. anti-social, pois a criana ou jovem
despreparado, malformado, se transformar no adulto marginalizado, desempregado, ou
subempregado.
Em razo da Carta de Belo Horizonte em Defesa da Criana e do Adolescente, docu-
mento elaborado pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justia, recomendou-se
a adoo de medidas judiciais e extrajudiciais para garantia do ensino fundamental para crian-
as e adolescentes, com combate evaso escolar e garantia de educao infantil e especial.
Em todo o pas, o Ministrio Pblico iniciou tratativas com o poder pblico buscan-
do formular, de forma regionalizada, um programa de combate evaso escolar com ampla
participao: Escola, comunidade e Conselho Tutelar.
Um dos primeiros estados a implementar um programa de combate a evaso escolar foi
o Rio Grande do Sul. Atravs da FICAI Ficha de Comunicao de Aluno Infreqente, a
escola comunica a ausncia do aluno aps o stimo dia consecutivo de falta escolar. A ficha
preenchida em trs vias, sendo inicialmente encaminhada direo da escola que buscar
com a comunidade escolar e local saber o motivo das faltas e buscar o retorno do aluno.
No obtendo sucesso, a escola encaminha outra via da FICAI ao Conselho Tutelar
que, aps investigar o caso, poder optar pela aplicao de medida aos pais e/ou alunos. A
terceira via da FICAI remetida ao rgo municipal de educao para fins estatsticos e de
controle preventivo da evaso escolar.
A FICAI se popularizou e em vrios estados encontramos programas semelhantes,
adaptados s diversas realidades regionais.
Na luta contra a evaso escolar indispensvel que os estabelecimentos de ensino
cumpram o disposto no artigo 12, VIII, da LDB que torna obrigatria o envio ao Conselho
Tutelar, ao juiz competente e ao Ministrio Pblico da relao dos alunos que apresentam
quantidade de faltas acima de cinqenta por cento do percentual permitido em lei.35
A comunicao permite que medidas sancionatrias em relao aos pais e protetivas
em relao s crianas e adolescentes sejam tomadas com rapidez evitando, em muitos
casos a perda do ano letivo.
Recentemente, entrou em vigor a Lei n 12.013, de 06 de agosto de 2009, que alte-
rou o artigo 12 da Lei n 9.394/96 LDB, inserindo o inciso VII que torna obrigatrio
35 Inciso includo pela Lei n 10.287, de 20/09/2001.
52
informar pai e me, conviventes ou no com seus filhos, e, se for o caso, os responsveis
legais, sobre freqncia e rendimento dos alunos, bem como sobre a execuo da propos-
ta pedaggica da escola.
A medida salutar, pois facilitar o acompanhamento do processo educacional dos
filhos. O dever de educar no se limitar a matricular o filho na escola. Vai muito alm.
Exige acompanhamento constante dos trabalhos, frequncia, avaliaes, comparecimento
s reunies de pais, enfim o saudvel exerccio da paternidade/maternidade responsvel,
buscando integral formao do menor.
Viola tambm o acesso educao a odiosa, mas comum, prtica de reteno do his-
trico escolar como meio coercitivo de exigir o pagamento de mensalidades em atraso.
Educao direito fundamental e, portanto, no negocivel, seja direta ou indiretamente.
Em caso de atraso no pagamento de mensalidades, cabe escola valer-se dos meios
judiciais para exigir o cumprimento da obrigao firmada pelos pais. O que no se pode
admitir a barganha com o direito fundamental educao como meio de coero.
Apelao Cvel n 24.275 0/0 Comarca de So Paulo TJSP Relator Des.

Dirceu de Mello.
Ao Mandamental envolvendo interesse individual afeto criana
Competncia exclusiva do Juzo da Infncia e da Juventude. Ao Mandamental
Reteno de histrico escolar de aluno, sob o fundamento de existncia de dbito
Inadmissibilidade Pretenso inicial acolhida Recurso improvido.
6.3. Nveis e Modalidades de Ensino
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao LDB (Lei n 9.394/96) classifica a educa-

o em dois nveis: educao bsica e educao superior.
A educao bsica destina-se a crianas e adolescente compreendendo:
a) educao infantil: ministrada em creches (crianas at trs anos de idade) e pr-

escolas (dos quatros aos cinco anos de idade). Prestada pela rede pblica, mas
principalmente pela privada.
b) ensino fundamental durao mnima de nove anos, iniciando-se aos 6 (seis)
anos de idade, tendo por objetivo a formao bsica do cidado. Sua oferta
obrigatria e, se prestado pela rede pblica, gratuito.36
c) ensino mdio: finaliza a educao bsica. Tem durao de trs anos e nessa fase
final deve enfatizar a profissionalizao, buscando preparar o adolescente para
a escolha de sua profisso.
A Constituio Federal37 estabeleceu competncia comum para os trs entes da

Federao, quanto matria educacional. Com o fim de sistematiz-la, determinou
36 Redao de acordo com a Lei n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006 que alterou o perodo do ensino funda-
mental de oito para nove anos, compreendendo a classe de alfabetizao.
37 Art. 211 da Constituio Federal.
53
Unio a organizao do sistema federal de ensino, o financiamento de instituies, a fun-

o redistributiva e supletiva para universalizar as oportunidades educacionais, e, por fim,
oferecer assistncia tcnica e financeira aos demais entes.
Estados e o Distrito Federal autuaro, prioritariamente no ensino fundamental e
mdio, cabendo aos Municpios a atuao prioritria no ensino fundamental e educao
infantil.
A educao infantil garantida pela lei fundamental devendo ser prestada, priorita-
riamente pelos Municpios. Visa o desenvolvimento da criana na primeira infncia com
estmulos motores, intelectuais, psicolgicos e sociais. Ao contrrio do que pensam alguns
administradores municipais, integra a educao bsica e deve ser obrigatoriamente pres-
tada, ainda que a educao fundamental goze, nesse aspecto, de prioridade. Contudo, os
pais no esto obrigados a matricular os filhos nessa primeira fase de estudo. A obrigato-
riedade para os genitores respeita ao ensino fundamental.
Apelao Cvel n 63.951- 0/0 Comarca de Campinas TJSP Rel. Des. Nigro
Conceio j. 23/08/01 v.u.
Ao Civil Pblica Apelao contra sentena que garantiu aos menores o
direito a vaga em creches municipais Direito pr-escola assegurado pela
Constituio Federal e pela legislao ordinria Constitui dever do estado a dispo-
nibilizao de vagas independente da discricionariedade da administrao municipal
Recurso ex officio recursos no providos.
Direito Constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos.

Norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Norma definidora de direitos no programtica. Exigibilidade em juzo.
Interesse transindividual atinente s crianas situadas nessa faixa etria. Ao civil
pblica. Cabimento e procedncia (RESP 2003/0143232-9 Primeira Turma Rel.
Min. Luiz Fux j. 02/09/04).
Dispe o artigo 32 da LDB que o ensino fundamental ter durao mnima de nove
anos, obrigatrio e gratuito na escola pblica e ter por objetivo a formao bsica do cida-
do, mediante: I o desenvolvimento da capacidade de aprender, tendo, como meios bsi-
cos, o pleno domnio da leitura, da escrita e do clculo; II a compreenso do ambiente
natural e social, do sistema poltico, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fun-
damenta a sociedade; III o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, tendo em
vista a aquisio de conhecimentos e habilidades e a formao de atitudes e valores; IV
o fortalecimento dos vnculos de famlia, dos laos de solidariedade humana e de tolern-
cia recproca em que se assenta a vida social.
direito pblico subjetivo indisponvel da criana e do adolescente, sendo, pois,
lquido, certo e exigvel do poder pblico e dos pais. O poder pblico tem que assegurar
vagas suficientes e a prestao de um servio de qualidade, com o respeito aos 200 dias-
aulas determinados na LDB e atendendo finalidade desse ciclo (artigo 32).
54
A fim de se adequar aos termos da Lei n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006

Municpios, prioritariamente, e Estados devero ofertar vagas que atendam a classe de
alfabetizao, pois agora compreendida no ensino fundamental.
Os pais, por sua vez, devem efetuar a matrcula dos filhos na rede de ensino, sob pena
de serem autuados por crime de abandono intelectual, sem prejuzo de sanes adminis-
trativas por descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar e de eventual medi-
da aplicvel aos pais (art. 129 do ECA).
Segundo Wilson Donizeti Liberati38 a obrigatoriedade do ensino fundamental des-
dobra-se em dois momentos: do poder Pblico, que deve oferecer (obrigatoriamente) o
servio essencial e bsico da educao; e dos pais, que devem (obrigatoriamente) matricu-
lar seus filhos. Temos, portanto, dois atores responsveis pela garantia do direito educa-
o, e temos a criana e o adolescente, que so protagonistas de seu direito de acesso, per-
manncia e ao ensino de qualidade no ensino fundamental.
No caso da ausncia de prestao do servio pblico essencial de educao, seja pela
falta de vagas, seja pela prestao irregular do ensino (ausncia de professor de certa dis-
ciplina, por exemplo), a autoridade omissa dever ser responsabilizada. No caso, aponta-se
a prtica de crime de responsabilidade, como previsto no artigo 208, 2, da CF, e art. 5,
4, da LDB, sem prejuzo de eventual enquadramento na Lei de Improbidade
Administrativa, em caso de desvio de recursos pblicos vinculados.
Dispe o artigo 208, II, da CF que o ensino mdio ser efetivado de forma progressi-
va e universal. Aparentemente, em comparao com o ensino fundamental (inciso I do art.
208 da CF) poder-se-ia afirmar que o ensino mdio no obrigatrio e, portanto, o poder
pblico no estaria obrigado a assegur-lo para todos.
Em verdade, esta uma leitura simplista e apressada da lei, que deve ser interpreta-
da em conjunto com os demais dispositivos que cuidam da matria.
Erigida categoria de direito fundamental, a educao passou a integrar o grupo de
direitos que asseguram a sobrevivncia e formao digna do ser humano e, por esse moti-
vo, direitos universais. Nesse sentido, disps o artigo 205 da CF: A educao, direito de
todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho. (grifo nosso)
Podemos assim entender que o ensino mdio, como parte integrante do processo de
formao do indivduo, deve ser obrigatoriamente prestado pelo poder pblico, sempre
que o cidado criana, adolescente, jovem ou adulto quiser ter acesso sua terceira
etapa de formao, focada, principalmente, no preparo para o mercado de trabalho.
O que o artigo 208, I e II, da CF estabeleceu foi uma prioridade em favor do ensino
fundamental. Ou seja, os esforos do poder pblico devem ser focados na prestao desse
segmento de ensino, pois base de formao da capacidade de compreenso do ser huma-
no. Mas o Estado deve assegurar que todos os nveis de ensino (educao infantil, ensino
38 Contedo Material do Direito Educao Escolar. In Direito Educao: Uma Questo de Justia. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 222.
55
fundamental, mdio e superior) sero prestados. A norma do artigo 205 da CF no discri-

minou que espcie de educao seria garantida a todos, mas sim disps sobre educao,
gnero que, portanto, compreende todas as espcies.
Segundo Wilson Donizeti Liberati39 se a educao, como um todo, considerada
direito fundamental, pressupe-se que dever do Estado garantir o acesso (a todos) ao
ensino mdio considerado uma etapa da educao bsica , como forma de iniciar um
processo de distribuio de justia social, atravs da universalizao do atendimento, con-
cretizando, deste modo, a finalidade do Estado.
H lgica na concentrao dos esforos no ensino fundamental, pois etapa indis-
pensvel para as demais escalas de instruo. Se no houver um combate evaso escolar,
se no for prestado ensino de qualidade, se no for trabalhada e garantida a permanncia
da criana e do adolescente em sala de aula, o contingente disposto a continuar sua forma-
o profissional ser diminuto e o prejuzo para o desenvolvimento econmico e social da
nao, imenso.
6.4. Ensino Noturno
fato que os adolescentes, durante seu processo de amadurecimento, muitas vezes

no se contentam em apenas trabalhar sua formao. Principalmente os adolescentes
carentes, diante da falta de recursos para o consumo de uma gama de produtos que a mdia
e a sociedade de consumo nos impem, encaram a escola como um empecilho para o tra-
balho. Explico. O tempo na escola considerado perda de tempo no trabalho, nico que
lhe d possibilidade real de adquirir bens. O imediatismo tpico da adolescncia no se
coaduna com o tempo necessrio para sua formao. Assim, no raro, opta por abandonar
a escola, comear a trabalhar, comumente como biscateiro e, quem sabe, um dia, se der,
voltar a estudar.
Diante desse quadro, o estudo noturno (art. 208, VI, da CF), tem grande importn-
cia, pois permite conciliar a formao do adolescente, do jovem, e at mesmo do adulto,
sem prejuzo da atividade profissional eleita que, desde logo, lhe permite realizar, no todo
ou em parte, desejos materiais.
Mais uma vez, leciona Wilson Donizeti Liberati:40 esse ensino foi estabelecido para
atender ao adolescente (ou educando) que est inserido no mercado de trabalho regular.
No se trata somente da oferta do ensino mdio, como pode parecer primeira vista; mas
tambm da educao de jovens e adultos, que necessitarem do servio. A oferta de ensino
regular noturno dever do Estado obrigatria, portanto.
Quando o adolescente ainda no alcanou a idade mnima de 16 (dezesseis) anos para
ingresso no mercado de trabalho, mas j firmou contrato de aprendizagem, o ensino
noturno se mostra necessrio, muitas vezes indispensvel. Diante da pouca idade, o ado-
lescente costuma encontrar bices para efetivar sua matrcula e nesses casos dever recor-
rer ao Judicirio, requerendo autorizao para estudar noite.
39 Op. cit., p. 226.

40 Op. cit., p. 240.
56
O mesmo se diga em relao a adolescentes cuja defasagem entre idade e srie a ser
cursada tamanha que o simples comparecimento sala de aula configura uma situao
de constrangimento para o adolescente, situao esta que o leva a abandonar os bancos
escolares. Tambm aqui se justifica a autorizao para freqentar o ensino noturno como
meio de acesso educao. O importante que a anlise de cada caso seja permeada pelo
princpio do melhor interesse.
6.5. Educao de Jovens e Adultos
A Constituio Federal ao determinar o dever estatal de prestar o servio pblico

essencial de educao, no o limitou crianas e adolescentes, o que nos permite concluir
que jovens e adultos tambm so potenciais credores de educao.
No caso, abrem-se duas modalidades de execuo: pela educao regular ou por meio
de cursos e exames supletivos (art. 38 da LDB).
Considerando a realidade desse pblico, permite-se a educao diferenciada com o
cumprimento das 800 horas/aula mnimas, sem a exigncia das quatro dirias. Os cursos
supletivos tambm possuem uma grade curricular bsica, sem previso de parte diversifi-
cada, o que permite a concluso em menor tempo. Alm disso, a idade mnima para pres-
tao de exames de ensino fundamental passou de 18 para 15 anos e de mdio, foi reduzi-
da de 21 para 18 anos de idade.
6.6. Flexibilizao do Ensino
A LDB, buscando universalizar e manter o aluno na sala de aula inovou flexibilizan-

do a prestao do ensino. Instituiu regimes especiais (ensino noturno, jovens e adultos,
ensino rural e o ensino em regies de difcil acesso ou sob adversidades climticas); previu
seriao diferenciada (sries anuais, perodos semestrais...), disps sobre o perodo de
recesso escolar para reforo do aluno ou aprimoramento do professor.
Alm disso, preocupando-se em aproximar a teoria da realidade, expandir a cultura
popular regional e nacional, adequando o estudo realidade local deu margem organi-
zao diferenciada da grade curricular levando em conta as variadas diversidades existen-
tes em nosso pas e peculiaridades da comunidade local.
Assim, viabilizou as classes de acelerao escolar41 importantes mecanismos para
diminuio da distoro entre idade e srie. Permitiu a implantao da escola rural multis-
seriada, adotando-se o sistema de mdulos em substituio ao regime seriado. Esta prtica
adequou o calendrio escolar ao campo, reconhecendo que muitos alunos, na poca do
plantio e colheita, se afastavam da escola para auxiliarem a famlia no campo e alguns no
retornavam, mantendo altos os nveis de analfabetismo ou semi-alfabetizao no campo.
Percebe-se que a educao saiu de sua redoma formal, limitada, estanque, e se flexi-
bilizou, adaptando-se s peculiaridades, e prpria vida, em suas variadas facetas. Com
41 LDB, art. 24, inciso V, alnea b.
57
isso, busca-se efetivar a universalizao do ensino e alcanar metas de alfabetizao que

permitam aumentar a Justia Social, to cara e necessria.
6.7. Educao democratizada
A Constituio Federal de 1988 estabeleceu no artigo 206 princpios mnimos de

ensino. Inovou ao ofertar maior liberdade ao docente para experimentar novos mtodos
de ensino e pesquisa, novas concepes pedaggicas na busca pela meta da educao com
qualidade (incisos II, III, VII).
A gesto democrtica do ensino pblico foi assegurada constitucionalmente (art.
206, VI) e tambm prevista no artigo 3, VIII, da LDB. Trata-se da gesto compartilhada
da escola pblica com a comunidade, pais, alunos e profissionais de educao.
A co-gesto permite constante avaliao dos mtodos pedaggicos, busca de resulta-
dos, novos experimentos, aproximao dos parceiros que se sentem responsveis pela esco-
la. Esta, por sua vez, busca tambm melhorar no s o ensino, mas a realidade social sua
volta. No so poucas as escolas que abrem seus portes nos finais de semana para que a
comunidade possa usar as quadras de esporte como forma de lazer, ou mantm consult-
rios dentrio e mdico para atender s emergncias da comunidade.
Agiliza e facilita o exerccio de alguns dos direitos elencados no artigo 53 do ECA,
tais como: direito de contestar critrios avaliativos e recorrer s instncias escolares supe-
riores (III) ou o direito dos pais ou responsveis de conhecerem o processo pedaggico e
participarem da definio das propostas educacionais (pargrafo nico).
A aproximao entre educao e democracia tambm deve compreender o direito
de organizao e participao em entidades estudantis, os famosos grmios. So organis-
mos estudantis de grande importncia para a conscientizao social e poltica de nossos
jovens. Portanto, integram o processo de formao de crianas e jovens em paralelo
educao formal.
6.8. Financiamento do Ensino Fundamental
A Constituio Federal de 1988 reestruturou formalmente o sistema educacional no

Brasil e inovou ao cuidar de um oramento especfico para a educao.
O artigo 212 da Carta Constitucional fixou patamares mnimos a serem aplicados
exclusivamente em educao para cada um dos entes da federao. Anualmente, caber
Unio 42 aplicar dezoito por cento, e aos Estados, 43 o Distrito Federal e os
42 So impostos federais: imposto de exportao (IE), imposto de renda e proventos (IR), imposto sobre pro-
dutos industrializados (IPI), imposto sobre propriedade territorial rural (ITR) e imposto sobre operaes
financeiras (IOF).
43 Impostos Estaduais: imposto de transmisso causa mortes e doao de quaisquer bens e direitos (ITCM),
imposto sobre circulao de mercadorias (ICMS), imposto sobre propriedade de veculos automotores
(IPVA). A base de incidncia dos 25% destinados educao formada pelo conjunto das receitas de impos-
tos estaduais, deduzidas as transferncias obrigatrias para os Municpios (arts. 158 e 159 da CF), e acresci-
das as transferncias recebidas da Unio (30% do IOF com ouro; parcela do IR incidente na fonte sobre ren-
58
Municpios,44 vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos,

compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do
ensino. A esse montante, acrescido o valor auferido atravs da contribuio social do
salrio-educao, recolhida pelas empresas, mas s poder ser utilizado como fonte adi-
cional destina ao ensino fundamental.
Na aplicao desse oramento educacional, dever ser assegurada prioridade ao aten-
dimento do ensino obrigatrio, nos termos do Plano Nacional de Educao (PNE),45 no
podendo ser utilizado para custeio de programas suplementares de alimentao e assistn-
cia sade. Os percentuais s podero ser aplicados para manuteno e desenvolvimento
do ensino, conceitos estabelecidos pelo artigo 70 da LDB.
Acrescente-se que o artigo 60 dos ADCT, com redao dada pela Emenda
Constitucional n 14, de 12/09/96, vinculou, sessenta por cento dos recursos referidos no
caput do artigo 212 da CF, manuteno e ao desenvolvimento do ensino fundamental,
por dez anos a contar da promulgao da EC.
O pargrafo primeiro determinou a criao de um Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino fundamental e da Valorizao do Magistrio (FUNDEF), no
mbito de cada Estado, com a finalidade de redistribuir os recursos da educao e assegu-
rar maior igualdade na prestao dos servios educacionais, com uma per capita mnima
de investimento na educao de cada brasileiro.
O FUNDEF, regulamentado pela Lei n 9.424, de 24/12/96, era formado por uma
parte do FPE (Fundo de Participao dos Estados), do FPM (Fundo de Participao dos
Municpios), ICMS, IPI para produtos exportados e a Lei Kandir e 15% destes impostos
ficam vinculados aplicao no ensino fundamental. O montante era repartido entre
Estado e Municpios de acordo com o nmero de alunos matriculados e freqentes, recen-
seados pelo censo escolar, de responsabilidade do INEP Instituto Nacional de Pesquisas
Educacionais, do Ministrio da Educao.
Como h uma grande desigualdade nas realidades de cada Estado da federao, era
necessria a composio do montante mnimo por aluno atravs da participao da Unio.
Anualmente era fixado atravs de decreto presidencial o valor aluno/ano para o
FUNDEF, para o primeiro (1 4 sries) e segundo (5 8 sries) segmentos do ensino
fundamental. Cada Estado, por sua vez, apurava o valor aluno/ano, dividindo a receita esti-
mada pelo nmero de alunos recenseados. Se este valor fosse inferior ao fixado no decre-
to presidencial o FUNDEF do Estado recebia da Unio a complementao.
dimentos dos Estados, autarquias e fundaes estaduais; 21,5% do IR e do IPI que formam o Fundo de
Participao dos Estado e Distrito Federal e 10% do IPI proporcional s respectivas exportaes.
44 Impostos municipais: imposto sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU); imposto de transmis-
so inter vivos, por ato oneroso (ITBI); imposto sobre servios (ISS). A base de incidncia dos 25% destina-
dos educao formada pelo conjunto de receitas com impostos municipais, acrescidas dos repasses da
Unio e Estado. A Unio repassar 70% do IOF com ouro, parcela do IR na fonte sobre rendimentos pagos
pelo Municpio e suas autarquias e fundaes, 50% do ITR alm de 22,5% do IR e do IPI que integram o
Fundo de Participao dos Municpios. O Estado repassar: 25% das transferncias recebidas da Unio do
IPI exportao, 50% do IPVA e 25% do ICMS.
45 Lei n 10.172, de 09/01/01.
59
Sessenta por cento dos recursos do FUNDEF eram destinados ao pagamento dos pro-
fessores do ensino fundamental em efetivo exerccio no Magistrio, de acordo com o par-
grafo 5 do artigo 60 dos ADCT, e art. 7 da Lei n 9.424/96. a valorizao do magistrio
preconizada pelo art. 206, V, da CF. A aplicao desses recursos era efetivar por meio de
planos de carreira que valorizavam o profissional.
O repasse dos recursos para os Estados e Municpios era automtico, de acordo com
a periodicidade da arrecadao ou transferncia das receitas, sendo depositados na conta
especfica que cada Estado tinha que manter no Banco do Brasil (art. 3 da Lei n 9.424/96).
Os rendimentos do capital depositado tambm integravam o FUNDEF e, portanto, devi-
am ter a mesma aplicao, aplicando-se o princpio da acessoriedade.
Para evitar que administradores burlassem a lei desviando recursos do FUNDEF, foi
institudo um Conselho para fiscalizao da gesto do fundo (art. 4 da Lei n 9.424/96).
Para cada ente, era instalado um Conselho, institudo pelo prprio Poder Pblico a ser fis-
calizado, e seus membros formados por integrantes do Poder Pblico, da comunidade
docente, representantes dos pais e servidores.
O Ministrio Pblico tinha importante funo fiscalizadora da utilizao de recursos
do FUNDEF. Para tanto, poderia requisitar todas as informaes que se fizessem necess-
rias, como extratos bancrios, atas das reunies do Conselho de fiscalizao e balanos.
Verificada m gesto dos recursos, poderia, com fundamento na Lei de Improbidade
Administrativa, responsabilizar a autoridade gestora.
Dez anos aps sua implantao, o FUNDEF foi substitudo pelo FUNDEB Fundo de
Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Profissionais da
Educao, criado pela Emenda Constitucional n 53/06 e regulamentado pela Lei n
11.494/07. Trata-se de Fundo de natureza contbil, de mbito estadual, com aplicao
ampla, compreendendo todas as etapas da educao bsica, incluindo a pr-escola, o ensi-
no mdio e a educao de jovens e adultos, com durao de quatorze anos (2007 a 2020) a
partir do primeiro ano e implantao gradual nos trs primeiros anos.
O novo fundo elevou o percentual da subvinculao das receitas de alguns impostos
e das transferncias dos Estados, Distrito Federal e Municpio, que compem o fundo, para
20%,46 acrescidos de parcela de recursos federais, assegurados sob a forma de complemen-
tao da Unio, e ainda ampliou o rol de beneficirios.
Os recursos aplicados no Fundo no dispensam Estados, Municpios e Distrito
Federal de aplicar os demais 5% dos recursos provenientes da arrecadao dos impostos
e transferncias que compem a cesta do Fundo, acrescidos dos 25% das receitas dos
impostos que no entram na sua composio (IPTU, ISS, ITBI e a parcela do IR do
Municpio), acrescidos das receitas da dvida ativa tributria incidentes sobre estes
impostos (art. 1 da Lei n 11.494/07).
46 Incide sobre as seguintes receitas: Fundo de Participao dos Estados FPE; Fundo de Participao dos
Municpios FPM; Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS; Imposto Sobre Produtos
Industrializados, proporcional s exportaes Iplexp; Imposto Sobre Propriedade de Veculos
Automotores IPVA; Imposto Territorial Rural (Quota-Parte dos Municpios) ITRm; Imposto sobre
Transmisso Causa Mortis e Doaes ITCMD; Ressarcimento pela desonerao de Exportaes (LC n
87/96); Receitas da Dvida Ativa incidentes sobre estes impostos.
60
A responsabilidade pela gesto do Fundo do Secretrio de Educao, mas o chefe

do Poder Executivo de cada ente solidariamente responsvel pelos valores gastos em
educao e pela execuo oramentria.
O acompanhamento e controle social sobre a aplicao dos recursos do Fundo ficam
a cargo de um colegiado o Conselho do Fundeb no mbito de cada esfera de governo.
Trata-se de rgo independente que no integra a estrutura da administrao direta,
atuando de forma autnoma. Para o exerccio regular de sua funo, dever ser provido
pelo Poder Executivo do apoio material e logstico (art. 24, 10, da Lei n 11.494/2007).
Alm do controle social dos recursos, outras funes so atribudas ao Conselho do
Fundo, a saber: a) supervisionar o censo escolar; b) elaborar a proposta oramentria
anual, no mbito de sua atuao; c) elaborar parecer, nas prestaes de contas encaminha-
das ao Tribunal de Contas; d) acompanhar e controlar a execuo dos recursos federais
transferidos conta do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar PNATE, res-
ponsabilizando-se pela anlise da Prestao de Constas desses Programas, encaminhando
ao FNDE o Demonstrativo Sinttico Anual da Execuo Fsico-Financeira, acompanhado
de parecer conclusivo; e) notificar o rgo executor dos Programas e o FNDE em caso de
irregularidades na utilizao dos recursos.
Os Executivos estudual, municipal e distrital so obrigados a prestar contas da utili-
zao dos recursos em trs momentos distintos: a) mensal ao Conselho do Fundeb por
meio de relatrios gerenciais; b) bimestral atravs de relatrios do Poder Executivo, com
sumrio da execuo oramentria, demonstrando as despesas de manuteno e desenvol-
vimento da educao, em favor da educao bsica; c) anualmente ao Tribunal de Contas
(Estadual/Municipal), de acordo com as instrues do rgo.
Aos rgos de controle interno, externo e social, soma-se a fiscalizao do Ministrio
Pblico, como instituio defensora dos interesses transindividuais (arts. 127 e 129, III, da
CF, c/c art. 29 da Lei n 11.494/2007).
Fica a cargo do Ministrio Pblico Federal a fiscalizao das trasnferncias volunt-
rias da Unio para os Estados e Municpios decorrentes dos convnios firmados com o
FNDE (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao) e o MEC, tais como os
Programas Dinheiro Direto na Escola, Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar
e Programa Nacional de Alimentao Escolar, nos termos da Smula 208 do Superior
Tribunal de Justia.
Contudo, se a verba aplicada ao fim a que se destina, mas o produto distribudo
com desvio de finalidade, a atribuio passa ao Ministrio Pblico Estadual, de acordo com
a Smula 209 do STJ.
Tratando-se de verba pblica, com repercusso nas polticas pblicas educacionais, o
desvio ou uso irregular dos recursos envolvendo o Fundeb configuram atos de improbida-
de administrativa, cabendo ao Ministrio Pblico promover a responsabilizao do gestor.
Acrescente-se a isso a atuao preventiva do Parquet exigindo e acompanhando a
composio do Conselho de Acompanhamento e Controle Social do Fundeb, alm de fis-
calizar a correta aplicao dos valores.
61
7. Direito Cultura, Esporte e Lazer
A criana e o adolescente no seu desenvolver necessitam de variados estmulos: emo-

cionais, sociais, culturais, educacionais, motores, enfim, todo o arcabouo necessrio para
sua formao.
O ECA, fundado na doutrina da proteo integral, assegurou a crianas e jovens no
apenas direitos considerados imprescindveis ao ser humano como vida, sade, educao,
mas ainda aqueles que de certa forma so vistos como secundrios ou at suprfluos por
nossa sociedade, mas que exercem importante papel no desenvolvimento da criana e do
adolescente.
A cultura estimula o pensamento de maneira diversa da educao formal. Os espet-
culos culturais msica, dana, cinema permitem que crianas e jovens tenham conta-
to com padres de comportamento, valores, crenas, socialmente difundidos, atravs de
outro canal.
O esporte desenvolve as habilidades motoras, socializa e pode ser o incio da vida
profissional da criana e do adolescente. comum ouvirmos histrias, principalmente de
jogadores de futebol, que depois de privaes na infncia hoje tm reconhecimento pro-
fissional. Alm disso, a prtica esportiva atual aliada da sade. O exerccio estimula o
bom colesterol, melhora a capacidade cardiorrespiratria, diminui a obesidade quando
aliada a uma alimentao racional.
Criana e adolescente tm direito de brincar e de se divertir, e at de no fazer nada.
O lazer envolve entretenimento, diverso, importantes ingredientes para a felicidade,
antdoto da depresso. Na escola obrigatrio o recesso, chamado recreio, momento de
descontrao no qual os alunos descansam a mente e se inter-relacionam. Em casa, a fam-
lia deve reservar algum tempo para que a criana brinque e possa de fato ser criana, afas-
tando o adulto em miniatura exigido pela sociedade moderna.
Poder Pblico e famlia tm importante papel na efetivao desses direitos funda-
mentais. O Estado deve assegurar o acesso cultura, esporte e lazer atravs da construo
de praas, instalao de lonas culturais, de teatros populares, promoo de shows abertos
ao pblico, construo de complexos ou simples ginsios poliesportivos. A famlia deve
buscar, de acordo com sua classe social, ofertar s suas crianas e jovens a possibilidade de
freqentar, teatros, shows, assistir filmes ou, simplesmente, brincar. A prpria escola tem
importante papel na promoo desses direitos, sendo comum passeios a museus ou forma-
o de grupos de teatro pelos prprios alunos.
A doutrina da proteo integral no comporta relativizao. Assim, cabe sociedade
exigir o respeito e a efetivao dos direitos fundamentais preconizados no artigo 227 da
Lei Maior em favor de nossas crianas e jovens, conquista da nossa atual sociedade.
8. Direito Profissionalizao e Proteo no Trabalho
A profissionalizao integra o processo de formao do adolescente e, por isso, lhe

assegurada. Contudo, sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento exige um regi-
me especial de trabalho, com direitos e restries.
62
A Constituio Federal de 1988, mantendo a tradio brasileira, fixava a idade mni-

ma de trabalho para o adolescente em 14 anos de idade, salvo na condio de aprendiz. A
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98, alterou o inciso XXXIII do artigo 7 restringin-
do o trabalho adolescente a partir dos 16 (dezesseis) anos, salvo na condio de aprendiz a
partir de 14 (catorze) anos.47
Alm da limitao etria, tambm proibido o trabalho noturno (entre 22 e 5
horas),48 perigoso, insalubre ou penoso,49 realizado em locais prejudiciais sua formao
e desenvolvimento fsico, psquico, moral e social.
O artigo 405, 3, da CLT, dispe sobre locais de trabalho considerados prejudiciais
moralidade do adolescente. guisa de exemplo, citamos teatros de revista, cinemas, boa-
tes, cassinos, cabars dancings, circos, venda de bebidas alcolicas etc. Contudo o Juiz da
Infncia e Juventude poder conceder autorizao para o adolescente trabalhar ou apenas
participar de espetculos, circos, cinemas e afins, desde que no se mostre prejudicial sua
formao moral (art. 406 da CLT).
O mesmo tratamento ser dado aos atores-mirins, crianas que participam de
novelas e peas teatrais. No se trata de um contrato de trabalho regido pela CLT, pois o
trabalho infantil proibido constitucionalmente, mas sim de um contrato de participao
em obra televisiva, teatral ou cinematogrfica, dependente de autorizao judicial e sujei-
to a um regime especial, de acordo com a portaria do juzo da infncia e juventude.
Torna-se oportuno registrar que o alvar dever levar em conta a peculiaridade de
cada trabalho a ser realizado adequando-o ao cotidiano dos jovens atores, a fim de no pre-
judic-los em seu desenvolvimento. No podemos deixar de lembrar a especial condio
de pessoas em desenvolvimento que demanda uma anlise particularizada de cada caso.
Caber, portanto, uma limitao da quantidade de dias e horas de gravao que, caso no
respeitada, gerar sanes para o contratante.
A legislao especial tambm condiciona autorizao do Juiz da Infncia e
Juventude o trabalho exercido nas ruas, praas e outros logradouros. Caber autoridade
judicial verificar se a ocupao indispensvel subsistncia do adolescente ou famlia e
se no sofrer prejuzo quanto sua formao moral (art. 405, 2, da CLT).
No se admitir atividade profissional realizada em horrios e locais que no permi-
tam a frequncia escola. O direito educao indisponvel e poder ser complementa-
do pela atividade profissional, mas no o contrrio.
A carga horria do trabalho poder ser de at 44 (quarenta e quatro) horas semanais,
com intervalo intrajornada de 1 a 2 horas se o trabalho for superior a 6 horas dirias e de
15 minutos se a jornada for de quatro horas.
47 Em razo da EC 20, o artigo 60 da Lei n 8.069/90 deve ser recepcionado de acordo com o novo texto cons-
titucional.
48 Art. 404 da CLT.
49 A Portaria n 20 do TEM, baixada pela Secretaria de Inspeo do Trabalho e Direo de Segurana e Sade
no Trabalho, enumera os servios insalubres ou perigosos independente do uso de equipamento de prote-
o individual.
63
Os direitos trabalhistas lhe so assegurados e seu contrato de trabalho dever ser ano-
tado na carteira de trabalho. Frias so concedidas aps perodo de 12 meses de atividade,
devendo coincidir com o perodo de frias escolares (arts. 134 e 136 da CLT).
O empregador dever assegurar ao trabalhador adolescente tempo necessrio para
freqentar as aulas (art. 427 da CLT). Caso os pais constatem que o trabalho prejudicial
ao desenvolvimento do adolescente, podero (devero) rescindir o contrato de trabalho
sem qualquer prejuzo.
8.1. Aprendizagem
O contrato de aprendizagem definido no artigo 428 da CLT como sendo contrato

de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador
se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de dezoito anos, inscrito em pro-
grama de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica, compatvel com os eu
desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz a executar com zelo e dilign-
cia, as tarefas necessrias a essa formao.
Trata-se de um contrato especial de trabalho com durao mxima de dois anos sobre
o qual incidiro direitos trabalhistas. Assim, obrigatria sua anotao na Carteira de
Trabalho e Previdncia Social.
Se o aprendiz no concluiu o ensino fundamental a educao profissionalizante ser
considerada bsica e regida pela LDB (arts. 36/42). Tambm sero regidas pela LDB as ati-
vidades de aprendizagem desenvolvidas em escolas de ensino regular e em instituies
especializadas.
O aprendiz receber remunerao equivalente ao salrio-mnimo-hora, possuindo
uma jornada mxima de seis horas dirias, vedada prorrogao (art. 432 CLT). Sua ativida-
de ser supervisionada, complementada pro atividades tericas e prticas organizadas em
tarefas de complexidade progressiva.
Os programas de aprendizagem, por fora do artigo 90, pargrafo nico, do ECA deve-
ro ser inscritos no Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente CMDCA,
e findo o curso ser concedido ao aprendiz certificado de qualificao profissional.
As causas de extino do contrato de aprendizagem encontram-se no art. 433 da
CLT, compreendendo: a) alcance do termo; b) alcance da idade limite de dezoito anos; c)
desempenho insuficiente ou inadaptao do aprendiz; d) falta disciplinar grave; e) ausn-
cia injustificada escola que implique perda do ano letivo; f) a pedido do aprendiz.
8.2. Trabalho Rural
O trabalho rural regulado pela Lei n 5.889/73 e pela Constituio Federal, que o
equiparou ao trabalho urbano quanto s garantias previstas no artigo 7.
O trabalho adolescente no campo se submete idade mnima de 16 anos, ressalvada
a aprendizagem a partir dos 14 anos. vedado o trabalho noturno que, na lavoura com-
preendido entre as 21 horas e as 5 horas do dia seguinte e na atividade pecuria entre 20
horas e 4 horas do dia seguinte.
64
A remunerao no poder ser inferior ao salrio-mnimo-hora e o empregador asse-

gurar o perodo de freqncia escola.
Infelizmente um grande nmero de crianas e jovens vive margem da lei e desde cedo
asseguram sua subsistncia, e s vezes a dos pais, numa completa inverso de valores, traba-
lhando pelas ruas, de dia e noite, sem se submeter lei formal, mas apenas lei da vida.
Lutar contra essa realidade deve ser um compromisso da nao. Os passos iniciais j
foram dados atravs dos programas PETI Programa de Erradicao do Trabalho Infantil
e Agente Jovem. Democratiz-los e universaliz-los o prximo passo.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Campus, 4 Reimpresso.
MONARCO, Gustavo Ferraz de Campos, A Proteo da Criana no Cenrio Internacional.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 9
ed., 1992.
MACHADO, Martha de Toledo, A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e
os Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2003.
SILVA, De Plcido, Vocabulrio Jurdico, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1987.
Referencial Curricular Nacional para a Educao Infantil verso preliminar Ministrio
da Educao e do Desporto Braslia janeiro/98.
HOLANDA, Aurlio Buarque, Novo Dicionrio Aurlio, Nova Fronteira.Direito
Educao: Uma Questo de Justia. So Paulo: Malheiros, 2004.
65
Direito Fundamental Convivncia Familiar
1. Origem da Famlia
Pelos preceitos judaico-cristos, Deus criou o ser humano desdobrado em dois sexos,
homem e mulher, e mandou que se multiplicassem (Gn. 1:27-28). Deus estava, ao mesmo
tempo, criando o homem e a mulher e instituindo a famlia, dando incio sociedade
humana. Pela narrativa de Moiss, no foi o homem que decidiu gerar filhos, mas o
Criador assim o ordenou que fizesse e organizasse o ncleo familiar.1
No mesmo relato do Gnesis, o homem denominado varo e a mulher, varoa.
Estes vocbulos hebraicos tm o sentido de companheiro e companheira e indicam a iden-
tidade do homem e da mulher: companheiros um do outro. Esta era a condio do primei-
ro casal, segundo a narrativa bblica.
Muitas so as teorias acerca da evoluo da famlia. Para a teoria da promiscuidade
primitiva, teria havido uma fase original de anomia, na qual todas as mulheres pertenciam
a todos os homens. Para a teoria matriarcal, aps aquela poca de desordem, a genitora
passou a ser o centro da ordem familiar, havendo apenas o parentesco uterino (certeza da
maternidade). Por outro lado, para a teoria patriarcal, o pai desde sempre foi o eixo da
organizao familiar.2
Nos primrdios da civilizao romana e grega, a famlia era uma instituio que tinha
base poltica e, principalmente, religiosa. O afeto natural entre o grupo familiar no era o
seu esteio. Tampouco foi o poder paternal ou marital a causa de sua constituio, mas este
poder veio de uma religio do lar presidida pelo pai.3
Comprovado est, por registros histricos, que a famlia ocidental existiu por um
longo tempo sob o tipo patriarcal. No Brasil, o modelo familiar contemporneo retrata a
organizao institucional da famlia romana.4
Surpreendente, porm, o fato de que a Constituio Federal do Brasil, outorgada no
Imprio (1884), no fez referncia famlia ou ao casamento. De semelhante maneira, a
1 Na Bblia Sagrada, a primeira meno palavra famlia encontrada em Gnesis 24:38. Apesar de ser uma
citao distanciada da criao, no quer isto dizer que a famlia somente comeou a existir sculos depois,
porquanto percebemos que faz referncia instituio social existente desde o incio da criao: um ncleo
de pessoas com ligaes consangneas, que foram geradas a partir da unio de um homem e de uma mulher.
2 Cf. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Direito de Famlia Brasileiro. Introduo-abordagem sob a pers-
pectiva civil-constitucional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, pp. 16-17. Consultar acerca das teorias em
relao origem da famlia a didtica exposio de MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Famlia, v. 1.
So Paulo: Bookseller, 2001, pp. 62-68.
3 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. So Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 36-37.
4 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2004, p. 25; e
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia, uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: Del Rey,
1999, p. 31.
67
Constituio Federal de 1891 no dedicou captulo famlia. Esta, como instituio,

somente mereceu a tutela constitucional em 1934, mas seus integrantes, como pessoas, no
gozavam de tal proteo.5
Somente aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, todos os familiares
foram reconhecidos e tratados como sujeitos de direitos, respeitando-se suas individuali-
dades e seus direitos fundamentais.
A partir de ento, a conceituao de famlia foi ampliada, reconhecendo-se a pos-
sibilidade de sua origem na informalidade, na uniparentalidade e, principalmente, no
afeto. Tornou-se irreversvel a pluralidade das entidades familiares (art. 226, 1, 3 e
4, da CF/88).
indispensvel, tambm, mencionar a garantia de toda pessoa humana ter o direito
de fundar uma famlia. A redao sucinta, mas extremamente pertinente, da Declarao
Universal dos Direitos do Homem assegura firmemente que este um direito elementar:
A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da socie-
dade e do Estado (art. 16.3).
O art. 17 do Pacto de San Jos da Costa Rica, elaborado na Conferncia Especializada
Interamericana sobre Direitos Humanos, assinado em 22 de novembro de 1969 e ratifica-
do pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, possui redao semelhante ao estabelecer que
a famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela socie-
dade e pelo Estado.
Em estreita sntese, famlia no somente uma instituio decorrente do matrim-
nio nem tampouco se limita a uma funo meramente econmica, poltica ou religiosa.
Com a repersonalizao da famlia,6 adequado concluir-se que a clula mater da socie-
dade, modernamente, passou a significar o ambiente de desenvolvimento da personalida-
de e da promoo da dignidade de seus membros, sejam adultos ou infantes, o qual pode
apresentar uma pluralidade de formas decorrentes das variadas origens e que possui como
elemento nuclear o afeto.
2. Princpios Relativos Famlia
A partir do momento em que a Constituio Federal Brasileira de 1988 deslocou o

enfoque principal da famlia do instituto do casamento e passou a olhar com mais ateno
para as relaes entre pessoas unidas por laos de sangue ou de afeto, todos os institutos
relacionados aos direitos dos membros de uma entidade familiar tiveram que se amoldar
aos novos tempos.
5 Constituies do Brasil, v. 1, Liber Juris, 1975.

6 Ensina Paulo Luiz Netto Lobo que a excessiva preocupao com os interesses patrimoniais que matizaram
o direito de famlia tradicional no encontra eco na famlia atual, vincada por outros interesses de cunho
pessoal ou humano tipificados por um elemento aglutinador e nuclear distinto: a afetividade. Esse elemen-
to nuclear define o suporte ftico da famlia tutelada pela Constituio, conduzindo ao fenmeno que deno-
minamos repersonalizao.
Para aprofundamento acerca do termo e da idia da repersonalizao das relaes civis no mbito do direi-
to de famlia, faz-se mister a leitura de A Repersonalizao das Relaes de Famlia de Paulo Luiz Netto
Lobo, in: Revista Brasileira de Direito de Famlia n 24, pp. 136-156.
68
Com efeito, estas notveis transformaes foram consagradas em sede constitucional

aps anos de embates e debates jurisprudenciais e doutrinrios e, tambm, depois de
amplas discusses, em mbito internacional, acerca dos direitos fundamentais de crianas
e adolescentes.
Diante do modelo familiar remodelado, o Direito da Criana e do Adolescente e de
sua famlia precisou ajustar-se aos princpios constitucionais de 1988. Os mais destacados
destes princpios norteadores das alteraes da famlia so aqueles que tiveram por base
estabelecer a isonomia entre os diversos membros, tratados, at ento, discriminadamen-
te, destacando-se o princpio da isonomia entre os filhos,7 da igualdade de direitos entre
os gneros,8 e entre os cnjuges e companheiros.9
Ainda no mbito constitucional, embasam a nova ordem familiar o princpio da dig-
nidade humana,10 o princpio da prioridade absoluta dos direitos da criana11 e o princ-
pio da paternidade responsvel,12 que vieram agregar a preocupao da sociedade e do
Estado com todos os membros da famlia, em especial com aqueles cujas vozes pouco ou
nada ecoavam.13
Nesta esteira, ainda, no se pode deixar de mencionar a importantssima integrao
ao direito brasileiro da Doutrina da Proteo Integral,14 do princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente15 e, por derradeiro, do reconhecimento do afeto16 e do cuida-
7 Art. 227, 6, da Constituio Federal do Brasil de 1988.

8 Art. 5, I, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
9 Art. 226, 5, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
10 Art. 1, III, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
11 Art. 227 da Constituio Federal do Brasil de 1988, c/c art. 4 da Lei n 8.069/90.
12 Art. 226, 7, da Constituio Federal do Brasil de 1988, c/c art. 3, da Lei n 8.069/90.
13 O membro do Ministrio Pblico paulista Gianpaolo Poggio Smanio, em seu artigo A Tutela
Constitucional dos Direitos Difusos, ao comentar os artigos 226 e 227 da CF/88, enfatiza dois outros prin-
cpios relativos famlia e aos seus membros que merecem ser mencionados: O primeiro princpio consti-
tucional que destacamos o da obrigatoriedade da interveno estatal. Em relao famlia, o referido prin-
cpio vem estipulado pelo art. 226, caput e 8, da CF. Ao estabelecer que a famlia tem especial proteo
do Estado e que este assegurar a sua assistncia na pessoa de cada um dos que a integram, a Carta
Constitucional impe um dever de atuao concreta ao Poder Pblico, no se tratando de mera norma pro-
gramtica... O art. 227, caput e 1, da Magna Carta trazem a obrigatoriedade da interveno estatal em
relao criana e ao adolescente... O segundo princpio constitucional que destacamos o princpio da
cooperao. Tanto o mencionado art. 227, caput, quanto o referido art. 230, caput, da CF determinam o
dever de assegurar os direitos da criana, do adolescente e do idoso famlia e sociedade, alm de ao
Estado. Dessa forma, no apenas o Estado que tem o dever de atuao, mas tambm a sociedade como um
todo. Surge, assim, o dever de cooperao da sociedade, bem como da famlia, com o Estado, para assegu-
rar os direitos fundamentais da criana, do adolescente e do idoso. Tambm as entidades no governamen-
tais (ONGs) podero participar dos programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente,
em cooperao com o Poder Pblico, conforme permisso constitucional expressa constante do 1 do art.
227 da CF. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5710. Acesso em 14 agosto 2009.
14 Art. 227, da Constituio Federal do Brasil de 1988.
15 Art. 3 da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada em 20/09/89 na Assemblia Geral das
Naes Unidas, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n 99.710/90.
16 Enfatizando a importncia do afeto nas relaes de famlia, Maria Berenice Dias conclui que o princpio
norteador do direito das famlias o princpio da afetividade. In: Manual de Direito das Famlias. 3 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 61.
69
do17 como princpios jurdicos, sem os quais as relaes familiares se consumiriam em ins-
titutos vazios e fadados a desaparecer, pois so elementos indispensveis para a sua estru-
turao e manuteno.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, em recente alterao de sua redao (Lei n
12.010/2009), passou a enumerar princpios valiosos relacionados aos direitos fundamen-
tais de crianas e adolescentes. Dois desses destacam-se por estarem relacionados direta-
mente importncia do papel da famlia na formao dos filhos menores. Esto eles encer-
rados nos incisos IX e X do pargrafo nico do art. 100: princpio da responsabilidade
parental e princpio da prevalncia da famlia. Representam tais princpios que a interven-
o deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres com os filhos e na pro-
moo de seus direitos e proteo deve ser dada prevalncia s medidas que os mantenham
ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promo-
vam a sua integrao em famlia substituta.
Com bastante pertinncia, Rodrigo da Cunha Pereira ressalta que nem todos os prin-
cpios relacionados famlia esto escritos na lei, pois alguns se encontram contidos e
subentendidos na mesma, na medida em que eles j so inscritos no esprito tico dos
ordenamentos jurdicos. Como exemplo destes princpios gerais no expressos, mas no
menos importantes, o referido doutrinador menciona especificadamente, no mbito do
direito familiar, o princpio da monogamia e o princpio da interdio do incesto.18
3. Noo Atual de Famlia

A famlia natural, tal como conceituada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente,
na Seo II do Captulo do Direito Convivncia Familiar e Comunitria, aquela com-
17 Alm de localizarmos a previso do cuidado na redao dos artigos 3, 7, 9 e 18 da Conveno

Internacional sobre Direitos da Criana, impende salientar que o cuidado como princpio emerge da inter-
pretao do prprio significado conferido pelo legislador constitucional ao vocbulo proteo. A
Constituio Federal Brasileira de 1988 garante proteo famlia (art. 226 e 8) e a seus participantes (art.
227 e 3, 229 e 230). Neste contexto, no se pode olvidar que proteo significa amparo, apoio, auxlio,
resguardo e a responsabilidade de cuidar (Fernandes, Francisco. Dicionrio de Sinnimos e Antnimos da
Lngua Portuguesa. 39 ed., rev. e ampl. por Celso Pedro Luft, So Paulo: Globo, 2000).
Na doutrina, sobre o assunto, recomendamos a leitura do trabalho precursor da Prof. Tnia da Silva Pereira,
intitulado O Cuidado como Valor Jurdico, In: A tica da Convivncia Familiar. Rio de Janeiro: Forense,
2006, pp. 231-256.
Na jurisprudncia, o pioneirismo encontrado na Deciso proferida na Apelao n 436.704.4/20-0 da 5a
Cmara (Seo de Direito Privado) do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, Relator Des. Antnio
Carlos Mathias Couto: Investigao de Paternidade e alimentos Alegao de inobservncia do princpio
constitucional da ampla defesa, por no analisado pedido de audincia de conciliao, instruo e julgamen-
to, inclusive para produo de prova testemunhal Exame pericial que concluiu ser a probabilidade da
paternidade de 99,999999% Dilao probatria aberta com a determinao de percia, tendo as partes,
aps, requerido a designao de audincia Alimentos fixados sem a produo de qualquer prova tenden-
te aferio do valor ideal Anulao da sentena, para o fim de realizar-se audincia Precedentes.
Fixao de penso provisria, de ofcio, em favor do autor, ante o tempo decorrido desde o ajuizamento da
ao e a presena dos requisitos a tanto necessrios Possibilidade, nos prprios autos do processo de
conhecimento considerados fundamento e princpios constitucionais e legais pertinentes espcie e a
necessidade de atentar-se para o cuidado como valor jurdico digno de considerao. (grifo nosso)
18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2006, pp. 24-25.
70
preendida pelos pais e seus filhos, mas tambm a formada por qualquer um deles e sua
prole (art. 25). Note-se o aspecto eminentemente consangneo do vnculo familiar aqui
definido como famlia natural, no abrangendo a famlia oriunda de adoo que foi trata-
da na Seo III do mesmo Captulo, ao cuidar da famlia substituta.
Com relao a esta ltima, dvidas no h da existncia de uma famlia (mesmo que
no existam vnculos consangneos), haja vista a expressa previso constitucional e legal
(art. 227, 6, da CF/88 e art. 1.596 do CC).
No que concerne a me e seu feto, as referidas normas nada falam. Todavia, parece-
nos desnecessria referncia expressa, na medida em que inconstitucional seria a limita-
o interpretativa acerca da expresso qualquer deles e seus descendentes, sob pretexto
infundado de que o filho no tero materno no titular de direitos. Pelo contrrio, no art.
2 do Cdigo Civil so garantidos ao nascituro direitos desde o nascimento com vida (cor-
rente natalista) ou a partir da concepo (corrente concepcionista). De efeito, o nascituro
tem legitimidade para propor ao de reconhecimento de paternidade, consoante permis-
sivo do pargrafo nico do art. 1.609 do Cdigo Civil, o direito de ser-lhe nomeado cura-
dor (art. 1.779 do CC), dentre outros, espancando quaisquer dvidas de que enquanto nas-
cituro precisa ser representado (pelos genitores ou curador ao ventre). Logo, reconhece-se
o direito do nascituro de ter uma famlia, como ser humano que , vinculado sua proge-
nitora por laos de parentesco. Destarte, ante a notoriedade da gestao, a me solteira gr-
vida e seu nascituro constituem uma famlia monoparental.19
Modernamente, outra modalidade de famlia apresenta-se alvo de constantes estu-
dos e pesquisas, pelo fato de representar um grande nmero estatstico no Brasil: as fam-
lias recompostas. Define-se como famlia recomposta ou reconstituda aquela estrutura
familiar originada do casamento ou da unio estvel de um casal, na qual um ou ambos
de seus membros tm filho ou filhos de um vnculo anterior.20 O crescente aumento da
quantidade de pessoas sozinhas, vivas, divorciadas e de crianas nascidas fora do casa-
mento ou da unio estvel dos pais vem alterando a composio da famlia tradicional
nuclear, antes formada pelos genitores casados e sua prole. 21 Com a ampliao dos divr-
cios e a reconstruo quase sempre ocorrente de novos relacionamentos amorosos dos
19 Diferente tratamento tem se dado aos embries humanos concebidos in vitro e no implantados no tero,
pois a lei ainda no lhes confere prerrogativas semelhantes s do nascituro, apesar de o Projeto de Lei n
6.960/2002 estender a proteo prevista no art. 2 do Cdigo Civil aos embries, in verbis: Art. 2 A per-
sonalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do embrio e os do nascituro. Para a teoria concepcionista, porm, o embrio humano , desde a
concepo, uma pessoa humana e goza de proteo jurdica, seja no tero materno, seja in vitro (PUSSI,
Willian Artur. Personalidade Jurdica do Nascituro. Curitiba, Juru, 2005, p. 191).
20 GRISSARD FILHO, Waldyr. Famlias Reconstitudas: breve introduo ao seu estudo. In: Direito de
Famlia e Psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha
Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 257.
21 Destaque-se o artigo de Irene Rizzini e Maria Luiza Campos da Silva Valente acerca das transformaes da
famlia ocorridas nas ltimas dcadas, o seu rompimento e as conseqncias sobre os filhos. Neste artigo, as
autoras apontam que o dficit normativo prejudica o rearranjo das relaes familiares depois da separao
do casal. Mas, por outro lado, ensinam as autoras que a falta de regras legais possibilita o aprendizado da
famlia no sentido de estabelecer novos padres de convivncia (Recasamento: impacto sobre as crianas,
in: Casamento: uma escuta alm do judicirio. pp. 461-476).
71
pais descasados comum encontrar, no dia-a-dia das varas de famlia e de infncia e

juventude, diversos tipos de arranjos familiares, nos quais a presena do padrasto, da
madrasta e dos enteados deve ser meticulosamente considerada por constituir um perso-
nagem novo com funo suplementar e, por vezes, substitutiva de um dos genitores, for-
mando famlias plurais ou mosaicos.22
Sob a perspectiva de que o ncleo fundamental da famlia o afeto e que as pessoas
que a compem devem ser respeitadas em suas individualidades e dignidade, uma realida-
de social de relacionamento afetivo estvel tem sido alvo de discusses acirradas na dou-
trina,23 na jurisprudncia24 e em Projetos de Lei.25 o caso das unies homoafetivas.
Na ausncia de lei especfica regulamentando esta relao e, diante da diversidade de
decises acerca de sua natureza jurdica familiar, no podemos deixar de reconhecer que
a doutrina situa-se na vanguarda sobre o tema, trazendo baila a posio arrojada de que
o convvio homoafetivo pode gerar uma famlia e, neste caso, h de se configurar como
espcie de unio estvel.26
22 Sobre as transformaes sociais que promoveram as alteraes em relao ao modelo familiar tradicional ou
singular at o surgimento das entidades familiares com multiplicidade de vnculos familiares, sugerimos a
leitura de As famlias pluriparentais ou mosaicos de Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira e Konstace
Rrhmann. In: Famlia e Dignidade Humana Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.
Rodrigo da Cunha Pereira (Coordenador), Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, pp.507-529.
23 No sendo o foco do presente Curso, recomendamos o aprofundamento do estudo com as seguintes leitu-
ras: DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: o preconceito e a justia. 3.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006; GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A natureza jurdica da relao homoertica. In: Anais do
III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e Cidadania: O Novo CCB e a Vacatio Legis. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 109-141, e GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma
espcie de famlia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, pp. 542-550.
24 APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio homoafetiva manti-
da entre dois homens de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de nove anos. A homossexualidade um
fato social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo o judicirio se olvidar de prestar a tutela juris-
dicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que caracteri-
za a entidade familiar e no apenas a diversidade de gneros. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriori-
zao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo
constitui forma de privao do direito vida, bem como viola os princpios da dignidade da pessoa huma-
na e da igualdade. AUSNCIA DE REGRAMENTO ESPECFICO. UTILIZAO DE ANALOGIA E DOS
PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. A ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de
direito, pois existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a analogia,
os costumes e os princpios gerais de direito, em consonncia com os preceitos constitucionais (art. 4 da
LICC). Negado provimento ao apelo, vencido o Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves (Apelao
Cvel n 70009550070 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora: Des. Maria
Berenice Dias, julgado em 17/11/2004).
25 Projeto de Lei n 1.151 de 1995 da Deputada Marta Suplicy (Disciplina a parceria civil entre pessoas do
mesmo sexo). Projeto de Lei n 2.285/2007 (Estatuto das Famlias) disciplina a unio homoafetiva em cap-
tulo especfico com a seguinte redao: Art. 68. reconhecida como entidade familiar a unio entre duas
pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivncia pblica, contnua, duradoura, com objetivo de cons-
tituio de famlia, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes unio estvel. Pargrafo nico.
Dentre os direitos assegurados, incluem-se: I guarda e convivncia com os filhos; II a adoo de filhos;
III direito previdencirio; IV direito herana.
26 DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: o preconceito e a justia, p. 97. In verbis: Esta responsabilida-
de de ver o novo assumiu a Justia ao emprestar juridicidade s unies extraconjugais. Deve, agora, mostrar
72
A moderna noo de famlia, todavia, no se encontra engessada nos conceitos elen-

cados; antes, est em constante transformao e renovao. A expresso entidade familiar
recebeu conotao ainda mais elstica com o advento da Lei n 11.340/2006, conhecida
como Lei Maria da Penha. A compreenso de famlia passou a abranger, tambm, a comu-
nidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa (art. 5, II). Em outras palavras, a entida-
de familiar pode surgir do desejo de seus membros de se receberem como parentes ou
companheiros (as).27
Com a entrada em vigor da Lei n 12.010/2009, houve o alargamento da conceitua-
o estatutria da expresso famlia. Reconheceu-se na novel lei a importncia de uma ver-
tente familiar j bastante delineada no Direito de Famlia denominada famlia extensa ou
ampliada. Este brao familiar se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unida-
de do casal; formado por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convi-
va e mantenha vnculos de afinidade e de afetividade (pargrafo nico do art. 25).
Nesta conceituao legal se constata, alm do pr-requisito da convivncia do infan-
te com os parentes prximos, a presena de liames de afinidade e de afetividade. Este lti-
mo o afeto o suporte de todo e qualquer relacionamento familiar. Todavia, dois sig-
nificados podem ser entendidos na expresso vnculo de afinidade. Na primeira interpre-
tao, de natureza legal, seria a relao existente entre a criana e os parentes dos cnju-
ges e dos companheiros de seus pais (art. 1.595 do Cdigo Civil).28 Por outro lado, a afini-
dade existente entre a criana e seu familiar prximo pode surgir independentemente do
parentesco consangneo, desta relao afim ou do vnculo civil, mas ser oriunda de uma
identidade de sentimentos, semelhanas no pensar e agir que tornam as pessoas unidas em
razo do prprio conviver dirio. Esta interpretao gramatical da relao de afinidade ,
igual independncia e coragem quanto s unies de pessoas do mesmo sexo. Ambas so relaes afetivas,
vnculos em que h comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existncia de um gnero
de unio estvel que comporta mais de uma espcie: unio estvel heteroafetiva e unio estvel homoafeti-
va. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar.
27 Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao
ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano
moral ou patrimonial: I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio per-
manente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II no mbito
da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparenta-
dos, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III em qualquer relao ntima de
afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual (a nfase
nossa). Para Leonardo Barreto Moreira Alves, por fora deste dispositivo legal, estaria definitivamente reco-
nhecida a unio homoafetiva entre mulheres e entre homens, dispensando-se, por ausncia de interesse, a
disciplina da matria por outra lei. O Reconhecimento Legal do Conceito Moderno de Famlia: o Artigo
5, II, Pargrafo nico, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). In: Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n 39, pp. 131-153.
28 Art. 1.595 do Cdigo Civil: Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da
afinidade. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cn-
juge ou companheiro. 2 Na linha reta, afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da
unio estvel. Encontramos a meno relao de afinidade, tambm, na redao do 5 art. 1.584, quan-
do o Cdigo Civil trata da guarda como modalidade de famlia substituta.
73
sem dvida, a que mais se equaliza com a sistemtica do ECA. De qualquer maneira, na
falta dos pais ou quando estes que no possam garantir o direito convivncia familiar,
a busca pela famlia extensa de um infante deve estar pautada nestes dois aspectos da
relao: a afinidade e o afeto, sob pena de se impor o convvio com pessoas estranhas ao
infante.
Feitas estas digresses, no pairam dvidas de que a dualidade de qualificaes ante-
riormente eleitas pelo legislador estatutrio para o termo famlia natural e substituta
prevista art. 25, caput, deve ser apreendida apenas para fins didticos, pois extremamente
restrita.29 Deve-se acentuar que a origem na formao da famlia no pode traduzir qual-
quer discriminao entre seus membros, mas serve, to-somente, para consecuo de seus
diversos fins e conseqncias, decorrentes da maior ou da menor amplitude da modalida-
de de famlia (por exemplo: na guarda (famlia substituta), no h alterao do registro de
nascimento do infante, como ocorre na adoo).
Cumpre realar, entretanto, a proteo especial deferida famlia natural (art. 226
da CF/88), prevendo o legislador estatutrio os meios para garantir que os filhos menores
de 18 anos sejam criados no seio de sua famlia de origem (arts. 19 e 23 do ECA).
A propsito, a conceituao de Wilson Donizeti Liberati sobre a famlia natural des-
taca o papel desta comunidade primeira da criana: L ela deve ser mantida, sempre que
possvel, mesmo apresentando carncia financeira. L o lugar onde devem ser cultivados
e fortalecidos os sentimentos bsicos de um crescimento sadio e harmonioso.30
Por ser o seio familiar um local privilegiado, somente em casos excepcionais, a prio-
ridade de se conviver com os pais naturais deve ser afastada, sob pena de se lesar o prprio
desenvolvimento da criana. Em qualquer caso, porm, o ECA exorta ser inadmissvel que
se mantenha um ser em formao, sem discernimento para o certo e o errado, em local
onde adultos, mesmo os pais biolgicos, utilizem drogas ilcitas ou pratiquem atos contr-
rios moral, aos bons costumes e lei (art. 19, in fine, do ECA).
Seja a famlia composta por um homem e uma mulher casados ou conviventes e seus
filhos, seja a famlia monoparental (art. 226, 1, 2, 3 e 4, da CF/88) ou substituta (arti-
gos 28 a 52 do ECA), a entidade familiar permanece sob a proteo do Estado (art. 223 da
CF/88).
De qualquer forma, as entidades familiares devem reproduzir a formao democr-
tica da convivncia social e fundar-se em valores como solidariedade, afeto, respeito, com-
preenso, carinho e aceitao das necessidades existenciais de seus integrantes.31
29 O Projeto de Lei n 2.285/2007, do Deputado Srgio Barradas Carneiro, denominado Estatuto das Famlias,
de iniciativa do IBDFAM, em trmite no Congresso Nacional, sistematizou todas as normas de Direito mate-
rial e processual de Famlia em um s diploma legal, desmembrado do Cdigo Civil, e normatizou a fam-
lia matrimonial, a unio estvel, a unio homoafetiva e a famlia parental (monoparental e pluriparental)
todas sob o mesmo ttulo: Entidades Familiares. Para leitura integral do texto, buscar no seguinte site:
http://www.ibdfam.org.br.
30 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 30.
31 Seguindo a linha de pensamento de GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Direito de Famlia Brasileiro.
Introduo-abordagem sob a perspectiva civil-constitucional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 23.
74
Possuindo uma funo instrumental para a melhor realizao dos interesses afetivos
e existenciais de seus componentes, a famlia, como sociedade natural, , portanto, a for-
mao social, garantida pela Constituio, no como portadora de um interesse superior e
superindividual, mas, sim, em funo da realizao das exigncias humanas, como lugar
onde se desenvolve a pessoa, consoante exato ensinamento de Pietro Perlingieri.32
4. Conceituao de Convivncia Familiar e Comunitria
A Constituio Federal Brasileira, no art. 227, assegura expressamente, como Direito

Fundamental disperso, a convivncia familiar para toda criana e adolescente.33 Esta
garantia constitucional foi integralmente inserida na Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana
e do Adolescente) nos artigos 4 e 16, V, e, de modo destacado, em todo o Captulo III do
Ttulo II.34
Com efeito, a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana normatiza:
Os Estados-Partes devero zelar para que a criana no seja separada dos pais contra a
vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso judicial, as autoridades competen-
tes determinarem, em conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabveis, que
tal separao necessria ao interesse maior da criana.35
Sobrelevando a importncia do convvio familiar, Tarcsio Jos Martins Costa apon-
ta que o direito convivncia familiar, antes de ser um direito, uma necessidade vital da
criana, no mesmo patamar de importncia do direito fundamental vida.36
Destarte, podemos conceituar a convivncia familiar como o direito fundamental de
toda pessoa humana de viver junto famlia de origem, em ambiente de afeto e de cuida-
do mtuos, configurando-se como um direito vital quando se tratar de pessoa em forma-
o (criana e adolescente).37
32 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.
33 Art. 227 da CF/88: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cul-
tura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo
de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifo nosso)
34 Art. 4: dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com abso-
luta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte,
ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, liberdade e convivncia familiar e comunitrio (...).
Art. 16: O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: V participar da vida familiar e comuni-
tria, sem discriminao. Art. 19: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio
da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria,
em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. (grifos nossos)
35 Art. 9, I, da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, aprovada em 20/09/89 na Assemblia Geral
das Naes Unidas, ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n 99.710/90.
36 COSTA, Tarcsio Jos Martins. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 38.
37 A importncia do vnculo familiar no direito vida trabalhada no texto de Cenise Monte Vicente deno-
minado O Direito Convivncia Familiar e comunitria: uma poltica de manuteno do vnculo, que
merece ser transcrito: O vnculo um aspecto to fundamental na condio humana, e particularmente
essencial ao desenvolvimento, que os direitos da criana o levam em considerao na categoria convivn-
cia viver junto. O que est em jogo no uma questo moral, religiosa ou cultural, mas sim uma questo
75
Ao lado da Convivncia Familiar, ora em destaque, merece trazer baila o Direito

Fundamental Convivncia Comunitria, previsto nos mesmos dispositivos legais referi-
dos, pois constitui uma interseo imperativa com aquele outro, de maneira que somente
com a presena de ambos haver um bom e saudvel desenvolvimento do ser humano em
processo de formao. A criana e o adolescente, com o passar dos anos, ampliam os seus
relacionamentos e passam a viver experincias prprias fora do mbito familiar que lhe
auxiliaro no incremento da personalidade e do carter. Neste ponto, a convivncia esco-
lar, religiosa e recreativa deve ser incentivada e facilitada pelos pais. Estes espaos comple-
mentares do ambiente domstico constituem pontos de identificao importantes, inclusi-
ve para a proteo e o amparo do infante, mormente quando perdido o referencial familiar.
Para Irene Rizzini, entende-se a convivncia familiar e comunitria como a possibi-
lidade de a criana permanecer no meio a que pertence, preferencialmente junto a sua
famlia, seus pais e/ou outros familiares e, caso no seja possvel, em outra famlia que a
acolher.38 Em outras palavras, conviver em famlia e na comunidade sinnimo de segu-
rana e estabilidade para o desenvolvimento de um ser em formao. Afastamento do
ncleo familiar representa grave violao do direito vida de um infante.
Desta sorte, a convivncia em famlia , sem dvida, um porto seguro para a integri-
dade fsica e emocional de toda criana e todo adolescente. Ser criado e educado junto aos
pais biolgicos ou adotivos deve representar para o menor de 18 anos estar integrado a um
ncleo de amor, respeito e proteo.
5. A normatizao no cenrio nacional
Ante a magnitude do direito em apreo, reconhecido como fundamental pelas nor-

mas internacionais e pela Lei Maior do Pas, a convivncia familiar e a comunitria trans-
cenderam a mera letra dos textos normativos antes enumerados e alargaram a sua discus-
so e implementao em nvel nacional, atravs da criao de Comisso, com a participa-
o de vrios setores relacionados rea infanto-juvenil, culminando na edio do deno-
minado Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e
Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria que pretende priorizar a recuperao
do ambiente familiar, prevendo novas polticas pblicas a fim de evitar o afastamento do
convvio familiar.39
vital. Na discusso das situaes de risco para a criana, a questo da mortalidade infantil ou da desnutrio
imediata. Sobreviver condio bsica, bvia, para o direito vida. Deve-se acrescentar a dimenso afe-
tiva na defesa da vida. Em outras palavras, sobreviver pouco. A criana tem direito a viver, a desfrutar de
uma rede afetiva, na qual possa crescer plenamente, brincar, contar com a pacincia, a tolerncia e a com-
preenso dos adultos sempre que estiver em dificuldade.
Disponvel em: http://www.abmp.org.br/textos/332.htm. Acesso em 21 ago. 2009.
38 RIZZINI, Irene (coord.), RIZZINI, Irma, NAIFF, Luciene, BAPTISTA, Rachel. Acolhendo crianas e ado-
lescentes: experincias de promoo do Direito Convivncia Familiar e Comunitria no Brasil. So Paulo:
Cortez, 2006, p. 22.
39 Por Decreto Presidencial de 19 de outubro de 2004 foi criada uma Comisso Intersetorial com a finalidade
de elaborar o plano nacional e as diretrizes da poltica de promoo, defesa e garantia do direito de crian-
as e adolescentes convivncia familiar e comunitria. Consoante alistado no mencionado Plano Nacional,
76
O direito convivncia familiar teve aperfeioada a sua sistemtica atravs da Lei n

12.010, de 29 de julho de 2009, normatizao esta que efetuou diversas alteraes em
vrios dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente, que dizem respeito ao direi-
to referido, com nfase na necessidade de implementao de polticas pblicas especficas,
destinadas a orientao, apoio e promoo social da famlia de origem da criana ou ado-
lescente, que, por fora do dispositivo do art. 226, caput, da Constituio Federal, tem
direito especial proteo do Estado.
Estabeleceu a novel Lei n 12.010/2009, como princpio que rege a aplicao das
medidas especficas de proteo, o princpio da prevalncia da famlia, significando que na
promoo de direitos e na proteo da criana e do adolescente deve ser dada prevalncia
s medidas que os mantenham ou reintegrem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto
no for possvel, que promovam a sua integrao em famlia substituta (art. 100, pargra-
fo nico, X, do ECA).
A preservao e o fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios constituem
um dos princpios basilares da poltica nacional disciplinadora dos servios de acolhimen-
to para as crianas e os adolescentes. Ressalta a orientao tcnica do CONANDA40 que
esses vnculos so fundamentais nessa etapa do desenvolvimento humano, de modo a ofe-
recer ao infante condio para um desenvolvimento saudvel, que favorea a formao de
sua identidade e sua constituio como sujeito e cidado. Nesse sentido, conclui a orien-
tao ser importante que essa conservao dos liames familiares ocorra nas aes cotidia-
nas dos servios de acolhimento visitas e encontros com as famlias e com as pessoas de
referncias da comunidade da criana e do adolescente, por exemplo. Por esta razo, os
servios de acolhimento devem estar localizados em reas residenciais, sem distanciar-se
excessivamente, do ponto de vista geogrfico e socioeconmico, do contexto de origem das
crianas e adolescentes.
Em hipteses excepcionais, e somente por determinao judicial, quando necessrio
o afastamento do convvio familiar e encaminhamento para servio de acolhimento, esfor-
os devem ser empreendidos para manter a criana e o adolescente o mais prximo poss-
vel de seu contexto de origem, a fim de facilitar o contato com a famlia e o trabalho pela
reintegrao familiar. A proximidade com o contexto de origem tem como objetivo, ainda,
aprovado pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (CONANDA) e o Conselho
Nacional de Assistncia Social (CNAS), em 13 de dezembro de 2006, o atendimento ser fundamentado nas
seguintes diretrizes: centralidade da famlia nas polticas pblicas; primazia da responsabilidade do Estado
no fomento de polticas integradas de apoio famlia; reconhecimento das competncias da famlia na sua
organizao interna e na superao de suas dificuldades; respeito diversidade tnico-cultural, identida-
de e orientao sexuais, eqidade de gnero e s particularidades das condies fsicas, sensoriais e men-
tais; fortalecimento da autonomia da criana, do adolescente e do jovem adulto na elaborao do seu pro-
jeto de vida; garantia dos princpios de excepcionalidade e provisoriedade dos Programas de Famlias
Acolhedoras e de Acolhimento Institucional de crianas e de adolescentes; reordenamento dos programas
de Acolhimento Institucional, adoo centrada no interesse da criana e do adolescente e o controle social
das polticas pblicas. Disponvel em http://www.sedes.ma.gov.br. Acesso em 28 jan. 2007.
40 Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes. Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente-CONANDA. Braslia, junho de 2009. Disponvel em:
http://www.mds.gov.br/cnas/noticias/cnas-e-conanda-orientacoes-tecnicas-servicos-de-acolhimento-para-
criancas-e-adolescentes-1. Acesso em 10 ago.2009.
77
preservar os vnculos comunitrios j existentes e evitar que, alm do afastamento da fam-

lia, o acolhimento implique o afastamento da criana e do adolescente de seus colegas,
vizinhos, escola, atividades realizadas na comunidade.
Seguindo esses paradigmas, note-se que a Lei n 12.010, de 29 de julho de 2009, dis-
ps que a interveno estatal dever estar voltada prioritariamente a orientao, apoio e
promoo social da famlia natural, junto qual a criana e o adolescente devem perma-
necer, salvo haja absoluta impossibilidade demonstrada por deciso judicial fundamenta-
da. Em outras palavras, o 1 do art. 1 da referida Lei pretende fechar as brechas deixa-
das pela redao do ECA, sistematizando obrigaes mais rgidas para os atores do sistema
de proteo, de maneira que nas aes desenvolvidas em benefcio dos infantes esteja
includa prioritariamente a preservao da famlia natural, uma vez que reconhecidamen-
te fundamental para a vida da criana.
Esta mesma prioridade encontramos focalizada no 3 do art. 19 do ECA, com a
nova redao conferida pela Lei em comento, quando estabelece a preferncia da manu-
teno ou da reintegrao de criana ou adolescente sua famlia em relao a qualquer
outra providncia. Prev a referida norma que a famlia natural, ento, ser includa em
programas de orientao e auxlio.
A Lei n 12.010/09 incluiu, tambm, a determinao aos dirigentes de programas de
acolhimento familiar ou institucional (antigo abrigo) de reavaliarem a cada seis meses a
situao das crianas e dos adolescentes inseridos naquelas medidas, de maneira que a
autoridade judiciria possa decidir o quanto antes acerca do retorno do infante ao seio de
sua famlia natural ou, em sendo invivel, ser acionada para a colocao em famlia subs-
tituta (1 do art. 19). O valor desta regra que assegura o direito convivncia familiar
inegvel, especialmente por fixar prazo mximo para o acolhimento institucional (2 anos),
salvo comprovada necessidade ( 2 do art. 19).
A BBLIA DA MULHER: leitura, devocional, estudo. So Paulo: Mundo Cristo, 2003.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira Alves. O Reconhecimento Legal do Conceito
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79
Poder Familiar
1. A Denominao do Instituto
A designao do instituto milenar do ptrio poder consagrada pelo Cdigo Civil

de 2002 teve por meta abraar a idia da funo conjunta dos pais, mas foi e muito
criticada pelos doutrinadores, visto que manteve componente da antiga expresso
(poder) e por, aparentemente, atribuir prerrogativa famlia (familiar) e no aos pais.
Portanto, alguns doutrinadores, para evitar interpretaes dbias, preferem nomear o
instituto como poder de proteo, poder parental ou autoridade parental.1
Criticando a locuo autoridade parental, a respeitada psicanalista infantil
Franoise Dolto leciona que aquele termo no mais corresponde realidade da perso-
nalidade dos pais modernos. Para a autora francesa, nos dias atuais, os adultos j no
tm a mesma autoridade, e as crianas percebem perfeitamente a carncia de autori-
dade dos pais. Desta maneira, explica a especialista que os filhos sabem que os pais so
seus responsveis e, sendo assim, a utilizao da expresso responsabilidade paren-
tal seria mais facilmente compreendida.2
No obstante a denominao inapropriada, fato certo e indiscutvel que este
envelhecido instituto adquiriu feies modernas e consolidou a extino definitiva do
modelo de famlia patriarcal do direito romano, ou da chefia da sociedade conjugal
pelo marido, com a mulher no papel de mera colaboradora.
O entendimento de que a funo para exerccio do poder familiar deve obriga-
toriamente ser partilhada com os pais no absolutamente novo, na medida em que
j estava consagrada no art. 5, inciso I, da Constituio Federal de 1988. O Estatuto
da Criana e do Adolescente, trilhando a mesma senda, prev que o ptrio poder (leia-
se poder familiar) impe diviso igualitria de tarefas entre os pais (art. 21 do ECA).
Os filhos esto sujeitos ao poder parental at completarem 18 anos, sendo pelos
pais representados ou assistidos, na forma prevista no art. 1.634, V, do CC. Com efeito,
a maioridade civil foi reduzida para 18 anos (art. 5 do CC) acompanhando tendncia
da legislao internacional. A representao do filho pelos pais, mnus do poder fami-
1 Neste sentido, cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. Direito de Famlia. So Paulo: Revista
dos Tribunais, v. 5, 2005, p. 277; LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Atlas, v.
XVI, 2003, pp. 187-188 e RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, v. VI,
2004, p. 355. A nomenclatura autoridade parental foi acolhida no Projeto de Lei n 2.285/2007 (Estatuto
das Famlias).
2 DOLTO, Franoise. Quando os pais se separam. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 44.
81
liar, repercute tambm na fase de concepo (nascituro), apesar de faltar personalida-

de ao filho, visto que adquirida somente com o nascimento com vida (art. 2 do CC).3
Depois de atingidos os 18 anos de idade, os filhos, apesar de representarem a des-
cendncia de seus pais por toda a vida, devido ao vnculo de parentesco, no esto
mais sujeitos sua autoridade e representatividade.
Por seu turno, os filhos que completarem a idade de 18 anos, mas no tiverem
discernimento mental para exercerem a autonomia e a independncia (art. 1.767 do
CC), sero representados pelos pais atravs do instituto da curatela, embora extinto o
poder familiar (art. 1.768 do CC).
O domiclio do filho incapaz determinado pela lei em razo de sua condio
peculiar. A pessoa menor de 18 anos, na maior parte das famlias, reside com aqueles
que a assistem ou a representam. Assim sendo, o art. 76 e seu pargrafo nico do CC
estabelecem como domiclio necessrio do incapaz o mesmo eleito pelo seu represen-
tante ou assistente. At mesmo para a pessoa relativamente incapaz no emancipada
(16 a 18 anos incompletos), o legislador civil no permite a escolha de um domiclio.4
Estando, pois, o filho menor sob o poder familiar integral de ambos os pais o domic-
lio daquele o mesmo destes.
O poder familiar, pois, pode ser definido como um complexo de direitos e deve-
res pessoais e patrimoniais com relao ao filho menor, no emancipado, e que deve
ser exercido no melhor interesse deste ltimo. Sendo um direito-funo, os genitores
biolgicos ou adotivos no podem abrir mo dele e no o podem transferir a ttulo gra-
tuito ou oneroso.5
2. Aspectos Pessoais
Embora o Cdigo Civil tenha compelido uma releitura do ptrio poder previs-
to no Estatuto da Criana e do Adolescente,6 permaneceram integrados ao poder fami-
3 Adepta da teoria concepcionista pura, a doutrinadora Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida articula
com propriedade: /..../ o nascituro tem personalidade desde a concepo. Quanto capacidade de direito
que no se confunde com personalidade, apenas certos efeitos de certos direitos, notadamente os patrimo-
niais materiais, dependem do nascimento com vida, como o direito de receber doao e de receber heran-
a (legtima e testamentria). Os direitos absolutos da personalidade, como o direito vida, o direito inte-
gridade fsica (stricto sensu) e sade, espcies do gnero direito integridade fsica (lato sensu), inde-
pendem do nascimento com vida. O direito a alimentos estreitamente ligado ao direito vida tambm
independe do nascimento. O mesmo se afirme quanto ao status de filhos, ao direito representao, cura-
tela, adoo e ao reconhecimento. O nascituro titular desses direitos, desde a concepo e independen-
temente do nascimento com vida. (nfase nossa). Artigo Tutela Civil do Nascituro. Disponvel em
http://www.saraivajur.com.br. Acesso em 14 nov. 2006.
4 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Parte Geral, v. 1, 34 ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 108.
5 Para um estudo mais detalhado de cada artigo do Cdigo Civil, relativo ao instituto em tela, consultar os
comentrios de MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In: LEITE, Heloisa Maria
Daltro (Coord.). Cdigo Civil Do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
6 Com o art. 3 da Lei n 12.010/2009 o termo ptrio poder foi substitudo no ECA pela expresso poder
familiar, acompanhando a nomenclatura utilizada no Cdigo Civil.
82
Poder Familiar
liar os mesmos deveres e direitos previstos no antigo Cdigo Civil de 1916, haja vista
que os atributos descritos no art. 22 do ECA devem ser complementados com a rela-
o de encargos e direitos do art. 1.634 do CC de 2002.
Ambos os pais (consangneos ou adotivos) tm o dever moral e a obrigao jur-
dica de sustentar, educar e ter o filho em sua companhia (art. 22 do ECA c/c art. 1.634,
I e II, do CC). Compete, ainda, aos genitores conceder ou negar o consentimento para
o casamento do filho (art. 1.634, III), bem como nomear tutor por testamento ou
documento autntico (art. 1.634, IV), represent-lo nos atos da vida civil at os 16
anos e assisti-lo aps esta idade, suprindo o consentimento deste (art. 1.634, V), recla-
m-lo de quem ilegalmente o detenha (art. 1.634, VI) e exigir que o filho preste obe-
dincia, respeito e servios prprios de sua idade e condio (art. 1.634, VII).
Considerando a absoluta e indiscutvel prioridade dos direitos relacionados aos
deveres concernentes ao poder familiar, os citados dispositivos da lei civil e do ECA
precisam ser interpretados em cotejo com os direitos fundamentais enumerados no
art. 227 da CF/88.
Mas os referidos deveres no s esto conectados queles direitos fundamentais
dispersos, mas tambm a todos os princpios constitucionais anteriormente relaciona-
dos. Por ter a Lei de proteo criana e ao adolescente sido editada aps a
Constituio Federal de 1988, ou seja, j sob a gide de novos paradigmas, o exame dos
referidos encargos do poder familiar, enumerados no ECA, ser realizado atravs do
enfoque constitucional, tendo em conta a nova disciplina civil-constitucional das rela-
es familiares.7
2.1. Dever de Registrar o Filho e o Direito ao Estado de Filiao
2.1.1. Consideraes Gerais
O direito ao nome, apesar de ser um direito da personalidade, fundamental para

a identificao e individualizao de toda pessoa, no figura expressamente no rol
relativo aos deveres inerentes ao poder familiar da lei civil ou do ECA, mas eviden-
te a preocupao do legislador constituinte para facilitar e incentivar o registro civil
de nascimento do filho pelos pais ou o reconhecimento posterior deste vnculo, de
maneira a garantir a igualdade de direitos entre todos os filhos.
A partir da lavratura da certido de nascimento, a criana e o adolescente tor-
nam-se efetiva e legalmente cidados de um determinado pas e adquirem um status
(posio do indivduo perante a sociedade), passando a serem detentores de relaes
jurdicas.
7 TEPEDINO, Gustavo. A Disciplina Civil-Constitucional das Relaes Familiares. In: Temas de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 349-368.
83
Com o registro civil, a criana liga-se a uma determinada famlia, acrescendo ao

prenome o sobrenome dos pais (art. 16 do CC), surgindo da todos os direitos decor-
rentes do parentesco.8
A filiao a relao de parentesco, em linha reta, de 1 grau, de natureza con-
sangnea e/ou civil que une uma pessoa quelas que a geraram ou que a adotaram
(art. 1.591 c/c 1.593 do CC).
A propsito, anteriormente Constituio Federal de 1988, era extremamente
injusta a diferenciao entre os direitos dos filhos, considerando a origem deles.
Rotulava-se o filho nascido na constncia do casamento como legtimo (art. 337/351 do
CC de 1916), enquanto o filho ilegtimo era aquele cujos pais no eram casados ou no
vieram a casar-se entre si, em razo de adultrio ou de incesto, mas que houvera sido
reconhecido como filho voluntariamente ou por sentena (art. 355/367 do CC de 1916).
Havia, portanto, manifesta discriminao quanto qualificao (filho adulterino,
filho incestuoso, filho ilegtimo, etc.), ao direito sucessrio e ao direito alimentar,
sendo mais odiosa ainda a proibio do reconhecimento do filho incestuoso e do adul-
terino a matre que vigorou por longo perodo (art. 358 do CC de 1916).
Com a consagrao do princpio da isonomia entre os filhos pela Constituio
Federal de 1988 (art. 227, 6) vedou-se a designao desigual e discriminatria dos
filhos, garantindo-se a todos os mesmos direitos e qualificaes e a possibilidade de
reconhecimento (o art. 358 do CC foi revogado pela Lei n 7.841/89).
Note-se que a igualdade da prole princpio to basilar para toda criana e ado-
lescente que o ECA transcreveu literalmente a norma constitucional em seu art. 20.
De igual modo, este novo paradigma foi sufragado nos artigos 5 e 6 da Lei n
8.560/92, no restando dvida quanto importncia do direito ao nome do filho, no
importando a natureza da relao entre seus genitores.
Assevere-se, por oportuno, que o Cdigo Civil de 2002 mantm resqucio discri-
minatrio relativo origem da filiao no art. 1.611, quando dispe que o filho havi-
do fora do casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar
conjugal sem o consentimento do outro.
Tendo por alvo a manuteno da exclusiva paz domstica do casal, ignorou o
legislador civil que a criana e o adolescente, reconhecidos pelo genitor, dispem de
proteo integral e no devem ficar subjugados aos interesses de adultos, em prejuzo
de seus direitos fundamentais.
8 O jurista italiano Adriano de Cupis estabelece a diferena entre os elementos de identificao do nome da
pessoa: O nome, como meio de realizao da identidade pessoal, tem funo dupla, po-sitiva e negativa,
servindo, por um lado, para designar a pessoa por quem ela realmente ; por outro lado, para distingui-la
de todas as outras. /.../ O nome prprio (prenome) designa a pessoa relativamente ao grupo familiar, distin-
guindo-a dos outros componentes do mesmo grupo; o sobrenome designa a pessoa referida famlia qual
pertence, e distingue-a dos sujeitos componentes das outras famlias, os quais podem ter o mesmo nome
prprio. Os Direitos da Personalidade. Campinas: Romana, 2004, pp. 188-189.
84
Poder Familiar
No admissvel, portanto, condicionar a convivncia familiar do filho (art. 227

da CF/88) ao desejo do outro (cnjuge ou companheiro) e afastar a possibilidade deste
filho reconhecido residir com o genitor. Esta norma pode levar absurda colocao
de um menor de 18 anos sob a guarda de outros familiares ou terceiros, por mero
capricho ou cime daquele com quem convive o genitor que o reconheceu.
Mantendo-se a referida norma, tem-se que se o infante, que nasceu na constncia do
casamento do pai ou da me, no possuir genitor (a) que exera a sua guarda, poder
ser alijado da famlia, como um ser indesejado. Tal regra jurdica, por evidente, a nosso
ver, mostra-se inconstitucional, apesar de doutrina favorvel sua manuteno.9
De lege ferenda, parece-nos recomendvel que a famlia que se encontrar na
situao descrita no art. 1.611 do CC e no tiver superado as desavenas decorrentes
de eventual relacionamento extraconjugal seja obrigatoriamente inserida em progra-
ma de acompanhamento psicolgico, a fim de evitar sua ruptura e preparar-se para a
insero do novo ente familiar.
Com efeito, em consonncia com o princpio da igualdade de qualificaes dos
filhos, a Lei n 8.560/92, regulamentadora da investigao de paternidade dos filhos
havidos fora do casamento, em seus artigos 5 e 6, probe expressamente que conste
do registro de nascimento qualquer referncia natureza da filiao, indcios de a
concepo haver sido decorrente de relao carnal ou por inseminao artificial hete-
rloga, conjugal ou extraconjugal ou, ainda, meno ao estado civil dos pais.
Assim, diante da importncia do direito ao nome, os pais quando receberem do
hospital ou estabelecimento de sade (pblicos ou privados) a declarao de nasci-
mento do filho (art. 10, IV, do ECA) devem, munidos deste documento, implantado
pelo Sistema de Informao sobre Nascidos Vivos (SINASC) do Ministrio da Sade,
providenciar imediatamente o registro de nascimento do recm-nato junto ao
Cartrio de Registro Civil de Pessoas Naturais mais prximo do local do parto (art. 50
da Lei n 6.015/73 c/c art. 1.603 do CC).
2.1.2. Regularizao dos Dados Parentais na Certido de Nascimento do

Filho
O reconhecimento da filiao fora do matrimnio pode ocorrer de modo

voluntrio e espontneo ou por perfilhao (art. 1.609 do CC) diretamente no regis-
tro de nascimento, por escritura pblica, testamento, escrito particular arquivado
9 Cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 304 e FERREIRA, Lcia Maria Teixeira. Do Reconhecimento dos Filhos. In: LEITE, Heloisa Maria
Daltro (Coord.). Cdigo Civil: Do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, pp. 232-233.
Concordando com a postura do legislador civil no art. 1.611. Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira, Direito Civil
Aplicado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 232, RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 448 e VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 3 ed. So Paulo: Atlas S.A., 2003,
p. 313.
85
em cartrio, mediante manifestao expressa e direta ao Magistrado (art. 1, I, II, III

e IV, da Lei n 8.560/92) e, ainda, atravs de outro documento pblico (art. 26 da Lei
n 8.069/90). Entendemos que o reconhecimento da maternidade, sem comprovao
documental deste estado, igualmente, pode ser efetivada atravs de qualquer um
destes modos, diante da igualdade constitucional entre homem e mulher (art. 5, I,
da CF/88).
Poder, tambm, o reconhecimento voluntrio no ser espontneo, quando,
mediante uma prvia averiguao, concede-se ao suposto pai, desejando este e seguro
do vnculo de parentesco, a oportunidade de regularizar a situao jurdica do filho.
Assim que a Lei n 8.560/92, que trata da Investigao de Paternidade, garante
a possibilidade, desde o momento do registro unilateral, de se averiguar quem o pai
de determinada pessoa, a fim de incluir no nome desta os apelidos daquele e, conse-
qentemente, criar o vnculo do poder familiar, demonstrando a preocupao do
legislador em facilitar a regularizao dos dados de filiao.
Por outro lado, foi criado pela referida lei o Procedimento de Averiguao
Oficiosa de natureza jurdica administrativa, que utilizado para aqueles registros
civis nos quais constem somente os dados maternos. O Oficial do Registro Civil
remete ao Juiz, com competncia nesta matria, uma certido com os dados do supos-
to pai indicado pela representante legal do menor. Aps, ouve-se a genitora e notifi-
ca-se a pessoa referida como pai da criana. Confirmando este, expressamente, a
paternidade, lavra-se e averba-se o termo de reconhecimento. Decorridos 30 dias da
notificao, se o alegado pai negar ou no atender convocao, remete-se o proce-
dimento para o Ministrio Pblico para propor a ao de investigao de paternida-
de (legitimao extraordinria) ou promover o arquivamento. Neste ltimo caso, o
referido procedimento ser encaminhado ao Conselho Superior daquele rgo minis-
terial para homologao ou indicao de outro Membro do Parquet para atuar na
defesa dos interesses do infante.10
Observe-se que, na qualidade de substituto processual concorrente da criana ou
do adolescente (art. 2, 4, da Lei n 8.560/92), o Ministrio Pblico pode cumular
ao investigatria o pleito alimentar.11 Ressalte-se que a legitimidade ativa foi
ampliada com a alterao da referida Lei da Investigao de Paternidade pela Lei n
12.010/2009 (art. 5) ao ressalvar que a iniciativa conferida ao Parquet para a proposi-
tura da referida ao investigatria no impede a quem tenha legtimo interesse de
10 No Estado do Rio de Janeiro, a Resoluo n 600, de 12 de julho de 1994, da Procuradoria Geral de Justia,
dispe acerca da atuao do Ministrio Pblico no procedimento de averiguao oficiosa, previsto na Lei n
8.560/92, e o Provimento n 07/98, da Corregedoria Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro regulamen-
ta e determina aos Oficiais e Responsveis pelo Registro Civil a adoo de procedimento de modo a evitar
o ajuizamento desnecessrio de ao de paternidade, sob pena de responsabilidade.
11 Agravo de Instrumento n 14.814/1999, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
Relator: Des. Paulo Lara, julgado em 20/02/2001.
86
Poder Familiar
intentar investigao, visando obter o pretendido reconhecimento de paternidade

( 6 do art. 2 da Lei n 8.560/92).
Desta maneira, quando os pretensos genitores se negarem a reconhecer o vn-
culo, a regularizao do registro civil do menor ser forada ou judicial, porque
depender da propositura de ao de investigao de paternidade ou de ao de inves-
tigao de maternidade pelos legitimados. Frise-se em tempo que, com a edio da Lei
n 12.004, de 29 de julho de 2009, restou reconhecida expressamente que todos os
meios legais, bem como os moralmente legtimos, sero hbeis para provar a verdade
dos fatos e que a recusa do ru em se submeter ao exame de DNA gerar a presuno
da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatrio. Cumpre
observar, entretanto, que esta presuno de paternidade prevista na nova lei j estava
sumulada pelo Superior Tribunal de Justia,12 mas que restou reforada no caso da
negativa do suposto pai em submeter-se ao exame de cdigo gentico.
O fundamento jurdico para a ao investigatria repousa no art. 27 do ECA c/c
art. 1.606 do CC, onde no h mais descrio de causa petendi, restando sedimentada
a assertiva anterior de que, qualquer que seja a relao procriante, possvel a ao de
investigao de paternidade.
O carter personalssimo do direito ao estado de filiao previsto no art. 27 do
ECA foi derrogado pela Lei n 8.560/92, haja vista a extenso da legitimidade ativa
para ajuizar a ao de investigao de paternidade conferida tambm ao Ministrio
Pblico ( 4 do art. 2 da referida lei).
A propsito, as principais caractersticas do reconhecimento do estado de filia-
o esto previstas no art. 27 do ECA, acrescendo-se a irrevogabilidade (art. 1.610 do
CC), a perpetuidade, a irrenunciabilidade e a unilateralidade, salvo quanto ao filho
maior (art. 4 da Lei n 8.560/92). Alm disso, o direito filiao um ato puro e sim-
ples, no admitindo termo ou condies (art. 1.613 do CC).
A natureza jurdica do reconhecimento judicial ou do voluntrio a de um ato
declaratrio porque no cria a paternidade pois j existia, antes da declarao judi-
cial e produz efeitos ex tunc, retroagindo ao dia do nascimento. A averbao da
paternidade no assento de nascimento do filho est prevista no art. 29, 1, d, c/c 102,
4, da Lei n 6.015/73.
No tocante lavratura do registro de nascimento em caso de adoo, a Lei n
12.010/2009, que alterou o ECA, tratou de maneira mais minuciosa a questo, incluin-
do a possibilidade de lavratura do novo registro no Cartrio do Registro Civil do
Municpio da residncia do adotante ( 3 do art. 47), bem como manteve a possibili-
dade de modificao do prenome do adotando, mas garantindo o direito de ser sem-
pre ouvido caso a alterao seja requerida pelo adotante ( 6 do art. 47).
12 Smula 301: Em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presun-
o juris tantum de paternidade.
87
Hiptese assaz controvertida, ainda sem previso legal, a possibilidade ou no

de pessoa adotada postular a investigao de paternidade/maternidade para que sejam
declarados os pais consangneos, com fundamento no direito do adotado de conhe-
cer a sua ascendncia gentica. O Projeto de Lei n 2.285/2007 (Estatuto das Famlias)
admite o conhecimento do vnculo gentico, sem gerar a relao de parentesco no
somente com relao filiao proveniente de adoo, mas tambm de filiao socioa-
fetiva, posse de estado ou de inseminao artificial heterloga. E mais. Estipula o refe-
rido Projeto de Lei que o ascendente gentico poder responder por subsdios neces-
srios manuteno do descendente, salvo em caso de inseminao artificial heter-
loga (art. 77 e pargrafo nico).13
O ECA recebeu novos ditames acerca do acesso do adotado sua ascendncia con-
sangnea atravs da Lei n 12.010/2009. O caput do art. 48 e seu pargrafo nico do
ECA conferiram ao adotado a possibilidade de conhecer a sua origem biolgica, bem
como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus even-
tuais incidentes. Se o adotado for criana ou adolescente, este acesso depender de pedi-
13 Caminhando nesta senda, o Superior Tribunal de Justia j havia decidido, pioneiramente, sobre a ausncia
de impedimentos para tal direito: Adoo. Investigao de paternidade. Possibilidade. Admitir-sse o reco-
nhecimento do vnculo biolgico de paternidade no envolve qualquer desconsiderao ao disposto no arti-
go 49 da Lei 8.069/90. A adoo subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vnculos jurdi-
cos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, da a ressalva quanto aos impedimen-
tos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitvel necessidade psicolgica de se conhecer os ver-
dadeiros pais. Inexistncia, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do
ECA. Recurso Especial n 127.541 Rio Grande do Sul (1 997JO025451-8), 3 Turma, Relator: Min.
Eduardo Ribeiro, julgado em 10/04/2000.
Com base neste precedente, a 3 Turma do STJ reconheceu o direito de uma pessoa com vnculo civil mater-
no de postular, alm do reconhecimento da paternidade do genitor que no foi chamado na ao de adoo,
os alimentos dele decorrentes: Direito civil. Famlia. Investigao de paternidade. Pedido de alimentos.
Assento de nascimento apenas com o nome da me biolgica. Adoo efetivada unicamente por uma
mulher. O art. 27 do ECA qualifica o reconhecimento do estado de filiao como direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, o qual pode ser exercitado por qualquer pessoa, em face dos pais ou seus her-
deiros, sem restrio. Nesses termos, no se deve impedir uma pessoa, qualquer que seja sua histria de vida,
tenha sido adotada ou no, de ter reconhecido o seu estado de filiao, porque subjaz a necessidade psico-
lgica do conhecimento da verdade biolgica, que deve ser respeitada. Ao estabelecer o art. 41 do ECA que
a adoo desliga o adotado de qualquer vnculo com pais ou parentes, por certo que no tem a pretenso de
extinguir os laos naturais, de sangue, que perduram por expressa previso legal no que concerne aos impe-
dimentos matrimoniais, demonstrando, assim, que algum interesse jurdico subjaz. O art. 27 do ECA no
deve alcanar apenas aqueles que no foram adotados, porque jamais a interpretao da lei pode dar ensan-
chas a decises discriminatrias, excludentes de direitos, de cunho marcadamente indisponvel e de carter
personalssimo, sobre cujo exerccio no pode recair nenhuma restrio, como ocorre com o Direito ao
reconhecimento do estado de filiao. Sob tal perspectiva, tampouco poder-se- tolher ou eliminar o direi-
to do filho de pleitear alimentos do pai assim reconhecido na investigatria, no obstante a letra do art. 41
do ECA. Na hiptese, ressalte-se que no h vnculo anterior, com o pai biolgico, para ser rompido, sim-
plesmente porque jamais existiu tal ligao, notadamente em momento anterior adoo, porquanto a
investigante teve anotado no assento de nascimento apenas o nome da me biolgica e foi, posteriormente,
adotada unicamente por uma mulher, razo pela qual no constou do seu registro de nascimento o nome
do pai. Recurso especial conhecido pela alnea a e provido. REsp 813604 / SC, Relatora Ministra Nancy
Andrighi, 3 Turma, julgado em 16/08/2007. (os negritos so nossos)
88
Poder Familiar
do do prprio, desde que esteja assegurada ao infante orientao e assistncia jurdica e

psicolgica, de maneira que o deferimento judicial esteja fundamentado em razes que
acarretem benefcios morais, emocionais e psicolgicos ao adotado menor de idade.
Convm registrar, por oportuno, que h profunda diferena entre o direito ao
estado de filiao e o direito ascendncia gentica. Conforme leciona Paulo Luiz
Lbo de forma lapidar: ...o direito ao conhecimento da origem gentica no signi-
fica necessariamente direito filiao. Sua natureza de direito da personalidade,
de que titular cada ser humano. A origem gentica apenas poder interferir nas
relaes de famlia como meio de prova para reconhecer judicialmente a paternida-
de ou maternidade, ou para contest-la, se no houver estado de filiao constitu-
do, nunca para neg-lo.14
2.1.3. Registro Civil de Criana e de Adolescente na Hiptese do Art. 98

do ECA
falta comprovada da Declarao de Nascido Vivo (DNV), instrumento obriga-

trio de coleta de informaes sobre a gestao, o parto e as caractersticas maternas,
o assento do nascimento ser feito vista dos elementos disponveis (art. 102 e seus
pargrafos do ECA). A oitiva de testemunhas, a consulta a documentos referentes ao
registrando e o exame de idade ssea so instrumentos importantes para subsidiar a
regularizao do registro nestes casos.
O reconhecimento da maternidade e da paternidade, na hiptese de populao
de rua, deve ser muito cauteloso, a fim de evitar a prtica de crime (art. 242 do Cdigo
Penal). Assim, se no for possvel, por qualquer razo, obter a Declarao de Nascido
Vivo (DNV) expedida pelo Hospital, a maternidade deve ser comprovada, enfatize-se,
atravs de testemunhas idneas e/ou de outros elementos disponveis, atravs de um
breve procedimento.
Por sua vez, os pais carentes financeiramente, muitas vezes, sequer possuem seus
prprios registros de nascimento. Configurada esta situao, o Conselho Tutelar e a
Justia da Infncia podero encaminhar os genitores ao Registro Civil para o devido
requerimento de registro tardio, sem prejuzo da lavratura, mesmo que provisria, do
registro de nascimento do filho daqueles.
Na hiptese da criana ou do adolescente no ser registrado, por omisso, abuso
ou falta dos pais (art. 98, II, do ECA), a Justia da Infncia e da Juventude determina-
r a regularizao do seu registro civil, sem prejuzo da aplicao de medidas proteti-
vas (art. 101 do ECA).15
14 Lbo, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necess-
ria. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Afeto, tica
e Famlia no Novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 528.
15 Destaque-se que, mesmo antes da edio da Lei n 12.010/2009, a Justia da Infncia e da Juventude j pos-
sua competncia concorrente com as Varas de Famlia para regularizar registros de nascimento de crianas
89
O ECA, com as alteraes da Lei n 12.010/2009, passou a prever de modo

expresso e isento de dvidas que, caso ainda no definida a paternidade, ser deflagra-
do procedimento especfico pelo Ministrio Pblico da Infncia e Juventude destina-
do sua averiguao, conforme previsto pela Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992
( 3 do art. 102). Ser dispensvel o ajuizamento da ao de investigao de paterni-
dade pelo Ministrio Pblico se, aps o no comparecimento ou a recusa do suposto
pai em assumir a paternidade a ele atribuda, a criana for encaminhada para adoo
( 4 do art. 102).
importantssimo precisar que tal medida de regularizao dos registros de nas-
cimentos no mbito da Justia da Infncia e da Juventude, especialmente de crianas
e de adolescentes acolhidos em instituio, cujos dados paternos normalmente so
desconhecidos, constitui um direito fundamental identidade, do qual decorrem
todos os demais inerentes ao vnculo de parentalidade, notadamente o direito con-
vivncia familiar e o direito ao afeto dos pais e ser cuidado por eles. Por este motivo,
a norma ora comentada apenas uma expresso do reconhecimento legislativo de um
dever legal j previamente existente das Promotorias de Justia da Infncia e
Juventude de promoverem a regularizao dos registros de nascimento das crianas e
dos adolescentes vinculados quela Justia especializada onde atuam.16
e de adolescentes. Na hiptese de competncia da Justia da Infncia, podero ser lavrados registros de nas-
cimento de infantes que estejam vinculados quele Juzo, seja pelo abrigamento, seja porque l tramitam
aes acerca de seus direitos fundamentais, vez que h conexidade com a ao de investigao de paterni-
dade. Nesta esteira, correto o entendimento jurisprudencial a seguir citado: ECA. CONFLITO NEGATIVO
DE COMPETNCIA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS. JUIZADO DA
INFNCIA E DA JUVENTUDE. Mesmo na ao investigatria de paternidade, quando constatado que a
autora se encontra exposta a comprovado risco pessoal e social, razovel que se decline a competncia ao
Juizado da Infncia e da Juventude, que j processa dois outros procedimentos de proteo envolvendo a
mesma criana. Observncia aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da prioridade
absoluta. Mantida a competncia do juzo suscitante. CONFLITO JULGADO IMPROCEDENTE (Conflito
de Competncia n 70019557362, 7 Cmara Cvel do TJRS, Relatora Des. Maria Berenice Dias, julgado em
04 de maio de 2007).
16 Destaque-se que, mesmo antes da edio da Lei n 12.010/2009, a Justia da Infncia e da Juventude j pos-
sua competncia concorrente com as Varas de Famlia para regularizar registros de nascimento de crianas
e de adolescentes, por fora do art. 102, 1, do ECA. Na hiptese de competncia da Justia da Infncia,
podero ser lavrados registros de nascimento de infantes que estejam vinculados quele Juzo, seja pelo abri-
gamento, seja porque l tramitam aes acerca de seus direitos fundamentais, vez que h conexidade com a
ao de investigao de paternidade. Nesta esteira, correto o entendimento jurisprudencial a seguir citado:
ECA. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
C/C ALIMENTOS. JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. Mesmo na ao investigatria de pater-
nidade, quando constatado que a autora se encontra exposta a comprovado risco pessoal e social, razovel
que se decline a competncia ao Juizado da Infncia e da Juventude, que j processa dois outros procedi-
mentos de proteo envolvendo a mesma criana. Observncia aos princpios constitucionais da dignidade
da pessoa humana e da prioridade absoluta. Mantida a competncia do juzo suscitante. CONFLITO JUL-
GADO IMPROCEDENTE (Conflito de Competncia n 70019557362, 7 Cmara Cvel do TJRS, Relatora
Des. Maria Berenice Dias, julgado em 04 de maio de 2007).
90
Poder Familiar
Na Justia da Infncia e da Juventude, comumente nos deparamos com o reco-

nhecimento voluntrio de paternidade e de maternidade efetuado por pessoas meno-
res de 18 anos que, em razo de sua situao de misria, vivendo na rua, sequer pos-
suem seus prprios registros e conceberam o filho ao relento. Muitas vezes, por no
haver orientao acerca das responsabilidades advindas da procriao, estes pais des-
conhecem o dever legal de registrar seus filhos.
Quanto declarao de vontade do pai menor, dever ser verificada a idade de
quem deseja reconhecer. Com efeito, o ato de reconhecimento praticado pelo menor
de 16 anos de idade, ou seja, por absolutamente incapaz, seria nulo e no poderia ser
ratificado (arts. 3, I, 166, I, e 169 do CC).
Neste caso, importante que o pai menor de 16 anos esteja devidamente repre-
sentado, ressaltando que, falta de representante legal, deve ser nomeado Curador
Especial para o ato, na forma prevista no art. 142, pargrafo nico, do ECA.
No entanto, relevante frisar que, para evitar que o filho do incapaz permanea
sem o registro, entendemos que havendo provas concretas da paternidade, a Justia da
Infncia e da Juventude dever providenciar a certido com os dados disponveis,
inclusive paternos, pois no se trata de nulidade de manifestao de vontade, mas
medida de proteo ex officio da Justia (art. 102, 1 e 2, do ECA).
No caminho do Direito Alemo, que permite que o representante legal do pai
incapaz declare o reconhecimento de paternidade, com a autorizao do Juzo Tutelar
( 1.596 al.1 BGB) e do art. 45 do ECA, que excepciona o princpio da incapacidade
absoluta ao autorizar o consentimento do adotando maior de 12 anos, conclui com
absoluta coerncia o Prof. Caio Mrio da Silva Pereira:
Seria plausvel abrandar o carter formalista do reconhecimento de pater-

nidade, permitindo a legislao civil que, nos moldes do direito alemo ou, ado-
tando-se a soluo pouco tcnica, mas interessante do Estatuto da Criana e do
Adolescente no que tange ao consentimento do adotando, pudesse ser efetiva-
do o reconhecimento espontneo de paternidade pelo pai menor impbere,
devidamente representado, sob o crivo do Poder Judicirio. Nos moldes do pro-
cedimento de averiguao oficiosa, disciplinado pela Lei n 8.560/1992, poderia
ser instaurado um procedimento prprio para a formalizao do reconhecimen-
to exercido pelo incapaz, atravs do seu representante legal, com a autorizao
do juzo competente.17
Se, contudo, a declarao de vontade de reconhecer o filho perante o Juiz da

Infncia for proferida por menor com idade entre 16 e 18 incompletos, sem a autori-
zao de seus representantes ou assistncia de um Curador, o ato ser apenas anulvel
e poder ser confirmado e validado (arts. 4, I, 172 e 176, do CC).
17 Pereira, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 95.
91
Assim, no havendo representante legal, o Juzo dever regularizar a representa-

o do reconhecedor, atravs de nomeao de Curador Especial, para que aquele ato
obedea aos ditames legais, notadamente porque acarretar quele adolescente in-
meras obrigaes parentais com relao ao filho reconhecido.
2.1.4. Consideraes Finais
Ressalte-se, por derradeiro, que constituem crimes previstos nos artigos 241 a
243 do Cdigo Penal a sonegao, a supresso e alterao do estado de filiao. A fina-
lidade da punio do ato de promoo de registro civil inexistente (art. 241), de regis-
tro de filho alheio, supresso ou alterao do direito ao nome do recm-nascido (art.
242) a segurana e a certeza do estado de filiao, pois a conduta criminosa objetiva
destruir o vnculo de parentesco que liga um indivduo sua famlia. Note-se, entre-
tanto, que o registro altrustico de criana carente, da qual se saiba no ser filho
(reconhecida nobreza), no se configurar delito (pargrafo nico do art. 242), mas,
nem por esta razo, deve ser incentivado.
Por seu turno, a descrio da conduta ilcita do art. 243 do CP, ou seja, deixar o
filho em abrigo, ocultando-lhe a filiao ou atribuindo-lhe outra com o fim de preju-
dicar direito inerente ao estado civil, tem por objetivo jurdico a organizao regular
da famlia, evitando que a criana seja registrada com dados fictcios e cresa sem vn-
culos com a famlia biolgica e sem a conseqente proteo e direitos decorrentes
desta relao familiar.
Estas facetas dramticas da ausncia de responsabilidade materna e paterna de
no registrarem o filho, sonegando a filiao biolgica da criana, seja entregando
diretamente o infante a terceiros, sem interveno judicial, seja abandonando o
recm-nascido ao relento para a morte, devem ser severamente punidas. O prvio
acompanhamento das mes gestantes e de pais que pretendem consentir com a ado-
o dos filhos programa que urge ser institudo para minimizar a exposio da crian-
a a riscos e adoes ilegais.18
Seguindo esta linha de pensar, os 4 e 5 do art. 8 do ECA, com a redao
conferida pela Lei n 12.010/2009, determina ao Poder Pblico o dever de propor-
cionar assistncia psicolgica gestante e me (alm de insero em programas de
promoo familiar), como forma de prevenir ou minorar as conseqncias do esta-
do puerperal, assim como igual acompanhamento ser dispensado para aquelas que
manifestem o interesse em entregar seus filhos para a adoo. Nesta hiptese, as ges-
tantes e as mes que expressarem a inteno de que seus filhos sejam adotados sero
18 Vale conferir a prtica inovadora do procedimento de acompanhamento de gestantes que pretendem entre-
gar o filho Justia institudo pela Vara da Infncia e da Juventude do Distrito Federal. In: Revista Brasileira
de Direito das Famlias e Sucesses n 4, Porto Alegre: Magister, jun./jul. de 2008, pp. 127-128.
92
Poder Familiar
obrigatoriamente encaminhadas Justia da Infncia e da Juventude (pargrafo

nico do art. 13 do ECA).19
H de se acentuar, lamentavelmente, que persiste no Brasil a omisso das mes
no casadas, no momento da lavratura da certido de nascimento do filho, consisten-
te em no fornecer o nome paterno ao Oficial de Registro Civil ou, ainda, de no bus-
car a regularizao forada dos dados paternos do registro civil daquele, caracterizan-
do uma verdadeira afronta ao direito fundamental do infante de ter o patronmico do
genitor.20 De igual modo, mas sob outro prisma, a negligncia tambm encontrada,
com freqncia, no que concerne ao reconhecimento da paternidade, sendo a estats-
tica mais recente alarmante. Uma das explicaes para esta omisso, segundo a soci-
loga Ana Lisi Thurler, a forte marca do sexismo, ainda presente na sociedade bra-
sileira, que permite que o homem se exima da responsabilidade de criar e no regula-
rizar a certido de nascimento do seu filho.21
Embora campanhas governamentais e institucionais venham sendo encetadas,
com xito, no Brasil, no sentido de minimizar este problema, ainda h muito trabalho
a ser desenvolvido preventivamente, conscientizando-se a sociedade deste direito
fundamental de crianas e de adolescentes e evitando que a filiao no reconhecida
transforme-se em relao familiar meramente patrimonial.22
No se pode esquecer de mencionar, por fim, que com a incorporao da
Doutrina da Proteo Integral da criana e do adolescente assentou-se no mundo jur-
19 Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2.747/2008 (com dois apensos sobre o mesmo assunto PL
2.834/2008 e o PL 3.220/2008) que disciplina o Parto Annimo que pretende coibir e prevenir o abandono
materno de crianas recm-nascidas atravs da permisso gestante, durante a gestao ou at o dia que
deixar a unidade de sade, depois do nascimento do filho, de no assumir esta maternidade. Inmeras tm
sido as discusses acerca do polmico projeto. Na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania (CCJC),
todavia, j h Parecer do Relator, Dep. Luiz Couto (PT-PB), pela inconstitucionalidade, injuridicidade e m
tcnica legislativa; e, no mrito, pela rejeio do referido Projeto e seus apensos. Para conhecimento acer-
ca das crticas acerca do assunto, consultar a Pesquisa elaborada pelo IBDFAM sobre o parto annimo no
mundo em http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=374. Consultar, tambm, na doutrina, o artigo de
Ivone Coelho de Souza e Maria Regina Fay de Azambuja denominado Parto Annimo: Uma omisso que
no protege.
20 Acerca da excluso da figura paterna do projeto parental da me, recomendamos a leitura de LEITE,
Eduardo de Oliveira. As diversas categorias de celibato maternal. In: Famlias Monoparentais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, pp. 71-128.
21 Consultar a pesquisa Paternidade e Desero, Crianas sem Reconhecimento e Maternidades Penalizadas
pelo Sexismo feita pela sociloga Ana Lisi Thurler, que constata que cerca de 30% das crianas brasilei-
ras no tm o nome do pai em seus registros. Analisando mais de 180 mil certides, a pesquisa demonstrou
que os meninos e as meninas registrados com pai desconhecidos tendem a continuar nesta condio para
sempre. Disponvel em: www.pailegal.net. Acesso em: 04 dez. 2005.
22 As Estatsticas do Registro Civil de 2004 do IBGE, divulgadas em 16 de dezembro de 2005, apontaram para
uma queda na taxa de sub-registro no pas. Em comparao com as pesquisas de 2003, quando o sub-regis-
tro foi estimado em 21,6%, o percentual de crianas que deixaram de ter certido de nascimento em 2004
caiu para 16,4%. Em nmeros, isto significou que, aproximadamente, 550 mil crianas no foram registra-
das dentro do prazo legal em 2004, contra cerca de 830 mil no ano anterior. Disponvel em: www.arpen-
brasil.org.br. (notcias). Acesso em: 06 fev. 2006.
93
dico o reconhecimento da chamada parentalidade afetiva que surge fora do vnculo

consangneo, pois nasce do corao, dos sentimentos e afetos cultivados.
Sob o manto da afeio, a despeito de a lei penal vedar expressamente, os pais
socioafetivos, por vezes, no af de regularizarem a situao jurdica do filho do cora-
o, recorrem ao registro falso (adoo brasileira) criando vnculo que, enquanto
no for judicialmente declarado irrevogvel, nulo.23
Como ensina a ilustre Prof. Helosa Helena Barboza, mais uma vez, impunha-
se ao Direito acolher o fato socialmente instalado. Esse acolhimento revelou-se como
consectrio natural da doutrina em causa: o melhor pai ou me nem sempre aquele
que biologicamente ocupa tal lugar, mas a pessoa que exerce tal funo, substituindo
o vnculo biolgico pelo afetivo.24
H de se realar, no que concerne ao reconhecimento da existncia de laos de
afeto entre pais e filhos socioafetivos, a inovao introduzida no cenrio brasileiro
23 A Jurisprudncia vem mantendo os registros realizados por pais socioafetivos quando estes so conhecedo-
res da inexistncia do liame biolgico com o filho, valorizando o relacionamento j sedimentado, desde que
no haja interesses escusos: Ao negatria de paternidade c/c anulatria de registro civil. Sentena de
improcedncia. Assemelha-se adoo a lavratura de registro de nascimento de filho de outrem como se
seu fosse, submetendo-se esse ato voluntrio s mesmas conseqncias daquele instituto. Tal fenmeno
conhecido pela doutrina e jurisprudncia ptrias pelo nome de adoo brasileira e, a despeito de consti-
tuir crime previsto no art. 242, do CP, produz o efeito de autntica adoo, irrevogvel, sem prejuzo de sua
desconstituio em decorrncia de eventuais defeitos morfolgicos. Vcio de consentimento no caracteri-
zado, firme que se exibe a prova de que o registrante bem conhecia o fato de que o filho no era seu. Recurso
no provido (Apelao Cvel n 2006.001.44893 da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Relator: Des. Maurcio Caldas Lopes, julgado em 10/10/2006); Apelao Cvel. Ao de investiga-
o de paternidade. Preponderncia da paternidade socioafetiva sobre a biolgica. Recurso provido. 1.
direito de todos buscar sua origem gentica. 2. Entretanto, se a pessoa for menor, deve prevalecer pater-
nidade socioafetiva sobre a biolgica, at que, atingida a maioridade, o filho decida qual das duas preferir.
3. Apelao cvel conhecida e provida (Processo n 1.0024.02.826960-3/001(1) da 2a Cmara Cvel do
Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Caetano Levi Lopes, julgado em 31/01/2006); Apelao
Cvel. Investigao de Paternidade cumulada com Anulao de Registro. Preponderncia da Filiao
Socioafetiva estabelecida entra a menor e o pai registral. 1. A moderna noo de famlia, fundada no afeto,
no admite a preponderncia absoluta da verdade biolgica sobre a situao socioafetiva consolidada entre
a investigante e o pai registral, o nico que ela conhece e que muito a ama, que tem a sua guarda e res-
ponsvel exclusivo por todos os cuidados dispensados menina desde os oito meses de vida. 2. No h
nenhuma vantagem em alterar o registro civil da menor para desconstituir a filiao socioafetiva, tirando
dela um pai que mesmo sabendo no possuir vnculo biolgico, segue lhe amando, cuidando e protegendo,
para atribu-la ao pai biolgico, que, mesmo ciente do vnculo gentico, j manifestou que no a quer como
filha, tampouco desejando assumir as obrigaes inerentes paternidade. Negaram Provimento. Unnime
(Apelao Cvel n 70016894719 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 29/11/2006). Para ampliar o tema leia-se sobre a ao de investi-
gao de paternidade socioafetiva o artigo Igualdade entre a filiao biolgica e socioafetiva de Belmiro
Pedro Welter. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 14, jul.-ago.-set./2002, pp. 128-163.
24 BARBOZA, Helosa Helena. Novas Relaes de Filiao e Paternidade. In: Repensando o Direito de
Famlia (Coordenador Rodrigo da Cunha Pereira). Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p.140. Como avano
deste pensamento, entende-se que o estado de filiao de cada pessoa nico e de natureza socioafetiva,
uma vez que desenvolvido na convivncia familiar, mesmo que derive biologicamente dos pais, na maioria
dos casos (Nicolau Jnior, Mauro. Paternidade e Coisa Julgada. Curitiba: Juru, 2006, p. 119).
94
Poder Familiar
pela Lei n 11.924, de 17 de abril de 2009 (conhecida como Lei Clodovil) que, alteran-
do o art. 57 da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, autorizou o enteado ou a
enteada averbar o nome de famlia do padrasto ou da madrasta em seu registro de nas-
cimento, havendo motivo pondervel e na forma dos 2 e 7 deste artigo, atravs
de requerimento ao juiz competente, desde que haja expressa concordncia daqueles,
sem prejuzo de seus apelidos de famlia. Esta exteriorizao da posse do estado de
filho dos enteados traduziu um anseio antigo daqueles que se sentiam diferenciados e,
por vezes, discriminados, por portarem sobrenomes diferentes dos filhos biolgicos.25
O mais importante de tudo o que foi dito, portanto, que o estado de filiao seja
compreendido como aquele que construdo com o passar do tempo, dia aps dia, seja
a origem biolgica ou socioafetiva, de maneira que aquela pessoa que gerou (no corpo
ou no sentimento) exera efetivamente o papel de pai ou me (construo cultural) e
todas as suas funes parentais, para o melhor interesse do filho.
2.2. Dever de Guarda e o Direito Fundamental do Filho de ser Cuidado
Denomina-se guarda comum ou natural a exercida pelos pais sobre os filhos

menores enquanto estiverem juntos, sob o mesmo teto. Este dever jurdico e material
legalmente previsto no art. 22 do ECA e no art. 1.634, II, do Cdigo Civil.
A guarda como atributo do poder familiar constitui um direito e um dever. No
s o direito de manter o filho junto de si, disciplinando-lhe as relaes, mas tambm
representa o dever de resguardar a vida do filho e exercer vigilncia sobre ele. Engloba
tambm o dever de assistncia e representao.26
Por outro aspecto, h que se fazer distino entre guarda e companhia. Enquanto
a guarda um direito/dever, a companhia diz respeito ao direito de estar junto, con-
vivendo com o filho, mesmo sem estar exercendo a guarda.27
25 O acrscimo dos sobrenomes dos pais de criao j foi alvo de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia,
consoante a seguinte Ementa: DIREITO CIVIL. ALTERAO DO ASSENTAMENTO DE NASCIMENTO
NO REGISTRO CIVIL APS A MAIORIDADE. ACRSCIMO DO SOBRENOME DOS PAIS DE CRIA-
O. ARTIGO 56 DA LEI N 6.015/73. ADMISSIBILIDADE. I No absoluto o princpio da imutabili-
dade do nome de famlia, admitindo-se, excepcionalmente, a alterao do patronmico, desde que presen-
tes a justa motivao e a prvia interveno do Ministrio Pblico. No caso dos autos, presentes os requisi-
tos autorizadores, j que pretende a recorrente, to-somente, prestar uma homenagem queles que a cria-
ram, acrescendo ao seu assento de nascimento o nome de famlia daqueles que considera seus pais verda-
deiros, nada obsta que se autorize a alterao. Recurso conhecido e provido, com as ressalvas do relator.
REsp 605708 / RJ, Recurso Especial n 2003/0199850-1, Relator: Ministro Castro Filho, Terceira Turma, jul-
gado em 16/08/2007.
26 Art. 8 do CPC; art. 3, 4, 76, 928, 932, I, do CC e arts. 19 e 142 do ECA.
27 Com fundamento no arts. 1.634, II, do CC que, claramente, menciona os dois atributos em questo, Antnio
Cezar Lima da Fonseca estabelece importante distino entre poder familiar, guarda e companhia. Diz o
autor: O poder familiar, j vimos, engloba a guarda e a companhia. Mencionando Edgard de Moura
Bittencourt, na clssica obra Guarda de Filhos, o referido doutrinador ensina: A companhia, via de regra,
95
A cada genitor incumbe, portanto, o dever de saber onde, com quem e por que o
filho menor de idade est longe de suas vistas. Devem os pais assegurar-se de que, distan-
te dos seus olhos, o filho estar em segurana porque algum adulto o estar assistindo.
Por vezes, no entanto, verifica-se o descaso e descuido dos genitores com rela-
o ao exerccio da vigilncia sobre o filho, seja este bem pequeno ou j adolescente.
No primeiro caso, censurvel a quantidade expressiva de bebs e crianas pequenas
que sofrem acidentes domsticos, por falta de ateno e cuidados dos pais. Podemos
mencionar, como conseqncias mais comuns desta falta de ateno dos pais, as leses
ou mortes de crianas na faixa etria de 0 a 7 anos, por afogamento, intoxicao, quei-
maduras e quedas. As crianas com idade entre 7 a 12 anos, com freqncia, lesionam-
se em acidentes na escola, na vizinhana ou nos esportes, ao passo que os adolescen-
tes costumam morrer, em alta incidncia, por afogamento, agresses e uso de drogas.28
A desateno dos genitores pode ocorrer, tambm, com relao ao filho pbere.
A este, normalmente, lhe permitido transitar, sem restries, pelas ruas e freqentar
sozinho alguns locais. Havendo displicncia e negligncia dos pais acerca da orientao
e da vigilncia do filho, com freqncia redunda na escolha de ambientes e pessoas ina-
dequadas por parte deste, expondo-o a danos em sua formao moral e qui fsica.
A ttulo de exemplo, recentemente, alguns adolescentes e jovens de classe mdia
carioca foram flagrados em envolvimento em crimes de trfico de entorpecentes e de
pornografia pela Internet, sem que os prprios genitores tivessem conhecimento deste
desvio de conduta, o que demonstra que a cultura atual oferece uma ampla liberdade
de educao que desaguar, certamente, na criao de adultos irresponsveis.
Saliente-se, por oportuno, que os pais so responsveis tambm pelos danos
causados pelo filho que estiver sob sua autoridade e em sua companhia (art. 932, I,
do CC). A regra em apreo acerca da reparao civil por dano causado pelo filho
pressupe que a famlia natural (pais e filho) resida sob o mesmo teto e que os geni-
tores estejam exercendo o poder familiar, sem restries. Desta maneira, se o ado-
lescente for emancipado ou estiver sob a guarda de terceiros, os pais no responde-
ro pelo respectivo dano.
O incapaz responde, ainda, pelos prejuzos que causar, caso as pessoas respons-
veis por ele no tiverem obrigao de faz-lo ou no tiverem recursos financeiros para
est contida na guarda, mas no envolve por si s a noo de dever, para se constituir em direito somente.
Assim, a guarda mais do que um direito, um dever. Seu leque de abrangncia mais amplo do que o da
companhia. A companhia poder existir sem a guarda, assim como a guarda pode sobreviver sem a compa-
nhia. O titular da guarda e do poder familiar pode ser de ambas privado, sem que seja necessariamente pri-
vado, sem que seja necessariamente afastado da companhia, pois o direito de visitas pode ser mantido (O
Poder Familiar e o Novo Cdigo Civil. In: Infncia em famlia: um compromisso de todos, Porto Alegre:
IBDFAM, 2004, p. 237).
28 Informaes colhidas nos artigos Poltica Nacional de Preveno da Morbimortabilidade por acidentes e
violncia e Acidentes no Lar no assunto Educao Mdica Continuada do site da Sociedade Brasileira
de Pediatria. Disponvel em: www.sbp.com.br. Acesso em: 02 fev. 2006.
96
Poder Familiar
arcar com a indenizao (art. 928), mas tendo em foco que esta dever ser eqitativa,
no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependam.
Por outro ngulo, o dever de vigilncia dos pais de filho adolescente descura-
do em alguns pontos, haja vista que a famlia, por vezes, em razo das mltiplas tare-
fas que cada partcipe desenvolve, no dispe de tempo para o dilogo e orientao, o
que censurvel.
Desta maneira, a responsabilidade de velar, cuidar e ter o filho sob sua companhia
muito relevante, pois a culpa dos pais no precisa ser demonstrada (art. 933 do CC).
Cabe transcrever a importante sntese, elaborada por Srgio Cavalieri Filho,
acerca da responsabilidade civil dos pais:
Em suma, o princpio essencial da responsabilidade dos pais pelos filhos

menores uma presuno juris tantum de culpa. A vtima no necessita provar
que o fato ocorreu por culpa in vigilando dos pais; deve apenas provar o dano e
que o mesmo foi causado por fato culposo do filho. Essa prova indispensvel,
porque presumida apenas a culpa dos pais, e no do filho. Sem culpa do filho,
no haver que se falar de indenizao. Provada a culpa do filho, presume-se a
culpa dos pais, que s podero exonerar-se do dever de indenizar demonstrando
in concreto que no mais tinham o poder de direo sobre o menor e o corres-
pondente dever de vigilncia, afastando, assim, a presuno de culpa.29
Os pais omissos em seu dever de guarda podero ser acionados judicialmente

pela falta no exerccio deste encargo do poder familiar (arts. 129 e 249 do ECA e art.
247 do Cdigo Penal).
2.2.1. Guarda dos Pais Separados
As regras materiais acerca da guarda dos filhos de pais separados so cuidadas,

atualmente, somente no Cdigo Civil, mas alguns reflexos podem estender-se Justia
da Infncia e da Juventude, quando este mnus no for, adequadamente, exercido.
Portanto, o exame, embora superficial, da convivncia do filho com os pais separados
(matria de Direito de Famlia) faz-se indispensvel para identificar os mecanismos
jurdicos existentes para solucionar e sarar as feridas decorrentes da ruptura da rela-
o dos adultos, com o fito de evitar que a prole, por conseqncia, venha a ser inse-
rida em lar substituto.
Desta forma:
No mais possvel desvincular, diante da sistemtica atual, o Direito de

Famlia do Direito da Criana e do Adolescente. Ambos formam uma teia, um
29 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 137.
97
emaranhado de conexes que no podem ser desmembradas na atuao dos pro-

fissionais do Direito, em especial, nos casos que so submetidos apreciao do
Juzo de Famlia, valendo lembrar que a positivao dos direitos peculiares da
criana e do adolescente caracteriza benfazeja revoluo em nosso ordenamen-
to jurdico, modificando a estrutura sistemtica e principiolgica do anterior e
clssico direito de famlia.30
Com efeito, por demais sabido que a separao de um homem e uma mulher,
ftica ou judicial, no importando o meio ou instrumento processual que regularize a
situao instalada (ao de separao de corpos, separao judicial, divrcio ou disso-
luo de unio estvel), no altera o poder familiar dos pais com relao sua prole
(art. 1.632 do CC).
Por no estar visceralmente ligada essncia do poder familiar, a guarda pode, por
vezes, ser apartada e atribuda a um s dos pais ou a terceiros (familiares ou no). A guar-
da um elemento importantssimo do poder familiar por refletir-se em outros direitos
indisponveis como o de alimentos e o de conviver com o genitor no-guardio.
Pela perspectiva psicolgica, o rompimento da relao afetiva dos pais no pode
representar para o filho uma violao sua integridade biopsquica, cabendo ao
Estado criar instrumentos jurdicos e sociais, para que a convivncia com os pais se
perpetue, principalmente nos momentos de crise da famlia.
Nos primrdios da legislao civil brasileira, havia critrios objetivos para orien-
tao da Justia acerca de qual dos pais deveria permanecer com a guarda dos filhos,
critrios esses que no satisfaziam os interesses dos filhos como, por exemplo, a entre-
ga do filho menor de idade ao cnjuge inocente pela separao (Decreto-lei n
181/1890). No Cdigo Civil de 1916, se ambos fossem culpados, a deciso dependeria
da idade e do sexo da criana. No Estatuto da Mulher Casada de 1962, se ambos os
genitores fossem culpados, abrir-se-ia mulher a possibilidade, mesmo culpada, de
ficar com os filhos. Com a Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio), manteve-se o critrio da
ausncia de culpa para se indicar o guardio do filho menor, mas previa-se a possibi-
lidade de o Juiz regular de maneira diferente (art. 13), havendo motivos graves.
No Cdigo Civil de 2002, contudo, a guarda dos filhos no est vinculada culpa
de qualquer dos pais quanto falncia do relacionamento amoroso. A lei civil, em seus
termos atuais, objetiva atender aos interesses dos filhos, obedecendo a princpios
constitucionais que passaram a adubar e nutrir toda a seara do Direito de Famlia.
Todavia, casos existem nos quais ambos os pais preenchem os requisitos para exercer
bem a guarda dos filhos. Ouvir a criana indispensvel e, sempre que possvel,
mant-la na custdia de ambos o ideal. Assim que o interesse do menor o fator
30 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criana no novo Direito de Famlia. In: WELTER, Belmiro Pedro,
MADALENO, Rolf Hanssen (coord.). Direitos Fundamentais do Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2004, p. 288.
98
Poder Familiar
peremptrio para a atribuio da convivncia com os pais, brotando novas discusses

e institutos que favoream a boa relao familiar.
Neste ponto, indispensvel ter em mente, como premissa bsica, que, no direi-
to positivo ptrio, em decorrncia da ruptura dos laos afetivos dos pais, a guarda jur-
dica (poder de deciso e representao do filho menor) no e nem precisa ser unila-
teral. O direito dos pais de ter o filho em sua companhia que se desmembra, pelo
teor do art. 1.632 do CC.
Em caso de rompimento da relao afetiva dos pais, o domiclio do filho menor
de idade aquele escolhido pelo(a) guardio(), sendo inquestionvel que possui
este(a) o direito de transferir o seu domiclio para qualquer lugar dentro do territrio
nacional ou mesmo para o exterior, levando consigo o filho sob sua guarda. Ocorre
que, havendo mudana para outra cidade, Estado ou pas, o no-guardio estar, a
princpio, privado na companhia do filho, fazendo-se necessria a autorizao daque-
le de modo a reajustar o direito de visitas ou, no a concedendo o visitante, supri-la
mediante ordem judicial, de maneira que o filho possa acompanhar o guardio () para
onde quer ele(a) venha a fixar o novo domiclio.31
Desse modo, no convivendo mais o casal sob o mesmo teto, para o xito do
exerccio da guarda, ambos os pais devem apresentar caractersticas essenciais de um
bom guardio, valorizando a convivncia familiar com o filho, mesmo que distancia-
da e no to freqente. Dentre as mais importantes caractersticas do exerccio ade-
quado da guarda podemos mencionar trs indispensveis: amor e laos afetivos com
a criana; saber ouvir e acatar a sua preferncia, sem induzi-la e ter a habilidade de
encorajar a continuidade de sua relao afetiva com o no-guardio, sem rancor ou
crticas a este.32
O bom guardio, tambm, deve conceder ao filho estabilidade emocional,
financeira e afetiva, isto , garantir a permanncia deste no meio em que vive, evi-
tando alteraes bruscas em sua rotina; separar tempo quantitativo e qualitativo para
poder dedicar-se exclusivamente a ele; ter disponibilidade para dar ao filho orienta-
o e ateno; contribuir, de alguma forma, para o seu sustento e no depender
31 GUARDA DE MENOR, MUDANCA DE DOMICLIO DA MAE, RESIDNCIA NO EXTERIOR, POSSIBI-

LIDADE. Divrcio. Guarda dos filhos cometida mulher. Pleito de autorizao para viagem e fixao de
residncia em outro pas. Sentena de procedncia. Recurso regularmente preparado. Interesse de agir que
se apia na defesa do direito visitao. A assuno do encargo da guarda no pode se constituir em limi-
tao ao direito constitucional de ir, vir e ficar, como ocorreria se, a pretexto de se assegurar ao cnjuge que
no detm a guarda dos filhos de seu casal, o direito visitao pactuada, se impedisse o outro at mesmo
de eleger a localizao de seu domicilio. A existncia de distancia fsica a vencer, em verdade, no importa
em alterao, sem forma nem figura de juzo, da visitao antes acordada, cujos termos e s prprias custas,
o varo, que jamais intentou modificar a guarda de suas filhas, far cumprir onde quer que se encontrem
elas. Recurso improvido (Apelao Cvel n 2002.001.30279 da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, Relator: Des. Mauricio Caldas Lopes, julgado em 01/04/2003).
32 Para aprofundamento do tema, recomendamos a leitura do livro de RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira
Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o enforque dos novos paradigmas do direito de
famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
99
exclusivamente de outros para mant-lo, de modo a afastar conflitos judiciais acerca

dos alimentos do menor e apresentar um padro de vida social estabelecido, e no
flutuante e instvel.
2.2.1.1. Guarda e Companhia Consensual
A guarda e a companhia dos filhos podem ser acordadas pelos pais em processo
especfico sobre esta matria, no bojo de ao de separao ou de divrcio, como clu-
sula de dissoluo de unio estvel, ou mesmo em ao de alimentos ou de investiga-
o de paternidade. Mesmo de forma consensual, algumas modalidades de guarda
podem apresentar-se: a guarda unilateral, a guarda compartilhada ou, ainda, a guarda
em favor de terceiro (familiar, ou no).
fato que a avaliao do que melhor para a criana extremamente difcil do
ponto de vista de quem no integra o grupo familiar, ou seja, pela tica do
Magistrado, do Promotor de Justia e at mesmo do advogado dos pais. Isto ocorre
porque somente os genitores conhecem profundamente a personalidade, os hbitos e
sentimentos de seus filhos.
Presume-se que os pais elegem o melhor caminho para os filhos ao entabularem
as clusulas concernentes aos direitos destes. No se perquire a razo da escolha deste
ou daquele guardio, desta ou daquela forma de visitao, pois aos pais somente se
exige que comprovem o vnculo de parentesco e que estabeleam um pacto que pos-
sibilite aos filhos um amplo convvio com ambos os genitores.
Inadmissvel a homologao se o acordo de separao for omisso quanto
clusula de guarda, visitao e alimentos dos filhos (art. 1.121, II e III, do CPC): o
pacto no ser homologado judicialmente, pois a finalidade de conter regras refe-
rentes aos filhos preservar, desde logo, o direito prioritrio da prole de conviver
com os pais, sem que, a todo o momento, o exerccio do poder familiar seja alvo de
discusso judicial.33
A propsito, a lei civil foi decisiva ao precisar que o Juiz pode recusar a homo-
logao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva
suficientemente os interesses dos filhos (pargrafo nico do art. 1.574 do CC). Tal
dispositivo aplica-se, por evidente, a quaisquer acordos que contenham clusulas rela-
tivas a direito de infantes, no importando a natureza da ao.
Se, entretanto, aps a deciso homologatria de guarda, atravs do convvio di-
rio com o menor, for constatado eventual prejuzo para o filho, indispensvel que a
questo seja pronta e maduramente enfrentada pelos genitores, evitando desgastes
emocionais para todos os familiares.
33 Apelao Cvel n 2002.001.14901, da 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Wellington Jones Paiva, julgado em 06/02/2003 e Apelao Cvel n 000.164.894-8/00, da 4 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Corra de Marins, julgado em 26/10/2000.
100
Poder Familiar
2.2.1.2. Guarda Compartilhada
Sem qualquer inteno de aprofundamento deste tema to relevante, faz-se

indispensvel constatar que, na prtica, a guarda denominada exclusiva ou unila-
teral vem abdicando espao s novas modalidades de acomodaes que atendam
adequadamente ao princpio do melhor interesse da criana e, neste patamar,
encontra-se a guarda compartilhada. Esta modalidade de guarda tem por base o
direito fundamental de toda criana e adolescente de ter uma convivncia familiar
plena (art. 227 da CF/88).34
Este instituto, tambm denominado, por vezes, guarda conjunta pela doutrina,
ingressou formalmente no ordenamento jurdico com o nomen juris de guarda com-
partilhada atravs da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, modificando o captulo
Da proteo da pessoa dos filhos do Livro do Direito de Famlia (Cdigo Civil).
Esta espcie de guarda constitui uma prerrogativa de ambos os genitores toma-
rem as decises em conjunto, embora a criana resida unicamente com um dos pais
que exerce a guarda fsica ou material em toda a sua extenso. A guarda jurdica, no
entanto, continua sendo exercida pelos pais, ao passo que a companhia ou custdia
do filho atribuda a um deles, desmembrando-se, portanto, o comando do art. 1.634,
II, do CC.35
A guarda conjunta diferente da guarda alternada, que prejudica a rotina e a
segurana psquica da criana, pois nesta se compartilha tambm a custdia. Aquela
garante o direito convivncia familiar, porque o poder familiar continua sendo com-
partilhado, sem que o filho precise deslocar-se, de uma residncia para a outra, com
uma freqncia danosa.
Para o ideal e eficaz resultado da guarda conjunta, esta depende do amadureci-
mento do casal, da estabilidade emocional e do bom relacionamento e dilogo dos
pais.36 O art. 1.589 do CC, todavia, prev a possibilidade de fixao, pelo Magistrado,
34 Sedimentando o entendimento de que a guarda compartilhada pode ser uma das modalidades de guarda
possvel em caso de rompimento do vnculo do casamento ou da unio estvel dos pais, a Justia Federal
durante a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal, em 11 a 13/09/02, firmou o seguinte Enunciado n 101 Art. 1.583: sem prejuzo dos deveres que
compem a esfera do poder familiar, a expresso guarda de filhos, luz do art. 1.583, pode compreender
tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princpio do melhor interesse da
criana.
35 Sobre a introduo da guarda compartilhada no Direito de Famlia brasileiro: NICK, Srgio Eduardo.
Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In:
BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp.
127-168; e RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers de. A Moderna viso da autoridade parental.
In: Guarda Compartilhada: Aspectos Psicolgicos e Jurdicos. Porto Alegre: Equilbrio, 2005.
36 Acerca da necessidade da harmonia entre os guardies na guarda compartilhada, selecionamos as seguintes
Decises: AC n 2004.001.34190, da 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro,
Relator: Des. Cludio de Mello Tavares, julgado em 11/5/2005, AI n 2004.002.15066, da 18 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relatora: Des Cssia Medeiros, julgado em 07/12/2004 e AC n
70010773331, da 8 Cmara Cvel, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora: Des Catarina Rita
Krieger Martins, julgado em 16/06/2005.
101
do modo pelo qual o no-guardio ter o filho em sua companhia, dando a entender
que h plena liberdade do Juiz de determinar at mesmo a guarda compartilhada,
quando assim julgar ser o melhor interesse do infante.
Desta sorte, recomenda-se evitar a imposio do instituto, pois de sua natu-
reza o pressuposto de existncia de uma relao harmoniosa entre os guardies.37
Deve, no entanto, haver orientao do Magistrado quanto co-responsabilidade,
quando o estudo social verificar ser mais benfico, como, por exemplo, quando a
visitao est sendo realizada sem horrios fixos e h diviso igualitria do susten-
to da criana.38
Assinale-se que, em decorrncia do princpio constitucional do melhor interes-
se da criana e do princpio da proteo integral, no vislumbramos qualquer bice
definio da lide por uma guarda compartilhada, mesmo no havendo o bom entrosa-
mento entre as partes, quando a criana demonstra querer conviver intensamente
com ambos os genitores, e h a possibilidade de compartilhamento das decises envol-
vendo os direitos fundamentais do filho, como o direito sade e educao.39 Neste
sentido, o 2 do art. 1.584 do Cdigo Civil prescreve que, quando no houver acor-
do entre os pais quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guar-
da compartilha.
Na prtica, contudo, tem-se utilizado a guarda compartilhada, principalmente
para crianas e adolescentes em situao de ruptura conjugal dos pais, quando estes
transacionam no bojo das aes tpicas de Vara de Famlia, fixando a guarda para um
deles e a visitao alargada para o outro.
Desta maneira, o acesso ao filho pelo no-guardio ser realizado, quase ou total-
mente, de forma livre, sendo certo que as questes primordiais concernentes prole
devem ser decididas em consenso.
37 Consultar acerca do descabimento da imposio da guarda compartilhada o artigo do Desembargador do

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Dr. Ricardo Rodrigues Cardozo intitulado Em Defesa da Guarda
Compartilhada, publicado na AMAERJ notcias, n 47 e a Jurisprudncia do Tribunal gacho: AI n
70010991990, da 7a Cmara Cvel do Tribunal de Justia, Relatora: Desa Maria Berenice Dias, julgado em
02/03/2005 e AI n 70007822257, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, Relatora: Des Maria Berenice
Dias, julgado em 31/03/2004.
38 Observe-se a preocupao do legislador em determinar ao juiz de famlia o dever de esclarecer e orientar os
pais de filhos menores quanto ao significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de
deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes que podero ser impostas em caso de descumprimen-
to de clusulas relacionadas ao convvio entre pais e filho ( 1 do art. 1.584 do Cdigo Civil).
39 Sob o enfoque psicolgico, salienta Evandro Luiz Silva no estudo Guarda de Filhos: Aspectos Psicolgicos
In: Guarda Compartilhada: Aspectos psicolgicos e jurdicos. Porto Alegre: Equilbrio, 2005, pp. 20-21:
Assim, vejo que se os pais esto em litgio, os problemas de obstruo de contato com o progenitor que no
detm a guarda podem ficar explcitos para a criana, pois a prpria palavra visita j por si s restritiva, e
o progenitor que detm a guarda j ser legalmente considerado mais importante, j que ele que tomar
as decises na vida da criana, tendo isso um peso simblico considervel. Esta situao poder induzir a
criana ao afastamento do outro. Logo, mesmo em litgio, a guarda compartilhada em termos psicolgi-
cos, a melhor soluo para os filhos. (grifos nossos)
102
Poder Familiar
Note-se que, seguindo a priorizao do estabelecimento desta espcie de guarda,

o 5 do art. 45 do ECA, inserido pela Lei n 12.010/2009, prescreve que, em caso de
adoo postulada por casal separado judicialmente, divorciado ou ex-companheiros,
desde que demonstrado efetivo benefcio ao adotando, ser assegurada entre os pais
adotivos a guarda compartilhada do filho.
2.2.1.3. Guarda Litigiosa
No havendo acordo entre os pais quanto escolha do guardio e ao sistema de

convivncia familiar com o filho, o critrio legal atribuir a guarda a quem revelar
melhores condies para exerc-la, no melhor interesse da criana (art. 1.584 do CC).
H grande dificuldade de se discutir esta delicada questo no mbito da separa-
o, do divrcio ou da dissoluo da unio estvel, pois, normalmente, faz-se necess-
ria a realizao de percia social e psicolgica, com a oitiva da criana ou do adoles-
cente, se indispensvel, reservadamente, pelo Julgador e pelo Promotor de Justia. A
complexidade do tema pode prolongar os mencionados procedimentos demasiada-
mente, alm de mesclar indevidamente interesses outros decorrentes da ruptura fami-
liar, como os patrimoniais.
Assim, o processo autnomo recomendvel no caso de no haver acordo sobre
guarda e visitao entre o casal nos processos de separao. Mesmo que se proporcio-
ne s partes a oportunidade de conciliao (art. 331 do CPC) ou de uma mediao por
tcnicos especializados, persistindo a lide, preferencialmente a discusso da guarda
dever ser travada em processo autnomo.
A nica exceo vislumbrada para que a guarda seja um pedido a ser apreciado
no mbito dos processos inerentes conjugalidade seria quando o fundamento para a
alegao de culpa do rompimento residisse na violao dos deveres do casamento (art.
1.572, 1, do CC), relativos ao exerccio do poder familiar (art. 1.566, IV, do CC),
como, por exemplo, a prtica de violncia por um dos genitores em face do filho.40
O estabelecimento da guarda unilateral redundar em direito de visitao pelo
outro e a fixao de alimentos, direitos esses cujo titular a criana, pessoa estranha
relao processual afeta dissoluo da sociedade ou do vnculo matrimonial ou do
companheirismo.
Note-se que a instruo do processo de guarda objetiva apurar qual dos pais
detm melhores condies para cuidar diretamente dos interesses do filho. Melhores
condies podem ser entendidas como um conjunto de aes praticadas pelos genito-
res que denotem estar exercendo adequadamente o poder familiar, possibilitando o
pleno desenvolvimento fsico, psquico, social e moral da criana. Se ambos apresen-
Des. Luiz Fernando de Carvalho, julgado em 11/03/2003.
103
tarem estas condies, dar-se- preferncia para aquele que j detiver a guarda de fato,
conferindo ao outro genitor uma visitao ampla.41
A propsito, na rea de direito de famlia, tem-se utilizado, com bastante eficin-
cia, instrumentos para a composio dos litgios, como por exemplo, os conciliadores,
mediadores, acompanhamentos por psiclogos, intermediao dos advogados e a
orientao do Juiz e do Promotor de Justia.
Bem destaca Euclides de Oliveira o papel conciliador do Magistrado, ao afirmar:
41 Sobre o significado de melhores condies para o exerccio da guarda dos filhos, mencionamos as seguintes
Decises do Superior Tribunal de Justia lastreadas em princpios estatudos no ECA, com negritos nossos:
Direito da criana e do adolescente. Recurso especial. Ao de guarda de menor ajuizada pelo pai em face
da me. Prevalncia do melhor interesse da criana. Melhores condies. Anlise probatria. A proteo
integral, conferida pelo ECA, criana e ao adolescente como pessoa em desenvolvimento, deve pautar de
forma indelvel as decises que podero afetar o menor em sua subjetividade. Sob a tica dos Direitos da
Criana e do Adolescente, no so os pais que tm direito ao filho, mas sim, e sobretudo, o menor que tem
direito a uma estrutura familiar que lhe confira segurana e todos os elementos necessrios a um crescimen-
to equilibrado. Devem as partes pensar de forma comum no bem-estar do menor, sem intenes egosticas,
para que ele possa, efetivamente, usufruir harmonicamente da famlia que possui, tanto a materna, quanto
a paterna, porque toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia, con-
forme dispe o art. 19 do ECA. A guarda dever ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para
exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar ao filho, afeto no s no universo genitor-filho como
tambm no do grupo familiar em que est a criana inserida, sade, segurana e educao. Se o acrdo
recorrido atesta que a me oferece melhores condies de exercer a guarda da criana, revelando em sua
conduta plenas condies de promover o sustento, a guarda, a educao do menor, bem assim, de assegurar
a efetivao de seus direitos e facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social da filha,
em condies de liberdade e de dignidade, deve a relao materno-filial ser preservada, sem prejuzo da
relao paterno-filial, assegurada por meio do direito de visitas. vedado o reexame de provas e fatos do
processo em sede de recurso especial, os quais devem ser considerados assim como descritos no acrdo
recorrido. Recurso especial conhecido mas no provido. REsp 1.076.834-AC, 3 Turma, Rel Min. Nancy
Andrighi, julgado em 10/2/2009.
Direito de Famlia. Recurso especial. Pedido de guarda de menor formulado pelo pai em face da me.
Melhores condies. Prevalncia do interesse da criana. Impe-sse, relativamente aos processos que
envolvam interesse de menor, a predominncia da diretriz legal lanada pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA, de proteo integral criana e ao adolescente como pessoa humana em desenvol-
vimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais, garantidos, originariamente, na Constituio
Federal CF. Devem, pois, as decises que afetem a criana ou o adolescente em sua subjetividade, neces-
sariamente, pautar-se na premissa bsica de prevalncia dos interesses do menor. Nos processos em que
se litiga pela guarda de menor, no se atrela a temtica ao direito da me ou do pai, ou ainda de outro
familiar, mas sim, e sobretudo, ao direito da criana a uma estrutura familiar que lhe confira segurana e
todos os elementos necessrios a um crescimento equilibrado. Sob a tica do interesse superior da crian-
a, prefervel ao bem estar do menor, sempre que possvel, o convvio harmnico com a famlia tanto
materna, quanto paterna. Se a conduta da me, nos termos do traado probatrio delineado pelo Tribunal
de origem, denota plenas condies de promover o sustento, a guarda, a educao do menor, bem assim,
assegurar a efetivao de seus direitos e facultar seu desenvolvimento fsico, intelectual, moral, espiritual
e social, em condies de liberdade e de dignidade, com todo o amor, carinho e zelo inerentes relao
materno-filial, deve-lhe ser atribuda a guarda da filha, porquanto revela melhores condies para exer-
c-la, conforme dispe o art. 1.584 do CC/02. Melhores condies para o exerccio da guarda de menor,
na acepo jurdica do termo, evidencia no s o aparelhamento econmico daquele que se pretende
guardio do menor, mas, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criana, nos sentido mais
completo alcanvel... REsp 916350 / RN 2007/0002419-2, 3 Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi,
julgado em 11/03/2008.
104
Poder Familiar
Afora as hipteses legais de conciliao obrigatria, cumpre repisar que o

juiz de famlia tem largo campo de atuao discricionria para a busca da alme-
jada conciliao ou reconciliao das partes. Pode convoc-las para audincia a
qualquer tempo, ainda que em reiterao, sempre que vislumbre possvel um
acerto amigvel, seja pelas circunstncias do caso ou por requerimento dos advo-
gados ou do Ministrio Pblico, assim como por sugesto dos auxiliares nos tra-
balhos de campo, que so os assistentes sociais e psiclogos designados do Juzo.42
Desta forma, cabe no somente ao Juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as par-
tes (art. 125, V, do CPC), como tambm a todos os operadores do direito que iro atuar
nas aes relativas aos desencontros familiares.
2.2.2. Dever de Visitao e o Direito do Filho Convivncia Familiar

Plena
No que concerne visitao entre o menor de 18 anos e seus genitores ou pes-

soas com as quais mantenha vnculo de parentesco ou de afinidade, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, em sua redao original, foi bastante parcimonioso.
Entretanto, com as alteraes trazidas pela Lei n 12.010/2009 que enfatiza a
convivncia familiar, o ECA passou a ter uma redao mais condizente com a especi-
ficao deste direito to relevante e intimamente relacionado garantia da pessoa
menor de idade de conviver com os pais, mesmo que deles afastados fisicamente.
Mantidas as previses originais do texto estatutrio (art. 92, incisos I e VIII, e art. 124,
inciso VII), o direito-dever de convivncia do no-guardio com o filho ganhou pre-
vises expressas no 4 do art. 33 e 4 do art. 92, tornando regra obrigatria nos
casos em que terceiras pessoas exeram o encargo da guarda.
No que diz respeito ao exerccio deste direito entre os prprios genitores de
filhos menores, o Cdigo Civil, no art. 1.589, mantendo a mesma redao do antigo
art. 15 da Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio), restringe a previso do direito/dever de
visita s hipteses de rompimento da relao conjugal dos pais.43
Enquanto a famlia permanece unida sob o mesmo teto, o filho desfruta da con-
vivncia com os genitores. A ruptura cria uma nova estrutura, e a responsabilidade
parental concentra-se, na maior parte das vezes, em um s dos pais, ficando o outro
reduzido a um papel secundrio. O direito de visita significa a oportunidade de con-
vivncia entre filho e o no-guardio.
42 FIGUEIREDO, Euclides de. Os operadores do direito frente s questes da parentalidade. In: Revista
Brasileira de Direito de Famlia, n 20, p. 157.
43 Art. 1.589 do CC O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua
companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manuteno e educao.
105
O exerccio comum da autoridade parental o ideal desejado reservando a cada

um dos pais o direito de participar ativamente das decises sobre o filho menor.
Somente o equilbrio e a harmonia dos papis dos genitores, valorizando a paternida-
de e a maternidade, trar ao filho de pais separados um desenvolvimento fsico e men-
tal adequado, minorando os efeitos desastrosos da fragmentao da famlia.
O objetivo das visitas a manuteno da natural comunicao do filho para com
o(a) genitor(a) com quem no convive diariamente, incentivando e consolidando o
vnculo paterno e materno-filial.
Quer isso dizer que, se para os pais a visitao um direito e um dever, dever
esse que se insere no dever de assistncia ao filho, para o filho configura um direito
irrenuncivel, o qual deve ser coativamente imposto aos pais, quando espontanea-
mente no quiserem cumpri-lo, inclusive atravs de advertncia (art. 129, VIII, do
ECA),44 representao por infrao administrativa,45 imposio de multa diria com
valor expressivo (astreintes)46 ou, ainda, mediante ao de indenizao por dano
moral,47 se for o caso.
Recente Lei Federal timidamente definiu esta espcie de convivncia do no-
guardio com o filho, mas no especificou as modalidades de visitas e no as estendeu
a outros parentes.48
A nova redao do art. 1.121 do CPC limitou-se a prescrever a obrigatoriedade
das visitas em favor do no-guardio em caso de ruptura da sociedade conjugal, uma
vez que tal norma est inserta no procedimento de separao consensual. Todavia,
evidente que tal regra deve ser estendida s hipteses de dissoluo do vnculo matri-
monial (divrcio consensual direto e indireto), na ruptura acordada de unio estvel
e, tambm, nos acordos entabulados em aes de investigao de paternidade.
O Cdigo Civil de 2002, por seu lado, deixou passar a oportunidade de garantir
o direito de visita de criana e de adolescente a outros parentes. Examinando a omis-
so do texto do Cdigo Civil, Euclides de Oliveira posiciona-se afirmando que igual
44 Apelao Cvel n 182.056-1, do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. Fonseca Tavares, julgado
em 31/03/1993.
45 Art. 249 do ECA.
46 Sobre a tutela cominatria de obrigao de fazer com imposio de multa pelo no exerccio do direito
visita, o leitor poder consultar os 4 e 5 do art. 461 do CPC e o art. 213 do ECA, bem como o Captulo
IV do livro de LAURIA, Flvio Guimares. A Regulamentao de Visitas e o Princpio do Melhor Interesse
da Criana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. Na Jurisprudncia ainda incipiente temos como os seguintes
paradigmas: AI n 70008086134, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora:
Desa Maria Berenice Dias, julgado em 24/03/2004, e AC n 2002.001.16015, da 11 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Deciso Monocrtica, Des. Maurlio Passos Braga.
47 BOSCHI, Fabio Bauab. Direito de Visita, So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 175-188 e MADALENO, Rolf. Direito
de Famlia em Pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, captulo 2.
48 O art. 3 da Lei n 11.112, de 13 de maio de 2005, acrescentou o 2 ao artigo 1.121 do CPC: Entende-se
por regime de visitas a forma pela qual os cnjuges ajustaro a permanncia dos filhos em companhia daque-
le que no ficar com tal guarda, compreendendo encontros peridicos regularmente estabelecidos, reparti-
o das frias escolares e dias festivos.
106
Poder Familiar
direito de visitas, no entanto, pode ser deferido a outras pessoas, mediante uma inter-
pretao extensiva do art. 1.584 do novo Cdigo.
E complementa o festejado doutrinador:
A regra tem um sentido amplo e d chance entrega do menor at mesmo

a outras pessoas, quando os pais no queiram ou no possam exercer a guarda. O
mesmo princpio se aplica ao consectrio direito de visitas, que pode ser amplia-
do em favor do pai que no detenha a guarda ou de outros parentes, desde que
atendido o interesse do menor, objetivando sua perfeita integrao dentro da
comunidade familiar.49
Com efeito, a natureza jurdica do direito de visita dos avs um direito natural
que se integra atravs do ius sanguinis.50 Se os parentes da linha ascendente e colate-
ral podem assumir a guarda ou a tutela dos netos, sobrinhos ou irmos menores de
idade, consoante dico do 2 do art. 28 do ECA, no h bices legais para que dete-
nham o direito de convivncia familiar atravs de visitas, direito este de menor ampli-
tude. Em sendo assim, parentes prximos ao menor, ancorados na solidariedade fami-
liar, podero postular o direito de participar diretamente de sua vida atravs de visi-
tas, inclusive de criana e de adolescente abrigados ou internados por prtica de ato
infracional.51
No caso de colocao em famlia substituta, porm, o direito dos avs visitao
deve ser examinado com mais cautela. No caso da guarda e da tutela, os vnculos de
parentesco permanecem intocveis com relao aos ascendentes de 2 grau do menor,
portanto, nenhum obstculo parece existir quanto legitimidade dos avs postularem
visitas ao neto sob a guarda ou tutela de outrem.
Todavia, a visitao dos avs biolgicos em sede de adoo no questo pacfi-
ca. Com o surgimento de um novo vnculo de parentesco (civil), ficam quebrados os
49 Cf. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de visitas dos avs aos netos. In: Jornal da Editora Sntese,
dezembro de 2002, pp. 11-13.
50 ISHIDA, Valter Kenji, Direito de Famlia e sua Interpretao Doutrinria e Jurisprudencial. So Paulo:
Saraiva, 2003, pp. 200-204.
51 Art. 16, V, do ECA: O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: (...) V - participar da vida
familiar e comunitria, sem discriminao, RT 562/189 e Apelao Cvel n 9.161-4, do Tribunal de Justia
de So Paulo, Relator: Des. Leite Cintra, julgado em 05/06/96. Visitao deferida com aplicao cumulati-
va, de ofcio, de medida de proteo: APELAO CVEL. REGULAMENTAO DE VISITAS AV E
TIOS PATERNOS. DIREITO DA CRIANA CONVIVNCIA FAMILIAR. Tendo em vista o direito da
criana convivncia familiar, previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, revela-se possvel e at
recomendvel a estipulao de visitas em favor de av e tio paternos, mormente quando evidenciado que a
convivncia traz benefcios para a criana, e inexiste um relacionamento pacfico entre a guardi e os
demais familiares da infante, o que ocorre na espcie. Negado provimento ao apelo, com recomendaes.
Aplicada, de ofcio, medida de proteo (art. 101, V, do ECA) (Apelao Cvel n 70011465523, 7 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado
em 16/11/2005). O grifo nosso.
107
laos decorrentes do poder familiar com os pais e o liame de parentesco com a fam-
lia de origem da criana adotada. O registro de nascimento refeito e, nele, constaro
novos avs, de acordo com o ditame do 1 do art. 47 do ECA, in verbis: a inscrio
consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.
Ora, se os avs biolgicos no mais figuram no assento de nascimento do adotan-
do, bastaria para o mundo jurdico figurarem aqueles no corao do neto adotado, para
se habilitarem ao direito a visitas?
A hiptese ventilada parece-nos plenamente possvel, se considerarmos que a
finalidade das visitas a preservao dos liames de afeto entre visitante e visitado,
atravs da manuteno da convivncia entre eles, fortalecendo a relao e garantin-
do, assim, as necessidades emocionais das partes.52 Por outro lado, se forem inexisten-
tes tais vnculos de afetividade, por evidente, faltaro interesse e legitimidade para a
propositura da demanda.
Analisando caso concreto acerca do assunto em tela, o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul demonstrou a preocupao com a criana adotada, na medida em que
a visita av traria baila sentimentos conflituosos acerca de sua real famlia.
Reproduzimos a Ementa:
REGULAMENTAO DE VISITAS. PEDIDO DA AV BIOLGICA.

CRIANA ADOTADA. A adoo atribui a condio de filho ao adotado, desli-
gando-o de qualquer vnculo com pais e parentes. Inteligncia do art. 41, ECA.
A av biolgica no tem direito de exigir a regulamentao de visitas em relao
sua neta biolgica, no se mostrando conveniente o restabelecimento do vn-
culo afetivo que possa ter existido algum dia, pois outro o grupamento familiar
no qual a criana est inserida e com o qual mantm relacionamento saudvel e
harmonioso, sendo atendida em todas as suas necessidades, inclusive afetivas.
Recurso desprovido, por maioria.53
Seria criticvel o decisum transcrito se o vnculo afetivo entre neta adotada e a

av biolgica ainda estivesse mantido inclume, pois o valor jurdico afeto deve
sobrepujar todas as formas de reduo da constelao familiar, prejudiciais ao melhor
interesse do infante. Contudo, pela ementa reproduzida, denota-se que a visitao
teria por fito estabelecer um relacionamento j inexistente.
A hiptese em comento, apesar de no ser comum, j foi favoravelmente exami-
nada pelo Tribunal de Justia mineiro, desde que haja concesso dos adotantes. Seno
vejamos: GUARDA Adoo. Direito de visita me biolgica. Regulamentao de
visita. Concesso dos adotantes. Modificao da visita.54
52 Cf. BOSHI, Fbio Buab. Op. cit., p. 47.

53 Apelao Cvel n 70007071863, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 15/10/2003.
54 Agravo de Instrumento n 000.216.315-2/00 da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais,
Relator: Des. Garcia Leo, DJMG 23/05/2001.
108
Poder Familiar
Para sedimentar o que foi analisado antes, ento, importante salientar que exis-
tem trs condies que podem fundamentar o direito a visitas: o poder familiar, o vn-
culo de parentesco ou o liame de afetividade.
Vinculada ao poder familiar, sob o ponto de vista dos genitores, a visitao
sempre um direito e um dever, pois deriva do dever de guarda e companhia e do dever
constitucional de assistir imaterialmente o filho.
Como se trata de um direito tanto do visitante como do visitado de exerc-lo,
ser possvel a sua regulamentao to-somente quando os interesses sejam conver-
gentes, prevalecendo, sempre, a subordinao ao superior interesse do visitado, tendo
em vista que:
Em nome do interesse superior do visitado, pode-se obstar a visita, dene-

gando-a ou suspendendo-a, sempre que, por qualquer forma, possa colocar-lhe
em perigo a sade ou a segurana, fsica ou mental, mesmo que o fator de risco
no seja causado direta ou indiretamente pelo visitante.55
Dito de outra forma, se a criana ou o adolescente no quiser avistar-se com

pessoas mais afastadas do ncleo familiar, por ausncia de sentimentos positivos ou
a presena de repulsa, no se forar a aproximao indesejada.56 Todavia, se a nega-
tiva da visita, por parte do infante, ocorrer em relao aos parentes consangneos
ou afins prximos e no seja visivelmente detectada a razo para esta recusa, reco-
menda-se a incluso dos envolvidos em terapia familiar, visando um processo gra-
dativo de reaproximao.57
Seja por avena ou por sentena condenatria devem-se levar em considerao
alguns parmetros como o superior interesse do visitado, tais como a idade deste, a sua
vontade manifesta, a disponibilidade do visitante e do visitado, o grau de afeto entre
as partes, a unio de irmos e, em alguns casos, at mesmo a profisso do visitante,
55 BOSHI, Fbio Buab. Op. cit., pp. 84-5.

56 Apelao n 03.001.06321, da 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des.
Nametala Jorge, julgada em 25/06/2003 (Pedido de visitao de criana adotada, com fundamento em rela-
o homoafetiva rompida). Garantindo a visitao da companheira da genitora, por existncia de unio est-
vel entre elas e de vnculo de afetividade com a criana, consultar AI n 70018149631 da 7 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora Des. Maria Berenice Dias, julgado em 11/04/2007.
57 DIREITO DE VISITAS. FILHA ADOLESCENTE. MANIFESTAO DE VONTADE CONTRRIA
REGULAMENTAO. PREVALNCIA DO INTERESSE DO MENOR. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. A regulamentao do direito de visitas deve atender no somente ao interesse dos pais, mas,
principalmente, ao interesse e vontade do menor de idade. Contando a filha adolescente j com dezesse-
te anos de idade, no pode ser desprezada sua manifestao no sentido de repudiar a imposio de tolerar
as visitas do pai ausente desde sua tenra infncia, sob pena de invaso de sua privacidade, intimidade e,
ainda, agresso sua dignidade humana. No se mostra saudvel nem benigno forar a filha a conviver com
o pai que a renegou por longos anos, visto que o afeto, o carinho, o respeito e o amor no podem ser impos-
tos, mas devem ser conquistados. AC 1.0024.04.538932-7/001(1), 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de
Minas Gerais, Relator: Des. Moreira Diniz, julgado em 10/08/2006.
109
quando, em razo de prolongadas viagens, a visita deve ser efetivada dentro da possi-
bilidade de folgas do no-guardio. Atente-se, assim, que o lugar, o tempo e a forma
da visitao devem estar conjugados aos interesses de todos os envolvidos, mas prio-
ritariamente aos do menor visitado.
Durante os encontros, o visitante deve cuidar para que o visitado cumpra com
suas tarefas sociais e escolares, zelar para que desfrute de toda a assistncia material e
imaterial de que necessitar, assim como fiscalizar a sua manuteno e educao.
Por seu lado, no exerccio da guarda, o genitor ou terceiro deve favorecer o aces-
so entre o no-guardio e o infante, isto porque o normal andamento da visitao,
geralmente, est nas mos do guardio. Este precisa organizar as atividades do filho
fora do perodo em que o outro genitor exerce o direito de visitas, valorizar o outro
genitor na presena do filho, informar ao outro genitor sobre as atividades em que o
filho est envolvido, falar de maneira educada do outro genitor e de seu (sua) novo (a)
companheiro (a) ou cnjuge, avisar o outro genitor de compromissos importantes,
como consultas mdicas do filho, tomar decises importantes a respeito do filho con-
sultando o outro genitor, garantir ao outro genitor o acesso s informaes escolares
e/ou mdicas dos filhos, enfim retirando os obstculos e construindo pontes de convi-
vncia entre visitante e visitado. O guardio deve estar ciente de que o visitado no
sua propriedade e que seu encargo deve ser exercido em prol dos interesses da crian-
a ou do adolescente, deixando de lado mgoas, vinganas e chantagens.58
Quanto aos critrios de dia e local para a realizao de visitas, importante fri-
sar que a tendncia doutrinria e jurisprudencial de se democratizar, o mximo pos-
svel, a convivncia com o visitador, deixando de lado a rotineira e obsoleta regula-
mentao padro que prev visitas quinzenais e em festas especiais.
O melhor para o filho menor, por evidente, poder sedimentar, diuturnamente,
os vnculos afetivos com ambos os pais. Esta meta somente possvel se o direito a
visita for mais elstico, favorecendo os encontros entre visitante e visitado, tambm,
durante os dias teis da semana, respeitando-se os horrios escolares, mesmo (e prin-
cipalmente) quando exista resistncia por parte do guardio. Deste modo, o filho no
sentir tanto a ausncia prolongada do visitador, pois poder desfrutar de sua compa-
nhia com mais assiduidade.
Nesta linha, ainda, no cremos ser nociva a estipulao da visitao livre, se esti-
vermos frente a um bom entrosamento entre os pais do infante e, principalmente, se
o alvo da visita for o adolescente, cujas atividades rotineiras como os estudos, festas e
58 Tramita no Senado o Projeto de Lei n 356/2004 do Senador Csar Borges que acrescenta pargrafo nico
ao art. 1.589 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil, para assegurar a executoriedade do
direito de visita ao pai ou me em cuja guarda os filhos no estejam. Dispe o referido projeto: Art. 1
Acrescente-se ao art. 1589 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, o seguinte pargrafo
nico: Art. 1.589................... Pargrafo nico. Havendo oposio injustificada por parte do cnjuge que deti-
ver a guarda dos filhos, o pai ou a me prejudicado poder requerer ao juiz que lhe assegure o exerccio dos
direitos previstos no caput deste artigo.
110
Poder Familiar
esportes, por vezes, so priorizadas, em detrimento das visitas peridicas ao no-guar-

dio. A visita em perodo mais aberto, sem dvida, neste caso, possibilitar e facilita-
r os encontros.
Hiptese de difcil trato aquela na qual os genitores do infante possuem doen-
a decorrente de distrbio mental, alcoolismo ou drogadio. O poder familiar, por
evidente, ficar restringido e, por via de conseqncia, os encontros entre pais e filho
devero ser precedidos de cuidados, que, dependendo do caso concreto, podem cul-
minar na visitao supervisionada, de maneira a garantir a integridade fsica e psqui-
ca do infante.
Neste sentido, o Tribunal de Justia paulista, julgando pleito de visitao de me
alcolatra, decidiu:
DIREITO DE VISITAS O direito de visitas da me para os filhos menores

embora natural, poder sofrer restries, submetendo-se ao controle judicial, em
se confirmando o prejuzo para o interesse dos menores, uma realidade diante da
confirmao do vcio do alcoolismo da visitadora.59
Assim, os pais detentos podero ser visitados pelos filhos menores de 18 anos,
desde que verificadas pela equipe de servio social da unidade prisional que estas visi-
tas no acarretaro danos fsicos e psicolgicos ao menor.
Caso igualmente delicado mostra-se o exerccio da visitao quando h suspeitas
de que o visitador (a) abusou sexualmente do filho. evidente que, se as provas vol-
tarem-se, indubitavelmente, contra o no-guardio, inclusive pela prpria palavra da
vtima, recomendam-se a suspenso das visitas e a incluso de todos os envolvidos em
acompanhamento psicolgico e psiquitrico, se necessrio.
Ocorre que, muitas vezes, at o deslinde do processo, no qual se discute a alega-
da violncia sexual, o contato entre o filho e o(a) suposto(a) abusador (a) vai rarean-
do-se, at que o vnculo de afeto esvai-se pelo longo tempo decorrido. A experincia
tem apontado que, na ausncia de provas acerca do abuso, a visitao deve ser manti-
da. Havendo indcios da ocorrncia do fato, a visitao poder ocorrer, quando do
interesse do filho, mas sob a superviso de familiar ou da equipe tcnica do Judicirio,
tudo em prol da exclusiva defesa dos interesses da criana, cuja proteo no pode o
Estado se negar a propiciar.60
Sobre este assunto, decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em caso
de suspeita de abuso sexual praticado pelo pai:
59 AG n 251.367-1/00 2 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. nio
Santarelli Zuliane, julgado em 11/02/2003.
60 Agravo de Instrumento n 2001.002.15250, da 16a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
Relator: Des. Nagib Slaibi Filho, julgado em 04/12/2001.
111
DIREITO DE VISITAS PAI ABUSO SEXUAL INDEMONSTRADO

REGULAMENTAO Como decorrncia do ptrio poder, tem o pai no-guar-
dio o direito de avistar-se com a filha, acompanhando-lhe a educao, estabele-
cendo com ela um vnculo afetivo saudvel. A mera suspeita no comprovada
de abuso sexual no pode impedir a convivncia entre pai e filha, sendo que a
visitao dever ocorrer na casa do av paterno, inicialmente com a assistncia
de um dos peritos, de escolha da recorrida, que dever supervisionar esse encon-
tro, de forma a se estabelecer uma aproximao progressiva entre pai e filha.
Recomendando-se serem as partes litigantes e a infante submetidos a uma tera-
pia familiar. Recurso de A.A.N. provido em parte e o de L.L. prejudicado.61
Assim sendo, no se pode tratar a questo precipitadamente e suspender o exer-

ccio do direito de visitao do genitor em relao ao filho, se o alegado abuso sexual
praticado pelo primeiro quanto ao segundo no ultrapassar a seara da especulao,
pois o direito de visitao entre pais e filhos est intimamente relacionado ao bem-
estar do menor e desenvolvimento saudvel deste.62
As visitas supervisionadas ou restritivas, preferencialmente, devem ser levadas a
efeito em local onde a criana e o adolescente sintam-se confortavelmente protegidos.
recomendvel que se impea a presena de estranhos que podero constrang-los e,
tambm, sejam evitados os encontros nas dependncias do Poder Judicirio, onde,
muitas vezes, no se dispe de ambientes adequados para uma visita desta natureza.
2.2.3. Fiscalizao da Educao e Manuteno do Filho pelo No-Guardio
Por derradeiro, indispensvel comentar que a norma legal que fundamenta o

direito de visitas dos pais menciona, em sua parte final, a possibilidade do visitador de
fiscalizar a educao e a manuteno do filho visitado (art. 1.589 do CC).
H de ser ressalvado, de incio, que o poder de fiscalizar o exerccio da guarda
no privilgio exclusivo daquele que exerce o poder familiar. Da mesma forma que
o direito a visita cabvel a todos os parentes e pessoas com as quais o menor de 18
anos possua vnculo socioafetivo, a fiscalizao do encargo da guarda pode ser feita por
qualquer pessoa da famlia e, tambm, por todos aqueles que tiverem informaes
acerca do tratamento indigno dispensado a uma criana ou a um adolescente, mesmo
que praticado pelo guardio (art. 18 do ECA).
Esta questo complexa quando se trata da fiscalizao da manuteno de filho,
na medida em que o no-guardio ir imiscuir-se nas decises unilaterais da (o) guar-
di (o) concernentes vida do visitado.
61 Apelao Cvel n 70.002.444.693, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
62 Agravo de Instrumento n 70007716939, 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Jos Atades Siqueira Trindade, julgado em 18/03/2004.
112
Poder Familiar
Ora, as obrigaes inerentes guarda, elemento do poder familiar, compreen-

dem as assistncias material, moral e educacional da criana ou do adolescente.
Havendo alimentos arbitrados em favor do visitado e, sendo o guardio um dos geni-
tores, este ser o administrador dos recursos financeiros que sustentaro a criana. A
eventual m administrao de tais recursos poder acarretar a perda da guarda, atra-
vs de comunicao ao Juzo que a concedeu.
Alerte-se que, caso o guardio no venha a comprovar os gastos com a criana ou
o adolescente (visitados), poder ser alvo de ao especfica de prestao de contas que
tramitar em apenso aos autos da ao principal, na qual foi decidida a administrao
dos alimentos do filho em favor do referido guardio (art. 919 do CPC).
Contudo, a interferncia do visitador no pacfica, posicionando-se o Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, por vezes, contrariamente prestao de contas sobre o
emprego das verbas pagas a ttulo de penso alimentcia.63
Poucos tm sido os casos concretos enfrentados pelos Tribunais. Sob o prisma de
que somente cabvel a interveno judicial atravs da prestao de contas do guar-
dio, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro decidiu que o(a) visitador(a) deve apre-
sentar provas ao menos indicirias de que a(o) guardi(o) estaria desviando os recur-
sos destinados ao filho, caracterizando a m utilizao do dever de administrar os bens
do menor. Efetivamente, as relaes familiares no podem ficar subsumidas s regras
do direito obrigacional. Destinando-se a penso a fins genricos, de sustento e manu-
teno da vida do filho, a ao para prestar contas estar restrita aos casos de notrio
desvio de verbas.64
2.3. Dever de Criar e Educar o Filho e o Direito Fundamental deste

Educao e Profissionalizao
O dever de criar e o de educar o filho esto previstos no art. 229 da Constituio

Federal e foram inseridos no inciso I do art. 1.634 do Cdigo Civil de 2002 repetindo
norma idntica do Cdigo Civil de 1916 e a regra estatutria do art. 22. Nesta mesma
esteira, o art. 6 da Lei n 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional)
prev que dever dos pais ou responsveis efetuar a matrcula dos menores, a partir
dos seis anos de idade, no ensino fundamental.65
Des. Mario Robert Mannheimer, julgado em 29/04/2003.
64 Agravo de Instrumento n 2000.002.05567, da 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
Relator: Des. Sylvio Capanema, julgado em 25/07/2000. Entendendo que h carncia acionria do no-guar-
dio em requerer a prestao de contas da guardi consultar: Agravo de Instrumento n 70013694096 da 7
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora: Desa Maria Berenice Dias, julgado em
21/12/2005 e Apelao Cvel n 1.0079.05.197897-5/001 da 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, Relator: Des. Clio Csar Paduani, DJMG 29/11/2005.
65 Lei n 11.274, de 6 de fevereiro de 2006.
113
Educar significa orientar a criana, desenvolvendo sua personalidade, aptides e

capacidade, conceder instruo bsica ou elementar, ensino em seus graus subseqen-
tes, incluindo a orientao espiritual, tudo dentro do padro da condio socioecon-
mica dos pais.66
A mencionada Lei de Diretrizes e Bases da Educao recomenda a educao pro-
fissional, integrada s diferentes formas de educao, ao trabalho, cincia e tecnolo-
gia, dos estudantes do ensino fundamental e mdio, visando ao permanente desenvolvi-
mento das aptides para a vida produtiva (art. 39). Os pais, portanto, devem ater-se tam-
bm ao preparo dos filhos adolescentes para o exerccio de uma atividade laborativa.
Quanto ao limite de idade do filho, no que concerne ao elemento educao, vin-
culado ao direito de ser sustentado pelos pais, tem-se ampliado ao alimentado, sem
renda prpria, o pensionamento, aps os dezoito anos e at os 24 anos de idade, desde
que este esteja cursando ensino mdio ou universitrio, de maneira que se evite a
interrupo da ascenso educacional daquele, sendo esta uma prorrogao construda
pela doutrina e, especialmente, pelas Decises dos Tribunais, do dever de educar o
filho, mesmo aps completar a maioridade civil.67
Por igual razo, se o filho menor de 18 anos, emancipado em razo do art. 5, I,
do CC, estiver freqentando universidade, desde que no tenha recursos financeiros
suficientes para sua mantena, entendemos que o direito educao ainda deve ser
suprido pelos genitores.
Como extenso ao dever de educar, aos pais compete, quanto pessoa dos filhos
menores, exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua
idade e condio (art. 1.634, VII, do CC), de modo que o aprendizado para a vida em
sociedade comece com o exemplo e a experincia da convivncia domstica, sem, evi-
dentemente, ferir direitos fundamentais relativos educao formal, sade e vida.
Acopladas educao formal esto a correio e a disciplina que significam
impor limites necessrios boa convivncia familiar e social. Para tanto, todavia, os
pais devem observar regras mnimas de respeito, liberdade e dignidade do filho (art.
18 do ECA).
Atento tnue linha divisria entre a moderao dos castigos disciplinares e a
violncia fsica e psicolgica, Paulo Luiz Netto Lbo comenta:
66 Art. 53 do ECA A criana e o adolescente tm o direito educao, visando ao pleno desenvolvimento

de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho (...) e Art. 55- Os pais
ou responsvel tm a obrigao de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino.
67 Na Jurisprudncia: Agravo de Instrumento n 2002.002.03745 da 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, Relator: Des. Paulo Gustavo Horta, julgado em 25/05/2004; Apelao Cvel n
2002.001.14737, da 6 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des. Nagib Slaibi
Filho, julgado em 29/04/2003; Apelao Cvel n 2002.001.01532, da 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, Relator: Des. Jorge Magalhes, julgado em 21/05/2002. Na Doutrina: CAHALI, Yussef
Said. Dos Alimentos. 4. ed. ampl. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 665-666 e OLIVEIRA,
J. F. Baslio de. Alimentos-Reviso e Exonerao. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 244-247.
114
Poder Familiar
Deixando de lado as discusses havidas em outros campos, sob o ponto de

vista estritamente constitucional, no h fundamento jurdico para o castigo fsi-
co ou psquico, ainda que moderado, pois no deixa de consistir violncia inte-
gridade fsica do filho, que direito fundamental inviolvel da pessoa humana,
tambm oponvel aos pais.68
2.4. Dever de Sustento e o Direito Fundamental Assistncia Material
O dever de sustentar o filho menor de 18 anos, resultante do poder familiar, con-

figura-se na proviso da subsistncia material, ou seja, no fornecimento de alimenta-
o, vesturio, moradia, educao, medicamentos, de condies de sobrevivncia e
desenvolvimento do menor.
Registre-se que, tendo o nascituro o status de filho a partir do momento da con-
cepo, a ele so reconhecidos todos os direitos conferidos aos demais filhos, dentre
eles o direito ao reconhecimento da paternidade (pargrafo nico do art. 1.609 do CC)
e o direito aos alimentos, decorrente do vnculo de parentesco e do poder familiar69
para que possa, saudavelmente, se desenvolver no ventre materno e nascer vivo (art.
5, caput, e art. 227 da CF/88, art. 4 da Declarao Universal dos Direitos Humanos e
arts. 7 e 8 do ECA).
O sustento do nascituro foi legislado com o nome de alimentos gravdicos em
favor da gestante e do filho (Lei n 11.804, de novembro de 2008). Esta lei especfica
sedimentou o direito do nascituro de ter valores suficientes para as despesas adicionais
deste perodo de sua formao e da situao de gravidez de sua genitora e que sejam
dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao espe-
cial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto,
medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo
do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. A referida lei conferiu ao
procedimento alimentar uma celeridade maior, diante da peculiaridade da situao,
qual seja, a de que os alimentos so fixados durante o estgio de gestao e, portanto,
o prazo de defesa do pai passou a ser de cinco dias. Aps o nascimento, os alimentos
gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do filho menor at que
uma das partes solicite a sua reviso.
Este mnus alimentar dos pais aos filhos menores est estatudo no art. 22 do
ECA c/c arts. 1.566, inciso IV, 1.568 e 1.724 do CC. Cessa o dever de sustento, a prin-
cpio, com a maioridade civil ou a emancipao, porque estas rompem com o poder
familiar.
68 LBO, Paulo Luiz Netto. Do Poder Familiar. In: Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. DIAS, Maria
Berenice, PEREIRA Rodrigo da Cunha (Coord.), 3 ed., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 189.
69 No caso, a obrigao dos pais em relao ao nascituro e aos filhos, enquanto menores, decorrente do dever
de sustento que tem como causa o ptrio poder dos pais sobre os filhos, nascidos ou no. ALBERTON,
Alexandre Marlon da Silva. O Direito do Nascituro a Alimentos. Rio de Janeiro, AIDE, 2001, pp. 86-87.
115
Vale destacar, sem receio de sermos repetitivos, que o dever de sustento ineren-
te ao poder familiar pode e deve ser prorrogado at que o filho atinja a idade de 24
anos, mas desde que esteja cursando nvel superior, ou at os 21 anos, quando o filho
est estudando para o ingresso na faculdade, valorizando-se, assim, o filho que deseja
se aperfeioar nos estudos e preparar-se para a vida independente.
Mesmo que o filho menor de idade trabalhe ou disponha de recursos financeiros
para manter-se atravs de bens prprios, aos pais incumbe o dever de sustentar a
prole, pois se presume a sua necessidade diante da incapacidade de gerir sua pessoa e
suas rendas.
Destaque-se, em tempo, que a assistncia material dos pais ao filho menor no
um dever recproco, pelo contrrio, unilateral. uma obrigao legal dos pais aos
filhos, e no entre filhos e pais. Assevere-se que o dever alimentar existente entre a
prole e os pais, aps a maioridade, baseia-se unicamente no vnculo do parentesco (art.
229, in fine, da CF/88) e, ento, passar a ser recproco.
Com efeito, o Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) previa expressamente que a
perda ou a suspenso do ptrio poder no exonera os pais do dever de sustento dos
filhos (pargrafo nico do art. 45). O Estatuto da Criana e do Adolescente nada fala
a respeito, contudo, a Lei n 8.069 afirma, no art. 41, que o vnculo de parentesco cessa
com a adoo. Logo, no havendo sentena de adoo, mas apenas deciso destituindo
ou suspendendo o poder familiar, o liame de parentesco permanece. Prova desta afir-
mao o fato de que no so retirados da certido de nascimento do filho os nomes
dos pais destitudos ou suspensos do citado mnus, mas apenas averba-se a sentena
referente s mencionadas medidas margem de seu registro civil (art. 163 do ECA).
Em outras palavras, se houver deciso destituindo ou suspendendo o poder fami-
liar, o dever de alimentar o filho subsiste ex vi legis, como obrigao decorrente do
vnculo de parentesco, no importando se outrem esteja exercendo a sua guarda (art.
1.694, 1.696 e 1.701 do CC).
A propsito, o ECA refere-se ao de alimentos no elenco das matrias afetas
Justia da Infncia e da Juventude (art. 148, pargrafo nico, g) e ao enumerar as atri-
buies das Promotorias de Justia da Infncia e da Juventude (art. 201, III).
Por se tratar de competncia concorrente com a Justia de Famlia, deve-se per-
quirir a situao da criana e do adolescente necessitados. Parece-nos que a ao de
alimentos perante a Justia da Infncia deve restringir-se a beneficiar menores de 18
anos que estejam vinculados a esta Justia especializada, ou seja, favorecer aos meno-
res abrigados em instituies. O procedimento desta ao, por bvio, dever seguir os
ditames da Lei Especial de Alimentos n 5.478/68.
Muito se tem debatido acerca da legitimidade para a propositura da ao alimen-
tar perante a Justia da Infncia e da Juventude. No h dvidas quanto ao direito per-
sonalssimo da criana e do adolescente abrigados de serem sustentados por seus geni-
tores que exeram, ou no, o poder familiar, mesmo que todas as suas necessidades
bsicas estejam sendo supridas pela entidade de abrigo ou por seu responsvel legal.
116
Poder Familiar
Ocorre que, alm da legitimidade ativa da prpria criana ou do adolescente,

representados ou assistidos pelo dirigente do abrigo, guardio, tutor, etc., a lei estatu-
tria deixou claro que o Ministrio Pblico poder propor a referida ao para garan-
tir direito individual indisponvel e irrenuncivel do menor, caso o seu representante
legal no o faa (art. 201, III, do ECA). Esta uma questo que se nos afigura bastan-
te clara, j que o Ministrio Pblico foi erigido pela Constituio Federal como guar-
dio dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127).
Assim, mesmo que no expressamente referida a legitimidade para a ao de ali-
mentos nas funes institucionais do art. 129 da CF/88, o Parquet exerce outras atri-
buies que lhe forem conferidas na defesa dos interesses individuais, desde que com-
patveis com a sua finalidade (inciso IX).
O art. 201, III, do ECA, portanto, apresenta-se absolutamente coerente com a
atribuio constitucional conferida ao Ministrio Pblico.70 Uma leitura apressada de
hipteses apreciadas pelo STJ pode levar ao entendimento de que o referido Tribunal
venha caminhando em sentido oposto posio por ns sustentada, afastando a legi-
timidade do Parquet para a ao de alimentos perante a Justia da Infncia e da
Juventude.
Para exemplificar, transcrevemos a recente Ementa:
PROCESSO CIVIL RECURSO ESPECIAL AO DE ALIMENTOS

MINISTRIO PBLICO REPRESENTANDO MENOR DE IDADE SOB O
PTRIO PODER DA GENITORA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
ART. 201, III, DA LEI N 8.069/90 INAPLICABILIDADE. 1 Esta Corte
Superior de Uniformizao j firmou entendimento no sentido de que o
Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor, como substituto proces-
sual, ao de alimentos em benefcio de menor de idade sob o ptrio poder da
genitora. Ademais, o art. 201, III, da Lei n 8.069/90 s aplicado nas hipteses
em que h falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, de acordo com o art.
98, II, do mesmo diploma legal. 2 Precedentes (REsp nos 89.661/MG,
127.725/MG e 102.039/MG). 3 Recurso no conhecido.71
Como dito, apenas aparentemente a legitimidade das Promotorias de Justia da

Infncia e da Juventude estaria afastada pelas referidas e reiteradas Decises do
Excelso Tribunal. Na realidade, os casos concretos examinados pelo STJ referem-se s
crianas e aos adolescentes que possuem um representante legal que, se necessrio,
adotar a iniciativa de buscar a assistncia material dos genitores compulsoriamente.
De fato, como esclarece didaticamente Yussef Said Cahali, in verbis:
70 Art. 201 Compete ao Ministrio Pblico: (...) III promover e acompanhar as aes de alimentos....
71 REsp 659498/PR 2004/0083617-2, da 4 Turma do STJ, Relator: Ministro Jorge Scartezzini, julgado em
14/12/2004.
117
... evidencia-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente no instituiu uma

figura nova de substituio processual ou de legitimao extraordinria, em con-
dies de atribuir ao Promotor da Infncia e da Adolescncia legitimidade para a
iniciativa da ao de alimentos, como representante de todo e qualquer incapaz.
Por sua vez, os limites da legitimidade do Ministrio Pblico para a ao de ali-

mentos, em favor de menores de 18 anos, esto traados no ECA, de acordo com Cahali:
... Dispe o art. 98, II, do Estatuto, que as medidas de proteo criana e ao ado-
lescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem
ameaados ou violados, por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel.
Deduz-se da que, estando o menor sob o ptrio poder, e tendo qualquer dos
genitores a respectiva guarda e responsabilidade, representando os filhos nos atos
da vida civil ou em juzo, no h como aceitar-se seja o guardio, responsvel ou
representante legal do filho menor, substitudo desde logo pelo Ministrio
Pblico, que estaria assim arrogando a si uma capacidade postulatria privativa
dos advogados.
E, adiante, conclui o consagrado autor:
Ora, no se tratando de menor em estado de abandono, ou de situao irre-

gular na linguagem do Cdigo anterior, tratando-se, portanto, de menores de 18
anos em situao regular, sob a guarda e responsabilidade de seus representantes
legais, as aes de alimentos em que o mesmo seja interessado tm curso pela
Vara de Famlia e no perante o Juiz da Infncia e da Juventude.72
A hiptese de legitimidade por ns ventilada, pelo contrrio, tem por fundamen-

to que ao rgo ministerial foi conferida a defesa de direito fundamental indisponvel
quando a criana ou o adolescente no disponha de responsvel, ou seja, no caso do
menor de 18 anos estar abrigado e cujos pais no exeram o poder familiar adequada-
mente (art. 98 do ECA).
Por outro turno, se a medida de abrigo tiver sido aplicada em razo exclusiva
de carncia econmica da famlia, evidente que, se o(a) genitor(a) puder arcar com
o sustento do filho abrigado, a primeira providncia ser reintegrar, ao seio familiar,
a criana ou o adolescente institucionalizado no se justificando que permanea
abrigado. Tudo depender das razes que ensejaram o afastamento do infante do
meio da famlia.
72 CAHALI, Yussef Said. Op. cit., pp. 783-784.
118
Poder Familiar
Com efeito, na prtica, tivemos a oportunidade de propor, na Vara da Infncia e

da Juventude, diversas aes de alimentos em face de pais de crianas e de adolescen-
tes que se negavam a reintegrar o filho ao seio da famlia, por no terem relao de
afeto com aquele e no quererem exercer o dever de guarda e de educao.
No dia-a-dia da Justia da Infncia e da Juventude, ainda, propusemos ao de
alimentos em face de famlia adotiva estrangeira que enviou os filhos adolescentes
adotados para o Brasil, depois de consumada a medida, diante do desejo daqueles de
no mais conviverem com os pais adotantes.73
Apesar de no ser das mais comumente propostas junto s Varas da Infncia e
Juventude, a ao de alimentos no constitui utopia legal, mas regra jurdica que pode
e deve ser exercitada, para a busca dos direitos fundamentais de infantes abandonados
materialmente pelos pais.
2.5. Dever de Assistncia Imaterial e o Direito ao Afeto

O papel dos pais, derradeiramente, no se limita ao aspecto patrimonial da rela-
o paterno-filial. A assistncia emocional tambm uma obrigao legal dos genito-
res, sob o aspecto existencial, de acordo com a norma constitucional do art. 229, inter-
pretada extensivamente. Esta regra engloba, alm do sustento, a assistncia imaterial
concernente ao afeto, ao cuidado e ao amor.
A assistncia imaterial traduz-se no apoio, no cuidado, na participao na vida
do filho e no respeito por seus direitos da personalidade como o direito de conviver
no mbito da famlia.
Analisando a redao do art. 229 da CF/88, no que tange ao dever dos pais de
assistir os filhos menores, notamos a amplitude do termo e as suas vertentes possveis.
Se, por um lado, significa ajudar, auxiliar e socorrer, por outro, h a vertente de estar
presente, perto, comparecer, presenciar, acompanhar e at mesmo coabitar.74
Sob este ltimo ngulo, a palavra assistir adquire a conotao de participao dos
pais, ativa e contnua, na vida do filho.
Assim, dissecando os aspectos relacionados aos deveres de assistncia, Fbio
Bauab Boschi deve ser citado por sua clareza:
O dever de assistncia ampla e geral previsto na Carta Magna abrange a

assistncia material, que pode ser caracterizada como o auxlio econmico
73 Em junho de 2009, foi noticiado amplamente na mdia que os pais adotivos de uma menina de oito anos de
idade devolveram a filha para uma instituio de acolhimento na cidade de Uberlndia, no interior de
Minas Gerais. Por tal ato, alm de poderem responder a outras aes previstas no ECA, foram os adotantes
instados a pagar penso alimentcia para a filha no valor de 15% dos seus vencimentos lquidos mensais. A
ao foi proposta pelo Ministrio Pblico de Minas Gerais e os alimentos fixados custearo o tratamento psi-
colgico particular da criana. Disponvel em: http://br.noticias.yahoo.com/s/09062009/25/manchetes-
casal-mg-devolveu-filha-adotiva.html. Acesso em 15 jul 2009.
74 Novo Aurlio O Dicionrio da Lngua Portuguesa (Sculo XXI), 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
1999, p. 215.
119
imprescindvel para a subsistncia integral do filho menor, abarcando todas as

suas necessidades bsicas, como alimentao, vesturio, educao, assistncia
mdico-odontolgica, remdio, lazer e outras; e a assistncia imaterial traduzida
no apoio, carinho, aconchego, ateno, cuidado, participao em todos os
momentos da vida, proteo e respeito pelos pais aos direitos da personalidade do
filho, como honra, imagem, liberdade, dignidade, patronmico de famlia,
segredo, intimidade, integridade fsica psquica e moral, convivncia familiar e
direito aos pais, entre outros.75
Desta maneira, a desassistncia imaterial ou material deve ser sempre desmotiva-

da atravs de sanes. A ausncia de afeto dos pais para com os filhos, caracterizada por
um abandono prolongado, ou mesmo pela omisso peridica no dever de visit-los,
pode ser motivo de indenizao por dano moral, cumulada ou no com a ao de sus-
penso ou destituio do poder familiar (art. 292, 1, incisos I, II e III, do CPC).
A propsito, no Brasil, trs casos concretos foram divulgados amplamente na
mdia e na comunidade jurdica, por terem sido alvos de exame judicial favorvel.76
Eis a ementa em 2 instncia de um deles:
INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL

PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA AFE-
TIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o pri-
vou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser inde-
nizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa humana.77
Todavia, o referido processo seguiu para o Superior Tribunal de Justia onde,

por maioria, afastou-se a indenizao a ser paga pelo pai e determinada pelo
Tribunal mineiro. Ressaltou o Relator Ministro Fernando Gonalves: Inexistindo a
possibilidade de reparao a que alude o artigo 159 do Cdigo Civil de 1916, no h
como reconhecer o abandono afetivo como passvel de indenizao. A 4 Turma
daquela Excelsa Corte concluiu, em resumo que, por maior que seja o sofrimento do
filho e a dor do afastamento, o Direito de Famlia possui princpios prprios que no
podem ser contaminados por outros, com significaes de ordem material e patri-
monial e que a lei civil j prev a punio cabvel para o abandono, qual seja, a perda
do poder familiar.78
75 BOSCHI, Fabio Bauab. Direito de Visita. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 61-62.
76 Processo n 141/1030012032-0, da 2 Vara da Comarca de Capo da Canoa (Rio Grande do Sul), julgado em
15 de setembro de 2003 e Processo n 01.036747-0, da 31 Vara Cvel da Comarca de So Paulo, julgado em
05 de junho de 2004.
77 Apelao Cvel n 0408550-5, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais, Relator: Juiz
Unias Silva, julgado em 01.04.2004.
78 REsp. 757411, da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator: Ministro Fernando Gonalves, julgado
em 30/11/2005.
120
Poder Familiar
Por seu turno, o Tribunal de Justia carioca, ao examinar pleito acerca da ausn-
cia do afeto paterno, julgou improcedente o pedido de indenizao, com a seguinte
Ementa:
1. Indenizao. 2. Dano Moral. 3. Objetivo indenizatrio deduzido por filha

contra o pai, visando compensao pela ausncia de amor e afeto. 4. Ningum
est obrigado a contemplar quem quer que seja com tais sentimentos. 5.
Distino entre direito e moral. 6. Incidncia da regra constitucional, pilar das
democracias mundo afora e, a longo tempo, esculpida no art. 5, II, de nossa
Carta Poltica, segundo a qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. 7. Pretenso manifestamente mercantilis-
ta, deduzida na esteira da chamada indstria do dano moral, como sempre pro-
tegida por deferimento de gratuidade de justia. 8. Constatao de mais uma ten-
tativa de ganho fcil, sendo imperioso evitar a abertura de larga porta com pre-
tenses do gnero. 9. Sentena que merece prestgio. 10. Recurso Improvido.79
Bem se observa que muitas discusses ainda ho de ser implementadas acerca

deste tema. Contudo, em resumida sntese, possvel inferir que a imposio da san-
o civil nestas espcies de aes tem por meta principal castigar o culpado pelo agra-
vo moral, mas tambm conscientizar o genitor faltoso e negligente de que a conduta
deve cessar e ser evitada, buscando-se o caminho da reconciliao e restabelecimento
dos laos de afeto.80
Entendemos, porm, que havendo pais que abandonam emocionalmente os
filhos abrigados, de forma injustificada, estes podero acion-los, representados pelo
guardio legal dirigente do abrigo, a fim de serem indenizados pela dor moral sofrida
pelo distanciamento, independentemente da perda do poder familiar.
A competncia para apreciar e julgar tal questo, pelo nosso sentir, da Justia
da Infncia e da Juventude, qual a criana violada em seus direitos est vinculada,
em decorrncia do abrigamento e, ainda, por fora do art. 148, IV, do ECA, que prev
a competncia daquela Justia para as aes civis fundadas em interesses individuais.
Nas hipteses de crianas ou adolescentes que no se enquadrem na situao do
art. 98, II, do ECA, a competncia, para apreciar aes postulando danos morais, ser
definida pela Lei de Organizao Judiciria local.
Des. Mrio dos Santos Paulo, julgado em 08/09/2004. Vale conferir, sobre a Deciso do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, o comentrio intitulado Deveres Parentais e Responsabilidade Civil de Maria Celina
Bodin de Moraes. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 31, agosto/setembro de 2005, pp. 39-66.
80 Posicionamento esposado por Cludia Maria da Silva no artigo Descumprimento do Dever de Convivncia
Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n
25, agosto/setembro de 2004, pp. 122-147.
121
A legitimidade para a propositura da ao de responsabilidade civil conferida

criana ou ao adolescente que sofreu o dano moral. No possuindo responsvel, o
Magistrado dever designar um Curador Especial para represent-lo em Juzo (par-
grafo nico do art. 142 c/c art. 148, pargrafo nico, f, do ECA).
Em qualquer caso de desassistncia, seja ela material ou emocional, o membro do
Parquet deve manter-se sempre atento real inteno dos genitores e ao interesse do
filho, isto , acautelar-se acerca das possibilidades de os pais exercerem o poder paren-
tal, estar vigilante para distinguir entre os pais que podem, mas no exercem o ptrio
poder e os que querem, mas no podem exercer o ptrio poder.81
A verificao da ocorrncia de dolo (inteno) ou culpa (negligncia) por parte
dos pais fator fundamental para justificar a propositura de ao cvel ou penal em
face dos genitores, especialmente quando se decide a transferncia do poder familiar,
como nos casos de adoo.
3. Aspectos Patrimoniais do Poder Familiar
A administrao dos bens dos filhos, no Cdigo Civil de 2002, foi retirada do
captulo do Poder Familiar e inserida no ttulo do Direito Patrimonial do Direito de
Famlia. Esta matria, entretanto, no foi aventada no Estatuto da Criana e do
Adolescente. Assim sendo, o tema deve ser examinado luz da lei civil, no impor-
tando se a criana ou adolescente situa-se na hiptese do art. 98 do ECA. Desde que
os genitores estejam investidos do poder familiar, cabe a eles a administrao e o usu-
fruto dos bens dos filhos, menores de 18 anos, no emancipados.
Os pais devem cumprir esta tarefa com zelo e sem qualquer interesse financeiro,
pois no recebem remunerao (diferentemente do tutor), podendo ser chamados a
prestar contas desta administrao, a qualquer tempo, se verificado que esto fazendo
uso irregular dos recursos financeiros do filho (art. 914 do CPC). Desta maneira, ine-
quivocamente os poderes conferidos aos genitores de administrar os bens dos filhos
menores no so ilimitados (art. 1.691 do CC).
H, no entanto, posicionamento contrrio necessidade da prestao de contas
dos pais, na qualidade de administradores dos bens dos filhos menores de 18 anos,
como o de Silvio Venosa:
Nessa administrao legal, no h necessidade de cauo ou qualquer

modalidade de garantia, pois entendemos que ningum melhor do que os pr-
prios pais para aquilatar o que melhor para o patrimnio de seu filho. O pro-
genitor somente responde por culpa grave, e no est tambm obrigado a pres-
tar contas.82
81 SDA, Edson. Construir o Passado. So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 34-35.
122
Poder Familiar
Remetemos o leitor, quanto discusso acerca da administrao da penso ali-

mentcia do filho, parte final do item acerca da fiscalizao da manuteno do filho.
Com efeito, no que concerne conservao dos bens do incapaz, a regra a manu-
teno integral do patrimnio imobilirio, preservando-lhe o valor econmico. Os
poderes dos genitores devem restringir-se aos de meros administradores, pagando os tri-
butos, fazendo a manuteno peridica dos bens, alugando o bem, se necessrio, etc.
Para a lisura de todo o procedimento de venda dos bens do incapaz, assinale-se
que dever sempre ser judicial (art. 1.691 do CC), observando o rito de jurisdio
voluntria (art. 1.113 a 1.119 do CPC).
O deferimento judicial da alienao somente ser possvel desde que comprova-
da a manifesta vantagem da venda e a sua convenincia para a criana ou o adolescen-
te. O pedido, pois, deve vir acompanhado de prova inequvoca da vantagem ou da
urgente necessidade de pagamento de despesas inesperadas do menor ou a possibili-
dade de perda do bem pela no conservao.
Na apreciao dos pedidos de venda de bens de menores de 18 anos, normalmen-
te, se busca uma forma de manuteno do patrimnio, seja pela venda do bem origi-
nal, que ser sub-rogado pela compra de outro mais vantajoso ou em condies de ser
mantido, seja pelo depsito do preo em caderneta de poupana.
No caso de venda de bem imvel para compra de outro, faz-se necessria a apre-
sentao da certido atualizada do Registro Geral de Imveis e de nus reais do im-
vel que se pretende adquirir, a certido do Ofcio de Registro e Distribuio Cvel e
do Cartrio de Protesto do proprietrio do imvel a ser comprado, bem como a certi-
do de quitao dos tributos municipais relativos tanto ao imvel, que se pretende
adquirir, quanto ao imvel da criana ou do adolescente. Aps a apresentao dos
referidos documentos, devida a avaliao judicial do bem do incapaz e do que se pre-
tende comprar, tal como ocorre com a tutela (art. 1.750 do CC), alm da indispens-
vel manifestao da Curadoria Especial, quando se vislumbrar a colidncia de interes-
ses entre a criana e seus pais, na forma do art. 1.692 do CC c/c art. 9, I, do CPC e
pargrafo nico do art. 142 da Lei n 8.069/90, sem prejuzo de outras diligncias que
o caso requerer.
No sendo a transao casada ou concluda imediatamente, o valor alcanado com
a venda (nunca inferior ao arbitrado pela avaliao judicial) dever ser depositado em
caderneta de poupana ou fundo de investimento disposio do Juzo, comprovando-
se judicialmente tal aplicao e evitando-se a desvalorizao do patrimnio do filho. Se
ficar demonstrada a negligncia por parte dos pais, poder ser instaurado inqurito cri-
minal, pela eventual prtica de conduta prevista no art. 168 do Cdigo Penal.
A opo de depositar o produto da venda em caderneta de poupana e dela efe-
tuar retiradas mensais, com toda evidncia, acarretar diminuio patrimonial para a
82 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2003, p. 364.
123
criana ou o adolescente. Esta alternativa somente poderia ser considerada como de

utilidade e de interesse do menor, se comprovada a penria financeira daquele e de
sua famlia ou a urgncia na utilizao dos recursos em prol da criana, em razo de
enfermidade, estudo ou outra situao emergencial.
4. Consideraes Acerca do Controle do Poder Familiar
Como explanado at agora, o ordenamento jurdico brasileiro d expressa prefe-

rncia famlia como o norte do desenvolvimento dos filhos. Contudo, discorrendo
acerca da proteo dos menores, aponta o ilustre doutrinador portugus Guilherme de
Oliveira que os legisladores so suficientemente realistas para saberem que os pais
nem sempre tm condies para desempenhar o papel protetor que se espera deles.
Por esta razo, esto previstas disposies que defendem tanto a pessoa dos filhos
como o seu patrimnio.83
Esta triste constatao, porm, na doutrina brasileira, j vem de longa data.
Recomendava o notvel autor do Cdigo Civil de 1916, Clvis Bevilaqua:
Desastrosa, por abusiva, seria a lei que, pretendendo proteger os filhos, per-
turbasse ou destrusse o tecido de relaes entre os genitores e a prole; mas,
igualmente, desastrosa, por imprevidente, seria a que desamparasse a criana
indefesa, a cujos pais faltassem, de todo, o sentimento do dever e a dignidade
necessria para dirigir a famlia.84
O Estatuto da Criana e do Adolescente a lei que equilibra o exerccio do poder

familiar com o princpio do melhor interesse da criana e o direito convivncia
familiar.
Existindo divergncia entre os pais acerca do exerccio do poder familiar, no
importando a forma pela qual foi estabelecida a guarda ou, mesmo, coabitando ambos
os genitores juntamente com o filho, qualquer deles poder acionar a autoridade judi-
ciria para intervir na soluo do dissenso (art. 21 do ECA c/c pargrafo nico do art.
1.613 do CC).
O controle e a fiscalizao do exerccio do poder familiar pode ocorrer, tambm,
a partir da divergncia do filho com a orientao dos pais, em situaes excepcionais.
Nesta hiptese, a situao de conflito deve ser encaminhada ao Ministrio Pblico ou
ao Conselho Tutelar para que, no princpio do melhor interesse, a Justia de Famlia
ou da Infncia e Juventude nomeie um Curador Especial para propor as medidas cab-
83 OLIVEIRA, Guilherme. Temas de Direito de Famlia. Coimbra, Portugal: Coimbra, 1999, p. 269.
84 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil, v. II. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo Ltda., 1952, p. 381.
124
Poder Familiar
veis, representando o filho prejudicado, no caso especfico de colidncia de interesses

com os seus pais (pargrafo nico do art. 142 do ECA).85
A punio com a perda do poder familiar, exclusivamente, em razo da falta de
recursos materiais dos pais vedada pelo art. 23 do ECA. Na prtica, todavia, h casos
em que se verifica que a situao econmica da famlia, aliada a outros fatores, embo-
ra no seja causa da destituio, impede o exerccio deste mnus.
Podemos citar como exemplo a hiptese de pais que possuem jornada integral de
trabalho e no dispem de creches prximas residncia. Nestes casos, com muita fre-
qncia, deixam os filhos guarda ftica de terceiros, inclusive de abrigos, durante a
semana. Ou pior, por desemprego ou no subemprego, h falta concreta dos alimentos
e da habitao, o que faz com que a transferncia da guarda prolongue-se no tempo,
incentivando a acomodao e gerando omisso e negligncia dos genitores, inclusive
no que diz respeito visitao.
Assim, o art. 1.513 do CC, primeira vista, traduz uma aparente limitao ao
controle e interveno estatal ou social ao mau exerccio do poder familiar. Dispe
o referido artigo: defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interfe-
rir na comunho de vida instituda pela famlia.
Entendemos, porm, que a interpretao desta norma civil deve efetuar-se em
cotejo com os princpios estabelecidos na Constituio Federal. O 8 do art. 226 da
CF/88 afirma que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas rela-
es, e, mais, no art. 227 diz ser dever da sociedade e do Estado, juntamente com a
famlia, colocar a salvo crianas e adolescentes de toda forma de negligncia, discri-
minao, explorao, violncia e crueldade.
O poder familiar instituto regido por normas de ordem pblica, de modo que
fundamental que o Poder Pblico coopere neste papel, dotando a famlia de condi-
es para exercer estes deveres em favor dos filhos.
Acerca da estatizao da famlia, Orlando Gomes identificou a crescente inge-
rncia do Estado nas relaes familiares, de duas maneiras: substituindo a famlia em
numerosas e importantes funes, como a funo educativa e a funo alimentar, con-
trolando-a no exerccio das funes que conserva.86
Houve, neste sentido, a ampliao da esfera de responsabilidade com as crianas.
Para o exerccio de seus direitos fundamentais, invivel que o infante desbrave sozi-
nho a defesa de seus interesses, dependendo, sem dvida, da interveno dos pais e de
terceiros. Assim, resta inegvel que as normas de carter protetivo, preventivo e puni-
tivo do ECA devem ser aplicveis aos pais que no garantam aos filhos todos os seus
85 Esta posio exposta no artigo O Poder Familiar e o Novo Cdigo Civil de Antonio Cezar Lima da
Fonseca. Op. cit., p. 235.
86 GOMES, Orlando. Direito de Famlia, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, pp. 13-14.
125
direitos fundamentais, no importando se estamos frente a famlias abastadas ou

muito pobres.
As medidas representam uma forma de controle do exerccio do poder familiar pela
sociedade e poder pblico. Importantssimo o papel controlador dos Juzes e
Promotores de Famlia e da Infncia e da Juventude, bem como dos Conselhos Tutelares.
Observe-se que as medidas punitivas elencadas no art. 129 no so restritas aos
pais de crianas carentes, pois assim o diz o ECA: so medidas graduais de carter leve
(advertncia) at a mais drstica (destituio do poder familiar).
Ressalte-se, ainda, que a atuao dos promotores de famlia, criminais e de infn-
cia pode e deve ser conjunta como, por exemplo, no caso de negligncia dos pais com
relao ao dever de sustento do filho ou do dever de matricul-lo em escola. A coo-
perao entre aqueles rgos ministeriais de diversas reas ensejar uma resposta mais
efetiva da Justia na garantia da perfeita assistncia aos infantes, evitando que a situa-
o de omisso e negligncia transforme-se em dano material e moral.
Em havendo casamento ou unio estvel posterior do genitor ou da genitora,
estes no perdero o poder familiar sobre os filhos, conforme previsto expressamente
no art. 1.636 e pargrafo nico do Cdigo Civil. Evidentemente que o interesse da
criana deve ser observado, mas a alterao da qualificao civil do titular do poder
familiar no deve interferir no exerccio desta funo.
Por sua vez, para garantir a segurana dos menores de 18 anos, alvo de violn-
cia, maus tratos, opresso ou abuso sexual, prevista a medida cautelar do art. 130 da
Lei n 8.069/90. Neste caso, o afastamento do agressor da moradia comum medida
necessria e pode ser conjugada com a perda da guarda e com a representao precei-
tuada no art. 249 do ECA.87
A violncia praticada em face da mulher, no mbito da unidade domstica, da
famlia ou do relacionamento ntimo de afeto, pode refletir, direta ou indiretamente,
sobre as pessoas com as quais ela conviva, especialmente sobre os filhos menores.
Fundada nestas premissas, a Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006 (Lei Maria da
Penha) teve por meta criar mecanismos para coibir a violncia domstica e abusos
contra a mulher e previu medidas protetivas de urgncia e algumas sanes ao agres-
sor que salvaguardam, por extenso, o direito integridade fsica e psquica dos filhos
da ofendida. Denota-se, portanto, mais uma vez a preocupao do legislador em fisca-
87 Representao Administrativa arts. 129, VIII, e 130, do ECA. Afastamento da genitora do lar e decreta-
da a perda da guarda referente aos filhos. Conflitos dirios entre os genitores. Srios prejuzos ao desenvol-
vimento bio-psico-social dos menores. Sentena prolatada dentro dos limites da postulao. Rejeio de
preliminar de julgamento extra petita. Medidas protetivas adotadas pelo julgador esto dentro da razoabili-
dade, uma vez que verificada a hiptese de maus tratos aplicados aos menores. Importncia para o bem-estar
das crianas que a genitora seja afastada do convvio j que clara a sua atuao negativa junto ao presente e
futuro das mesmas. Medidas adotadas decorrem do poder geral de cautela do juiz e tm o propsito de pro-
teger as crianas at que se efetive em carter definitivo e proclamada pelo juiz competente a separao do
casal desavindo (Proc. 2000.004.00342, do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Relator: Des. Raul Celso Lins e Silva, DORJ 21/02/2002).
126
Poder Familiar
lizar e controlar os abusos dos adultos, sobre a pessoa da criana e do adolescente que
com eles convivam e tenham autoridade.88
4.1. A Falta de Recursos Materiais
Importante frisar que a Lei n 8.069/90, ao contrrio do Cdigo de Menores, dei-

xou bem claro que a falta ou a carncia de recursos materiais, por si s, no poder
ensejar a suspenso ou a perda do poder familiar (art. 23).
Na realidade do cdigo anterior podia-se inferir que se a situao irregular do
filho no fosse ocasionada pelos genitores, a perda do poder familiar no seria cab-
vel, de acordo com a interpretao sistemtica do art. 45, I, c/c art. 2, I, a e b, da Lei
n 6.697/79.
Todavia, a misria ou a pobreza dos genitores era real motivo para qualificar o
filho como criana em situao irregular. Desta maneira, se este estivesse privado de
condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que even-
tualmente, em razo de falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel, era recomen-
dvel que ensejasse o afastamento do antigo ptrio poder. Contudo, na alnea b do art.
2, I, da citada lei, a causa da privao estaria relacionada manifesta impossibilidade
dos pais ou responsvel para prov-las. Assim, o menor estaria abandonado mate-
rialmente pelos pais, pelo simples fato de a famlia ser carente financeiramente.89
88 Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz
poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de
urgncia, entre outras: I - suspenso da posse ou restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo com-
petente, nos termos da Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003; II - afastamento do lar, domiclio ou local
de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, entre as quais: a) a aproximao da
ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqenta-
o de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; IV - restrio
ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou servi-
o similar; V - prestao de alimentos provisionais ou provisrios. 1 As medidas referidas neste artigo no
impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as
circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio Pblico. 2 Na hiptese de
aplicao do inciso I, encontrando-se o agressor nas condies mencionadas no caput e incisos do art. 6 da
Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicar ao respectivo rgo, corporao ou instituio
as medidas protetivas de urgncia concedidas e determinar a restrio do porte de armas, ficando o superior
imediato do agressor responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos cri-
mes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso. 3 Para garantir a efetividade das medidas pro-
tetivas de urgncia, poder o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial. 4 Aplica-se s
hipteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos 5 e 6 do art. 461 da Lei n 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil). Seo III Das Medidas Protetivas de Urgncia Ofendida
Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas: I encaminhar a ofendida e seus
dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento; II determinar a recondu-
o da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio, aps afastamento do agressor; III deter-
minar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e ali-
mentos; IV determinar a separao de corpos. (os grifos so nossos)
127
Desta forma, puniam-se os pais e o filho com a medida mais drstica ou, ainda,
em razo da pobreza, a famlia biolgica era compelida a entregar o filho ao lar subs-
tituto.
Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, se o pai ou a me alega
que no tem condies para a mantena do filho e deseja entreg-lo para que seja cria-
do por uma famlia substituta, neste caso no poder faz-lo, pois, obrigatoriamente,
a criana ser includa em programa oficial de auxlio.90
Assim sendo, a situao da criana no deve ser qualificada somente pelas con-
dies financeiras de seus pais, mas o abandono material dos pais deve ser conjugado
com uma srie de fatores, especialmente com a verificao da permanncia dos vn-
culos afetivos e emocionais que permeiam a relao paterno-filial.
Neste sentido, so diversas as Decises dos Tribunais, as quais citamos, com nfa-
se nossa:
Ptrio-poder destituio decretada com fulcro no art. 33, par. 2, do ECA

inad. medida que, alm de no pleiteada nem discutida (discute-se apenas a
guarda definitiva), no viera amparada na prova dos autos hiptese em que,
ademais, no se recomenda fique a menor retirada do convvio dos pais de san-
gue e dos irmos legtimos, ainda porque, como ressalta a lei aplicvel, a falta ou
carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou
suspenso do ptrio poder.91
PTRIO PODER Destituio Inadmissibilidade Falta ou carncia de
recursos materiais que no suficiente para a adoo da medida Imaturidade
anterior para assumir a maternidade que no deve ser usada contra a me, mor-
mente se existe entre a criana e a genitora natural vnculo afetivo.92
Destituio de ptrio poder e adoo. Falta de recursos materiais ou o baixo
nvel cultural no justifica a destituio do ptrio poder. No demonstrado o
abandono material, causa alegada para o pedido, improcede a ao. Inacolhido o
pedido de destituio do ptrio poder, fica inviabilizada a adoo do menor, com
a qual ope-se a me biolgica.93
Estabelecida a regra do art. 23 do ECA, temos para ns que, embora proposta a
ao de destituio do poder familiar, havendo fortes indcios de que a desestrutura-
89 CDIGO DE MENORES. Braslia: Senado Federal, 1982, p. 90.

90 Naquela poca, o ento Juiz de Menores da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, Dr. Liborni Siqueira, sus-
tentava a impossibilidade de dar-se soluo, em mdio prazo, ao problema da carncia do menor, a partir
da argumentao de que se situa na famlia a origem da problemtica. Com relao ao referido art. 2, I, do
Cdigo de Menores, ressalta o referido doutrinador que em princpio, a famlia que est abandonada,
desassistida e carente. In: SIQUEIRA, Liborni. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio
de Janeiro, Forense, 1991, p. 13.
91 Ementa n 33279, AC 12799 da CESP, Relator Garrigos Vinhaes, julgado em 07/22/91.
92 Ementa n 243654, do Tribunal de Justia de So Paulo RT 783/258.
93 Apelao Cvel n 595132531, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des.
Ulderico Ceccato, julgado em 12/06/1996.
128
Poder Familiar
o familiar ocorreu to-somente por ausncia de recursos materiais, a referida ao

deve ser suspensa e concedida a oportunidade de fortalecimento da famlia, atravs de
atendimento assistencial integral.
Por outro turno, durante o perodo de suspenso do processo de destituio do
poder familiar, deve ser averiguado se o oferecimento de melhores condies de vida
aos pais ser suficiente para que os mesmos passem a cuidar dos filhos de forma dili-
gente e responsvel. Havendo, portanto, o interesse dos genitores em receber uma
nova oportunidade para o exerccio do poder familiar, atravs do atendimento pelo
Poder Pblico, entendemos sbia a deciso de suspender-se o processo de destituio
do poder familiar, notadamente quando se tratar de crianas mais velhas ou adoles-
centes que estariam fadados institucionalizao.
A propsito, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul apreciou, com sensibi-
lidade, questo como a mencionada e decidiu pela concesso de uma nova oportuni-
dade famlia carente. Eis a Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE DESTITUIO DO PODER

FAMILIAR E COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA. Famlia, com sete
filhos, que vive em precrias condies materiais e na qual existe forte vnculo
afetivo entre me e filhos. Autorizada cirurgia de laqueadura de trompas da geni-
tora e apresentada proposta de efetivo atendimento assistencial pelo Poder
Pblico, incluindo moradia em condies razoveis, alimentos e atendimento
social e sade, de ser oportunizada nova tentativa de retorno dos filhos ao lar
paterno. H de ser considerado dentre os direitos constitucionais dos menores,
com absoluta prioridade, o direito convivncia familiar. Concesso de prazo
para a efetivao dessa tentativa. Inexitosa esta, desde logo caber o prossegui-
mento da destituio do ptrio poder iniciada. A dignidade da pessoa h de ser
preservada, ainda mais quando em fase de desenvolvimento e, por isso, merece-
dora de proteo do Estado. RECURSO DESPROVIDO.94
Fortalecendo o princpio da prevalncia da famlia natural (inciso X do art. 100

do ECA), apesar da falta de recursos materiais, a Lei n 12.010/2009 em diversos dis-
positivos acrescentou ao ECA a obrigao do Poder Pblico de fornecer o devido
suporte s famlias carentes para que possam conviver junto aos seus filhos ( 3 do
art. 19, inciso VI do art. 88, 9 do art. 101, inciso IX do art. 208 ). O Ministrio
Pblico, em seus dois nveis, estadual e federal deve estar atento para propor aes
civis pblicas individuais ou de obrigao de fazer em face do Poder Pblico para que
94 Agravo de Instrumento n 70008033896, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relatora: Des Catarina Rita Krieger Martins, julgado em 29/04/2004.
129
a famlia pobre, carente de recursos materiais, tenha o mnimo de estrutura de mora-

dia, de alimentao e educao para oferecer prole.
Em suma, deve ser prioridade oramentria dos governantes oferecerem polti-
cas pblicas de ajuda s famlias carentes, orientando-as e reestruturando-as para o
bem dos filhos e da prpria sociedade.
Desta maneira, deve ser sempre confrontada a realidade da comunidade, na qual
a criana ou o adolescente esteja inserido, com as causas que sustentam o pleito de
perda do poder familiar, uma vez que a retirada de filhos de seus pais inexoravel-
mente uma questo delicada. Se a pobreza e a falta de assistncia s famlias da comu-
nidade so uma constante e no houve indcios de maus-tratos, violncia, imoralida-
de, abuso sexual, enfim, nenhuma das causas que ameacem os direitos dos filhos, o
simples fato de os pais serem pobres no suficiente para que uma famlia seja esfa-
celada, pois, como decidido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, ... somente
em hiptese de no-cumprimento injustificado dos deveres inerentes ao ptrio poder,
aludidas no art. 22 do ECA, pode o magistrado decretar a destituio, caso contrrio,
quando no houver omisso voluntria da famlia, tal medida, alm de draconiana,
inadmissvel (...) pois um lar, apesar de pobre, um lar.95
4.2. Suspenso do Poder Familiar
A suspenso e a destituio do poder familiar so as sanes mais graves impos-

tas aos pais, devendo ser decretadas por sentena, em procedimento judicial prprio,
garantindo-se-lhes o princpio do contraditrio e a da ampla defesa, na hiptese de
seus atos se caracterizarem como atentatrios aos direitos do filho (art. 129, X, c/c arti-
gos 155/163 da Lei n 8.069/90). Por constiturem medidas drsticas e excepcionais,
devem ser aplicadas com a mxima prudncia.
A distino entre os dois institutos estabelece-se pela graduao da gravidade das
causas que as motivam e pela durao de seus efeitos. Se, por um lado, a suspenso
provisria e fixada ao criterioso arbtrio do Juiz, dependendo do caso concreto e no
interesse do menor, a perda do poder familiar pode revestir-se de carter irrevogvel,
como na situao de transferncia do poder familiar pela adoo.
Ressalte-se que, na lei civil de 2002, os artigos relativos suspenso do poder
familiar, assim como no Cdigo Civil de 1916, esto implantados aps tratar da hip-
tese de extino. Melhor seria que as disposies referentes suspenso fossem inse-
ridas, topologicamente, antes da extino, j que suas conseqncias so mais brandas.
Todavia, o legislador civil preferiu manter-se na mesma linha, tratando da suspenso
aps traar as causas de extino do poder parental.
95 AC n 02.00910-3, da 1 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina, Relator: Des. Wilson
Augusto do Nascimento, DJSC 26/08/2002.
130
Poder Familiar
Assim, a suspenso est prevista no art. 1.637 do CC e relaciona-se ao abuso de

autoridade, falta aos deveres inerentes ao poder familiar, runa dos bens dos filhos
e, ainda, condenao por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exce-
da a dois anos de priso (pargrafo nico do art. 1.637).
Saliente-se, por oportuno, que tendo a violncia que ensejou a condenao supra
mencionada sido perpetrada em face do filho ou sendo relacionada ao estado de filia-
o ou assistncia familiar, o art. 92, II do Cdigo Penal prev expressamente a inca-
pacidade para o exerccio do poder familiar, como efeito da condenao.
Alm das hipteses de suspenso enumeradas acima, Pontes de Miranda elenca
outras causas como a incapacidade do pai ou da me, declarada por sentena, de reger
sua pessoa ou seus bens e, ainda, no caso dos pais serem julgados ausentes. Em sendo
transitria a situao, levantando-se a interdio provisria e retornando o ausente
sede do lar, a suspenso do poder familiar findaria.96
Assim, a lei civil manteve a suspenso do poder familiar como medida protetiva
na defesa da prole, com natureza temporria e obtida somente atravs de decreto judi-
cial que determinar o tempo necessrio de suspenso dos direitos dos pais. Depois de
expirado este perodo, como dito, o(s) pai(s) ter(o) restaurado o poder familiar, se
constatada a ausncia dos motivos iniciais da suspenso.
Com efeito, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no art. 157, j previa a pos-
sibilidade de, liminarmente, decretar-se a suspenso do poder familiar at o julgamen-
to definitivo da causa, ficando a criana ou o adolescente confiado a pessoa idnea,
mediante termo de responsabilidade.
Constatada a falta aos deveres, relacionados no art. 1.634 do CC, e a possibilida-
de de eventual prejuzo ao menor com a permanncia deste no convvio daquele que
exerce o poder familiar, o Juiz pode conceder a suspenso ante a presena do fumus
boni iuris e do periculum in mora. O pedido, promovido pelo Ministrio Pblico,
quando presente a hiptese do art. 98 do ECA, de qualquer familiar ou pessoa que pos-
sua legtimo interesse, poder ser preliminar ou incidental no processo de Destituio
do Poder Familiar ou em Medida Cautelar Inominada.
Em qualquer hiptese, se a suspenso do poder familiar for decretada em face de
ambos os pais, mister garantir ao filho um representante legal.97
4.3. Extino do Poder Familiar
O Estatuto da Criana e do Adolescente no se refere expressamente extino

do poder familiar, mas apenas indiretamente, ao mencionar a dependncia de consen-
timento dos pais do adotado para a colocao em famlia substituta, sob a modalidade
96 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Famlia. V. III, So Paulo: Bookseller, 2001, p. 183.
97 Art. 157 do ECA: Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico,
decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa,
ficando a criana ou o adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade.
131
de adoo (art. 45 do ECA) e no seu artigo 24, quando trata de uma das hipteses de
extino do poder familiar: a deciso acerca da perda do poder familiar.
Por seu turno, ao tratar da destituio do poder familiar (uma das espcies de
extino), o legislador do ECA foi mais detalhista, destinando os artigos 129, X, 155 e
ss. e o 169.
O Cdigo Civil de 2002, por sua vez, inseriu na relao dos casos de extino
aqueles referentes perda do poder familiar. A inovao legislativa colocou sob o
mesmo gnero extino a cessao natural e a judicial, examinadas uma a uma, em
ordem topogrfica, a seguir.
4.3.1. Morte
Durante o exerccio do poder parental, fatos naturais podem interferir na manu-

teno deste dever. A morte de ambos os pais ou do filho coloca fim ao poder familiar
(art. 1.635, I, do CC), caracterizando uma cessao ou extino natural deste mnus.
O menor de 18 anos de idade que ficou rfo de ambos os pais, ento, ter como
resposta legal mais adequada sua situao familiar ser recebido em famlia substitu-
ta, sob a modalidade de tutela, visando ao preenchimento do espao deixado por seus
responsveis legais (art. 1.728, I, do CC), at que complete a maioridade civil.
Poder, ainda, diante da orfandade bilateral, a criana ou o adolescente ser ado-
tado e, ento, extinto estar, alm do poder familiar, tambm o vnculo de parentes-
co com os pais biolgicos falecidos.
O falecimento de um dos genitores, por evidente, no tem o condo de cessar o
poder familiar do outro, haja vista que o pai e a me detm este poder e atuam con-
juntamente, mas o exerccio pessoal. O genitor sobrevivente exercer, ento, a auto-
ridade parental exclusivamente, cabendo-lhe inclusive a administrao dos bens do
filho (art. 1.570 do CC).
4.3.2. Emancipao
O desejo manifesto pelos pais e pelo filho tambm pode acarretar a extino do
poder familiar, desde que preenchidos determinados requisitos legais. o caso da eman-
cipao, a qual objetiva a antecipao da maioridade civil do menor de 18 anos, tornan-
do-o apto para os atos da vida civil. No se trata de dever dos pais ou direito do filho,
mas mera faculdade jurdica dos detentores do poder familiar, os quais dependero da
aceitao do menor atravs de sua assinatura no registro (art. 90 da Lei n 6.015/73).
Com efeito, o Cdigo Civil de 2002 exige categoricamente que a manifestao de
vontade para a emancipao seja expressa atravs de escritura pblica, sendo certo que
o ato somente produzir efeitos aps o registro perante o Ofcio de Registro Civil das
Pessoas Naturais da circunscrio onde o menor for domiciliado e com a anotao na
certido de nascimento do mesmo (art. 89, 90, 91 e 1 do 107 da Lei n 6.015/73).
132
Poder Familiar
Para tanto, o adolescente, aps completar 16 anos, dever estar capacitado nos termos
do art. 5, I, do CC para lidar diretamente com sua vida, para, ento, os pais concede-
rem esta autorizao.
A emancipao, tambm, pode verificar-se no caso do casamento, do exerccio
de emprego pblico efetivo, pela colao de grau em curso de ensino superior, pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde
que, em funo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria (art.
5, incisos, II a V, do CC). importante salientar que a concesso da emancipao
perante a Justia da Infncia e da Juventude restrita aos menores de 18 anos que esti-
verem na hiptese do art. 98 (art. 148, pargrafo nico, e do ECA).
No sendo assim, a competncia ser determinada pela lei judiciria local, que, no
caso do Estado do Rio de Janeiro, elegeu a Justia de Famlia (art. 85, I, c, do CODJERJ).
4.3.3. Maioridade Civil
Como o poder parental tem durao limitada no tempo, atingida a maioridade

civil aos 18 anos de idade, o mnus cessa automaticamente, consoante disposto
expressa e desnecessariamente no inciso III do art. 1.635 c/c art. 5 do CC. uma causa
eminentemente natural de extino ou cessao do poder familiar.
Por vezes, entretanto, apesar de ter atingido a maioridade civil, a capacidade do
filho no alcanada em razo da presena das causas relativas interdio (art. 1.767
do CC). Nesta hiptese, no se prorroga o dever de representao dos pais inerente ao
poder familiar, mas, sim, concede-se a curatela aos genitores, querendo e podendo
estes, para a representao do filho maior incapaz.
4.3.4. Adoo
A adoo permaneceu inserida na lista das causas de extino do poder familiar

no Cdigo Civil de 2.002, como o era no Cdigo Civil de 1.916. Com o advento do
Estatuto da Criana e do Adolescente, a adoo passou a ter carter irrevogvel (art.
48) e, o vnculo de filiao, constitudo pela deciso judicial, pressupe a anterior
extino do poder familiar ( 1 do art. 45).
Com o fito de auferir melhor a razo da incluso da adoo como causa de extin-
o do poder familiar, deve-se analisar a qual hiptese o legislador referiu-se.
Se o adotando rfo e, portanto, extinto est o poder familiar dos pais biolgi-
cos, estamos frente a uma cessao natural do encargo prevista no art. 1.635, I, do CC.
Completando 18 anos ou emancipando-se o filho, igualmente ocorre a cessao
natural do poder familiar (art. 1.635, II, do CC). A ltima hiptese cabvel seria a dos
pais do adotando estarem destitudos do poder familiar (art. 1.635, V, c/c art. 1.638,
do CC e art. 24 do ECA). Assim, em tese, no haveria necessidade do dispositivo legal
em comento, ou seja, a extino do poder familiar pela adoo.
133
Na verdade, a sentena de adoo no s causa de extino do poder familiar,

mas, tambm , um ato judicial que atribui vnculo de parentesco. No entanto, em
alguns casos, a adoo julgada concomitantemente com o pedido de perda do poder
familiar.
O legislador civil, portanto, cuidou, naquela hiptese, da adoo com o consenti-
mento dos pais (arts. 45 e 166, 1, 2, 3, 4, 5 e 6, do ECA). Assim, estariam os pais
biolgicos delegando ou transferindo o poder familiar para outra famlia. Seria uma
inapropriada renncia, a despeito de a figura da delegao do ptrio poder, prevista no
antigo Cdigo de Menores (arts. 21 a 23), no ter sido reproduzida na Lei n 8.069/90.
O poder familiar tem carter de mnus pblico,98 logo os seus atributos so irre-
nunciveis, pois se originam da lei e se protraem no tempo independentemente da
vontade de quem os tem, uma vez que no so criados para o seu servio e utilidade,
mas em vista de um fim superior.99
Este direito indisponvel, pois os pais no podem dele abrir mo; inalienvel,
quer dizer, no pode ser transferido; irrenuncivel e incompatvel com a transao.100
Com efeito, com a vigncia da Lei n 8.069/90 e, por conseguinte, com a discipli-
na da aquiescncia dos pais biolgicos com o ato judicial da adoo do filho, a doutri-
na e a jurisprudncia passaram a apreender que a regra da indisponibilidade do poder
familiar permitiria esta exceo. Diante disto, com o pacto de vontades formado em
audincia, os pais poderiam despojar-se do poder familiar, com fulcro nos permissivos
legais dispostos no caput e nos pargrafos do art. 166 do ECA, c/c pargrafo nico do
art. 447 do CPC.101 Desta maneira, a natureza jurdica da manifestao de vontade dos
pais a de um pressuposto lgico para a colocao em famlia substituta do filho, na
modalidade de adoo (art. 45 do ECA).
Os genitores, espontaneamente, na presena do Juiz da Infncia e do Ministrio
Pblico, em audincia especialmente designada, podem concordar com a adoo do
filho, desde que sejam previamente orientados e advertidos acerca das conseqncias
deste ato ( 2 e 3 do art. 166 do ECA e art. 4 da Conveno Relativa Proteo de
Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional).
A propsito, tem-se afirmado que a concordncia dos pais corresponde extin-
o do poder familiar sobre a qual o Magistrado no estar obrigado a declarar na sen-
98 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil-Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 356.

99 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 1958, v. II, p. 28.
100 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2004, p. 423.
Neste mesmo sentido: O ptrio poder por ser um conjunto de obrigaes, a cargo dos pais, no tocante a
pessoas e bens dos filhos menores irrenuncivel e indelegvel. Em outras palavras, por se tratar de nus,
no pode ser objeto de renncia (REsp. 158920-SP da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator
Des. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 23/03/1999).
101 AZEVEDO, Luiz Carlos. Indisponibilidade Relativa do Direito ao Ptrio Poder. In: Cury, Munir (Coord.).
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 519-520.
134
Poder Familiar
tena da adoo, uma vez que s o deferimento desta conduzir automaticamente

extino daquele, visto que os institutos no podero existir simultaneamente.102
Outra corrente doutrinria, por seu turno, entende que a concordncia dos pais
com a adoo corresponde a uma exceo irrenunciabilidade do poder familiar,
pois resulta em um benefcio de outro instituto admitido no direito positivo, ou seja,
a adoo.103
Assevere-se que, apesar do assentimento dos genitores, a adoo somente deve-
r ser deferida depois de apurada a presena de todas as condies legais objetivas
(arts. 39 e seguintes c/c art 165 e seguintes do ECA) e se a medida apresentar reais van-
tagens para o adotando e fundamentar-se em motivos legtimos (art. 43 do ECA).
No trajeto do processo, portanto, indispensvel tambm que se investigue a
permanncia ou no dos vnculos socioafetivos do menor (o adotando) com a sua
famlia biolgica e a razo de a mesma ter desejado coloc-lo em famlia substituta,
isto tudo de modo a evitar a tipificao do crime disciplinado no artigo 238 do ECA.
Assim, embora a anuncia dos pais biolgicos assemelhe-se a uma renncia,
ela depender de deciso judicial para ter efeito jurdico desconstitutivo da filiao
de origem.
Concluindo, se a adoo no se materializar, os pais biolgicos mantm o poder
familiar intacto sobre o infante adotando. Contudo, se a adoo formalizar-se atra-
vs de sentena transitada em julgado, o liame de parentesco anterior findar e ser
transferido para a famlia adotiva. No se trata, portanto, de mera causa de extino
do poder familiar, mas, sim, de um dos meios de transferncia do vnculo de paren-
tesco, pois a criana ou o adolescente no estar sem o poder familiar nem um s
momento sequer.104
4.3.5. Deciso Judicial
Como acentuado antes, a perda ou a destituio do poder familiar uma das for-
mas de extino do poder familiar (art. 1.635, V, do CC) que ocorre nos casos de cas-
tigos imoderados, abandono, atos contrrios moral e aos bons costumes, incidncia
reiterada nas faltas antecedentes e, ainda, quando comprovado o descumprimento
injustificado dos deveres inerentes ao poder familiar (art. 24 do ECA).
Estas hipteses, contudo, dependem de uma deciso judicial condenatria, a ser
proferida em ao prpria, que visa aplicar a medida punitiva mais gravosa aos pais: a
destituio do poder familiar (art. 129, X, do ECA).
102 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. A concordncia dos pais nos procedimentos de adoo. In: Revista Justitia
do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo n 176, pp.49-50.
103 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 603.
104 PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Op. cit., p. 434.
135
4.4. Perda ou Destituio do Poder Familiar
O sustentculo legal para o afastamento compulsrio do poder familiar dos pais

(biolgicos ou civis) est disciplinado no art. 24 do ECA. Esta norma estatutria prev
que, alm do descumprimento dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22 do ECA,
a legislao civil indicar os casos de destituio.
Desta maneira, temos que o inadimplemento injustificado dos deveres inerentes
ao poder familiar, enumerados no item 2 deste captulo, poder acarretar a perda da
autoridade parental. Mas no s. Como dito, o Cdigo Civil enumera outras hipteses
no art. 1.638 e sobre elas nos debruaremos em seguida.
4.4.1. Castigo Imoderado
No exerccio do poder familiar, de acordo com o abordado acima, confere-se aos

pais o dever de educar os filhos com carinho e dilogo, aplicando medidas disciplina-
res moderadas. A correio fsica, no entanto, no pacfica entre doutrinadores e
pesquisadores da rea da educao infantil. Caso entendamos que a correio fsica
inclua-se nos meios legais de educao, ela deve ser empregada de forma moderada e,
somente, quando extremamente necessria, de maneira a no lesionar o filho.105
O direito ao respeito, previsto no art. 227 da CF/88 e artigos 15 e 17 do ECA, con-
siste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adoles-
cente. Qualquer espcie de punio aplicada ao filho, que redunde em leso a tal direi-
to, deve ser prontamente repudiada e severamente punida.
Desta forma, h que se aferir se o direito correo foi extrapolado pelos pais e
se violou as regras mnimas de respeito integridade fsica e psicolgica do filho, tipi-
ficando, inclusive, um delito criminal. Como exemplo da hiptese ora comentada,
transcrevemos a ementa a seguir, diante de sua clareza:
Apelao crime. Maus tratos. Artigo 136, par-3, do CP. Excesso do direito
de correo caracterizado. A me que submete conscientemente o filho menor
no apenas a reiteradas agresses, mas sobretudo violncia em sua integridade
fsica e emocional, demonstrada pela extenso das leses atestada no auto de
exame de corpo de delito, age com maus tratos, devendo por isso ser punida. A
lei penal no condena o direito de correo inerente ao ptrio poder, condena
105 Foi aprovado, em carter conclusivo, pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos
Deputados, em 24/01/2006, o Projeto de Lei n 2.654/2003 (Projeto de Lei Anti-Palmada) que acrescenta,
no art. 18 do ECA, o direito da criana e do adolescente no serem submetidos a qualquer forma de puni-
o corporal, mediante a adoo de castigos moderados ou imoderados, sob a alegao de quaisquer prop-
sitos, ainda que pedaggicos.
136
Poder Familiar
o abuso intolervel dos meios de correo e disciplina, de modo a exporem a vida

ou a sade da vtima a perigo. Apelo defensivo improvido.106
Maus-tratos fiscos, portanto, so aqueles nos quais os pais usam a fora fsica de
maneira intencional, no acidental, ou tambm aqueles atos de omisso intencional,
no acidental, com o objetivo de ferir, danificar ou destruir o filho menor de 18 anos
deixando-o, ou no, com marcas fsicas evidentes.
O tipo penal denominado maus-tratos situa-se no art. 136 do Cdigo Penal e nele
inclui-se a previso do abuso, na forma de diversos castigos. Diz a lei penal que cons-
titui maus-tratos expor a perigo de vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade, guar-
da ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, quer privan-
do-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessi-
vo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou de disciplina.
a pele o local do corpo mais acometido pelos maus-tratos fsicos, perpetrados
contra crianas que podero acarretar hiperemia, equimoses, hematomas e queimadu-
ras. O esqueleto o segundo local do corpo que sofre com os mencionados maus-tra-
tos, enquanto o sistema nervoso central e os rgos intra-abdominais esto, respecti-
vamente, em terceiro e quarto lugar, entre as partes mais afetadas do corpo da crian-
a vitimizada. importante salientar que o corao e a mente do infante maltratado
sempre sero as partes mais agredidas, pois os maus-tratos psicolgicos advm acopla-
dos ao desrespeito integridade fsica.
Como estes abusos fsicos so cometidos, normalmente, no mbito restrito da
famlia, o diagnstico da criana maltratada requer tcnicas especficas pelos setores
que interagem com a vtima, como, por exemplo, de ensino e de sade, de maneira a
apontar a ocorrncia dos maus-tratos e evitar a sua perpetuao. Alis, deixando estes
profissionais de comunicar autoridade competente os casos de que tenha conheci-
mento, envolvendo suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adoles-
cente, podero ser punidos financeiramente pela infrao do art. 245 do ECA.
Acentue-se, no entanto, que o dever legal no est restrito queles profissionais,
mas dever de todos zelar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a
salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou cons-
trangedor (art. 18 do ECA).
Esta norma estatutria que impe responsabilidades amplssimas baseia-se na
Constituio Federal Brasileira, a qual inseriu, como Direito Fundamental, o dever da
famlia, da sociedade e do Estado de colocar criana e adolescente a salvo de toda
forma de violncia e crueldade (art. 227).
A verificao dos castigos imoderados pode ser realizada, tambm, por pessoas
prximas (parentes e vizinhos), atravs da presena de alguns sintomas de que a crian-
106 Apelao Crime n 70002755536, 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Jos Antnio Hirt Preiss, julgado em 22/11/2001.
137
a est sendo submetida a maus-tratos fsicos, tais como: leses fsicas, doenas no
tratadas, comportamento agressivo ou aptico, isolamento, tristeza, falta escola, apa-
rncia desleixada e suja, doenas sexualmente transmissveis, regresso, problemas de
aprendizagem, rebeldia, choro compulsivo, dificuldade de concentrao, fugas de
casa, autoflagelao, poucos amigos, distrbios do sono e da alimentao, desnutrio,
dentre outros.
Em suma, sabedora de maus-tratos fsicos e psicolgicos praticados contra meno-
res de idade, qualquer pessoa poder dirigir-se autoridade policial da localidade onde
est ocorrendo a agresso, ao Ministrio Pblico, ao Conselho Tutelar ou ao Juizado
da Infncia e da Juventude (art. 13 do ECA), podendo responder, se for o caso, pela
infrao administrativa prevista no art. 245.
4.4.2. Abandono
O abandono de filho menor na conjuntura atual da famlia brasileira de baixa

renda deve ser examinado com muita cautela pelos operadores da lei. Lamentvel, mas
notria, a desassistncia de milhares de famlias pelo Poder Pblico em nosso Pas,
redundando em desemprego dos pais, fome e misria dos filhos.
Antes de configurarmos a culpa ou o dolo dos pais carentes financeiramente pelo
abandono do filho devemos assegurar-nos de que, pela ausncia de condies mate-
riais, foi precedida, obrigatoriamente, a aplicao de medidas protetivas prole (art.
101 do ECA) e famlia carente (art. 129 do ECA), bem como a prestao de assistn-
cia social, objetivando proteo da famlia (art. 203, inciso I, da Constituio Federal).
Exauridas as diligncias de promoo da famlia, atravs de incluso desta em
programas oficiais e comunitrios e de auxlio (art. 129, incisos I at VII, do ECA), e
constatada a relutncia e a negligncia dos genitores em proporcionar aos filhos meios
de subsistncia, sade e instruo obrigatria, ento, estar caracterizado o abandono
voluntrio.
Com efeito, negligncia significa a omisso dos pais em prover as necessidades
bsicas para o desenvolvimento do filho. O abandono fsico, normalmente, est acom-
panhado pelo abandono material e afetivo. Nesta hiptese, hodiernamente, tm-se
utilizado instrumentos processuais que compelem os genitores a assistir material e
imaterialmente a prole, conforme examinado anteriormente.
Neste ponto, faz-se necessrio relacionar o abandono aos maus-tratos psicolgi-
cos. Esta espcie de maus-tratos decorre da rejeio, da depreciao, da falta de aten-
o e cuidado dos pais para com a prole. muito sutil este ato praticado pelos genito-
res, o qual poder acarretar danos psicolgicos ao filho e, portanto, difcil de se carac-
terizar e punir.
Impende destacar que a tipificao do abandono deve ser robustamente compro-
vada, seja intelectual ou material, pois constituem, tambm, crimes definidos nos arti-
gos 244 e 246 do Cdigo Penal.
138
Poder Familiar
4.4.3. Atos Contrrios Moral e aos Bons Costumes
A prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes tambm poder ensejar
a penalidade mxima. Deste modo, podero ser destitudos do poder parental os pais
que utilizem substncias entorpecentes ou ingiram bebidas alcolicas usualmente, a
ponto de tornarem-se alcolatras; permitem que os filhos convivam ou sejam entre-
gues a pessoas violentas, drogadas ou mentalmente doentes (art. 245 do Cdigo Penal);
permitem que os filhos freqentem casas de jogatina, espetculos de sexo e prostitui-
o ou, ainda, que mendiguem ou sirvam a mendigo para excitar a comiserao pbli-
ca (art. 247 do Cdigo Penal).
As vidas desregradas dos pais, cujos comportamentos so imorais, podem expor
o filho menor a situaes e a ambientes promscuos e inadequados sua idade e con-
dio de um ser em processo de formao. Tal conduta desrespeitosa para com o
desenvolvimento psquico do filho poder acarretar a perda da autoridade parental.107
Por sua vez, o abuso sexual, crime contra a pessoa humana no que diz respeito
sua integridade fsica e psquica mais ntima, igualmente est inserido nesta hiptese.
Preocupou-se o legislador constituinte com a violncia especfica de natureza sexual,
ao dispor que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da
criana e do adolescente ( 4 do art. 227 da CF/88).
Alm dos crimes contra os costumes previstos na lei penal, como os de estupro,
atentado violento ao pudor, seduo e corrupo de menores (arts. 213 a 234 do CP),
no ECA encontramos a previso de outros crimes relacionados, igualmente, agres-
so sexual (arts. 240 e 241). Na terminologia abuso sexual, portanto, inclui-se uma
srie variada de situaes que pode advir do contato fsico, ou no, dos pais com o
filho , a vtima.
O abusador pode manter o contato fsico com a criana abusada atravs de atos
fsico-genitais (desde a penetrao at a tentativa de relaes sexuais, carcias, mastur-
bao, sexo oral e anal); sadismo (abuso que inclui flagelao, tortura e surras) e a por-
nografia e prostituio (explorao sexual com fins econmicos). Por sua vez, o abuso
sexual sem contato fsico pode apresentar-se atravs de conversas abertas sobre ativi-
dades sexuais, telefonemas obscenos, exibicionismo e o voyeurismo, despertando o
interesse da criana para tais assuntos precocemente e causando choque, ansiedade e
perturbao ao infante.108
Com efeito, em razo do pequeno percentual de evidncias fsicas deixadas pelo
abuso sexual e pelo fato de que, ao sentir-se ameaada, a famlia normalmente fecha-
se em si mesma a fim de que tal abuso no seja revelado, indispensvel que os pro-
107 AC 000.151.088-2/00, da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Abreu Leite,
108 MONTEIRO FILHO, Lauro (Coord.). Abuso Sexual: Mitos e Realidade. Rio de Janeiro: Autores & Agentes
e Associados, v. 3, 1997 (Coleo Garantia de Direitos).
139
fissionais, especialmente da rea da sade, que atendam a criana abusada, comuni-

quem aos rgos competentes a ocorrncia de eventual suspeita.
A palavra do(a) filho(a), nestas espcies de crimes sexuais, assume relevn-
cia especial, notadamente quando o relato perfeitamente convincente, coeren-
te e verossmil e est amparado por laudo psicolgico do mesmo, que aponta para
a existncia de abuso sexual. O testemunho da vtima menor deve ser levado em
considerao, embora o auto de conjuno carnal conclua pela virgindade ou a
ausncia de qualquer vestgio de penetrao. Isto porque o atentado ao pudor ou
a prtica de ato libidinoso diverso da conjuno no deixa, via de regra, qualquer
vestgio. 109
No raras vezes h a concomitncia do dano fsico e do psicolgico causados
ao() filho(a), quando se trata de abuso sexual. Sobre este ponto, temos a seguinte
Ementa a mencionar:
PTRIO PODER-ECA, art. 98, II, c/c art. 148, pargrafo nico. Ao de
destituio de ptrio poder. (...) O laudo tcnico elaborado pela ABRAPIA, de
cuja idoneidade no h razo para duvidar-se, peremptrio ao afirmar que os
apelados foram vtimas de violncia fsica, psicolgica e sexual, sendo encami-
nhados ao tratamento de psicoterapia infantil, para tentar minimizar o elevado
dano psicolgico e moral do qual foram vtimas. Irrelevncia do resultado nega-
tivo do laudo pericial, tendo em vista que o abuso sexual perpetrado pode no
deixar vestgios materiais ou, ainda, desaparecer num curto lapso temporal. As
provas so assaz contundentes para demonstrar os graves fatos apurados e reve-
lar a total impossibilidade de o apelante ficar em companhia dos filhos. O ape-
lante violou os deveres inerentes ao ptrio poder, alm de causar srios e, talvez,
irreversveis, danos psicolgicos aos seus prprios filhos.110
Mais recentemente, vem-se discutindo a delicada questo do falso alarme de

abuso sexual de filho denunciado por um dos genitores, objetivando o afastamento do
pretenso agressor da convivncia familiar, por ser considerada uma forma nefasta de
109 Colaborando no sentido da no exposio excessiva do infante vtima de violncia, o projeto Depoimento
Sem Dano, oriundo do 2 Juizado da Infncia e da Juventude de Porto Alegre, tem por meta minimizar a
exposio e garantir apoio psicolgico para crianas e adolescentes no depoimento de casos de abuso e vio-
lncia, pois as vtimas so ouvidas uma nica vez e por um profissional especializado na rea de psicologia
e/ou de servio social. O depoimento gravado em vdeo e acompanhado simultaneamente, em outra sala,
pelo juiz, promotor de justia e advogado de defesa. Todos podem remeter perguntas s vtimas por inter-
mdio do profissional que colhe o depoimento que servir de prova nos processos relacionados ao fato
investigado.
110 AC n 18520/2000, da 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des. Jos Pimentel
Marques, DORJ 18/10/2001.
140
Poder Familiar
abuso psicolgico, to ou mais prejudicial formao psquica do filho quanto pr-

pria violncia fsica: a Sndrome da Alienao Parental.111
No mbito jurdico, a alienao parental se expressa como uma forma de violn-
cia praticada pelo guardio, parente ou no, de uma pessoa menor de 18 anos de idade,
consistente no ato ou na omisso de impedir, de forma injustificada, a convivncia
daquela com o genitor no-guardio. A meta do alienante desmoralizar o no-guar-
dio, de forma que ele(a) perca os direitos inerentes autoridade parental. Este dis-
trbio, portanto, encontrado principalmente nas disputas pela guarda e companhia
do filho (art. 1.632 do CC), sem excluir outras formas.112
Medidas judiciais e extrajudiciais devem ser encetadas em face do genitor alie-
nador (quem faz as falsas acusaes), tais como as previstas no art. 129, III, IV, VI, VII,
VIII e X, e art. 249 do ECA, alm do que profissionais da rea da psiquiatria recomen-
dam o afastamento do convvio daquele do filho vitimizado, pois somente assim pos-
svel iniciar-se uma terapia e a violncia psicolgica poder findar-se (art. 130 do ECA
ou arts. 839 e 888, III, do CPC).113 certo que a atuao conjugada de diversos rgos,
mobilizados em rede, para estancar a permanncia da Alienao Parental medida
que se nos afigura necessria. Assim, ao lado da atuao da Justia de Famlia e da
Infncia, a Justia Penal poder punir o alienante pela prtica delituosa configurada
nos arts. 241 e 243 do CP e art. 233 do ECA.
111 A Sndrome da Alienao Parental, tambm denominada de Sndrome dos rfos de Pais Vivos, foi descri-
ta, pela primeira vez em 1985, por Richard A. Gardner, professor de Clnica Psiquitrica Infantil da
Universidade de Columbia (EUA). Para aprofundamento do tema, consultar Richard A. Gardner, M.D. The
Parental Alienation Syndrome. New Jersey: Creative Therapeutics, 1992. No Brasil, esta Sndrome est
sendo discutida no legislativo atravs do PL n 4.053/2008. Na Jurisprudncia, dentre muitas, podemos men-
cionar a seguinte Ementa que menciona os malefcios do afastamento do genitor alienado e aponta medi-
das que devem ser adotadas para estancar o afastamento: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALTE-
RAO DE GUARDA DE MENOR. DECISO QUE RESTABELECEU AS VISITAS PATERNAS COM
BASE EM LAUDO PSICOLGICO FAVORVEL AO PAI. PREVALNCIA DOS INTERESSES DO
MENOR. Ao de alterao de guarda de menor em que as visitas restaram restabelecidas, considerando os
termos do laudo psicolgico, por perita nomeada pelo Juzo, que realizou estudo nas partes envolvidas.
Diagnstico psicolgico constatando indcios de alienao parental no menor, em face da conduta materna.
Contatos paterno filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez fsica e mental da
criana. Princpio da prevalncia do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar o dos pais. NEGA-
RAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. Agravo de Instrumento n 70028169118, 7
Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Andr Luiz Planella Villarinho,
112 Sobre as diversas manifestaes de Alienao Parental nas Relaes Familiares consultar Maciel, Ktia
Regina Ferreira Lobo Andrade e outras. Alienao Parental e a Reconstruo dos Vnculos Parentais: uma
abordagem interdisciplinar In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, agosto/setembro de 2006, pp. 5-26.
113 H um vnculo psicolgico de natureza patolgica entre as crianas e a me ou o pai (o genitor lavador de
crebros) que no mudar atravs da terapia contanto que as crianas permaneam em seu lar consoante
Stanley S. Clawar, Ph.D., C.C.S. and Brynne V. Rivlin, M.S.S., Children Held Hostage: Dealing with
Programmed and Brainwashed Children. Chicago: American Bar Association. 1991, p. 151. Para um pano-
rama acerca das conseqncias da alienao parental sobre a vida familiar, indispensvel conferir o docu-
mentrio A Morte Inventada do diretor Alan Minas que retrata os danos causados aos pais e aos filhos
envolvidos neste distrbio. Para conhecer a sinopse do filme, acessar o site http://www.amorteinventa-
da.com.br/.
141
4.4.4. Reiterao das Faltas
Foi inserida no rol de causas de destituio do poder familiar a reiterao nas fal-
tas ensejadoras de suspenso. Assim, quando o afastamento provisrio do poder fami-
liar no se fizer suficiente para que os pais assumam plenamente seus encargos fami-
liares para com os filhos, cabvel a perda do mnus.
Alm destas hipteses taxativas do Cdigo Civil, a Lei n 8.069/90, no art. 24, dis-
pe que a perda e a suspenso do poder familiar podero fundamentar-se na hiptese
de descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e de educao dos
filhos menores, j acima comentados.
Pode apresentar-se em um s caso vrias formas de faltas conjugadas, as quais
devem ser rigorosamente apuradas, sempre objetivando o interesse prevalente da
criana.114
Assevere-se, por derradeiro, que a prtica de atos ensejadores da perda do poder
familiar por um s dos genitores pode receber a chancela ativa ou concordncia pas-
siva do outro, impedindo a cessao da violao dos direitos do filho.
Hiptese muito comum em qualquer estrato social, o receio do cnjuge ou com-
panheiro de comunicar o fato autoridade competente prende-se necessidade de
manter a segurana familiar, especialmente quando existe a dependncia financeira da
famlia para com o agressor ou abusador.
Parece-nos que, neste caso, caracterizada a co-autoria daquele(a) genitor(a) coni-
vente, devero ambos ser destitudos do poder familiar, conforme alis j foi aprecia-
do na jurisprudncia.115
4.5. Perda do Poder Familiar na Lei Trabalhista
Por derradeiro, mister colacionar que outras leis previram hipteses de perda
do poder familiar e que estas normas convivem sem confronto com o Cdigo Civil,
apesar de antigas. Nesta senda, tem-se a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-
Lei n 5.452/43) que, no permitindo a atividade laborativa de menores em locais e
servios perigosos, insalubres ou prejudiciais sua moralidade (art. 405 da CLT), pune
o responsvel legal (no caso os genitores) do adolescente empregado que infringir os
dispositivos proibitivos referentes ao trabalho juvenil, o qual, alm da multa, poder
ser destitudo do poder familiar (art. 437 da CLT).
A competncia para a imposio das penalidades pecunirias ser dos Delegados
Regionais do Trabalho (art. 438 c/c artigos 626/634). No que concerne competncia
114 Resp. 245.657-PR, da 4a Turma do STJ, Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior, DJU 23/06/2003.
115 Apelao Cvel n 70000630863, da 2 Cmara Especial Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Jorge Lus DallAgnol, julgado em 30/05/2000 e Apelao Cvel n 70010525137, da 7 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em
16/03/2005.
142
Poder Familiar
para a aplicao da perda do poder familiar, esta permanecer sob a gide da Justia da
Infncia e da Juventude ou das Varas de Famlia, dependendo da situao familiar do
adolescente trabalhador, tendo em conta que o procedimento concernente a esta mat-
ria foi traado por lei federal posterior (Lei n 8.069/90) que permanece em vigor.
4.6. Perda do Poder Familiar na Lei Penal
A perda do poder familiar, tambm, pode ocorrer fora da legislao civil con-
soante prev o Cdigo Penal. Reza o Decreto-lei n 2.848/40 a incapacidade para o
exerccio do poder familiar do pai ou da me que praticarem crimes dolosos contra o
filho, sujeitos pena de recluso (art. 92, II). Este efeito da condenao deve ser decla-
rado de forma motivada na sentena pelo Juzo Criminal que julgar os pais.116
Esta medida de cunho evidentemente preventivo prope-se a inviabilizar a
manuteno da situao que ensejou a prtica do fato delituoso. Observa-se, portan-
to, que a lei exige a inteno, o dolo na atuao dos pais.
Paralelamente presena dos requisitos objetivos e subjetivos do fato delituoso,
deve-se, com a devida prudncia, reservar-se esta medida repressiva para os casos de
clara gravidade e prejuzo imediato vtima menor. A condenao deve ser incompa-
tvel com o exerccio do poder familiar. Desta maneira, quando a condenao for por
crime culposo, a sano no ter aplicao.
Nada impede, todavia, que, em face da independncia da responsabilidade penal
e civil, possa ser proposta ao de destituio do poder familiar perante o Juzo Cvel
(art. 66 do CPP), em detrimento do decidido perante a justia penal.
Sobre a independncia entre as decises acerca de atos que ensejem a perda da
autoridade parental temos as seguintes ementas:
ECA. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. Descabe o sobrestamento

da ao de destituio do poder familiar at a prolao da sentena no processo
criminal movido contra o genitor acusado de abuso sexual. A perda do poder
familiar prescinde da realizao de fatos tpicos penais, bastando que seja com-
116 Para o Procurador de Justia Antonio Cezar Lima da Fonseca o juiz criminal no pode condenar, mas ape-
nas reconhecer em sua sentena tanto a hiptese de perda quanto a de suspenso do poder familiar, no caso
do art. 92, II, do Cdigo Penal. Argumenta o doutrinador que: A lei especial do Estatuto (a lei penal geral)
determina que a perda do ptrio poder seja feita em procedimento contraditrio (art. 24, ECA).
Obviamente, em se tratando de um efeito da condenao, inocorreu o devido contraditrio especfico a res-
peito do assunto ptrio poder. Destarte, se decretada e efetivada a perda do ptrio poder, por sentena
penal condenatria, feriu-se no s a lei do Estatuto, mas a prpria Constituio Federal (art. 5, inc. LV).
E acrescenta: ... se reconhecida ou decretada a perda do ptrio poder (destituio), cpia da sentena penal
condenatria deve ser enviada ao agente ministerial competente (cvel ou de famlia, ou aquele que oficia
no juizado da infncia e da juventude), para as providncias posteriores, relativas perda do ptrio poder
dentro do due process of law. Consultar o artigo: A ao de destituio do ptrio poder. Disponvel em:
http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/597. Acesso em 13 jul. 2009.
143
provada a prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes contra a crian-
a, conforme prev o art. 1.638, III, do Cdigo Civil. Agravo provido.117
ECA. Destituio de ptrio poder. A absolvio em processo criminal,
quando fulcrada na insuficincia de provas, no impede que se reconhea, na
esfera cvel, a prtica de abuso sexual do pai com relao ao filho a ensejar a sua
destituio do ptrio poder. Apelo desprovido.118
Destituio do ptrio poder. Atentado violento ao pudor. Pai. Prova.
Sentena absolutria criminal (cprpn, art. 386, VI). Efeito. Incidncia do
art.1525 ccv. Conjunto probatrio permitindo concluso segura a respeito da
prtica sexual do pai contra o filho, com 6 anos de idade. Prevalncia do todo,
em relao negativa pura e simples do demandado. A absolvio por insuficin-
cia de provas no vincula o juzo cvel (ccv, art. 1.525). Recurso improvido.119
Exposta a questo, estando plenamente configurada a grave violao aos deveres

inerentes ao poder familiar, inadmissvel que o(a) genitor(a) continue exercendo-o,
pois foi justamente nesta condio que praticou a conduta criminosa contra o(a)
filho(a) vtima, devendo ter decretada, como efeito da condenao, a perda de seu
poder-dever. Trilhando esta vereda, o exemplo a seguir transcrito na Ementa traduz a
razo da previso deste efeito imediato:
Estupro. Crime cometido por ascendente contra descendente. Autoria com-

provada. Perda do ptrio poder. Demonstrado pelo conjunto probatrio que o
acusado, pai da vtima, constrangia sua filha conjuno carnal com ele, median-
te violncia e grave ameaa. Delito caracterizado. Prova suficiente para um juzo
condenatrio. Condenao confirmada. Perda do ptrio poder, como efeito da
condenao. Inteligncia do art. 92, II, do CP. Apelo improvido.120
A incapacidade para o exerccio do mnus parental, uma vez declarada em sede

criminal, tem carter permanente e somente poder desaparecer atravs do instituto
da reabilitao, mas no permite aos pais a reintegrao na situao anterior (art. 93,
pargrafo nico do Cdigo Penal), ou seja, o condenado reabilitado poder reaver o
poder familiar, mas somente em relao a outros filhos contra os quais o mesmo no
tenha praticado o crime.
117 Agravo de Instrumento n 70008745655, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relatora: Desa Maria Berenice Dias, julgado em 02/06/2004.
118 Apelao Cvel n 70004809794, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora:
Des Maria Berenice Dias, julgado em 18/09/2002.
119 Apelao Cvel n 597069111, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des.
Breno Moreira Mussi, julgado em 04/12/1997.
120 Apelao Crime n 698222866, da 6 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Alfredo Foerster, julgado em 26/11/1998.
144
Poder Familiar
5. Restabelecimento do Poder Familiar
A cautela, quanto ao afastamento do poder familiar dos pais biolgicos ou dos

adotivos, afigura-se-nos preciosa na medida em que, mais uma vez, a legislao civil e
a Lei n 8.069/90 silenciaram acerca da recuperao do poder familiar.
A pouca doutrina ptria que enfrentou a discusso unnime em asseverar a pos-
sibilidade de restabelecimento do direito, quando cessadas as razes que geraram a
perda.121
Sob este fundamento, prevista a restituio da autoridade parental no Cdigo
Civil Argentino: La privacin de la autoridad de los padres podr ser dejada sin efec-
to por el juez si los padres demostraran que, por circunstancias nuevas, la restitucin
se justifica en beneficio o inters de los hijos.122
Algumas legislaes civis europias, de igual maneira, prevem a restaurao de
maneira expressa, como a francesa e a italiana.123
O restabelecimento do poder familiar, entretanto, deve ser examinado sob duas
vertentes: a primeira concretiza-se na perda da autoridade parental com a transfern-
cia do poder familiar aos pais adotivos, hiptese na qual a lei expressamente estabele-
ce o trmino definitivo do vnculo com os pais biolgicos, porque extinto tambm o
121 GOMES, Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 378, ELIAS, Roberto Joo. Ptrio
Poder. So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 101-104, PEREIRA, Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 14 ed., 2004, p. 438 e DANTAS, Ana Florinda. O Controle Judicial do Poder
Familiar quanto Pessoa do Filho. In: FARIAS, Cristiano Chaves (Coord.). Direito e Processo de Famlia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 141. Em sentido contrrio, manifesta-se Antonio Cezar Lima da
Fonseca: ... entendemos que a destituio definitiva, porque tratamos da mais grave sano prevista em
lei a ser imposta aos pais. Afinal, se o caso em julgamento no est previsto em lei, nas hipteses estritas e
fechadas do art. 395 do CC, no caso de destituio, mas sim de suspenso do ptrio poder ou qui outra
medida. Isso compete ao juiz observar fundamentadamente em sua sentena, porque, em vislumbrando que
o pai pode emendar-se, no deve impor a sano mais grave (destituio), quando pode impor a menos grave
(suspenso ou outra medida). Em nossa vida funcional, no vimos pais destitudos de ptrio poder emenda-
rem- se ou mesmo buscarem reintegrao na patria potestade perdida.O que leva a pensar-se que o ptrio
poder pode ser devolvido aos pais, no caso de destituio de ptrio poder, por restabelecimento ou reinte-
grao, o puro interesse dos pais e no o dos filhos. In: A ao de destituio do ptrio poder. Disponvel
em: http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/597. Acesso em 13 jul. 2009.
122 Art. 308 do Cdigo Civil Argentino.
123 Art. 381: Les pre et mre qui ont fait lobjet dun retrait total de lautorit parentale ou dun retrait de
droits pour lune des causes prvues aux articles 378 et 378-1, pourront, par requte, obtenir du tribunal de
grande instance, en justifiant de circonstances nouvelles, que leur soient restitus, en tout ou partie, les
droits dont ils avaient t privs. La demande en restitution ne pourra tre forme quun an au plus tt aprs
que le jugement prononant le retrait total ou partiel de lautorit parentale est devenu irrvocable; en cas
de rejet, elle ne pourra tre renouvele quaprs une nouvelle priode dun an. Aucune demande ne sera
recevable lorsque, avant le dpt de la requte, lenfant aura t plac en vue de ladoption. Si la restitution
est accorde, le ministre public requerra, le cas chant, des mesures dassistance ducative (Code Civil,
Paris: Litec, 2004, p. 280).
Art. 332: Il giudice pu reintegrare nella potest il genitore che ne decaduto, quando, cessate le ragioni
per le quali la decadenza stata pronunciata, escluso ogni pericolo di pregiudizio per il figlio (Il Cdice
Del Diritto Di Famiglia, Piacenza: Casa Editrice La Tribuna S.p.A., 2003, p. 92).
145
parentesco;124 na segunda circunstncia, os pais destitudos e o filho permanecem

parentes consangneos em 1 grau e linha reta, apesar da perda do poder familiar.
Desta forma, sendo a relao jurdica entre pais/filho de natureza continuativa pode-
r a Deciso ser alterada se sobrevier modificao no estado de fato e de direito (art.
471, I, do CPC).
Por evidente, se a deciso judicial foi pela perda do poder familiar, somente atra-
vs de outro pronunciamento judicial de natureza revisional ser possvel restabele-
c-lo. Para tanto, fundamental que os motivos determinantes da destituio tenham
findado e que o filho expresse inequvoca aceitao ao retorno para o convvio dos
pais biolgicos.
Argumenta com preciso Jos Luiz Mnaco da Silva, comparando a deciso final
de perda do poder familiar em sede cvel e criminal:
Ora, por que no dar uma oportunidade aos pais que, agora regenerados, se
encontram aptos para reassumir os encargos do ptrio poder? Se na esfera crimi-
nal a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, decorrente de sentena penal
condenatria, sempre ficar na dependncia de compulsria declarao judicial,
nos termos do art. 92, pargrafo nico do Cdigo Penal, por que na esfera extra-
penal, ausente condenao criminal, os pais no poderiam obter, mediante deci-
so judicial, o restabelecimento do ptrio poder?125
O tema bastante melindroso, pois os pais destitudos do poder familiar, muitas

vezes, transformaram-se em verdadeiros estranhos para o filho. Assim, o restabeleci-
mento do poder familiar deve pautar-se sempre em percia multidisciplinar e, princi-
palmente, no melhor interesse do filho.
ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Tutela civil do Nascituro.

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124 Art. 49 do ECA: A morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais.
125 MNACO DA SILVA, Jos Luiz. Ao de Restituio do Ptrio Poder. In: Notcias Forenses, outubro de
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Colocao em Famlia Substituta
1. Introduo
O art. 6 da Declarao Universal dos Direitos da Criana incisivo ao afirmar que,
...para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criana

precisa de amor e compreenso. Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e sob
a responsabilidade dos pais, e em qualquer hiptese, num ambiente de afeto e de
segurana moral e material; salvo circunstncias excepcionais, a criana de tenra
idade no ser apartada da me.
Neste mesmo tom, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 227, e o ECA, em seu
art. 19, garantem a toda criana e a todo adolescente o direito convivncia familiar, ou
seja, ser criado e educado no seio de sua famlia.
A regra, portanto, a permanncia dos filhos junto aos pais biolgicos. Existem situa-
es, todavia, que, para o saudvel desenvolvimento mental e fsico do infante, o distan-
ciamento, provisrio ou definitivo, de seus genitores biolgicos ou civis, a nica soluo.
Situaes outras de afastamento, ainda, so motivadas pelos prprios pais que abandonam
a prole prpria sorte. Estar-se- diante da famlia disfuncional que, sob o enfoque jur-
dico, significa o ncleo familiar que, invariavelmente, no atende s necessidades emocio-
nais, fsicas e intelectuais da prole, mesmo que auxiliada para tanto, tornando-se inadequa-
da para desempenhar a sua funo ou o seu papel parental.
Nestas hipteses, a criana ou o adolescente dever ser inserido em outra entidade
familiar, denominada substituta, significando que seu principal objetivo suprir, em tese,
a maioria dos encargos relativos paternidade e maternidade.
Sensvel triste realidade da populao infanto-juvenil rejeitada pelos genitores,
Rodrigo da Cunha Pereira preleciona acerca do assunto:
... as famlias substitutas e os pais sociais cumprem tambm a funo de suprir o

desamparo e abandono, ou pelo menos parte dele, das crianas e adolescentes que
no tiveram o amparo dos pais biolgicos. Assim, podemos dizer que o ECA, alm
de ser um texto normativo, constitui-se tambm em uma esperana de preenchi-
mento e resposta s vrias formas de abandono social e psquico de milhares de
crianas. 1
1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste?. In: PEREIRA, Tnia da Silva. O Melhor
Interesse da Criana: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 585.
151
2. Modalidades
A colocao em famlia substituta no foi inovao do Estatuto da Criana e do

Adolescente, pois o Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) j a estabelecia sob as modalida-
des de delegao do ptrio poder, guarda, tutela, adoo simples e adoo plena.
Seguindo a linha do revogado Cdigo, a colocao em lar substituto permanece com
a natureza jurdica de medida de proteo (art. 101, IX, do ECA e art. 14, III, do Cdigo
de Menores), mas possui apenas trs modalidades: guarda, tutela e adoo. Esta medida foi
intencionalmente inserida ao trmino do rol do art. 101, demonstrando a sua natureza
excepcional.
A propsito, algumas disposies gerais so extremamente relevantes em se tratan-
do de medida protetiva de colocao em famlia substituta, pois norteiam a finalidade
assistencial do instituto: a oitiva da criana ou do adolescente ( 1 do art. 28); o consen-
timento do adolescente (12 at 18 incompletos) colhido em audincia ( 2 do art. 28);
o parentesco e a relao de afinidade ou afetividade entre o pretenso guardio e o
menor, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida ( 3 do art.
28); a colocao do grupo de irmos em uma mesma famlia substituta, ressalvada a com-
provada existncia de risco de abuso ou outra situao que justifique a soluo diversa,
evitando-se o rompimento definitivo dos vnculos fraternais ( 4 do art. 28); a prepara-
o prvia e o acompanhamento posterior da colocao em famlia substituta, realizados
por equipe interprofissional ( 5 do art. 28); a observncia das peculiaridades da crian-
a ou do adolescente indgena ( 6 do art. 28); a possibilidade de indeferimento da
medida no caso de incompatibilidade ou ambiente inadequado (art. 29); a proibio de
transferncia da guarda para terceiros ou entidades sem autorizao judicial (art. 30); a
excepcionalidade da adoo internacional como medida, no sendo cabvel o deferimen-
to de guarda provisria ou definitiva para estrangeiros no residentes no Brasil (art. 31);
e a formalidade de um compromisso firmado, mediante termo lavrado nos autos e regis-
trado em Cartrio em livro prprio (art. 32).
Ressalte-se que as normas legais acerca da colocao em famlia substituta probem,
implicitamente, a extenso da guarda e da tutela para uma famlia estrangeira, mesmo que
residente no Brasil (art. 31 do ECA).
A inteno legislativa para esta proibio, sem dvida, foi a de evitar a sada de
crianas do Brasil ilegalmente (art. 239 do ECA). Atenta proteo efetiva das crianas,
a doutrina ptria vem ressalvando a possibilidade de requerimento de guarda e de tute-
la por estrangeiros residentes no Brasil, com apoio na norma do art. 46, 2, do ECA, a
qual exige o estgio de convivncia no Brasil somente para a famlia estrangeira residen-
te no exterior.2
2 ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 29;
e AOKI, Luis Paulo Santos. Da famlia substituta: disposies gerais. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto
da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 141.
152
Colocao em Famlia Substituta
Deste modo, permanecendo a criana no pas de origem sob os cuidados de famlia

estrangeira que aqui reside e trabalha com inteno definitiva, sob o controle estatal e sob
o manto do tratamento isonmico dispensado ao estrangeiro perante a lei (art. 5 da
CF/88), a entrega para pessoa ou casal de outra nacionalidade no ensejaria perigo, em
tese, criana brasileira.
Contudo, tal posicionamento no unnime, havendo doutrina e jurisprudncia,
reservando, expressamente, a guarda e a tutela s famlias brasileiras, ante o princpio da
excepcionalidade.3
A ilustre Professora Tnia da Silva Pereira visualiza mais longe o problema.
Considera a culta doutrinadora que o melhor interesse da criana estar na insero em
famlia estrangeira residente fora do Brasil, sob a modalidade de guarda ou de tutela, quan-
do no exterior o infante encontrar efetiva assistncia dos familiares, com os quais mante-
nha vnculo de afetividade e aqui, por outro lado, inexistam pessoas que venham a plei-
tear aquela espcie de medida.4
No que toca famlia brasileira residente no exterior, o ECA silenciou, levando a crer
que a nomeao de guardio e tutor cabvel.5
Outro aspecto a ser considerado na escolha da famlia substituta refere-se ao ambien-
te familiar adequado. A famlia deve ser propcia a favorecer o menor em seu desenvolvi-
mento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade
(art. 3 do ECA).6
Diante das intensas responsabilidades assumidas pela famlia substituta no que tange
a um ser em formao, as obrigaes decorrentes desta colocao, sob qualquer uma de
suas modalidades, so indelegveis e irrenunciveis enquanto no for decretada a sua
perda ou destituio.
sabido que a renncia um ato jurdico pelo qual o titular de um direito dele se
despoja, enquanto na delegao o referido titular confere a outrem as atribuies que ori-
ginariamente lhe competiam. Logo, ante as suas conseqncias, no se admite a transfe-
rncia da criana ou do adolescente, colocados em famlia substituta, para terceiros ou
entidades, sejam elas governamentais ou no, sem a autorizao judicial (art. 30 do ECA).
Sem mais delongas, o exame de cada uma das espcies de colocao em famlia subs-
tituta ser feito em captulos parte.
3 TAVARES, Jos Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 41.
4 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: Uma Proposta Interdisciplinar. 2 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 407-408.
5 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e Adoo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000, p.
26 e TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 6 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 41.
6 CURY, GARRIDO e MARURA. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 44.
153
Guarda como Colocao em Famlia Substituta
1. Introduo
A colocao em famlia substituta, de acordo com o examinado anteriormente, uma

medida excepcional aplicada criana e ao adolescente, quando no se mostrar possvel a
criao e a educao destes no seio da sua famlia natural.
A guarda uma das modalidades de colocao de criana ou adolescente em famlia
substituta, assumindo o detentor o compromisso de prestar toda a assistncia ao menor e
o direito de opor-se a terceiros, regularizando a posse de fato da criana ou do adolescen-
te (art. 33).
Apesar de a Lei n 8.069/90, na esteira do art. 24 do revogado Cdigo de Menores de
1979, mencionar a palavra detentor no singular, isto no significa que o mnus no possa
ser concedido a um casal, diante da interpretao sistemtica da lei estatutria. A criana
ou o adolescente precisa idealizar a famlia substituta como um espelho de sua famlia natu-
ral, de maneira que se sinta aconchegado e protegido integralmente. Conceber a guarda
como um instituto unipessoal limitar o alcance da medida, restringindo os seus efeitos.1
Assim, a guarda coexistente ao poder familiar, no operando mudanas substan-
ciais na autoridade exercida pelos genitores, mas apenas destacando o encargo da guar-
da e responsabilidade ao(s) detentor(es) de fato da criana ou do adolescente. No se
trata, portanto, de transferncia do mnus dentro da famlia natural ou biolgica defi-
nida no art. 25 do ECA, mas, sim, para terceiro(s), seja(m) ele(s) parente(s) ou no da
1 Reforando este entendimento citamos Giovanne Serra Azul Guimares: /.../ nada impede o deferimento
a casal, casados ou no, desde que apresentem as caractersticas pessoais j mencionadas. Alis, isto s trar
benefcio criana ou adolescente que, inserido em famlia substituta, ter o guardio e a guardi, como res-
ponsveis legais em substituio ao pai e me, alm de estar o deferimento a casal em consonncia com o
princpio da proteo integral contido no art. 1 do ECA. Adoo, Tutela e Guarda. 3 ed., So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2005, p. 19.
Em oposio posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia, lamentavelmente algumas Decises iso-
ladas ainda se recusam a reconhecer a guarda conjunta como modalidade de colocao em famlia substitu-
ta, com base na interpretao literal do art. 165, I, do ECA: AGRAVO DE INSTRUMENTO REQUERI-
MENTO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE A guarda modalidade de colocao do menor em fam-
lia substituta, prevista no art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente, para solucionar casos de perda
do ptrio poder ou situao de abandono. Excepcionalmente, admite-se a concesso da guarda a terceiros
ainda que os genitores exeram o ptrio poder, quando restar comprovada situao de fato benfica aos inte-
resses do menor. Impossibilidade de deferimento do pedido de guarda formulado por dois requerentes. A
guarda e responsabilidade um nus pelo qual se assina, inclusive, o termo de responsabilidade, previsto no
art. 32 do referido diploma legal. A guarda poder ser exercida com o auxlio de outras pessoas, entre elas,
o cnjuge ou companheiro, mas guardio ser um s. Inteligncia do disposto no inciso I do art. 165 do ECA.
Improvimento do recurso (AI n 2005.002.27509 da 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Relator: Des. Edson Vasconcelos, julgado em 15/03/2006).
155
criana, que assumir (ao) com exclusividade o mnus, incluindo o direito de opor-se
aos pais (art. 33, in fine, do ECA).
A entrega consensual do filho para terceiro(s) sob a modalidade de guarda, no entan-
to, tambm possvel diante do texto legal (art. 166 do ECA). A natureza jurdica desta
anuncia, contudo, no pacfica na jurisprudncia, tendo o Tribunal de Justia gacho
firmado posicionamento de que o ato de concordar com a guarda no afasta a imprescin-
dibilidade da citao dos genitores concordantes, sob pena de nulidade do processo, dando
a entender que a concordncia por si s ato insuficiente para colocar o filho sob a guar-
da de outrem, sendo apenas um pressuposto lgico, mas sem carter satisfativo.2
A preocupao com o modo de formalizao da transferncia da guarda justifica-se,
pois o guardio, com base na inicial manifestao positiva de vontade dos pais, poder pos-
tular medida mais ampla, como a adoo.
Assim, deve-se ter cautela, pois o guardio poder utilizar indevidamente a concor-
dncia, anteriormente exarada pelos genitores, e induzir a erro a Justia da Infncia, no
sentido de requerer a dispensa da anuncia dos pais quanto ao novo pedido.
Pior hiptese, ainda, pode vir a apresentar-se: com base em concordncia dos pais
para a colocao do filho em famlia substituta (genericamente falando), sem as orienta-
es de praxe, deixar-se de cumular o pedido de adoo com a destituio do poder fami-
liar, sob o pretexto de que os pais j concordaram, de forma genrica, com a insero do
filho em outra famlia.3
Toda precauo , pois, indispensvel, j que a delegao deste encargo pelos genito-
res para terceiros, provisria ou definitivamente, pode efetivar-se por desejo prprio, mas
nunca sem a interveno judicial.
No basta, portanto, a presena do Advogado ou do Defensor Pblico ou, ainda, do
Promotor de Justia da Infncia ou do Conselheiro Tutelar. O ato formal e exige a lavra-
tura de termo prprio de declarao, aps a oitiva dos pais pelo Magistrado e pelo
Ministrio Pblico ( 1 do art. 166 do ECA).
Entendemos que a formalidade do ato afigura-se devida para evitar o erro de pessoas
carentes intelectualmente ou interesses financeiros escusos, pois a aceitao da colocao
em famlia substituta no raras vezes se consuma em medida mais gravosa com o passar do
tempo, haja vista que os sentimentos da criana vo-se fortalecendo com relao nova
famlia que a acolheu.
Anote-se que, mesmo consensual a transferncia, os detentores do poder familiar
(pais) da criana colocada em famlia substituta, sob a espcie de guarda, no podem reti-
rar, sem ordem judicial, o filho da companhia daquele(s) que exerce(m) este mnus. Em
contrapartida, o guardio passar a ter a legitimidade para postular a busca e a apreenso
da criana sob seus cuidados contra quem ilegalmente a detenha, mesmo que sejam os titu-
lares da autoridade parental (arts. 839 a 843 do CPC).
2 Apelao Cvel n 70002241907, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Jos Atades Siqueira Trindade, julgado em 22/03/2001.
Antonio Carlos Stanger Pereira, julgado em 11/04/96.
156
Cremos que, por tal razo, o art. 32 do ECA estabelece que, ao assumir a guarda, o
responsvel prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante
termo nos autos. Note-se que a norma em comento qualifica o guardio como responsvel
e, sendo assim, a ele deve ser estendida a responsabilidade civil pelos atos ilcitos pratica-
dos pelo incapaz sob sua guarda (arts. 928 e 932, II, do CC).
A questo da representao do infante pelo guardio, no entanto, precisa ser reque-
rida, consoante a necessidade deste, uma vez que sob os pais ainda repousa o poder fami-
liar. Ressalta o ilustre autor Roberto Joo Elias alguns casos nos quais a representao deve
ser postulada especificadamente: Assim, por exemplo, se for preciso promover uma ao
para a defesa dos direitos da criana ou do adolescente ou, ento, para defend-lo em ao
em que so rus. E, tambm, nos casos de habilitao (arts. 1.055 a 1.062 do CPC).4
2. Guarda Provisria e Guarda Definitiva
Tem-se diferenciado as espcies de guarda, dependendo de seu tempo de durao ou

de sua origem. Sob o primeiro aspecto, tem-se dito que guarda provisria aquela deferi-
da por um determinado tempo, arbitrado pelo magistrado, normalmente, pelo perodo
entre 30 e 90 dias, no curso do processo de guarda, podendo ser deferida tambm nos pro-
cedimentos de tutela e adoo.
Em processo de adoo, confere-se ao detentor da guarda ftica ou pessoa (ou casal)
habilitada(o) o termo de guarda provisria para incio do estgio de convivncia com o
adotando (art. 46 do ECA). 5
Tratando-se de estrangeiro, contudo, na impossibilidade legal de se deferir a guarda,
o meio de se formalizar a entrega do adotando para o incio do estgio de convivncia o
termo de responsabilidade ou de compromisso (art. 46, 3, do ECA).
A concesso de uma das modalidades de colocao em famlia substituta no deve ser
imediata, da a importncia de no se deferir, desde logo, o termo definitivo, pois a crian-
a ou o adolescente deve integrar-se ao novo seio familiar, adaptando-se ao lar que o aco-
lheu. A guarda provisria, portanto, indispensvel como medida preliminar, a ttulo de
estgio da criana, junto entidade familiar substituta.
J a guarda definitiva pode ser conceituada como aquela, deferida por sentena que
extingue o feito com resoluo do mrito,acolhendo o pedido autoral, nos processos cujo
pleito seja expressamente o de guarda.
Em ambos os casos, seja provisria ou definitivamente, o termo deve ser expedido.
Sendo provisria a guarda, o prazo do termo definido e prorrogado ao longo do proces-
4 ELIAS, Roberto Joo. Op. cit., p. 31.

5 Com a edio da Lei n 12.010/2009, o 1 do art. 46 do ECA foi alterado para agilizar o processo de ado-
o quando o adotado j estiver sob a guarda legal do adotante. Vejamos a nova redao: 1 O estgio de
convivncia poder ser dispensado se o adotando j estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante duran-
te tempo suficiente para que seja possvel avaliar a convenincia da constituio do vnculo. Contudo, aler-
ta o 2 do mesmo artigo: A simples guarda de fato no autoriza, por si s, a dispensa da realizao do est-
gio de convivncia.
157
so, mas alguns magistrados entendem desnecessrio fazer meno a qualquer tempo de
durao, o que no nos parece aconselhvel, visto que poder incentivar a inrcia do
requerente acerca das diligncias indispensveis durante o curso do procedimento, como,
por exemplo, a tentativa de esgotar a localizao dos pais desaparecidos.
Recomenda-se, assim, que mesmo sendo a guarda provisria deferida a um dos pais
ou a um parente da criana pelo Juzo de Famlia, tambm seja documentada atravs da
lavratura do competente termo especfico de guarda, com prazo definido, no s de modo
a garantir ao detentor provisrio a visibilidade do seu mnus, mas tambm, com o objeti-
vo de facilitar o bom exerccio de seu encargo, evitando-se obstculos desnecessrios, em
decorrncia de dvidas acerca de seu direito-dever.
Ademais, perante estranhos, especialmente em reparties pblicas, estabelecimen-
tos escolares ou de sade, o termo ser o documento legal de comprovao de que o menor
de idade possui, mesmo que provisoriamente, um guardio.
Decorrendo do instituto da tutela, denomina-se de derivada a guarda provisria
deferida no bojo deste procedimento (pargrafo nico do art. 36 do ECA).
Por sua vez, a guarda excepcional atende a situaes peculiares ou supre a falta even-
tual dos pais ou responsvel (art. 33, 2, do ECA). Nesta hiptese, recomenda-se que a
guarda tenha carter provisrio, pelo tempo necessrio para a representao excepcional
da criana. A guarda excepcional tambm possui a natureza jurdica de famlia substituta
e no prescinde do termo prprio.
importante sublinhar que o direito de representao, por no ser automtico quan-
do se concede a guarda, deve constar expressamente da deciso que a concede e do respec-
tivo termo, uma vez que, mesmo sob a guarda de terceiro, a representao da criana ou do
adolescente ser exercida por seus pais, nos termos do Cdigo Civil (art. 1.634, V, do CC).
Assevere-se que a nica autoridade competente para expedir o termo de guarda a
judiciria, jamais o Conselho Tutelar, o Comissariado de Justia, nem mesmo o rgo do
Parquet ou da Defensoria Pblica.
Estando qualquer destes operadores do direito frente a uma situao de risco de um
infante e da possibilidade de entrega a um parente ou terceiro devidamente reconhecido
como responsvel informal da criana, recomenda-se que se expea apenas um termo de
entrega, no qual esteja expressamente escrito que a pessoa que se responsabilizar pelo
menor dever comparecer, no prazo mximo de trs dias, ao Juzo competente para regu-
larizar a situao do mesmo, observando-se que aquele documento no possui o condo de
transferir a guarda.
3. Guarda de Fato
A guarda ftica ou informal aquela na qual o menor de 18 anos encontra-se assis-

tido por pessoa que no detm atribuio legal ou deferimento judicial para tal mister.
Evidentemente, por se tratar de situao ainda a ser regularizada, o guardio no possui,
ainda, nem provisria nem definitivamente, o encargo.
Sendo assim, aquele que detm a posse de um infante sem regulariz-la no pode ser
considerado o responsvel pela criana ou pelo adolescente cuidado, enquanto no defini-
158
da judicialmente a sua guarda, isto porque o ECA prescreve que a finalidade ou destinao
do instituto regularizar a posse de fato ( 1 do art. 33), dando a entender que a guar-
da ftica no produz efeitos jurdicos.
Note-se que a Lei n 8.069/90 omissa no tocante conceituao de quem deva ser
considerado responsvel. A revogada Lei n 6.697/1979 (Cdigo de Menores), de forma
expressa, denominava de responsvel (encarregado da guarda no Cdigo de 1927) aque-
le que, no sendo pai ou me, exerce, a qualquer ttulo, a vigilncia, direo ou educao
do menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de
ato judicial (pargrafo nico do art. 2).
Bem andou o legislador estatutrio em no reprisar tal definio, haja vista que esta-
ria em divergncia com o princpio do melhor interesse da criana e o seu direito indispo-
nvel de conviver em famlia, pois a situao jurdica do infante poderia manter-se sem-
pre irregular.
Nesta trilha, nos socorremos dos argumentos de Mrcia Maria Tamburini Porto
Saraiva e Janana Marques Corra para a delimitao da guarda ftica:
/.../ Ora, se a guarda somente ser concedida, fora dos casos de tutela e adoo
(art. 33, 1), para suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, a concluso que
se extrai a de que quem detm a posse ftica do menor, guardio no . No sendo
guardio, porque no detm a guarda legal ou, como prefere o Prof. CAHALI, a
guarda jurdica, tambm no ser o responsvel pela criana ou adolescente e nem
tampouco exercer por eles qualquer ato da vida civil. Tanto assim que, no art. 32,
estabeleceu o legislador o momento em que o guardio torna-se responsvel, obri-
gando-se prestao de assistncia material, moral e educacional criana e ao
adolescente, vale dizer, quando assume, por termo nos autos, sua funo. Antes
disso, no poder ser considerado como responsvel.6
Como acentuado anteriormente, o Conselho Tutelar, por fora de suas atribuies

legais previstas no art. 136 do ECA, no pode outorgar a guarda de qualquer espcie ao
guardio ftico. Este rgo somente poder aplicar as medidas indispensveis para sanar a
situao de risco emergencial e dever encaminhar a questo ao Judicirio.
Como exemplo prtico da judicializao da guarda de fato, podemos mencionar o art.
248 do ECA que estabelece a necessidade da regularizao da custdia ftica de adolescen-
te que trazido de outra comarca para prestar servios domsticos, independentemente da
autorizao dos pais. Desta maneira, o menor trabalhador dever estar em idade para exer-
cer atividade laborativa e ter sido trazido de sua famlia de origem com a concordncia
desta ou mediante alvar judicial.
6 SARAIVA, Mrcia Maria Tamburini Porto e CORRA, Janana Marques. O responsvel de fato e o res-
ponsvel legal na Lei n 8.069/90 e os reflexos na regra de competncia. Disponvel em:
http://www.mp.rj.gov.br. Assessoria de Direito Pblico. Acesso em 14 fev. 2007.
159
Como o adolescente exercer trabalhos no seio da famlia substituta, esta dever

zelar para que seja devidamente assistido material e intelectualmente, garantindo-se-lhe
horrio propcio escolaridade.
A guarda, como medida judicial indispensvel para sanar esta situao de fato, ser
examinada pelo Juizado da Infncia e da Juventude do domiclio da pessoa para quem o
adolescente ir prestar os servios domsticos.
O guardio-empregador deve atender aos requisitos genricos previstos nos artigos
33 a 35, aos requisitos especficos do art. 165 e aos princpios estabelecidos nos artigos 60
a 69, todos do ECA.7
4. Guarda como Medida Protetiva ou Estatutria
Para efeitos didticos de configurao da finalidade da guarda, que est sendo con-
cedida, e a sua funo social, temos que esta medida protetiva direcionada criana ou ao
adolescente, na hiptese do art. 98 do ECA, ou seja, cujos pais apresentem-se omissos,
negligentes, faltosos ou abusadores de seu direito-dever, um tipo especfico de guarda,
que deve ser denominada estatutria.
A guarda estatutria, pois, pode ser definida como a situao jurdica supletiva do
ptrio poder-dever estabelecida por deciso judicial em procedimento regular perante o
Juizado da Infncia e da Juventude.8
medida protetiva expressa no art. 101, IX, do ECA, mas deve ser cogitada somen-
te depois de esgotados todos os recursos que almejam a manuteno da criana junto aos
pais biolgicos.
Esta modalidade de guarda a medida direcionada criana ou ao adolescente na
hiptese do art. 98 do ECA (pais omissos, negligentes, faltosos, abusadores) que objetiva
conferir um responsvel a um menor de 18 anos, quando a guarda natural dos genitores
no possa ou no deva ser exercida.
A trilogia assistencial do direito da criana e do adolescente inclui, portanto, a guar-
da, juntamente com as medidas mais amplas, como a tutela e a adoo, esta ltima com a
finalidade de criao do vnculo de parentesco.
Apesar de o ECA regular direitos de crianas no importando sua situao (como as
regras de preveno, de respeito, direitos fundamentais, profissionalizao, viagem etc.),
reserva a guarda apenas como medida protetiva especfica para determinados casos (art.
101), ou seja, para a orfandade, o abandono e para os casos de abusos dos pais.
A guarda afeta parcialmente o poder familiar, em especial o direito dos pais de con-
viver diariamente com o filho, mas no afasta o dever material daqueles de assistir mate-
rial e imaterialmente este ltimo. Mesmo assim, o guardio nomeado poder afastar-se dos
7 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: Uma Proposta Interdisciplinar. 2 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 407.
8 TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 6 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 41.
160
genitores biolgicos, a fim de preservar a integridade fsica e moral da criana sob sua cus-
tdia (art. 33, in fine, do ECA).
5. Guarda em Favor de Terceiros na Vara de Famlia
A regra da preferncia da manuteno da criana no seio da famlia de origem est

prevista no art. 19 e no 3 do art. 28 do ECA. Todavia, h casos nos quais o filho no deve
permanecer sob a guarda dos pais e existem outros familiares que podem por ele se res-
ponsabilizar.
A guarda deferida em Juzo de Famlia reservada transferncia do mnus a um
outro familiar da criana ou do adolescente. Esta a regra, mas tambm pode ser deferida
a terceiro, no parente, se os pais, no exerccio do poder familiar, concordarem, ou se a
criana no estiver em situao de abandono.
A guarda familiar no inovao. Desde 1945 (Decreto Lei n 9.701) podia-se trans-
ferir a guarda da criana para a famlia do cnjuge inocente, garantindo visitas ao que era
considerado culpado.
O art. 10, 2, da Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio), ao tratar da proteo da pessoa
dos filhos, previa que sempre que verificado que no devem os filhos permanecer em
poder da me nem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idnea da
famlia de qualquer dos cnjuges.
Por outro lado, a transferncia para terceiro, que no possua liame de parentesco
com a criana, inovao no mbito da lei civil, consoante se depreende da redao do 5
do art. 1.584: Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou
da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetivida-
de.9
Entendemos, assim, que, nas hipteses antes referidas, ou seja, nos casos de afasta-
mento do filho do seio familiar, as normas legais a serem seguidas sero as estabelecidas
para a colocao em famlia substituta, dispostas na Lei n 8.069/90. Depreende-se, outros-
sim, que depende de pedido expresso do terceiro, mesmo que familiar prximo, para ser
deferida a guarda.
A redao do art. 1.586 do diploma civil refora ainda mais a prioridade concedida
prole da famlia desunida, ao determinar que o Magistrado de Famlia pode regular de manei-
ra diferente, a bem dos filhos, a situao destes para com os pais, nos casos mais graves.
A noo do que significa famlia substituta, entretanto, varivel na jurisprudncia,
no que diz respeito ao vnculo de parentesco entre a criana e o pretenso guardio.
9 Estendendo a hiptese s outras modalidades de entidades familiares, tem-se o Enunciado 336 da Justia
Federal, in verbis: O pargrafo nico do art. 1.584 aplica-se tambm aos filhos advindos de qualquer forma
de famlia. A redao do referido pargrafo nico, semelhante prevista na Lei do Divrcio de 1977, reza-
va que: Verificando o juiz que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, levando em conta parentesco, afinidade e afe-
tividade, de acordo com o disposto na lei especfica. Este pargrafo nico, entretanto, foi alterado pela Lei
da Guarda Compartilhada.
161
A propsito, h deciso que entende, quanto guarda de criana em favor dos avs,
que a regularizao desta situao ftica dos netos no se trata de colocao em famlia
substituta pela simples razo de que os menores j estariam abrigados no seio da grande
famlia natural que nos fala o artigo 25 do ECA.10
Em ltimas palavras, alerte-se para situaes aparentemente sem prejuzos para o
infante, quando, em sede de vara de famlia, a guarda transferida com a anuncia dos pais
para terceiros. Deve-se perquirir o real motivo da medida, pois h casos em que a finali-
dade a posterior adoo da criana pelos guardies, burlando-se, assim, a norma do art.
50, 13, do ECA. A guarda anterior deferida em vara de famlia deve ser examinada com
cautela atravs da oitiva das partes e do infante, diretamente em audincia e mediante
estudo social, para se apurar se no se revestiu de m-f.
6. Guarda Subsidiada ou por Incentivo: medida de acolhimento

familiar
Ocorrem situaes nas quais a criana e o adolescente no podem ou no devem per-

manecer na companhia dos genitores, e verifica-se que os demais familiares so inexisten-
tes ou no possuem condies de assumir a guarda.
Sob outro ngulo, no sempre aconselhvel compelir os demais parentes e sequer
terceiros a que exeram o encargo, pois o requisito, antes examinado, da afetividade e pro-
ximidade do infante com o guardio estaria sendo desvirtuado. Cada caso deve ser exami-
nado cuidadosamente, verificando-se a medida que melhor atenda aos interesses da crian-
a ou do adolescente.
Assim, com a impossibilidade momentnea de exerccio da guarda pelos pais e outros
parentes, o ideal que se busquem recursos sociais junto a programas assistenciais, de modo
a que a criana seja acolhida por pessoas ou famlias previamente cadastradas e que se res-
ponsabilizaro, atravs de termo prprio de guarda, pelo infante, durante o perodo que se
fizer necessrio, at que os pais voltem a ter condies de exercitar este mnus.
A propsito, a convenincia da insero deste modelo de famlia substituta subsidia-
da foi muito debatida pela Comisso Parlamentar de Inqurito do Menor, na dcada de 70,
no Brasil.
Diversas autoridades relacionadas rea menorista tiveram a oportunidade de exa-
minar a matria e se posicionarem favoravelmente, mas fazendo a seguinte ressalva:
Deve preceder colocao rigorosa seleo da famlia, de modo a que esta ofe-
rea as condies necessrias ao atendimento das necessidades bsicas do menor.
Deve ser preparada para receb-lo e esclarecida quanto sua funo de colaborado-
ra na soluo do problema que exigiu o afastamento do menor da famlia de origem.
O carter de transitoriedade da colocao deve ser ressaltado desde o incio, bem
10 Agravo de Instrumento n 596023101, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Antonio Carlos Stanger Pereira, julgado em 27/06/96.
162
como o seguimento do caso, a fim de que tanto o menor como a famlia substituta
participem do plano de atendimento estabelecido.11
Assinale-se que a guarda mediante incentivo financeiro est prevista no art. 34 e 2

do art. 260 do ECA, e no art. 227, 3, inciso VI, da CF/88. Com a promulgao da Lei n
12.010/2009, a guarda por incentivo passou a ter a natureza jurdica de medida protetiva
denominada acolhimento familiar e restou definida como uma medida provisria e excep-
cional, utilizvel como forma de transio para a reintegrao familiar, ou, no sendo esta
possvel, para a colocao em famlia substituta (art. 101, VIII, 1).12
Veja-se que, considerada a criana (ou adolescente) apta para a adoo, se no hou-
ver pessoa ou casal interessado nesta modalidade de colocao em famlia substituta, o 11
do art. 50 (inserido pela Lei n 12.010/2009) reza que, sempre que possvel e recomend-
vel, o referido infante liberado para ser adotado ser colocado sob a guarda de famlia
cadastrada em programa de acolhimento familiar. Em outras palavras, mesmo que inexis-
tente a famlia natural da criana adotvel e estando esta no aguardo de uma famlia ado-
tiva cadastrada, a medida mais adequada no o acolhimento institucional, mas sim a
guarda subsidiada ou acolhimento familiar.
Como exemplo bem-sucedido da ampliao desta modalidade de guarda remunera-
da, pode-se citar a Poltica Pblica da Secretaria Municipal de Assistncia Social do Rio de
Janeiro, denominada Famlia Acolhedora, criada com a finalidade de acolher crianas e
adolescentes vitimizados pela famlia natural.13
Observe-se, por oportuno, que o papel dos acolhedores no o de pais substitutos,
uma vez que no existe a inteno de afastar definitivamente ou substituir a famlia de ori-
gem, mas apenas de fortalec-la. Os pais acolhedores so co-responsveis pelas interven-
es a serem encetadas, inclusive com a famlia biolgica, e devem ser, por isso, encarados
como parte da equipe profissional responsvel pelo programa. Funciona a famlia acolhe-
dora como pais terapeutas.14
As funes da famlia que acolhe um infante, consoante disciplinado nas
Orientaes Tcnicas aos Servios de Atendimento de Crianas e de Adolescente
(CONANDA), tm os seguintes parmetros: vincular-se afetivamente s crianas/adoles-
11 FAWER DE MELO, Presidente da FUNABEM, em depoimento de 19/08/75 perante a CPI do Menor: Cdigo
de Menores: comparaes, anotaes e histrico, publicao do Senado Federal, Braslia, 1982, p. 149.
12 Com a edio da Lei n 12.010/2009, o referido art. 34 foi aperfeioado retirando-se a destinao limitada
da guarda subsidiada para rfos e abandonados e privilegiando esta medida a do acolhimento institucional:
Art. 34. O poder pblico estimular, por meio de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o aco-
lhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente afastado do convvio familiar. 1 A incluso
da criana ou adolescente em programas de acolhimento familiar ter preferncia a seu acolhimento insti-
tucional, observado, em qualquer caso, o carter temporrio e excepcional da medida, nos termos desta Lei.
2 Na hiptese do 1 deste artigo, a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar
poder receber a criana ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.
13 Projeto criado pelo Decreto Municipal n 32, de 22 de junho de 1996.
14 CARREIRO, rsula Lehmkuhl. Modalidades de abrigo e a busca pelo direito convivncia familiar e
comunitria. In: SILVA, Enid Rocha Andrade da (Coord.). O Direito convivncia familiar e comunitria:
os abrigos para crianas e adolescentes no Brasil. Braslia: IPEA/CONANDA, 2004, p. 316.
163
centes atendidos e contribuir para a construo de um ambiente familiar, evitando, porm,

se apossar da criana ou do adolescente e competir ou desvalorizar a famlia de origem
ou substituta. O servio de acolhimento no deve ter a pretenso de ocupar o lugar da
famlia da criana ou adolescente, mas contribuir para o fortalecimento dos vnculos fami-
liares, favorecendo o processo de reintegrao familiar ou o encaminhamento para fam-
lia substituta, quando for o caso.15
Por fim, saliente-se que, qualquer que seja o projeto ou programa visando ao acolhi-
mento familiar de um infante, recomendvel que se expea o competente termo de guar-
da provisria famlia cadastrada, pelas vantagens antes mencionadas, observado o dispos-
to nos arts. 28 a 33 do ECA. Ademais, diante da nova natureza desta guarda, conferida pela
Lei n 12.010/2009, a entidade responsvel pelo programa de acolhimento familiar dever
seguir aos ditames previstos nos arts. 92 e 2, 4, 5, 6, 94, 1 e 4, 5, 6. 7, 8 e 9
do art. 101.
7. Guarda Legal do Dirigente da Entidade de Acolhimento

Institucional
Em hipteses excepcionais, que envolvam grave violao aos direitos de crianas e
adolescentes (negligncia, abusos fsicos, sexuais ou psicolgicos, abandono etc.), a lei civil
e o ECA prevem o afastamento do infante ou do jovem do convvio familiar de modo a
viabilizar sua proteo e a verificao da medida adequada garantia de seus direitos.
O acolhimento institucional apresenta-se, assim, como medida que pode ser utiliza-
da em situao emergencial, sempre respeitando os princpios da excepcionalidade e da
provisoriedade.
Neste caso, o dirigente da entidade que desenvolva o programa de acolhimento ins-
titucional ser o responsvel legal do abrigado enquanto permanecer acolhido at o seu
desligamento, equiparando-se ao papel de guardio, garantindo atravs da assistncia
material e moral o pleno desenvolvimento do infante.
Note-se que, por cuidar-se de guarda prevista expressamente na lei, no h a neces-
sidade de formular-se pedido ou assumir compromisso formal. Contudo, apesar da dispen-
sa do termo formal de guarda, somente ser considerado guardio, nos termos da lei, o
dirigente de entidade quando o programa de acolhimento institucional estiver devida-
mente regularizado, ou seja, a medida tenha sido aplicada na forma preconizada pelas
regras de institucionalizao de crianas e de adolescentes (arts. 101, 3, 4, 5, 6, 7, 8,
9). Em outras palavras, o dirigente de entidade que no esteja registrada, no cumpra as
diretrizes do ECA e das orientaes tcnicas do CONANDA, no comunique o acolhimen-
to dos infantes abrigados Justia especializada, ou seja, esteja funcionando na clandesti-
nidade, no exerce e nem poder exercer este encargo legal.
15 Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes. Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA. Braslia, junho de 2009. Disponvel em:
http://www.mds.gov.br/cnas/noticias/cnas-e-conanda-orientacoes-tecnicas-servicos-de-acolhimento-para-
criancas-e-adolescentes-1. Acesso em 10 ago. 2009.
164
O acolhimento institucional no espcie de guarda, mas, como dito, seu dirigente

equiparado ao guardio ( 1 do art. 92 do ECA), por exercitar a responsabilidade pelo
cuidado direto do acolhido, em seu sentido mais amplo. A guarda exercida pelo diretor ou
presidente da instituio, diferentemente das outras espcies de guarda, estar em cons-
tante observao, uma vez que dever do Judicirio, do Ministrio Pblico e do Conselho
Tutelar fiscalizar as entidades governamentais e no-governamentais de atendimento,
dentre elas as que executem programas de proteo em regime de acolhimento institucio-
nal (art. 90, IV, do ECA).16
Ademais, toda vez que o dirigente do abrigo receber criana ou adolescente, sem pr-
via determinao da autoridade competente, dever efetuar a comunicao do fato em at
24 horas, sob pena de responsabilidade (art. 93, caput, do ECA).17
O dirigente da entidade, alm dos deveres normais inerentes ao encargo (art. 33 do
ECA), dever observar os princpios estatudos no art. 92 do ECA e, no que couber, as obri-
gaes do art. 94. Assim, deve assegurar no s que o ambiente do abrigo seja salutar ao
pleno desenvolvimento emocional, intelectual e fsico do infante, mas seguir algumas pre-
caues que, na prtica, so indispensveis para que o abrigado retorne o mais rapidamen-
te possvel para o seio familiar.18
Neste ponto, ressalte-se que, quando a criana ou o adolescente ingressar na entida-
de de acolhimento, o dirigente-guardio dever: a) recolher todos os dados disponveis
acerca do menor a ser acolhido, tais como nomes completos e endereo dos pais, o local e
a data de nascimento do menor (caso no possua RCN) para a regularizao da certido de
nascimento do infante; b) verificar a existncia de doena infectocontagiosa do menor,
16 Como a medida de proteo em tela objetiva a reintegrao familiar da criana e do adolescente inserido no
acolhimento, a nova redao do art. 90 pela Lei n 12.010/2009 determina que: 3 Os programas em exe-
cuo sero reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, no mximo, a
cada 2 (dois) anos, constituindo-se critrios para renovao da autorizao de funcionamento: I o efetivo
respeito s regras e princpios desta Lei, bem como s resolues relativas modalidade de atendimento
prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente, em todos os nveis; II a qua-
lidade e eficincia do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministrio Pblico e pela
Justia da Infncia e da Juventude; III em se tratando de programas de acolhimento institucional ou fami-
liar, sero considerados os ndices de sucesso na reintegrao familiar ou de adaptao famlia substituta,
conforme o caso.
17 Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional podero, em carter excep-
cional e de urgncia, acolher crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente,
fazendo comunicao do fato em at 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infncia e da Juventude, sob pena
de responsabilidade. Pargrafo nico. Recebida a comunicao, a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio
Pblico e se necessrio com o apoio do Conselho Tutelar local, tomar as medidas necessrias para promo-
ver a imediata reintegrao familiar da criana ou do adolescente ou, se por qualquer razo no for isso pos-
svel ou recomendvel, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a
famlia substituta, observado o disposto no 2 do art. 101 desta Lei. (grifo nosso)
18 A inteno primordial da Lei n 12.010/2009 foi a de no deixar margem a qualquer espcie de dvida de
que a instituio de acolhimento tem deveres sociais a serem cumpridos, a partir do momento em que regis-
tra um programa de atendimento que pretende funcionar como local onde se respeitam todos os direitos
fundamentais das crianas, especialmente o direito convivncia familiar. Nesta esteira: Art. 92. As enti-
dades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional devero adotar os seguintes
princpios: I preservao dos vnculos familiares e promoo da reintegrao familiar; II integrao em
famlia substituta, quando esgotados os recursos de manuteno na famlia natural ou extensa.
165
para evitar o contgio de outros abrigados; c) esclarecer aos pais do abrigado que a medi-
da de acolhimento institucional provisria e excepcional (art. 101, 1, da Lei n
8.069/90) e que devem visit-lo freqentemente; d) realizar estudo social e, quando poss-
vel, visita domiciliar, encaminhando relatrio ao Juzo.19
No caso de os genitores demonstrarem o desejo de entregar o filho em adoo, o diri-
gente do acolhimento, no bom exerccio da guarda, dever proceder como indicado no
item anterior e determinar seja efetuado o estudo social com a famlia, verificando a pos-
sibilidade de outro parente assistir o menor abrigado, de modo a serem esgotados todos os
recursos de manuteno do infante na famlia de origem, conforme preceitua o art. 19 c/c
art. 92, I e II, do ECA. Resolvidos os pais do abrigado que devem entregar o filho para ado-
o, o guardio dever orient-los a procurar a Vara da Infncia e da Juventude do local
onde a criana est abrigada para, querendo, anurem perante a autoridade Judiciria e o
Ministrio Pblico quanto colocao do filho(a) em famlia substituta.20
Em nenhuma hiptese, o guardio poder fornecer aos pais biolgicos do acolhido
o endereo e/ou telefone dos adotantes do filho, tendo em vista que o processo de adoo
19 Com a alterao do ECA, o legislador conferiu maiores cuidados no momento da institucionalizao de

crianas e de adolescentes, a fim de evitar que os mesmos sejam prontamente identificados e cada caso tra-
tado com rapidez. Vejamos os acrscimos do art. 101: 3 Crianas e adolescentes somente podero ser
encaminhados s instituies que executam programas de acolhimento institucional, governamentais ou
no, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciria, na qual obrigatoriamen-
te constar, dentre outros: I sua identificao e a qualificao completa de seus pais ou de seu respons-
vel, se conhecidos; II o endereo de residncia dos pais ou do responsvel, com pontos de referncia;
III os nomes de parentes ou de terceiros interessados em t-los sob sua guarda; IV os motivos da retira-
da ou da no reintegrao ao convvio familiar. 4 Imediatamente aps o acolhimento da criana ou do
adolescente, a entidade responsvel pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborar um
plano individual de atendimento, visando a reintegrao familiar, ressalvada a existncia de ordem escrita
e fundamentada em contrrio de autoridade judiciria competente, caso em que tambm dever contem-
plar sua colocao em famlia substituta, observadas as regras e princpios desta Lei. 5 O plano individual
ser elaborado sob a responsabilidade da equipe tcnica do respectivo programa de atendimento e levar em
considerao a opinio da criana ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsvel. 6 Constaro do
plano individual, dentre outros: I os resultados da avaliao interdisciplinar; II os compromissos assu-
midos pelos pais ou responsvel; e III a previso das atividades a serem desenvolvidas com a criana ou
com o adolescente acolhido e seus pais ou responsvel, com vista na reintegrao familiar ou, caso seja esta
vedada por expressa e fundamentada determinao judicial, as providncias a serem tomadas para sua colo-
cao em famlia substituta, sob direta superviso da autoridade judiciria.
20 Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destitudos ou suspensos do poder familiar, ou houverem
aderido expressamente ao pedido de colocao em famlia substituta, este poder ser formulado diretamen-
te em cartrio, em petio assinada pelos prprios requerentes, dispensada a assistncia de advogado. 1
Na hiptese de concordncia dos pais, esses sero ouvidos pela autoridade judiciria e pelo representante do
Ministrio Pblico, tomando-se por termo as declaraes. 2 O consentimento dos titulares do poder fami-
liar ser precedido de orientaes e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justia da
Infncia e da Juventude, em especial, no caso de adoo, sobre a irrevogabilidade da medida. 3 O con-
sentimento dos titulares do poder familiar ser colhido pela autoridade judiciria competente em audin-
cia, presente o Ministrio Pblico, garantida a livre manifestao de vontade e esgotados os esforos para
manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ou extensa. 4 O consentimento prestado por
escrito no ter validade se no for ratificado na audincia a que se refere o 3 deste artigo. 5 O con-
sentimento retratvel at a data da publicao da sentena constitutiva da adoo. 6 O consentimento
somente ter valor se for dado aps o nascimento da criana.
166
tramita em segredo de justia. Em nenhuma hiptese, ainda, o guardio poder permitir

a sada de abrigados com pessoas estranhas ao convvio dos menores, assim como com
pessoas que, segundo constatado pela entidade, pretendam transferir o abrigado para os
familiares ou terceiros, sem confirmar junto Vara da Infncia a existncia de autoriza-
o judicial para o desligamento.
De igual forma, vedado ao dirigente da entidade, como guardio que , permitir
visitas ou quaisquer outros contatos de estrangeiros com os menores, para fins de adoo,
sem que apresentem Direo da entidade o laudo de habilitao expedido pela Comisso
Estadual Judiciria de Adoo.21
O guardio, ainda, dever diligenciar junto equipe tcnica da instituio a atua-
lizao dos relatrios sociais dos acolhidos, pelo menos de 6 em 6 meses, consoante
determina o 2 do art. 92: Os dirigentes de entidades que desenvolvem programas de
acolhimento familiar ou institucional remetero autoridade judiciria, no mximo a
cada 6 (seis) meses, relatrio circunstanciado acerca da situao de cada criana ou ado-
lescente acolhido e sua famlia, para fins da reavaliao prevista no 1 do art. 19 desta
Lei. Desta maneira, incontestvel que, mesmo com a proteo da guarda oficial exerci-
da pelo dirigente da entidade de acolhimento, o objetivo a ser buscado o retorno da
criana ou do adolescente para a guarda e companhia de seus genitores, considerando-
se a provisoriedade e excepcionalidade da medida de abrigo (art. 101, 1, do ECA) e a
necessidade de garantia do direito fundamental da criana ou adolescente convivncia
familiar (art. 19 do ECA).
Casos existem, por fim, de crianas e adolescentes abrigados que so portadores de
deficincia incapacitante para a vida independente, e cujas subsistncias no estejam
sendo plenamente supridas, diante dos inmeros tratamentos necessrios que, por vezes,
no esto disponibilizados no mbito interno da entidade.
Nesta hiptese, comprovada a carncia econmica do acolhido menor de 18 anos
com necessidades especiais, dever o dirigente da entidade no papel de guardio e, na
ausncia dos pais ou responsvel, postular o benefcio assistencial em favor do menor,
sendo certo que, para a agilizao deste processo de reconhecimento do direito ao recebi-
mento do referido benefcio, o Instituto Nacional do Seguro Social envidar esforos con-
juntos com a Vara da Infncia e da Juventude e Secretarias Municipal e Estadual de
Assistncia Social e, especialmente, com o abrigo, que fornecer todas as identificaes e
avaliao mdico-pericial dos abrigados que sejam deficientes.22
8. Guarda da Criana ou do Adolescente Estrangeiro
Existe, ainda, a possibilidade da ocorrncia de pedido de guarda de menores de 18

anos estrangeiros, refugiados ou no, cujos pais esto na mesma situao, com a permann-
21 Art. 9, g, da Resoluo n 05/95, do Conselho da Magistratura do Rio de Janeiro, c/c art. 92, 1, do ECA.
22 Arts. 2, V, 20, caput e 5 da Lei n 8.742/93 (LOAS) e Orientao Interna INSS/DIRBEN, n 61, de
16/01/2002.
167
cia indefinida no Brasil ou esto mortos, objetivando a regularizao da condio jurdica

daqueles.23
Pessoas da mesma nacionalidade, normalmente parentes do infante estrangeiro,
habilitam-se ao requerimento de guarda, na tentativa de minorar os efeitos negativos e
cumulativos da separao da famlia e da terra natal.
Nesta hiptese, no se pode afastar a possibilidade de guarda do menor estrangeiro por
pessoa de igual nacionalidade que lhe compreenda a lngua e possua afetividade e afinida-
de com aquele, isto porque, obviamente, no estamos frente a uma colocao em famlia
substituta estrangeira, na medida em que criana e guardio so oriundos de um mesmo
pas. Assevere-se, no entanto, que o pedido deve ser fundamentado em razes afetivas e
humanitrias e seja comprovado que o(a) requerente possui domiclio certo no Brasil e est
laborando para o seu sustento e da criana da qual pretende a guarda (Lei n 9.474/97).24
9. Dependncia para Todos os Fins
A dependncia para todos os fins, inclusive previdencirios, conseqncia e no

fundamento do pedido, devendo ser repelido o desvio de finalidade da guarda. Deve ser
deixado claro que a dependncia da criana com relao ao seu guardio apenas um efei-
to ou incentivo para aqueles que engendram adotar a nobre atitude de acolher uma crian-
a ou adolescente, quando faltam os pais ou os responsveis, minorando as condies de
abandono e responsabilizando-se por ela(e), nos termos do art. 33 do ECA, o qual regula-
riza a guarda de fato.
A Justia, portanto, deve ser acionada quando aqueles que detm o dever de velar
pelo filho no o fazem, de sorte a desencadear a atuao protetora do Estado, com a apli-
cao pelo Judicirio da medida protetiva de colocao em famlia substituta, atravs da
guarda, com o afastamento do menor do seio familiar (artigos 19, 28, 101, IX, e 129, VIII,
da Lei n 8.069/90).
Por outro turno, a mera dependncia econmica da criana com relao a terceiros,
mormente os avs, no autoriza a transferncia da guarda. Se o sustento dos filhos no est
sendo suprido suficientemente pelos pais, a obrigao de assistir materialmente o infante
pode ser sucessiva ou de forma complementar efetivada pelos demais ascendentes, atravs
de ao prpria de alimentos (art. 1.694 c/c art. 1.698 do Cdigo Civil).25
23 Um refugiado definido como sendo uma pessoa que teve de abandonar o seu pas devido a um receio fun-
dado de perseguio em virtude da sua raa, religio, nacionalidade, opinio poltica ou pertena a um
determinado grupo social, no podendo ou no querendo regressar. Consultar sobre os direitos do refugia-
do, o Estatuto do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados.
24 Sendo a guarda uma questo de estado, aplicar-se- o art. 7 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, que
prev: A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da perso-
nalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia.
25 Apelao Cvel n 596029405 da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des.
Ivan Leomar Bruxel, julgado em 05/12/1996; e Apelao Cvel n 596026880, da 8 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel, julgado em 5/12/1996.
168
Logo, a guarda regularmente exercida pelos pais no deve ser transferida a terceiros,
na medida em que os prprios genitores, no exerccio do poder familiar, j a detm legal-
mente, atendendo prioridade de que seja exercida pela famlia natural (art. 22 do ECA).
De igual forma, no compactuamos com a incluso em guarda de filho menor que
resida com os pais, quando aquele no se encontra em qualquer tipo de situao peculiar,
tal como problema de sade fsica ou mental, mas apenas para que faa jus previdncia
do guardio. A condio singular do infante dever ser provada atravs de percia social e
psicolgica, qui mdica, no bojo do processo. Este o entendimento abaixo:
Requerimento de Guarda. Menor que mora com a me e av materna. Av

materna requerendo a responsabilidade em carter definitivo. Sentena de improce-
dncia. MANUTENO, pois o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que
direito fundamental do menor ser educado e criado por sua famlia natural, sendo
medida excepcional a colocao em famlia substituta (arts. 19, 25 e 28). Somente em
situaes peculiares e com real vantagem para a criana que se admite a segunda
hiptese. No caso presente, no ficou demonstrada essa situao excepcional, como
bem mencionou a Magistrada do primeiro grau, com base nos pronunciamentos do
Parquet e dos estudos social e psicolgico realizados. Assim, no deve ser acolhido o
requerimento da exordial, permanecendo a guarda da criana com sua me.
Pareceres do Parquet pela manuteno. DESPROVIMENTO DO RECURSO.26 (des-
taque nosso)
Deste modo, no podem o Ministrio Pblico e o Judicirio concordar com a utiliza-

o deturpada da medida protetiva de guarda, quando restar evidente que os verdadeiros
responsveis pela criana so os pais e no o alegado guardio, nestes casos.
Como ressaltado antes, no esta a finalidade do instituto da guarda, de sorte que a
sua concesso, nestas circunstncias, ter como conseqncia, inevitavelmente, uma leso
ao patrimnio de entidade, pblica ou privada, que, agregando o menor como dependen-
te de pessoa estranha, passar a ter um dispndio a que no est obrigada.
Hiptese, porm, plenamente razovel na prtica o requerimento temporrio da
guarda por terceiro, apesar de o menor residir juntamente com os pais e o pretenso guar-
dio, quando houver risco a um direito fundamental da criana como, por exemplo, o
direito vida e sade.
Parece-nos recomendvel que, ante a excepcionalidade do caso e a ndole meramen-
te provisria da guarda, revogvel a qualquer tempo, o caso esteja sob o controle do
Ministrio Pblico e do acompanhamento do Servio Social do Juzo que a concedeu, a fim
de que, cessada a necessidade, extinta seja a medida.
26 Apelao Cvel n 2006.001.34828 da 11 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Otvio Rodrigues, julgado em 23/08/2006.
169
Cumpre assinalar, ainda, que a guarda exclusivamente previdenciria vem sendo

repudiada, reiteradamente, pelo Superior Tribunal de Justia, bem como pelos Tribunais
Estaduais.27
Assevere-se, em tempo, que o menor de 18 anos sob a guarda de terceiro foi exclu-
do do benefcio do regime geral da previdncia social, na condio de dependente de seu
guardio segurado, pela Lei n 9.032/95.28
Perante a Receita Federal, no entanto, permanece a dependncia para fins de des-
conto do imposto de renda, podendo o menor at 18 anos ser inserido como dependente,
assim como deduzidas as despesas com a sua educao, mas desde que criado e educado
pelo contribuinte e do qual detenha este a guarda judicial.29
10. Compartilhamento da Guarda dos Pais com a Famlia Substituta
Com todas as cautelas antes mencionadas, afigura-se-nos possvel, na hiptese de

guarda como modalidade de colocao em famlia substituta, o compartilhamento do
encargo entre o terceiro (guardio fsico e jurdico) e os pais do menor de 18 anos (guar-
dies legais e jurdicos).
Com efeito, comum o caso de companheiro (a) ou novo cnjuge do pai ou me
requerer a guarda do filho deste(a). Nesta hiptese, se todos residem no mesmo domiclio,
no h porque retirar a guarda do(a) genitor(a) e deferi-la a terceiro(a), a no ser em total
impossibilidade daquele pai ou daquela me exercer o poder familiar. Assim, se o(a) com-
panheiro(a)/cnjuge requerer a guarda do enteado, prefervel que se mantenha a guar-
da do genitor(a) e a complemente com a guarda compartilhada do(a) companheiro(a)/cn-
juge, que dever assumir o papel de guardio secundrio, observado o princpio do contra-
ditrio ou colhida a concordncia do outro titular do poder familiar. Contemplando o
compartilhamento da guarda nesta hiptese, citamos a seguinte Ementa:
APELAO CVEL. GUARDA DE MENOR POSTULADA PELO PADRASTO.

PAI BIOLGICO AUSENTE E ME EM PLENO EXERCCIO DO PODER FAMI-
LIAR. O marido da me quer assumir a condio de guardio da criana. Se um cn-
juge pode adotar o filho do outro, no h razo para no estender a ele a guarda da
criana. Essa medida tem carter protetivo. O cidado adotou a criana como filho
27 REsp. 79.048-RJ, da 3 Turma do STJ Relator: Ministro Ari Pargendler, DJU 24.04.2000; REsp. n
116.456/RJ, da 3 Turma do STJ, ac. unnime, Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em
07/10/97; REsp n 94369, 3 Turma do STJ, ac. unnime, Relator: Ministro Waldemar Zveiter, julgado em
27/10/97; REsp. n 86.536/RJ, 4 Turma do STJ, ac. unnime, Relator: Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira, julgado em 14/10/1997; AG 000.151.337-3/00 (SJ), da 2 C. Cvel do TJMG, Relator: Des. Pinheiro
Lago, julgado em 23.05.2000; AG 000.164.037-4/00, da 1 C.Cv. do TJMG, Relator: Des. Garcia Leo, julga-
do em 29.02.2000; AG 000.210.451-1/00, da 3 C.Cv. do TJMG, Relator: Des. Kildare Carvalho, DJMG
01.06.2001; AC 2000.001.22772, da 9 C.Cv. do TJRJ, Relatora: Des Wany Couto, DORJ 08.11.2001; AG
1999.01.1.083614-7 (136.007), da 4 Turma do TJDF, Relator: Des. Srgio Bittencourt, DJU 25.04.2001.
28 Art. 16 da Lei n 8.213/91.
29 Artigos 38, IV, e 39, 2, I e II, da Instruo Normativa SRF n 15/2001.
170
socioafetivo, o pai que essa criana tem. O pai biolgico e registral, ao que consta,
uma pessoa afastada do ncleo familiar. de todo razovel deferir o exerccio da
guarda ao companheiro da me, sem afastar, claro, a guarda materna que continua
subsistindo, pois o casal convive sob o mesmo teto. DERAM PROVIMENTO. UN-
NIME.30 (realce nosso)
Neste caso, por evidente, a colocao em famlia substituta atravs da guarda confi-
gura-se em ao a ser apreciada pelo Juzo de Famlia ou pelo da Infncia e da Juventude,
dependendo da situao do infante, desde que constatado, atravs de percia social e psi-
colgica, que a finalidade no meramente previdenciria e que a deciso compartilhada
sobre os direitos do infante ir trazer reais benefcios para este.31
Destacamos mais uma vez, por oportuno, que a lei civil e o Estatuto da Criana e da
Adolescente no fazem qualquer ressalva quanto ao exerccio concomitante da guarda por
duas pessoas. O encargo, portanto, no obrigatoriamente unipessoal. Pensamos que,
desde que os guardies constituam um casal, nada impede que o termo seja expedido em
nome de ambos, afinal a guarda modalidade de famlia substituta.32
11. Visitao de Criana ou de Adolescente sob a Guarda

de Terceiros
Sob outro ngulo, sustentamos a importncia de, sendo possvel, com base no prin-
cpio do melhor interesse da criana, ser regulamentada a visitao dos pais ao filho sob a
guarda de terceiros (familiares ou no). Esta , alis, a mensagem extrada do art. 9, item
3, da Conveno sobre os Direitos da Criana: Os Estados-Partes respeitaro o direito da
criana separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e
contato com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana.
Havendo acordo entre os guardies e os pais da criana e demonstrado que a visita-
o ser um instrumento importante para a garantia de preservao dos vnculos afetivos
30 Apelao Cvel n 70015987100 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator:
Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 23/08/2006. E ainda: GUARDA E RESPONSABILIDADE DE
MENOR POSTULADA PELA AV MATERNA. CONCORDNCIA DOS GENITORES QUE DETM O
PODER FAMILIAR. POSSE DE FATO DOS PAIS. GUARDA COMPARTILHADA DA AV QUE PASSA
ALGUNS PERODOS COM A NETA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO. Apelao
2005.001.20632, 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Des. Raul Celso Lins e
Silva, julgado em 08/09/2005.
31 Para exame de caso concreto, consultar parecer sobre Guarda Compartilhada dos pais e avs, de Ktia
Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Disponvel em: http://mp.rj.gov.br. 3 Centro de Apoio Operacional,
Banco de Promoes. Acesso em 13 nov. 2006. E ainda, Guarda Compartilhada entre me e o tio do
menor, de Sergio de Magalhes Filho e Ana Maria Junqueira de Azevedo. In: Revista Brasileira de Direito
das Famlias e Sucesses n 04, Porto Alegre, Magister, jun./jul. de 2008, pp. 50-62.
32 AI n 7141/2000, da 15 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des. Jos Pimentel
Marques, DORJ 06/09/2001.
171
com a famlia biolgica, no nos parece haver impedimento para a homologao, ante a
ligao estreita entre as duas matrias: a guarda e a visitao.
Nos casos nos quais a guarda tiver sido concedida perante a Justia da Infncia e da
Juventude, por encontrarem-se a criana ou o adolescente na hiptese do art. 98 do ECA,
uma vez regularizada a guarda, no havendo consenso acerca das visitas dos pais, a ques-
to poder ser apreciada no Juzo de Famlia.
Desta maneira, mesmo que os pais percam a guarda por decreto judicial, no haven-
do razes para o afastamento completo daqueles do convvio com o filho, aconselhvel
que se regularizem as visitas. Acerca das visitas de filho, colocado em lar substituto, sob a
modalidade de guarda, tm-se alguns julgados, destacando-se o seguinte: PTRIO
PODER guarda de menores. O ptrio poder um instituto protetivo ao menor, poden-
do suceder, em casos especiais, que melhor se acautela o interesse do infante colocando-o
em lar substituto, mediante guarda, assegurado aos pais o direito de visita.33
Seguindo esta linha de pensar esboada desde a 1 edio desta obra, a Lei n
12.010/2009 expressamente passou a prever que, salvo expressa e fundamentada determi-
nao em contrrio da autoridade judiciria competente, ou quando a medida for aplica-
da em preparao para adoo, o deferimento da guarda de criana ou adolescente a ter-
ceiros no impede o exerccio do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de pres-
tar alimentos, que sero objeto de regulamentao especfica, a pedido do interessado ou
do Ministrio Pblico ( 4 do art. 33).
33 Assegurando aos genitores a oportunidade de aproximao com o filho, inserido em famlia substituta, esta-
belecendo com ele um convvio mais estreito, mediante a regulamentao de visitas, temos as seguintes
Decises: APELAO CVEL. ECA. MEDIDA DE PROTEO. REGULARIZAO DE GUARDA.
GUARDA EXERCIDA PELOS TIOS. VISITAS DO FILHO ME. POSSIBILIDADE. Tendo a me aban-
donado o filho, cuja guarda ftica vem sendo exercida, desde ento, pela famlia da tia materna e madrinha
do menor, que prov todas as necessidades materiais e emocionais do infante, estando este plenamente
adaptado, merece ser mantida a sentena que concedeu a guarda definitiva aos atuais guardies. Contudo,
tendo em conta que a concesso da guarda a terceiros no retira o poder familiar da genitora, devem ser
autorizadas visitas quinzenais da criana ao lar materno, a fim de manter os laos ainda existentes entre me
e filho. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. Apelao Cvel n 70027027978, 7 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator Des. Andr Luiz Planella Villarinho, julgado em
11/03/2009 e GUARDA DE MENOR. FAMLIA SUBSTITUTA. VNCULO AFETIVO. PREVALNCIA.
DIREITO DE VISITA DE AVS AOS NETOS. APELAO. Ao de guarda. Menor que, desde os oito
meses de nascido, se encontra sob os cuidados da primeira apelada, a quem os pais, segundos apelados,
entregaram a guarda de fato, sem que assumissem a sua responsabilidade, nem demonstrassem a inteno
de faz-lo. Famlia na qual o menor se reconhece como parte integrante, estando a ela integrado e adapta-
do. O fato de a apelante ser av e dispor de melhores condies financeiras no justifica a alterao do qua-
dro scio-afetivo em que inserido o neto. A precedncia ordinria dos vnculos biolgicos cede aos vncu-
los afetivos quando a famlia substituta significa a melhor soluo para o adequado desempenho dos deve-
res de vigilncia e proteo inerentes guarda, ainda que de fato. A permanncia do menor sob os cuida-
dos da primeira apelada no exclui, todavia, o seu direito convivncia familiar, assegurado pelo art. 227
da CR/88, e cuja supresso enfraqueceria relao socioafetiva igualmente importante para a sua formao.
Da franquear-se o direito de visita av, que o exercer no ltimo final de semana de cada ms, desde as
11 horas de sbado at s 15 horas de domingo, com possibilidade de substituio mediante consenso das
partes e sem prejuzo de futura modificao em ao prpria. Parcial provimento do recurso. Ap. Civ.
2008.001.64512, 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Des. Jess Torres, julga-
do em 21/01/2009.
172
12. Visitao de Filhos Abrigados
Considerando que o programa de acolhimento institucional deve privilegiar e pre-

servar os vnculos familiares, visando preparao gradativa para o desligamento (art.
92, I, II e VIII, do ECA), regra para o guardio permitir as sadas semanais dos meno-
res acolhidos em companhia dos familiares, aps avaliao favorvel realizada pelo ser-
vio social da entidade, e ampliar o mximo possvel os dias de visitao na instituio,
sem que interfira na rotina de estudos, alimentao e sono dos abrigados, isto tudo
visando reintegrao familiar.
Para que o retorno ao lar das crianas institucionalizadas seja bem-sucedido, foi
inserido o comando do 4 no art. 92 do ECA pela Lei n 12.010/2009, determinando-se
a toda equipe da entidade, especialmente ao dirigente do programa de acolhimento insti-
tucional, que, salvo determinao em contrrio da autoridade judiciria competente, as
entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se neces-
srio com o auxlio do Conselho Tutelar e dos rgos de assistncia social, estimularo o
contato da criana ou adolescente com seus pais e parentes, em cumprimento ao disposto
nos incisos I e VIII do caput deste artigo.34
salutar que, durante as visitas, sejam desenvolvidas atividades pedaggicas volta-
das, principalmente, para o fortalecimento dos vnculos familiares, proporcionando tam-
bm atividades culturais, esportivas e de lazer para os abrigados e familiares, de modo a
confraterniz-los.
Diante do comando constitucional de que dever da sociedade e do Estado assegu-
rar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito convivncia familiar
(art. 227), inadmissvel que, ainda nos dias atuais, preserve-se a tradio ultrapassada de
proteger os filhos acolhidos em entidade dos prprios pais, impedindo que estes se avis-
tem com os filhos ou permitindo que os visitem somente em festas especiais, como aniver-
srio, Pscoa, Dia das Crianas e Natal.
Por outro turno, caracterizada a desassistncia do filho acolhido pelos genitores, o
guardio dever, depois de esgotadas todas as tentativas de localizao e reintegrao fami-
liar por parte da entidade, remeter ao Ministrio Pblico o relatrio social do caso, para a
34 PEDIDO DE DESABRIGAMENTO. REGULAMENTAO DE VISITAS DOS GENITORES. 1. inaceit-

vel que crianas permaneam institucionalizadas h mais de nove meses, privadas da convivncia familiar
e que sequer tenha sido proposta ao de suspenso ou destituio do poder familiar. 2. Por mais precrias
que sejam as condies de vida da famlia, essa situao de abrigamento deve ser provisria e breve. 3. Essa
demora impe que seja oportunizado aos infantes receberem mais carinho dos genitores e av, o que somen-
te ser possvel com a ampliao do sistema de visitao, que dever ser semanal e nas dependncias do abri-
go, com superviso tcnica. 4. pertinente o brado da Procuradoria de Justia: Falta de recursos econmi-
cos, por si s, no est mais a autorizar o afastamento dos filhos dos pais, como reza o art. 23 do ECA. pre-
ciso priorizar os vnculos afetivos, investir no fortalecimento do apego, pensar e repensar as polticas pbli-
cas, se efetivamente queremos um pas melhor, mais justo, fraterno e menos violento! Recurso provido
(Agravo de Instrumento n 70014348072, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 19/04/2006).
173
propositura de Ao de Destituio do Poder Familiar, a fim de que seja possvel a coloca-

o em famlia substituta mais ampla (art. 92, II e 8 e 9, do art. 101 do ECA).35
Apesar de o art. 33 do ECA rezar que a guarda confere a seu detentor o direito de
opor-se a terceiros, inclusive aos pais, entendemos que, para o dirigente da entidade proi-
bir o acesso do filho aos genitores, dever faz-lo com o respaldo em Deciso Judicial.
O guardio dever atentar que somente os pais suspensos ou destitudos do poder
familiar e, ainda, aqueles que causarem qualquer risco integridade fsica e psicolgica do
filho ou dos demais abrigados, assim determinado entidade pelo Juzo da Infncia e da
Juventude, estaro impedidos de visitar os filhos.
prudente que o guardio mantenha livro de visitas na administrao da entidade
de atendimento, no qual constaro os dados referentes entrada e sada das crianas e
dos adolescentes para a visitao ou ausncia dos genitores e de outros familiares nas ati-
vidades da instituio.
importante, ainda, que o guardio remeta com assiduidade ao Ministrio Pblico a
relao de crianas e de adolescentes abrigados, informando a data da ltima visitao
pelos pais, a freqncia das visitas e sadas e a cpia do termo de entrega quando houver
desligamento. Dever, tambm, o guardio fornecer, sempre que possvel, os endereos
dos genitores, objetivando a propositura de aes pelo Parquet, para garantir os direitos
fundamentais do infante acolhido, como por exemplo ao de alimentos e representao
contra aqueles que no cumpram seus deveres parentais.36
Por fim, cabe arrematar que, se o infante acolhido no estiver sendo assistido afeti-
va ou materialmente pela famlia e, concomitantemente, existam necessidades vitais do
infante que no possam ser supridas pela entidade, havendo possibilidade financeira dos
genitores de prestarem alimentos ou de visitarem o filho, no vislumbramos qualquer
bice no sentido de se reconhecer que o dirigente da instituio, na qualidade de guardio,
poder ser nomeado Curador Especial do autor-criana/adolescente para represent-lo em
35 Art. 101 passou a prever que: .... 9 Em sendo constatada a impossibilidade de reintegrao da criana ou
do adolescente famlia de origem, aps seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitrios de
orientao, apoio e promoo social, ser enviado relatrio fundamentado ao Ministrio Pblico, no qual
conste a descrio pormenorizada das providncias tomadas e a expressa recomendao, subscrita pelos tc-
nicos da entidade ou responsveis pela execuo da poltica municipal de garantia do direito convivncia
familiar, para a destituio do poder familiar, ou destituio de tutela ou guarda. 10. Recebido o relatrio,
o Ministrio Pblico ter o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ao de destituio do poder fami-
liar, salvo se entender necessria a realizao de estudos complementares ou outras providncias que enten-
der indispensveis ao ajuizamento da demanda.
36 No Rio de Janeiro, funciona o banco de dados criado pelo Ministrio Pblico carioca que contm informa-
es acerca de todas as crianas e adolescentes que estejam sob medida de proteo de acolhimento fami-
liar e institucional. Este premiado Sistema (V Prmio Innovare) denomina-se Mdulo Criana e
Adolescente e compartilhado pelos diversos atores da rede de proteo: deve ser alimentado pelas entida-
des de atendimento periodicamente, mediante a insero de relatrios atualizados dos acolhidos e informes
acerca das visitas dos genitores e, claro, pelo Ministrio Pblico quando propostas aes judiciais. Sem
estas preciosas informaes das instituies, destaca-se com letras fortes, impossvel a atuao dos demais
componentes do sistema protetivo, especialmente do Ministrio Pblico que tem a obrigao legal de pro-
mover as referidas aes cabveis que transformem a situao familiar da criana de modo que o acolhimen-
to seja efetivamente provisrio e o infante retorne o quanto antes para o seio familiar.
174
aes especficas junto ao Juzo da Infncia e da Juventude, de maneira que os direitos fun-
damentais vida, sade, convivncia familiar, dentre outros direitos do filho, sejam
observados pelos pais faltosos.
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176
Tutela
1. Introduo
A tutela, antes tratada nos artigos 36 a 38 do ECA como modalidade de coloca-

o em famlia substituta, foi totalmente delineada na lei civil, razo pela qual, mesmo
mantida a sua natureza jurdica, deve-se confrontar as duas leis e, havendo incompa-
tibilidade entre as regras, prevalecero os dispositivos do Cdigo Civil de 2002, pre-
vistos nos artigos 1.728 at 1.766.
A opo do legislador em remeter a matria para o Cdigo Civil no nova. O
Cdigo de Menores, em seu art. 26, j previa que a tutela seria deferida nos termos da
lei civil em benefcio do menor que carecesse de representao permanente.1
Assim, o instituto mantm-se como um conjunto de poderes e encargos conferi-
dos pela lei a um terceiro, para que zele no s pela pessoa menor de 18 anos de idade
e que se encontra fora do poder familiar, como tambm lhe administre os bens.2
primeira vista, o instituto parecia destinado a rfos abastados financeiramen-
te, haja vista o grande nmero de regramentos relacionados aos bens do tutelado. Mas,
indubitavelmente, a medida independe da situao econmica da criana ou do ado-
lescente, pois a sua finalidade no se restringe administrao do patrimnio de
menores de 18 anos.
Assim que, no que toca a criana ou o adolescente rfo portador de necessi-
dades especiais, tem-se discutido a melhor opo legal, na medida em que a tutela
confere a representao ao tutelado, mas prolonga-se at somente os 18 anos de idade
deste, diferentemente da curatela, que visa proteo do incapaz (art. 1.767 do CC).
Apesar de a doutrina brasileira ter tradicionalmente conceituado a curatela
como instituto de proteo ao maior incapaz, para Eduardo de Oliveira Leite a cura-
tela estende-se tambm aos menores de 18 anos. Define o mestre: A curatela tam-
bm um mnus que tem por finalidade reger a pessoa e administrar os bens, ou
somente administrar os bens de menores ou maiores incapazes, afetados por enfermi-
dades fsicas ou mentais.3
De modo semelhante, o consagrado doutrinador Pontes de Miranda ensina que
a curatela ou curadoria o cargo conferido por lei a algum, para reger a pessoa e os
1 Com a nova redao do art. 36 do ECA pela Lei n 12.010/2009, permaneceu a referncia ao Cdigo Civil
como legislao base acerca da tutela: A tutela ser deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de at 18
(dezoito) anos incompletos. (negrito nosso)
2 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil-Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 398.
3 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, 2005, p. 442.
177
bens, ou somente os bens, de pessoas menores, ou maiores, que por si s no o podem

fazer, devido a perturbaes mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausncia, ou por
ainda no terem nascido.4
A propsito, aps o exame de algumas Decises dos Tribunais a respeito desta
controvrsia, o ilustre autor Vlter Kenji Ishida conclui que o melhor critrio, para a
escolha da medida adequada, parece ser a anlise da idade do menor. Se este pass-
vel de exercer alguns atos da vida civil, por ser relativamente incapaz (art. 4; I, do
CC), possvel a sua interdio. Caso, entretanto, cuide-se de menor absolutamente
incapaz (art. 3, I, do CC), a hiptese cabvel de tutela.5
Assinale-se que, quanto tutela, a roupagem jurdica atual a mesma da que per-
sistiu desde o Cdigo Civil de 1916. A diferena repousa na nfase proteo da crian-
a e do adolescente, formao integral destes, garantia de seu direito convivn-
cia familiar, mesmo que no parental.
Alerta-se, tambm, acerca da impossibilidade de coexistncia com o poder fami-
liar. A tutela medida de proteo que exige como pressuposto a extino do poder
familiar, pela morte (fsica ou ficta) dos genitores ou pela prvia decretao de perda,
em procedimento contraditrio (art. 1.728 do CC).
A referida norma do Cdigo Civil de 2002 no prev a suspenso do poder fami-
liar como causa para a concesso da tutela. Desta forma, a primeira parte do pargra-
fo nico do art. 36 do ECA foi derrogada pela lei civil. Neste sentido, cite-se o insig-
ne doutrinador Nelson Nery Jnior: Com efeito, ao dispor que os filhos menores so
postos em tutela em caso de os pais decarem do poder familiar, a nova lei civil dei-
xou claro que no basta ao deferimento da tutela a simples suspenso do poder fami-
liar, com que se contentava o ECA.6
importante assinalar que o menor de 18 anos tutelado, em decorrncia de os
pais terem sido destitudos do poder familiar, aps atingir a maioridade civil ou eman-
cipar-se, manter os vnculos de parentesco com seus pais destitudos, uma vez que no
registro civil de nascimento constar apenas a averbao da perda do poder familiar.
Este fato poder redundar em um retorno ao seio familiar (se ntegro o liame afetivo)
ou um afastamento da parentela (se desaparecido o afeto), tudo dependendo da situa-
o que ocasionou a medida de tutela e o trabalho desenvolvido pela equipe tcnica
no acompanhamento da mesma.
Em outra vertente, se o instituto for direcionado ao incapaz rfo, sem genito-
res vivos ou outros parentes que possam exercer o encargo, com a extino da medi-
da de tutela, no existir a possibilidade de regresso ao convvio dos pais biolgicos
4 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Famlia. So Paulo. Bookseller, v. III, 2001, p. 371.
5 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente-Doutrina e Jurisprudncia. 7 ed. So Paulo:
Atlas, 2006, p. 64.
6 NERY JNIOR, Nelson e MACHADO, Martha de Toledo, O Estatuto da Criana e do Adolescente e o
Novo Cdigo Civil luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal. In:
Revista de Direito Privado, n 12. So Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 2002, pp. 9-49.
178
Tutela
(j falecidos ou ausentes). Por outro lado, findar o relacionamento meramente for-

mal entre o tutelado e o tutor nomeado pelo magistrado. Diante deste quadro de
ausncia de familiares e de vnculo com o ex-tutor, torna-se indispensvel a prepa-
rao prvia do ex-tutelado para a vida autnoma, pois com a aquisio da capaci-
dade civil no mais estar sob medida de proteo e, portanto, vinculado ao Juzo da
Infncia e da Juventude.
Desta maneira, a tutela o instituto recomendado para os casos de rfos de
pais mortos ou declarados ausentes (presuno de morte) (art. 1.728, I, c/c art. 6
do CC) e, em caso de os pais biolgicos ou civis decarem do poder familiar (art.
1.728, II, c/c art. 1.626 do CC), quando o menor de 18 anos no puder ou no qui-
ser ser adotado.
O Cdigo Civil tambm prev, no art. 1.633, mais uma hiptese de aplicao do
instituto da tutela. Este dispositivo, entretanto, deve ser examinado luz do art. 5 da
CF, no tendo sido boa a tcnica utilizada em sua redao, diante do princpio da iso-
nomia, segundo o qual todos so iguais perante a lei. Desta forma, da regra em anli-
se infere-se que, no sendo o menor de 18 anos reconhecido por ambos os pais no
registro de nascimento ou, ainda, sendo os genitores incapazes de exercer a autorida-
de parental, dar-se- tutor ao menor.7
A norma em comento prev a hiptese da famlia monoparental, ao dispor que
um dos pais exercer com exclusividade o poder familiar, como tambm dispe acer-
ca da criana ou do adolescente desprovida de registro de nascimento, sendo desco-
nhecidos os genitores.
Nesta ltima hiptese, verificada a inexistncia de registro anterior, o assento de
nascimento ser realizado vista dos elementos disponveis, mediante requisio da
autoridade judiciria (art. 102, 1, do ECA). a denominada certido de nascimen-
to com dados de caridade, lavrada com o fito de identificar o menor de 18 anos. Nesta
circunstncia (de natureza provisria), deve-se priorizar a colocao em famlia subs-
tituta sob a modalidade de adoo, medida esta que melhor atende aos interesses da
criana ou adolescente, por ser a mais completa e definitiva.
Acentue-se, por oportuno, que a tutela enseja a dependncia para todos os fins
do tutelado para com seu tutor. De acordo com o previsto na Lei n 8.213/91, em
seu art. 16, cuja redao foi dada pela Lei n 9.528/97, o menor tutelado equipara-
se a filho, mediante declarao do segurado e desde que comprovada a dependn-
cia econmica.
A tutela uma medida assistencial, portanto mais ampla do que a guarda, por-
que substitui, integralmente, a autoridade parental.
7 MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade. Poder Familiar. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.).
Cdigo Civil Do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 304.
179
2. Nomeao do Tutor
2.1. Tutela Testamentria
Pela nova lei civil, a nomeao do tutor pode ser realizada pelos prprios pais do
menor de 18 anos, mediante testamento ou documento autntico. Quanto institui-
o por pais destitudos do poder familiar, mas que ao morrerem exerciam este munus,
valer a nomeao. Contudo, se ao morrerem os genitores no exerciam mais a auto-
ridade parental, a nomeao ser nula (art. 1.730 do CC).
Assim, denomina-se testamentria a tutela quando o pai e a me manifestam o
desejo, por testamento ou documento autntico (codicilo ou escritura pblica, por
exemplo), de colocar o filho em famlia substituta, indicando quem ser o seu tutor,
aps o falecimento de ambos.
Se apenas um dos pais vier a morrer, perceptvel que o poder familiar do outro
genitor permanece e ser exercido com exclusividade, restando a disposio causa
mortis condicionada, quanto sua executividade, abertura da sucesso do sobrevi-
vente (art. 1.631 do CC).
A tutela testamentria aperfeioava-se independentemente de confirmao ou
homologao judicial, desde que a vontade no esteja maculada por vcios e tivesse
sido expressamente exarada em documento idneo. O exame judicial do ato de ltima
vontade cingia-se validade ou no do testamento em si e da manifestao de vonta-
de dos genitores. Por bvio, a colocao do rfo sob tutela da pessoa nomeada pelos
pais dependia de estudo social e da oitiva do menor de idade, se possvel. Contudo, o
ECA no estendia expressamente o procedimento dos arts. 165 e seguintes a esta
modalidade de tutela, podendo haver interpretao pela sua dispensabilidade.
Com o advento da Lei n 12.010/2007, passou o art. 37 do ECA a determinar que
o tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autntico, conforme previs-
to no pargrafo nico do art. 1.729 do Cdigo Civil, dever, no prazo de 30 (trinta)
dias, aps a abertura da sucesso, ingressar com pedido destinado ao controle judicial
do ato, observando o procedimento previsto nos artigos 165 a 170 do ECA.
Disps, tambm, a referida alterao estatutria que, na apreciao do pedido,
sero observados os requisitos previstos nos artigos 28 e 29 do ECA, somente sendo
deferida a tutela pessoa indicada na disposio de ltima vontade, se restar compro-
vado que a medida vantajosa ao tutelando e que no existe outra pessoa em melho-
res condies de assumi-la. Portanto, se percebe a preocupao do legislador de regu-
larizar o mais breve possvel a representao legal do menor rfo, impondo aos
nomeados o mnus de postular a tutela atravs de procedimento especfico, no qual
ser apurado o vnculo existente entre o tutor e o pupilo.
Se os pais, ao falecerem, no exerciam sequer a guarda do filho e este se encon-
trava sob os cuidados de pessoa mais prxima afetivamente do menor, ouvido este e
sua manifestao devidamente considerada, no nos parece prudente alterar a situa-
180
Tutela
o j sedimentada e transferir a guarda para o tutor nomeado, mas sim manter o sta-
tus quo.
2.2. Tutela Legtima
A tutela chamada de legtima d-se inexistindo a indicao testamentria pelos

pais, sendo, ento, deferida aos parentes consangneos do menor de 18 anos. Apesar
de privilegiar a relao de parentesco com o infante tutelado ( 2 do art. 28 do ECA),
deve a tutela, dita legal, obedecer aos ditames dos artigos 28 e 29 do ECA, na medida
em que a pessoa indicada pelo Juiz precisa revelar compatibilidade com a natureza do
instituto e oferecer ambiente adequado ao tutelado.
Embora o legislador civil tenha elencado uma ordem de parentes, iniciando-se
com os mais idosos (ascendentes) e seguindo-se com os mais distantes (colaterais at
o terceiro grau), esta enumerao no absoluta e deve ser flexvel, na medida dos
interesses da criana, inclusive observando-se com quem esta convive no momento da
colocao em famlia substituta.8
Com a isonomia constitucional entre homem e mulher (art. 5, I), foi extinta da
lei civil a preferncia masculina para o exerccio da tutela. Quanto ao direito do afim
de postular a tutela de seu parente menor, devemos levar em considerao que entre
eles no h obrigao alimentar (arts. 1.694 e 1.697 do CC), nem direito sucesso
legtima (art. 1.829 do CC) e, ante o silncio do art. 1.731 do CC, aparentemente no
cabvel.
Contudo, no vislumbramos qualquer bice sua nomeao, porque primeira-
mente a relao dos parentes do art. 1.731 puramente exemplificativa e no taxati-
va. Alm do mais, o art. 1.737 do CC faz referncia expressa prioridade do exerccio
da tutela por um parente afim da criana sobre um estranho, com o qual o tutelando
no possua qualquer tipo de vnculo.
2.3. Tutela Dativa
Sendo assim, portanto, tem-se a possibilidade de nomeao pelos pais e, ainda,

na falta desta manifestao de sua ltima vontade, tem-se o critrio do requerimento
formulado por um parente do rfo.
Ocorre que, inexistindo indicao pelos pais ou na falta de outros parentes aos
quais possa o magistrado nomear para o exerccio da tutela, ou, ainda, havendo tais
8 Menor. rf de me e sem pai definido. Pretenso visando tutela da av materna. Criana que nunca teve
convivncia com a requerente. Pessoa outra requereu, por igual, a tutela. Deferimento para a mesma, mor-
mente porque com ela a criana convivia desde seu nascimento e mesmo aps ter falecido sua me. Interesse
maior da criana. Prevalecimentos (Apelao Cvel n 194.695-3/00 da 3 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Isalino Lisboa, em 27/04/2001).
181
pessoas, foram excludas ou removidas, a tutela ser exercida por tutor idneo e resi-
dente no domiclio do menor (art. 1.732 do CC).
Este encargo denominado de tutela dativa, pois a decorrente da escolha do
magistrado mediante sentena judicial e no nomeao pela lei, sempre tendo um
carter subsidirio. Normalmente esta espcie de tutela mais comum nos Juizados da
Infncia e da Juventude e independe de pedido de pessoa interessada em exercer o
encargo.
Constatado, atravs de comunicao do Conselho Tutelar ou de qualquer rgo
pblico ou instituio, que h situao de orfandade e abandono de um menor de 18
anos por parte de seus demais familiares, deve ser instaurado procedimento, a fim de
que o magistrado nomeie pessoa idnea, de preferncia j cadastrada pelo Juzo, para
exercer a tutela dativa.
3. Tutela Provisria e Definitiva
O Cdigo Civil nada preleciona acerca da expedio de termo de tutela provis-

ria. O ECA, por seu lado, prev que no pedido de tutela, com o fito de regularizar a
posse de fato do menor de 18 anos, cabvel o deferimento de guarda provisria ( 1
do art. 33).
Portanto, se a criana ou o adolescente encontra-se em acolhimento institucio-
nal, at a consumao do processo de tutela, afigura-se-nos indispensvel que haja o
desligamento da medida, j que provisria e excepcional, de maneira que o infante
possa ser inserido imediatamente em uma famlia substituta. Para tanto, faz-se neces-
sria a formalizao, mediante um documento, da transferncia da guarda para o pre-
tenso tutor.
No entanto, considerando que a tutela no pode coexistir com o poder familiar,
pode falar-se em tutela provisria, quando ainda pendente ao de destituio da
autoridade dos pais? De acordo com o art. 1.728 do Cdigo Civil o deferimento da
medida de tutela pressupe o falecimento dos pais, a ausncia destes (art. 6 do CC) ou
a perda do poder familiar.
Com efeito, o magistrado poder de forma temporria, ento, conceder a guarda
excepcional (art. 33, 2, do ECA) deferindo o direito de representao do menor para
a prtica de atos determinados, de modo que, at a finalizao da ao e a nomeao
definitiva do tutor, a criana ou o adolescente tenha sua situao legal regularizada.
Tambm possvel deferir-se o termo de administrao provisria (utilizada no
Juzo Orfanolgico), com a finalidade de resguardar os bens do tutelando, como ante-
cipao de tutela judicial.
Assim sendo, a concomitncia de obrigaes relativas ao poder familiar com a
tutela inadmissvel e, portanto, indiscutvel o fato de que, enquanto no for perdido
o poder familiar, a tutela no pode ser deferida e, por este motivo, inadequado ter o
carter provisrio.
182
Tutela
Pela regra do art. 1.728, II, do CC, portanto, a tutela somente deve ser deferida
em carter definitivo, depois de decretada a destituio do poder familiar.9
No entanto, pode apresentar-se a exceo de expedio do termo de tutela pro-
visria, quando o menor de 18 anos for rfo, no havendo empecilho para a lavratu-
ra do termo provisrio, neste caso. Pode, ainda, haver um interstcio entre a cessao
ou suspenso da tutela anterior e a nova nomeao de tutor. Tendo em conta que o
tutelando no pode ficar desprovido de representante legal e seus bens sem um admi-
nistrador, prev o art. 1.197 do Cdigo de Processo Civil a nomeao interina de um
tutor substituto, que assumir o encargo, mediante termo de tutela provisria, pois
neste caso no colidiro as funes deste com as dos pais que j no mais exercem o
poder familiar.
4. Caractersticas Controvertidas da Tutela
A tutela um encargo indelegvel e indisponvel. Realmente, o ECA, no art. 30,

probe a transferncia da criana ou do adolescente para terceiros ou a entidades
governamentais ou no-governamentais, sem o pronunciamento judicial.
Todavia, a lei civil proclamou expressamente a delegao a outras pessoas fsicas
ou jurdicas do exerccio parcial da tutela, as quais zelaro pelos bens e interesses
administrativos do tutelado, desde que haja aprovao judicial (art. 1.743 do CC).
A indivisibilidade e a unidade da tutela so caractersticas atribudas a este ins-
tituto pela doutrina, embora a lei civil no as mencione expressamente. Na esteira da
unipessoalidade, o mestre Roberto de Ruggiero ensina que a tutela: ... salvo a distri-
buio das funes entre os vrios rgos da administrao tutelar: tutor, protutor,
conselho de famlia ou conselho de tutela no pode nunca cingir-se e fracionar-se
entre vrios titulares, de onde resulta que uma pessoa no pode ter mais de um
tutor.10
Enumerando diferenas entre a tutela e o poder familiar, o ilustre Procurador de
Justia Jos Maria Leoni limita o exerccio tutelar a uma s pessoa e no a um casal,
quando afirma: A outro tanto, a tutela unipessoal, enquanto o ptrio poder exer-
cido pelos pais em conjunto e em p de igualdade.11
Observe-se que parte da doutrina no admite, sequer, o exerccio da tutela por
cnjuges ou companheiros. Assim entende, com todas as letras, o digno doutrinador
Arnaldo Rizzardo, ao afirmar sobre a tutela: Cuida-se, ainda, de uma funo exclusi-
9 Contra a figura da tutela provisria, consultar VIANA, Marco Aurlio. Da Guarda, da Tutela e da Adoo.
Belo Horizonte: Del Rey, 1991, p. 43 e Agravo de Instrumento n 13.008-0, do Tribunal de Justia de So
Paulo, Relator: Des. Cezar de Moraes, julgado em 7/11/91.
10 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, v. II, 1958, p. 270.
11 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e Adoo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 128.
183
va, posto que vedada a nomeao concomitante de duas ou mais pessoas para um
mesmo tutelado. Nem admitido o exerccio conjunto por marido e mulher.12
A posio da unicidade da tutela parece-nos que foi fundamentada na interpre-
tao errnea de que, a lei menciona a expresso tutor no singular, porque tal
caracterstica no possui cunho relativo, mas absoluto e literal. Alm disso, certamen-
te tal posicionamento fulcra-se na interpretao extensiva do 1 do art. 1.733 (uni-
cidade de tutor para irmos rfos) a todas as hipteses de tutela.
A propsito deste artigo referido, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira enten-
de lcita a designao de mais de um tutor pelos pais, no caso de irmos, mas ressalva
o festejado doutrinador que serviro na ordem das nomeaes, e na falta ou impedi-
mento um do outro. O renomado autor salienta, ainda, que sendo a tutela mnus
pblico individual, necessria a anuncia do cnjuge ou companheiro (art. 165, I,
do ECA).13 Parece-nos que o mencionado mestre admite a tutela testamentria por
mais de uma pessoa somente quando de natureza sucessiva.
Note-se, tambm, que h vedao legal no sentido de se nomear um tutor para
cada irmo rfo (art. 1.733 do CC). Esta proibio fundamenta-se na vantagem de se
manter o vnculo de afetividade entre o grupo de irmos e disponibilizar a eles a
mesma educao intelectual, moral, religiosa e social, alm de facilitar a administra-
o dos bens que normalmente so comuns (art. 1.733 do CC).14
No entanto, admite o professor Caio Mrio que sendo a tutela uma das formas
de colocao em famlia substituta, admitir-se-, excepcionalmente, a nomeao de
mais de um tutor entre irmos, atendidas as convenincias ou preferncias familiares,
prevalecendo o interesse dos mesmos.15
A jurisprudncia, por seu turno, vem admitindo, reiteradamente, a possibilidade
de nomeao de dois tutores simultaneamente. E assim o Tribunal de Justia gacho,
ao decidir conflito negativo de competncia, expressamente faz meno concomi-
tncia de tutores exercendo o encargo e prestando contas da administrao dos bens
dos respectivos pupilos e, na mesma posio, o Tribunal de Justia Paulista concedeu
a tutela a um casal. Vejamos a Ementa deste ltimo julgado:
TUTELA Concesso Admissibilidade Menor de 5 anos que convive

com o casal requerente desde o 15 ms de vida Hiptese em que os pais bio-
lgicos tm ao todo 11 filhos e as condies materiais e psicolgicas da famlia
so muito precrias Carncia de recursos materiais aliada desorganizao
familiar Retorno do menor famlia de origem que poder acarretar conse-
12 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 940.

13 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, v. V, 2004, pp. 445-
446.
14 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, v. V, 2004, p. 540.
15 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 448.
184
Tutela
qncias imprevisveis e manifestamente danosas sua formao fsica e espiri-

tual, eis que os vnculos estabelecidos entre a menina e a famlia instituda
acham-se consolidados Recurso no provido.16
O Tribunal de Justia Carioca, igualmente, j enfrentou a questo e decidiu o

seguinte:
Tutela Sentena de Procedncia Recurso do Ministrio Pblico contra

o deferimento do encargo ao casal postulante. Sem razo, posto que a tutela,
objetivando governar a pessoa e os bens do menor, encargo que pode ser exer-
cido por mais de uma pessoa. As normas do Cdigo Civil, ao se referirem no sin-
gular ao tutor, j esto ultrapassadas, porquanto, poca o ptrio poder era exer-
cido pelo chefe de famlia, refletindo no instituto da tutela, hodiernamente visto
sob tica diversa, dividida entre ambos os pais. Mantena da sentena.
Improvimento do Recurso.17
Arrazoada a controvrsia acerca da funo exclusiva ou no da tutela, perfilha-

mos o entendimento favorvel nomeao de duas pessoas para a funo de tutores,
por garantir criana ou ao adolescente, de forma plena, a convivncia em famlia
substituta, com pessoas exercendo o papel de pai e de me.
Sem mais demora, resume-se a posio por ns sustentada com o comentrio da
Procuradora de Justia Heloisa Maria Daltro Leite, acerca da tutela no novo Cdigo
Civil, o qual transcrevemos por sua clareza:
Assim, no h oposio, inclusive legal (a lei no exclui a hiptese expres-

samente, havendo mesmo referncia a tutores, no plural, no artigo 1.726, I, do
Novo Cdigo Civil), que a tutela seja exercida por casal (desde que viva more
uxrio), fator que s contribuir para minimizar situao de eventual problema
ou dificuldade da criana ou adolescente desatendido por seus pais naturais, seja
pela morte ou ausncia, seja pela destituio do ptrio poder.18
16 CC n 70006668453, da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Alfredo
Guilherme Englert, julgado em 21/08/2003 e CC n 70006665962, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, Relatora: Des Maria Berenice Dias, julgado em 03/09/2003. Em So Paulo: Ementa
n 20368, Relator: Des. Lair Loureiro, Apelao Cvel 15.002-0, Santa Cruz das Palmeiras, julgado em
06.08.92.
17 Apelao Cvel n 6.136/01, da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relatora: Des Clia
Maria Vidal M. Pessoa, julgado em 28/06/2001.
18 LEITE, Heloisa Maria Daltro. Tutela. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). Cdigo Civil. Do Direito
de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 479. Cf. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito
de Famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 411 (Coleo Direito Civil, v. VI).
185
possvel, de igual forma, a nomeao de Curador Especial, concomitantemen-

te tutela, quando o testador ou legador instituir um menor de 18 anos seu herdeiro
ou legatrio (art. 1.733 do CC), com a finalidade de administrar os seus bens.
Sublinhe-se, em tempo, que a tutela, tambm, tem carter peridico, haja vista
que, por se tratar de um nus, no deve recair, forosamente, sob a mesma pessoa, por
tempo indefinido.19
A lei fixa o prazo mnimo de 2 anos para o exerccio da funo de tutor, porm
no fixa o prazo mximo (art. 1.765 do CC). Assim, a regra que a durao da tutela
no seja por prazo inferior a dois anos, com exceo dos motivos que ensejem a escu-
sa legtima ou a remoo.
O deferimento da tutela ter sempre prazo indeterminado, todavia, quando se
cuidar de criana e adolescente em situao de risco e a competncia for da Justia da
Infncia e da Juventude (art. 98 c/c art. 148, pargrafo nico, a, do ECA), ela perma-
necer at que o menor complete a capacidade civil.
5. Entrega do Filho
O poder familiar somente extinto nos casos previstos no art. 1.635 do CC e art.
24 da Lei n 8.069/90. Cuida-se de direito indisponvel, uma vez que os pais no
podem abrir mo dele, inalienvel, irrenuncivel e incompatvel com a transao.20
Desta maneira, no se pode abdicar ao poder familiar e entregar o filho em tute-
la, uma vez que esta incompatvel com o poder familiar exercido pelos pais.
Ora, se o pressuposto lgico para a medida de tutela serem falecidos os pais, jul-
gados ausentes ou decados do poder familiar (art. 169 do ECA), h impossibilidade da
concesso de tutela estando os pais vivos, presentes e exercendo o aludido poder, ape-
sar de um de seus atributos (a guarda) estar sendo exercido por outrem.
Deste modo, repita-se, s se defere o pedido de tutela, em havendo, anterior-
mente, o falecimento dos pais, a declarao de ausncia dos mesmos por ato do Juiz
ou a destituio do poder familiar.
A concordncia dos pais com a colocao dos filhos em famlia substituta, a nosso
ver, no se aplica ao instituto da tutela, pois, na forma do art. 169 do ECA, dever ser
observado o procedimento contraditrio de perda do poder familiar.
Logo, se h pleito de tutela com o consentimento de pais vivos, o caminho a ser
trilhado ser o da extino do processo sem o julgamento do mrito, nos termos do
art. 267, I e IV, do Cdigo de Processo Civil.21
19 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil Comentado. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo Ltda. V. II, 1952, p. 445.
20 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit, p. 253.
21 Apelao Cvel n 109.633/8, do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Isalino Lisboa, em
03/12/1998.
186
Tutela
6. Obrigaes do Tutor
O tutor exercer todas as tarefas que caberiam originalmente aos pais (art. 1.634
do CC c/c art. 22 do ECA e 1.740, III, do CC). Nesta esteira, remetemos o leitor aos
comentrios relativos aos deveres inerentes ao poder familiar, quais sejam, guarda,
educao, sustento material e assistncia imaterial, alm da representao do menor
at os 16 anos e a assistncia dos 16 at os 18 anos de idade.
Da mesma forma que ocorre com os pais, o tutor deve garantir ao tutelado
todos os direitos fundamentais prescritos no art. 227 da CF/88 e art. 4 do ECA, haja
vista que a expresso famlia dos textos referidos sugere, em primeiro plano,
aqueles que convivem diretamente com a criana ou o adolescente, sejam eles os
pais ou o responsvel.
Apesar de o art. 1.740 do CC nada referir acerca do controle e fiscalizao judi-
cial das incumbncias do tutor quanto pessoa do menor de 18 anos, parece-nos per-
tinente esta inspeo, tendo em vista, em primeiro lugar, a natureza de mnus pbli-
co do encargo e, em segundo lugar, que esta modalidade de colocao em famlia subs-
tituta objetiva suprir as obrigaes relativas ao poder familiar.
Ao discorrer acerca da ampliao da inspeo judicial sobre a pessoa do tute-
lado, o eminente Washington de Barros Monteiro ressalva: No antigo Cdigo
Civil, o juiz devia verificar a criao, a educao e todos os demais atos do tutor
com relao ao tutelado (Cdigo Civil de 1916, art. 442), sendo que no novo
Cdigo Civil essa inspeo somente determinada quanto administrao dos
bens do pupilo. 22
Entretanto, a melhor interpretao para a aplicao do controle judicial con-
front-lo com os princpios norteadores do direito da criana e do adolescente, em
especial com o princpio do melhor interesse do menor. Se a autoridade exercida pelos
pais naturais do infante pode ser alvo do controle estatal, de modo a garantir ao filho
todos os seus direitos fundamentais, quanto mais a inspeo dos encargos praticados
por famlia substituta, uma vez que possuem natureza excepcional.
Por fim, o Cdigo Civil, no art. 1740, III, estatui a observncia do art. 28 do ECA
de ouvir-se o adolescente nas matrias que digam respeito sua vida, devendo o tutor,
no cumprimento de seus deveres, atentar para a opinio do pupilo, se este j contar 12
anos de idade.23
22 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, v. 2, 2004, p. 391.
23 A nova redao do Art. 28 concedida pela Lei n 12.010/2009 refora a necessidade da oitiva do maior de
12 anos: art. 28......... 1 Sempre que possvel, a criana ou o adolescente, ser previamente ouvido por
equipe interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as impli-
caes da medida, e ter sua opinio devidamente considerada. 2 Tratando-sse de maior de 12 (doze) anos
de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido em audincia. (Grifo nosso)
187
6.1. Obrigaes Pessoais
A educao do menor tutelado deve seguir o parmetro previsto no art. 55 do

ECA, ampliando o dever de proporcionar a profissionalizao do tutelado, de manei-
ra a conferir-lhe aptido para a vida produtiva (art. 39 da Lei n 9.394/96).
O dever de corrigir e disciplinar o pupilo foi acrescentado no art. 1.740, II, do
CC, objetivando que, com o auxlio da Justia, o tutelando possa no s ser educado
para a vida atravs da orientao do tutor, mas tambm, se necessrio, com a admoes-
tao e acompanhamento de profissionais tcnicos, como assistente social e psiclogo,
tudo de modo a garantir ao menor o direito ao respeito e sua dignidade (artigos 17
e 18 do ECA).
A questo da guarda exercida pelo tutor ser analisada no tpico a seguir. A prin-
cpio, no entanto, o tutelado deve ficar sob a guarda do tutor. Em sendo assim, a assis-
tncia material do tutelado suprida por aquele. Se, no entanto, a guarda for exerci-
da por outrem, cabvel a prestao de alimentos pelo tutor ao tutelado.
A hiptese antes mencionada, contudo, s ocorrer se no houver parentes e o
tutelado no possuir bens. Se o tutor for parente do tutelado, dependendo de seu grau
de parentesco, pode ser acionado por este (arts. 1.694 e 1.697 do CC).
Se o tutelado, no entanto, possuir patrimnio, no ser preciso que o tutor pres-
te-lhe alimentos, uma vez que a criana ou o adolescente sero mantidos e educados
atravs de seus rendimentos prprios, sendo a quantia mensal fixada pelo Juiz de
modo a suprir todas as suas necessidades (art. 1.746 do CC).
6.2. Guarda do Tutelado
A lei civil de 2002 restringiu a indispensabilidade da residncia no domiclio do

menor para o tutor dativo, nada mencionando ao tratar das demais espcies de tutela,
nem ao relacionar as incumbncias do tutor nos artigos 1.740 e 1.741 do CC.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, por outro lado, insere a tutela entre as
modalidades de famlia substituta e enfatiza que aquela implica necessariamente o
dever de guarda do pupilo (pargrafo nico do art. 36). Como a regra est prevista nas
normas gerais do ECA, entende-se que a guarda deve ser ampliada a todas as modali-
dades de tutela, inclusive dativa, espcie mais comumente utilizada na Justia da
H jurisprudncia, contudo, no sentido de que, no se tratando de tutela dativa,
no imperioso que o tutelado resida em companhia do tutor.24
Adalberto Librio Barros, julgamento em 4/11/82 (Esta Deciso inovadora, pois foi exarada sob a gide do
Cdigo de Menores, que mencionava expressamente que a tutela implicava necessariamente no dever de
guarda vide pargrafo nico do art. 26 da Lei n 6.697/79).
188
Tutela
O consagrado doutrinador Edgard de Moura Bittencourt, por sua vez, observa

que o tutor no obrigado a conservar o pupilo em sua companhia, sendo respons-
vel, no entanto, pela designao de pessoa a quem entregar o menor, salvo se aquela
for designada pelo Juiz.25
Esse entendimento remete-se ao autor do Cdigo Civil de 1916, Clvis
Bevilaqua, que, alm de afirmar no estar obrigado o tutor a conservar o pupilo em
sua companhia, acrescenta: Algumas vezes, seria at inconveniente que o fizesse. O
juiz, atendendo aos interesses morais e comodidade do menor, designar algum,
parente ou terceiro, do grmio de cuja famlia se possa o menor criar.26
Parece-nos, ento, que a interpretao que melhor se coaduna com o cotejo des-
tas duas leis (Cdigo Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente) ampliar a obriga-
o de custdia do tutelado ao tutor, qualquer que seja a origem de nomeao. H
excees, entretanto, como na hiptese na qual o tutelado j se encontra sob a guarda
judicial de outra pessoa, mas tal guardio, em razo da idade avanada ou da ausncia
de conhecimentos acerca de administrao de bens, necessite que se compartilhem as
tarefas da tutela com a pessoa especialmente nomeada para o seu exerccio.
O tutelado, portanto, estaria residindo com o antigo guardio, que permanecer
exercendo os deveres pessoais com relao quele, enquanto ao tutor caberiam os
encargos relativos administrao de seus bens ou patrimnio.
Desta maneira, qualquer que seja a amplitude do dever de guarda e companhia
na tutela, o adolescente dever ser sempre ouvido quanto a este aspecto do encargo (
2 do art. 28 do ECA c/c art. 1.740, III, do CC).
6.3. Obrigaes Patrimoniais
O comando legal acerca da tarefa do tutor de administrar os bens do tutelado sig-

nifica que o tutor deve conservar os bens e fazer com que produza frutos, assim como
tomar medidas legais para a sua defesa (art. 1.741 do CC).
O Juiz e o Ministrio Pblico inspecionaro a administrao dos bens do tutela-
do e fiscalizaro a atuao do tutor atravs de prestaes de contas peridicas, mas
aquele pode gerir o patrimnio de seu pupilo dentro do que foi estipulado na lei,
havendo hipteses, porm, nas quais necessariamente dever postular a autorizao
judicial (arts. 1.747 a 1.750 do ECA).
Com efeito, foi criada pela lei civil a figura do protutor, que tem por meta fiscali-
zar os atos do tutor e informar ao Magistrado sobre eventuais irregularidades encontra-
das na administrao dos bens do tutelado, bem como acerca da relao pessoal entre o
tutor e o pupilo (art. 1.742 do CC). Este fiscal no investido da posio de tutor, ape-
25 BITTENCOURT. Edgard de Moura. Guarda de Filhos. So Paulo: Livraria e Editora Universitria de Direito,
1984, p. 14.
26 BEVILAQUA, Clovis, Op. cit., p. 423.
189
nas intervm e fiscaliza as funes da tutela, exercendo-a como auxiliar do Juiz. Para
tanto, o protutor dever elaborar termo especificado do estado dos bens do menor.
Esta figura, prevista no Cdigo Civil Italiano (art. 360) do qual o instituto foi
transportado para o Direito Brasileiro, possui a mesma denominao e o papel de
longa manus do Juiz, ou seja, representa a pessoa de confiana do magistrado que
possa acompanhar de perto a administrao da pessoa e bens do tutelado.27
A nomeao do protutor, entretanto, mera faculdade do magistrado, e a este
auxiliar ser arbitrada uma gratificao mdica pela atuao realizada ( 1 do art.
1.752 do CC).
Para exemplificar a preocupao com a lisura no exerccio da administrao dos
bens pelo tutor, dever ser lavrado termo especificado de todos os bens da criana ou
do adolescente sob tutela, dele constando seus valores, ainda que os pais tenham dis-
pensado esta formalidade, isso porque esta norma princpio de ordem pblica e, por-
tanto, no pode ser desrespeitada (art. 1.745 do CC).
Ainda quanto probidade no exerccio deste nus, vale destacar o pleito comu-
mente formulado pelo tutor quanto alienao de bem imvel do tutelado (art. 1.750
do CC). Embora o legislador civil tenha abolido a necessidade de venda em hasta
pblica (leilo), por razes de celeridade e reduo de custos, a avaliao judicial do
bem do tutelado permanece indispensvel, assim como imprescindvel a apresenta-
o de um conjunto probatrio cabal de que efetivamente haver vantagem para o
menor proprietrio.
No que diz respeito caracterizao da necessidade e da utilidade da venda de
imvel do tutelado, Clvis Bevilaqua, na esteira de Teixeira de Freitas (Esboo, art.
1730) enumera:
1 As rendas do pupilo so insuficientes para fazer face s despesas com seus

alimentos e educao, e no h outros bens; 2 O pagamento de dvidas, cuja solu-
o no admita demora, 3 A deteriorao do imvel reclama esta medida, 4 de
pouco proveito o imvel, 5 Para terminar o estado de comunho; 6 A alienao
foi ordenada pelo doador ou testador do imvel; 7, Se fizer parte integrante de
algum estabelecimento de comrcio ou indstria, que deva ser alienado.28
Assinale-se que deve ser observado que, diferentemente do que ocorre com os
pais na administrao dos bens dos filhos (art. 1.689 do CC), o tutor no possui o usu-
fruto do patrimnio de seu pupilo, mas tem o direito de ser remunerado pelos gastos
que despender no exerccio da tutela. Ainda de modo diverso do mnus parental, o
27 Il Cdice Del Diritto di Famiglia. Casa Editrice La Tribuna, 2003, p. 98.

28 BEVILAQUA, Clvis. Op. cit., p. 430.
190
Tutela
tutor recebe remunerao proporcional importncia dos bens administrados (art.

1.752, in fine, do CC).
Por fim, acentue-se que, no art. 1.743 do CC, foi inserida a figura da delegao
da tutela para pessoa fsica ou jurdica que detenha conhecimentos tcnicos para
administrar os bens e interesses complexos do tutelado, dos quais, por bvio, o tutor
no dispe.
Constitui, como dito, uma transferncia de alguns encargos da tutoria pelo pr-
prio tutor, com a aprovao do Juiz, mas somente quanto aos bens do tutelado. Por tal
razo, o eminente autor Eduardo de Oliveira Leite denomina de tutor sub-rogado a
pessoa fsica ou jurdica que auxilia na tutela.29
Com efeito, Heloisa Maria Daltro Leite qualifica, entretanto, esta forma de admi-
nistrao dos bens do tutelado de co-tutoria, fundamentando-se na admisso da par-
tilha da tutela quer em razo da especializao necessria administrao dos bens e
interesses do tutelado, quer pela distncia entre o local onde est estabelecido o bem
e o domiclio do menor e seu tutor.30
7. Tutela como Medida Protetiva ou Estatutria
A tutela era considerada pelo Cdigo de Menores medida de assistncia e prote-

o para menores em situao irregular (art. 14, III, c/c art. 17, III, da Lei n 6.697/79).
No Estatuto da Criana e do Adolescente permanece o instituto, inserido na relao
das medidas protetivas destinadas s crianas e aos adolescentes, na hiptese do art. 98
desta lei especial.
Todavia, como acentuado anteriormente, a Lei n 8.069/90 remeteu toda a disci-
plina de direito material relacionada com a tutela para o Cdigo Civil, inclusive para
nortear a tutela dita estatutria.
Por sua vez, a anterior redao do art 1.734 do CC era um esboo de tentativa do
legislador de inserir, na lei civil, a tutela como medida protetiva, porm tal regra con-
tinha tantas impropriedades, se lida em confronto com os princpios do ECA, que era
despicienda e mesmo inconstitucional, diante do princpio da proteo integral.
Com efeito, a interpretao sistemtica do ECA revela que o imprprio termo
utilizado na antiga redao recolhimento de menores abandonados em estabeleci-
mento pblico deveria significar uma medida de proteo provisria e excepcional
(art. 101, VII e 1, do ECA).
O artigo 1.734 do Cdigo Civil, entretanto, foi em boa hora alterado pela Lei n
12.010/2009, estabelecendo-se que as crianas e os adolescentes, cujos pais forem des-
conhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destitudos do poder familiar,
tero tutores nomeados pelo Juiz ou sero includos em programa de colocao fami-
29 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, 2005, p. 446.
30 LEITE, Heloisa Maria Daltro. Op. cit., p. 510.
191
liar, na forma prevista pela Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana
e do Adolescente. Ora, se a tutela somente cabvel em situao de destituio e no
de suspenso do poder familiar, verifica-se que se trata de uma exceo regra geral
do art. 1728 do Cdigo Civil.
Ademais, deve ser considerado que, se o menor de 18 anos est na hiptese fami-
liar descrita no art. 98, II, do ECA, ou seja, ambos os pais so desconhecidos, esto em
local incerto e no sabido, so omissos, negligentes e abusadores, a medida protetiva
mais adequada a colocao em famlia substituta mais ampla, a adoo.
Ocorre que, na prtica da Justia da Infncia, dependendo da idade, da cor e do
sexo do infante, por vezes, por escolha da pessoa ou da famlia cadastrada, a criana
abandonada no se encaixa no perfil pretendido e, lamentavelmente, no h quem se
prontifique a requerer a sua adoo, quanto mais a sua tutela, instituto pouco utiliza-
do nas Varas de Infncia e da Juventude.
Assim, a determinao assistencial e emergencial de encaminhamento ao acolhi-
mento institucional a soluo transitria que se afigura nica, para suprir a falta dos
pais e outros familiares destes menores em situao de risco.
Desta maneira, a finalidade do art. 1.734 do CC, de garantir uma famlia substi-
tuta que, voluntria e gratuitamente, encarregue-se da criao de um menor abando-
nado somente possui algum sentido prtico, se tais pessoas tenham algum vnculo de
afetividade com aquele. E mais: respeitado o desejo do infante de ser inserido naque-
le ncleo familiar, sob a modalidade de tutela.
Vale salientar que, sendo o abrigado rfo de ambos os genitores ou estes tenham
sido destitudos, abre-se a possibilidade de o Ministrio Pblico, identificando paren-
tes ou pessoas com as quais o infante possua ligao afetiva e no tenham, contudo,
estes requerido a tutela do menor, promover ao de nomeao de tutor, na forma do
disposto no art. 201, III, do ECA.
8. Tutela no Cdigo Civil: outras notas
Algumas inovaes acerca da tutela no Cdigo Civil de 2002 merecem destaque:

a nomeao do tutor dever ser feita apenas pelos pais, em conjunto, desde que este-
jam exercendo o poder familiar. Logo, no compete mais ao av paterno ou ao mater-
no a escolha do tutor para o(a) neto(a), consoante previa o art. 407 do Cdigo Civil de
1916, o que no retira dos avs o direito-dever de exercerem o encargo de tutores
quando nomeados pelos pais ou pelo Juiz (artigos 1.729 e 1.731, I, do CC).
A preferncia na tutela legtima ser dada em favor dos afetivamente mais prxi-
mos do tutelado (art. 1.731 do CC), acompanhando os ditames do 2 do art. 28 do ECA.
Fica patente, ento, que a aptido para o exerccio desta tutoria em benefcio do
menor o fator que nortear a escolha pelo Magistrado dentre os parentes do tutela-
do (art. 1.731, II, do CC).
192
Tutela
As mulheres casadas podem escusar-se voluntariamente da tutela. Contudo, esta

forma de dispensa afigura-se inconstitucional, pois fere o princpio da igualdade entre
os sexos, prevista no art. 5, I, da CF/88. O Cdigo Civil, no art. 1.736, I, porm, faz
distino entre mulher solteira e casada.
Vale destacar novamente, como uma das principais novidades inseridas na lei
civil, o fato de que deve o tutor ouvir sempre a opinio do pupilo, se este for adoles-
cente (maior de 12 anos), no exerccio e cumprimento dos deveres da tutela (art.
1.740, III, do CC). Esta norma j existia para a tutela estatutria, conforme j referido
anteriormente (art. 28).
A excluso da especializao de hipoteca legal est prevista no art. 1.745, derro-
gando os artigos 1.188/1.189 do CPC. O art. 37 do ECA j dispensava a referida espe-
cializao, se os bens do tutelado estivessem registrados no Registro Geral de Imveis
ou se seus rendimentos fossem suficientes apenas para a mantena do tutelado. O
Cdigo Civil no determina a especializao da hipoteca legal e dispensa a cauo se
for tutor idneo (pargrafo nico do art. 1.745 do CC).31
9. Causas de Cessao da Tutela
Motivos naturais podem acarretar a extino da condio de tutelado, tais como

a hiptese de morte deste e do tutor(no prevista em lei) ou a sua maioridade civil e
emancipao (art. 1.763, I, do CC). Alm destas causas, o surgimento do poder fami-
liar, seja atravs do reconhecimento de paternidade ou de maternidade, seja pela ado-
o, tambm foi expressamente previsto (art. 1.763, II, do CC).
O legislador civil, entretanto, por equvoco certamente, esqueceu-se de mencio-
nar a possibilidade de ressurgimento ou restabelecimento do poder familiar dos pais
biolgicos ou dos pais civis. Mediante ao prpria visando a recobrar o direito paren-
tal perdido, os referidos pais retornaro a deter o poder familiar, no se justificando,
assim, a permanncia da criana em famlia substituta, a no ser que esta medida aten-
da melhor a seus interesses. Resumindo: no caso de perda do poder familiar, se o
mesmo for restaurado, finda a tutela.
31 O Estatuto das Famlias (Projeto de Lei n 2.285/2007), em trmite no Congresso, sistematizou o instituto da
tutela de forma mais simplificada, harmonizando seu regramento com o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Eis a redao: Art. 104. As crianas e os adolescentes so postos em tutela quando a nomeao for feita pelos
pais em testamento ou documento particular, produzindo efeitos com a morte ou perda da autoridade paren-
tal. Art. 105. ineficaz a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte, no exercia a
autoridade parental. 1 Nomeado mais de 1 (um) tutor sem indicao de precedncia, entende-se que a tute-
la foi atribuda ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao. 2 possvel a institui-
o de 2 (dois) tutores quando constituem uma entidade familiar. Art. 106. Quem institui um menor de idade
herdeiro, ou legatrio seu, pode nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficirio
se encontre sob a autoridade parental, ou tutela. Art. 107. Na falta de tutor nomeado pelos pais ou no caso de
recusa, o rfo deve ser colocado em famlia substituta nos termos da legislao especial. Art. 108. O tutor deve
se submeter s mesmas regras da autoridade parental, sob pena de destituio judicial do encargo.
193
Extingue-se tambm a tutela quando expirado o tempo em que era o tutor obri-
gado a servir (arts. 1.764, I, e 1.765 do CC). Neste caso, dever ser observado o dispos-
to no art. 1.198 do CPC acerca do pedido de exonerao do encargo, pois no o fazen-
do, dentro dos 10 dias seguintes expirao do termo, entender-se- reconduzido,
salvo se o Juiz o dispensar, por julgar conveniente ao tutelado.
A instituio da tutela ato unilateral, no dependendo da aceitao do tutor,
podendo este, no entanto, escusar-se do encargo. A escusa legtima igualmente cessa
a funo de tutor, estando suas motivaes expostas nos artigos 1.736 e 1.737 (escusa
voluntria), todos do Cdigo Civil.
Cessa, por fim, a tutela em caso de remoo do tutor por exerccio irregular do
encargo, sendo a sua exonerao recomendada nos casos do art. 1.735 (escusa neces-
sria) e nos casos de destituio previstos no art. 1.766 do CC. s causas de destitui-
o do tutor adicionam-se as causas de Destituio do Poder Familiar previstas no art.
1.638 do CC c/c art. 24 do ECA.
Acrescente-se, finalmente, que, para Clovis Bevilaqua, cabvel a destituio ex
officio pelo Juiz, quando tiver conhecimento de irregularidades no exerccio, como o
caso de tutor perdulrio, infiel, que maltrata o pupilo, no o educa ou o perverte.32
Por seu turno, o Professor Caio Mrio da Silva Pereira aponta que o magistrado
poder remover o tutor se encontrar razes que o justifiquem, como a malversao dos
bens do pupilo, suspeita de negligncia, desleixo, m conduta, ou incapacidade.33
Entretanto, a remoo do tutor possui procedimento prprio, a ser analisado
adiante, e por este motivo no nos parece ser admissvel a destituio de ofcio pelo
Juiz, sem o devido processo legal.34
Por sua vez, o art. 437 da Consolidao das Leis do Trabalho estatui como causa
de destituio de tutela a permisso ilegal do tutor de manter o tutelado trabalhando
em local perigoso, insalubre ou prejudicial sua moralidade, bem como em horrio
noturno.
No Cdigo Penal encontra-se ainda outra forma de incapacidade para o exerc-
cio da tutela, ou seja, quando o tutor praticar crime doloso, sujeito pena de recluso,
contra o tutelado (art. 92, II).
BITTENCOURT. Edgard de Moura. Guarda de filhos. So Paulo: Livraria e Editora

Universitria de Direito Ltda., 1984.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, v. 5, 2004.
32 BEVILAQUA, Clvis. Op. cit., p. 446.

33 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 471.
34 SANTOS, Ernani Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, v. 3. 1994, p. 389.
194
Tutela
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente-Doutrina e

Jurisprudncia. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas,
2003.
195
Adoo
1. Introduo
De todas as modalidades de colocao em famlia substituta previstas em nosso orde-

namento jurdico, a adoo a mais completa, no sentido de que h a insero da crian-
a/adolescente no seio de um novo ncleo familiar, enquanto que as demais (guarda e
tutela) limitam-se a conceder ao responsvel alguns dos atributos do poder familiar. A
adoo transforma a criana/adolescente em membro da famlia, o que faz com que a pro-
teo que ser dada ao adotando seja muito mais integral.
Atravs da adoo ser exercida a paternidade em sua forma mais ampla, a paterni-
dade do afeto, do amor. A paternidade escolhida, que nas palavras de Rodrigo da Cunha
Pereira,1 a verdadeira paternidade, pois a paternidade adotiva est ligada funo, esco-
lha, enfim, ao desejo. S uma pessoa verdadeiramente amadurecida ter condies de ado-
tar, de fazer esta escolha, de ter um filho do corao.
Quando se fala em adoo pensa-se sempre naquelas pessoas que, em busca de um
filho escolhem uma criana que preenche suas expectativas e a levam para casa, comple-
mentando, assim, a famlia. Na maioria dos casos, d-se o contrrio, pois a escolha no rea-
lizada pelos adultos, mas pela criana/adolescente. este quem escolhe a famlia, em um
processo onde no entra nenhum outro ingrediente que no seja o amor e a vontade de ser
feliz. Podemos dizer, sem qualquer sombra de dvida, como o faz Lcia Maria de Paula
Freitas, que a adoo sempre via de mo dupla, que pais e filhos se adotam e no os pais
aos filhos e que essa relao de troca vai-se dando na rbita familiar mais ampla,2 o que a
mais pura verdade, pois s quando ocorre essa construo sentimental que teremos a efe-
tivao do mandamento constitucional do art. 227, 6, que probe qualquer discriminao
com relao aos filhos, qualquer que seja sua origem. S haver a verdadeiramente a ado-
o quando a troca do sentimento ocorrer entre todos os membros da nova famlia.
2. Histrico
O instituto da adoo encontrado nos sistemas jurdicos dos povos mais antigos,
tendo expressiva evoluo, desde os seus primrdios, no Direito Ancio, at os dias de hoje.
Existindo desde as civilizaes mais remotas, a adoo foi instituda com a finalida-
de de dar filhos a quem no podia t-los, a fim de que a religio da famlia fosse perpetua-
1 Pai, por que me abandonastes?. In: O Melhor Interesse da Criana: um debate interdisciplinar (Coord.
Tnia da Silva Pereira), Rio de Janeiro: Renovar, p. 580, 2000.
2 Adoo Quem em ns quer um filho?. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 10, Sntese, 2001,
p. 153.
197
da. Encontramos meno a ela, por exemplo, nos Cdigos de Hamurabi, Manu,3 no
Deuteronmio, na Grcia Antiga e em Roma, onde o instituto teve seu apogeu. Na Bblia,
no Livro do Deuteronmio,4 encontramos regra que obrigava o irmo do marido morto a
desposar a cunhada para dar-lhe descendncia, com a finalidade de que seu nome no se
extinguisse em Israel. Ainda na Bblia, no podemos nos esquecer da histria de Moiss,
que largado por sua me em um cesto dentro do rio, foi encontrado pela filha do fara e
por ela adotado (Livro do xodo, Captulo 2, versculos 1 a 10).
Era medida empregada com o intuito de manter os cultos domsticos, pois as civili-
zaes mais remotas entendiam que os mortos deviam ser cultuados por seus descenden-
tes, a fim de que sua memria fosse honrada. Assim, poderia adotar aquele que no tives-
se filhos e isto viesse a acarretar o risco da extino da famlia.
No direito romano, a adoo teve seu pice, vindo a ser melhor disciplinada. Os
romanos, alm da funo religiosa, davam adoo papel de natureza familiar, poltica e
econmica. A religio exigia, de forma imperiosa, que a famlia no se extinguisse e, quan-
do a natureza no permitia que o cidado romano concebesse filhos, poderia fazer uso do
instituto da adoo. Os efeitos de natureza poltica faziam com que obtivesse a cidadania
romana, transformando-o de plebeu em patrcio, sendo tambm uma forma de preparar
para o poder (Nero foi adotado por Augusto, transformando-se, posteriormente, em impe-
rador). Vislumbrava-se a finalidade econmica quando era utilizada para deslocar de uma
famlia para outra, a mo de obra excedente.
Na Roma antiga, aquele que entrava para uma nova famlia tinha o vnculo rompido
com a famlia anterior, passando a ser um estranho para esta.5
Sua existncia foi ameaada durante o perodo da Idade Mdia, pois as regras da
adoo iam de encontro aos interesses reinantes naquele perodo, j que se a pessoa mor-
resse sem herdeiros, seus bens seriam herdados pelos senhores feudais ou pela Igreja. Foi
nesta poca escassamente praticada, sendo utilizada como um instrumento cristo de
paternidade e de proteo e quase nenhum direito era conferido ao adotado. Ademais,
como os filhos eram considerados uma bno divina para o casal e sua falta um casti-
go, a doutrina religiosa entendia que a esterilidade no deveria ser compensada com a
possibilidade da adoo.
Retornou s legislaes no Direito Moderno, com a elaborao do Cdigo de
Napoleo, em Frana, em 1804. Napoleo foi um dos defensores da insero da adoo no
Cdigo Civil ento em elaborao, pois como no conseguia ter filhos com sua imperatriz,
pensava em adotar. Aps o advento do Cdigo de Napoleo, o instituto da adoo voltou
a inserir-se em todos os diplomas legais ocidentais, haja vista a grande influncia do
Cdigo Francs nas legislaes modernas dos demais pases.
3 Aquele a quem a natureza no deu filhos pode adotar um, para que no cessem as cerimnias fnebres,
Cdigo de Manu, IX, 10, citado por Fustel de Coulanges, em A Cidade Antiga, 4 ed., Martins Fontes, p. 50.
4 Na Bblia, dos Livros que compem o Antigo Testamento, o Deuteronmio no possui, originalmente,
cunho religioso, sendo um cdigo legal para o Povo Judeu. Em seu corpo encontramos regras de direito de
famlia, direito sucessrio, direito penal, entre outras.
5 Conforme Fustel de Coulanges, op. cit., p. 51.
198
Adoo
Com seu retorno aos textos legais, a adoo transformou-se em mecanismo para dar
filhos a quem no podia t-los. Com o passar dos tempos, seu sentido se alterou, passando,
nos dias de hoje, a significar o dar uma famlia a quem no a possui. Podemos efetivamen-
te afirmar que a adoo evoluiu de um carter potestativo para um carter assistencialista.
No Sculo XX seu incremento veio a se dar com o final da 1 Guerra Mundial. A tra-
gdia causada pelo conflito internacional acarretou um grande nmero de crianas rfs e
abandonadas, o que veio a comover a populao, fazendo com que a adoo retornasse
ordem do dia.
Em nosso pas, a adoo sempre foi prevista em lei. Existia nas Ordenaes do Reino,
que vigeram em nossa terra aps a Independncia.
Em Portugal havia a figura da perfilhao, de conceito e abrangncia muito mais res-
trita do que a adoo e que, com o passar do tempo, comeou a ser mais e mais controla-
da pela Coroa, passando a ser limitada com relao aos nobres, com o fito de evitar o aces-
so dos nobres aos recursos do Estado.6 Enquanto era restringida para a nobreza, era libe-
rada para o povo.
A figura da perfilhao vigorou no Brasil. Por lei do ano de 1828, a competncia para
a concesso das cartas de perfilhao passou a ser dos juzes de primeira instncia. Mesmo
assim, poucas adoes ocorriam.
Mesmo com a legislao existente poca do Brasil Colnia e Brasil Imprio, a ado-
o de crianas rfs e abandonadas era nula, o que acabou por acarretar a elaborao de
um conjunto de leis visando estabelecer os limites de sua explorao enquanto fora de
trabalho domstico.
Para o cuidado das crianas expostas ou enjeitadas (os termos utilizados naquela
poca para denominar as crianas abandonadas) foram institudos os orfanatos, dentro de
todo um esprito cristo de exercer o amor e a caridade e de evitar o infanticdio. A legis-
lao colonial determinava que os hospitais cuidassem das crianas abandonadas e, em sua
falta, as Santas Casas de Misericrdia.7
Havia a necessidade de ser preservada a identidade dos pais da criana que era obje-
to de um mau passo, da lascvia dos pais, considerados pecadores. Da mesma forma, a
necessidade de se preservar a vida das crianas, que, pelo esprito cristo, no podiam ser
responsabilizadas pelos pecados de seus pais. Assim, foram criadas as Rodas dos Expostos
que ficavam localizadas nas Santas Casas de Misericrdia ou em conventos. Era uma mesa
giratria que ficava com sua abertura virada para a via pblica; na parte aberta da roda era
colocada a criana e a pessoa que a levava girava a alavanca, fazendo com que a mesa giras-
se para o interior do prdio, fechando a parte externa. Aps ser a roda girada, tocava-se
um sino para acordar o funcionrio ou a freira que ficava de planto, que retirava a crian-
a da mesa e a encaminhava ao orfanato. Todo o procedimento visava evitar a identifica-
o da famlia que no queria a criana, tanto que as rodas eram localizadas em vias de
6 Renato Pinto Venncio, Adoo antes de 1916, In: Adoo Aspectos Jurdicos e Metajurdicos, 1 ed.,
Forense, 2005, p. 275.
7 Renato Pinto Venncio, op. cit., p. 277.
199
pouco movimento.8 No Brasil ficou muito conhecida a Roda dos Expostos da Santa Casa
da Misericrdia do Rio de Janeiro.
As Rodas dos Expostos funcionaram ainda durante a primeira metade do Sculo XX.
O Decreto 5.083 de 1926, que institua o Cdigo de menores, cuidava dos infantes
expostos em seu Captulo III (arts. 14 a 25) e dos menores abandonados em seu Captulo
IV (arts. 26 a 44). O Cdigo Mello Matos, Decreto 17.943-A de 1927, que consolidou as
leis de assistncia e proteo a menores, utilizava a mesma denominao, cuidando dos
infantes expostos no Captulo III (arts. 14 a 25) e dos menores abandonados no Captulo
IV (arts. 26 a 30). Os textos de ambas as leis eram praticamente idnticos e consideravam
expostas as crianas at sete anos de idade e menores abandonados aquelas com idade
superior a sete e menores de dezoito anos.
O Cdigo Civil de 1916 previu a adoo nos seus arts. 368 a 378, localizados no Ttulo
V (Relaes de Parentesco), Livro I (Do Direito de Famlia), da Parte Especial.
Em 08 de maio de 1957, a Lei n 3.133 veio alterar o Cdigo Civil, a fim de atualizar
o instituto e fazer com que este tivesse maior aplicabilidade, reduzindo a idade mnima do
adotante para 30 anos.
Em 02 de junho de 1965, foi promulgada a Lei n 4.655, que veio atribuir nova fei-
o adoo, fazendo com que os adotados passassem a ter integrao mais ampla com
a famlia (trata-se da legitimao adotiva). O tratamento dado legitimao adotiva era
mais benfico para a criana do que o sistema de adoo simples constante do Cdigo
Civil. Os critrios para a legitimao adotiva divergiam dos exigidos para a adoo sim-
ples, tanto que a doutrina entendia existir um sistema inteiramente autnomo, ao esta-
belecer as condies em que admitida a adoo legitimante.9 As regras da legitimao
adotiva s eram aplicadas para crianas de at sete anos de idade, salvo se j vivessem na
companhia dos adotantes, pois baseava-se na idia de que no houvesse nenhum resqu-
cio de lembrana da famlia biolgica, pois desejava uma incluso mais efetiva da crian-
a na famlia adotiva (arts. 1 e seus pargrafos). Era irrevogvel, fazendo-se emitir uma
nova certido de nascimento, como se se tratasse de registro tardio e equiparava os fil-
hos adotados queles naturais que, porventura, o casal viesse a conceber, salvo o direito
sucessrio (arts. 6, 7 e 9).
Com o advento do Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79), ficou estabelecida em nosso
sistema legal a adoo simples e a adoo plena. A adoo simples era aplicada aos meno-
res de 18 anos, em situao irregular, utilizando-se os dispositivos do Cdigo Civil no que
fossem pertinentes, sendo realizada atravs de escritura pblica. A adoo plena era apli-
cada aos menores de 07 anos de idade, mediante procedimento judicial, tendo carter
assistencial, vindo a substituir a figura da legitimao adotiva. A adoo plena conferia ao
adotando a situao de filho, desligando-o totalmente da famlia biolgica. Concedida a
adoo plena, era expedido mandado de cancelamento do registro civil original. A figura
8 Sobre a evoluo da legislao luso-brasileira, perfilhao e o funcionamento das Rodas dos Expostos, reco-
mendamos a leitura do excelente texto de Renato Pinto Venncio, Adoo antes de 1916, que serviu de base
para nossas consultas.
9 Cludio Vianna de Lima, Legitimao Adotiva, M. S. Rodrigues Editor, 1965, p. 11.
200
Adoo
da adoo plena foi mantida no Estatuto da Criana e do Adolescente com a denominao

nica de adoo, sendo extinta a figura da adoo simples. Havia, ainda, a figura da ado-
o dos maiores de 18 anos de idade, que se regia pelas regras do Cdigo Civil.
A Constituio Federal de 1988 trouxe nova roupagem para o Direito de Famlia, e,
conseqentemente, para a adoo. Em decorrncia desta nova disciplina da matria, surge
a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente, que traz,
em seu bojo, nova sistemtica para a adoo de crianas e de adolescentes. Passa-se a ter
dois regramentos: a adoo regida pelo ECA restrita a crianas e adolescentes e promovi-
da judicialmente e a adoo de maiores de 18 anos, regulada pelo Cdigo Civil de 1916 e
instrumentalizada atravs de escritura pblica.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002 passamos a ter um regime jurdico nico
para a adoo: o judicial. O art. 1.623 do Cdigo Civil dispe que, qualquer que seja a idade
do adotando, ser judicial o processo para adoo. Como o Cdigo Civil de 2002 trazia
captulo que disciplinava o instituto da adoo, repetindo, inclusive, alguns artigos do
Estatuto da Criana e do Adolescentes, no se podia tratar da adoo sem que se aplicasse
os dois diplomas legais. No havia nenhuma incompatibilidade entre o Cdigo Civil e o
ECA, at mesmo porque, ao ler-se as justificativas apresentadas para as emendas realiza-
das ao captulo do CC que tratava da adoo, verificava-se que traziam como justificativa
a necessidade de adaptao do texto do Cdigo ao do Estatuto. O Estatuto da Criana e do
Adolescente era muito mais minucioso do que o Cdigo Civil.
Todo o captulo do CC que cuidava da adoo foi revogado pela Lei n 12.010/09, res-
tando apenas dois artigos art. 1.618 e art.1.619. O primeiro deles dispe que a adoo de
crianas e adolescentes ser regida pelas normas constantes do Estatuto da Criana e do
Adolescente. O segundo artigo cuida da adoo de pessoas maiores de 18 anos, determi-
nando que sua constituio se dar atravs de processo judicial e que sero aplicadas, no
que couber, as regras do ECA.
Quando da primeira edio desta Obra, encontravam-se em curso no Congresso
Nacional dois Projetos de Lei que visavam alterar as regras da adoo. O primeiro projeto,
de autoria do Deputado Ricardo Fiza, de nmero 6.960/02, visava introduzir inmeras
alteraes no texto do CC de 2002, inclusive no Captulo que trata da adoo. Este projeto
inclua no texto do CC as regras constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente, revo-
gando o Captulo respectivo da Lei n 8.069/90. Este projeto acabou por ser arquivado.
O segundo projeto, de autoria do Dep. Joo Matos, que tomou o n 1.756/03, cuida-
va da Lei Nacional de Adoo, que tem como objetivo reunir todos os temas que envol-
viam a adoo em um nico diploma legal, inclusive a adoo de pessoas maiores de 18
anos, revogando os Captulos do CC e do ECA que cuidavam da adoo. Foi bom este pro-
jeto tambm ter sido arquivado. Dentre os piores problemas que este projeto trazia era o
de entender a adoo como um direito da criana e do adolescente, ignorando o direito
fundamental convivncia familiar (tendo-se aqui a convivncia familiar no s com a
famlia natural, mas, tambm, com a famlia extensiva).
Por fim o Projeto de Lei n 314, de autoria da Senadora Pratrcia Saboya, que acabou
por ser aprovado e sancionado, culminando na Lei n 12.010/09. Esta lei tem sido erronea-
mente denominada de Lei de Adoo. Esta denominao acaba por ser um grande equ-
voco, a um porque no uma lei que rene em seu corpo todo o regramento do instituto
201
da adoo (a de crianas e adolescentes e a de adultos). A dois, porque sua finalidade foi a

de realizar uma adequao do ECA, atualizando-o e tentando melhorar, no s as regras
da adoo, mas as concernentes s polticas pblicas realizadas com a finalidade de garan-
tir a convivncia familiar. A mencionada lei altera regras processuais, instituindo proce-
dimento para a habilitao para adoo, alterando o sistema recursal, criando novas infra-
es administrativas, revogando normas do ECA, todo o Captulo do CC que cuidava da
adoo e artigos da CLT.
Muitos elogios tem sido feitos a esta Lei, mas necessrio que se tenha uma viso
isenta, sendo realizadas as necessrias crticas a algumas normas. Umas por serem de apli-
cao impraticvel, outras por terem piorado o sistema que existia. Todas as crticas sero
apresentadas no momento oportuno.
2.1. O Direito Civil Constitucional
No se trata de novo ramo do Direito, mas de sub-ramo do Direito Civil, que busca,
no corpo da Carta Constitucional, os princpios e fundamentos para os institutos do
Direito Civil.
Logo, adotando uma viso atual, os operadores do Direito Civil no podem realizar
sua interpretao e aplicao apartada do texto constitucional. Nos dias atuais, o Cdigo
Civil deixou de ser o nico diploma a regular as relaes sociais privadas, cedendo seu
espao para as regras constantes do texto constitucional e para leis extravagantes.
Interessa-nos a insero de regras de Direito Civil no texto constitucional, como
ocorre nas Constituies modernas, integrando o que passou a chamar-se nova ordem
pblica constitucional.10 Com este enfoque, com esta sistemtica, que, em nosso Direito,
se iniciou com a Constituio Federal de 1946, faz-se necessria releitura da legislao
civil, principalmente do Cdigo Civil, luz destes novos princpios constitucionais.
A Constituio Federal de 1988 trouxe, no Ttulo VIII, Captulo VII, regras concer-
nentes ao Direito de Famlia, regulando a estrutura da entidade familiar, sua proteo,
bem como a proteo pessoa dos filhos. Disps, desta forma, nos arts. 226 a 230, acerca
dos princpios bsicos que regulam o Direito de Famlia, no se podendo interpretar as
regras da legislao ordinria e nem serem elaboradas novas leis, sem que se estabelea
cotejo e adaptao ao texto constitucional, para que no haja discrepncia com a Lei
Maior. Neste sentido, a lio de Gustavo Tepedino:11
Pode-se dizer, portanto, que na atividade interpretativa o civilista deve superar

alguns graves preconceitos, que o afastam de uma perspectiva civil-constitucional.
Em primeiro lugar, no se pode imaginar, no mbito do direito civil, que os princ-
pios constitucionais sejam apenas princpios polticos. H que se eliminar do vocabu-
10 No sentido do texto, esclarecendo com se deu a evoluo do Direito Civil, at se chegar fase do Direito
Civil Constitucional, remetemos ao trabalho de Gustavo Tepedino, Premissas Metodolgicas para a
Constitucionalizao do Direito Civil, in: Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
11 Premissas Metodolgicas...., in Temas de Direito Civil, 2 ed, Renovar, 1999, pp. 17-18.
202
Adoo
lrio jurdico a expresso carta poltica, porque suscita uma perigosa leitura que
acaba por relegar a Constituio a um programa longnquo de ao, destituindo-a de
seu papel unificador do direito privado.
Com a nova sistemtica constitucional, houve mudana mais do que significativa

com referncia hiptese de colocao dos filhos no seio da famlia. No sistema anterior
Constituio Federal de 1988, os filhos pertenciam s famlias, sem que tivessem qual-
quer direito, pois, na hierarquia familiar, ficavam em plano inferior. Na nova sistemti-
ca, com a consagrao do Princpio da Igualdade trazido para a famlia, combinado com
o Princpio Fundamental da Dignidade Humana (art. 1, III, da Constituio Federal), a
famlia se torna instituio democrtica, deixando de ser encarada sob o prisma patri-
monial e passando a receber enfoque social, o que se denomina despatrimonializao da
famlia. Isto faz com que os filhos passem a ser tratados como membros participativos da
famlia, tornando-se titulares de direitos. O filho passa a ser o centro de ateno da fam-
lia e, no dizer de Gustavo Tepedino,12 no que tange filiao, o extenso conjunto de
preceitos reguladores do regime patrimonial passa a ser informado pela prioridade abso-
luta pessoa dos filhos.
Por ser uma forma de filiao, criando um parentesco eletivo, a adoo tambm foi
alcanada pela nova sistemtica constitucional, passando a ser tutelada pelos princpios
antes referidos. Em decorrncia, o filho adotivo passa a ser tratado sem nenhuma distin-
o do filho biolgico, pois o regime atual faz com que no haja mais nenhuma sano a
ser aplicada quele filho que no se origina da procriao dentro do casamento (art. 227,
6, CF). O teor do texto constitucional repetido pelo art. 41, caput, do ECA.
O Princpio da Dignidade Humana h que ser o norte para as relaes de parentes-
co, qualquer que seja sua origem. No estaremos cumprindo a determinao constitucio-
nal se no buscarmos incrementar a colocao em famlia substituta daquelas crian-
as/adolescentes que encontram-se abrigados e sem nenhuma possibilidade de reintegra-
o familiar. O abrigo medida excepcional (art. 101, 1, do ECA, com a redao dada
pela Lei n 12.010/09), devendo ser mantido apenas pelo tempo necessrio.13 Deixar que
12 A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-Constitucional, In: Temas de Direito Civil, 2 ed.,
Renovar, 1999, p. 397. Ao tratar das relaes de parentesco e enfoc-las em consonncia com a nova siste-
mtica constitucional, Guilherme Calmon Nogueira da Gama ensina que: As relaes familiares, portanto,
so funcionalizadas em razo da dignidade de cada partcipe. A efetividade das normas constitucionais
implica a defesa das instituies sociais que cumpram o seu papel maior. A dignidade da pessoa humana,
colocada no pice do ordenamento jurdico, encontra na famlia o solo apropriado para seu enraizamento e
desenvolvimento; da a ordem constitucional dirigida ao Estado no sentido de dar especial e efetiva prote-
o famlia, independentemente de sua espcie (Das Relaes de Parentesco, In: Direito de Famlia e o
Novo Cdigo Civil, coord. Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, Del Rey, 2001, p. 85).
13 A Lei n 12.010/09 acrescentou pargrafos aoart. 19 do ECA, dispondo que a situao de cada criana e/ou
adolescente abrigados dever ter sua situao avaliada a cada seis meses e que o perodo de durao da medi-
da de abrigo no poder durar mais do que dois anos, salvo nas hipteses em que ela se mostrar necessria,
atendendo ao melhor interesse destas pessoas em formao. regra que merece elogios, pois pelo fato de o
abrigo ser, desde a entrada em vigor do Estatuto, medida excepcional, deve durar pelo tempo estritamente
necessrio. A fixao de um prazo medida salutar, pois em muitos locais, inclusive em grandes centros, as
crianas e adolescentes eram esquecidas em abrigos pelas pessoas (autoridades) que deveriam zelar pela pro-
203
uma criana/adolescente chegue idade adulta em um abrigo um total desrespeito ao

Princpio da Dignidade Humana.
Incentivar adoes ser a melhor maneira de darmos aplicabilidade norma consti-
tucional.
Em decorrncia da nova viso trazida para o Direito de Famlia (aqui includo o
Direito da Infncia e Juventude), ocorreu sensvel modificao na finalidade da adoo.
Os fins clssicos do instituto, dar um filho a quem no podia t-lo pela forma da
natureza foi alterado para o de dar-se uma famlia para quem no a possui. Passou-se para
uma viso assistencialista, protecionista da adoo, onde ser buscada uma famlia para
aquela criana ou adolescente que no a possua, a fim de garantir o direito convivncia
familiar, assegurado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente em seu art. 19.
A famlia decorrente do afeto a verdadeira forma de se constituir uma famlia, da
qual a adoo o grande exemplo. A relao pai e filho surgida da adoo, a filiao socioa-
fetiva, a verdadeira, j que no foi impingida por nenhum fato ocorrido contra a vonta-
de das pessoas (muitas vezes o nascimento de um filho decorre de uma gravidez totalmen-
te indesejada, o que faz com que este filho seja recebido, mas no amado). A paternidade
socioafetiva ser sempre fundada no amor, no afeto, sentimentos que, nem sempre, infe-
lizmente, existem na paternidade biolgica.
Por estar sendo formada uma famlia, por estar sendo concebido um filho atravs da
adoo, por ser este filho idntico a qualquer outro, j que filho, o legislador, corretamen-
te, disciplinou, no art. 39, 1, do ECA (com a redao dada pela Lei n 12.010/09), ser
irrevogvel a adoo.14 O filho biolgico no pode ser devolvido, o vnculo de parentes-
co se mantm por toda a vida e at depois dela; no poderia ser diferente com relao
adoo. Como conseqncia desta regra temos a constante do art. 49, do ECA, que dispe
que o poder familiar dos pais biolgicos no se restabelece com a morte dos pais biolgi-
cos. Rompido o vnculo de parentesco com a criao de um vnculo novo, aquele no
mais se restabelece.
A importncia da adoo tanta para as pessoas envolvidas, por tratar-se, acima de
tudo, de um ato de amor, que deve ser demonstrado para o Poder Pblico, a fim de obter
sua chancela, sendo imprescindvel que os adotantes se faam presentes ao ato. preci-
so que o Estado se convena da presena do sentimento justificativo de to importante
passo, a assuno de um filho. Isto fica claro pelo teor do 2, do art. 39 do ECA (par-
grafo renumerado pela Lei n 12.010/09) que veda a adoo por procurao. ato per-
teo dos direitos fundamentais daquelas. Sempre que se realiza o abrigo de uma criana/adolescente e
este pensamento deveria ser, desde sempre, o norte dos aplicadores do ECA , seu objetivo deve ser o de
atender ao melhor interesse desta pessoa em formao, nunca o de seus genitores, familiares ou respons-
veis. Os abrigos no devem funcionar como depsito de crianas, eis que j superamos a poca dos orfana-
tos em que viveu Oliver Twist, na velha Inglaterra.
14 Os Tribunais j decidiram neste sentido, no sendo aceito nenhum argumento para a revogao da adoo:
ADOO. REVOGAO. IMPOSSIBILIDADE. De acordo com o art. 48 do ECA, a adoo ato irrevog-
vel, no podendo, depois de concretizada, ficar ao alvedrio daqueles que reconheceram espontaneamente o
filho. Motivos de arrependimento e ingratido por parte do adotado no servem, data venia, como funda-
mento ao presente (TJRJ AC 2004.001.11029 11 Cm. Cvel Rel. Des. Cludio de Mello Tavares
publicado em 14.10.2004).
204
Adoo
sonalssimo, no podendo o adotante se fazer representar por quem quer se seja, nem
mesmo pelo outro adotante.
3. Conceito e Natureza Jurdica
O termo adoo se origina do latim, de adoptio, significando em nossa lngua, na

expresso corrente, tomar algum como filho.
Juridicamente, a adoo tem recebido da doutrina conceitos diferenciados, fugindo
ao mbito deste trabalho discusso sobre tal diversidade. Arnoldo Wald15 conceitua a ado-
o como um ato jurdico bilateral que gera laos de paternidade e filiao entre pessoas
para as quais tal relao inexiste naturalmente. Plcido e Silva16 a conceitua como ato jur-
dico, solene, pelo qual uma pessoa, maior de vinte e um anos, adota como filho outra pes-
soa que seja, pelo menos, dezesseis anos mais moa que ela.
Em obra sobre o Direito da Criana e do Adolescente, Jos de Faria Tavares17 concei-
tua o instituto como ato judicial complexo (...) que transforma, por fico jurdica, sob total
discrio, um estranho em filho do adotante, para todos os fins de direito e para sempre.
Todos os conceitos, porm, por mais diversos, confluem para um ponto comum: a
criao de vnculo jurdico de filiao. Ningum discorda, portanto, de que a adoo con-
fere a algum o estado de filho. A esta modalidade de filiao d-se o nome de parentesco
civil, pois desvinculado do lao de consanginidade, sendo parentesco constitudo pela lei,
que cria uma nova situao jurdica, uma nova relao de filiao.
Esta nova relao de filiao, por determinao constitucional (art. 227, 6, CF),
no pode sofrer qualquer distino com relao filiao biolgica.
Com relao natureza jurdica da adoo, tambm a doutrina traz posies dis-
tintas. H cinco correntes que tentam explicar a natureza jurdica da adoo. A primei-
ra corrente defende a adoo como uma instituio; a segunda entende a adoo como
um ato jurdico; a terceira corrente explica a adoo como um ato de natureza hbrida;
a quarta corrente v na adoo um contrato; a quinta corrente conceitua a adoo como
um ato complexo.
Em face da dimenso deste trabalho, que no comporta que se discorra sobre as cor-
rentes acima mencionadas, referir-se- a apenas duas delas.18 A primeira corrente, que
alude natureza contratual da adoo, foi defendida pela maioria da doutrina civilista no
sculo XIX. Nela se justifica a natureza contratual da adoo por encerrar, em sua forma-
15 Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. IV, 8 ed. revista e ampliada e atualizada com a colaborao de Luiz
Murillo Fbregas, RT, 1991, p. 183.
16 Vocabulrio Jurdico, p. 40, 16 ed., atualizada por Nagib Slaib Filho e Geraldo Magela Alves, Forense, 1999,
p. 40.
17 Direito da Infncia e da Juventude, Del Rey, 2001, p. 149.
18 Sobre as cinco correntes mencionadas, remetemos ao excelente trabalho sobre adoo, dissertao de mes-
trado de Patrcia Silveira Tavares, ainda indito, pp. 15-17, intitulado A Adoo aps a Constituio Federal
de 1988, aprovada pela banca examinadora em 19 de abril de 2002. Por todos, Chaves, Antnio, Da Adoo,
Belo Horizonte: Del Rey, 1995, pp. 29-31, discorre sobre as correntes doutrinrias sobre a natureza jurdi-
ca da adoo.
205
o, a manifestao de vontade das pessoas envolvidas. Esta corrente amparou o texto do

Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Foi abandonada, por no se enquadrar na concepo
moderna de contrato, j que a adoo no admite a liberdade na estipulao de seus efei-
tos e por no possuir contedo essencialmente econmico, caractersticas inerentes con-
ceituao hodierna do contrato.
A segunda v a adoo como ato complexo.19 Para sua formalizao, a adoo passa-
r por dois momentos: o primeiro, de natureza negocial, onde haver a manifestao das
partes interessadas, afirmando quererem a adoo; um segundo momento, onde haver a
interveno do Estado, que verificar da convenincia, ou no, da adoo. O primeiro
momento se d na fase postulatria da adoo, enquanto que o segundo se dar ao fim da
fase instrutria do processo judicial, com a prolao da sentena. Para que se consume e
se aperfeioe a adoo, se far necessria a manifestao da vontade do adotante, do ado-
tando e do Estado.
Esta , a nosso ver, a melhor corrente.
4. Legitimidade
4.1. Consideraes gerais
Cuidaremos neste item das pessoas que podem adotar, daquelas que podem ser ado-
tadas, bem como daquelas que esto impedidas de adotar.
O Estatuto de Criana e do Adolescente estabelece qualquer exigncia para que a
pessoa possa adotar, salvo a maioridade, pois s assim a pessoa tem capacidade para a pr-
tica dos atos da vida civil (art. 42, caput, do ECA, com a redao dada pela Lei n
12.010/09). Conseguindo, o postulante adoo, preencher os requisitos legais, que no
so muitos, ter legitimidade para faz-lo. No que se refere aos requisitos para a adoo, os
desenvolveremos em item prprio por uma questo de didtica. Nenhuma restrio com
relao a idade, sexo, cor, religio, situao financeira, preferncia sexual, poder ser uti-
lizada, seja pelo legislador, seja pelo aplicador da lei, sob pena de estar sendo violado o
Princpio Constitucional da Igualdade, decorrente do Princpio Constitucional da
Dignidade Humana.
Porm, algumas pessoas esto impedidas de adotar, por expressa disposio legal. Os
impedimentos podem ser classificados em duas espcies: parcial e total.
parcial o impedimento colocado ao tutor e ao curador do menor que pretendam
adotar (o tutelado ou o pupilo) enquanto no prestarem conta de suas administraes, con-
forme dispe o art. 44 do ECA. Diz-se parcial o impedimento porque ao ser superada a
causa, ou seja, forem prestadas as contas, no haver nenhum empecilho adoo.
Considera-se total o impedimento colocado pelo legislador aos ascendentes e irmos
do adotando, conforme a regra constante do 1, do art. 42, do ECA total porque no
19 Adotam esta posio, entre outros: Tavares, Jos de Arias, op. cit.; Oliveira, J. M. Leoni Lopes de, Guarda,
Tutela e Adoo, 4 ed., Lumen Juris, pp. 151-152.
206
Adoo
haver nenhuma atitude que possam tomar estas pessoas para que o impedimento seja
superado, j que o vnculo jurdico do parentesco perdurar por toda a vida.
Estes no so colocados contra as pessoas que postulam a adoo, mas em benefcio
da criana/adolescente, com o intuito de proteg-los, conforme veremos de maneira mais
detida ao estudarmos cada situao em item especfico.
Com relao a quem pode ser adotado, imperioso que no haja nenhuma possibili-
dade de reintegrao familiar da criana/adolescente. O direito convivncia familiar lhe
assegurado em primeiro lugar (ECA, art. 19), sendo exceo a colocao em famlia subs-
tituta, como dispe o 1, do art. 39, do ECA (acrescido pela Lei n 12.010/09). Deve ser
tentada sua manuteno ou reintegrao familiar, sempre no melhor interesse da crian-
a/adolescente este entendimento encontra-se reforado pelo 3, do art. 19, do ECA
(acrescentado pela Lei n 12.010/09) , sendo que estas tentativas no devem ser repetidas
a ponto de fazer com que se perca a possibilidade de colocao em famlia substituta, prin-
cipalmente na modalidade da adoo.
So passveis de adoo, portanto, todas as crianas e adolescentes que no
tenham possibilidade de reintegrao familiar ou que no possuam famlia natural.
Dentre as hipteses em que no possvel a reintegrao familiar, podemos elencar
aquelas em que houve a destituio do poder familiar, quando os pais estejam em local
incerto e no sabido e as situaes das crianas/adolescentes que se encontrem em pro-
grama de acolhimento falimiar ou abrigo por perodo superior a seis meses sem indica-
o de possibilidade de reintegrao familiar (art. 19, 1, ECA, acrescido pela Lei n
12.010/09). Com relao a este prazo de seis meses, importante que se faa uma
pequena digresso histrica. At o advento do CC de 2002 no se tinha prazo mnimo
para permanncia de crianas/adolescentes em abrigos at que se pudesse fazer suas
inseres em programas de colocao em famlia substituta, ficando a soluo para a
vida das crianas que se encontravam abandonadas, a critrio da equipe interprofissio-
nal, do Ministrio Pblico e do Juzo, o que era um srio risco. Com o incio da vign-
cia do Cdigo Civil de 2002, a norma constante do art. 1.624 (hoje revogado, pela Lei
n 12.010/09) fixava prazo mnimo de um ano para colocao em famlia substituta sem
concordncia dos pais biolgicos quando a criana/adolescente estivesse abrigado sem
contato com qualquer parente. Era um prazo muito longo, pois um ano muito tempo
na vida de uma criana ou de um adolescente, mas j funcionava como um ponto de
referncia, um norte para quem antes nada possua, mas foi um parmetro inicial.
Agora este prazo foi reduzido pela metade, pois como obrigatria a avaliao da situa-
o de cada criana/adolescente que se encontra em abrigos por programas de acolhida
a cada seis meses, atingido este perodo e sendo demonstrado no estudo de caso que a
criana/adolescente permanece sem nenhum contato com sua famlia natural ou exten-
siva, entendemos perfeitamente possvel que se proceda insero destas pessoas em
formao em famlia substituta preferencialmente na modalidade da adoo, claro
sem que se tenha que buscar a concordncia de seus pais.
Nos subitens a seguir trataremos de forma especfica das hipteses de impedimento
adoo e de hipteses particulares referentes legitimidade, que merecem maior ateno.
207
4.2. Impedimento Parcial (Tutor e Curador)
certo que o tutor ou curador, por ter contato direto com o tutelado ou curatelado,
mantm com estes vnculo de afetividade que pode chegar monta de converter-se em
amor paterno-filial. No h bice na adoo de seu pupilo, mas, antes, o tutor ou o cura-
dor deve demonstrar que exerceu seu munus com zelo e correo, apresentando a respec-
tiva prestao de contas.
Esta regra visa proteger a pessoa do tutelado ou curatelado da m administrao
acaso realizada pelo tutor ou curador, que pode interessar-se pela adoo unicamente com
o intuito de ocult-la, ou mesmo para apropriar-se dos bens do incapaz, j que o pai, no
exerccio da administrao dos bens de seus filhos, como decorrncia do poder familiar,
no est obrigado a realizar a prestao de contas.20 A adoo no pode servir de instru-
mento a que tutores e curadores deixem de exercer suas responsabilidades como adminis-
tradores de bens de terceiros.
A vedao constante do art. 44, do ECA, foi repetida no revogado art. 1.620, do CC
e j constava no Cdigo Civil de 1916 (art. 371). A preocupao com a boa administrao
e o intuito de evitar que o tutor ou o curador tente ocultar desvios realizados com o patri-
mnio do incapaz, fizeram com que, desde Roma, o legislador j editasse regras neste sen-
tido, como demonstra Antnio Chaves21 ao transcrever o Digesto (L.I, VII, 17).
Para que possam propor a ao de adoo, necessrio que o tutor e o curador supe-
rem a causa impeditiva, realizando a prestao de contas perante o juzo competente e
aguardem sua homologao.
necessrio que se verifique se haver algum impedimento a que o tutor ou o cura-
dor continue a exercer o munus ou deva transferi-lo a terceiros, a fim de que possa iniciar
o processo de adoo.
A nica exigncia que faz a lei a que j foi exposta, no constituindo requisito essen-
cial propositura da ao de adoo a dispensa do representante legal de seu cargo. Neste
sentido o posicionamento de Antnio Chaves.22 Seria ideal, por uma questo de tica, que
se afastasse do exerccio da tutela ou da curatela, a fim de evitar qualquer suspeita sobre suas
aes, mas onde no h a exigncia expressa no cabe ao intrprete faz-lo.
Assim, de nenhum vcio padecer a adoo, at por ser obrigatria a interveno do
Ministrio Pblico em todas as aes de adoo, por haver em jogo interesse de incapaz e
por se tratar de ao de estado (art. 82, I e II, do CPC e art. 201, III, da Lei n 8.069/90),
que fiscalizar a correta aplicao da lei, protegendo os interesses do adotando.
Na hiptese de no exonerao do adotante de seu munus, ser obrigatria a nomea-
o de Curador Especial para defesa dos interesses do adotando (art. 9, I, do CPC), dian-
20 Isto no significa que os pais estejam acima de qualquer fiscalizao no que se refere administrao dos
bens de seus filhos, pois podem ter, at, o poder familiar suspenso quando arruinarem os bens de seus fil-
hos, conforme determina o CC em seu art. 1.637.
21 Op. cit., p. 322.
22 Op. cit., pp. 320-321.
208
Adoo
te de eventual conflito de interesses entre este e seu representante legal, ficando este lti-
mo impedido de fornecer o necessrio consentimento adoo.
4.3. Impedimento Total (Avs e Irmos)
O pargrafo 1, do art. 42, do ECA traz a vedao da adoo por ascendentes ou

irmos, que genrica, no discriminando limite quanto capacidade do adotando, refe-
rindo-se, to-somente, a parentesco prximo. Cuidou o legislador de instituir impedimen-
to total legitimidade para adotar, a fim de evitar inverses e confuses nas relaes de
parentesco.
A proteo s crianas e adolescentes dever ser exercida, em primeiro lugar, pela
famlia, conforme dispe o art. 4 do ECA. Toda e qualquer pessoa est inserida dentro de
uma famlia, mesmo que no mantenha nenhum contato com os demais membros que a
compem. Quando ocorre a perda dos pais biolgicos, a criana e o adolescente devero
ser protegidos e acolhidos pelos demais membros de sua famlia, qualquer que seja o grau
de parentesco, a denominada famlia extensa ou ampliada, cuja conceituao legal se
encontra no pargrafo nico, do art. 25, do ECA (acrescentado pela Lei n 12.010/09).
Normalmente este acolhimento dado pelos avs ou irmos mais velhos, que so os mais
prximos, sendo parentes em 2 grau.
Caso fosse permitida a adoo por estes parentes, haveria um verdadeiro tumulto nas
relaes familiares, em decorrncia da alterao dos graus de parentesco. Em sendo a ado-
o realizada pelos avs, a criana passaria a ser filho destes, irmo de um de seus pais e de
seus tios e tio de seus irmos e primos. Sendo a adoo realizada por um irmo, passaria a
ser filho deste, neto de seus pais, bisneto de seus avs, sobrinho de outros irmos, irmo
de seus sobrinhos. Como se v, haveria a alterao de todos os graus de parentesco, o que
tumultuaria demasiadamente as relaes familiares. Foi, certamente, pensando neste
tumulto, entre outras coisas, que o legislador criou o impedimento.
Esta proibio uma forma de no se alterar as relaes de afeto existentes no seio
familiar. A situao artificial que seria trazida pela adoo realizada pelos avs ou irmos
tumultuaria a famlia, trazendo um desequilbrio s suas sadias relaes. Existindo afeto
entre os membros da famlia, no ser a permisso da adoo que far com que este senti-
mento se torne mais forte.
Com esta possibilidade de adoo surgiriam problemas de novos impedimentos
matrimoniais, com a manuteno dos impedimentos anteriormente existentes, alm de
questes sucessrias. Deve-se levar em conta que, em muitas situaes, a inteno de avs
em adotar um neto para reduzir a quota da legtima de seu filho pode ser o motivador da
deciso, o que ser uma distoro dos fundamentos da adoo.
Ademais, a proteo que se deseja com a colocao da criana/adolescente em fam-
lia substituta mediante adoo, j estar sendo suprida pelos avs e pelos irmos ao assu-
mirem o cuidado daqueles, no estando eles ao desamparo. Para a regularizao da situa-
o de fato que se criou com a morte, desaparecimento ou total irresponsabilidade dos
pais, podem os avs e irmos utilizar os institutos da guarda ou da tutela, conforme o exi-
gir a situao ftica que se apresente. Estes so os institutos ideais para os parentes.
209
O entendimento por ns esposado vem encontrando guarida na parcela dominante

da doutrina. Antonio Chaves23 mesmo antes do advento do ECA j apresentava posicio-
namento contrrio adoo por avs e irmos, que passou a ser reforado aps a vigncia
do ECA. Omar Gama Ben Kauss,24 Arnaldo Marmitt,25 Eunice Ferreira Rodrigues
Granato,26 entre outros, abraam este entendimento.
Merece transcrio a lio de Omar Gama Bem Kauss,27 em face de sua simplicida-
de e clareza, que no deixa dvidas sobre a correo da vedao:
O instituto volta as costas para pequenos caprichos familiares que seriam resol-
vidos pela adoo e que diante do fim maior da legislao so problemas de pequena
repercusso social. No parece ser relevante o menor ser adotado pelo av. Afinal, no
caso j existe uma famlia constituda e dela no h de cuidar a lei nova. A proibio
deixa transparecer que o intuito maior de regra dar uma famlia ao menor que no
a tem ou se tem foi por ela desconsiderado no drama social dos tempos hodiernos.
De sorte que, com esse fim, no tem mesmo cabimento a lei cogitar de parentesco
entre os que j so parentes pelos laos consangneos.
Alguns autores28 defendem a possibilidade da permisso da adoo por parte dos

avs, a despeito da regra impeditiva do art. 42, 1, da Lei n 8.069/90, tomando como base
a regra do art. 6 do mesmo diploma legal. Adriana Kruchin Hirschfeld,29 em posio con-
trria ao texto legal, afirma que o legislador preocupou-se com o aspecto puramente patri-
monial, desconsiderando o lado afetivo do problema, o que faz com que se tenha uma solu-
o jurdica, no social. Afirma a autora30 que entre a regra do art. 6 do ECA e a do art.
42 do mesmo diploma legal, haveria uma antinomia jurdica, devendo, por aplicao da
norma do art. 6 que determina que sejam atendidos aos fins sociais a que a lei se desti-
na, pela supremacia do melhor interesse , que ser permitida a adoo pelos avs. E con-
seqentemente pelos irmos, acrescentamos.
O primeiro argumento trazido, o de no ter o legislador se preocupado com o afeto,
mas apenas com a questo patrimonial, no condiz com todo o esprito do Estatuto e com
as novas diretrizes adotadas pelo Direito de Famlia como um todo. O afeto um valor
jurdico, devendo ser considerado em todas as relaes familiares, qualquer que seja sua
origem. Nenhum instituto mais pautado no afeto do que a filiao e, dentre suas moda-
lidades, a socioafetiva. Quando uma criana/adolescente est sendo criado por seu av ou
irmo, a relao de afeto torna-se mais intensa em virtude da convivncia diria. No ser
23 Op. cit., pp. 244-256.

24 A adoo, 2 ed., Lumen Juris, 1993, pp. 49-50.
25 Adoo, 1 ed., Aide, 1993, pp. 16-18 e 104.
26 Adoo, 1 ed, 3 tiragem, 2005, Juru, pp. 84-86.
27 Op. cit., pp. 49-50.
28 Adriana Kruchin Hirschfeld, A Adoo pelos Avs, in: Grandes Temas da Atualidade Adoo,
Coordenao de Eduardo de Oliveira Leite, Rio de Janeiro: Forense, 2005.
29 Op. cit., p. 07.
30 Op. cit., p. 20.
210
Adoo
a converso jurdica do vnculo familiar j existente em relao pai e filho que ir fazer
com que o cuidado seja melhor e o amor maior, ledo engano.
Do mesmo modo, no h como se conceber a existncia de antinomia jurdica entre
as regras constantes dos arts. 6 e 42, 1, ambos do ECA. No se pode aceitar que, para
atendimento dos fins sociais a que o Estatuto se destina a proteo integral criana e
ao adolescente , seja necessrio que o menor seja adotado por seus avs ou seus irmos,
como se a adoo fosse acarretar uma proteo maior do que aquela que j est ocorren-
do. Este entendimento nada mais do que a utilizao dos princpios jurdicos para bus-
car uma interpretao contra legem e dar maior importncia ao aspecto patrimonial da
adoo do que ao pessoal.
perfeitamente correto o impedimento total adoo imposto aos ascendentes e
irmos.
A jurisprudncia ptria tem acolhido o entendimento que adotamos, como se v nos
seguintes julgados:
Adoo por avs. Adotado maior. Impossibilidade. Incidncia do art. 42, par. 1,
do ECA. No havendo, a partir do Novo Cdigo Civil, mais nenhuma possibilidade
de questionar possveis diferenas de efeitos entre a adoo de maiores e de meno-
res, no h margem, tambm, para dvida acerca da aplicao, adoo de maiores
da vedao do art. 42, pargrafo 1, do ECA, que dispe acerca da impossibilidade de
os avs adotarem os netos. Acolheram (TJRS Embargos Infringentes n
70005635594 4 Grupo de Cm. Cveis maioria Rel. Des. Luiz Felipe Brasil
Santos julg. em 11/04/2003).
ADOO PEDIDO FORMULADO POR AVS VEDAO LEGAL CON-

TIDA NO ART. 42, 1, DO ECA (L. 8.069/90) ILEGITIMIDADE ATIVA AD
CAUSAM IMPOSSIBILIDADE Tratando-se de pedido de adoo formulado por
avs, deve-se aplicar a norma do art. 42, 1, do ECA, que contm vedao expres-
sa a respeito dessa adoo, sendo desimportante se saber se tal norma foi ou no
recepcionada pela NCC, tendo em vista a especificidade da L. 8.069/90 em relao
disciplina da matria, mesmo porque o referido cdigo se manteve silente acerca da
questo, no podendo esse silncio ser interpretado como permissivo ao pedido.
Assim, deve-se manter a sentena que indeferiu a inicial por ilegitimidade ativa dos
requerentes, bem como a impossibilidade jurdica do pedido (TJMG AC
1.0693.03.108261-4/0001 6 Cm. Cvel Rel. Des. Jos Domingues Ferreira
Esteves DJMG em 21.10.2004).
ADOO. AVS. VEDAO. O art. 42, 2, do Estatuto da Criana e do

Adolescente veda expressamente a adoo pelos avs do adotando. Apelao despro-
vida (TJRS apelao cvel n 70000777375 8 Cm. Cvel unnime Rel. Des.
Jos Atades Siqueira Trindade julg. Em 30/03/2000).
Civil/constitucional. Direito de famlia. Ao negatria de paternidade.

Registro de netos como se filhos fossem. Impossibilidade de configurao de adoo
211
brasileira. Vedao legal adoo por ascendente. Anulao dos registros por fal-
sidade das informaes. 1. Tratam os autos de apelao em ao negatria de pater-
nidade objetivando a anulao dos registros civis sob o fundamento de que as infor-
maes neles contidas no correspondem realidade material dos fatos pois, na ver-
dade, as demandadas seriam suas netas e no filhas. 2. O fato de o autor, ora apela-
do, ter reconhecido espontaneamente as apelantes como suas filhas, ciente de que o
pai biolgico das mesmas era outra pessoa, no cria impedimento jurdico preten-
so desconstitutiva deduzida na exordial, porquanto presente a falsidade do registro
de que trata o art. 1.604 do Cdigo Civil. 3. O caso em anlise no se enquadra na
hiptese excepcionalmente admitida de adoo brasileira, pois para que fosse
admitida seria necessria a inexistncia de impedimentos ou qualquer outra circuns-
tncia que impossibilitasse a adoo das crianas pelos pretensos pais. A hiptese dos
autos envolve ascendente das crianas registradas, circunstncia expressamente
vedada pelo 1 do art. 42 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Apelao conhe-
cida e improvida. Sentena mantida em todos os seus termos. Maioria (TJCE AC
2005.0026.3559-5/1 Rel. Des. Maria Celeste Thomaz de Arago DJE 27.03.2009).
A regra de impedimento especfica para os ascendentes e irmos, no se estendendo

a outros membros da famlia. Apesar de no ser aconselhvel a adoo por nenhum mem-
bro da famlia, pelas razes j expostas com relao aos avs e irmo, no h impedimento
legal para aqueles. Assim, crianas e adolescentes podem ser adotados por tios e primos.
E com relao aos afins? Haver para eles a aplicao do impedimento constante do
1 do art. 42? Entendemos que aos avs por afinidade aplica-se o impedimento por
encontrarem-se na mesma situao que os avs biolgicos e, caso seja a eles permitida a
adoo, teremos o mesmo tumulto nas relaes familiares.
Quando falamos em avs por afinidade estamos nos referindo aos cnjuges ou com-
panheiros dos avs biolgicos. Sendo permitida a adoo queles, teremos a retirada do
nome dos pais biolgicos do registro de nascimento do adotado, constando apenas o ado-
tante como pai/me. Com isto haver a possibilidade de que o cnjuge ou companheiro do
pai socioafetivo possa postular a adoo unilateral, fazendo com que acabssemos por ter
uma burla proibio legal da adoo por avs.
4.4. Adoo por Divorciados e Ex-Companheiros
O pargrafo 4 do art. 42 do ECA disciplina a adoo por pessoas divorciadas, o que

no nenhuma novidade para nosso direito, pois a Lei n 4.655/65, que dispunha sobre a
legitimao adotiva, em seu art. 4, bem como o art. 34 do Cdigo de Menores, Lei n
6.697/79, continham regra semelhante. A Lei n 12.010/09, adequando o texto do Estatuto
da Criana e do Adolescente realidade de vida, acrescentou o termo ex-companheiros ao
texto do 4, do art. 42, pois no se pode negar o fato de que inmeras pessoas vivem em
unio estvel. Este acrscimo tem a finalidade nica de evitar discusses, pois na prtica a
regra do mencionado pargrafo j era aplicada aos ex-conviventes.
212
Adoo
O fim do casamento ou da unio estvel situao que ocorre com muita freqncia
nos dias de hoje, no podendo ser ignorado pelo legislador quando cuida da filiao, princi-
palmente quando esta filiao algo novo na vida dos pais e dos filhos. Sempre que ocorre
a separao, faz-se necessrio que o casal estabelea o regime de guarda e visitao dos filhos.
Tanto o j adotado como o adotando so filhos na mais profunda acepo do vocbu-
lo, pois o sentimento dedicado quela criana/adolescente em nada difere daquele que se
tem por um filho biolgico. Ora, se no se pode impedir o divrcio a casais com prole
natural, por que vedar-se a adoo a pares em processo de separao?
No seria razovel que o legislador impedisse que casais em fase de dissoluo do
casamento viessem a concretizar uma adoo, pois estaria sendo praticada sria discrimi-
nao, sem respaldo, obviamente, na Lei Magna, sendo o adotando o nico prejudicado,
por deixar de ganhar uma famlia.
A regra do art. 42, 4, tem por finalidade, portanto, tornar a adoo uma modali-
dade de filiao o mais natural possvel.
O primeiro pressuposto para a consumao da adoo o de que a convivncia dos
adotantes com o adotando tenha se iniciado antes da dissoluo da vida em comum. Esta
exigncia totalmente pertinente, pois a paternidade emergente da adoo precisa ser
exercitada com a convivncia diria, para que, com isto, o sentimento venha a se fortale-
cer e ficar cada dia mais intenso, pois estamos diante de relao de filiao que no bio-
lgica (na qual o amor vem do fato de o filho ser parte dos pais), mas socioafetiva, na qual
o papel da afetividade decisivo, decorrendo da vontade de amar e servir a este filho que
foi escolhido. A paternidade adotiva fundamenta-se nos mais fortes alicerces do relacio-
namento humano: consentimento, afeio, amor e responsabilidade. Esta paternidade s
fincar suas ncoras nos coraes dos envolvidos, se houver a convivncia, que dever ser
mantida aps a separao dos pais.
O segundo pressuposto, surgido com a nova redao do 4, do art. 42, do ECA
(dada pela Lei n 12.010/09) o de que seja comprovada a existncia de vnculo de afini-
dade e afetividade com aquele que no seja detentor da guarda, para que se justifique a
concesso da adoo, considerada, pelo Legislador, uma forma excepcional. Apesar de
totalmente desnecessria, j que esta determinao nada mais do que a lgica e sempre
foi verificada nos processos de adoo por ex-conviventes, no se pode deixar de everifi-
car boa inteno na ao do Legislador. muito comum o surgimento de problemas no
transcurso do processo de adoo quando os adotantes esto separados, pois o relaciona-
mento existente entre eles j no mais to bom quanto o que tinham enquanto a socie-
dade conjugal vigia. Estes desentendimentos que podem surgir entre os adotantes acaba
por influenciar o relacionamento com o adotando e pode no haver muita vontade por
parte de um dos adotantes em efetivar a medida, s o fazendo porque j tinham este pro-
jeto quando ainda conviviam. Quando de nossa atuao em Promotoria de Justia da
Infncia e da Juventude j tnhamos este ponto de vista e buscvamos, atravs dos estu-
dos de caso apresentados pela equipe interprofissional do Juzo, verificar se o afeto entre
adotantes e adotado ainda persistia.
necessrio que seja esclarecido o porqu de o Legislador considerar excepcional
a concesso da adoo para o adotante que no venha a ter a guarda direta da criana/ado-
lescente. Quando se postula uma adoo est a se buscar a constituio de uma famlia,
213
nos idnticos moldes da famlia natural e nada mais natural do que os pais quererem viver
com seus filhos sob o mesmo teto, sendo certo que esta tambm a determinao da Lei
quando cuida do regramento do poder familiar (CC, art. 1634, II). O pai (gnero) s no
morar na mesma casa que seu filho quando ocorrer a dissoluo da sociedade conjugal,
pois nesta situao a criana/adolescente residir apenas com um deles. Por ser hiptese
que, a princpio no se coaduna com o desejo de quem est iniciando uma famlia, at
mesmo porque o ECA, em seu art. 46, cuida do estgio de convivncia, que nada mais
do que o adotante residir com o adotando sob o mesmo teto, h que se entender como
exepcional este modo de se comear uma relao paterno-filiar, com pai e filho moran-
do em casas diferentes.
H, ainda, a possibilidade de ser determinado que a guarda do adotando seja compar-
tilhada, desde que isto atenda ao melhor interesse deste, conforme dispe o 5, do art. 46,
do ECA (acrescido pela Lei n 12.010/09). A concesso de guarda compatilhada para ado-
tantes que estejam separados medida que se adequa perfeitamente ao instituto da adoo.
Isto porque o ex-casal, para obter a adoo, dever manter um excelente relacionamento e
um convvio harmonioso, caso contrrio haver srio risco de que a doo no venha a ser
concedida. Para que seja concedida a guarda compartilhada, o primeiro requisito que o ex-
casal deve apresentar a manuteno de um bom relacionamento, pois ser necessrio que
resolvam, sem interveno judicial, todas as questes referentes vida de seu filho.
4.5. Adoo por Casal Homossexual
A questo uma das mais discutidas no meio jurdico, sendo o ponto de ateno da
mais moderna doutrina civilstica, encontrando-se posicionamentos contrrios e favor-
veis adoo por casal homossexual. A discusso est sendo travada tanto em nosso Pas
quanto no exterior, pois os anseios so os mesmos em qualquer lugar do mundo
Antes de adentramos ao tema cabe ressaltar no haver nenhum empecilho adoo fin-
cado na opo sexual do adotante. Inicialmente eram julgados improcedentes os pedidos de
adoo quando vinha tona a preferncia sexual do requerente, sob o fundamento de que a
vida que o adotante levaria e os exemplos que a criana/adolescente teriam na convivncia
domstica seriam prejudiciais para seu bom desenvolvimento como pessoa. Com o passar do
tempo este posicionamento foi sendo alterado e passaram a ser concedidas adoes, indepen-
dente da opo sexual do adotante, orientados por estudos e pareceres psicolgicos e psiqui-
tricos de que a orientao sexual dos pais no influencia a dos filhos. Com base nos princpios
da dignidade humana, igualdade e no-discriminao, os Tribunais passaram a conceder as
adoes. Como exemplo temos os acrdos abaixo, ambos do final da dcada de 1990:
Adoo. Elegibilidade admitida, diante da idoneidade do adotante e reais van-

tagens para o adotando. Absurda discriminao, por questo de sexualidade do
requerente, afrontando sagrados princpios constitucionais e de direitos humanos e
da criana. Apelo improvido, confirmada a sentena positiva da Vara da Infncia
(TJRJ Apelao Cvel n 14.979/98 Rel. Des. Severiano Arago).
214
Adoo
ADOO Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordncia da me

natural Possibilidade Hiptese onde os relatrios social e psicolgico comprovam
condies morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser
homossexual Circunstncia que, por si s, no impede a adoo que, no caso pre-
sente, constitui medida que atende aos superiores interesses do criana, que j se
encontra sob os cuidados da adotante h mais de 3 (trs) anos Recurso no provido
(TJSP Apelao Cvel n 51.111-015-00 Rel. Des. Otterer Guedes Unnime
Cmara Especial julg. em 11/11/1999).
Tambm do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, encontra-se acrdo do

ano de 1998, tendo como relator o Des. Jorge Miranda Magalhes (Ap. Cvel n
14.3322/98) em que foi concedida a adoo a uma pessoa homossexual. A ementa traz
como motivo para a concesso as reais vantagens para a criana que, com dez anos de
idade, sentia, como consta da ementa orgulho de ter um pai e uma famlia, j que abando-
nado pelos genitores com um ano de idade.
Este o correto posicionamento que deve ser adotado em face de nosso ordenamento
jurdico constitucional e infraconstitucional. Verificado, no curso da instruo processual,
que a adoo atender aos reais interesses do adotando e que se funda em motivos legti-
mos, h que ser deferida. O sentimento paterno-filial surgir independente de credo, cor,
sexo, idade. Para a criana/adolescente, a adoo trar grandes vantagens, pois sair da
situao de abandono para o seio de uma famlia, onde receber amor e proteo.
Surge o problema quando a postulao de adoo realizada por duas pessoas do
mesmo sexo.
O primeiro ponto a ser indicado a ausncia de regulamentao da unio homoa-
fetiva. Com o advento do CC de 2002 o legislador perdeu grande oportunidade para
regulamentar esta unio. Porm, no se pode esquecer que o CC em vigor lei oriun-
da de anteprojeto antigo, o qual esteve paralisado por quase trinta anos no Congresso
Nacional. No se pode esquecer que expressiva parcela dos membros do Poder
Legislativo Federal se compe de representantes de segmentos conservadores da socie-
dade, trazendo preconceitos que, a toda evidncia, no devem ser elementos informa-
dores de qualquer legislao moderna.
O legislador no pode se imbuir de preconceitos quando de sua funo de regula-
mentar as regras sociais de conduta. O Estado laico, mas os legisladores no conseguem
se libertar das presses religiosas e se recusam a discutir uma situao que existe, que causa
problemas para pessoas que nela convivem e que acaba nas salas de audincia pela simples
ausncia de norma regulamentadora. Havia dois projetos de lei31 em trmite no Congresso
Nacional e que nunca foram levados votao pelo fato de nossos congressistas no dese-
jarem exposio opinio pblica, o que acabou levando os dois projetos a serem arquiva-
dos. Enquanto o medo e o preconceito imperarem no Congresso Nacional, que continua a
31 Trata-se de projeto de lei de autoria da Dep. Marta Suplicy. Existia, tambm, em trmite no Congresso
Nacional o PL 5.252/01, de autoria do Dep. Roberto Jefferson, que propunha a ampliao do conceito de
parceria civil.
215
ignorar os fatos sociais, estes continuaro a acontecer e a soluo dos problemas caber ao
Poder Judicirio.
Parcela da doutrina brasileira32 entende que enquanto no h regulamentao
expressa da unio homoafetiva, a lacuna legal h que ser preenchida. Inicialmente, esta cor-
rente interpreta a regra constante no art. 226, caput, como norma de incluso e seus 3
e 4 como exemplificativos, diante do princpio da dignidade humana, igualdade, liberdade
e afetividade. Com isto, em face da lacuna existente no sistema jurdico e do fato de que a
relao homoafetiva necessita de norma protetiva, a incluem como espcie do gnero unio
estvel, por se tratar de uma unidade familiar que em nada se diferencia daquela.
Em decorrncia deste entendimento, no vislumbram nenhum impedimento para
que seja deferida a adoo para duas pessoas do mesmo sexo, afirmando que a recusa se d
apenas com base em preconceito.33 Em grande parte dos pedidos de adoo formulados
por homossexuais, verifica-se a existncia de uma relao estvel com pessoa do mesmo
sexo, onde a criana/adolescente tambm viver, sendo tratada como filho pelas duas pes-
soas. Porm, o vnculo jurdico existir apenas com relao a uma delas, o que gerar total
insegurana para o menor adotado como para o pai/me que no a adotou, tudo causado
por uma postura omissiva do Estado.
Verificamos que o posicionamento de grande parte dos autores que escreve sobre o
tema se coloca a favor da concesso da adoo a duas pessoas que vivam uma unio homoa-
fetiva, discutindo, todos os textos, a existncia de preconceito, pela viso dos postulantes
adoo, sem se atentar para a posio da criana/adolescente que passar a ser um tercei-
ro nesta relao. No encontramos, dentre todos os autores que no vislumbram impedi-
mento para a adoo por duas pessoas do mesmo sexo, um estudo pelo ponto de vista de
quem est sendo adotado, limitando-se todos a afirmar que a criana/adolescente estar
melhor em qualquer famlia onde ser amada, do que em um abrigo.34 Parece-nos que
fazem destas argumentaes uma bandeira em defesa do politicamente correto, algo que
passou a ser moda em nosso Pas.
Concordamos que a negativa da concesso de adoo a duas pessoas do mesmo sexo
tem uma grande dose de preconceito. No o preconceito ou a luta contra o mesmo que
far com que seja possvel, ou no, a possibilidade da adoo por casal que viva relao
homoafetiva. A legislao que dir sobre a possibilidade, ou no, de sua realizao.
Desde a primeira edio desta obra adotvamos poscionamento de que nossa legisla-
o criava bices para que fosse concedida a adoo para duas pessoas do mesmo sexo,
como, de fato, ainda o mantm. Assim nos posicionvamos:
32 Por todos, Maria Berenice Dias. Unio Homossexual, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000; Diogo
Calazans de Melo Andrade. Adoo entre Pessoas do Mesmo Sexo, in: Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n 30, Sntese, Porto Alegre, 2005. Maria Berenice Dias mantm este mesmo pensamento em seu
Manual de Direito das Famlias, Ed. RT. Com o mesmo posicionamento Paulo Lbo em sua obra Direito
Civil Famlias, Ed. Saraiva.
33 Maria Berenice Dias. Adoo por Homossexuais, In: Boletim IBDFAM, n 28, Ano 4, 2004, p. 07.
34 Neste sentido o posicionamento de Eduardo de Oliveira Leite. Adoo por Homossexuais e o Interesse das
Crianas, In: Adoo Aspectos Jurdicos e Metajurdicos, Forense, 2005, p. 105.
216
Adoo
Pela anlise da legislao brasileira s podemos responder, sobre a possibilidade,

com uma negativa.
Tal tipo de unio no caracteriza a unio estvel no sentido atual que lhe empresta a
Lei, pois a forma de convivncia entre pessoas heterossexuais pode ser transformada em
casamento, o que no ocorrer com a unio homossexual. Tal interpretao se faz diante
da Norma Constitucional prevista no pargrafo 3 do art. 226 que no entendemos como
exemplificativo , bem como do art. 42, 4, 1 parte, do ECA e art. 1.622, caput, do CC.35
Inegvel o fato da existncia de relacionamentos duradouros entre pessoas do mesmo
sexo, ao qual pode-se denominar famlia, mas famlia social, no regulamentada, ou seja,
no reconhecida pelo legislador, mas no unio estvel. necessria urgente regulamen-
tao de tais unies, pois existem e o Direito no pode negar este fato.
Qualquer discusso, no momento, sobre a possibilidade de adoo por casal homosse-
xual ir de encontro a bices legais, como dito anteriormente. Mantemos sobre este tema o
mesmo entendimento exposto em trabalho anterior36 e que nos permitimos repetir:
O primeiro argumento, muito bem desenvolvido por Maria Celina Bondin de

Moraes, em palestra proferida no III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia,
organizado pelo IBDFAM, diz respeito inexistncia de regulamentao da unio
entre pessoas do mesmo sexo.
A relao entre os parceiros dever estar regulamentada, com estipulao dos
direitos e obrigaes, a fim de que se possa aceitar que terceira pessoa, o adotado,
venha a dela participar, pois este tambm ser titular de direitos e obrigaes para
com os adotantes, no se concebendo que terceiro integre relao que no tem suas
linhas bsicas regulamentadas.
O segundo argumento diz respeito ao termo utilizado para designar a unio
entre pessoas do mesmo sexo. A expresso parceria civil, utilizada pelos projetos em
curso no Congresso Nacional, demonstra que, pelo menos por enquanto, no se est
a reconhecer esta relao como unio estvel, o que acarreta a excluso desta das
hipteses previstas para a adoo por mais de uma pessoa.
Necessrio, assim, que se tenha a aprovao de lei regulamentando a unio entre pes-
soas do mesmo sexo, ou seja, que haja seu reconhecimento como modelo tpico de fam-
lia, como o a famlia matrimonializada.37 Necessrio, tambm, que seja alterado o texto
do art. 1.622, caput, do CC, para que dele passe a constar a expresso legal que venha a
designar a unio civil entre pessoas do mesmo sexo.
Com o fim de proteger as crianas e adolescente que vierem a ser adotados por casal
homossexual, e que seus novos registros de nascimento no apresentem nenhuma distin-
35 J tivemos oportunidade de expressar esse entendimento em outro trabalho (Da Adoo, in: O Novo
Cdigo Civil Do Direito de Famlia, coord. Heloisa Daltro Leite, 1 ed., Freitas Bastos, 2002, p. 259). Nosso
entendimento foi adotado por Eduardo de Oliveira Leite, op. cit., p. 118.
36 Galdino Augusto Coelho Bordallo, op. cit., pp. 259-260.
37 Estas expresses so utilizadas por Andra Rodrigues Amin, Da Unio Estvel, In: O Novo Cdigo Civil
Do Direito de Famlia, (coord. Heloisa Daltro Leite), Freitas Bastos, 1 ed., 2002, p. 434.
217
o para o de outras crianas e adolescentes que forem filhos de casais heterossexuais,

dever ser alterada a Lei de Registros Pblicos. A alterao dir respeito excluso dos ter-
mos pai, me, paterno e materno, passando a constar filho de..... e de...., e tendo
como avs..., pois s assim ser evitada qualquer espcie de discriminao com relao ao
filho de pessoas do mesmo sexo, caso contrrio teremos problemas quanto a insero dos
nomes dos pais adotivos e seus ascendentes.
S desta forma o assento de nascimento e a respectiva certido estaro respeitando o
Princpio Constitucional da Igualdade.
A questo no est, portanto, embasada em preconceito, mas em impedimentos legais,
pois o casal homossexual no tem acesso unio estvel e, muito menos, ao casamento, os
nicos institutos que permitem que duas pessoas adotem conjuntamente uma outra.
A primeira edio deste curso data de 2006 e quando indicamos todos os bices exis-
tentes em nossa legislao a impedir a adoo por pessoas do mesmo sexo, fizemos todas
as indicaes na esperana de que os projetos que tinham curso no Congresso Nacional
referentes regulamentao das unies homoafetivas acabassem por ser aprovados, pen-
samento que se mostrou totalmente equivocado. A eterna inao do Congresso Nacional
quando o tema polmico no data dos dias atuais, bastando se buscar em nossa Histria
as dcadas de omisso legislativa para com as unies informais, que acabou tendo todo seu
arcabouo jurdico construdos pelo Poder Judicirio.
A histria se repete com relao s unies homoafetivas. A doutrina iniciou sua equi-
parao com a entidade familiar com a qual mostra maior semelhana, a unio estvel.
mais do que certo que a unio homoafetiva no uma unio estvel, eis que esta tem que
ser composta por pessoas de sexos diferentes. Como, dentre as entidades familiares, a unio
estvel que possui mais pontos de contato com a unio entre pessoas do mesmo sexo, por
aplicao da analogia o Poder Judicirio passou a dar a esta o tratamento legal daquela, j
que o juiz no pode deixar de julgar em virtude de omisso legislativa. Entendemos que
no h que se fazer equiparao da unio homoafetiva com a unio estvel, pois so enti-
dades familiares distintas, mas apenas aplicar o regramento de uma outra.38
Ao lermos o texto do art. 226 da Constituio Federal, verificamos tratar-se de
norma de incluso, no de excluso das entidade familiares. Afirmamos tratar-se de norma
de incluso, pois o caput do mencionado artigo cuida da proteo da famlia, sem realizar
qualquer tipo de referncia a determinado tipo de famlia. Se o texto constitucional no
realiza nenhum tipo de excluso, no cabe ao intrprete cri-la.
38 Neste sentido merece transcrio o ensinamento de Paulo Lbo: A ausncia de lei que regulamente estas
unies no impedimento para sua existncia, porque as normas do art. 226 so auto-aplicveis, indepen-
dentemente de regulamentao. Por outro lado, entendemos que no h neccessidade de equipar-las
unio estvel, que entidade familiar completamente distinta. As unies homossexuais so constitucional-
mente protegidas enquanto tais, com sua natureza prpria. Como a legislao ainda no disciplinou seus
efeitos jurdicos, como fez com a unio estvelo, as regras desta podem ser aplicveis quelas, por analogia
(art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), em virtude de ser a entidade familiar com maior aproxima-
o de estrutura, nomeadamente quanto s relaes pessoais, de lealdade, respeito e assistncia, alimentos,
filhos, adoo, regime de bens e impedimentos. O efeito prtico o mesmo, mas preservando-se as singu-
laridades (Direito Civil Famlias, pp. 68/69, So Paulo: Saraiva, 2008).
218
Adoo
Logo, a unio homoafetiva uma entidade familiar, merecendo toda a proteo do

estado.
No que se refere adoo por casal formado por pessoas do mesmo sexo, a legislao
omissa sua possibilidade, cabendo ao intrprete realizar esta anlise.
Acima j esto mencionados os bices legais para a concesso da adoo a casal for-
mado por pessoas do mesmo sexo.
Em face da realidade que se mostra, e tendo-se a certeza de que a esperada legislao
de regulamentao desta entidade familiar no ser editada to cedo, importante que se
realize interpretao legal, aplicando-se os princpios gerais de direito e a analogia, como
determina a LICC a fim de se atender aos anseios de um grupo social, bem como de crian-
as e adolescentes que buscam uma famlia que as acolham com todo o amor que mere-
cem. Neste sentido merece transcrio parte de sentena proferida por Maurcio Porfrio
Rosa, juiz da Vara da Infncia e da Juventude de Goinia,39 em 09 junho de 2009, que con-
cedeu a adoo a um casal homoafetivo, ao cuidar da atividade do Juiz na interpretao do
sistema jurdica quando da omisso legislativa:
E a ausncia de lei especfica sobre o tema no implica ausncia de direito, pois

existem mecanismos para suprir as lacunas legais, aplicando-se aos casos concretos a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
O Juiz, em qualquer ao, deve se tornar uma criatura inventiva, pesquisadora,
ousada e expressiva, tornar-se convincente aos olhos de outras pessoas, esclarecendo
e abrindo o caminho para a que seja feita a justia, no reto cumprimento de seu dever
de intrprete da lei, mesmo quando esto fechadas sadas, portas, ele deve abrir uma
ou outra e fazer justia.
A filiao adotiva em nada diverge da filiao biolgica. O vnculo jurdico que criam
real. A criao do vnculo de filiao exclusiva do Direito, pois s este tem o condo de
estabelecer relaes humanas que geram direitos e obrigaes. E a filiao, enquanto fato
humanamente relevante, vnculo de deveres e direitos; no procriao biolgica. Desta
feita, a filiao no uma questo biolgica, mas uma questo jurdica, pois s o Direito
capaz de criar filiao.40
Foi o homem que estabeleceu as normas de filiao, regras que inexistem na nature-
za, ou seja, independentemente de qualquer ordem natural. No se pode, assim, conside-
rar que seja um absurdo jurdico que, em assento de nascimento, conste o nome de dois
homens ou de duas mulheres como genitores de uma pessoa. At este momento, a filiao
39 Sentena obtida em seu inteiro teor pelo Setor de Pesquisa do Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, em agosto de 2009.
40 Como mais um argumento para que no reste nenhuma dvida de que a filiao jurdica, e no biolgica,
lembramos a regra existente no direito revogado, de distino dos filhos. Nenhum direito era reconhecido
aos filhos adulterinos e incestuosos, que eram filhos oriundos de procriao, biolgicos, portanto. No pos-
suam nenhum direito, no podendo ser, sequer, reconhecidos juridicamente. Se a filiao no fosse uma
criao jurdica, no se poderia colocar nenhum impedimento a que determinada classe de filhos viesse a ser
rechaada em seus direitos para com seus genitores, pois todos os filhos havidos da procriao so biolgicos.
219
jurdica imita a procriao biolgica, mas apenas porque as regras criadas pelo homem
assim o determinam, mas at quando? No podemos nos esquecer que o avano da fertili-
zao artificial e da gentica esto alcanado nveis to altos que bem possvel que daqui
a algum tempo tenhamos a possibilidade de criao de filho em laboratrio, com a chan-
ce de escolha de todas as caractersticas da criana indicadas em formulrio.
Ademais, no podemos nos esquecer que a finalidade da famlia moderna no a
procriao, mas a criao de um local onde a afetividade seja exercida, tanto que, mesmo
com todas as possibilidades que a cincia nos d para a realizao da fecundao artificial,
muitos casais no a desejam e muitos no conseguem seu intento por impedimentos bio-
lgicos. Quando encontramos um casal heterossexual que no tem filhos deixamos de cosi-
der-los uma famlia? Claro que no. Estaro impedidos de adotar? No.
Este o racioconio a ser aplicado para as entidades familiares homoafetivas. Fica claro
que no podero procriar entre si, no sendo este detalhe o fator impeditivo de poderem
desejar e conseguir a chance de exercerem a paternidade.
O nico cuidado que se tem que ter ao se pensar na possibilidade de ser permitida a
adoo por pessoas do mesmo sexo ser com relao criana/adolescente. Temos que ter
certeza de que esta pessoa em formao no venha a passar por nenhum constrangimento
em suas relaes sociais. Temos que nos certificar de que no ser ela alvo de nenhum tipo
de discriminao pelo fato de possuir dois pais ou duas mes, j que no temos certeza se
a sociedade est preparada para conviver com este tipo de situao.
Estaremos lidando com uma criana ou um adolescente e nela/nele que devemos
prioritariamente pensar quando do curso de um processo de adoo, mesmo em detrimen-
to da pessoa do adotante. No basta a pura alterao da lei ou do entendimento da doutri-
na e da jurisprudncia. A alterao h que ser muito mais profunda, ter que ser da socie-
dade como um todo, o que ainda levar um bom tempo.
Por ser o Direito reflexo dos anseios e da vontade da Sociedade, resta apenas esperar
demonstrao da vontade social neste tema, no podendo o legislador furtar-se a enfrentar
a questo e regulament-la, mas tudo h que ser feito no momento oportuno. um tema
que no apenas juridicamente delicado, mas, e principalmente, socialmente delicado. No
deve o jurista querer forar a opinio social, impondo sua vontade, mas convencer a socie-
dade de que seu ponto de vista o mais adequado. No deve o jurista querer arrombar a
porta que encontra-se fechada, causando danos, mas abri-la. Esta abertura s se dar com a
aceitao da idia pela Sociedade e com a alterao legislativa que apontamos.
Aps a entrega dos originais da 1 edio desta obra editora, foi julgada, pelo TJRS
apelao em ao de adoo, na modalidade unilateral, em que a autora mantinha unio
homoafetiva com a me das crianas que desejava adotar. A ao foi julgada procedente
em 1 grau, tendo havido apelao do Ministrio Pblico. Distribudo o recurso para a 7
Cam. Cvel, foi a sentena mantida, com a seguinte ementa:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS

DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, mere-
cedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com carac-
tersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia,
decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os
220
Adoo
estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam

adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto
que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidado-
res. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de
base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que
constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art.
227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saud-
vel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO.
UNNIME (Ap. Cvel n 70012801592 Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos julg.
em 05.04.2006).
O julgado acima transcrito foi o primeiro de muitos que surgiram, demonstrando

mais uma vez que, na eterna omisso do Poder Legislativo em regulamentar situaes fti-
cas familiares como ocorreu no caso dos companheiros por dcadas e dcadas , o
Judicirio acaba por ter que solucionar as questes, com interpretaes analgicas, para
suprir a lacuna legal.
No fato que deu origem ao julgamento em questo, uma das conviventes j havia
adotado as duas crianas, tendo a segunda postulado a adoo unilateral. Segundo o rela-
trio do voto do relator, a convivncia entre as duas era estvel, as famlias aceitavam o
relacionamento, as crianas reconheciam as duas como me, a comunidade em que convi-
viam aceitava o relacionamento e as crianas participavam de todas as atividades sociais
sem nenhuma discriminao.
A jurisprudncia, tendo em vista a lacuna da lei no que se refere unio afetiva entre
pessoas do mesmo sexo, acolheu o posicionamento doutrinrio defendido por Maria
Berenice Dias, exposto anteriormente, que entende esta modalidade de famlia como
gnero da unio estvel, permitindo, assim a adoo. Ressaltamos j termos demonstrado
nossa discordncia com este posicionamento.
No caso concreto, o TJRS analisou toda a situao pelo ponto de vista das crianas,
que no estavam sofrendo nenhum descrmen por viverem em uma famlia em que seus
pais apresentam o mesmo sexo. Foi aplicado o Princpio do Melhor Interesse, pois, para as
crianas, a famlia socioafetiva j estava formada e elas viviam, sem nenhum problema,
com duas mes, o que, por certo, ainda no ocorrer com todas as famlias formadas por
pessoas do mesmo sexo.
No que se refere ao registro de nascimento das crianas, o juzo de primeiro grau
determinou, e o Tribunal confirmou, que a certido fosse lavrada com a omisso dos ter-
mos pai, me, paterno e materno. Entendemos que esta a forma correta que as cer-
tides de nascimento devem ter com a permisso da adoo por duas pessoas do mesmo
sexo, tanto que o que expusemos anteriormente neste tpico. As certides de nascimen-
to no podem ser lavradas de outra forma que no a determinada na sentena. Porm, para
que a verdadeira igualdade entre todos os filhos e todas as famlias possa existir, impres-
cindvel que todas as certides de nascimento sejam lavradas da mesma forma. Caso ape-
nas as certides de nascimento dos filhos de pais do mesmo sexo sejam lavradas sem a indi-
cao da linha de parentesco, estar havendo uma discriminao para com estas, o que
inaceitvel. imprescindvel que as mudanas legislativas ocorram com a maior brevida-
221
de possvel, pois as crianas e adolescentes que conseguem uma famlia no podem ser
punidas pelo preconceito e pela covardia de nossos legisladores, pois est claro que o
Judicirio solucionar os casos que lhes forem apresentados.
Todos os casos em que foi deferida a adoo para casais homoafetivos foram efetiva-
mente avaliadas pelos Juzes e pelo Ministrio Pblico, com acompanhamento pelas equi-
pes interprofissionais do juzo, extremamente importantes para a avaliao da estabilidade
familiar e para a constatao de que famlia homoafetiva, assim como qualquer outra enti-
dade, possui as mnimas condies para receber, criar e educar uma pessoa em formao.
A construo de todo o tema est sendo feita, de forma corente, pelo Poder
Judicirio, j havendo decises favorveis, em primeiro e segundo grau, em quase todos os
Estados brasileiros. H que se parabenizar os Juzes que esto tendo a devida sensibilidade
para analisar, sem preconceitos, os casos que lhes esto sendo apresentados, realizando a
aplicao do Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente, ao verificar se a
famlia homoafetiva que postula a adoo, assim como qualquer outra modalidade de enti-
dade familiar, apresenta as devidas condies de exercer de forma correta a paternidade
responsvel, oferecendo ao adotante um lar estvel onde predomine o afeto.
4.6. Adoo de Nascituro
O Estatuto da Criana e do Adolescente traz qualquer regra sobre a possibilidade, ou

no, de adoo de nascituro. Sua possibilidade era prevista no art. 372, do CC de 1916, por
alterao trazida pela Lei n 3.133/57. Antnio Chaves,41 citando doutrina estrangeira,
afirma que apenas o Direito Brasileiro trazia previso sobre o tema.
O regime constitucional vigente no recepcionou, no que concerne adoo do nas-
cituro, o texto da Lei Civil de 1916. Se a atual Lei sequer faz meno possibilidade da
adoo do nascituro, conclui-se que esta no mais possvel. Logo, pela interpretao sis-
temtica e integrada da legislao, o correto entendimento a ser utilizado o de no ser
permitida a adoo do nascituro.
Nosso posicionamento no aceito pacificamente pela doutrina.
A grande defensora da possibilidade da adoo do nascituro, Silmara Juny
Chinelato,42 entende que o nascituro um ser humano, e que est includo no conceito de
criana trazido pelo ECA. Em conseqncia, a mencionada autora paulista defende que,
com a possibilidade da adoo do nascituro, estar sendo garantido seu direito a alimentos
e sade, o que, por si s, justificaria a permanncia do instituto. Com relao aos requisi-
tos exigidos por lei para a concesso da adoo, entende que todos sero atendidos, pois com
relao diferena de 16 anos que devem ter adotante e adotando, esta sempre haver; com
relao ao estgio de convivncia, entende que o mesmo ser dispensado por contar o nas-
cituro com menos de um ano de idade, conforme a regra do 1, do art. 46, do ECA.
41 Op. cit., p. 164.

42 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 18, Saraiva, 2004, pp. 173 e ss.
222
Adoo
Aderem ao posicionamento da possibilidade da adoo de nascituros Arnaldo

Marmitt,43 Srgio G. Pereira,44 Maria Alice Lotufo.45
A despeito das respeitadas opinies, no mais cabe tal modalidade de adoo. O con-
ceito de criana, fornecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, refere-se a ser
humano que tem de zero a doze anos incompletos de idade, logo, j nascido. Tal definio,
evidentemente, no atribuvel ao nascituro. Ademais, a sobrevivncia do nascituro ao
parto incerta. Pelo esprito do instituto, no se pode sujeitar a adoo a fato futuro e
incerto, como o referente ao nascimento de pessoa em gestao. Este fundamento tra-
zido por Antnio Chaves.46
Outro argumento trazido por Eunice Ferreira Rodrigues Granato:47
O nascituro no pode ser considerado pessoa, pois, de acordo com o Cdigo

Civil, a personalidade civil do homem comea com o nascimento com vida. Embora
esse mesmo art. 4 j lhe assegure direitos, esto eles condicionados ao nascimento
com vida.
Ressalvamos que o Cdigo Civil ao qual a autora faz meno o de 1916 e no Cdigo
Civil em vigor, o texto correspondente encontra-se no art. 2.
Acresa-se que exigido o estgio de convivncia, entre o adotante e o adotado, o
que ser impossvel de acontecer com relao ao nascituro. A adoo do mesmo j estar
concluda quando de seu nascimento, o que impedir por completo a realizao do est-
gio, to importante para se saber se haver adaptao entre o adotante e o adotado e se
aquele possui as condies necessrias para bem cuidar de uma criana. O estgio de con-
vivncia est dirigido muito mais para as possibilidades de adaptao do adotante do que
do adotando.
Considerando que a adoo irrevogvel e concebendo-se a admissibilidade desta
em relao a nascituro, estar-se-, de certa forma, legalizando a prtica conhecida como
barriga de aluguel e se subtraindo me biolgica o direito de arrepender-se da entrega
de seu filho para colocao em famlia substituta. Ademais, pelo simples exame do ECA
(art. 19), verifica-se que a colocao em famlia substituta exceo, devendo sempre
apoiar-se a manuteno da criana e/ou adolescente no seio da famlia natural.48
Tnia da Silva Pereira49 traz argumento de ordem processual que demonstra no ser
possvel a adoo do nascituro, a exigncia da qualificao completa da criana e de seus
pais, constante do art. 165, III, do ECA. Conclui, por fim, a mencionada autora, que admi-
43 Op. cit., pp. 24-27.

44 Algumas Consideraes sobre a Nova Adoo, in: Revisa Ajuris, n 53, Ano 18, 1991, citado por Silmara
Chinelato e Arnaldo Marmitt.
45 Adoo: Perfil Histrico e Evoluo Teleolgica no Direito Positivo, Dissertao de Mestrado apresentada
e aprovada pela Faculdade de Direito da PUC de So Paulo, 1992, citada por Silmara Chinelato.
46 Op. cit., p. 165.
47 Op. cit., p. 137.
48 Neste sentido, Tnia da Silva Pereira. O Direito Vida e a Proteo ao Nascituro. In: Direito da Criana
e do Adolescente Uma Proposta Interdisciplinar, Renovar, 1996, p. 146.
49 Op. cit., p. 146.
223
tir expressamente a adoo do nascituro representaria uma contradio entre as premissas

bsicas da lei, fugindo sua prpria definio de prioridade.
A exegese legal o derradeiro argumento quanto impossibilidade da adoo de nas-
cituro. No se deve querer dizer mais do que o quis o legislador. Claro est que o legisla-
dor no desejou preservar no universo jurdico a adoo do nascituro.
No estamos, com isto, querendo dizer que no h nenhuma segurana legal para a
figura do nascituro. A lei o protege. A primeira proteo encontrada na CF que, em seus
arts. 5 e 227, garantem o direito vida.
Na legislao ordinria, o ECA garante gestante o atendimento pr e perinatal, em
diversos nveis, bem como o apoio alimentar que a mesma necessitar (art. 8), estando asse-
gurada a proteo ao nascituro. Sobre este tema remetemos o leitor ao Captulo que cuida
dos Direitos Fundamentais. a ele assegurado direito sucessrio, conforme arts. 1.798 e
1.799, ambos do CC. No CPC temos o processo cautelar denominado Posse em Nome do
Nascituro (arts. 877 e 878). O aborto considerado crime.
Inmeras regras existem a proteger o nascituro, a fim de que consiga nascer com vida
e possa exercer seus direitos. Dentre eles no se encontra a adoo.
5. Cadastro e Habilitao para Adoo
Dispe o Estatuto em seu art. 50 sobre a necessidade de existir, em cada Comarca e

Juzo (pois no podemos esquecer que e uma nica Comarca, poder haver mais de uma
Vara da Infncia), um cadastro das crianas e adolescentes passveis de serem adotados e
de pessoas que desejam adotar.
A existncia destes cadastros bastante til pois facilita a apurao dos requisitos
legais e facilita a compatibilidade entre adotante e adotando pela equipe interprofissional,
o que tornar mais clere os processos de adoo.
A relao de crianas e adolescentes ser elaborada pela equipe interprofissional da
Vara da Infncia, com base em informaes constantes nos processos e procedimentos em
curso no juzo e nas informaes que so repassadas periodicamente pelos abrigos sobre a
situao de cada criana e adolescente que assistam. Cabe a indagao sobre o critrio a ser
utilizado para que seja entendido que determinada criana encontra-se em condies de ser
adotada. O abandono por parte dos genitores e da famlia ser o critrio mais freqente.
Quando no h genitor e famlia, como nos casos de bebs e crianas de tenra idade
que so abandonados e no se consegue nenhuma informao de sua origem, no existe
nenhum problema para sua incluso no cadastro. A incluso deve acontecer dentro do
prazo mais breve possvel, s sendo aceita a demora que for necessria para se tentar des-
cobrir a famlia biolgica da criana.
Em se tratando de criana abandonada que j consiga fornecer dados sobre sua ori-
gem, assim como adolescente que venha a ser encontrado pelas ruas, deve-se tentar bus-
car a veracidade das informaes prestadas50 e verificar os motivos que ensejaram o abri-
50 Quando encontram-se crianas e adolescentes que vivem pelas ruas, as informaes que prestam sobre sua
famlia e o local de moradia, muitas vezes no so verdadeiras, pois no desejam retornar para casa. Os moti-
224
Adoo
go para que seja estudado se h a possibilidade de reintegrao familiar. Constatado que

no h possibilidade de reintegrao familiar, a insero do nome da criana e do adoles-
cente no cadastro deve ser feita o mais rapidamente possvel, para que ainda exista possi-
bilidade de colocao em famlia substituta, pois o brasileiro no tem o hbito de realizar
adoes de crianas que tenham ultrapassado seis anos de idade, sendo extremamente dif-
cil a realizao de adoes quando esta idade ultrapassada, ou seja, as denominadas ado-
es tardias.51
Surge o problema quando a criana/adolescente encontra-se abrigada, recebendo
visitao esparsa de seus pais e/ou de sua famlia. Cria-se, nesta hiptese, um srio proble-
ma para os abrigados e para as equipes tcnicas, o juiz e o promotor de justia. Como se
caracterizar que a criana/adolescente est abandonada? Inicialmente, a Lei no trazia
nenhum critrio. A primeira referncia que se teve foi o prazo de um ano constante do
revogado art. 1.624, do CC, quando tratava da desnecessidade do consentimento do repre-
sentante legal do rfo no reclamado por qualquer parente. Este prazo era o nico que se
tinha para utilizar como parmetro, mas no era o ideal, por ser muito longo, j que um
ano na vida de uma criana muito tempo, tempo que pode fazer com que perca a chan-
ce de conseguir uma famlia substituta. A Lei n 12.010/09 acrescentou pargrafos ao art.
19 do ECA, cuidando de prazo para avaliao da situao das crianas/adolescentes que se
encontrarem abrigados ou inseridos em programa de acolhimento familiar. O 1 do art.
19 torna obrigatria a reavaliao da situao de cada abrigado a cada seis meses, no mxi-
mo, prazo efetivamente menor do que o anteriormente existente e muito menos prejudi-
cial para as crianas/adolescentes. Esta avaliao peridica da situao de cada crian-
a/adolescente que se encontra em sistema de abrigo far com que se consiga mapear de
forma muito mais eficiente a necessidade de insero em famlia substituta, fazendo com
vos que levam ao fornecimento de informaes falsas so os mais diversos, a maioria ligada a alguma vio-
lncia fsica ou psicolgica sofrida. Em alguns casos, a criana e o adolescente saem de casa por achar que
sua presena prejudicial para a famlia, isto se dando quando so muitas as bocas a serem alimentadas ou
o genitor inicia novo relacionamento e o convvio do menor com o companheiro no bom. A pior de todas
as situaes que leva a que informaes falsas sejam dadas ocorre quando a criana/adolescente passou a gos-
tar da vida pelas ruas, mesmo com todos os riscos que esta traz; muitos, infelizmente, sentem-se atrados por
esta forma de vida, onde no existem limites, horrios e no h a imposio de obrigaes. Nesta ltima
hiptese, o trabalho a ser realizado pelos tcnicos ser extremamente difcil, pois aps descartarem as infor-
maes falsas, tero um longo caminho para superar a resistncia na reintegrao familiar.
51 No Brasil ainda no existe a cultura da adoo, no sendo um costume o cuidado com crianas abandona-
das por seus pais, a no ser pela prpria famlia ou por pessoas amigas. A solidariedade social que leva pr-
tica da adoo ainda no est inserida em nossos hbitos, diferente do que acontece na Europa, at mesmo
porque a histria do Velho Mundo bem diferente da nossa, haja vista a ocorrncia das duas Grandes
Guerras, que fizeram com que existisse a necessidade de se cuidar do grande nmero de rfos deixados
pelos conflitos. Quando h a busca de adoo pelo brasileiro, este quer o filho que acabou de nascer, exis-
tindo a clara preferncia pelos recm-natos, sendo que o sexo feminino tem maior preferncia (em face
daquela velha idia de que a menina ser mais caseira, mais amiga dos pais, vindo a cuidar deles quando
precisarem), da mesma forma que a pele clara. O desejo por crianas maiores vai decrescendo na mesma
proporo em que a idade vai crescendo, pois ainda existe o pensamento de que as crianas maiores j viro
com problemas, com vcios e mau comportamento adquirido nos abrigos, o que um ledo engano. Adoes
tardias dificilmente ocorrem, o que faz com que as crianas mais velhas e os adolescentes tenham que ser
colocados em cadastro de adoo internacional.
225
que o direito fundamental convivncia familiar seja assegurado com maior presteza.
Verificada a impossibilidade de reinsero familiar, a criana/adolescente ser encaminha-
da para insero em cadastro para colocao em famlia substituta.
Apesar de termos o prazo de seis meses para a avaliao de cada um dos casos, temos
que ter em mente que este prazo no precisa ser de todo utilizado, podendo e devendo ser
elaborado relatrio de cada um dos casos em perodo inferior, tudo dependendo do fato
em concreto. Devemos trabalhar com o conceito de razoabilidade em face de cada caso
concreto para chegarmos concluso de estar, ou no, o menor abrigado, em condio de
ser inserido no cadastro de adoo. Exemplificando, a criana/adolescente que recebe visi-
tas espordicas de seu pai ou parente e este, aps instado a buscar meios para poder ter o
filho novamente sob sua guarda, nada faz, mostrando que prefere que a medida de abrigo
se mantenha, est em condies de ser adotada. Assim, todos os que atuam nas Varas da
Infncia e Juventude devem, deparando-se com situaes deste porte, agir com bom senso,
sempre visando ao melhor interesse da criana e do adolescente. A pior coisa que pode
acontecer para uma criana/adolescente encontrar um profissional que fica com pena da
situao apresentada pelo genitor ou parente e fica tentando manter um vinculo que, de
fato, no existe. Ao agir desta forma o profissional est desrespeitando o Princpio do
Melhor Interesse. Mesmo existindo norma expressa ( 3, do art. 19, do ECA, acrescido
pela Lei n 12.010/09) determinando que a manuteno e reintegrao familiar sero
medidas que tero preferncia sobre qualquer outra, no podemos nos esquecer que a
atuao de todos os profissionais que atuam na rea da infncia e juventude dever ter em
mente o que for melhor para o destinatrio da medida. E o destinatrio da medida a
criana/adolescente, no sua famlia. Esta nova regra no muda em nada a forma de atuar
que havia antes de sua vigncia, podendo ela vir a ser, at mesmo, um elemento pernicio-
so para uma atuao em prol das crianas e adolescentes.
Para a incluso da criana/adolescente no cadastro no necessrio que j esteja des-
tituda do poder familiar, mas apenas que haja um estudo de caso com parecer da equipe
interprofissional do juzo, ou de qualquer um dos programas de acolhimento, indicando a
adoo como a medida que melhor atender os interesses da criana e do adolescente.52 A
destituio do poder familiar se dar como pressuposto lgico da decretao da adoo.
Verificado que a criana/adolescente se encontra em condies de colocao em
famlia substituta, ser providenciada sua insero no cadastro no prazo de 48 horas (art.
50, 8, ECA, acrescido pela Lei n 12.010/09).
O cadastro de pessoas interessadas em adotar s poder ser criado a partir do momen-
to em que os interessados busquem a Vara da Infncia demonstrando seu desejo de adotar
e a idade e sexo da criana/adolescente que pretendem adotar. Estas pessoas devem ser
orientadas a requererem sua habilitao para adoo. Hoje, alm dos cadastros das pessoas
habilitadas para adotar em cada uma das unidades da federao, temos o cadastro nacional
(art. 50, 5, ECA, acrescido pela Lei n 12.010/09), alm de cadastro especial para as pes-
52 Neste sentido, entendendo que no sendo demonstrada a impossibilidade de reintegrao familiar no ser
possvel a incluso no cadastro o acrdo do TJRJ AI 199900208475 12 Cm. Cvel Rel. Des. Alexandre
H. Varella j. em 30.11.1999.
226
Adoo
soas que no residem no territrio nacional, qualquer que seja sua nacionalidade (art. 50,
6, ECA. Acrescido pela Lei n 12.010/09). Este ltimo cadastro s ser utilizado quando
no houver nenhum pessoa habilitada no cadastro nacional interessada em adotar deter-
minada pessoa, o que desnecessrio, pois desde que o Estatuto da Criana e do
Adolescente entrou em vigor, adoo internacional uma exceo.
de grande vantagem a criao de um cadastro nacional de crianas/adolescentes e
pessoas interessadas em adotar (devemos ressaltar que j defendamos a idia da centrali-
zao do cadastro desde a primeira edio desta obra), pois s assim conseguiremos ter um
real mapeamento das crianas/adolescentes passveis de serem adotadas. Isto far com que
possam ser tomadas as corretas medidas para sanar os problemas que acabaram por fazer
com que estas pessoas em formao tivessem que sair do seio de sua famlia natural. Far,
tambm e principalmente, com que se verifique quem e quantas so estas crianas e ado-
lescentes, fazendo com que se busque de forma mais rpida uma famlia para eles. O cadas-
tro nico ser tambm um facilitador para as pessoas habilitadas, pois muitas vezes no
encontram crianas/adolescentes para serem adotados no local onde se habilitaram e, com
a unificao de todas as informaes, podero encontrar o filho que tanto desejam, em
outra unidade da federao.
O responsvel pela alimentao dos cadastros ser a autoridade central estadual (art.
50, 9, ECA, acrescido pela Lei n 12.010/09) o Poder Judicirio que transmitir estas
informaes para o cadastro nacional, cuja responsabilidade est a cargo do Conselho
Nacional de Justia.
Habilitada, a pessoa ser inscrita no cadastro, que ter uma ordem seqencial e fica-
r aguardando o surgimento de uma criana ou adolescente que se enquadre nas suas
opes de idade e sexo. Ser entregue certificado pessoa, constando que se encontra
habilitado a adotar.
Surgindo esta criana ou adolescente, sero chamadas as pessoas constantes no cadas-
tro por ordem de antigidade para que a conheam (art. 50, 12, ECA, acrescido pela Lei
n 12.010/09). Havendo empatia entre elas, ser iniciado o processo de adoo. Caso con-
trrio, ser chamada a pessoa seguinte constante do cadastro.
Tem ele por finalidade dar publicidade sobre quem so as pessoas cadastradas e, entre
elas, demonstrar a existncia de imparcialidade por parte do Estado, por estarem sendo
convocadas as pessoas pela estrita ordem de habilitao.
Com a existncia do cadastro de pessoas habilitadas a adotar, obrigatrio o respeito
ao mesmo. Surgindo uma criana para ser adotada, devem ser chamadas as pessoas previa-
mente cadastradas e no qualquer outra que surja interessada na criana. Logo, se algum
encontra uma criana abandonada, dever lev-la at a Vara da Infncia, onde ser encami-
nhada para abrigo e, posteriormente, inserida no cadastro para adoo. Sero, em seguida,
chamadas as pessoas cadastradas para realizarem a adoo. A pessoa que encontrou a crian-
a no poder adotar, j que a preferncia ser para aquelas cadastradas, salvo se nenhuma
das pessoas cadastradas mostra interesse em adotar. Neste sentido a jurisprudncia:
Recurso de apelao. ECA. Adoo. Indeferimento. Admissibilidade. Interes-

sados que no se encontravam no topo da respectiva lista de cadastro. Inteligncia do
artigo 50 do Estatuto. Recurso desprovido (TJPR Apelao Cvel n 98.935-7
227
Unio da Vitria Rel. Juiz convocado Campos Marques, Ac. n 13091 1 Cm.
Crim. j. em 15.03.2001).
Adoo. Criana abandonada. Observncia do procedimento regular. Prvia

inscrio no cadastro prprio. Possibilidade jurdica do pedido. A escolha de uma
criana para adotar feita pelos pretendentes no os habilita a postular a sua guarda
provisria, a inexistncia de vnculos slidos com a infante, que seria situao excep-
cional, no se verifica no caso em exame, sendo necessrio antes verificar o rol de
pretendentes j habilitados. Recurso desprovido, por maioria (TJRS AI
700009424219 7 Cm, Cvel Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves
j. em 08.09.2004).
Medida salutar a que trazida pelo pargrafo nico do art. 13 do ECA (acrescido pela
Lei n 12.010/09) ao determinar que todas as gestantes e mes que manifestarem o desejo
de entregar seu filho para adoo sejam encaminhadas pela equipe do hospital ou posto de
sade para a Vara da Infancia e da Juventude. Esta regra evitar que membros da equipe
do hospital tentem ficar com estas crianas, fugindo da exigncia de estarem habilitados.
Apesar da obrigatoriedade de consulta e respeito ao cadastro, em algumas situaes,
considerando a aplicao do Princpio do Melhor Interesse, a preferncia para adoo de
determinada criana no ser conferida s pessoas cadastradas. Isto se dar quando a pes-
soa que postular a adoo j mantiver vnculo afetivo com a criana/adolescente; neste
momento, o vnculo afetivo prevalecer sobre a letra fria da lei, com intuito de se mino-
rar as conseqncias da medida (art. 28, 2, do ECA). A adoo o grande exemplo da
filiao socioafetiva, seu nico elo o afeto, que deve prevalecer sobre tudo. Toda crian-
a/adolescente que tem a possibilidade de ser adotada j passou por um momento de rejei-
o em sua vida, tendo conseguido obter e dar amor a um estranho que v, agora, como
um pai, superando o sentimento de perda. No se justifica que, em nome ao respeito a uma
regra que tem a finalidade nica de dar publicidade e legalidade s adoes, o sentimento,
o sustentculo da adoo, seja colocado em segundo plano e a criana seja obrigada a pas-
sar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar. Neste sen-
tido a nossa jurisprudncia:
Adoo. Criana abandonada. Prvia inscrio no cadastro prprio.

Possibilidade jurdica do pedido. Embora de maior utilidade o cadastro de pessoas
interessadas em adotar e de crianas e adolescentes disponveis para adoo, pois
facilitam a apurao dos requisitos legais, permitindo o exame quanto compatibili-
dade entre os interessados em razo do suporte multidisciplinar, garantindo tambm
celeridade s adoes, a prvia inscrio no cadastro oficial no constitui condio
sine qua non. O art. 50 do ECA no autoriza a concluso de que seja juridicamente
impossvel o pedido formulado por quem no esteja previamente habilitado. Mostra-
se pondervel a pretenso dos recorrentes, que constituem uma famlia harmnica e
feliz, pois surgiu entre eles e a adotanda um vnculo intenso de afeto, que somente a
magia do amor explica. Compreensvel que o casal, no pretendendo adotar alguma
criana, no tivesse habilitado no cadastro prprio mas, ao conhecer aquela criana,
228
Adoo
estabelecendo com ela um relacionamento de afeto, estreitando mais o vnculo,

tenham decidido acolh-la como membro da famlia. Os apelantes no desejam ado-
tar uma criana, mas sim, aquela criana. As relaes de famlia devem ser, sobretu-
do, relaes de afeto e o amor o nico vnculo capaz de dar suporte e coeso a um
ncleo familiar. As peculiaridades do caso concreto reclamam soluo mais flexvel.
Recurso provido (TJRS AC n 70000399600 7 Cm. Cvel Rel. Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves j. 16.02.2000).
ADOO DIRIGIDA OU INTUITU PERSONAE. GUARDA PROVISRIA DE

MENOR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. EXIGNCIA DE PROCESSO DE HABI-
LITAO PARA ADOO. TECNICISMO DA LEI. PRINCPIO DO MELHOR
INTERESSE DA CRIANA. Agravo de instrumento. Adoo. Menor que, com dois
dias de vida, foi entregue pela me biolgica aos agravantes. Adoo dirigida ou intui-
tu personae que permite me biolgica entregar a criana a terceiros, que passam a
exercer a guarda de fato. Juzo a quo que indefere pedido de guarda provisria deter-
minando a busca e apreenso da criana e a colocao em abrigo ao argumento de que
o art. 50 do ECA privilegia o processo de habilitao para adoo. Tecnicismo da lei
que no deve ser empecilho para manter-se a criana com o guardio provisrio em
lugar de manter a mesma em abrigos pblicos estes que despersonalizam as relaes
humanas e institucionalizam o emocional. Teoria do apego que oriunda da psicologia
no pode ser ignorada pelo Judicirio. Comprovao nos autos de que os agravantes
vm cuidando da criana com afeto, respeito e extremada ateno material e moral
durante meses. Dever da sociedade e do poder pblico de proteger e amparar o menor,
assegurando-lhe o direito convivncia familiar e dignidade. Inteligncia dos arts. 1
III e 227 da CF/88. Recurso a que se d provimento para conceder a guarda provisria
do menor aos agravantes, at a prolatao da sentena. (TJRJ AI n 2207.002.26351
2 C. Cvel Rel. Des. Cristina Tereza Gualia julg.: 21.11.2007)53
importante que haja um incremento, por parte do Poder Judicirio, do cadastro, seja
de crianas e adolescentes, seja de pessoas habilitadas a adotar, j que obrigatria sua exis-
tncia, como se v pela simples leitura do art. 50, do ECA. Muitas Varas da Infncia, at o
momento, ainda no iniciaram a elaborao de seus cadastros, fato que dificulta a coloca-
o em famlia substituta, pois normal pessoas que desejam adotar buscarem informaes
nas Varas da Infncia e receberem como resposta que no h crianas ou adolescentes em
condies de serem adotados, isto por falta de informao da equipe tcnica, causada pela
inexistncia do cadastro. Para a elaborao do cadastro importante que o juiz participe do
incio de seu processo, atuando junto com a equipe interprofissional e os abrigos.
53 No mesmo sentido os seguintes acrdos: TJRJ AI 199900201240 12 Cm. Cvel Rel. Des. Leila
Mariano j. em 01.06.1999; TJRS AC 700007563406 8 C. Cvel Rel. Des. Rui Portanova j. em
12.02.2004; TJRS AI 700006480453 7 C. Cvel Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves j.
em 13.08.2003.
229
6. Requisitos
Cuidaremos neste item dos requisitos necessrio que devem ser preenchidos para que
o direito material da adoo se realize. So eles: idade mnima que deve ter o adotante,
estabilidade da famlia, diferena de 16 anos entre adotante e adotando, consentimento
dos pais biolgicos, concordncia do adotando e reais vantagens para o adotando.
6.1. Idade Mnima e Estabilidade da Famlia
Trataremos de forma conjunta destes dois requisitos, em face de sua ntima ligao,
o que faz com que torne-se mais fcil seu entendimento.
O art. 42, caput, e seu 2, do ECA, traz como exigncia que o requerente tenha uma
idade mnima para que possa adotar e, caso seja casado ou viva em unio estvel, que sua
famlia seja estvel.
A regra coloca como idade mnima para adoo a maioridade civil, tendo sido alte-
rada pela Lei n 12.010/09, para adequar a idade mnima ali constante para a de 18 anos.
Mas nem sempre foi assim em nossa legislao.
Na primeira redao do art. 368 do CC de 1916, a idade mnima para se adotar era de
50 anos. Com o advento da Lei n 3.133/57, que veio a adaptar o instituto da adoo aos
novos tempos, a fim de incrementar o nmero de adoes, foi alterado o texto do art. 368,
passando tal idade a ser de 30 anos. Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente,
a idade para adotar passou a ser a mesma que confere a capacidade para os atos da vida civil
s pessoas naturais, tendo o CC de 2002 seguido a mesma linha de pensamento.
A pessoa natural, aos 18 anos, pode livremente praticar todos os atos da vida civil.
Assim, nenhum empecilho h em que possa adotar. Com a reduo da idade para que se
possa adotar, possivelmente se conseguir um aumento no nmero de adoes e as crian-
as e adolescentes podero conseguir uma famlia. Estes os argumentos que militam em
prol da fixao da nova idade, a toda evidncia, corretos.
No h, porm, qualquer obrigatoriedade em observar-se o critrio aqui exposto.
Nem sempre se deve permitir que, apenas por ter atingido a maioridade, possa uma pessoa
praticar alguns atos da vida civil. Entre estes casos figura a adoo.
Ter uma pessoa, com 18 anos de idade, amadurecimento para adotar criana com,
no mximo, dois anos de idade, j que h de ser respeitada a regra do art. 42, 3, do ECA?
Ter a mesma pessoa vida suficientemente estabilizada, como exige a regra do pargrafo
nico do artigo em comento? A situao atual do Pas e do jovem brasileiro de 18 anos evi-
denciam que no.
Na adoo, como em qualquer outro instituto do Direito de Famlia, no se pode apli-
car cega e friamente a Lei, devendo o operador do Direito manej-la tendo em mira os fins
a que se destina. A adoo tem finalidade assistencial: dar uma famlia a quem no a possui.
O fato de que uma pessoa com 18 anos de idade possa vir a ter um filho no fun-
damento lgico para que seja permitido que adote. Um filho natural pode surgir sem que
seja programada a sua concepo, como si acontecer na maioria esmagadora das situaes,
principalmente entre os jovens. A gravidez e o nascimento de um filho so, muitas vezes,
230
Adoo
um acidente de percurso e, mesmo irresponsveis, os pais tm que cuidar de seu filho e,

quando no, os avs o fazem.
O simples fato da procriao no significa que haver um cuidado efetivo para com
o filho concebido, se no, no teramos nenhuma criana ou adolescente abandonado.
Totalmente diferente da biolgica, a adoo uma modalidade de assuno de pater-
nidade que, obviamente, no decorre do acaso. paternidade extremamente responsvel,
pois escolhida, pensada, amadurecida, muitas vezes por longo perodo. Representa o maior
exemplo da paternidade socioafetiva, aquela que se reveste de maior autenticidade e, por
isso, verdadeira na mais significativa acepo do termo. S uma pessoa verdadeiramente
amadurecida ter condies de adotar, de fazer esta escolha, de ter um filho do corao.
A alegao que pode ser utilizada de que a adoo deve imitar, o mximo possvel,
a famlia biolgica e que muitas pessoas com 18 anos j tm filhos, no proceder, pois,
se pensarmos desta forma, porque no colocar a idade de 16 anos, quando a pessoa j
relativamente capaz, para adotar, j que com esta idade, muitas pessoas tambm j pos-
suem filhos?
No vimos, at hoje, processo de adoo em que o autor tenha apenas 18 anos de
idade e dificilmente haver.
Entendemos que a idade fixada em lei para que se possa adotar no deve ficar vincu-
lada maioridade civil, mas em critrios outros, como condies de amadurecimento e
estrutura de vida para poder cuidar de outra vida. Melhor teria andado o legislador se
tivesse fixado idade mais elevada para a habilitao adoo.
Exige, o legislador, que seja demonstrada a estabilidade da famlia (art. 42, 2, ECA,
acrescentado pela Lei n 12.010/09).
O que deve ser entendido por estabilidade da famlia? Ser financeira ou referente
ao relacionamento entre os membros da famlia adotante, para que se comprove se esta
ltima forte, slida e duradoura? E como se avaliar que a unio slida? Qual o tempo
mnimo de convivncia que se exigir para que se tenha demonstrada a estabilidade?
No se pode trabalhar com regras prontas, pois o Direito no cincia exata. Para
que se afira a estabilidade de uma relao familiar, necessria avaliao individualizada.
Certo que a situao financeira do(s) adotante(s) no fator decisivo para a verifi-
cao da possibilidade de efetivar-se a adoo, pois no adianta a insero de algum em
famlia substituta de confortvel situao financeira, se nenhum afeto, nenhum amor for
transmitido ao novo filho.54
Para a avaliao da estabilidade familiar, imprescindvel a atuao da equipe inter-
profissional, a fim de que venham a colher subsdios que possam indicar a existncia desta
correta exigncia legal. Esta colheita de informaes ser realizada em dois momentos: no
54 No podemos, durante o transcurso de um processo de adoo, nos esquecer de que o mais importante a
comprovao de um sentimento paterno-filial entre adotante e adotando. No basta que o adotante
demonstre possuir condies de dar uma casa para o adotando. A criao de uma nova famlia o que se
deseja atravs do processo adotivo, onde dever ser demonstrada a existncia de amor incondicional entre
pai e filho.
231
transcorrer do procedimento judicial de habilitao das pessoas interessadas em adotar e

durante o processo judicial de adoo.55
Com relao a casais de tenra idade, com um ou ambos os cnjuges ainda adolescen-
tes, verifica-se, com base no trabalho dirio com aes de adoo, que ser impossvel
comprovar-se a estabilidade da famlia. Para estas pessoas a comprovao da estabilidade
familiar ser quase impossvel, salvo se parecer da equipe interprofissional demonstrar, de
forma inequvoca, a existncia deste requisito.
6.2. Diferena de Dezesseis Anos
Tal regra, constante do art. 42, 3, do ECA, impe diferena de idade que tem o esco-
po de conferir cunho biolgico famlia civil que est sendo constituda, j que a substitu-
ta h que ser semelhante e mesmo idntica famlia biolgica. Destaque-se o carter
peremptrio da norma, cuja inobservncia implicar o indeferimento do pedido de adoo.
Este comando j constava do corpo do Cdigo Civil de 1916. Carvalho Santos,56 ao
comentar o texto original do art. 369 do Cdigo Civil de 1916, afirma que a diferena
essencial para a iluso da paternidade ou maternidade.
A diferena de dezesseis anos entre adotante e adotado evitar que se confundam os
limites que h entre o amor essencialmente filial e paterno em relao quele, entre
homem e mulher, onde a atrao fsica pode ser preponderante, fator que induvidosamen-
te poder produzir reflexos prejudiciais nova famlia que se est formando.
Com esta diferena mnima evita-se, por exemplo, que uma pessoa de 25 anos de
idade queira adotar outra com 17 anos; com esta idade pode-se adotar uma pessoa com, no
mximo, 09 anos de idade. O adotante que tiver 18 anos de idade poder adotar uma crian-
a com, no mximo, 02 anos de idade.
Evita-se, com tal exigncia, a realizao de adoo com motivo escuso, configurado
este atravs de falsa demonstrao de amor paternal pelo adotante para com o adotado, a
fim de mascarar interesse sexual por aquela pessoa, encobrindo inteno inconfessvel.
O cuidado apresentado pelo legislador o norte que o aplicador da lei deve ter.
Porm, h que ser ressaltado que esta diferena de dezesseis anos entre adotante e adotan-
do no deve ser aplicada de forma rgida, de modo a prejudicar a formao da famlia
scioafetiva, que o ponto nodal da adoo.
H que se buscar o sentimento na formao da famlia socioafetiva, sendo certo que
o sentimento no se encontra vinculado idade. O sentimento paterno-filial pode existir
entre pessoas com diferena etria inferior aos dezesseis anos exigidos pelo legislador. No
h nenhum empecilho que, face ao caso concreto, conceda-se a adoo em que a diferen-
a de idade entre o adotante e adotando seja inferior aos dezesseis anos estipulados na
55 Ressaltamos a utilizao da expresso judicial para nos referirmos ao procedimento de habilitao para ado-
o e ao processo de adoo, pois estes no tm incio apenas quando as pessoas trazem sua postulao ao
Poder Judicirio, mas em momento bem anterior, quando comeam a discutir e pensar em ter um filho,
quando comeam a amadurecer a idia de realizar a verdadeira paternidade.
232
Adoo
legislao, desde que fique apontado, pelo estudo de caso apresentado pela equipe inter-
profissional do Juzo, que a relao afetiva entre adotante e adotando a paterno-filial.
O cuidado que devemos ter para com a formao da famlia adotiva d-se em verifi-
car se o sentimento existente entre as pessoas envolvidas o de pai e filho. Assim, pode-
se conceder a adoo para pessoas cuja diferena de idade seja inferior ao exigido pela lei,
desde que essa diferena ainda mantenha a aparncia de uma filiao biolgica e esteja
comprovada a existncia de vnculo ftico de filiao. Neste sentido j se pronunciou o
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
ADOO DE MAIOR. DEFERIMENTO DO PEDIDO. IDADE. DISPENSA

DA EXIGNCIA. PRINCPIO DA ANALOGIA. Apelao Cvel. Pedido de autoriza-
o de adoo de maior pela esposa do pai biolgico, indeferido por haver 15 anos e
08 meses de diferena de idade. Situao de fato, convivncia desde os 04 anos de
idade do adotando, hoje com 24 anos. Vnculo afetivo de maternidade constatado.
Pareceres favorveis do Ministrio Pblico. Aplicao do art. 226 da CF, do art. 5 da
LICC de 1916 e do art. 6 do ECA, com o fim de se preservar a relao familiar cons-
tituda. Comprovado que o pedido no tem fins escusos e aplicando-se por analogia
e eqidade o art. 214 do cdigo Civil de 1916, disposio mantida no art. 1.520 do
novo Cdigo Civil, o pedido merece procedncia. Recurso conhecido e provido (Ap.
Cvel n 2002.001.21143 8 Cm. Cvel Unnime julg. em 18/03/2003. Rel. Des.
Nanci Mahfuz Ementrio TJRJ n 23/03).57
Da mesma forma, no se deve conceder a adoo para as pessoas que no consigam

demonstrar a existncia do mencionado vnculo, mesmo que a diferena de idade seja
superior ao mnimo legal.
6.3. Consentimento
Com a adoo rompido o vnculo de parentesco com a famlia biolgica como con-
seqncia lgica da criao de novo vnculo, o adotivo, com a famlia substituta. Por tal
motivo a lei exige que os pais biolgicos consintam na adoo, como se verifica pela regra
constante do art. 45, caput, do ECA, j que possuem legtimo interesse em realizar oposi-
o a que seu filho ingresse em uma famlia substituta.
A meno ao representante legal, diz respeito s hipteses de ausncia dos pais bio-
lgicos, quando a criana/adolescente encontra-se sob a tutela ou curatela de algum.58
56 Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, v. VI, 12 ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 10, 1989.
57 No mesmo sentido, alargando o critrio legal em nome do melhor interesse da criana, por estar demons-
trado, no caso em apreciao, o vnculo paterno-filial, acrdo do TJMG AC 1.0024.440662-6/001 5
Cm. Cvel Rel. Des. Maria Elza DJMG 04.11.2004.
58 Com relao figura da curatela, entendemos ser perfeitamente cabvel a curatela dos menores relativa-
mente incapazes.
233
Para a validade do consentimento necessrio que o mesmo seja ratificado perante

o Juiz e o Ministrio Pblico.
No tendo o pai ou a me atingido a maioridade, ou sendo portador de alguma inca-
pacidade relativa para os atos da vida civil (art. 4 do CC), necessrio que sejam assistidos
por seu representante legal, sob pena de no ser vlido o ato. Os Tribunais j decidiram
neste sentido:
RECURSO DE APELAO. PROCEDIMENTO DE ADOO PELAS REGRAS

DO ECA. Nula a adoo quando a me do adotado, contando com 19 anos de idade,
sendo portanto menor relativamente incapaz, consente na adoo sem a devida assis-
tncia de seu representante legal. A assistncia no sistema legal vigente regra geral.
Assim, as excees devem estar elencadas expressamente na legislao. Recurso provi-
do, no sentido de se anular a adoo que tomou por base o consentimento viciado
(Apelao n 96.1672-0 Comarca Terra Rica TJPR, Relator: Des. Sidney Mora).
No sendo obtido o consentimento dos pais ou representantes legais, dever o juiz

decidir tomando como base, caso seja o adotando menor, o princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente, destituindo os pais biolgicos do poder familiar. Neste senti-
do os seguintes arestos:
Ausente o consentimento da me do menor para a adoo, o pedido no preen-

che os requisitos que a Lei prev para espcie, no podendo assim ser deferido, tendo
em vista, ainda no haver prejuzo ao interesse do menor. Sentena confirmada
(TJES, Apelao n 052.930.002.077, de Vitria, Relator: Des. Jos Eduardo Granai
Ribeiro).
ECA. Adoo. A teor do art. 45, e par. 1, do ECA, imprescindvel o consenti-

mento dos pais biolgicos ao pedido de adoo, a no ser quando desconhecidos ou
previamente destitudos do ptrio poder. Apelo improvido, retificando-se, de ofcio,
a sentena para extinguir o feito sem julgamento do mrito (TJRS, Apelao Cvel n
70001166131, 7 Cm. Cvel, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 09.08.2000).
6.3.1. Dispensa do Consentimento

A regra constante do art. 45, 1, do ECA tem como objetivo evitar retardamento
indevido no processo, por conta da impossibilidade de obter suprimento de autorizao de
pais desconhecidos e destitudos do poder familiar.
Neste ponto, andou bem o legislador, pois a paralisao do feito totalmente contr-
ria ao esprito do instituto da adoo, que o de atender ao melhor interesse do adotando.
No revogado art. 1.624, do C.C,59 o legislador utilizava a expresso no h necessi-
dade do consentimento, o que primeira vista poderia causar certa confuso ao intrpre-
59 Art. 1624, CC: No h necessidade do consentimento do representante legaldo menor, se provado que se
trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos ou tenham sido
234
Adoo
te, pois cuida, entre as situaes que enumera, de algumas idnticas s constantes dos arts.
45, 1, do ECA e art. 1.621, 1, do CC60 (revogado pela Lei n 12.010/09). Devemos
entender a dispensa e a desnecessidade com o mesmo significado, pois o que dispensado,
o por ser desnecessrio e o que desnecessrio pode ser dispensado.
No que se refere aos pais que foram destitudos do poder familiar atravs de ao pr-
pria fulcrada em algum dos fundamentos previstos no art. 1.638 do CC, tiveram, naquela
oportunidade, evidenciada a ausncia de condies para ter o filho em sua companhia,
razo por que no mais detm o poder familiar. Assim, com razo o legislador. Descabida
a exigncia de sua concordncia com o pedido de adoo.
Considerando que os artigos fazem meno destituio do poder familiar e que,
como cedio, a lei no diz mais do que nela est expresso, as normas no so aplicveis
hiptese de suspenso do poder familiar, situao em que a obteno do consentimento
dos pais biolgicos necessria.
Com relao aos pais biolgicos desconhecidos, claro est que o consentimento no
poder ser obtido. Esta hiptese se dar quando a criana/adolescente tiver sido abando-
nada em tenra idade ou no se tenha conseguido obter nenhuma informao para incluir
em seu registro de nascimento.
Por outro lado, o fato de os pais biolgicos serem desconhecidos, faz com que no
seja necessria a propositura de ao de destituio do pode familiar.
Quando os genitores estiverem em local incerto e no sabido no ser dispensada a
propositura de ao para destituio do poder familiar, pedido que se cumular com o de
adoo, devendo, a fim de que se observe o princpio do contraditrio e da ampla defesa,
proceder-se citao editalcia daqueles, nos termos do art. 231, I, do CPC.
Nossos Tribunais j tm se manifestado neste sentido, conforme exemplifica o julga-
do abaixo:
ECA. PEDIDO DE ADOO. Inexiste necessidade de consentimento dos

pais biolgicos, para a admisso da adoo, quando os genitores forem destitudos
do poder familiar (art. 45, 1, ECA) ou estiverem desaparecidos (art. 1.624
CC/2002). Ademais, a adoo da doutrina da proteo integral, pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente (art. 1 da Lei n 8.069/90) fortaleceu o princpio do
melhor interesse da criana, que deve ser observado em quaisquer circunstncias,
inclusive nas relaes familiares e nos casos relativos filiao. Apelo desprovido
(TJRS AC n 70006968499 7 Cm. Cvel Rel. Des. Maria Berenice Dias j.
em 01.10.2003).61
destitudos do poder familiar, sem nomeao de tutor; ou de rfo no reclamado por qualquer parente, por
mais de um ano.
60 Art. 1621, 1, CC: O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam
desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.
61 No mesmo sentido, entre outros, os seguintes acrdos: TJRS, AI n 700005956529, 7 Cm. Cvel, Rel. Des.
Jos Carlos Teixeira Giorgis, j. em 23.04.2003; TJPR, AC n 0002827-4, C.M., Rel. Des. Altair Patitucci, j.
em 08.05.1995; TJTO, AC 5677/06, 2 C. Cv., Rel. Des. Moura Filho, j. em 16.05.2007.
235
6.3.2. Revogabilidade do Consentimento
O Cdigo Civil de 2002, no pargrafo segundo de seu art. 1.62162 (revogado pela Lei
n 12.010/09), trazia, de forma expressa, a possibilidade de revogao do consentimento.
O dispositivo no constitua novidade, pois no havia dvida de que tanto os pais
como o representante legal do adotando poderiam revogar o consentimento, j que se
pode alterar toda manifestao de vontade, especialmente no que diz respeito ao arrepen-
dimento quanto concordncia de que o filho seja assistido por famlia substituta.
Com o texto do pargrafo segundo, o legislador enfocava a adoo do ponto de vista
dos pais biolgicos, devendo-se ressaltar que, de regra, os estudiosos da adoo consideram
estes como viles, que abandonaram seu filho indefeso, principalmente quando se trata de
criana de tenra idade. Raramente h preocupao na anlise do instituto da adoo a par-
tir dos motivos que levaram os pais biolgicos a entregarem o filho em adoo ou mesmo
que fator os levou a considerar mais benfico passasse aquele a integrar uma nova famlia,
ao invs de continuar no seio da famlia natural.
Trata-se aqui daqueles pais que decidem entregar seu filho para adoo e no daque-
les que simplesmente o abandonam prpria sorte, pois h sensvel diferena prtica e
terica entre entrega e abandono.
O pai e a me que decidem entregar seu filho para adoo esto, na verdade, prati-
cando um ato de amor, pois entendem que a criana poder gozar de mais amplas oportu-
nidades, se for criado por outra famlia. Tal deciso exige dos pais amadurecimento, cons-
cincia, reflexo e, sobretudo, coragem e grande amor pelo filho que conceberam.
Ao decidirem entregar seu filho para criao por outra famlia, e sabendo que, pos-
sivelmente, nunca mais tero contato com este, os pais esto, eles prprios, em situao de
abandono, j que marginalizados pela sociedade, diante das inmeras dificuldades que a
vida lhes apresenta.63 Na 2 Promotoria de Justia da Infncia e da Juventude de Duque de
Caxias, j ocorreu, infelizmente, semelhante situao, quando um casal se dirigiu Vara
da Infncia a fim de entregar a filha recm-nata, pois vivia em situao de penria extre-
ma e no teria como dar a ela o mnimo conforto. Quem ter coragem de afirmar que esta
atitude no demonstra amor extremo dos pais para com este filho?
Assim, o legislador reputou conveniente no deixar dvida de que podem os pais bio-
lgicos desistir do consentimento, a fim de terem o filho de volta. Com a revogao do
consentimento, sempre expressa, no se admitindo, pois, revogao tcita, a criana/ado-
62 Art. 1621, 2, CC: O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da sentena constitu-
tiva da adoo.
63 Sobre este ponto de vista, existe o trabalho de Maria Antonieta Pisano Motta, intitulado Mes abandona-
das: a entrega de um filho em adoo, Cortez Editora, So Paulo, 2001. Tambm da mesma autora o exce-
lente texto Adoo pronta X Adoo pelo cadastro. In Adoo Aspectos Jurdicos e Metajurdicos,
(coord. Eduardo de Oliveira Leite), Forense, 2005. Neste trabalho a autora realiza discusso sobre a possibi-
lidade da participao dos pais biolgicos no processo de adoo no que concerne entrega da criana aos
pais socioafetivos como uma maneira de tornar a criana um ser humano mais inteiro e fazer com que o
sentimento de perda dos pais biolgicos seja mais bem trabalhado.
236
Adoo
lescente ter aberta a possibilidade de retorno famlia natural, j que a famlia substitu-
ta exceo, conforme dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 19.
Com a revogao da concordncia, deflagrar-se-, em regra, novo litgio, devendo o
juiz decidir com base no princpio do melhor interesse da criana.
A despeito de haver disposio legal considerando excepcional a colocao em fam-
lia substituta, dever-se- sempre aplicar o princpio aqui mencionado, isto porque criar-se
o menor no seio da famlia natural pode no ser o mais conveniente para este, inclusive
porque eventualmente ter o adotando maior identificao com a famlia substituta, j
estando integrado nesta, constituindo indesejvel violncia o retorno famlia natural.
Para uma soluo justa, deve utilizar-se o imprescindvel trabalho da equipe interprofis-
sional, de inestimvel valia.
Verifica-se que a jurisprudncia vem adotando entendimento no sentido de no acatar
a revogabilidade do consentimento como um direito potestativo dos pais biolgicos. Os
Tribunais vem acolhendo a revogabilidade do consentimento apenas quando este atender o
melhor interesse da criana. Neste sentido o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ADOO. MENOR ENTRE-

GUE PELA ME QUE NO TEM CONDIES MATERIAIS DE SUSTENT-LO.
DEFERIMENTO DA GUARDA A CASAL QUE O CRIA DESDE OS PRIMEIROS
MESES, ESTANDO HOJE COM MAIS DE QUATRO ANOS. PROVA DE QUE LHE
PROPORCIONADO AMPLO CUIDADO E PROTEO. No interesse exclusivo
da criana deve ser acolhido o pedido de adoo, cassando-se o poder familiar do
genitor que o abandonou, em que pese o esprito altrustico em faz-lo. Retratao
que no se fez acompanhar da prova de que o consentimento inicial se deveu a vcio
de vontade, nem que possui condies efetivas, emocionais e financeiras de criar o
filho. Desprovimento do recurso (Apelao cvel n 2003.001.29999 2 Cm. Cvel
Rel. Des. Leila Mariano julg. em 10/12/2003).
O dies ad quem para a revogao do consentimento o da publicao da sentena,

pois neste momento que o Juzo cumpre e acaba o ofcio jurisdicional, nos exatos ter-
mos do art. 463, do CPC. Portanto, at o momento em que a sentena seja entregue em
mos do escrivo para publicao, podero os pais biolgicos revogar seu consentimen-
to. Aps, no mais podero faz-lo. certo que podero recorrer da deciso, na tentati-
va de v-la reformada.
6.4. Concordncia do Adotando
Deve-se sempre realizar a oitiva do adolescente, pois sua opinio h que ser conside-
rada quando da deciso. determinao legal que deve ser cumprida pelo juiz, trazida pelo
art. 45, 2, do ECA.
No s o adolescente deve ser ouvido, mas tambm a criana, conforme comando do
1 do art. 28 do Estatuto da Criana e do Adolescente (com redao dada pela Lei n
12.010/09). A criana ser ouvida pela equipe interprofissional do juzo, que elaborar
237
estudo de caso com parecer. Este parecer dever ser considerado pelo juiz e pelo promo-
tor de justia no momento da deciso, at mesmo porque a parte final do mencionado
pargrafo determina que a opinio da criana dever ser devidamente considerada. A
determinao de que a criana seja entrevistada pela equipe interprofissional do juzo
excelente, pois os profissionais que a compem (assistentes sociais e psiclogos) possuem
melhor qualificao para contato com criana, principalmente as de tenra idade, o que far
com que o dilogo com esta flua com maior facilidade. Devemos ressaltar que o termo
sempre que possvel constante do incio do pargrafo deve ser entendido como sempre. S
no se concebe a oitiva da criana ou adolescente pela equipe interprofissional do Juzo
quando for de to tenra idade que ainda no consiga expressar opinio e quando, por
algum problema de desenvolvimento mental no tenha como expressar sua vontade ou se
fazer entender (pessoas especiais). Fora estas hipteses, as entrevistas com a equipe inter-
profissional so indispensveis.
Estas regras no dizem respeito possiblidade de o juiz ouvir a criana ou adolescen-
te, mas destes poderem manifestar sua vontade, o que no afasta a possibilidade de serem
ouvidos em audincia, o que ser medida extremamente salutar, pois o contato direto do
juiz e do promotor de justia com a criana que est sendo adotada uma grande oportu-
nidade para ajudar na formao do convencimento.
Quando se trata de adolescente, obrigatria sua oitiva em juzo, como determina o
2 do art. 29, do ECA (com redao dada pela Lei n 12.010/09).
Como argumenta Luiz Paulo Santos Aoki:64
o reconhecimento do direito da criana e do adolescente de expressar sua opinio

a respeito daquilo que fatalmente os atingir, pois, dependendo do entrosamento
maior ou menor com a famlia substituta, poder o julgador aferir a convenincia da
sua colocao naquele meio.
Para decidir, o magistrado no poder deixar de levar em conta a opinio do adotan-

do, usando-a como um dos fundamentos para decidir. O juiz livre para decidir, de acor-
do com o seu convencimento e levando em considerao o melhor interesse da criana e
do adolescente, podendo entender que a adoo no ser a deciso mais benfica para
aquele, que ela no apresenta reais vantagens para o menor. No est adstrito a fazer o que
deseja o adotando, pois nem sempre sua vontade o fiel retrato do que ser melhor para
ele. Para contrariar, entretanto, o teor das declaraes do adotando, dever fundamentar
sua deciso, a fim de justificar concluso diversa da vontade expressada por aquele. Neste
sentido, o entendimento jurisprudencial:
Adoo. Pretenso deduzida por senhora que, tendo recebido aos dois meses
de idade a adotanda das mos da me que a enjeitou, criou-a at a presente data,
em que tem a menor dezesseis anos. Pais biolgicos desconhecidos. Companheiro
64 Comentrios ao art. 28 do ECA. In: Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado (coord. Munir Cury
et alii), So Paulo: Malheiros, p. 113, 1992.
238
Adoo
da adotante que deseja a adoo. Condio financeira estvel. Estudo social que
recomenda a adoo. Depoimento pessoal da adotanda em que esta, declarando ter
com o adotante a melhor relao possvel, disse ter arrumado namorado com quem
quer residir e que no quer mais lhe obedecer. Sentena que julga procedente o
pedido. Apelo do Ministrio Pblico, sustentando violao do disposto no art, 45,
2, do ECA, ou seja, que a adotanda no teria consentido na adoo. Inteligncia
do mencionado artigo. Tratando-se de menor incapaz, adolescente, necessrio
interpretar a lei teleolgica e conseqentemente de modo restritivo. O juiz no
obrigado a acatar falta de consentimento que no esteja fundamentada segundo
razes ponderveis do ponto de vista da experincia comum, devendo verificar se
a discordncia tem procedncia ou no e no podendo se curvar a caprichos de
adolescentes. Os efeitos da adoo so bem mais amplos que a mera sujeio ao
ptrio poder, e se a menor desejar residir com o rapaz, que se case, obtendo a eman-
cipao. Necessidade de no sacrificar os interesses permanentes da adotanda a
motivos ocasionais e momentneos, cujo alcance no possui. Sentena mantida.
Improvimento do recurso (TJRJ AC n 3232/99 4 Cm. Cvel Rel Des. Luiz
Eduardo Rabello j. 05.09.2000).
Ouvir a criana e o adolescente de suma importncia no s nos processos de ado-

o, mas em qualquer processo de colocao em famlia substituta, pois s aqueles podem
revelar aspectos que tenham passado despercebidos, inclusive dos tcnicos, ou proposital-
mente ocultados. A oitiva deve ser realizada sem a presena dos requerentes da medida e
dos pais biolgicos, a fim de que a criana no se sinta intimidada ou constrangida, sofren-
do influncia em suas respostas, permanecendo na sala apenas o Ministrio Pblico e os
advogados. Sendo necessrio, o Juiz poder determinar a presena de membro da equipe
interprofissional do juzo, para que a oitiva da criana ou adolescente ocorra com apoio
tcnico. Em algumas audincias, no momento da oitiva da criana/adolescente objeto do
pedido, situaes gravssimas so reveladas, que fazem com que medidas emergenciais
sejam tomadas no momento, a fim de salvaguardar a integridade fsica e psicolgica da
criana, importando, por vezes, no imediato reconhecimento da improcedncia do pedi-
do, no podendo ser esquecido que a adoo deve apresentar reais benefcios para o ado-
tando, como se estudar no item seguinte.
Em algumas situaes, considerando as circunstncias fticas que envolvem a ado-
o, faz-se imperioso que o adolescente no seja ouvido em juzo. Esta situao se dar
naquelas adoes em que no foi dado a conhecer ao adotando sua situao e os adotan-
tes realizam requerimento para que o fato seja mantido em segredo. Verificado no
haver nenhum interesse dos adotantes em esconder algum fato que pudesse impedir a
adoo, mas apenas o fato da adoo, sendo constatado pelos pareceres apresentados pela
equipe interprofissional que a adoo apresenta reais vantagens para o adotando, pois
encontra-se ele integrado na famlia socioafetiva, deve, com base no Princpio do
Melhor Interesse, ser dispensada a oitiva do adolescente para manifestar sua concordn-
cia com o pedido. Neste sentido encontra-se julgado do Tribunal de Justia de Minas
Gerais, tendo como relator o Des. Almeida Melo (AC n 298.535-6/00 4 Cm. Cvel
publ. em 28.11.2003).
239
6.5. Reais Benefcios para o Adotando
O requisito em estudo, trazido pelo legislador no art. 43 do ECA, representa a mate-

rializao do Princpio do Melhor Interesse da Criana e da Doutrina da Proteo Integral.
No centro de todo o processo de adoo est a criana/adolescente. Todos os atos
devem ser praticados no sentido de verificar se a colocao na famlia substituta ser van-
tajosa para ela. Estas vantagens devem ser aferidas no mbito do afeto, que deve ser trata-
do como um valor jurdico. O adotando vem de uma situao de rejeio por parte de seus
genitores, no devendo ser submetido a novos momentos traumticos. Logo, deve ser bus-
cado pelas equipes interprofissionais se os adotantes detm as condies necessrias a dar
ao adotando um lar estvel onde possa ser acolhido e amado.
Esta a nica e real vantagem que a adoo deve trazer ao adotando, uma famlia que
o ame, no se devendo ter em plano principal a questo patrimonial. Este ponto no deve
ser ignorado pelo juiz, promotor de justia e equipe interprofissional, mas no deve ser o
norte para se verificar se a famlia substituta ser um porto seguro para o adotando.
Deve-se ressalvar que a aplicao do princpio do melhor interesse eminentemen-
te subjetiva, pois no h como estipular critrios nicos e objetivos para a soluo de todos
as hipteses. Apenas de forma casustica se poder avaliar qual o melhor interesse para
criana/adolescente, dependendo sua correta aplicao da sensibilidade e experincia do
Juiz e do Promotor de Justia, sendo certo que nem sempre haver coincidncia entre o
desejo exposto pela criana/adolescente quando de sua oitiva em juzo e a deciso judicial.
Em suma, numa adoo a deciso judicial ser sempre informada pelas circunstn-
cias que efetivamente constiturem reais vantagens para a criana ou adolescente, atentan-
do-se para que se resguardem fatores que lhes possibilitem integral desenvolvimento como
pessoas, nos expressos termos do art. 43 do ECA, devendo ser aquilatada a convenincia
de sua manuteno na famlia biolgica ou insero em famlia substituta.
Pela regra do art. 19, toda criana ou adolescente tem direito convivncia familiar
que, se no for possvel na famlia biolgica, deve s-lo na famlia substituta. A criana e
o adolescente no tm direito a qualquer famlia, mas famlia que lhes possa dar o cari-
nho, a ateno, o amor necessrio construo dos laos de afeto que estruturaro o vn-
culo do parentesco socioafetivo. Deve-se, sempre, buscar o que for melhor para o adotan-
do, a famlia onde seus interesses sejam melhor atendidos. Nossos Tribunais apreenderam
a filosofia estatutria e esto decidindo neste sentido:
RECURSO DE APELAO ADOO ESTATUTO DA CRIANA E DO

ADOLESCENTE CONSENTIMENTO INEXISTNCIA GUARDA REVOGA-
O MENOR INTERESSE FAMLIA SUBSTITUTA ADAPTAO
RECURSOS IMPROVIMENTO. A adoo exige o consentimento dos pais ou
representante legal do adotando, s dispensado se desconhecidos ou destitudos do
ptrio poder. Expressa discordncia do pedido pela me biolgica. Aplicao do
artigo 45 e pargrafo 1 da Lei n 8.069/90. A colocao do menor em famlia substi-
tuta deve primordialmente atender aos interesses do mesmo. Para que seja revogada
a guarda necessria a comprovao de que os interesses da criana sero melhores
240
Adoo
atendidos com a modificao da situao de fato j consolidada. No reunindo a me

biolgica condies psicossociais para mant-la em sua companhia e de se manter
inclume a guarda e responsabilidade existente. Recurso. Improvimento (Apelao
n 0002827-4, TJPR, C.M., 08.05.95, Rel. Des. Altair Patitucci).65
A verificao das reais vantagens para a criana e o adolescente, a aplicao do

Princpio do Melhor Interesse, tambm devem ser verificados quando do transcurso do
processo de adoo, para que o adotando no seja submetido, desnecessariamente a expor
sua vida e relembrar as situaes de abandono pelas quais passou anteriormente. Em casos
em que h a violao de Princpios outros e seja necessria a aplicao do Princpio do
Melhor Interesse, imperioso que seja realizado o sopesamento entre eles e se verifique qual
dos princpios prevalecer. Exemplo da prevalncia do princpio do Melhor Interesse
temos no acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, proferido em ao res-
cisria de sentena de adoo:
AO RESCISRIA. ADOO. VCIOS NO PROCEDIMENTO. GUARDA,

SUSTENTO E RESPONSABILIDADE COM A ADOTANTE CONSOLIDADA PELO
DECURSO DO TEMPO. AFEIO COMPROVADA. CONVALIDAO DA
PRESTAO JURISDICIONAL NA SEDE RESCISRIA. USO RACIONAL, INS-
TRUMENTAL E EFETIVO DO DIREITO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.
MAIORIA.
1. Ao de adoo tem natureza especialssima, pois envolve direito fundamen-
tal relacionado s crianas e adolescentes em situao irregular para que possam ter
um lar e uma convivncia familiar dignos. 2. A adoo um ato de solidariedade,
uma construo necessria da cultura a respeito do destino dos que nela nascem. 3.
O interesse da criana deve sempre prevalecer sobre qualquer outro, quando seu des-
tino estiver em discusso, j que a adoo deve ser deferida quando apresentar reais
vantagens ao adotando (art. 43 do ECA) e sua finalidade mais importante a ampla
proteo criana e ao adolescente. 4. Embora reconhecidamente viciado se encon-
tre o feito primrio de adoo, toda a matria atinente controvrsia em reviso
resta debatida nos autos. 5. A guarda, o sustento e a responsabilidade da menor cuja
maternidade se disputa, esto consolidados com a adotante legal, pois j perdura o
convvio por mais de sete anos. 6. Declarao de amor feita pela criana adotada
me legal em juzo e na presena do Ministrio Pblico, quando da instruo da res-
cisria. 7. Comprovado afeto e plena responsabilidade da me adotante na criao e
educao satisfatria da criana adotada. 8. Desapego da forma para que o interesse
fundamental maior da criana seja tutelado, pois o uso racional do Direito reclama a
prevalncia do seio afetivo sobre o seio formal. 9. Homenagem, ainda, aos princpios
da instrumentalidade e da efetividade plena da prestao jurisdicional. 10. Ao res-
65 No mesmo sentido os seguintes acrdos: TJMG AC 000.243.925-5/00 3 Cm. Cvel Rel. Des.
Schalcher Ventura publ. em 08.03.2002; TJPR Apelao ECA 107839-1 (14425) 2 Cam Crim.
Rel. Des. Telmo Cherem publ. em 23.09.2002;
241
cisria que se julga improcedente, convalidada a adoo questionada. 11. Deciso por
maioria (TJPE Ao rescisria n 42884-6 2 Cm. Cvel Rel. desig. Des. Ricardo
de Oliveira Paes Barreto j. em 20.05.2003).
Neste julgamento, havia a nulidade da citao, fundamento da ao rescisria.

Sopesando o vcio, um dos mais graves do processo de conhecimento e o melhor interes-
se da criana, este prevaleceu sob a argumentao de que mesmo com a repetio de todo
o processo de adoo, seu resultado seria o mesmo, j que no curso da instruo da ao
rescisria foi verificado que a criana encontrava-se perfeitamente adaptada famlia ado-
tiva e havia declarado amar muito sua me socioafetiva. A repetio do processo no aten-
deria aos interesses da criana, que teria, mais uma vez, que se submeter a entrevistas com
equipe interprofissional, audincias, etc. Prevaleceu o Princpio do Melhor Interesse.
7. Estgio de Convivncia
Apesar de sua grande importncia para a concesso, ou no da adoo, o estgio de

convivncia regulamentado pelo legislador estatutrio (art. 46 do ECA). A Lei n
12.010/09 acresceu pargrafos ao art. 46 do ECA, melhorando a regulamentao do est-
gio de convivncia, que antes era realizado de forma muito tmida.
O estgio de convivncia o perodo de avaliao da nova famlia, a ser acompanha-
do pela equipe tcnica do Juzo, com o intuito de verificar-se quanto adaptao recproca
entre adotando e adotante. Esta aferio se faz extremamente necessria, pois no basta que
o adotante se mostre uma pessoa equilibrada e que nutre grande amor pelo prximo, uma
vez que breve e superficial contato nas dependncias do Juzo no garante aquilatarem-se
as condies necessrias de um bom pai ou boa me. Indispensvel a realizao de acompa-
nhamento do dia-a-dia da nova famlia, a fim de ser verificado o comportamento de seus
membros e como enfrentam os problemas dirios surgidos pela convivncia. O 4, do art.
46, da Lei n 8.069/90 (acrescido pela Lei n 12.010/09) dispe, de forma expressa, da neces-
sidade de que o estgio de convivncia seja acompanhado por equipe interporfissional.
Muitas vezes as pessoas que, primeira vista, se mostram perfeitas para criarem e
educarem so as que mais surpreendem por sua inadaptao para agirem como pai e me.
Inmeros so os casos onde, surpreendentemente, se percebeu que pessoas de aparente
extremo equilbrio exibiam reaes indicadoras de total inaptido para a paternidade ou
maternidade ao enfrentarem situao de dificuldade com a criana ou adolescente que
pretendiam adotar.
Nestas situaes, a equipe tcnica do Juzo deve acompanhar de forma mais minu-
ciosa a famlia, dando-lhe o tratamento adequado para superao da crise. Evidenciando-
se, pelos estudos e pareceres da equipe interprofissional, que a adoo no ser a melhor
soluo para o caso, dever-se- julgar improcedente o pedido. A jurisprudncia nos traz
casos em que o estgio de convivncia demonstrou a inconvenincia da adoo:
APELAO ADOO IMPROCEDNCIA FATOS APURADOS TIPICIDA-

DE PENAL RECURSO PROVIMENTO NEGADO. Ao Juiz cabe aquilatar, duran-
242
Adoo
te o estgio de convivncia, se o adotando est se adaptando ao lar e famlia dos

adotantes. Restou claro que tal inocorreu adaptao no se efetivou diante dos
fatos noticiados e que se tornaram objeto de ao penal. Menor vtima de leses cor-
porais. Deciso de primeiro grau julgado improcedente a pretenso adotiva confir-
mada por seus prprios fundamentos. Recurso. Provimento negado (Apelao n
598/92, de Toledo Acrdo n 6853 Rel. Des. Altair Patitucci).
Da mesma forma, este acompanhamento se presta verificao quanto adaptao do

adotando famlia substituta. Enfatizamos no bastar a escolha do adotando pelo adotado.
A adoo se reveste de alta relevncia sociojurdica, de bvios reflexos na vida dos envol-
vidos, que, como seres humanos, trazem sentimentos, vontades, traumas, ressentimentos.
A adaptao do adotando famlia substituta no , evidentemente, automtica, pois
h que adequar-se o perfil daquela pessoa que se est inserindo num novo ambiente fami-
liar, por vezes completamente estranho, aos hbitos do adotante. Ademais, h por parte de
alguns aplicadores do direito temerria perspectiva de suporem que qualquer lar substitu-
to ser melhor do que a situao anteriormente vivida pelo adotante. Tal viso, porm, no
verdadeira, havendo inmeras situaes de conflito no seio da famlia adotiva. O estgio
de convivncia servir aos mesmos fins antes mencionados, acompanhando a equipe inter-
profissional o perodo de adaptao do adotando, auxiliando-o, bem como ao adotante a
superar seus problemas.
O legislador no especifica a durao do estgio de convivncia nem poderia faz-lo,
pois no h como aquilatar-se o tempo necessrio ao acompanhamento da vida do adotan-
do em sua nova famlia. H de avaliar-se de per si cada situao, devendo o juiz fixar o
prazo de forma casustica, atento ao contedo dos relatrios e pareceres apresentados pela
equipe interprofissional. Neste sentido o caput do art. 46 da Lei n 8.069/90.
Do mesmo modo que cabe ao juiz fixar o prazo de durao do estgio de convivn-
cia, pode dispens-lo na hiptese de j estar o adotando na companhia dos adotantes, sob
tutela ou guarda legal, por perodo que permita a comprovao de que o vnculo afetivo j
se encontra cristalizado (art. 46, 1, Lei n 8.069/90, com redao determinada pela Lei
n 12.010/09). Infeliz a regra constante do 2 do art. 46 (com redao determinada pela
Lei n 12.010/09), que no dispensa o estgio de convivncia na hiptese de guarda de fato.
A nosso ver, melhor que se tivesse mantido a redao oiginal do pargrafo primeiro do art.
46, onde todas as situaes em que a criana/adolescente j se encontrasse na companhia
dos adotantes se encontravam previstas.
Algumas tentativas de regulamentao realizadas pela Lei n 12.010/09 no so boas,
pois acabam sendo discriminatrias para com aquelas pessoas que j criam uma criana por
longo tempo coisa muito comum em nosso Pas e que desejam regularizar a situao
de fato. Apesar dos inmeros elogios que foram feitos mencionada lei, ela no to boa
quanto falam, pois discrimina todas as situaes que ocorrem longe da interveno estatal.
Vemos que esta lei d mais importncia s situaes que passaram pelo crivo do Poder
Pblico, tratando com desprezo aquelas que foram parcialmente solucionadas por pessoas
que nutriam afeto pela criana/adolescente. No se pode esquecer que estamos tratando de
relaes pessoais, de sentimentos, lugares onde a inteveno estatal deve ocorrer, mas com
parcimnia, dando s pessoas liberdade para solucionar seus problemas. Algumas das alte-
243
raes trazidas ao ECA pela Lei n 12.010/09 so contrrias diretriz primria daquela lei,
que dispe que o primeiro ente a cuidar dos problemas surgidos com relao s crianas e
adolescentes a prpria famlia, seguida pela sociedade, ficando em ltimo lugar o Estado.
A Lei n 12.010/09 aumenta o intervencionismo estatal nas relaes familiares, dis-
criminando as solues encontradas pela prpria famlia, pelos prprios pais, que buscaram
uma melhor soluo para a situao de risco que envolvia sua criana/adolescente. Este no
foi um bom passo, pois verifica-se um crescer do medo de permitir aos pais biolgicos deci-
dir sobre o futuro de seu filho em uma famlia substituta. Fica claro que o Legislador foi
pessimamente influenciado por um grupo de pessoas que ainda pensam que todas as ado-
es em que h a entrega direta da criana aos futuros adotantes configura a execrvel
venda de um ser humano. certo que estes fatos existiram, existem e existiro, o que no
quer dizer que todas as entregas diretas trazem algum fato excuso por detrs. Este grupo de
pessoas possui, como premissa, a m-f generalizada, o que um grande erro, pois devemos,
em todas as situaes do Direito, trabalhar com a boa-f, sendo a m-f uma exceo.
Para que seja iniciado o estgio de convivncia deve o adotante requerer a concesso
da guarda provisria do adotando, com base no art. 33, 1, do ECA. Pelo fato de no
haver permisso de concesso de guarda provisria nos processos de adoo internacional
por expressa previso legal (art. 31, do ECA) no concedida a guarda provisria como
meio de instrumentalizar o estgio de convivncia, sendo apenas autorizado pelo juzo que
o mesmo tenha incio.
O 3, do art. 46, do ECA (acrescido pela Lei n 12.010/09), altera o regramento sobre
o estgio de convivncia nas adoes internacionais, antes existente no 2 do mesmo arti-
go. Passa existir um tratamento nico para as adoes internacionais, independente da
idade do adotando. O prazo para o estgio de convivncia ser de, no mnimo, trinta dias,
ficando o prazo mximo a critrio do juiz. Esta regra um indicador da xenofobia de nos-
sos Legisladores, que acham que permitir que uma criana/adolescente brasileiro v viver
em outro Pas configura uma vergonha. um erro. Todos os que trabalham com adoo
sabem que o brasileiro no adota crianas que tenham idade superior a 03 anos e doentes.
Dificilmente houve ou haver adoo internacional de crianas com idade igual ou inferior
a 03 anos. Dificultar-se esta modalidade de adoo quase uma condenao para as crian-
as mais velhas e para os adolescentes em permanecer at a idade adulta abrigados, o que
contrrio s novas regras das polticas sociais. Temos mais um contrasenso do Legislador.
8. Efeitos
Em virtude de com a adoo ficar institudo o vnculo jurdico do parentesco, efeitos
surgiro com a finalizao da adoo. Os efeitos so de duas espcies: pessoais e patrimoniais.
realizada meno aos efeitos no art. 41, caput e 2, do ECA.
8.1. Efeitos Pessoais
Os efeitos pessoais dizem respeito relao de parentesco entre adotando, adotante

e a famlia deste. Pelo fato de o adotado passar a integrar famlia substituta, seu relaciona-
mento jurdico no se dar apenas com o adotante, mas com toda a famlia deste.
244
Adoo
A Carta Magna de 1988 previu o estabelecimento de relaes de parentesco entre o

adotado e a famlia do adotante, decorrendo de tal norma constitucional regra de igual
contedo constante do Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim, todos os membros da
famlia do adotante passam a ser parentes do adotado.
O primeiro destes efeitos o de atribuir condio de filho ao adotado, com os mes-
mos direitos e deveres que qualquer outro filho. Trata-se da aplicao concreta do
Princpio Constitucional da Igualdade e da Dignidade Humana, pois inconcebvel que se
pense em qualquer modalidade de preconceito para com aquele que foi adotado.
O artigo 1.596, do CC, assim como o art. 20, da Lei n 8.069/90, trata do princpio
da isonomia entre os filhos, confirmando a norma constitucional prevista no art. 227,
6, da CF. Este tambm o teor dos artigos 41 do ECA. Desde o advento da Carta Magna
de 1988, portanto, inadmissvel discriminao entre filhos, qualquer que seja a nature-
za destes.66
Em virtude de, com a adoo, estabelecer-se, o vnculo jurdico de filiao socioafe-
tiva com a famlia substituta, fica rompido automaticamente aquele com a famlia natural,
passando o filho adotivo a se integrar famlia substituta sem qualquer distino, mnima
que seja, em relao aos filhos biolgicos j existentes ou a existir.
A ruptura dos vnculos com a famlia biolgica total, no restando qualquer tipo de
relacionamento jurdico. Neste sentido a adoo mantm as mesmas caractersticas de seus
primrdios, quando o filho saa de sua famlia natural, ingressava na adotiva, cortando
todos os vnculos existentes, havendo, at mesmo, a proibio de participar das cerimnias
fnebres na famlia biolgica.
A igualdade trazida pela constituio h de ser aplicada at mesmo para as adoes
realizadas antes da vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente. Assim j entendeu a
jurisprudncia ao determinar a incluso do nome dos pais dos adotantes na certido de nas-
cimento do adotado em substituio ao nome dos avs biolgicos, para no perpetuar dis-
criminaes injustas, trazendo constrangimentos ao adotado, adotantes e seus familiares.67
Outro efeito de ordem pessoal o impedimento matrimonial.
O CC de 2002, mantendo a tradio de nosso Direito, arrolou em seu art. 1.521 as
hipteses de impedimentos matrimoniais, referente, a maior parte delas, proibio de
casamento entre as pessoas prximas, ligadas por laos de parentesco, principalmente na
linha reta.
Os impedimentos matrimoniais, antes de constiturem comando jurdico formal, tm
fundamento moral e religioso. No h, do ponto de vista da natureza, qualquer bice
procriao entre filhos e pais. Entretanto, para evitar o nascimento de crianas com doen-
as congnitas, bem como a descendncia portadora de problemas fsicos ou mentais, a Lei
estabeleceu tais impedimentos.
A mesma preocupao tica existente para com os impedimentos decorrentes do
parentesco biolgico se estendem ao parentesco civil. Se h impedimento de casamen-
66 Ver neste sentido o acrdo proferido no julgamento da Apelao n 21.891/2003 TJRJ 11 Cm. Cvel
Rel. Des. Helena Belc Klausner j. em 19.08.2004.
67 TJPR A.C. 125.548-3 7 Cm. Cvel Rel. Des. Acccio Cambi DJPR em 14.10.2002.
245
to nas relaes de parentesco biolgicas, o mesmo h que ocorrer nas relaes de

parentesco adotivas, em face do princpio da igualdade, j mencionado. Este impedi-
mento tem que ser aplicado adoo, sob pena de subverter-se a essncia e a finalida-
de do instituto.
Este o nico vnculo que permanece entre o adotado e sua famlia natural.
Um terceiro efeito de ordem pessoal ser a adoo dos patronmicos do adotante (art.
47, 5, do ECA).
No se trata de nenhuma novidade. O fato de que o adotando passar a utilizar os patro-
nmicos do adotante nada mais do que conseqncia do princpio da isonomia entre os filhos.
A adoo atribui situao de filho ao adotado. Natural que aquele que, adotado, integre fam-
lia substituta e deseje exibir, doravante, patronmico representativo de sua nova condio.
Em algumas situaes ser permitida a alterao do prenome do adotando.
O prenome sinal de identificao da pessoa, seu carto de visitas, a forma como
conhecido por todos na sociedade, decorrendo da a norma da imutabilidade deste, a qual
atende aos interesses superiores da sociedade (art. 58, Lei n 6.015/73).
A exceo autorizada pelo legislador, de todo correta, no sentido da alterao do
prenome do adotando menor de idade, justifica-se por ser muito comum que os adotan-
tes chamem a criana por nome diverso daquele constante em seu registro, passando a
identificar-se pelo novo vocbulo. A alterao do prenome do adotando poder se dar a
pedido do deste ou do adotante (art. 47, 5, ECA, com redao dada pela Lei n
12.010/09). Quando a alterao do prenome requerida pelo adotante, necessrio que se
oua o adotando (art. 47, 6, do ECA, acrescido pela Lei n 12.010/09). Aplica-se a esta
situao as mesmas regras para oitiva de crianas e adolescentes constantes dos 1 e
2, do art. 28, do ECA. Como j tivemos oportunidade de estudar estas regras quando
falamos do consentimento, para l remetemos o leitor.
Ressalte-se, ainda, que a possibilidade de alterao do prenome de menor deve ser
apreciada com reserva. Devem o Juiz e o Ministrio Pblico, antes de autorizada a
modificao, verificar por qual nome atende a criana: aquele constante do registro ou
o indicado pelos adotandos. Tal cuidado, que dever ser tomado mais amide quanto
maior for a idade da criana, evitar que o adotado venha a apresentar problema de
auto-identificao. Nenhuma formalidade especial necessria para a verificao do
nome pelo qual a criana atende, bastando que durante a audincia ou, at mesmo,
durante as entrevistas para elaborao do parecer da equipe tcnica do juzo, seja per-
guntado a ela qual seu nome.
Melhor seria que o legislador tivesse, como regra, a vedao da troca do prenome,
apenas permitindo sua alterao nas adoes de crianas de tenra idade, nas hipteses em
que estas ainda no se auto-identificassem pelo prenome constante de seu registro civil.
Quanto ao adolescente, no se vislumbra hiptese em que seja cabvel a alterao do
prenome, pois j por este identificado no meio social, importando sua alterao at
mesmo na possibilidade de ser a adoo utilizada como meio de descumprir obrigaes ou
tentar furtar-se aplicao de medida socioeducativa.
246
Adoo
8.2. Efeitos Patrimoniais
Os efeitos patrimoniais dizem respeito ao direito a alimentos e sucesso.

Passando a ser filho do adotante, a este transfere-se a guarda do adotado, havendo,
em conseqncia, dever de sustento. um dos atributos do poder familiar (CC, art. 1.634,
I) Assim, se o pai deixa de prover a subsistncia do filho, este, como filho que , far jus
percepo de alimentos (CC, art. 1.694).
Falecendo o adotante, participar da sucesso, na qualidade de descendente, rece-
bendo seu quinho na partilha dos bens deixados pelo adotante por ocasio de sua morte
(CC, arts. 1.784, 1.829, I, 1.845, 1.846). Da mesma forma, suceder o adotado aos parentes
do adotante, obedecidas as regras sucessrias (CC, art. 1.829). O respeito a esta regra
absoluto, tanto que nas hipteses de adoo pstuma (tema que ser tratado no item 9.3
deste Captulo) sua constituio motivo para anulao de partilha em inventrio, como
demonstra o acrdo abaixo:
Apelao cvel. Ao de anulao de inventrio. Trnsito em julgado da adoo

depois da partilha. Inteligncia do artigo 1628 do Cdigo Civil, e tambm do artigo
47, 6 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Sentena de adoo retroage data
do bito do adotante. Recurso conhecido e no provido. A sentena de adoo, no
caso de falecimento do adotante no curso do procedimento, tem fora retroativa
data do bito do adotante. Art. 1628 do Cdigo Civil. (TJPR AC 409.918-1 12 C.
Cvel Rel. Juiz Conv. DArtagnan Serpa S julg. 26/11/2008)
9. Modalidades
Apesar de, depois do advento do Cdigo Civil de 2002, termos um nico sistema legal
de adoo, o judicial, temos diversas modalidades de adoo, que decorrem dos seguintes
critrios: a forma como postulada e quem a postula.
A classificao pode ser assim realizada:
adoo nacional, que pode ser:

bilateral
unilateral
pstuma
intuitu personae
adoo internacional, que pode ser:
bilateral
unilateral
Neste item cuidaremos apenas da adoo nacional, que aquela que tem como ado-
tantes cidados brasileiros e estrangeiros residentes em territrio nacional. A adoo inter-
nacional ser tratada no item seguinte (10).
247
9.1. Adoo Bilateral
Encontra-se ela prevista no art. 42, 2, do ECA.

Esta regra j existia no Cdigo Civil de 1916 e, mais uma vez nos valemos da lio de
Carvalho Santos,68 ao comentar o art. 370, do CC de 1916:
A regra geral a de que ningum pode ser adotado por duas pessoas. Assim, no
possvel que dois irmos, ou duas irms, ou um irmo e uma irm, ou duas pessoas
quaisquer adotem o mesmo filho simultnea ou sucessivamente. O que se justifica,
porque a adoo imita as relaes naturais entre pais e filhos.
Uma nica pessoa pode pleitear adoo, haja vista que esta tinha como objetivo dar
filhos a quem no podia t-los. Na poca da promulgao do Cdigo Civil de 1916 e at
recentemente, no gerava boa repercusso social o fato de que pessoas no casadas tives-
sem filhos. Assim, muitas pessoas, principalmente as solteiras, para tornarem concreto o
sentimento de paternidade que traziam latente, teriam que lanar mo da adoo.
H que utilizar-se semelhante raciocnio na atual perspectiva da adoo: a assisten-
cialista. A exigncia de que o requerente da adoo seja casado importa em obstculo a que
se retirem crianas e adolescentes de uma vida de infortnios para coloc-los no seio de
uma famlia. Enfim, no se pode ter como pressuposto postulao da adoo o estado
civil do requerente.
A figura da famlia monoparental, muito festejada pelos doutrinadores e aplicadores
do Direito por ter sido reconhecida pelo constituinte (art. 226, 4, CF), j era prevista
pelo legislador infraconstitucional, nos casos de adoo, desde o incio do sculo XX, ape-
nas no sendo utilizada com esta denominao.
Como se verifica, a regra que uma nica pessoa postule a adoo, constituindo
exceo a existncia de dois adotantes, circunstncia que s ocorrer se forem casados ou
viverem em unio estvel.
9.2. Adoo Unilateral
As regras do art. 41, 1, do ECA trata da figura da adoo unilateral, na qual, atra-
vs da adoo, ser alterada uma das linhas de parentesco, a materna ou a paterna.
permitida a adoo dos filhos de um dos cnjuges ou companheiro pelo outro.
O legislador reconhece as situaes afetivas incidentes quando um dos pais biolgi-
cos reconstri sua vida, tornando-se o novo companheiro seu auxiliar na criao do filho
daquele, surgindo, em decorrncia deste convvio, sentimento paternal que vem a fazer
com que ambos desejem jurisdicionalizar esta filiao socioafetiva. Tal situao bastante
comum, havendo casos de o adotante ser o nico pai ou me que o adotando conheceu em
sua vida. Nada mais justo, portanto, que autorize o legislador a legalizao, passando a ser
de direito, o que, de fato, existe de longa data.
68 Op. cit., p. 17.
248
Adoo
Quanto ao registro de nascimento do adotado, o nome do adotante passar a constar de

uma das linhas de filiao, mantido intacto o assentamento referente ao genitor biolgico.
Deve-se atentar para a necessidade de destituio do poder familiar do genitor que
vir a ser substitudo. Para que seja realizada a destituio do poder familiar, necessrio
que se comprove alguns dos requisitos exigidos em lei para tal desiderato. O fato de um
genitor ter permitido que o filho viva em companhia do outro, mas o visita e o acompa-
nha, no h de ser considerado motivo para a destituio do poder familiar. Do mesmo
modo, no pode ser considerado motivo o fato de o cnjuge ou companheiro do genitor
possuir condies financeiras melhores que a do outro genitor.
9.3. Adoo Pstuma
A adoo pstuma a que se concede aps a morte do adotante, desde que este tenha
manifestado, de forma inequvoca, seu desejo de adotar (art. 42, 6, do ECA).
Prevista tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente, esta modalidade de ado-
o s passou a figurar em nosso direito aps o advento da Constituio Federal de 1988,
com a implementao da adoo judicial.
A adoo ato de amor, que acontece nos coraes do adotante e do adotado, ocor-
rendo anterior e independentemente do ato judicial que faz produzir os efeitos jurdicos.
Assim, justa e adequada a possibilidade da adoo pstuma.
A legislao anterior permitia a ocorrncia, por vezes comum, de irreparvel injus-
tia. Aps estabelecidos profundos e irreversveis laos de afetividade entre adotando e
adotante, com a morte prematura deste ltimo no curso do processo, ficava o filho des-
provido no s do direito sucesso, mas especialmente do reconhecimento judicial da
filiao, j, de fato, efetivamente estabelecida, retornando ao anterior estado de abandono
em que se encontrava.
Com a previso legal da adoo pstuma, bastar inequvoca manifestao de vonta-
de do adotante para que o processo, apesar da morte do autor, prossiga at seu termo, com
o julgamento do mrito. Basta que a ao tenha sido proposta antes da morte do autor, para
que se tenha tal iniciativa como manifestao expressa de sua vontade.
Nesta hiptese, por expressa determinao legal, os efeitos da sentena, que de natu-
reza constitutiva, retroagem ao momento da morte do autor, de modo a no haver qualquer
rompimento no vnculo j estabelecido entre adotante e adotando (art. 47, 7, do ECA).
Os Tribunais brasileiros tm dado uma interpretao extensiva benfica para a regra
legal da adoo pstuma. A jurisprudncia, com o objetivo de beneficiar o adotando, tem
concedido adoo em situaes nas quais um dos adotantes faleceu antes da propositura da
ao, desde que haja demonstrao inequvoca da vontade do morto em adotar, pelo fato
de j tratar o adotando como filho. Verifica-se que os Tribunais esto dando correta apli-
cao ao Princpio do Melhor Interesse da Criana. Neste sentido os arestos abaixo:
ADOO. ADOO J DEFERIDA MULHER VIVA. PEDIDO POSTE-

RIOR PARA AVERBAO, NO ASSENTO DE NASCIMENTO DA CRIANA, DO
NOME DO FALECIDO MARIDO, COMO PAI. CASAL QUE J DETINHA A
249
GUARDA ANTERIORMENTE. FALECIMENTO OCORRIDO ANTES DE TER IN-

CIO O PROCESSO JUDICIAL DE ADOO. certo que o processo judicial de ado-
o no havia ainda tido incio quando do falecimento do marido de G. Entretanto,
claro que o processo socioafetivo de adoo j tivera incio, visto que o casal deti-
nha a criana sob sua guarda e a apresentava como filho na sociedade, o que restou
estampado na circunstncia de a ter levado a batismo nesta condio. Negar, agora,
que na certido de nascimento de S. venha a constar o nome do pai, apenas pelo fato
de que a fatalidade veio a retirar-lhe precocemente a vida (faleceu com 47 anos),
antes que pudesse implementar a adoo, ater-se a um formalismo exacerbado e
incompatvel com o norte constitucional que manda sobrelevar os interesses da
criana. Deram provimento (Apelao Cvel n 70003643745 7 Cm. Cvel un-
nime Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos julg. em 29/05/2002).
ADOO PSTUMA. PROVA INEQUVOCA. O reconhecimento da filiao

na certido de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova, demonstra a
inequvoca inteno de adotar, o que pode ser declarado ainda que ao tempo da
morte no tenha tido incio o procedimento para a formalizao da adoo.
Procedncia da ao proposta pela mulher para que fosse decretada em nome dela e
do marido pr-morto a adoo de menino criado pelo casal desde os primeiros dias
de vida. Interpretao extensiva do art. 42, 5, do ECA. Recurso conhecido e pro-
vido (STJ Resp 457.635 PB 4 T. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar DJU
17.03.2003).
ADOO PSTUMA. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.

INTERPRETAO EXTENSIVA. FILIAO SOCIOAFETIVA. Ao de adoo.
Estatuto da Criana e do Adolescente. Adoo Pstuma. Estatuto da Criana e do
Adolescente, art. 42, par. 5. Interpretao extensiva. Abrandamento do rigor formal,
em razo da evoluo dos conceitos de filiao socioafetiva e da importncia de tais
relaes na sociedade moderna. Precedentes do STJ. Prova inequvoca da posse do
estado de filho em relao ao casal. Reconhecimento de situao de fato preexisten-
te, com prova inequvoca de que houve adoo tcita, anterior ao processo, cujo
marco inicial se deu no momento em que o casal passou a exercer a guarda de fato
do menor. Princpio da preservao do melhor interesse da criana, consagrado pelo
ECA. Reconhecimento da maternidade para fins de registro de nascimento.
Provimento do recurso. (TJRJ Ap. Cvel n 2007.001.16970 17 C. Cvel Rel.
Des. Rogrio de Oliveira Souza julg.: 13.06.2007)
EMBARGOS INFRINGENTES. AO DECLARATRIA DE RECONHECI-

MENTO DE ADOO PSTUMA. POSSE DO ESTADO DE FILHO. ADOO
SOCIOAFETIVA. PROCEDNCIA. Art. 45, 5, ECA e art.1698 do CC/02. O con-
ceito de vontade inequvoca dos falecidos em adotar o filho ainda em vida, para fins
de adoo pstuma, se expressa tambm pela condio de estado de filho. O autor
recebeu, de seus guardies, aos oito anos de idade, o patronmico da famlia, passan-
do a ser tratado como filho e reconhecido perante a sociedade como tal, at os 21
250
Adoo
anos de idade, quando faleceu sua me socioadotiva. Situao reconhecida pelos

filhos biolgicos do casal. Possvel a convalidao da adoo aps a morte dos ado-
tantes, ainda que no iniciado o processo de adoo, porquanto evidenciado o ele-
mento anmico consubstanciado na posse do estado de filho amplamente retratada
na prova dos autos. Precedente do STJ. Embargos infringentes acolhidos, por maio-
ria. (TJRS EI n 70025810441 4 G. Cvel Rel. Des. Andr Luiz Planella
Villarinho publ. 01.12.2008)
Devemos ressalvar nossa preocupao em que haja muito cuidado na avaliao das
provas trazidas aos autos para a adoo pstuma quando um dos adotantes j tiver faleci-
do, a fim de que no se realize uma perfilhao que no configura a verdadeira inteno
do morto. No sentido de nosso pensamento, segue a jurisprudncia:
ADOO PSTUMA.CONCORDNCIA EXPRESSA. EXIGNCIA LEGAL.

GUARDA DE MENOR
IRRELEVNCIA
ADOO PSTUMA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. Pela lei, a adoo pstuma
pode ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, venha
a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena (art. 42, 5, do
ECA, e art.1628, CC). No caso em tela, inexiste tal procedimento prvio, pois o fale-
cido detinha apenas a guarda da Apelante. fato que a jurisprudncia tem admitido
a possibilidade da adoo pstuma, ainda que inexistente o procedimento prprio,
quando o falecido deixou inequivocamente comprovada sua vontade. Esta prova
deve ser expressa e no pode ser obtida apenas por meio de testemunhas. No trou-
xe a Apelante nenhum documento que exprimisse a vontade do falecido de adot-la.
Recurso desprovido, nos termos do voto do Desembargador Relator. (TJRJ Ap.
Cvel n 2008.001.56872 15 C. Cvel Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo julg.:
03.03.2009)
9.4. Adoo Intuitu Personae
Nesta modalidade de adoo h a interveno dos pais biolgicos na escolha da fam-

lia substituta, ocorrendo esta escolha em momento anterior chegada do pedido de ado-
o ao conhecimento do Poder Judicirio.
Toda a situao de escolha e entrega da criana aos pais socioafetivos se d sem qual-
quer interveno das pessoas que compem o sistema de justia da infncia e juventude.
O contato entre a me biolgica e as pessoas desejosas em adotar se d, de regra, durante
a gestao, sendo o contato mantido durante todo o perodo, onde existe a prestao de
auxlios gestante. Com o nascimento da criana esta entregue famlia substituta.
Aqui comeam a surgir os problemas que devem ser analisados.
O primeiro deles diz respeito aos pais biolgicos escolherem quem sero os pais afe-
tivos de seu filho. No vemos nenhum problema nesta possibilidade, eis que so os deten-
tores do poder familiar e possuem todo o direito de zelarem pelo bem-estar de seu reben-
251
to. Temos que deixar de encarar os pais que optam por entregar seu filho em adoo como
pessoas que cometem alguma espcie de crime. A ao destes pais merece compreenso,
pois, se verificam que no tero condies de cuidar da criana, ao optarem pela entrega,
esto agindo com todo amor e carinho por seu filho, buscando aquilo que entendem
melhor para ele. Assim, se escolhem pessoas para assumir a paternidade de seu filho, deve-
se respeitar esta escolha.
J ouvimos muitas argumentaes contra esta possibilidade. Levanta-se que ao se
permitir que os pais entreguem diretamente seu filho, estar-se- compactuando com a
venda de uma criana, pois os adotantes podem ter dado algum dinheiro ou favoreci-
mento de qualquer outra ordem para a me em troca de seu filho e tal fato viola a digni-
dade humana.
Por certo que a troca de uma criana por dinheiro ou algum outro benefcio fato
que causa grande repulsa e tambm somos contrrios a ela, mas certo que nem sempre
isto ir ocorrer. No se deve ter a idia de m-f envolvendo todos os atos que so prati-
cados envolvendo a entrega de uma criana, sendo este um preconceito dos profissionais
do direito. Existindo alguma suspeita que tal situao possa ter ocorrido, dever ser inves-
tigada no transcorrer do processo de adoo, sendo tomadas as medidas legais cabveis,
caso seja ele comprovado.
Outra argumentao que alada diz respeito a no haver certeza se os adotantes tero
as condies necessrias para exercer a paternidade. Este fato ser avaliado no transcorrer da
instruo processual, atravs dos pareceres da equipe interprofissional. Concluindo o pare-
cer pela inabilidade dos adotantes para exercer o papel de pai e me, dever ser retirada a
criana da guarda destes e ser buscada outra pessoa para cumprir este papel.
Um terceiro argumento apresentado contra a adoo intuitu personae refere-se ao
desrespeito ao cadastro, considerando sua obrigatoriedade. Como j tivemos condies de
expor, as pessoas que constam do cadastro, que j demonstraram possuir condies de bem
exercer a paternidade sero preteridas e devero aguardar por muito mais tempo, j que a
quase totalidade destas pessoas est aguardando o surgimento de um beb. Como j tive-
mos oportunidade expor no item 05 acima, sendo demonstrada a existncia de vnculos
afetivos entre a criana e os adotantes, conforme regra constante no art. 28, 3, do ECA
(pargrafo renumerado pela Lei n 12.010/09), estes devero prevalecer, tendo em vista o
melhor interesse da criana.
Para a verificao da existncia do vnculo e pelo fato de nestas situaes sempre
estarmos diante de bebs, Jlio Alfredo de Almeida69 sugere critrios que devam ser uti-
lizados, dividindo-os pelo tempo de vida da criana, entendendo que as crianas de at seis
meses de idade devam ser retiradas da guarda dos adotantes e entregues a pessoas cadas-
tradas, afirmando que estas ainda no criaram vnculos afetivos queles. Para as demais
crianas o autor entende que devam passar por avaliao da equipe interprofissional para
que seja atestada a existncia do vnculo. No temos certeza se este critrio proposto por
69 Adoo Intuitu Personae uma proposta de agir. Texto consultado no site do Ministrio Pblico do Rio
Grande do Sul www.mp.rs.gov.br.
252
Adoo
Jlio Alfredo de Almeida correto no que se refere s crianas com idade igual ou infe-
rior a seis meses, j que se pode perceber que desde muito pequenas as crianas j reco-
nhecem as pessoas com as quais convivem diariamente.
Do ponto de vista psicolgico importante a participao dos pais biolgicos na esco-
lha e entrega de seu filho, a fim de auxiliar na superao do perodo de luto. H o apego da
me a seu filho durante a gestao, sendo extremamente importante para a me ver seu
filho e a ele dizer adeus antes da separao,70 para que o sofrimento e a dor sejam menores.
Maria Antonieta Pisano Motta,71 apresentando posio favorvel participao dos pais na
entrega do filho, aponta que grande parte dos profissionais que trabalham com adoo con-
sidera que essa perda no existe em funo de uma pr-concepo de que a separao
voluntria e, portanto, sem significado para a mulher que escolhe este caminho.
Do ponto de vista jurdico, no encontramos nenhum empecilho na legislao quan-
to a poderem os pais biolgicos entregar seu filho a quem acharem que poder bem exer-
cer a paternidade socioafetiva, estando a jurisprudncia a adotar este entendimento:
Apelao cvel. Adoo. Tendo a genitora da menor entregue sua filha em ado-
o a um casal determinado (adoo intuitu personae), no se pode desconsiderar tal
vontade, em razo da existncia de listagem de casais cadastrados para adotar. A lista
serve para organizar a ordem de preferncia na adoo de crianas e adolescentes,
no podendo ser mais importante que o ato da adoo em si. Desproveram. Unnime
(segredo de justia) (TJRS AC n 70006597223 7 Cm. Cvel, Rel. Des. Luiz
Felipe Brasil Santos j. em 13.08.2003).
Estatuto da Criana e do Adolescente. Extino do ptrio poder. Sentena for-
mal e substancialmente correta. 2. Adoo intuitu personae. Assistncia judicial. 1.
Como regra geral a perda do ptrio poder, e isto resta claro na lei de regncia, ser
decretada judicialmente em procedimento contraditrio. Estando todavia os pais
concordes com a sua extino, comparecendo em juzo e isto declarando de forma
inequvoca e expressa, inexistir lide ou pretenso resistida e a questo passa a ter
carter meramente administrativo ou de jurisdio voluntria. 2. Quando, luz da
atual legislao menorista, no se possa negar a possibilidade, da ocorrncia da ado-
o intuito personae, inegvel tambm que ao Judicirio cumpre o dever de assis-
ti-la, no passivamente, mas nela interferindo, at mesmo para obst-la, de modo a
resguardar, em sua inteireza, os superiores interesses do perfilhado. Assim, determi-
na a regra constitucional inserta no 5 do art. 227 da CF (TJPR Recurso de apela-
o n 96.629-6 Rolndia Rel. Juiz Convocado Milani de Moura, AC. n 13000
1 Cm. Crim., j. 08/02/01)
ADOO DIRIGIDA OU INTUITU PERSONAE. GUARDA PROVISRIA DE
MENOR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. EXIGNCIA DE PROCESSO DE HABI-
LITAO PARA ADOO. TECNICISMO DA LEI. PRINCPIO DO MELHOR
70 Maria Antonieta Pisano Motta. Adoo aberta x Adoo pelo Cadastro. In: Adoo Aspectos Jurdicos e
Metajurdicos, Forense, 2005, p. 262.
71 Op. cit., p. 262.
253
INTERESSE DA CRIANA. Agravo de instrumento. Adoo. Menor que, com dois

dias de vida, foi entregue pela me biolgica aos agravantes. Adoo dirigida ou intui-
tu personae que permite me biolgica entregar a criana a terceiros, que passam a
exercer a guarda de fato. Juzo a quo que indefere pedido de guarda provisria deter-
minando a busca e apreenso da criana e a colocao em abrigo ao argumento de que
o art. 50 do ECA privilegia o processo de habilitao para adoo. Tecnicismo da lei
que no deve ser empecilho para manter-se a criana com o guardio provisrio em
lugar de manter a mesma em abrigos pblicos estes que despersonalizam as relaes
humanas e institucionalizam o emocional. Teoria do apego que oriunda da psicologia
no pode ser ignorada pelo Judicirio. Comprovao nos autos de que os agravantes
vm cuidando da criana com afeto, respeito e extremada ateno material e moral
durante meses. Dever da sociedade e do poder pblico de proteger e amparar o menor,
assegurando-lhe o direito convivncia familiar e dignidade. Inteligncia dos arts.
1 III e 227 da CF/88. Recurso a que se d provimento para conceder a guarda provi-
sria do menor aos agravantes, at a prolatao da sentena. (TJRJ AI n
2007.002.26351 2 C. Cvel Re. Des. Cristina Tereza Gaulia julg.: 21.11.2007)
APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PEDI-
DO DE ADOO CUMULADO COM DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. 1. A
convalidao da adoo intuitu personae exceo admitida em situao de vnculo
afetivo pr-existente entre as partes, onde a aplicao da regra estabelecida pelo arti-
go 50 do ECA implicaria prejuzo ao melhor desenvolvimento da criana, situao que
ofenderia o artigo 43 do ECA e com a qual no se pode aceder. 2. Verificando-se que
os pais no ostentam condies de proteger a sua filha, exercendo a paternidade de
forma responsvel, de modo a garantir criana um desenvolvimento sadio e harmo-
nioso, em condies dignas de existncia, a destituio do poder familiar medida que
se impe. Recursos desprovidos. (TJRS Ap. Cvel n 70028279958 7 Cmara Cvel
Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel Julg.: 22/07/2009)
H que ser ter um critrio para se aceitar as adoes intuitu personae e este deve ser
o vnculo de afeto entre adotantes e adotando. A existncia deste vnculo ser demonstra-
da pelos pareceres sociais e psicolgicos apresentados pela equipe da Vara da Infncia.
Toda a situao deve ser trabalhada com bom senso. No devemos nos posicionar contra
com a alegao de que est sendo violada a regra que obriga o respeito ao cadastro. No
devemos aceit-la sempre, pois o melhor interesse da criana pode no estar sendo aten-
dido se no houver vnculo de afetividade. Neste sentido merece transcrio o posiciona-
mento de Eunice Ferreira Rodrigues Granato:72
Cada caso h de ser avaliado pelo juizado especial, e o juiz dever decidir de
acordo com as circunstncias, sem se sentir tolhido por eventuais procedimentos
burocrticos. Nossa proposta no sentido de, em tais circunstncias, manter os pre-
tendentes adoo na posse da criana e realizar os estudos necessrios para se saber
72 Op. cit., p. 135.
254
Adoo
se esto eles em condies de adotar. Em caso positivo, regulariza-se a adoo. Em

caso negativo, isto , se no esto em condies de adotar, evidentemente a criana
h de ser retirada de sua guarda, dando-se-lhe o destino conveniente. Estes estudos
devem ser realizados com toda a brevidade possvel, pois quanto mais tempo a crian-
a ficar sob a guarda dos postulantes, mais chance haver na formao do vnculo de
afeto e, se a concluso do estudo no lhes for favorvel, a criana sofrer.
importante a aceitao da adoo intuitu personae, pois sua negao far com que
as pessoas tenham medo de comparecer s Varas da Infncia para regularizar sua situao
com a criana, o que acarretar duas coisas: que permaneam com a criana de modo total-
mente irregular ou que ocorra a adoo brasileira.
Infelizmente nosso legislador, influenciado por grupo que deseja controlar a tudo e
a todos e possui um exacerbado medo da liberdade de ao das pessoas, rendeu-se ao amor
incontido pelo cadastro de pessoas habilitadas a adotar, estabelecento regramento com o
intuito de impedir a adoo intuitu personae. O art. 50, 13, do ECA (inserido pela Lei n
12.010/09), dispe que somente ser deferida a adoo: para pessoa que no esteja previa-
mente cadastrada se estivermos diante de hiptese de adoo unilateral; se a adoo for
postulada por parente com a qual o adotando tenha vnculos de afinidade e afeto; quando
o pedido formulado por quem detenha a guarda jurdica ou a tutela de criana maior de
03 anos de idade, desde que demonstrado o vnculo de afinidade e afeto.
uma pssima regra, que no deveria constar de nosso ordenamento jurdico. Trata-
se, como j tivemos oportunidade de mencionar, de necessidade de controle excessivo da
vida privada e idia de que todas as pessoas agem de m-f. Esta regra restringe a liberda-
de individual, viola o poder familiar, pois tenta impedir que os pais biolgicos, ainda
detentores do poder familiar, escolham quem lhes parea deter melhores condies para
lhes substituir no exerccio da paternidade. primeira vista podemos ver um qu de ins-
constitucionalidade neste dispositivo.
Considerando o posicionamento da doutrina e da jurisprudncia sobre a possibilida-
de de permisso da adoo intuitu personae, temos esperana que esta pssima regra cons-
tante do 13, do art. 50, do ECA, seja mitigada, continuando a ser a modalidade de ado-
o em estudo permitida sempre que ficar demonstrado que os adotantes j mantm vn-
culo de afeto para com a criana.
Lembramos ao leitor que estamos cuidando, ainda, da adoo nacional, sendo certo
ser incabvel a modalidade da adoo intuitu personae quando se tratar de adoo inter-
nacional, que tratada no item 10 deste captulo.
9.5. Adoo Brasileira
Esta figura no pode ser classificada como uma modalidade do instituto da adoo,
pois trata-se na verdade, do registro de filho alheio como prprio. Vem recebendo esta
denominao pela doutrina e pela jurisprudncia pelo fato de configurar a paternidade
socioafetiva, cujo grande exemplo a adoo e a ela se assemelhar neste ponto.
Que motivos levam a esta prtica? Vrios podem ser elencados.
255
Ao receberem o filho dos pais que no o desejam criar, muitas pessoas dirigem-se ao
Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais e declaram-se pais da criana, seguindo-se
o trmite disposto na Lei de Registros Pblicos. Por conter uma declarao falsa, vcio
intrnseco, o registro nulo, passvel de desconstituio a qualquer tempo.
Muitas pessoas assim procedem, por motivos os mais diversos, dos quais podemos
enumerar: no desejarem que o fato seja exposto em um processo, achando que assim agin-
do a criana nunca saber que foi adotada; receio que a criana lhes seja tomada ao propo-
rem a ao, considerando a existncia do cadastro que deve ser respeitado; medo de no
lhes ser concedida a adoo.
Preferem assumir o risco e praticar ato que o ordenamento jurdico tipifica como
crime (art. 242 do C.P.).
Para os pais socioafetivos a situao nunca ser estvel, pois o registro pode ser des-
constitudo a pedido dos pais biolgicos, eis que nossa legislao civil ainda trata com
maior importncia a filiao biolgica (CC, arts. 1.596 e ss.).
A importncia do afeto, seu reconhecimento como valor jurdico vem sendo cons-
trudo pela doutrina e jurisprudncia mais modernas, que comeam a aceitar as novas
idias difundidas pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia). O afeto o
componente mais importante nas relaes familiares, pois lhes d sustentao. ele que
mantm as relaes conjugais e paterno-filiais. Sem afeto a famlia no ser famlia, mas
uma instituio a qual se poder dar qualquer outro nome.
Para o filho ser uma relao segura, pois a paternidade socioafetiva no poder ser
desconstituda. Aquele que registrou, que reconheceu como seu filho quem sabia no o
ser, no poder valer-se deste fato para, em momento futuro, tentar anular o registro.
Nenhum motivo ser considerado bastante para embasar tal pedido. Neste sentido vm
decidindo os Tribunais:
APELAO CVEL. AO NEGATRIA DE PATERNIDADE. ADOO

BRASILEIRA. Se o autor ao registrar a r como sua filha sabia que ela no era sua
filha biolgica, operou-se a denominada adoo brasileira, que irrevogvel.
Apelao desprovida, por maioria, vencido o relator (TJRS AC n 70003476488 8
Cm. Cvel Rel. Des. Jos Atades Siqueira Trindade j. em 06.11.2003).
ADOO BRASILEIRA. AO ANULATRIA MOVIDA PELA PERFI-

LHADORA, AO ARGUMENTO DE QUE O PERFILHADO NO SEU FILHO
BIOLGICO. MOTIVAO FUNDADA EM PROBLEMAS DE RELACIONAMEN-
TO ENTRE ESTA E O PERFILHADO. AUTORA QUE SABIA, NO MOMENTO DO
REGISTRO, NO SER A ME BIOLGICA. IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO
PEDIDO. IRREVOGABILIDADE DA ADOO. INTELIGNCIA DO ART. 48 DO
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. I No se pode admitir que
aquele que promove adoo brasileira modalidade na qual nsita a falsidade
daquilo que declarado venha posteriormente pretender anular tal adoo valen-
do-se exatamente desta falsidade. Tal entendimento seria permitir o favorecimento
pela prpria torpeza. II No pode o adotante, treze anos depois de consumada a
adoo, requerer em juzo sua anulao com base em falsidade, uma vez que sua von-
256
Adoo
tade no estava viciada quando da sua realizao. III De todo impossvel, portanto,
a pretenso da autora, pois esta equivale a submeter o estado familiar do perfilhado
ao seu talante. Ou seja, foi-lhe permitindo que continuasse seu filho enquanto con-
veniente, ocorrendo problemas de relacionamento, o estado de filho passaria a ser
imediatamente resolvel. IV Apelao conhecida e improvida. Inteligncia do art.
48, do Estatuto da Criana e do Adolescente (TJMA AC n 44.448/2003 4 Cm.
Cvel maioria Rel. Des. Maria Dulce Soares Clementino publ. em 16.05.2003).
AO ANULATRIA DE REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO C/C NEGA-

TRIA DE PATERNIDADE. ASSENTAMENTO REALIZADO VOLUNTARIA-
MENTE PELO AUTOR. IRRETRATABILIDADE DO ATO JURDICO. INEXISTN-
CIA DE VCIO DE CONSENTIMENTO. INTELIGNCIA DO ART. 1.604 DO
CDIGO CIVIL DE 2002. ADOO BRASILEIRA CARACTERIZADA. APLI-
CAO DO ART. 48 DA LEI N 8.069/90. FILIAO SCIO-AFETIVA QUE SE
SOBREPE AO VNCULO BIOLGICO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PES-
SOA HUMANA. PROTEO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. JURISPRU-
DNCIA PACFICA SOBRE O TEMA. 1. Os assentamentos no Registro Civil so
atos jurdicos cuja reversibilidade somente se afigura possvel diante da comprovao
da existncia de vcio de consentimento (erro, dolo, coao). 2. Admitindo o autor
que sempre foi conhecedor de sua condio diversa da do pai biolgico e sendo o
registro fruto genuno de manifestao de vontade livre de vcios de qualquer natu-
reza, caracterizando a prtica de adoo brasileira, fica afastada a possibilidade de
invalidao do ato jurdico por mera convenincia. 3. Irrevogabilidade do ato, nos
termos do art. 48 da Lei n 8.069/90. 4. Proteo aos direitos da personalidade do ado-
tado, dentre estes, a manuteno do vnculo de filiao, o direito ao nome de fam-
lia e o status familiar. 5. Desprovimento do recurso (TJRJ Ap. Cvel n
2008.001.45085 17 C. Cvel Rel. Des. Elton Leme julg.: 12.11.2008).
APELAO CVEL. AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE FILIA-
O C/C ANULAO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. Reconhecimento de filho
no biolgico por escritura pblica. Inconformismo do filho biolgico que, aps o fale-
cimento do pai, visa desconstituir o registro pblico de nascimento do menor. Adoo
brasileira. No comprovao de vcio de consentimento. Conscincia do adotante ao
declarar falsamente. Impossibilidade de desfazimento do ato declaratrio praticado no
interesse do prprio menor. DESPROVIMENTO DO RECURSO (TJRJ AP. Cvel n
2009.001.25056 2 C. Cvel Rel. Des. Leila Mariano julg.: 17.06.2009).73
O registro de filho alheio como prprio situao incorreta que no deve ser aceita,
sob argumentos que menos trabalhoso agir desta forma do que propor a ao de adoo.
73 No mesmo sentido os seguintes acrdos: TJRS AC n 70004973095 7 Cm. Cvel Rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos j. em 26.03.2003; TJRS AC n 70008096562 8 Cm. Cvel Rel. Des. Jos Atades Siqueira
Trindade j. em 22.04.2004; TJRJ Ap. Cvel 2009.001.07647 9 C. Cvel Re. Des. Carlos Santos de
Oliveira j. 19.05.2009.
257
H, no sistema jurdico, instituto que tem por finalidade nica tornar jurdica a paterni-
dade de fato j existente, a adoo. No se deve aceitar que as pessoas usem de meios ile-
gais para obter o mesmo fim. Para evitar estas situaes, devemos buscar instrumentos que
retirem das pessoas o medo de procurar nas Varas da Infncia o meio correto para regula-
rizar a situao de afeto que j possuem com relao a uma criana. Devemos, para tanto,
aceitar as adoes intuitu personae, conforme exposto no subitem anterior, pois esta a
nica forma que o Estado ter de controlar o estabelecimento das filiaes socioafetivas e
verificar se as crianas estaro sendo protegidas de forma efetiva.
Com a proteo que conferida manuteno da paternidade socioafetiva, como
demonstrado nos acrdos acima transcritos e em centenas de outros proferidos por
Tribunais de todo o Pas, no se est a concordar com tais atos, mas proteger a famlia com
a manuteno dos laos afetivos familiares, principalmente quando ainda envolvem crian-
as e adolescentes.
10. Adoo Internacional
A adoo internacional tratada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n

8.069/90 , arts. 46, 3, 51, 52, 52-A, 52-B, 52-C, 52-D e pela Conveno de Haia, rela-
tiva Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo, de 1993 Decreto n
3.087/99 e Decreto Legislativo n 01/99. A Conveno de Haia74 vige em nosso ordena-
mento jurdico por fora do Decreto 3.087/99, tendo de aplicar-se juntamente com o
Estatuto da Criana e do Adolescente, tendo plena aplicabilidade e devendo ser respeita-
da, a fim de que as adoes internacionais possam se concretizar. No houve revogao do
Estatuto da Criana e do Adolescente pela Conveno de Haia, at mesmo porque seu art.
28 dispe que as leis nacionais devem ser mantidas. Temos, assim, um pluralismo de fon-
tes que determinam o regramento da adoo internacional.
A Lei 12.010/09, alterou a redao do art. 51 e 52 do ECA, acrescendo diversos par-
grafos e incisos, bem como criando quatro novos artigos. Pela leitura dos novos dispositi-
vos verifica-se que quase nada de novo e proveitoso foi inserido em nossa legislao.
Grande parte dos dispositivos nada mais so do que repetio das regras existentes na
Conveno de Haia, que vigia e vige em nosso ordenamento. O excessivo nmero de
regras jurdicas afirmando a mesma coisa s tornar mais confuso o trabalho do aplicador
da Lei. No conseguimos entender porque nosso Legislador necessita repetir regras que j
constam de nosso ordenamento.
74 A Conveno de Haia foi elaborada no sentido de sanar os problemas relacionados com corrupo, busca de
lucro com a adoo, falsificao de registros de nascimento, compra de crianas dos pais biolgicos, entre
outros, alm de tentar uma regulamentao uniforme no que concerne aos requisitos para reconhecimento
das adoes pelos diversos pases que recebiam as crianas adotadas. Os objetivos da Conveno so expos-
tos em seu art. 1, pretendendo, com eles, estabelecer uma nova legislao multilateral para todos os Estados
Contratantes que se propem a solucionar os problemas apontados pela Conveno. Visa interromper os
abusos que se davam em algumas situaes de adoo internacional, assegurando que os interesses dos
menores prevaleam em qualquer situao.
258
Adoo
Sob o argumento de que a criana apta adoo deve ser mantida no territrio nacio-
nal, a fim de que no perca contato com sua origem, cultura e lngua, durante determina-
do perodo a adoo internacional foi apreciada com reserva pelos juristas. Com o tempo, a
xenofobia comeou a desvanecer, atenuando-se a averso a esta modalidade do instituto.
No devemos ter oposio adoo internacional, encar-la como forma de omisso,
como se estivssemos deixando de proteger nossas crianas e, at, abrindo mo de nossa
soberania, pelo fato de permitirmos que brasileiros se tornem cidados de pas estrangei-
ro. Nesse particular, oportunas as palavras de Antnio Chaves:75
Outra corrente, da qual fazemos parte, tomada de pavor pelo espetculo de

misria, doena, abandono em que fazem jus tantas centenas de milhares de criatu-
ras, lutando em meio promiscuidade, como animais selvagens pela prpria subsis-
tncia e, para tanto, levadas criminalidade, entende que, enquanto no estivermos
em condies de retir-las da rua, acolher, manter e educar todo esse contingente, o
melhor ser transigir provisoriamente com esses brios, pensar nelas, e admitir, pelo
menos por enquanto, que encontrem o abrigo e o afeto que merece todo ser huma-
no, mesmo em lares estrangeiros.
Ressalte-se, ademais, que a adoo internacional, como qualquer modalidade de

colocao em famlia substituta, excepcional, sendo ela mais ainda, pois s ser utilizada
quando no se conseguir a realizao da adoo nacional (arts. 19, 31 e 51, 1, todos do
ECA e Conveno de Haia, art. 4, alnea b). Logo, deve-se fazer empenho no sentido de
que a criana/adolescente permanea no seio de sua famlia natural. Se impossvel, passa-
se colocao em famlia substituta brasileira, s se devendo cogitar da colocao em lar
estrangeiro, na hiptese de frustrarem-se aquelas tentativas. Na hiptese em que o adotan-
do for adolescente, este dever ser consultado sobre seu interesse na medida. So as regras
constantes dos incisos do 1, do art. 51, do ECA (acrescentado pela Lei n 12.010/09).
Neste sentido a jurisprudncia:
Adoo internacional. Cadastro central de adotantes. Necessidade de sua con-

sulta. Questo de fato no impugnada. A adoo por estrangeiros medida excepcio-
nal que, alm dos cuidados prprios que merece, deve ser deferida somente depois
de esgotados os meios para a adoo por brasileiros. Existindo no Estado de So Paulo
o Cadastro Central de Adotantes, impe-se ao Juiz consult-lo antes de deferir a ado-
o internacional. Situao de fato da criana, que persiste h mais de dois anos, a
recomendar a manuteno do status quo. Recurso no conhecido, por esta ltima
razo (RESP n 196.406 SAO PAULO (98/0087704-5) 4 Turma unnime Rel.
Min. Ruy Rosado de Aguiar julg. em 09/03/1999).76
75 Estatuto da Criana e do Adolescentes Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais, p. 159 (coord. Munir
Cury et alii.), So Paulo: Malheiros, 1992.
76 Neste mesmo sentido os seguintes arestos: STJ Resp. no 27901-3 MG 4 T. Rel. Min. Barros Monteiro
DJU de 12.05.1997; STJ Resp. n 159075 SP 3 T. Rel Min. Ari Pargendler DJU de 04.06.2001.
259
Assim procedendo, estar-se- aplicando o princpio da subsidiariedade da adoo

internacional, sustentado pela Conveno de Haia.77 Deve-se tentar manter a criana no
seu Pas de origem, pois tem ela direito de ser mantida em contato com suas razes, seus
hbitos e costumes, sua cultura.
Tratando-se de questo de direito internacional, deve-se estabelecer qual a legislao
aplicvel para a adoo. O Brasil adotou o critrio distributivo. As leis pessoais regulam a
capacidade tanto do adotante quanto do adotado, i.e., a lei do pas do adotante regula sua
capacidade para adotar e a do adotando sua capacidade para ser adotado. A lex fori regu-
lar o procedimento da adoo e a forma como esta se efetivar, enquanto que a lei pes-
soal das partes ir regular os efeitos da adoo. O art. 7, da LICC e arts. 2, I, 14 e 15, da
Conveno de Haia indicam a distribuio dos requisitos de cada legislao.
Os requisitos para adotar devero ser preenchidos pelo adotante em seu pas de resi-
dncia habitual, denominado pela Conveno de pas de acolhida (art. 51, 1, do ECA
e arts. 14 e 15, da Conveno de Haia), enquanto a lei brasileira indicar os pressupostos
a serem preenchidos pela criana/adolescente para que possa ser adotada (art. 16 da
Conveno). Pelo fato de a adoo ser realizada em nosso territrio, denominado pas de
origem pela Conveno, aplicar-se-o, para o deferimento daquela, as regras do Direito
Brasileiro. Assim, se houver alguma incompatibilidade entre os requisitos impostos ao
adotante e os exigidos por nossa legislao, dever realizar-se adaptao, a fim de que a
adoo possa ser concretizada, atendendo a legislao ptria, bem como a estrangeira.
de se atentar que a Conveno no faz uso da expresso domiclio para indicar o
local onde vivem o adotante e o adotando, preferindo a expresso residncia habitual, o
que difere da prtica do Direito Brasileiro.
A Conveno de Haia cria a figura da Autoridade Central (arts. 6 e segs.), rgo res-
ponsvel pelo cadastramento das crianas aptas adoo, bem como dos interessados em
adotar. Cada Estado Contratante dever manter uma Autoridade Central, encarregada das
adoes internacionais, cabendo-lhe a anlise da documentao apresentada pelos adotan-
tes, de modo a verificar-se se preenchem os requerentes os requisitos legais exigidos para
o ato (art. 52, I e II, da Lei n 8.069/90, alterado pela Lei n 12.010/09). O art. 52, do ECA
j fazia meno a esta Autoridade Central, denominada Comisso Estadual Judiciria de
Adoo CEJA (ou CEJAI, como preferem alguns). A Autoridade Central, nas palavras de
Cludia Lima Marques,78 aparece como um plo controlador da lisura do processo de ado-
o, como frum de contatos e de informao entre os interessados na adoo.
77 Em face da existncia da Conveno de Haia sobre Adoo, o Conselho da Europa elaborou a

Recomendao 1443 de 2000, que trata da necessidade de serem respeitados os direitos das crianas nas ado-
es internacionais. Em sua clusula primeira, a Recomendao dispe que as crianas possuem direitos, em
particular o de serem mantidas no seio de sua famlia natural e a existncia da adoo internacional tem
como propsito dar um pai e uma me s crianas e no satisfazer os desejos dos estrangeiros de ter uma
criana a qualquer preo. A clusula segunda dispe que no ser aceito que as adoes internacionais se
transformem em uma economia de mercado, o que inclui a utilizao de presses psicolgicas e financeiras
em famlias que sejam vulnerveis. A clusula terceira da Recomendao sugere que para que as adoes
internacionais atendam ao melhor interesse das crianas, devem ser elas mantidas em contato com sua ln-
gua natal, sua religio e a cultura de seu Pas de origem.
78 A Subsidiariedade da Adoo Internacional: Dilogo entre a Conveno..., in: Adoo Aspectos Jurdicos
e Metajurdicos, Forense, 2005, p. 40.
260
Adoo
Pelo fato de o Brasil ser uma Repblica Federativa, temos a figura da Autoridade
Central no mbito da Unio Federal e no mbito dos Estados Federados. O Decreto n
3.174, de 16/09/1999, designa em seu art. 1, como a Autoridade Central Federal a
Secretaria de Estado de Direitos Humanos do Ministrio da Justia. No art. 4 do mesmo
Decreto ficam designadas como Autoridades Centrais no mbito dos Estados Federados e
do Distrito Federal as Comisses Estaduais Judicirias de Adoo.
Assim, a Autoridade Central do pas dos postulantes remete a documentao referen-
te a estes, a qual ser analisada pela CEJA, concedendo este rgo, se for o caso, certifica-
do de habilitao dos postulantes adoo de criana brasileira, que ter prazo de valida-
de de 01 (um) ano, podendo ser renovado (art. 52, III a VI e 13, do ECA, acrescidos pela
Lei n 12.010/09). Como a lei no menciona sobre perodo de renovao, entendemos que
s poder haver a renovao por mais um perodo de dois anos, at mesmo porque h que
ter cuidado com o perodo de validade da autorizao concedida pelo Pas de origem dos
adotandos. H necessidade de que o adotante estrangeiro seja representado por um
Organismo Credenciado, que so as agncias de adoo internacional, as quais, tendo por
finalidade adequar as crianas aptas adoo s pessoas nestas interessadas, existem em
todo o mundo, havendo esta determinao no 1, do art. 52, do ECA (acrescido pela Lei
n 12.010/09). Tais organismos no podem ter fim lucrativo, e constituem exigncia da
Conveno de Haia para que algum possa adotar em pas diverso daquele onde tem resi-
dncia habitual (arts. 11, 12 e 13).79 O Decreto n 5.491, de 18 de julho de 2005, regula-
menta a atuao dos organismos estrangeiros e nacionais de adoo internacional. O cre-
denciamento deste organismo fica a cargo da Autoridade Central Federal Brasileira, con-
forme art. 52, 2, do ECA (acrescentado pela Lei n 12.010/09). Os requisitos para o cre-
cendimento encontram-se no 3 do art. 52, do ECA e as finalidades dos organismos no
4 do mesmo artigo.
O art. 4, alnea a, da Conveno de Haia determina que a criana dever ser ado-
tvel. Este termo deixa claro que a criana submetida a um processo de adoo internacio-
nal dever ostentar as condies necessrias a ser colocada em famlia substituta.
No aconselhvel que sejam propostas aes de destituio do poder familiar de todas
as crianas e adolescentes que se encontrem abrigados e tenham sido abandonados por seus
genitores. Porm, quando se verifica da impossibilidade da adoo nacional e busca-se pes-
soas interessadas no cadastro internacional, a destituio prvia se faz necessria.
Esta diferena de tratamento que se faz com relao ao pretendente estrangeiro leva
em conta os princpios do melhor interesse da criana e do adolescente e o da igualdade.
necessrio, assim, que se proponha previamente a ao de destituio do poder familiar,
no para que a criana/adolescente fique adotvel, conforme regra da Conveno de Haia,
pois adotveis so quase todas as crianas e adolescentes que encontram-se abrigadas. A
79 Esta exigncia, da adoo internacional ser realizada atravs de um organismo credenciado, fez com que
ocorresse uma paralisao dos pedidos de habilitao para adoo perante a CEJA. Esta paralisao se deu
em decorrncia da necessidade de que os organismos se credenciassem, primeiramente perante o Ministrio
da Justia e, depois, perante as CEJAs de cada Estado Membro. No momento atual, os pedidos de habilita-
o para adoo internacional j voltaram a tramitar perante a CEJA, pelo menos no Estado do Rio de
Janeiro, de acordo com as regras da Conveno de Haia.
261
necessidade de propositura prvia da ao de destituio do poder familiar diz respeito a

fazer com que o processo de adoo internacional seja mais clere, j que o adotante
estrangeiro no tem disponibilidade para ficar em nosso pas por longo tempo.
O Princpio Constitucional da Igualdade, ao ser aplicado nas relaes processuais, h
de ser de modo a que as pessoas que se encontram em situaes diferentes, sejam tratadas
de forma diferente. a aplicao material do mencionado princpio (tratar-se desigual-
mente os desiguais). Ningum h de discordar que a situao de um estrangeiro total-
mente diversa da de um brasileiro. No podemos ignorar que o adotante estrangeiro,
movido pela grande vontade de tornar-se pai, desloca-se de seu pas de origem com o
intento de criar uma famlia e que no pode ficar por longo tempo longe de seu trabalho
e demais compromissos.
A celeridade com que se chegar ao final do processo de adoo, j que no haver a
interveno dos pais biolgicos pois j foram destitudos do poder familiar , far com
que o Princpio Constitucional do Melhor Interesse seja atendido, pois o adotando ser
mais rapidamente retirado de um abrigo, que medida protetiva excepcional e dever
durar o mnimo de tempo possvel, e inserido em uma famlia substituta.80
Nem sempre ser necessria a propositura de ao prvia de destituio do poder
familiar para que se torne clere o processo de adoo internacional.
Havendo a dispensa legal do consentimento dos pais biolgicos tambm nestas hip-
teses, o processo de adoo ser rpido, mesmo que cumulado com a destituio do poder
familiar, o que faz com que no seja necessria a propositura prvia de ao de destituio
do poder familiar pelo Ministrio Pblico.
Para que se inicie o processo de adoo, no necessrio que os adotantes estejam no
Brasil. Segundo o disposto no art. 46, 3, do Estatuto da Criana e do Adolescente,
necessria a realizao de estgio de convivncia, em nosso pas, no curso da ao, sendo
este o momento em que se faz necessria a presena dos adotantes estrangeiros no territ-
rio nacional. O perodo do estgio de convivncia ser de, no mnimo, 30 (trinta) dias.
Incidir, assim, a regra do art. 28 da Conveno de Haia, em lugar da do art. 21, que indi-
ca hiptese de transferncia do adotando ao pas do adotante antes de ultimada a adoo.
O referido artigo 28 dispe que a lei do Estado de origem da criana prevalecer sempre
que vetar, antes da adoo, o deslocamento do adotando para o Estado de acolhida.
Merece destaque o artigo 17, alnea d, da Conveno de Haia, que dispe que s se
autorizar adoo pelo pas de origem da criana, se restar demonstrado que esta poder
ingressar no pas de acolhida e nele residir definitivamente. Este comando soluciona pro-
blema freqente, de no ser a adoo aceita no pas dos adotantes e, fato mais grave, no
se permitir o ingresso do adotando, considerado estrangeiro. Deve-se atentar, assim, para
80 No podemos nos esquecer de que as crianas/adolescentes inseridos no cadastro para adoo internacional
so aqueles que no conseguiram insero em famlia substituta nacional. Estas pessoas em formao, caso
no sejam inseridas em uma famlia adotiva estrangeira estaro fadadas a permanecerem abrigadas at com-
pletarem 18 anos de idade. Ser muito melhor para elas a insero em uma famlia estrangeira do que per-
manecerem abrigadas, com poucas chances de terem um bom futuro em sua vida adulta. A demora de um
processo de adoo dificulta a colocao na famlia substituta estrangeira, j que o adotante necessita retor-
nar para seus compromissos dirios, no possuindo disponibilidade de ficar por quase um ano fora de seu pas.
262
Adoo
o limite de idade da criana/adolescente que o pretendente estrangeiro pode adotar e veri-

ficar a idade que o adotando ostenta para que o processo esteja finalizado e possa a crian-
a/adolescente sair do Pas antes de alcanar a idade limite.
O art. 29 da Conveno de Haia veta contato entre os pais biolgicos e a famlia subs-
tituta estrangeira antes da verificao de que a criana pode ser adotada (art. 4 da
Conveno). Tal proibio se d para evitar eventual alegao de coao por parte dos pais
biolgicos, no que toca concordncia do pedido dos estrangeiros.
Fato extremamente benfico para as nossas crianas, a Conveno de Haia, confor-
me art. 23, 1, equiparou, em todos os Estados Contratantes, os efeitos da adoo.
Assim, se nosso sistema confere situao de filho ao adotado, este ingressar no pas
de acolhida garantido pelo princpio da igualdade.
Deve ser ressalvado que o adotante brasileiro residente no exterior ser tratado como
estrangeiro, devendo se submeter a todo o procedimento exigido pela Conveno de Haia
para adoo internacional. Em sentido inverso, o estrangeiro com residncia definitiva no
Brasil, caso deseje adotar, receber o mesmo tratamento concedido ao brasileiro residente
no territrio nacional. Este entendimento respaldado pela clusula nona da Resoluo n
03/2001, do Conselho das Autoridades Centrais Brasileiras. O 2, do art. 51, do ECA
(acrescido pela Lei n 12.010/09) cria critrio de preferncia para o brasileiro residente no
exterior sobre o estrangeiro para a concesso da adoo. A idia do legislador deve ser a de
manter a criana/adolescente brasileiro com um maior contato com nossa cultura, mas
norma que, a nosso ver, viola o princpio constitucional da igualdade, pois apesar de ser
brasileiro, o postulante considerado estrangeiro para efeito de adoo, no havendo jus-
tificativa para este tratamento diferenciado.
Quando o casal formado por brasileiro e estrangeiro, deve ser verificado onde foi
fixada a residncia definitiva, se no Brasil ou no exterior. Esta far com que a adoo seja
encarada como nacional ou internacional. Assim j teve oportunidade de decidir o
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
ADOO CASAL FORMADO POR ESTRANGEIRO E BRASILEIRA

DUPLA RESIDNCIA SENDO UMA NO EXTERIOR CIRCUNSTNCIAS
REVELADORAS DA POSSIBILIDADE DE ADOO TRANSNACIONAL
FALTA DE INSCRICO PERANTE A COMISSO ESTADUAL JUDICIAL DE
ADOO/CEJA INVIABILIDADE DA PRETENSO A Adoo transnacional
tem carter excepcional e somente deferida se no houver adotante brasileiro
interessado. A CEJA o rgo institucional filiado Corregedoria de Justia a
quem pertine declarar habilitao dos casais estrangeiros. O juiz pode conceder a
adoo por estrangeiro e brasileira, desde que a residncia permanente seja no
Brasil, no caracteriza adoo transnacional. Todavia, tendo o casal dupla residn-
cia, sendo uma no exterior e de onde tambm aufere rendimento para sua subsis-
tncia, circunstncia que revela a possibilidade de ser a adoo transnacional.
Neste caso, sem prvia inscrio na CEJA, revela-se invivel o pedido (TJMG AC
307.098-4-00 3 Cm. Cvel maioria Rel. Des. Caetano Levi Lopes publ. em
29.05.2003).
263
A norma do art. 52-B e pargrafos, do ECA (acrescentado pela Lei n 12.010/09), cui-
da de hiptese de remotssima ocorrncia, a de adoo por brasileiro no exterior. Se o Pas
onde se deu a adoo for signatrio da Conveno de Haia, a deciso ser automaticamen-
te recepcionada. Se o Pas estrangeiro no for signatrio da Conveno, ser necesria a
homogao da sentena pelo Superior Tribunal de Justia.
O art. 52-C do ECA (acrescentado pela Lei n 12.010/09) complementa a norma ante-
rior, afirmando que se a habilitao para adoo tiver tido curso em nosso territrio, a
deciso ser encaminhada CEJA, que comunicar tal fato Autoridade Central federal,
que expedir o certificado de naturalizao provisria da criana. Isto se faz necessrio
pelo fato de o Brasil adotar, em tema de direito internacional, a regra do jus soli, o que faz
com que s se considere brasileira a pessoa que tiver nascido em nosso territrio, qualquer
que seja a naturalidade de seus pais.
Caso a adoo no atenda ao melhor interesse da criana ou adolescente, dispe o
1, do art. 52-C, do ECA, esta no ser reconhecida. Nesta situao, caber ao Ministrio
Pblico promover as medidas que forem cabveis para preservar os interesses do adotan-
do, conforme determina o 2, do mesmo artigo. um assunto delicado, que deve ser tra-
tado com muito cuidado pelo Promotor de Justia, que no deve agir aodadamente e,
desde logo, retirar o adotado da guarda de seus pais, pois isto, certamente, ir causar gran-
de sofrimento para aquele. Deve ser avaliado, em cada caso que se apresente, se no ser
melhor deixar a criana/adolescente na companhia dos adotantes, havendo, nesta hipte-
se, que se apreender os passaportes, a fim de evitar a sada do Pas.
O art. 52-D (acrescentado pela Lei n 12.010/09) determina que nas hipteses em que
a adoo tenha sido concedida em Pas que no seja signatrio da Conveno de Haia, ser
necessrio que seja realizado novo processo de adoo, para que a adoo se adeque a nosso
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266
Preveno
1. Introduo
Partindo-se de uma anlise histrica, infere-se ter sido pelo saldo negativo legado
pelas duas grandes guerras mundiais, que a sociedade do sculo XX comeou a se preocu-
par com o prprio destino. Por conta desta conscientizao, iniciou-se uma srie de
encontros em busca do caminho da paz, que acabou redundando na elaborao de vrios
documentos internacionais, dentre eles a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
aprovada pela ONU em 1948, a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, conhe-
cida como Pacto de San Jos, de 1969 e a Conveno Internacional sobre os Direitos da
Criana, aprovada em 1989 pelas Naes Unidas.
Uma das grandes conquistas do sculo XX constituiu-se no fato de que a humanida-
de comeou a entender que a soluo para os seus problemas centrava-se na mudana de
viso sobre a criana que, at ento, no tinha qualquer valor e representava somente a
sociedade do amanh. Esta viso transmudou-se, na medida em que a populao infan-
to-juvenil passa a ser considerada a base sobre a qual a sociedade ir se desenvolver e, por
conta disto, deixou de ser objeto de proteo do Estado para se tornar sujeito de direitos.
Como fruto desta nova concepo, concluiu-se, tambm, que o tratamento a ser dis-
pensado a esta parcela da sociedade, constituda por crianas e adolescentes, dever pau-
tar-se na Doutrina da Proteo Integral, de forma a lhes garantir o efetivo exerccio de
todos os direitos fundamentais, to necessrios a sua formao, independentemente da cor,
do sexo, da situao financeira ou da condio fsica ou mental.
Esta mudana de paradigma foi incorporada em nosso direito ptrio, atravs do art.
227 da C.F. de 1988 e, posteriormente foi regulamentada pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente em 1990.
O Brasil, consciente destas novas tendncias, ratificou os documentos internacionais
relativos infncia, notadamente, a Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, atra-
vs do Decreto n 99.710, de 21.11.90 e a Conveno de Haia, ratificada pelo Decreto n
3.087 de 21.06.1999 e aprovada pelo Decreto Legislativo n 01, de 14.01.99.
Na esteira da Doutrina da Proteo Integral, o legislador estatutrio, partindo do
pressuposto de que a criana e o adolescente possuem um esprito malevel suscetvel a
todo tipo de influncias ambientais, outorgou-lhes um cuidado especial, de preveno e
tratamento por parte da famlia, da sociedade e do poder pblico, para que possam se
desenvolver de forma plena, sem correrem o risco de se transformarem em fardos difceis
de serem suportados pela prpria sociedade.
Isto levou o legislador do ECA a tratar da matria atinente preveno sob dois enfo-
ques: o da preveno geral nos arts. 70 ao 73 e o da preveno especial nos arts. 74 ao 75.
267
Antes de iniciarmos uma reflexo acerca dos dispositivos do ECA, para uma melhor
compreenso acerca deste tema, faz-se necessria uma breve anlise sobre as espcies de
preveno.
Muitos doutrinadores por entenderem que o legislador no primou por um rigor sis-
tmico ao abordar esta matria, procuraram complementar a lei com definies mais
abrangentes.
Dentre os mais renomados, podemos citar, por exemplo, Antonio Fernando do
Amaral e Silva que nos ensina que a preveno geral da delinqncia juvenil estabelece-
se em trs nveis:
Exterioriza-se a preveno primria atravs de medidas no sentido de garantir os

direitos fundamentais e as polticas sociais bsicas. Se as causas da delinqncia juvenil
decorrem principalmente de fatores exgenos, (Barros Leal) (14), a poltica de preven-
o deve se basear em medidas capazes de garantir direitos bsicos: sade; liberdade e
dignidade; educao, convivncia familiar e comunitria, esporte e lazer; profissiona-
lizao e proteo no trabalho. Tenha-se presente, enquanto falharem as polticas
sociais bsicas, dificilmente se lograr prevenir a criminalidade. Sade, educao, pro-
fissionalizao, esporte, lazer, devem ser valorizados, principalmente a nvel comuni-
trio. A preveno primria deve se orientar no apoio s aes dos Conselhos dos
Direitos da Criana e do Adolescente. Preveno Secundria. A preveno secundria
deve se materializar atravs dos Conselhos Tutelares. Se a etiologia da delinqncia
aponta geralmente para a falta de atendimento das necessidades bsicas; para a desa-
gregao familiar, para as ms companhias; para a explorao dos adultos; para a falta
de escolaridade; para o abandono; numa palavra, para a misria; se muitos consideram
em estado de risco, jovens em dificuldades; claro que a preveno secundria deve se
basear em programas de apoio, auxlio e orientao ao jovem e famlia. Tais progra-
mas, preconizados no Estatuto da Criana e do Adolescente, precisam ser implemen-
tados com a mxima brevidade, principalmente a assistncia educativa a ser gerencia-
da pelas comunidades locais. Se a criana e o jovem em dificuldade forem atendidos na
prpria famlia; se o atendimento for de natureza educativa com a participao do
ncleo familiar e comunitrio, as perspectivas de preveno sero promissoras.
Preveno Terciria. Exterioriza-se a preveno terciria atravs de medidas scio-
educativas visando readaptar ou educar o adolescente infrator.1
Por sua vez, Paulo Lcio Nogueira ensina que a preveno geral consiste em adotar
medidas de atendimento que evitem a desagregao da famlia e, conseqentemente, a
marginalizao dos filhos que, sem recursos e meios de subsistncia, enveredam pelos
caminhos do abandono e da delinqncia juvenil.2
1 SILVA, Antonio Fernando do Amaral e. "A Criana e o Adolescente em Conflito com a Lei". Palestra pro-
ferida no I Frum Nacional de Segurana Pblica, Violncia e Criminalidade, promovido pela Comisso de
Defesa Nacional da Cmara dos Deputados, Belo Horizonte, 3 de setembro de 1992. Disponvel em
http://www.amc.org.br/.../Acriancaeoadolescenteemconflitocomalei.doc. Acesso em 29 jun. 2009.
2 NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 79.
268
Preveno
Como a preveno especial, efetivamente, visa preservar a infncia e a adolescncia

da influncia dos ambientes perniciosos ou que sejam contraproducentes sua formao,
no h como se discordar do entendimento dos ilustres mestres.
Contudo, no podemos partir da premissa de que o legislador estatutrio foi inbil ao
tratar desta matria, na medida em que esta lei objetiva criar uma nova mentalidade em
torno dos direitos destes seres em formao, de forma a lhes proporcionar um desenvolvi-
mento sadio e equilibrado.
Por conseguinte, as regras nela contidas devem ser interpretadas sistematicamente e,
jamais literalmente, sob pena de chegarmos a concluses absurdas, do tipo: permitido s
crianas e aos adolescentes permanecerem nas ruas o tempo que quiserem ou que o aluno
no est mais obrigado a respeitar os seus educadores na escola.
Assim, fazendo uma comparao com a tcnica empregada na lei, percebe-se que o
legislador, ao preceituar no art. 72 que as obrigaes previstas nesta regra no excluem da
preveno especial outras decorrentes dos princpios por ele adotados de forma implcita,
previu a adoo de medidas e programas de atendimento como forma de preveno, a fim
de se evitar a marginalizao, a discriminao e a caracterizao da situao de risco.
Na verdade, o legislador ao adotar a tcnica, no art. 71, no sentido de apenas men-
cionar os direitos referentes informao, cultura, ao lazer, aos esportes, s diverses,
aos espetculos e aos produtos e servios sob a ressalva de que respeitem sua condio
peculiar de pessoa em desenvolvimento, teve duplo objetivo, a saber: 1 alertar a socie-
dade no sentido de que todos os direitos fundamentais possuem peso semelhante, na for-
mao de qualquer ser em desenvolvimento e 2 criar uma nova mentalidade em torno
deles, de forma a impedir que continuem a ser relegados ao segundo plano, sob o pretex-
to deles estarem condicionados ao efetivo exerccio dos direitos bsicos.
Esta mentalidade retrgrada faz com que muitos se sintam desmotivados em exigir
do governo mecanismos voltados para o atendimento desses direitos, o que no se justifi-
ca nos dias de hoje, diante da nova ordem jurdica constitucional que prioriza os direitos
infanto-juvenis.
Tambm, como desdobramento desta nova viso voltada para a garantia da proteo
integral, o legislador, ao preceituar no art. 70 ser dever de todos prevenir a ocorrncia da
ameaa ou violao dos direitos da criana e do adolescente, trouxe inovao importan-
te, qual seja, alterou a responsabilidade desta tarefa que, antes era exclusiva do Estado, pas-
sando a ser compartilhada entre a famlia, sociedade e Poder Pblico, de forma a impedir
a incidncia de danos ou risco de dano pessoa dos menores em formao.
No art. 71 do ECA, por sua vez, o legislador estabeleceu como limite, a pessoa da pr-
pria criana ou adolescente que ir exercer os direitos e no, os outros infantes, diferente-
mente dos adultos em que o limite est no outro e no nele mesmo. Esta tcnica muito
importante, na medida em que respeita cada um individualmente, de forma a permitir um
crescimento harmonioso do ser em formao.
Sobre este aspecto, interessante destacar alguns artigos que nos parecem vincula-
dos tcnica acima apontada. O legislador do ECA, ao tratar no Captulo II do Direito
Liberdade, ao Respeito e Dignidade, em seu art. 15, condicionou o exerccio destes direi-
tos ao processo de desenvolvimento de cada criana ou adolescente, como sujeitos de
direitos civis, humanos e sociais. Mais adiante, o ECA volta-se, novamente, para este enfo-
269
que e vincula o exerccio do direito dos infantes sua condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, consoante reza, por exemplo, o 1, do art. 112.
Por fim, o legislador, conferindo uma maior importncia ao tema, encerrou o cap-
tulo das Disposies Gerais ressaltando, no art. 73, que a inobservncia das normas de
preveno importar em responsabilidade da pessoa fsica ou jurdica, nos termos desta lei,
responsabilidade esta que poder estar definida no ECA ou em outra lei civil ou penal.
2. Preveno Especial
O legislador estatutrio ao abordar a matria relativa aos direitos referentes infor-
mao, cultura, ao lazer, aos esportes, s diverses e aos espetculos, procurou regula-
ment-los de forma singela, no captulo da preveno especial, previsto nos arts. 74 a 85,
deixando a cargo dos operadores da lei o mister de valerem-se dos princpios norteadores
da doutrina da proteo integral e dos demais dispositivos constitucionais e infraconstitu-
cionais em vigor, especialmente daqueles contidos no prprio Estatuto, para complemen-
tar a regulamentao de eventual omisso legal.
Antes de adentrarmos no estudo do captulo em comento, cumpre ressaltar que, den-
tre as mais importantes inovaes trazidas pelo Estatuto, destaca-se a mudana de paradig-
ma, no que diz respeito censura sobre os programas, produtos, diverses, etc., a serem
acessados pelo pblico infanto-juvenil, na medida em que este poder de proibio era con-
ferido, com exclusividade, a determinadas autoridades pblicas. Hoje, a deciso do que
permitido ou no, foi devolvida famlia, recaindo sobre os pais, detentores do poder
familiar, o poder de autorizar ou no, de acordo com seus conceitos e valores, o acesso aos
citados espetculos e produtos, mas sempre norteados pelas orientaes indicativas cons-
tantes da Lei Maior do pas e do ECA.
Verifica-se da leitura sistemtica da Lei em comento, que o legislador, ao prever a
necessidade de afixar informao destacada sobre a natureza do espetculo e a faixa etria
especificada no certificado de classificao, o fez com o propsito de permitir aos pais o
exerccio da valorao do seu contedo.
Ultrapassada esta questo preliminar, passaremos a analisar as normas de preveno
contidas na legislao em vigor.
2.1. Acesso aos Espetculos e Diverses Pblicas
Muito embora o legislador constituinte, objetivando garantir uma autntica liberda-

de de expresso, tenha vedado todo e qualquer tipo de censura, seja de natureza ideolgi-
ca, poltica ou artstica, este posicionamento no deve ser confundido com uma liberali-
dade, quanto ao que ser proporcionado s crianas e aos adolescentes no tocante s diver-
ses, espetculos e informaes a que venham a ter acesso, tanto que, a prpria Carta
Magna institui regras e princpios norteadores com o propsito de restringir as atividades
mencionadas (arts. 220 e 221).3
3 Art. 220 A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, pro-
cesso ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
270
Preveno
Tais parmetros decorrem da necessidade de proteo que demandam crianas e ado-

lescentes, enquanto seres em desenvolvimento, uma vez que o contato com diverses,
informaes e espetculos inadequados s suas faixas de idade poder ser nocivo forma-
o dos mesmos.
H de se destacar, como imprescindvel, que a Constituio Federal, no 3 do cita-
do art. 220, delega lei federal regular a matria referente s diverses e espetculos pbli-
cos e estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se
defenderem de programas ou programaes de rdio e de televiso que contrariem o dis-
posto no art. 221.
Nesta mesma linha, o legislador constituinte estabeleceu no inciso XVI, do art. 21,
ser da competncia exclusiva da Unio a funo de legislar sobre classificao para efeito
indicativo de diverses pblicas e de programas de rdio e de televiso.
O legislador estatutrio, ao regulamentar a matria, praticamente repete o texto dos
dispositivos constitucionais acima mencionados.4
No caput do art. 74, dispe o ECA, em consonncia com o 3 do art. 220 da C.F.,
que caber ao Poder Pblico, atravs de rgo competente, regulamentar as diverses e
1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jor-
nalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica.
3 Compete lei federal:
I regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao poder pblico informar sobre a natureza deles,
as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequa-
dos;
II estabelecer os meios legais que garantam pessoa da famlia a possibilidade de se defenderem de pro-
gramas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propa-
ganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente.
4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar
sujeito s restries legais nos termos do inciso II, do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio
advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
5 Os meios de comunicao social no podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monoplio ou oli-
goplio.
6 A publicao de veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade.
Art. 221 A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princ-
pios:
I. preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas:
II. promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo independente que objetive sua divulga-
o:
III. regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica, conforme percentuais estabelecidos em lei:
IV. respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
4 Art. 74. O poder pblico, atravs do rgo competente, regular as diverses e espetculos pblicos, infor-
mando sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apre-
sentao se mostre inadequada. Pargrafo nico. Os responsveis pelas diverses e espetculos pblicos
devero afixar, em lugar visvel e de fcil acesso, entrada do local de exibio, informao destacada sobre
a natureza do espetculo e a faixa etria especificada no certificado de classificao.
Art. 75. Toda criana ou adolescente ter acesso s diverses e espetculos pblicos classificados como ade-
quados sua faixa etria. Pargrafo nico. As crianas menores de dez anos somente podero ingressar e
permanecer nos locais de apresentao ou exibio quando acompanhadas dos pais ou responsvel.
271
espetculos pblicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se

recomendem, locais e horrio em que sua apresentao se mostre inadequada.
Assevere-se que a referida regulamentao, por fora da regra constitucional antes
mencionada, deve ser realizada mediante lei federal. Atualmente, a lei que trata desta
matria a Lei n 10.359, de 27/12/2001, que, somente entrou em vigor em 30/06/2004,
atravs da redao dada pela Lei n 10.672/2003.
Vale ressaltar, que a referida lei tratou de duas situaes distintas, pois alm de pre-
ver a necessidade da prvia classificao indicativa a ser estabelecida pelo Poder Executivo
(art. 3), ainda, determina que os aparelhos de televiso produzidos no territrio nacional
devero dispor, obrigatoriamente, de dispositivo eletrnico que permita ao usurio blo-
quear a recepo de programas transmitidos pelas emissoras, concessionrias e permissio-
nrias de servios de televiso, inclusive por assinatura e a cabo (art. 1).
O recurso de controle tecnolgico previsto naquela lei feito atravs do software V-
chip, abreviatura de violence-chip, que visa ao bloqueio da recepo de programas de tele-
viso. Com tal dispositivo, os pais podero selecionar o que seus filhos assistiro na TV,
evitando programas considerados imprprios ou com excessiva carga de violncia.
Esta , sem dvida, uma forma eficaz de controle da programao televisiva, inclusi-
ve j adotada, com xito, em outros pases, auxiliando a famlia quanto ao acesso de infor-
maes aos meios de comunicao, a ser permitido aos filhos submetidos ao poder fami-
liar. Infelizmente, esta tecnologia ainda no foi implantada no Brasil devido falta de ade-
quao das fbricas de aparelhos de televiso a este novo mecanismo.
Mediante a Portaria n 1.100 de 14 de julho de 2006, a lei acima mencionada foi regu-
lamentada no que concerne ao exerccio da Classificao Indicativa de diverses pblicas,
especialmente obras audiovisuais destinadas a cinema, vdeo, dvd, jogos eletrnicos, jogos
de interpretao (RPG) e congneres, indicando como rgo classificador o Departamento
de Justia, Classificao, Ttulos e Qualificao da Secretaria Nacional de Justia
DEJUS/MJ, a partir de critrios estabelecidos no Manual de Classificao Indicativa.5
A propsito, cumpre enfatizar o papel complementar da citada Portaria que solucio-
nou algumas questes prticas ainda pendentes no dia-a-dia do operador do ECA.
A ttulo de exemplo, podemos mencionar a exceo prevista no art. 4 acerca das
diverses pblicas isentas de anlise prvia pelo Ministrio da Justia, as quais ficaro sob
a responsabilidade do produtor ou do responsvel pelo evento de indicar os limites de
idade a que no se recomendem, sempre seguindo, todavia, os parmetros contidos no
referido Manual.
Outra novidade consiste na outorga de legitimidade a todo cidado de averiguar o
cumprimento das normas de fiscalizao indicativa atravs de representao fundamentada
aos rgos indicados no art. 6. E mais, estendeu ao cidado o direito de participar do Grupo
Permanente de Colaboradores Voluntrios para auxiliar de classificao indicativa (art. 11).
5 O Manual de Classificao Indicativa constitudo de regras, indicadores, parmetros e procedimentos do

processo de classificao indicativa a consulta a este material poder ser feita junto ao endereo eletrni-
co do DEJUS/MJ: www.mj.gov.b/classificacao.
272
Preveno
Para arrematar, a Portaria ora comentada, em respeito responsabilidade familiar

deixou a cargo dos pais e responsveis (dentre eles, tutores e curadores), o poder discricio-
nrio de decidir o acesso ou no de seus filhos e pupilos s diverses e aos espetculos
acima de sua faixa etria (art. 18). Este acesso, contudo, somente permito desde que os
menores de idade ou curatelados estejam acompanhados pelos pais ou por terceiros
expressamente autorizados por aqueles.
Desta forma, restou consagrado o posicionamento de privilegiar as decises tomadas
pelo ncleo familiar, no tocante ao lazer e diverso. A funo da valorao do que
melhor ou no para os filhos menores acerca desse direito retorna, ento, s mos dos pais
ou responsveis, pondo fim dvida antes existente.
Por seu turno, o art. 75 impede o acesso de qualquer criana ou adolescente s diver-
ses e aos espetculos pblicos considerados como inadequados. Contudo, como vimos
acima, esta norma hodiernamente deve ser entendida em cotejo com o moderno conceito
de poder familiar, no caso em tela, consistindo no direito/dever dos pais de garantir o lazer
dos filhos (art. 227 da CF/88) e, ao mesmo tempo, estabelecer limites ao seu acesso, respei-
tando a formao fsica e psicolgica da prole (art. 17 do ECA). Esta autonomia dos geni-
tores, entretanto, no ilimitada, tanto assim, que esto sujeitos aplicao das medidas
dos art. 129 e 249 do ECA, alm de outras em sede criminal.
Sobre as formas de veiculao da classificao indicativa, a Portaria n 1.100 tambm
se deteve nos artigos 15 a 17, especificando e distinguindo situaes, como as de estabele-
cimentos de exibio, locao e revenda de diverses, do trailer e das chamadas.
Os responsveis pelas diverses e espetculos pblicos devero afixar em lugar vis-
vel e de fcil acesso, entrada do local de exibio, informao destacada sobre a nature-
za do espetculo e a faixa etria especificada no certificado de classificao obtido junto ao
rgo competente (pargrafo nico do art. 74 do ECA).
2.2. Acesso aos Programas de Rdio e Televiso
2.2.1. Entrada e Permanncia
A Lei n 8.069/90, ao estabelecer regras com o fim de regulamentar a entrada e per-

manncia de crianas e adolescentes nos estdios de rdio e de televiso, objetivou, to
somente, regulamentar o acesso fora do mbito familiar, ou seja, em locais pblicos.
Com efeito, dentro do lar, esta funo delegada aos pais, dentro do poder familiar que
exercem, pois se presume que tero por parmetro o que melhor para o filho, no que diz
respeito informao, cultura, lazer, esportes, diverses, espetculos, produtos e servios.
2.2.2. Participao em Espetculos Pblicos
Preliminarmente, cumpre esclarecer que o termo espetculo pblico utilizado pelo

legislador do ECA uma expresso ampla, na medida em que nela no incidem apenas aque-
les eventos onde o pblico em geral tenha acesso no momento da sua realizao, tais como
ocorre nas peas teatrais, nos espetculos circenses, nos shows musicais ou em ballets.
273
O termo abrange, tambm, os programas de rdio e de televiso previamente ensaia-

dos e gravados, antes de serem transmitidos ao pblico. Cumpre ressaltar que o simples
fato de o programa no ter ido ao ar no retira a natureza pblica de espetculo.
A ttulo de exemplo, transcrevemos algumas Ementas do Superior Tribunal de
Justia:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARTICIPAO

DE MENOR EM ESPETCULO PBLICO PROGRAMA TELEVISIVO ALVA-
R JUDICIAL NECESSIDADE ART. 149, INCISO II, DO ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA). I Conforme julgados deste Sodalcio, os
programas de televiso tm natureza de espetculo pblico, enquadrando-se, portan-
to, na situao da hiptese prevista no inciso II, do art. 149 do ECA. II O alvar
judicial imprescindvel, mesmo estando a criana e/ou adolescente acompanhada
ou no dos pais ou responsveis.6 (grifo nosso)
Agravo regimental improvido.PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMEN-
TAL NO RECURSO ESPECIAL. PARTICIPAO DE MENOR EM ESPETCULO.
ALVAR DE AUTORIZAO. EXIGNCIA INAFASTVEL. ART. 149, II, DO
ECA DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. pacfico o entendi-
mento nas Turmas de Direito Pblico desta Corte Superior de que os programas de
televiso tm natureza de espetculo pblico, atraindo a incidncia do art. 149, II, do
ECA 2. O que impe a exigncia do alvar judicial a efetiva participao do menor
no programa televisivo, no importando o local das gravaes, observando-se que
tampouco a presena dos pais supre tal exigncia. 3. Agravo regimental desprovido.7
(grifo nosso)
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA) PARTICIPAO
DE MENOR EM ESPETCULO PBLICO PROGRAMA TELEVISIVO ALVA-
R JUDICIAL IMPRESCINDIBILIDADE ART. 149, II, DO ECA Os programas
de televiso tm natureza de espetculo pblico, enquadrando-se a situao na hip-
tese prevista no inciso II, do art. 149 do ECA A participao da criana e/ou ado-
lescente em espetculo televisivo, acompanhado ou no dos pais ou responsveis,
no dispensa o alvar judicial, a teor do disposto no art. 149, II, do ECA Agravo regi-
mental improvido.8 (grifo nosso)
Por outro lado, no devemos confundir a presena da criana e do adolescente em

espetculos pblicos ou seus ensaios na qualidade de mero espectador ou de participante.
A distino faz-se necessria porque, na primeira hiptese (criana espectadora),
no haver a necessidade do pedido de expedio de alvar judicial, quando acompanha-
6 AgRg no Ag 553774/RJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2003/0176006-8, Relator Ministro

Paulo Furtado, 3 Turma do STJ, julgado em 12/05/2009.
7 AgRg no REsp 625.583/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, 1 Turma do STJ, julgado em 23.08.2005, DJ
19.09.2005, p. 192.
8 AgRg no Ag 498.054/RJ, Rel. Ministro Francisco Peanha Martins, 2 Turma do STJ, julgado em 22.03.2005,
DJ 16.05.2005, p. 296.
274
Preveno
da pelos pais ou responsveis, ao passo que, quando se tratar de criana ou adolescente

participante, independentemente ou no da presena de seus pais no estdio, ser
imprescindvel, a autorizao judicial atravs de alvar. A existncia de portaria disci-
plinando a participao de criana e de adolescente em espetculos pblicos no elidir
a expedio do referido alvar. Ademais, portaria que dispensa a expedio de alvar fere
os preceitos do Estatuto.
Nesta esteira, transcrevemos a seguinte Ementa proferida pelo Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro:
Recurso contra deciso do Juiz da Infncia e da Juventude. Participao de

menor em programa de televiso. Os programas de televiso so equiparados aos
espetculos pblicos, porque apesar de serem gravados em estdios, se destinam as
exibies externas, fazendo-se necessria a prvia autorizao judicial, mediante a
expedio de alvar. A autorizao dos pais para a participao do menor no progra-
ma, no isenta a emissora da autorizao judicial por cuidar a hiptese de menor par-
ticipante e no de espectador... Recurso improvido.9 (grifo nosso)
O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, teve oportunidade de se manifestar acer-
ca deste tema, ampliando a abrangncia do termo participao para incluir, tambm, a
criana ou o adolescente na qualidade de figurante. Eis a Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA

CRIANA E DO ADOLESCENTE. PARTICIPAO DE MENOR EM PROGRAMA
DE TELEVISO. NECESSIDADE DE ALVAR JUDICIAL. ART. 149, I E II, DO
ECA 1. necessria a expedio de alvar judicial para que menores possam partici-
par de programas televisivos na condio de atores ou figurantes e para que possam
desempenhar outra atividade assemelhada. 2. Agravo regimental a que se nega pro-
vimento.10 (grifo nosso)
Ainda, sobre este assunto, vale destacar a questo da relao profissional do menor
de 18 anos com o produtor do espetculo pblico. Tratando-se de adolescente acima de 16
anos, a norma estatutria e constitucional clara ao permitir a formao de um contrato
de trabalho, dentro dos parmetros da Consolidao das Leis do Trabalho, circunscrita ao
captulo referente ao trabalho do menor.11
Por outro lado, aos adolescentes entre 14 e 16 anos, tambm, so assegurados os
direitos trabalhistas e previdencirios, na condio de aprendizes (art. 65 do ECA).
9 Processo 016/97 Classe d do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Jos Lucas Alves de Brito, julgado em 24 de abril de 1997.
10 AgRg no Ag 478.133/RJ, Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha, 2 Turma do STJ, julgado em
11.05.2004, DJ 14.06.2004, p. 195.
11 Arts. 402 a 441, da CLT.
275
O problema surge em relao participao dos menores de 14 anos em espetculos,

na medida em que a Constituio Federal, em seu art. 7, inciso XXXIII, probe qualquer
trabalho por eles exercido, dentro das normas contratuais previstas na CLT.
Observe-se que o legislador constituinte no teve por objetivo proibir as atividades
do menor de 14 anos no mbito domstico ou nas atividades artsticas eventuais, nas quais
se retratem cenas do cotidiano de um contexto familiar ou outro, ainda, em que haja a
necessidade de evidenciar o dia-a-dia infanto-juvenil.
Esta concluso advm da exegese do direito positivo vigente que permite aos pais exi-
gir dos filhos servios prprios de sua idade e condio (art. 1.634, VII, do CC) e, tambm,
da Lei n 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases) que autoriza a fixar o incio do ano letivo de
forma a no prejudicar certas atividades rurais, onde h participao do menor, junto aos
pais, bem como permite a incluso de grades curriculares ligadas a estas atividades.
Desta forma, a soluo a ser conferida questo , mediante autorizao judicial,
permitir criana ou ao adolescente at 14 anos atuar na condio de participante do espe-
tculo, sendo certo que, o contrato poder ser firmado entre os pais e a emissora de rdio
ou de televiso, ou ainda, entre os pais e as respectivas agncias especializadas nesta rea.
De lege ferenda sugerimos que a questo relativa ao trabalho infantil junto s
empresas de comunicao e de espetculos pblicos seja enfrentada com seriedade e
urgncia pelo Poder Legislativo, a fim de evitar possveis abusos dos contratantes, tais
como a sujeio de crianas e de adolescentes aos ensaios e s atuaes em horrios inade-
quados, com carga horria elevada ou em prejuzo aos seus estudos ou vida familiar.
Na ausncia da lei, os pais (como titulares do poder familiar), com a colaborao da
Justia da Infncia e do Ministrio Pblico, devem fiscalizar se a atividade exercida pelos
infantes est respeitando a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e seus direi-
tos fundamentais.
2.3. Exibio de Programas pelas Emissoras de Rdio e de Televiso
Embora os pais, no exerccio do poder familiar, devam orientar seus filhos quanto aos
programas inadequados s suas faixas etrias, o aviso de classificao obrigatrio, para
que se faa a respectiva seleo, do que permitido para cada idade, at porque os genito-
res, no atual contexto de vida de uma cidade grande, no esto em tempo integral em suas
residncias para efetuar tal controle (pargrafo nico do art. 76 do ECA).
Inmeras so as manifestaes na rea de psicologia infantil que apontam o excesso
de violncia e cenas de sexo na televiso como fatores influenciadores para a agressivida-
de, desvio e abusos sexuais na infncia e na juventude.
As crianas e os adolescentes, como pessoas em desenvolvimento, no podem conce-
ber a violncia como algo banal e tampouco despertar a sexualidade prematuramente
idade que despertariam naturalmente. Os programas destinados ao pblico infanto-juve-
nil e demais direcionados populao em geral devem no s ser educativos, como tam-
bm respeitar os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Neste sentido, o art. 76 do ECA preceitua que as emissoras de rdio e de televiso
somente exibiro, no horrio recomendado para o pblico infanto-juvenil, programas com
276
Preveno
finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas, sob o prisma da Constituio

Federal, em seu art. 221.12
Objetivando por fim s diversas controvrsias existentes acerca da classificao indi-
cativa em relao s obras e aos programas audiovisuais destinados televiso e congne-
res, o Ministrio da Justia revogou a Portaria n 796 de 08.08.2.000 (com exceo de seu
art. 2), editando a Portaria n 264 de 09 de fevereiro de 2007, esta com carter eminente-
mente procedimental.
Dentro dessa nova proposta, a referida Portaria definiu a natureza jurdica, a finali-
dade e o alcance da classificao indicativa (art. 3);13 apontou o Departamento de Justia,
Classificao, Ttulos e Qualificaes como o rgo responsvel para exercer a classifica-
o e, definiu a sua atribuio (art. 4); ressaltou os programas que no esto sujeitos an-
lise prvia (art. 5); arrolou os legitimados a requererem a classificao indicativa e os
documentos necessrios ( 1 e 2 do art. 7); previu a possibilidade da autoclassificao
com a dispensa de anlise prvia (art. 9); orientou como deve ser feita a reclassificao das
obras anteriormente classificadas (art. 10); previu a possibilidade de interposio de recur-
so, atravs de pedido de reconsiderao para as hipteses de indeferimento ou deferimen-
to de forma diversa do pedido de classificao (art. 11); atribuiu ao cidado a funo de
averiguar o cumprimento das normas de classificao e encaminhar representao ao
Ministrio da Justia, Ministrio Pblico, Conselho tutelar, Poder Judicirio e aos
Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente (art. 12); estabeleceu o perodo de
horrio entendido como de proteo criana e ao adolescente (art. 13);14 previu a pos-
sibilidade do requerimento da classificao indicativa ser deflagrado por qualquer pessoa
(art. 14) e determinou a finalidade da classificao indicativa dentro dos parmetros da Lei
n 8.069/90 (art. 16).
Alm disto, a Portaria estabeleceu as categorias de classificao, com base nos crit-
rios de sexo e violncia (art. 17); indicou a quem dirigida classificao e o seu objetivo
(art. 18); disciplinou a forma como deve ser veiculada a classificao indicativa (art. 20) e
esclareceu que os trailers, chamadas e/ou congneres esto sujeitos classificao do pro-
duto principal a qual esto vinculados (art. 21).
Com o intuito de espancar possveis dvidas surgidas ao longo da Portaria n
264/2007, que foi alvo de Ao Direta de Inconstitucionalidade que restou arquivada pelo
Supremo Tribunal Federal, o Ministrio da Justia editou, em 11 de julho de 2007, a
Portaria n 1.220 que se limitou a melhorar a redao da revogada Portaria n 264. A
Portaria n 1.220 utilizou uma tcnica legislativa mais precisa e, ainda, deixou de enume-
rar os interessados pelo requerimento de classificao indicativa das obras. A razo da
referida excluso no foi imotivada, mas teve por finalidade evitar o engessamento do pro-
12 Remetemos o leitor nota de rodap n 1.

13 Art. 3o. A classificao indicativa possui natureza informativa e pedaggica, voltada para a promoo dos
interesses de crianas e adolescentes, devendo ser exercida de forma democrtica, possibilitando que todos
os destinatrios da recomendao possam participar nos termos do processo, e de modo objetivo, ensejando
que a contradio de interesses e argumentos promovam a correo e o controle social dos atos praticados.
14 Pargrafo nico do art. 13. Entende-se como horrio de proteo criana e ao adolescente o perodo com-
preendido entre 6 (seis) e 23 (vinte e trs) horas.
277
cedimento, por conta do dinamismo da prpria matria. No se pode olvidar, entretanto,

que os interessados antes indicados o titular ou representante legal da obra udio-visu-
al, empresa exibidora ou congnere permanecem com legitimidade para postular o men-
cionado procedimento. Cabe ressaltar, ainda, que a atual Portaria delineou de forma mais
estruturada o procedimento da auto-classificao que mereceu uma seo prpria.15
Devido grande importncia da matria em apreo e da sua indiscutvel repercusso
no desenvolvimento intelectual e moral de crianas e de adolescentes, o Ministrio
Pblico, atravs dos Promotores de Justia da Infncia e da Juventude tm, comumente,
expedido Recomendaes s diversas emissoras de televiso objetivando a insero, em sua
programao, das respectivas classificaes (art. 201, 5, c) e, tambm, celebrando ter-
mos de ajustamento de conduta com o fito de cessarem os abusos cometidos pelas emisso-
ras, sob pena de execuo especfica (art. 211).
Em caso de descumprimento das recomendaes, a ao civil pblica vem sendo o
instrumento processual capaz de compelir as emissoras acerca do cumprimento da regra
do pargrafo nico do art. 76, que determina que nenhum espetculo ser apresentado
ou anunciado sem o aviso de sua classificao, antes de sua transmisso, apresentao ou
exibio.
Ainda acerca do controle dos abusos cometidos atravs dos meios de comunicao, o
ECA dispe de uma srie de instrumentos jurdicos, na esteira do recomendado no 3 do
art. 220 da CF/88.
Nesta linha, encontramos as aes cveis destinadas defesa dos direitos e interesses
protegidos pela Constituio Federal ou pelo prprio Estatuto, consoante reza o pargrafo
nico do art. 208, destacando-se a ao civil pblica tendo por pedido a condenao em
dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (art. 224 do ECA e Lei n
7.347/85).16
Tem-se ainda a ao mandamental regida pelas normas da Lei do Mandado de
Segurana (Lei n 4.348/64), contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pblica ou agen-
te de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico, que lesem direito lqui-
do e certo previsto no ECA ( 2 do art. 212).17
15 Contra a mencionada Portaria n 1.220 foi proposta Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3927, em 23

de julho de 2007, rejeitada liminarmente em 30 de julho de 2007, pela Ministra Ellen Gracie, na esteira dos
fundamentos de Aes anteriores (ADI 392-MC, rel. Min.Marco Aurlio, DJ de 23.08.1991, da ADI 2.398-
AgR, rel. Min. Cezar Peluso, julg. em 25.06.2007, e da ADI 3.907, rel. Min. Eros Grau, julg. em 27.06.2007).
16 Ao civil pblica Liminar No veiculao do filme Calgula e de seus trailers ou anncios
Admissibilidade Infrao ao art. 227 da CF Exibio do filme que notoriamente imoral Observncia
ao art. 213, 1, do ECA Recurso parcialmente provido (JTJ 153/155).
17 Esta a posio de Eliseu F. da Mota Jnior, in: Infncia e juventude os meios modernos de comunicao
e os mecanismos de controle Disponvel em: http://www.mp.sp.gov.br/pls/portal, acesso em 14 nov. 2006.
Neste sentido, o Tribunal de Justia de So Paulo vem reconhecendo o cabimento de Mandado de Segurana
para garantia do direito informao sadia para a populao infanto-juvenil: Mandado de Segurana.
Liberdade de Imprensa assegurada pelo art. 220 da CF e os Direitos da Criana e do Adolescente conferidos
pelo art. 227 da Carta Magna. No conflito entre direitos, tm primazia os direitos da criana e do adoles-
cente, nsito no ataque ao pudor, no integra a liberdade de informao. Afirmar que um direito absolu-
to significa que ele inviolvel pelos limites que lhe so assinalados pelos motivos que o justificam (TJSP,
Cm. Esp., MS n 13.176-0-2/SP, rel. Des. Denio Garcia, v. u., j. em 8.8.1991). Mandado de Segurana.
278
Preveno
Podem ser punidos, por derradeiro, os abusos praticados pelas emissoras de rdio e
de televiso atravs de procedimento destinado imposio de penalidade pecuniria por
infrao s normas de proteo criana e ao adolescente (artigos 194 a 197 do ECA),
notadamente nas hipteses das infraes administrativas previstas nos artigos 252/256 do
mesmo Diploma Legal, podendo ocorrer a determinao da suspenso da programao da
emissora at por 02 dias (art. 254) e da suspenso do espetculo ou o fechamento do esta-
belecimento por at 15 dias (artigos 255 e 256).
2.4. Venda e Locao de Fitas de Programao em Vdeo
No obstante os filmes de vdeos e DVDs no se enquadrarem na categoria de diver-

ses pblicas, segundo as regras estatutrias, na medida em que o acesso ao seu contedo,
na maioria das vezes, se d em locais privados, o legislador, dentro de uma lgica sistem-
tica, norteada pela Doutrina da Proteo Integral, preocupou-se com estas questes, agra-
vadas que foram com a grande proliferao dos aparelhos de videocassete e de DVDs, uma
vez que, por dificuldades financeiras ou at mesmo culturais, grande parte da populao
brasileira se v impedida de ter acesso a eventos artsticos ou culturais pblicos, fomen-
tando, desta forma, o uso excessivo destes meios de lazer. A conjugao destes fatores con-
tribui para o risco da utilizao indevida de vdeos e DVDs por crianas e adolescentes,
seduzidos pela fantasia acerca das imagens e mensagens ali contidas.
Por conta disto, a divulgao de qualquer diverso atravs dos meios audiovisuais foi
regulamentada pela Portaria n 1.100/2006 do Ministrio da Justia, a fim de evitar poss-
veis prejuzos irreparveis na formao de crianas e de adolescentes.
Assim, visando a proteo de menores de idade em relao exposio de produtos
que pudessem influenciar negativamente na sua formao, tendo por fim ainda evitar a
venda ou locao em desacordo com a classificao atribuda pelo rgo competente, o
ECA, em seu art. 77, determinou que as fitas e programaes em vdeo expostas venda
ou locao devero exibir em seus invlucros informao sobre a natureza da obra e a faixa
etria a que se destina. O desrespeito a esta norma implica na infrao administrativa pre-
vista no art. 256 do ECA, podendo ensejar, inclusive, a apreenso do material.
2.5. Revistas e Publicaes
O ECA, diversamente das legislaes que o antecederam, criou restries comer-

cializao de revistas e publicaes reservadas para pessoas adultas e quelas destinadas ao
pblico infanto-juvenil.
Objetivo. Efeito suspensivo a Agravo de Instrumento. Inadmissibilidade. Inexistncia de qualquer deciso

teratolgica. Liminar que determinou o bloqueio dos servios telefnicos conhecidos como disque-sexo.
Hiptese em que deles se serviam adolescentes. Ofensa ao direito dos jovens educao, dignidade e ao
respeito. Censura manifestao, expresso e informao no caracterizada. Ordem denegada (TJSP, MS
n 22.738-0/SP, rel. Des. Ney Almada, v. u., j. em 20.10.1994).
279
Na primeira hiptese, que est prevista no art. 78 do ECA, o legislador restringiu o

comrcio de revistas e publicaes que contenham material imprprio ou inadequado s
crianas e aos adolescentes, na medida em que determinou que estes impressos sejam ven-
didos em embalagem lacrada.
Algumas questes merecem ser examinas detalhadamente a luz do preceito estatut-
rio. Em primeiro lugar, a referida norma utiliza-se do termo publicaes sem indicar a
sua abrangncia, o que leva o intrprete a concluir que no se restringe somente a livros,
revistas e jornais, mas sim, a qualquer tipo de impresso ou de qualquer material que con-
tenha informaes impressas, na forma escrita ou de imagem, como por exemplo, cader-
nos e material escolar.18
Por outro lado, o legislador, de forma sbia, refere-se, no citado artigo, a duas expres-
ses muito vagas imprprio ou inadequado ao qualificar o material contido nas revis-
tas e nas publicaes. Assevere-se que as duas expresses possuem o mesmo significado, o
que nos leva a crer que o legislador optou por ser enftico na disciplina deste assunto, de
forma a impedir qualquer interpretao mais branda ou elstica, sem, contudo, engessar o
seu sentido, permitindo ao intrprete chegar a uma definio com base na realidade de
cada poca.
A impropriedade ou inadequao do material pode se apresentar, tanto atravs da
forma escrita, quanto atravs de imagens, inclusive obras fotogrficas, desde que sejam
capazes de transmitir mensagens com contedos fantasiosos, falsos, mentirosos, contrrios
moral e aos bons costumes e, at mesmo, criminoso.
Ainda no pargrafo nico do artigo em comento, o legislador determinou s editoras
que as capas de suas publicaes que contenham mensagens pornogrficas ou obscenas
sejam protegidas com embalagem opaca. Nesta linha, torna-se imperioso demonstrar a
inteno do legislador ao utilizar-se dos conceitos de pornografia e obscenidade.
Com efeito, considera-se obsceno aquilo que fere o pudor do cidado mdio. Pudor,
por sua vez, est relacionado idia de decncia, honestidade, vergonha e seriedade. A
pornografia, por seu lado, definida como figura(s), fotografia(s), filme(s), espetculo(s),
obra literria ou de arte, etc. relativos a, ou que tratam de coisas ou assuntos obscenos ou
licenciosos, capazes de motivar ou explorar o lado sexual do indivduo e, ainda, defini-
da como tratado acerca da prostituio.19
Assim, por estarem ambos os termos relacionados, o legislador, mais uma vez,
empregou a mesma tcnica acima mencionada, com o propsito de enfatizar a idia de no
permitir o acesso de crianas e adolescentes ao material, cujo contedo desperte sensaes
imprprias fase de vida que esto atravessando.
18 Em sentido contrrio, remetemos o leitor ao Acrdo do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia

do Rio de Janeiro no qual entendeu-se que A venda de revistas e publicaes imprprias ou inadequadas a
crianas e adolescentes, em embalagem lacrada, dever da editora e do estabelecimento comercial...
Contudo, se a infrao administrativa diz respeito comercializao de cadernos material que no se tra-
duz em revistas ou publicaes/.../deixa de ser acolhida a procedncia do auto de infrao. Proc. CM
1198/1999, Relator Des. Srvio Tlio Vieira, julgado em 03/02/2000.
19 Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1.610.
280
Preveno
No tocante s conseqncias decorrentes do acesso prematuro por parte de crianas

e adolescentes a estes materiais imprprios, adverte Slvia Maria S. Vilela, ao comentar o
art. 78 do ECA, que: quando a criana v cenas sexuais, ao vivo ou atravs de foto , por-
tanto, violentada no seu tempo de amadurecimento sexual. Isto pode provocar srias ini-
bies sua criatividade, uma vez que a ausncia de crtica far com que acredite que o
que viu o que deve ser (...) Poder se erotizar precocemente, o que lhe traria muito des-
gaste psquico (...)20
A influncia negativa de publicao pornogrfica sutil e cumulativa, nem por isso
inexistente. A criana um ser em desenvolvimento e em formao. Os menores expos-
tos repetidamente a imagens com mensagens socialmente negativas tendem a querer imi-
tar ou repetir os padres de comportamento transmitidos. Desta forma, a exposio repe-
tida s imagens pornogrficas e obscenas tende a estereotipar uma conduta erotizada a ser
seguida, onde o indivduo assume uma posio de degradao e objeto sexual.
Vale ressaltar, como j dito anteriormente, que material imprprio ou inadequado
no se cinge noo de pornografia ou de obscenidade. Pode abranger, igualmente, men-
sagens sutis ou explcitas de violncia e desrespeito aos valores da famlia e da sociedade.
A novidade trazida pelo ECA, em relao a este tema, tem por fundamento, dois
argumentos de grande importncia. Primeiramente, as crianas e os adolescentes, no
mundo moderno e globalizado, tm tido acesso fcil ao material pornogrfico na mdia
impressa e na Internet. Em segundo lugar, de conhecimento de todos que as revistas so
o segundo meio de comunicao preferido por menores de 18 anos, seguido da televiso.
Saliente-se que ao comercializar as referidas revistas, obrigao do editor verificar
se as mesmas esto devidamente embaladas com o lacre opaco e a advertncia com rela-
o ao seu contedo, sob pena de incidncia na infrao administrativa prevista no art. 257
do ECA. Sobre o assunto, remetemos o leitor aos comentrios contidos no Captulo rela-
tivo s infraes.
Ocorre, entretanto, que a comercializao no se restringe ao editor que confeccio-
na o material, mas, tambm, inclui aquele que o distribui e o vende diretamente (bancas
de jornal, livrarias, lojas, supermercados etc.). Esta afirmativa baseia-se na interpretao
do prprio preceito contido no art. 78 do ECA, na medida em que o legislador se reporta
ao comrcio, de forma a abranger todos os possveis envolvidos na venda do produto final.
Nesta esteira, o Tribunal de Justia mineiro decidiu: Se a banca de revistas, ignoran-
do as precaues determinadas por lei expe livremente, colocando venda obras porno-
grficas de livre acesso a menores, tem que responder, pecuniariamente, pelas conseqn-
cias da advindas.21
Desta forma, a fim de evitar prejuzo formao moral e psicolgica de menores de
18 anos, deve ser punido aquele que publica, guarda e distribui este material, sem a obser-
vncia destas exigncias legais, uma vez que as normas de preveno so destinadas a
todos, na forma prevista no art. 70 do ECA.
20 VILELA, Slvia Maria S. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 262.
21 Proc n 000288561-4/00(1) do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Relator: Des. Alvim Soares.
281
Velar no sentido de evitar a m-formao, moral e psquica de nossas crianas e ado-

lescentes, dever de todos (art. 70 da Lei n 8.069/90). Desta maneira, os meios de comu-
nicao, na condio de formadores de opinies e comportamentos, tm papel decisivo na
contribuio do desenvolvimento moral e sadio da populao infanto-juvenil. Esta contri-
buio, no entanto, deve ter por meta o sentido do coletivo e no o individualismo e o
consumismo reinantes.
Aps tratar das publicaes destinadas ao pblico em geral, o legislador preocupou-se
em disciplinar as revistas e impressos voltados ao pblico infanto-juvenil. A matria est
prevista no art. 79 do ECA, onde se probe a insero naquele material de fotografias, legen-
das, crnicas, anncios de bebidas alcolicas, tabaco, armas e munies, acrescendo que tais
publicaes no podero se afastar dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Considerando a hipossuficincia da criana e do adolescente alvo das publicaes, o
legislador procurou resguardar o tipo de mensagem a ser apreendida atravs daquelas.
Buscou-se incentivar a veiculao de imagens e mensagens que contribussem para um
bom e adequado desenvolvimento desta populao diferenciada.
Impende salientar que a comercializao e a exposio pblica desse tipo de publica-
o podem vir a ferir, at mesmo, a dignidade do cidado adulto, dependendo da forma
como algumas mensagens so veiculadas, quanto mais no que toca aos seres em formao.
Tais normas refletem o preceito contido no art. 227 da Constituio Federal que asse-
gura criana e ao adolescente o direito ao respeito e proclama ser dever da famlia, da
sociedade e do Estado coloc-lo a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade psquica e moral das
crianas e adolescente e abrange a preservao dos seus valores (arts. 4 e 17 do ECA).
importante lembrar que a obrigao contida no pargrafo nico do art. 78, desti-
nada especialmente s editoras (para que comercializem suas revistas ou publicaes, cujas
capas contenham mensagens pornogrficas ou obscenas, com embalagens lacradas, opacas
e com advertncia da impropriedade para menores de 18 anos) no interfere na forma e
no contedo das publicaes. Por conseguinte, este dever legal em nada prejudicar a livre
comercializao do produto.
No mbito do Municpio do Rio de Janeiro, cabe mencionar a Lei n 3.425 de 22 de
julho de 2002 que recomenda no pargrafo 2 do art. 2 a proibio de fixao, exposio
e a comercializao de publicaes pornogrficas no exterior de bancas de jornais, assim
consideradas pela legislao municipal, estadual e federal pertinente. O mesmo se aplica a
todo tipo de publicidade das publicaes pornogrficas, como cartazes e banners. Esta
mesma lei, ainda, determina no art. 2, 2, inciso I, que as publicaes pornogrficas s
podero ser comercializadas no interior das bancas de jornais e devero estar acondicio-
nadas em embalagens plsticas opacas e lacradas.
Na esfera estadual, de igual modo, vedada a exposio deste material. Seno veja-
mos: Fica proibida em banca de jornais e estabelecimentos comerciais especializados a
exposio de revistas, cd-rom e outros produtos com apresentao e contedo pornogrfi-
cos sem o lacre e a proteo de material opaco de que trata o artigo anterior (art. 3 da Lei
Estadual n 2.851/97).
282
Preveno
Acrescente-se que, alm da responsabilizao cvel advinda do desrespeito a estas

normas, poder-se-ia pensar tambm na sujeio do agente ao tipo penal do art. 243, par-
grafo nico, inciso I do Cdigo Penal, Sucede, porm, que, a despeito de sua aparente
vigncia formal, h que se pensar, partindo de uma premissa constitucional, na no recep-
o da aludida norma incriminadora por princpios insculpidos no art. 5 da Carta de 1988,
a exemplo daqueles dos incisos IV e IX, que consagram a liberdade de pensamento, inte-
lectual e artstica, Neste sentido caminha no s a doutrina, mas tambm a prtica crimi-
nal, que revela a ausncia de processos penais pelo crime em tela.22
2.6. Estabelecimentos que Exploram Jogos com Apostas
No obstante os jogos, na modalidade de competio entre os povos, sejam extrema-

mente salutares a toda a sociedade, por possibilitar a busca da perfeio humana dentro do
equilbrio mental e/ou corporal, o mesmo no pode ser dito acerca dos chamados jogos de
azar, na medida em que propiciam o surgimento do vcio que, por sua vez, se constitui uma
das causas da degradao da espcie humana.
Assim, o legislador estatutrio ciente do quanto, crianas e adolescentes, so vulne-
rveis, pela sua prpria condio de pessoas em formao, objetivando evitar qualquer
risco de seduo, proibiu no art. 80 do ECA, a entrada e a permanncia de infantes e
jovens, acompanhados ou no de seus pais ou responsveis, em estabelecimentos que
explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congnere ou em casas de jogos, assim enten-
didas as que realizem apostas, ainda que eventualmente.
Na verdade o legislador, no trouxe qualquer novidade no que tange a este assunto,
na medida em que ele praticamente se limitou a repetir a proibio j contida nas normas
anteriores.
Para uma melhor compreenso deste tema, faz-se necessrio um exame do direito
anterior e da legislao vigente. Com efeito, o Cdigo de Menores de 1927, em seu art. 130,
proibia a freqncia de menores de 21 anos em casas de jogo.
Por seu turno, o Cdigo de Menores de 1979, no s manteve a redao anterior,
como acrescentou outros jogos como bilhares, sinucas e congneres. Ampliou, tambm, o
conceito de casa de jogo, ao entender como tal quela que explore apostas, ainda que even-
tualmente e, finalmente, o antigo Cdigo abrandou a vedao na medida em que reduziu
a idade para 18 anos.
Da anlise destes dispositivos acima, a concluso a que se chega que, no obstante
os jogos de sinuca, bilhar e congneres, no possam ser classificados como jogos de azar,
porque no dependem do fator sorte, mas sim da tcnica e habilidade do jogador, o legis-
lador, mesmo ciente desta circunstncia, manteve-os no rol de locais proibidos a menores
de 18 anos, com o propsito de evitar qualquer tipo de risco de corrupo a estes, na medi-
da em que os estabelecimentos que exploram este tipo de atividade, cobram um preo pelo
22 Fazer, importar, exportar, adquirir e ter sob sua guarda para fim de comrcio, de distribuio ou de exposi-
o pblica, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno. Incorre na mesma pena quem:
vende, distribui ou expe venda ou ao pblico qualquer dos objetos referidos neste artigo. (o grifo nosso)
283
tempo a ser despendido na partida e/ou esto localizados em ambientes inadequados para
a permanncia de infantes e jovens.
Quanto aos locais onde existam jogos eletrnicos, a questo foi tratada expressamen-
te na Portaria n 1.100/2006 no que concerne classificao indicativa (art. 3, II). Na rea-
lidade, esta matria foi deixada a cargo do Juiz da infncia, de modo que este discipline
atravs de portaria, ou autorize atravs de alvars a entrada e permanncia dos menores
desacompanhados dos pais ou responsveis, conforme se depreende do disposto no art.
149, I, d, do ECA.
A atitude do legislador de excluir, da proibio prevista na regra do art. 80 do ECA,
os estabelecimentos que exploram diverses eletrnicas, parece-nos criticvel, por conta
no s da proliferao descontrolada destes tipos de mquinas, mas tambm pelo fato de a
lei estatutria ter deixado a cargo do Juiz da Infncia autorizar, mediante alvar, a entra-
da e permanncia de menores, desacompanhados de seus pais ou responsveis, nestes esta-
belecimentos.
Com fundamento na interpretao sistemtica do Estatuto, conclui-se que o legisla-
dor, a fim de evitar qualquer risco de contato da criana e do adolescente com jogos de
apostas, foi extremamente cauteloso, pois procurou cercar-se de todas as formas de pre-
veno, proibindo no s a sua entrada e permanncia nestes tipos de estabelecimentos,
como ainda lhes proibiu a venda de bilhetes lotricos (art. 81, VI, do ECA), abrangendo
inclusive os jogos de apostas patrocinados pelo Estado, como loteria esportiva, sena, raspa-
dinha, etc.
Finalmente, cumpre ressaltar que a inobservncia das obrigaes contidas no art. 80
da ECA, quais sejam, permitir a entrada ou a permanncia de crianas ou adolescentes em
estabelecimentos que explorem bilhar, sinuca ou congnere e casas de jogos, assim enten-
didas aquelas que realizem apostas, ou no afixar aviso para orientao do pblico, sujeita
o infrator pena de multa em dinheiro, podendo a autoridade judiciria determinar o
fechamento do estabelecimento por at 15 dias, em caso de reincidncia, segundo o dis-
posto no art. 258 do mesmo diploma legal.
2.7. Produtos Proibidos
A Lei n 8.069/90, ao regulamentar os produtos considerados nocivos formao das

crianas e adolescentes, reafirmou o seu propsito de se constituir num instrumento de
transformao social, com vistas formao de uma nova sociedade, uma vez que probe
condutas, at ento aceitas em sociedade. Por esta razo, tais dispositivos tornaram-se alvo
de muitas crticas, sob o pretexto de estarem divorciados do nosso contexto social.
Como ponto de partida para criao de novos hbitos sociais, ao apresentar o rol desta
matria, o legislador estatutrio utilizou-se de uma graduao seguindo um sistema decres-
cente, ou seja, cuidou primeiramente daqueles produtos e servios que causam maior risco
quando em contato com a camada infanto-juvenil. Vejamos cada uma dessas hipteses.
No inciso I do art. 81, o ECA inicia a relao proibindo a venda de armas, munies
e explosivos. A razo desta proibio no se fundamenta somente no fato de que, hoje, este
tipo de conduta se constitui num tipo penal, previsto na Lei n 10.826, de 22.12.03, mas
284
Preveno
sim em decorrncia do risco que esta conduta causa quele que traz consigo este tipo de
material, sem as devidas cautelas.
Em seguida, no inciso II, ciente dos malefcios causados pelo uso indevido e excessi-
vo de bebida alcolica, o legislador proibiu a sua venda s crianas ou aos adolescentes. A
tcnica por ele utilizada, em punir somente a venda, leva-nos a inferir que a sua inteno
no se restringiu apenas complementao do inciso I, do art. 63 da Lei das Contravenes
Penais, cuja conduta tpica restringe-se modalidade de servir.
Na realidade, o legislador estatutrio encetou novas reflexes acerca da facilidade de
acesso s bebidas alcolicas por menores de 18 anos, pelo fato delas se enquadrarem den-
tre as categorias de drogas lcitas e, por conta disto, se tornarem mais nocivas do que as
drogas consideradas ilcitas, tendo em vista que podem ser adquiridas at mesmo em
supermercados. O descumprimento deste inciso leva aplicao das penalidades previstas
no art. 243 do ECA, cujos comentrios remetemos ao captulo Dos Crimes.
O inciso III, por sua vez, probe a venda de produtos cujos componentes possam cau-
sar dependncia qumica ou psquica s crianas e aos adolescentes. Tambm aqui, teve-se
a inteno de garantir uma maior proteo a esses seres em formao, posto que a vigen-
te Lei de Txicos (Lei n 11.343/2006), assim como a revogada Lei n 6.368/76, no abran-
ge todos os produtos capazes de causar dependncia(s) fsica(s) ou psquica(s), deixando de
fora a cola de sapateiro, o tinner, o xarope etc., ou seja, substncias alucingenas, muito
utilizadas devido ao seu baixo custo. O descumprimento deste dispositivo conduz apli-
cao do disposto no art. 243 do ECA.
Em seguida, no inciso IV, a lei veda a venda de fogos de estampido e de artifcio, com
exceo daqueles que, pelo seu reduzido potencial, seriam incapazes de provocar qualquer
dano fsico, em caso de utilizao indevida. Em razo da inexistncia de qualquer restri-
o ao uso deste tipo de produto, o legislador utilizou-se de uma tcnica bastante clara, a
fim de evitar qualquer dvida acerca do que , ou no, permitido ao menor. Como resul-
tado desta regra explcita, muitas fbricas de fogos de artifcio, localizadas no Municpio
de Duque de Caxias, no Estado do Rio de Janeiro, deixaram de fabricar fogos conhecidos
como bombinhas e cabeas de negro, muito utilizado por crianas e adolescentes. O
descumprimento deste inciso incidir na tipificao do art. 244 do ECA.
Por seu lado, o inciso V cobe a venda de publicaes em desacordo com as normas
contidas no art. 78 do ECA. O legislador procurou manter certa coerncia com as novas
regras criadas por ele, no tocante s revistas e s publicaes que contenham material
imprprio ou inadequado.
Finalmente, o inciso VI, vedou a venda de bilhetes lotricos e equivalentes, em con-
sonncia com a regra do artigo anterior, de forma a impedir qualquer tipo de acesso ao jogo
de azar. Caso haja inadimplemento deste inciso, aplica-se o preceito do art. 258 do ECA,
desde que o fato ocorra no interior do estabelecimento comercial.
Da anlise do art. 80 da ECA, a crtica a ser pontuada que o legislador, apesar
de preocupado com o bem-estar fsico da populao infanto-juvenil, dispensou uma
tima oportunidade de proibir a venda de cigarros para menores de 18 anos. Tal hbi-
to est profundamente disseminado, principalmente, entre os adolescentes sendo alta-
mente prejudicial sade de qualquer pessoa, como j amplamente divulgado pelo
Ministrio da Sade.
285
2.8. Hospedagem
No passado, esta matria foi alvo de muitas crticas, pelo fato de o legislador condi-
cionar a hospedagem de crianas e de adolescentes, desacompanhados dos pais, autori-
zao judicial (pargrafo nico do art. 56 da Lei n 6.697/79). Naquela poca j se enten-
dia que, nem sempre, o Poder Judicirio estaria em condies de proferir uma melhor ava-
liao quanto hospedagem de menores de 18 anos do que os prprios pais.
O legislador do ECA, ao regulamentar o tema, recepcionou aquelas censuras, na
medida em que retirou do Estado esta funo de autorizar a hospedagem de menores desa-
companhados e, no somente repassou aos pais esta discricionariedade, como ainda
ampliou os legitimados para tanto, ao estender aos responsveis (guardio e tutor).
No obstante o avano da lei, o ECA, por excesso de cautela, no incluiu os parentes
prximos do menor, como avs, tios e irmos, que compem o crculo familiar mais nti-
mo, haja vista que, mesmo acompanhados destes ltimos, o menor de 18 anos no poder
hospedar-se, sem a autorizao dos pais ou dos responsveis (art. 82 do ECA).
Condena-se, modernamente, o fato de o legislador estatutrio ter igualado os esta-
belecimentos que prestam servios de hotelaria, sob o fundamento de que deveria ter se
restringido apenas aos motis, tendo em conta que estes locais so, reconhecidamente, uti-
lizados para fins libidinosos.
Cabe asseverar, por oportuno que, na maioria dos centros urbanos, os denominados
hotis esto sendo utilizados para o mesmo objeto, qual seja, encontro sexual. A constata-
o de que a destinao do local no tem por finalidade a mera hospedagem, se d em
razo dos valores mdicos cobrados pelos comerciantes, pela arquitetura peculiar do pr-
dio com acesso individual do cliente, bem como pela sua localizao desprovida de qual-
quer atrativo turstico.
Assim, conclui-se que o ECA foi feliz em igualar todos os tipos de estabelecimentos
de hospedagem, fornecendo ao intrprete apenas alguns exemplos (motis, hotis, pen-
ses), e, ainda, estendendo a idia ao se reportar aos estabelecimentos congneres, de
forma a incluir na norma outros tantos que possam surgir ou, at mesmo, venham a se
transmudar, na tentativa de auferirem maiores ganhos comerciais.23
A finalidade maior do art. 82 do ECA consiste em criar obstculos prostituio
infanto-juvenil e impedir aos filhos menores evadirem-se da residncia dos pais, por conta
da facilidade de ter um local onde possam pernoitar, sem o conhecimento daqueles.
A autorizao prevista no dispositivo em comento, pela prpria sistemtica da lei,
no revestida de formalidades. Todavia, evidente que esta deva ser subscrita pelos pais
ou responsveis de maneira a conferir uma certeza de que, realmente, foram eles que
expressaram o consentimento, restando vedada a autorizao oral.
23 Acerca da abrangncia da palavra hospedagem o Tribunal de Justia de Minas Gerais decidiu: O vocbu-
lo hospedagem tem o sentido de lugar onde se abrigam ou se alojam pessoas, com ou sem retribuio, e a
incluso de estabelecimento congnere no art. 82 (cf. art. 250) tem por finalidade, justamente, ampliar o
alcance da proteo que o Estatuto da Criana e do Adolescente dispensa aos menores de idade. Processo
n 000202186/00(1), Relator Des. Carreira Machado, julgado em 08/11/2001.
286
Preveno
2.9. Autorizao de Viagem
2.9.1. Consideraes Iniciais
H de se destacar, preliminarmente, que o legislador estatutrio acerca da matria,

praticamente repetiu o texto contido no art. 62 do Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79),
excluindo, apenas, a incidncia da autorizao judicial para adolescentes (menores entre
12 e 18 anos).
Embora a questo da viagem esteja atrelada ao direito de ir e vir dos menores, con-
cebido pelo ECA, como direito liberdade (art. 16, I), o legislador no art. 83, no se afas-
tando da idia de que este direito tem como limite o prprio menor, reportou-se apenas s
crianas, dada a sua condio de vulnerabilidade fsica e psquica, excluindo os adolescen-
tes por entender que estes possuem discernimento de autodefesa.
Dentro de uma interpretao sistemtica entre os arts. 82 e 83 do ECA percebe-se
uma incompatibilidade entre os dois textos, na medida em que no se complementam de
forma lgica. Com efeito, segundo a regra do art. 83, ao adolescente permitido viajar,
desacompanhado e sem autorizao, o Brasil inteiro, mas, por outro lado, o art. 82 no o
autoriza a se hospedar em estabelecimentos hoteleiros, sem a autorizao dos genitores ou
responsveis. Assim, desprovido desta autorizao e no conhecendo ningum capaz de
lhe acolher, ser ele obrigado a pernoitar nos logradouros pblicos.
A regra relativa viagem de filhos menores de 12 anos no est adstrita ao consen-
timento de ambos os pais. Na prtica, entendemos haver exceo somente com relao aos
pais que estejam em litgio acerca da guarda e da visitao dos filhos, pela falta de defini-
o da situao familiar do filho, especialmente quando a viagem tiver carter permanen-
te. Assim, no bojo da ao em que se discute esta matria, o (a) genitor (a) que desejar via-
jar com a prole, dentro do pas, dever solicitar a concordncia do outro ou o suprimento
judicial desta anuncia, sob o risco de infringir o art. 347 do Cdigo Penal.
Sendo a famlia monoparental, ou seja, aquela formada por qualquer dos pais e sua
prole (art. 226, 4, da CF/88 e art. 25, in fine, do ECA), por bvio, no haver esta neces-
sidade.
Desta forma, qualquer que seja o destino da viagem (nacional ou internacional),
quando no regularizada a guarda do filho e a autorizao no puder ser exarada por
ambos os pais, ou por no se encontrarem presentes ou por discordncia, a anuncia deve-
r ser suprida pela autoridade judicial competente que, dependendo da situao em con-
creto, ser do Juzo de Famlia ou da Infncia e da Juventude, conforme estabelece o pre-
ceito contido no pargrafo nico, alnea d, do art. 148 do ECA.24
24 AI 2005.002.03279, da 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des. Mauro
Dickstein, julgado em 01/06/2005; CC 2003.0800617, da 13 Cmara Cvel do TJRJ, Relator: Des. Azevedo
Pinto, julgado em 24/03/2004 e AC 1999.001.04097, da 7 Cmara Cvel do TJRJ, Relatora: Des urea
Pimentel Pereira, julgado em 14/09/1999.
287
2.9.2. Autorizao Judicial para Viagem Nacional
permitido criana viajar acompanhada por ambos os pais, para qualquer local no
territrio brasileiro. Caso esteja acompanhada apenas por um dos pais que lhe detenha a
guarda, no precisa da autorizao do outro genitor, na forma do art. 83, 1, b.
Contudo, se a viagem da criana ocorrer desacompanhada, esta depender de autori-
zao judicial. Todavia, o legislador, objetivando facilitar o trnsito de crianas, flexibilizou
esta regra ao dispensar a autorizao do magistrado nas situaes a seguir comentadas.
A primeira hiptese apontada pelo legislador est contida na alnea a do 1 do art.
83 e diz respeito situao na qual a criana poder viajar sozinha quando se tratar de
comarca contgua a sua residncia ou includa na mesma regio metropolitana, em ambas
as situaes, na mesma unidade da federao. Entende-se por comarca contgua aquela que
limtrofe outra comarca, como, por exemplo, o Municpio do Rio de Janeiro e o
Municpio de Duque de Caxias. Por sua vez, regio metropolitana pode ser entendida
como agrupamentos de municpios limtrofes para integrar a organizao, o planejamen-
to e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Como exemplo, no Estado do Rio
de Janeiro, podemos citar a Baixada Fluminense e, em So Paulo, o ABC Paulista.
Quanto disposio legal acima exposta, deduz-se que o legislador preocupou-se em
manter a criana sob a vigilncia no s da famlia, mas tambm da comunidade onde resi-
de e do Poder Pblico que, no caso concreto, foi conferida ao Poder Judicirio, sobre a
qual exerce a sua jurisdio, segundo a regra constante do art. 146 do ECA.
Por sua vez, a alnea b do referido artigo proclama a desnecessidade da autorizao
judicial quando a criana viajar acompanhada de ascendente ou colateral maior, at o ter-
ceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco. Por ascendente, dispe o art.
1.591 do CC, ser o parente consangneo, em 1 grau na linha reta, ou seja, os avs pater-
nos ou maternos. Por sua vez, no o parentesco colateral at o 3 grau, contm os irmos
bilaterais ou unilaterais e os tios paternos e maternos.
Interessante hiptese consistiria no elastrio do conceito de ncleo familiar para
efeitos de permisso de viagem sem autorizao, como no caso de padrasto, madrasta e
avs afetivos. Neste sentido, o Tribunal de Justia de So Paulo j enfrentou a questo e
admitiu a companhia em viagem nacional do companheiro da av da criana, sem autori-
zao do responsvel.25
Ainda nesta alnea, permitiu o legislador a viagem da criana, sem autorizao judi-
cial, desde que acompanhada de pessoas maiores de idade, devidamente autorizadas pelo
pai, me ou responsvel. O legislador no af de facilitar a vida dos pais delegou a estes o
poder de permitir a viagem de sua prole menor de 12 anos, acompanhada de pessoas maio-
res de 18 anos, sem qualquer vnculo de parentesco.
muito comum, nesta hiptese acima, delegar-se a professores e monitores de esco-
la ou de igrejas este encargo de acompanhar o filho menor em excurses. Ressalte-se, no
25 Empresa autuada por permitir viagem de menor em companhia de pessoa sem vnculo consangneo
Inadmissibilidade Acompanhante amsio da av da criana Auto de infrao improcedente Multa can-
celada Inteligncia do art. 226, 3 e 4, da CF (RT 733/201).
288
Preveno
entanto, que aos pais caber o cuidado de verificar, com antecedncia, o destino da via-
gem e as companhias do filho durante o afastamento do lar.
O pargrafo 2 do art. 83, por seu turno, disciplina que, apesar de a autorizao para
a viagem de criana ser concedida caso a caso, poder o Poder Judicirio autorizar a via-
gem, com validade por at dois anos, desde que requerida pelos pais ou responsvel.
2.9.3. Autorizao para Viagem ao Exterior
A regra do art. 84 do ECA consiste em que a criana ou o adolescente somente pode-

r viajar para fora do pas, mediante autorizao judicial, exceto nas duas situaes taxati-
vamente previstas no citado artigo, ou seja, quando acompanhados de ambos os pais ou
responsvel ou na companhia de um deles, autorizado expressamente pelo outro, atravs
de documento com firma reconhecida.
A questo que se apresenta inicialmente controvertida a verdadeira conceituao
do termo responsvel. Pela exegese literal do texto estatutrio, responsvel legal se cinge
ao guardio e ao tutor, portador do respectivo termo de responsabilidade (art. 170 c/c art.
32 do ECA).
Estando o responsvel com a guarda ou a tutela provisria, depender de autorizao
judicial para deixar o pas em companhia de seu guardado ou pupilo. Na hiptese de ado-
o internacional, na qual no existe guarda provisria, a sada do pas de criana ou de
adolescente brasileiro est condicionada ao trmino da ao de adoo ou prvia e
expressa autorizao judicial, a teor do art. 85 do citado diploma legal.
Situao que se mostra tormentosa a do guardio ftico, por deter a custdia do
menor de forma precria e, como tal, sem poderes.26 Deve este, primeiramente, regulari-
zar a sua situao em relao ao menor atravs do pedido de guarda peculiar, com o pro-
psito de represent-lo para aquele fim de acompanh-lo ou de autorizar a viagem, desa-
companhado (art. 33, 2), sendo certo que devero ser citados os pais ou responsveis.
Outrossim, compreende-se por guardio ftico toda a pessoa que detenha a custdia
de menor de 18 anos, que no esteja na condio de pai ou me e que no lhe tenha sido
outorgado este encargo atravs de sentena judicial.
A autorizao prevista no inciso II do art. 84 revestida de certa formalidade, na
medida em que este documento, para ter validade, ter que conter o reconhecimento da
firma do anuente podendo ser manuscrito.
O documento autorizador, por vezes, enviado de outro pas, via fax. Neste caso,
devido dificuldade de se remeter o documento original, tem-se admitido como vlida a
cpia deste, mas desde que a assinatura de seu subscritor esteja reconhecida segundo as leis
do pas onde foi emitido o referido documento. Caso a autorizao tenha sido outorgada
perante autoridade consular, o reconhecimento torna-se dispensvel.
Na hiptese de os pais haverem rompido a relao afetiva e havendo discordncia de
um deles com a viagem internacional do filho na companhia do outro, com a finalidade
26 Remetemos o leitor ao item Guarda de Fato do Captulo da Guarda.
289
de, no exterior, assentar domiclio, notrio que o melhor interesse da criana est em se
regularizar a situao de sua guarda, com estabelecimento de visitas ao no-guardio, para,
ento, modificar ou no a sua residncia.27
Vedou o ECA, no art. 85, a sada de qualquer criana ou adolescente do territrio
nacional em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior, sem prvia e
27 A hiptese foi apreciada pelo Tribunal de Justia de So Paulo na Apelao Cvel no 30.631-0/4, Relator
Des. Luis de Macedo, julgado em 25/7/1996: Menor Autorizao para viajar ao exterior na companhia da
me em carter temporrio Discordncia do pai Genitores separados de fato Pedido que deve ser for-
mulado em ao prpria visando a definio do exerccio do ptrio poder, assegurado o contraditrio e a
ampla produo de provas s partes Apelo Improvido.
No tocante competncia do Juzo de Famlia para apreciar tais conflitos entre os genitores quanto s via-
gens ao exterior dos filhos, podemos citar: Famlia. Ptrio poder. Autorizao para viagem ao exterior.
Negativa do pai. Suprimento judicial. Expressa previso do artigo 1567 pargrafo nico do NCC. Recurso
que se limita em repetir a negaa sem apresentar fatos que a justifiquem. Manifesta improcedncia.
Seguimento negado ao apelo. AC 2009.001.15823, 10 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, Relator Des. Bernardo Moreira Garcez Neto, julgado em 24.04.2009; FAMLIA PROCEDIMEN-
TO DE SUPRIMENTO JUDICIAL DE CONSENTIMENTO PATERNO PARA AUTORIZAO DE VIA-
GEM AO EXTERIOR DE FILHO MENOR DESACOMPANHADO COM A FINALIDADE DE PARTICI-
PAR DE PROGRAMA DE INTERCMBIO CULTURAL RECUSA PATERNA QUE APARENTA SER
CALCADA EM DESENTENDIMENTOS VIVIDOS COM A COM ME DO MENOR RELATIVOS
SEPARAO E PARTILHA DE BENS, RELEGANDO A SEGUNDO PLANO OS MELHORES INTERES-
SES DO ADOLESCENTE CONCESSO DA AUTORIZAO QUE TEM O CONDO DE FULMINAR
O INTERESSE NO PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA RU QUE, APESAR DE INTIMADO, NO
COMPARECEU AUDINCIA E TAMPOUCO APRESENTOU JUSTIFICATIVA PARA SUA AUSN-
CIA, DEMONSTRANDO, ASSIM, DESINTERESSE NA SOLUO DO LITGIO SENTENA QUE SE
MANTM TAL COMO LANADA DESPROVIMENTO DO RECURSO. AC 2008.001.45026, 1 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Des. Ernani Klausner, julgado em 09.12.2008;
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Recurso interposto com o objetivo de reformar a deciso do Juzo da 2
Vara de Famlia da Comarca da Capital que, em sede de ao para expedio de passaporte e autorizao
para viagem de menor ao exterior, declinou de sua competncia para uma das Varas da Infncia, da
Juventude e do Idoso. Alega o agravante que a presente hiptese no versa sobre menor em situao irre-
gular, haja vista que encontra-se representado e devidamente amparado por sua genitora, e que a ausncia
da autorizao paterna se deu em razo do desconhecimento do paradeiro do genitor. A questo no envol-
ve situao de risco ou abandono do menor, logo, compete ao Juzo de Famlia o julgamento da ao, con-
forme regula o artigo 85, incisos I, e, III e IV, do Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado do
Rio de Janeiro. Para se atribuir a competncia ao Juzo de Direito em matria de menores era necessria a
ocorrncia de situao irregular, como previsto no artigo 92, I do CODERJ. Recurso a que se d provimen-
to. AI 2008.002.33117, 12 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relatora Des. Lucia
Miguel S. Lima, julgado: 18.11.2008; AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO DO JUZO A QUO QUE
DECLINOU DA COMPETNCIA EM FAVOR DA 1 VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE. SITUAO
REGULAR EM QUE SE ENCONTRA O MENOR. ATUALMENTE, SOB A GUARDA DE SUA GENITO-
RA. APLICAO, HIPTESE, DO DIPOSTO NO ART. 85, INCISOS III E IV, DO CODJERJ. REQUE-
RIMENTO DE AUTORIZAO JUDICIAL PARA VIAGEM AO EXTERIOR QUE NO MERECE ACO-
LHIDA. SENTENA PROFERIDA NA AO SOB EXAME, EM QUE RESTOU INDEFIRIDO O PEDIDO.
RECURSO A QUE SE D PARCIAL PROVIMENTO, APENAS, PARA MANTER O FEITO NO JUZO
DECLINANTE. AI n2005.002.03279, 17 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator
Des. Mauro Dickstein, julgado em 01.06.2005 e Conflito de competncia. Conflito negativo. Pedido de
autorizao de viagem feito pela me da menor que se acha sob sua guarda. Hiptese que no se ajusta aos
incisos I, II III do art. 98 do ECA. Incompetncia do juzo suscitante para, no caso, conhecer e decidir do
pedido formulado. Conflito acolhido para reconhecer como competente o douto juzo suscitado. Conflito
de Competncia n 2003.008.00617 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Des.
Azevedo Pinto, julgado em 24/03/2004.
290
Preveno
expressa autorizao judicial. Nesta mesma esteira, a Conveno de Haia relativa Adoo
Internacional, ratificada em 1999 pelo Brasil, atravs seus artigos 18 e 19, estabeleceu cri-
trios para que somente fosse permitida a sada da criana ou do adolescente adotado, do
territrio nacional, na companhia dos pais adotivos.
Sobre a questo deve ser aplicada a Lei de Introduo ao Cdigo Civil que estabele-
ce que se aplique a lei do domiclio e da residncia s situaes que envolvem direitos da
personalidade da pessoa, do que se conclui que permitido ao estrangeiro domiciliado no
Brasil, dentro das hipteses do art. 84, deixar o pas em companhia de seus filhos meno-
res, sem autorizao judicial.
Finalmente, com relao ao tema de viagem de criana ou adolescente ao exterior e
no interior do territrio nacional, no podemos deixar de mencionar a recente edio pelo
Conselho Nacional de Justia da Resoluo n 74 de 28 de abril de 2009 que revogou
expressamente as Resolues n 51 de 25.03.2008 e n 55 de 13.05.2008.28 A Resoluo
atual nada alterou no tocante ao contedo da matria, cingindo-se apenas a acrescer o
termo por autenticidade no art. 2 e manter a ressalva mediante autorizao judicial
introduzida pela Resoluo n 55/2008 no inciso II do art. 1 da Resoluo n 51/2008;
razo pela qual mantemos as crticas tecidas em face da Resoluo n 51/2008, por ser a
matriz da atual.
Segundo o nosso entendimento, o art. 1 est eivado de vcio de validade, por infrin-
gir dois princpios: o da Hierarquia das Leis e o da Doutrina da Proteo Integral.
28 Resoluo n 74, de 28 de abril de 2009. Dispe sobre a concesso de autorizao de viagem para o exterior
de crianas e adolescentes. A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, no uso das atribui-
es atribudas pelo art. 103-B da Constituio Federal, CONSIDERANDO as dificuldades enfrentadas pelas
autoridades que exercem o controle de entrada e sada de pessoas do territrio nacional, em especial com
relao a crianas e adolescentes; CONSIDERANDO as diversas interpretaes existentes a respeito da
necessidade ou no de autorizao judicial para sada de crianas e adolescentes do territrio nacional pelos
Juzos da Infncia e da Juventude dos Estados da Federao e do Distrito Federal; CONSIDERANDO a inse-
gurana causada aos usurios em decorrncia da diversidade de requisitos e exigncias; CONSIDERANDO
necessidade de uniformizao na interpretao dos artigos 83 a 85 do Estatuto da Criana e do Adolescente;
CONSIDERANDO o que ficou decidido no Pedido de Providncias 200710000008644 e PP
200810000022323, RESOLVE: Art. 1 dispensvel a autorizao judicial para que crianas e adolescentes
viajem ao exterior: I sozinhos ou em companhia de terceiros maiores e capazes, desde que autorizados por
ambos genitores, ou pelos responsveis, por documento escrito e com firma reconhecida; II com um dos
genitores ou responsveis, sendo nesta hiptese exigvel a autorizao do outro genitor, salvo mediante
autorizao judicial; III sozinhos ou em companhia de terceiros maiores e capazes, quando estiverem
retornando para a sua residncia no exterior, desde que autorizadas por seus pais ou responsveis, residen-
tes no exterior, mediante documento autntico. Pargrafo nico. Para os fins do disposto neste artigo, por
responsvel pela criana ou pelo adolescente deve ser entendido aquele que detiver a sua guarda, alm do
tutor. Art. 2 O documento de autorizao mencionado no artigo anterior, alm de ter firma reconhecida
por autenticidade, dever conter fotografia da criana ou adolescente e ser elaborado em duas vias, sendo
que uma dever ser retida pelo agente de fiscalizao da Polcia Federal no momento do embarque, e a outra
dever permanecer com a criana ou adolescente, ou com o terceiro maior e capaz que o acompanhe na via-
gem. Pargrafo nico. O documento de autorizao dever conter prazo de validade, a ser fixado pelos geni-
tores ou responsveis. Art. 3 Ao documento de autorizao a ser retido pela Polcia Federal dever ser ane-
xada cpia de documento de identificao da criana ou do adolescente, ou do termo de guarda, ou de tute-
la. Art. 4 Esta Resoluo entra em vigor na data da sua publicao, ficando revogadas as Resolues ns 51,
de 25 de maro de 2008 e 55, de 13 de maio de 2008. Ministro Gilmar Mendes. (nfase nossa)
291
Infringiu o princpio da hierarquia das leis, porque ao regulamentar a autorizao de

viagem, o Conselho Nacional de Justia revogou de forma implcita as regras contidas nos
artigos 83, 84 e 85 do ECA, na medida em que retirou da esfera do poder judicirio, a fun-
o de autorizar a viagem do menor desacompanhado ou acompanhado por terceiro e
repassou esta funo aos pais ou responsvel.
A Resoluo em apreo, tambm, transgrediu a Doutrina da Proteo Integral. Com
efeito, ao indicar os responsveis dos menores, para efeito de suas regras, como sendo os
tutores e os guardies, de maneira genrica, a Resoluo anterior e a atual n 74 acabaram
criando uma lacuna muito perigosa para a no regularizao da situao jurdica de crian-
as ou de adolescentes, principalmente em relao ao instituto da guarda. Pela redao do
pargrafo nico do art. 1 desta Resoluo, somos levados a crer que at mesmo o deten-
tor de fato de um menor de idade poder autorizar a sua viagem para o exterior.
Confirmando tal assertiva, observe-se que a Resoluo no exige a apresentao e a reten-
o de cpia dos termos de guarda e de tutela definitivas pela Polcia Federal (art. 3).
Portanto, basta que a autorizao seja elaborada nos moldes do art. 2 desta mesma
Resoluo, ou seja, em duas vias, com firma do subscritor reconhecida, com prazo de vali-
dade e acompanhada de cpias dos documentos de identificao do menor e do respons-
vel e que estes fiquem arquivados na Polcia Federal.
Ainda, com relao m redao do texto da Resoluo em comento, no podemos
deixar de mencionar a situao conflituosa, para no qualific-la de absurda, que poder
decorrer da regra contida no pargrafo nico do art. 2, uma vez que ao deixar a cargo dos
pais ou responsveis fixar o limite do prazo de validade para a autorizao, sem nenhuma
restrio, nos leva a acreditar que poder haver autorizao de viagem com prazo superior
a 10 anos, o que constitui uma afronta aos ditames da Lei n 8.069/90, j que o ECA (lei
federal) limitou este prazo em at 02 anos e, somente, para as viagens no interior do pas
e no para o exterior.
DANDREA, Giuliano. Noes de Direito da Criana e do Adolescente. Florianpolis:

OAB/SC Editora, 2005.
Manual da Nova Classificao Indicativa (organizao Jos Eduardo Romo, Guilherme
Canela, Anderson Alarcon). Braslia: Ministrio da Justia. Secretaria Nacional de
Justia. Departamento de Justia, Classificao, Ttulos e Qualificao, 2006.
MOTA JNIOR. Eliseu F. Infncia e juventude os meios modernos de comunicao e os
mecanismos de controle. Disponvel em: http://www.mp.sp. gov.br/pls/portal. Acesso
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NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Saraiva, 1991.
NOVO DICIONRIO AURLIO DA LNGUA PORTUGUESA. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1999.
SILVA, Antonio Fernando do Amaral e.A Criana e o Adolescente em Conflito com a
Lei. Palestra proferida no I Frum Nacional de Segurana Pblica, Violncia e
292
Preveno
Criminalidade, promovido pela Comisso de Defesa Nacional da Cmara dos

Deputados, Belo Horizonte, 3 de setembro de 1992. Disponvel em: http://
www.amc.org.br/.../Acriancaeoadolescenteemconflitocomalei.doc. Acesso em 29 jun.
2009.
VILELA, Slvia Maria S. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 262.
293
PARTE II
A REDE DE ATENDIMENTO
A Poltica de Atendimento
1. Introduo
A anlise da literatura dedicada ao estudo da histria da poltica de assistncia

infncia e adolescncia no Brasil, bem como da legislao correlata matria, permite
afirmar que datam do perodo colonial as primeiras referncias de atendimento popula-
o infanto-juvenil do pas.
A experincia inicial atrela-se misso de catequese da Igreja que instituiu, entre as
suas principais estratgias, aes destinadas a separar as crianas ndias e mestias dos
adultos, a fim de livr-los da ingerncia de seus pais e, quando possvel, influenci-los com
as idias vindas da civilizao, formando, assim, a nova cristandade. Para tanto, em
1551, por Manoel da Nbrega, foi ordenada a criao da primeira casa de recolhimento
para meninos, seguida de outras casas e de colgios administrados, durante longo perodo,
pela Companhia de Jesus.1
Outra experincia de atendimento iniciada no perodo colonial, nos idos do sculo
XVIII, consistiu no Sistema das Rodas de Expostos, criado por iniciativa da Santa Casa de
Misericrdia, em funo do crescente nmero de crianas recm-nascidas deixadas em
portas de conventos, das Igrejas ou at mesmo nas ruas dos centros urbanos que comea-
vam a se formar. Segundo explicao da doutrina especializada no tema, a roda era um
aparelho geralmente feito de madeira, em formato de cilindro e com um dos lados vaza-
dos, assentado em um eixo que produzia um movimento giratrio, de modo a permitir a
no identificao da pessoa que ali depositava a criana. Situava-se em local anexo s ins-
tituies destinadas ao acolhimento de crianas abandonadas, comumente denominadas
Casas dos Expostos, Depsito dos Expostos ou Casas de Roda.2
O Sistema de Rodas perdurou quase trs sculos no Brasil e foi utilizado em larga
escala, visando, especialmente, amparar recm-nascidos rfos ou doentes, esconder a
1 Sobre o assunto, vale fazer referncia lio de Esther Maria de Magalhes Arantes (In: PILOTTI,
Francisco; RIZZINI, Irene (Org.). A Arte de governar crianas: a histria das polticas sociais, da legislao
e da assistncia infncia no Brasil. Rio de Janeiro: Instituto Interamericano Del Nio, Editora
Universitria Santa rsula, Amais Livraria e Editora, 1995, pp. 182 e ss.) ao afirmar que: Necessitando de
boas lnguas e bons espelhos, um tanto descrentes da eficcia da converso de ndios adultos pelos hbi-
tos j formados, e contraditoriamente, acreditando serem os ndios tbulas rasas onde tudo se podia impri-
mir, voltaram-se os jesutas, prioritariamente, para a educao das crianas (...) Construindo casas e col-
gios, atraindo para junto de si os filhos dos ndios e mestios, amparando rfos portugueses e brasileiros,
ocupando-se das famlias e dos filhos dos portugueses, foram os jesutas, por mais de 200 anos, os educado-
res do Brasil (...). Em 1585 a Companhia de Jesus j havia fundado no Brasil trs Colgios (Bahia, Rio de
Janeiro e Pernambuco) e cinco Casas (Ihus, Porto Seguro, Esprito Santo, So Vicente, So Paulo).
2 A respeito do assunto v. A Arte de governar..., pp. 191 e ss.
297
existncia de filhos oriundos de relaes obtidas fora do casamento, ou, at mesmo, aco-
lher filhos de escravos, a fim de garantir-lhes sorte diversa dos seus pais.
O perodo do Imprio caracterizou-se pela conservao do Sistema de Rodas, bem
assim pelo incremento do nmero de instituies, fundadas e dirigidas por religiosos, des-
tinadas ao recebimento e educao de crianas ou adolescentes.
Foi tambm durante o perodo imperial que o poder pblico comeou a dar sinais de
participao nas questes infanto-juvenis por meio da criao das denominadas Casas de
Correo, destinadas a crianas ou a adolescentes envolvidos em atos ilcitos, assim como
de outros internatos, valendo destaque para o Asilo dos Meninos Desvalidos, criado no ano
de 1875, com o objetivo de internar meninos encontrados nas ruas em razo da misria,
do abandono ou da ausncia da famlia.3
Somente no final da referida poca, no entanto, que comearam a se formar as
bases para a interveno mais efetiva do poder pblico no atendimento infncia e ado-
lescncia, at ento delegado filantropia privada ou caridade religiosa.
As mudanas polticas e socioeconmicas ocorridas na segunda metade do sculo
XIX, notadamente, a abolio da escravatura, a proclamao da Repblica, e ainda, a cres-
cente migrao do campo para as cidades sendo estas despidas da infra-estrutura incapaz
de absorver a demanda populacional fizeram com que situaes de delinqncia, carn-
cia e misria se tornassem mais evidentes no pas.
Os primeiros anos do perodo republicano foram, desta forma, marcados pela proli-
ferao dos males urbanos, em especial, pelas grandes epidemias e pelo aumento da crimi-
nalidade, sem a correspondente reao do Estado para a reverso deste quadro.
A conjuntura em comento abriu espao para que emergisse o movimento higienista,
baseado em mtodos racionais e cientficos no atendimento da populao infanto-juvenil,
que passou a ser compreendida como o futuro do homem e da ptria,4 sendo este movi-
mento o principal responsvel pelo questionamento do modelo de assistncia at ento
existente, fundado na filantropia privada.5
No comeo do sculo XX a idia de investimento na criana como forma de garantir
o desenvolvimento da nao brasileira, e, conseqentemente, da necessidade do estabele-
3 Sobre as Casas de Correo e o Asilo dos Meninos Desvalidos, respectivamente, v. Decreto n 678, de julho
de 1850 e Decreto n 5.848, de 09 de janeiro de 1875.
4 A expresso de Esther Maria de Magalhes Arantes. A arte de governar..., p. 200.
5 Sobre o contexto do surgimento do movimento higienista no Brasil, cumpre fazer meno lio de Irene
Rizzini (In: A Arte de governar... pp. 108 e ss.) ao salientar que na conjuntura caracterizada pelo processo
de transformao das cidades, em que se vislumbrava com temor o crescimento e a concentrao das popu-
laes urbanas, ganhavam particular relevo os conhecimentos mdicos sobre higiene, notadamente, sobre
controle e preveno de doenas infecto-contagiosas. Aps a deteco das principais causas e dominados
os focos das doenas que assolavam a populao, comearam, ento, a surgir novas aplicaes dos conheci-
mentos adquiridos pela chamada medicina higienista; os olhares preocupados dos mdicos passaram a se
voltar para a criana, especialmente, em funo dos altos ndices de mortalidade infantil detectados, inclu-
sive, nos asilos ou casa dos expostos. Foi Moncorvo Filho um dos mais contundentes denunciadores do
descaso da nao em relao ao estado de pobreza em que vivia a populao, demonstrando seus efeitos
malficos sobre a infncia nunca deixando de apontar que, ao afetarem a criana, comprometiam o futu-
ro do pas, estando, assim, lanadas as bases da puericultura no Brasil.
298
cimento de aes capazes de prepar-la corretamente para a convivncia na sociedade,

consolidou-se entre os intelectuais da poca, notadamente, entre mdicos e juristas.
O segmento infanto-juvenil despertou no s interesse dos setores mais atuantes da
sociedade, mas tambm do Estado, acarretando, assim, o surgimento das primeiras polti-
cas pblicas destinadas quela parcela da populao. Como bem leciona a doutrina espe-
cializada no tema:
Se a grande questo do Imprio brasileiro repousou na ilustrao do povo, sob

a perspectiva da formao da fora de trabalho, da colonizao do pas e da conten-
o das massas desvalidas, no perodo republicano a tnica centrou-se na identifica-
o e no estudo das categorias necessitadas de proteo e reforma, visando ao mel-
hor aparelhamento institucional capaz de salvar a infncia brasileira no sculo XX.
Os debates tomaram conta do cenrio da assistncia infncia no Brasil, escorados
na meta da construo da nao republicana, e subsidiados pelas resolues dos con-
gressos internacionais sobre assistncia social, mdico-higienista e jurdica j con-
solidada categoria dos menores (grifo da transcrio).6
O problema da criana comea a adquirir uma dimenso poltica, consubstan-
ciada no que muitos denominavam de ideal republicano na poca. No se tratava
mais de ressaltar a importncia, mas sim a urgncia de se intervir, educando ou cor-
rigindo os menores para que se transformassem em cidados teis e produtivos
para o pas, assegurando a organizao moral da sociedade.7
A inaugurao da rede de assistncia pelo Estado foi balizada no iderio higienista e,

conseqentemente, na implementao de polticas ligadas ao controle sanitrio e eugni-
co das camadas menos favorecidas da sociedade; foi ainda caracterizada pela manuteno
do sistema de acolhimento de crianas e de adolescentes pobres ou em conflito com a lei
em instituies oficiais ou conveniadas, que funcionavam em regime de internao.
A ateno estatal para as crianas e adolescentes pobres ou envolvidas com a prtica
de atos ilcitos ensejou reflexos na conjuntura legislativa do perodo, culminando na pro-
mulgao do Cdigo Mello Mattos (Decreto n 17.943-A/27), sendo este a primeira legis-
lao consolidada a respeito da matria.
Reforando o tratamento diferenciado que se pretendia conferir ao dito segmento e
coroando a interveno da comunidade jurdica das questes infanto-juvenis, o Cdigo
Mello Mattos teve sua metodologia fundada na categorizao dos menores entre aban-
donados e delinqentes, sendo estes tratados, ora como vtimas, ora como um perigo
sociedade, conforme estivessem em situao de desamparo ou se envolvessem em delitos.8
6 RIZZINI, Irene; RIZZINI, Irma. A institucionalizao de crianas no Brasil: percurso histrico e desafios do
presente. Rio de Janeiro: Editora PUC Rio. So Paulo: Loyola, 2004, pp. 28 e ss.
7 Rizzini, Irene. A arte de governar..., p. 112.
8 Neste sentido era o art. 1 da lei, segundo o qual o menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinqen-
te, que tiver menos de 18 anos de idade, ser submetido pela autoridade competente s medidas de assistn-
cia e proteo contidas neste Cdigo. A definio de abandono e de delinqncia eram encontradas no pr-
prio Cdigo Mello Mattos, valendo destaque para o art. 26 que inclua na categoria abandonados, crian-
299
O atendimento populao infanto-juvenil abandonada ou delinqente, de in-

cio, concentrou-se no Juzo de Menores, incumbido, especialmente, de organizar a rede de
assistncia, de fiscalizar as instituies, assim como de aplicar medidas de carter proteti-
vo ou repressivo aos referidos menores, a depender da hiptese concreta que lhe fosse
apresentada.
No perodo do Estado Novo (1937/1945), no entanto, em consonncia com o regime
intervencionista e centralizador institudo por Getlio Vargas, houve a criao de rgos
federais especficos destinados organizao do atendimento da populao infanto-juvenil,
tais como o SAM Servio de Assistncia aos Menores, o DNCR Departamento Nacional
da Criana e a LBA Legio Brasileira de Assistncia, ficando o Juzo de Menores respon-
svel, no que toca rede de assistncia, to-somente, pela fiscalizao das instituies.
Entre os rgos acima mencionados importa destacar o SAM Servio de Assistncia
aos Menores , criado com o objetivo de buscar solues aos problemas que vinham sendo
identificados na rede de atendimento, como, por exemplo, a ausncia de estabelecimentos
suficientes para o acolhimento de crianas ou adolescentes. Ao referido rgo foram trans-
feridas as funes concernentes organizao da assistncia, na tentativa de integrar as
instituies pblicas e privadas encarregadas de receber a aludida clientela.9
A experincia de criao do SAM, contudo, no foi suficiente para afastar os proble-
mas relacionados ausncia de estruturao adequada da rede de atendimento, uma vez
que a atuao do rgo, na prtica, ficou limitada triagem e ao posterior encaminhamen-
to dos menores aos estabelecimentos de internao. A ausncia de investimentos capazes
de garantir a qualidade do atendimento prestado populao infanto-juvenil ensejou o
agravamento da situao das instituies, no sendo raras denncias vinculadas preca-
riedade de sua infraestrutura, ou ainda, de maus-tratos perpetrados aos internos. O pr-
prio SAM foi alvo de inmeras crticas em funo das irregularidades e das deficincias
tcnicas e administrativas ali constatadas, e ainda, em razo de denncias atreladas s pr-
ticas de corrupo em todos os nveis de sua estruturao hierrquica.
Da porque, logo aps a instalao do governo militar, na dcada de 60, foi extinto o
SAM Servio de Assistncia ao Menor e instituda a Poltica Nacional do Bem-Estar do
Menor PNBEM, cujos alicerces j vinham sendo formados por conta das inmeras crti-
cas e debates envolvendo o sistema anterior.
Na doutrina abalizada de Arno Vogel:
Ao finado rgo veio substituir-se a Fundao Nacional do Bem-Estar do

Menor, fruto da impiedosa crtica aos mtodos e resultados do Servio de Assistncia
ao Menor, bem como da concretizao e consolidao das propostas formuladas
as e adolescentes vitimizados pela pobreza, pelo desamparo, pela violncia de adultos, ou envolvidos em
outras situaes, entre as quais eram includas a vadiagem e a mendicncia, bem como para os arts. 68 e 69,
de acordo com os quais consideravam-se delinqentes os menores apontados como autores ou cmplices
de ato qualificado como crime ou contraveno.
9 Sobre a estrutura normativa do Servio de Assistncia aos Menores (SAM) v. Decreto-Lei n 3.799/41 e
Decreto-Lei n 6.865/44.
300
desde o momento em que se pensou, pela primeira vez, na radical transformao de

suas estruturas e prticas.
O novo rgo pretendia ser o reverso de seu antecessor, mais ou menos como
o novo regime pretendia opor-se ao antigo, isto , como sua anttese.10
Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor FUNABEM, instituda pela Lei n

4.513/64, foi atribuda autonomia administrativa e financeira, a fim de viabilizar o cum-
primento de sua principal misso, consistente na elaborao e na implantao da Poltica
Nacional do Bem-Estar do Menor, mediante a avaliao dos problemas existentes, plane-
jamento das solues, bem como a orientao, a coordenao e a fiscalizao das entida-
des executoras desta poltica.11
A poltica nacional de assistncia, de acordo com o art. 6 da referida lei, teve como
diretrizes, alm dos princpios consagrados nos documentos internacionais atrelados aos
direitos do menor e de sua famlia, aos quais o Brasil tivesse aderido: I assegurar priori-
dade aos programas que visassem integrao do menor na comunidade, mediante a assis-
tncia da prpria famlia e da colocao familiar em lares substitutos; II o incremento da
criao de instituies para menores que possussem caractersticas aproximadas das que
informam a vida familiar, e, bem assim, a adaptao, a esse objetivo, das entidades j exis-
tentes, admitindo-se a internao falta de instituies deste tipo ou por determinao
judicial; III o respeito, no atendimento s necessidades de cada regio do Pas, s suas
peculiaridades, de modo a incentivar as iniciativas locais, pblicas ou privadas, e atuar
como fator positivo na dinamizao e autopromoo dessas comunidades.
O pblico alvo da nova proposta de assistncia passou a ser, no s o menor carente
e marginalizado, mas tambm a sua famlia. A principal estratgia consistiu na tentativa
de implementao de programas de preveno e de tratamento, a serem elaborados por
equipes tcnicas especializadas e aplicados de forma unificada em todo pas.
O contorno autoritrio do regime militar, no entanto, imps a adequao das dire-
trizes traadas pela Poltica do Bem-Estar do Menor Poltica de Segurana Nacional,
gerando um distanciamento, na prtica, do que era sustentado em termos tericos; a par-
tir da concepo de que a populao infanto-juvenil deveria ser objeto de controle social,
o Estado continuou a atuar de forma centralizadora e repressiva.
Durante todo governo militar prevaleceu a concepo de que qualquer criana ou
adolescente que estivesse passando por privao capaz de retir-lo dos padres de norma-
lidade sociais deveria ser institucionalizado, como forma de garantir a sua ressocializao,
instaurando-se, assim, no dizer de Almir Rogrio Pereira, verdadeira esquizofrenia: para
se aprender a viver em sociedade, retirava-se da sociedade.12
Como observa o mesmo autor:
10 VOGEL, Arno. A Arte de governar..., p. 300.

11 Esta a determinao constante do art. 5 da Lei n 4.513/64.
12 PEREIRA, Almir Rogrio. In: DINIZ, Andra Diniz; CUNHA, Jos Ricardo (Org.). Visualizando a poltica
de atendimento criana e ao adolescente. Rio de Janeiro: Litteris Editora, KroArt Editores, Fundao
Bento Rubio, 1998, p. 40.
301
A prtica da internao continuou sendo a tnica do atendimento da FUNA-

BEM como mostram os dados do juizado do Rio de Janeiro criados anteriormente,
apesar de j nos tempos da instalao desta instituio, reconhecer-se nos dirigentes
e profissionais dos rgos, de atendimento a infncia e a adolescncia, a viso de que
este atendimento deveria ser estendido a famlia, pois residiam nela as causas da mar-
ginalizao infanto-juvenil, alm de j se perceber que a internao, por romper os
laos familiares, aumentava ainda mais a marginalizao.13
O momento histrico em questo foi ainda caracterizado pela promulgao de um

novo Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) que, referendando o sistema vigente, objetivou
regrar a vida das crianas e adolescentes vitimizados pela pobreza, pela violncia, pela
ausncia de representao legal, bem assim os autores de infraes penais, todos, indistin-
tamente, marcados com a pecha da situao irregular e, por conta disto, alvos de medi-
das aplicveis pela autoridade judiciria.14
A rede de atendimento que serviu de retaguarda para as medidas institudas pela Lei
n 6.697/79 em nada se diferenciou da j existente, permanecendo o modelo de gesto cen-
tralizado e vertical, tpico do regime militar, assim como as prticas correicionais-repres-
sivas de outrora.
A realidade em comento comeou, contudo, a ser objeto de crticas mais acirradas a
partir do momento em que o regime ditatorial passou a apresentar sinais de enfraqueci-
mento, notadamente, entre os setores mais influentes da sociedade, ao se depararem com
um modelo poltico e econmico absolutamente falido e desgastado aos olhos do pas e do
mundo.
A dcada de 80, perodo de transio poltica em direo democratizao do pas,
distinguiu-se pelo incremento, na sociedade civil, dos debates relacionados garantia de
direitos humanos, e, igualmente, pela reivindicao de mecanismos capazes de garantir a
participao da populao na gesto da coisa pblica; a grande mobilizao no sentido de
estabelecer uma nova ordem jurdica, capaz de atender aos novos anseios da sociedade,
culminou na promulgao da Constituio de 1988.
Como j foi possvel indicar no captulo referente evoluo histrica do Direito da
Criana e do Adolescente, os rumos da infncia e da juventude brasileiras tambm foram
includos nesses debates, sobretudo em razo da grande mobilizao de entes no-gover-
namentais e de alguns setores do governo no sentido de alterar as condies de vida da
populao infanto-juvenil. Este movimento culminou na incluso, no Captulo III (Da
13 PEREIRA, A. R. Op. cit., p. 27.

14 O art. 2 da Lei n 6.697/79 (Cdigo de Menores) considerava em situao irregular o menor: a) privado de
condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo
de falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel, ou ainda manifesta impossibilidade destes em prov-las;
b) vtima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel; c) em perigo moral; d)
privado de representao ou assistncia legal; e) com desvio de conduta em virtude de grave inadaptao
familiar ou comunitria, ou ento f) autor de ato infracional. A verificao da situao irregular do menor
era feita por meio de procedimento instaurado e presidido pela prpria autoridade judiciria e regulado no
Titulo II, Captulo I, intitulado Da verificao da situao do menor. Nas hipteses de ato infracional,
havia rito especfico regulado no Captulo II, denominado Da apurao de infrao penal.
302
Ordem Social), Captulo VII (Da famlia, da criana, do adolescente e do Idoso) da

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, de normas especialmente volta-
das esfera infanto-juvenil.
O artigo 227, caput da CRFB/88 colacionou de forma indita no ordenamento jur-
dico ptrio, rol de direitos dos quais so titulares todas as crianas e os adolescentes, insti-
tuindo, desta forma, verdadeira Declarao dos Direitos e Garantias Infanto-Juvenis
Fundamentais.15 O referido dispositivo legal estabelece, in verbis:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao

adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, edu-
cao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Assim o fazendo abarcou a Doutrina da Proteo Integral, j consagrada na norma-

tiva internacional, de acordo com a qual crianas e adolescentes possuem o status de sujei-
tos de direitos, dignos de proteo especial, em razo da sua condio peculiar de pessoas
em desenvolvimento, independentemente de sua situao socioeconmica, sendo esta a
base doutrinria para o tratamento da matria na legislao especfica.
O pargrafo 7 do mesmo dispositivo constitucional tratou especificamente de nor-
mas concernentes poltica de atendimento das crianas e dos adolescentes, impondo
como principais diretrizes as mesmas atreladas poltica de assistncia social, a saber, a
descentralizao poltico-administrativa e a participao popular.16
Por descentralizao poltico-administrativa compreende-se a distribuio do poder por
todas as entidades federativas, que, atuando de forma harmnica e complementar, responsa-
bilizam-se pela definio e pela execuo da poltica de atendimento. A participao popular,
neste caso, consiste no chamamento da sociedade a colaborar no processo de formulao das
polticas pblicas, bem como a controlar as aes governamentais em todos os nveis.
A simples leitura das referidas disposies constitucionais j permite concluir que o
tratamento conferido s crianas e adolescentes pelo novo ordenamento jurdico fundado
pela Constituio de 1988 gerou verdadeira mutao17 em todas as clulas integrantes do
corpo legislativo at ento existente, em especial, na poltica de atendimento.
15 JUNIOR, Felcio Pontes. Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros Editores,
1993, p. 10.
16 De acordo com o art. 227 7, da CRFB/88 no atendimento dos direitos da criana e do adolescente levar-
se- em considerao o disposto no art. 204. O art. 204 da CRFB/88, por sua vez, estabelece que as aes
governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade
social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I des-
centralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coor-
denao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades
beneficientes e de assistncia social; II participao da populao, por meio de organizaes representati-
vas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis.
17 A expresso utilizada no livro Brasil criana urgente: a lei, volume 03, da Coleo Pedagogia Social, lan-
ado pelo Instituto Brasileiro de Pedagogia Social (IBPS) e pela Columbus Cultural Editora, logo aps a pro-
303
A partir de ento, no houve mais espao para a subsistncia do modelo de atendi-

mento centralizado, vertical, assistencialista e correicional-repressivo construdo sob a
gide do Cdigo de Menores, sendo a promulgao da Lei n 8.069/90 Estatuto da
Criana e do Adolescente o passo subseqente na instituio de uma nova ordem jurdi-
co-social e, conseqentemente, de uma nova poltica de atendimento.
Ao comentar o contexto de surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente
Antnio Carlos Gomes da Costa bem asseverou que,
O Estatuto da Criana e do Adolescente introduz mudanas to profundas e

amplas nas polticas pblicas dirigidas infncia e juventude brasileiras que no
exagerado afirmar que ele promove, literalmente, uma revoluo copernicana neste
campo. (...)
Ao revogar o velho paradigma, representado pelas Leis 4.513/64 (Poltica
Nacional do Bem-Estar do Menor) e 6.697/79 (Cdigo de Menores), o estatuto cria
condies legais para que se desencadeie uma verdadeira revoluo, tanto na formu-
lao das polticas pblicas para a infncia e a juventude como na estrutura e funcio-
namento dos organismos que atuam na rea.
Estamos portanto diante da possibilidade de virar a pgina, no de duas dca-
das de regime autoritrio, mas de quase quinhentos anos de prticas equivocadas nas
relaes do Estado e da sociedade brasileiros com um dos contingentes mais vulne-
rveis e frgeis da nossa populao: as crianas e os adolescentes.18
A dita revoluo copernicana culminou no nascimento do que hoje se denomina

Sistema de Garantia de Direitos SGD, compreendido como o conjunto de elementos
rgos, entidades, programas e servios que, sinergicamente, capaz de tornar efetiva a
Doutrina da Proteo Integral, garantindo a todas as crianas e adolescentes os direitos
previstos em lei.19 Ao Sistema de Garantia dos Direitos esto integrados vrios subsiste-
mas, destinados tutela de direitos especficios (ex.: Sistema nico de Sade-SUS, Sistema
nico de Assistncia Social SUAS, Sistema Educacional etc.) ou a atender de forma espe-
cial, situaes peculiares, como a situao de adolescentes em conflito com a lei (Sistema
Nacional de Atendimento Socioeducativo SINASE20).
mulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, destinado ampla divulgao da lei, bem como sua
contextualizao histrica.
18 COSTA, Antonio Carlos Gomes da. Brasil criana urgente..., p. 38.
19 Ainda sobre o Sistema de Garantia dos Direitos SGD, v. art. 1 da Resoluo CONANDA n. 113, de 19 de
abril de 2006, segundo o qual o Sistema de Garantia dos Direitos constitui-se na articulao e integrao
das instncias pblicas governamentais e sociedade civil na aplicao dos instrumentos normativos e no
funcionamento dos mecanismos de promoo, defesa e controle para a efetivao dos direitos humanos da
criana e do adolescente, nos nveis Federal, Estadual, Distrital e Municipal, estabelecendo, em seguida,
parmetros para a sua institucionalizao e fortalecimento.
20 Sobre o Sistema Nacional de Atendimento Scioeducativo SINASE, aprovado em junho de 2006 pelo
CONANDA, v. endereo eletrnico http:// www.planalto.gov.br/sedh.
304
Realizadas estas breves consideraes histricas e estando, portanto, o leitor munido

das informaes mnimas necessrias compreenso da evoluo da poltica de atendi-
mento infncia e juventude no pas, e da relevncia do Estatuto da Criana e do
Adolescente neste contexto, cumpre, na etapa subseqente, analisar as regras e os princ-
pios que atualmente regem a matria.
2. Uma Viso Geral da Nova Poltica de Atendimento
A Lei n 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente aps tratar, na Parte

Geral, dos direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes, esmiuando o comando
constante do art. 227, caput da CRFB/88, indica os mecanismos legais destinados promo-
o destes direitos, inaugurando a Parte Especial, com a exposio de normas sobre as
quais dever se assentar a nova poltica de atendimento.
Compreende-se, hodiernamente, a poltica de atendimento, como o conjunto de ins-
tituies, princpios, regras, objetivos e metas que dirigem a elaborao de planos destina-
dos tutela dos direitos da populao infanto-juvenil, permitindo, desta forma, a materia-
lizao do que determinado, idealmente, pela ordem jurdica.
, portanto, pelo desenvolvimento da poltica de atendimento que integra o mbi-
to maior da poltica de promoo e proteo dos direitos humanos , que o eixo estratgi-
co da promoo dos direitos humanos de crianas e adolescentes operacionalizado.21
Estruturada com base no paradigma da Proteo Integral, constitucionalmente esta-
belecido pelo art. 227 e pargrafos da Constituio de 1988, apresenta como principais
aspectos dissonantes da poltica anterior: o seu pblico-alvo, consistente em todas as crian-
as e os adolescentes, estando definitivamente extirpada do pas a pecha da situao irre-
gular; a difuso das decises e a operacionalizao das aes entre todos os entes federati-
vos, sendo a Unio responsvel, to-somente, pelos seus delineamentos gerais e, por fim,
a participao da sociedade na sua gesto.
O estudo da atual poltica de atendimento, em nvel infraconstitucional, deve ser ini-
ciado pelo art. 86 do ECA, segundo o qual:
Art. 86 A poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente far-

se- atravs de um conjunto articulado de aes governamentais e no-governamen-
tais, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
A regra ratifica o comando constante do pargrafo 7 do art. 227 da CRFB/88, que,

combinado com o art. 204 da CRFB/88, indica a responsabilidade de todos os entes da
federao e da sociedade no tratamento das questes infanto-juvenis.
21 Este o conceito introduzido pelo art. 14 da Resoluo CONANDA 113/06, ao tratar da promoo dos direi-
tos humanos infanto-juvenis. De acordo com o art. 5 da mesma normativa, os rgos pblicos e as organi-
zaes da sociedade civil, que integram o Sistema de Garantia dos Direitos SGD, devem exercer suas fun-
es, em rede, a partir de trs eixos estratgicos de ao: a) defesa dos direitos humanos; b) promoo dos
direitos humanos e c) controle da efetivao dos direitos humanos.
305
A nova organizao poltico-administrativa instituda pela Constituio de 1988 fez

com que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios passassem de coadjuvantes a pro-
tagonistas na fixao das aes que visam satisfazer as necessidades da populao infanto-
juvenil, permitindo, desta forma, o atendimento das demandas de cada localidade.
Ao lado do Poder Pblico, colocam-se as organizaes do terceiro setor, cuja atua-
o dever ocorrer de forma articulada e integrada com os rgos governamentais, a fim
de evitar sobreposio ou contradio entre as aes.
O legislador federal, no entanto, no se contentou em determinar, genericamente,
no art. 86 do ECA, a articulao entre o Estado e a sociedade na promoo da poltica de
atendimento. A normatizao da matria vai um pouco alm, mediante a consignao das
principais aes que compem esta nova poltica, bem como das instrues que devem ser
seguidas por todos que participam deste processo, para que tais aes cheguem a um bom
termo, sendo esta a funo dos artigos 87 e 88 da lei.
2.1. As Linhas de Ao da Poltica de Atendimento
A implementao da poltica de atendimento, como j visto, perpassa pela concreti-

zao de aes destinadas efetivao de todos os direitos constitucionalmente assegura-
dos s crianas e aos adolescentes, indiscriminadamente, sendo, por isto, muito mais com-
plexa do que em tempos pretritos.
Da porque o legislador entendeu por bem indicar, no art. 87 do ECA, o rol de aes
sem as quais no ser possvel atingir tal objetivo, sendo este o ponto de partida para os ope-
radores do estatuto, na consolidaco do que, idealmente, est garantido na ordem jurdica.
Cumpre ressaltar que tais aes, integrantes da poltica especializada de promoo dos
direitos humanos de crianas e adolescentes, devem ser desenvolvidas, sempre, de manei-
ra transversal e intersetorial, de modo a permitir as necessrias integrao e articulao com
as demais polticas setoriais (ex.: sade, assistncia social, educao, trabalho, etc.).
tambm importante ressalvar que o elenco constante do art. 87 no constitui mera
recomendao ao Poder Pblico; pelo contrrio, consubstancia verdadeiro comando nor-
mativo e, conseqentemente, de execuo obrigatria, cujo descumprimento legitima o
ajuizamento das aes de responsabilidade a que faz aluso o art. 208 da lei.
As linhas de ao da poltica de atendimento podem ser definidas, portanto, como
as aes indicadas pelo legislador como imprescindveis, como o mnimo necessrio para
a construo e o desenvolvimento da poltica de atendimento dos direitos da criana e
do adolescente. Em outras palavras, como os mbitos operativos juridicamente reco-
nhecidos como espaos de agir humano necessrios consecuo dos fins sociais a que
o Estatuto se destina.22
Consoante determina o art. 87 do ECA so linhas de ao da poltica de atendimento:
I polticas sociais bsicas;
22 SEDA, Edson. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: comentrios
jurdicos e sociais, 6 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 278.
306
II polticas e programas de assistncia social, em carter supletivo, para aque-

les que deles necessitem;
III servios especiais de preveno e atendimento mdico e psicossocial s
vtimas de negligncia, maus-tratos, explorao, abuso, crueldade e opresso;
IV servio de identificao e localizao de pais, responsvel, crianas e ado-
lescentes desaparecidos;
V proteo jurdico-social por entidades de defesa dos direitos da criana e do
adolescente;
VI polticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o perodo de afas-
tamento do convvio familiar e a garantir o efetivo exerccio do direito convivn-
cia familiar de crianas e adolescentes;
VII campanhas de estmulo ao acolhimento sob a forma de guarda de crian-
as e adolescentes afastados do convvio familiar e adoo, especificamente inter-
racial, de crianas maiores ou de adolescentes, com necessidades especficas de sade
ou com deficincia e de grupos de irmos.23
As polticas sociais bsicas de que trata o inciso I do dispositivo legal em anlise so

aquelas que representam a satisfao do mnimo necessrio existncia digna do ser
humano sendo, por conseguinte, destinadas a todas as crianas e aos adolescentes.
No dizer de Wilson Donizeti Liberati so as aes que representam a qualidade de
vida de um povo e devem ser estendidas a toda a populao,24 sendo, ento, apontadas
como de primeira necessidade ou de primeira linha.
Podem ser citadas como exemplos de polticas sociais bsicas, entre outras, aquelas
relacionadas sade, educao, profissionalizao, habitao, ao transporte, cultu-
ra e ao lazer.
O inciso II do art. 87 do ECA indica como outra linha de ao da poltica de atendi-
mento, a criao de polticas e programas de assistncia social de carter supletivo, a fim de
atender aquela parcela da populao infanto-juvenil em situao de vulnerabilidade social.
Importante a compreenso deste inciso dentro do contexto da histria recente da
Assistncia Social no Brasil, marcada por profundas e significativas mudanas deflagradas a
partir da nova ordem constitucional. A Constituio de 88 conferiu assistncia social uma
nova concepo: a de poltica pblica de estado. Integrada ao Sistema de Seguridade Social,
ao lado da sade e da previdncia, e regulamentada pela Lei Orgnica de Assistncia Social
LOAS,25 a assistncia foi alada ao patamar de direito do cidado e dever do Estado, des-
pindo-se, uma vez por todas, das vestes da caridade e do voluntarismo.26
23 Incisos VI e VII introduzidos pela Lei n 12.010/ 09.

24 LIBERATI. Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 7 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003, p. 68.
25 Lei n 8.742, de 07 de dezembro de 1993.
26 Desde ento, importantes avanos foram alcanados rumo afirmao da assistncia como poltica pblica
e direito social. No ano de 2004, o Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS aprovou a Poltica
Nacional de Assistncia Social, responsvel por traar os princpios e as diretrizes para a implementao do
307
Assim, o carter supletivo a que se refere o legislador, deve ser interpretado luz
do pblico-alvo, a saber, todas as crianas e adolescentes que se encontram em situaes
de vulnerabilidade e riscos; nunca, como indicao da assistncia social como poltica de
menor valia frente s demais polticas setoriais ou poltica exclusiva da estigmatizada
infncia pobre.
Os incisos III a VII do art. 87 do ECA, por sua vez, tratam de aes especficas, a
serem desenvolvidas de forma prioritria pelos operadores do Sistema de Garantia dos
Direitos. Frise-se que tais aes devem ser implementadas, sempre, de forma articulada e
integrada com os demais sistemas nacionais de operacionalizao de polticas pblicas,
especialmente, com os de sade e de assistncia social, que tm como instrumentos de ges-
to, respectivamente, o SUS Sistema nico de Sade e o SUAS Sistema nico de
Assistncia Social.
No se pode perder de vista que crianas e o adolescente so seres indissociveis de
seu contexto familiar e sociocomunitrio. Desta feita, o atendimento integral s suas
necessidades somente se dar mediante polticas pblicas ampliadas, integradas e articula-
das, tendo a famlia, neste contexto, a referncia central.
Merecem ateno especial, no art. 87, os incisos VI e VII, inseridos pela Lei n 12.010,
de 29 de julho de 2009. Promulgada com o objetivo de aperfeioar a sistemtica para garan-
tia do direito convivncia familiar de crianas e adolescentes, a Lei n 12.010/09 fez inse-
rir como aes indispensveis edificao da poltica de atendimento: a) polticas e progra-
mas de preveno ou abreviao do perodo de afastamento do convvio da famlia e b)
campanhas de estmulo ao acolhimento sob a forma de guarda e adoo.27
A iniciativa de contemplar, no mbito normativo, polticas e programas destinados
promoo, proteo e defesa do direito de crianas e adolescentes convivncia familiar
Sistema nico de Assistncia Social SUAS. Nos ltimos anos foram editadas a Norma Operacional Bsica
da Assistncia Social (NOB/SUAS) e a Norma Operacional Bsica de Recursos Humanos do SUAS (NOB-
RH/SUAS), instrumentos que disciplinam, respectivamente, a gesto pblica da Assistncia Social e a ges-
to do trabalho no mbito do novo sistema. Entre as inovaes trazidas pelo novo sistema, est a classifica-
o dos municpios em trs nveis de gesto: Inicial, Bsica e Plena. Outra novidade est na diviso das aes
e dos servios de assistncia em duas categorias de ateno ao cidado: Proteo Social Bsica e Proteo
Especial. A proteo social bsica tem como objetivos prevenir situaes de risco por meio do fortalecimen-
to de vnculos familiares e comunitrios, e do desenvolvimento de potencialidades dos indivduos. A pro-
teo especial, de carter restaurativo, tem como alvo situaes de risco ou de violaes de direitos. Os ser-
vios de proteo bsica e especial encontram, respectivamente, nos Centros de Referncia de Assistncia
Social CRAS e nos Centros de Referncia Especializada em Assistncia Social CREAS, as suas unidades
de execuo e de organizao e coordenao das redes locais. Para aprofundamento do assunto, recomen-
da-se consulta ao endereo eletrnico do Ministrio do Desenvolvimento Social MDS:
http://www.mds.gov.br.
27 O aperfeioamento dos Marcos Normativos e Regulatrios para a efetivao da promoo, proteo e defe-
sa do direito convivncia familiar e comunitria no mbito do Sistema nico de Assistncia Social SUAS
e do Sistema de Garantia de Direitos SGD, foi uma das aes estabelecidas no Plano Nacional de
Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria.
Este Plano, produto histrico da reflexo e da discusso de inmeros atores comprometidos com a efetiva-
o dos direitos infanto-juvenis, foi aprovado, conjuntamente, pelo CONANDA (Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente) e CNAS (Conselho Nacional de Assistncia Social), no ano de 2006,
e prev aes permanentes e de curto, mdio e longo prazo para garantir efetivamente o direito de crian-
as e adolescentes convivncia familiar e comunitria, a serem implementadas at o ano de 2015.
308
e comunitria, em suas mais variadas formas, digna de nota e elogio. Ao privilegiar tais
polticas, o legislador fortalece a compreenso de que famlia e comunidade exercem papel
fundamental no crescimento e na formao de crianas e adolescentes, sendo a institucio-
nalizao a alternativa ltima e breve, quando da promoo e da defesa de seus direitos.28
Ainda sobre as linhas de ao da poltica de atendimento importante, por fim, res-
saltar que implementar polticas pblicas no significa garantir, to-somente, a distribui-
o de bens ou servios populao; significa permitir que tais bens e servios viabilizem,
sempre que possvel, a emancipao social dos indivduos, promovendo a sua cidadania e
afirmando a sua dignidade.
tambm importante no perder de vista que as polticas pblicas
... no so benesses, ou favores polticos. H necessidade de superar os papis tradi-
cionais desempenhados pelas crianas, adolescentes e seus responsveis de meros
clientes, consumidores ou pacientes dessas polticas pblicas, concebendo-os como
sujeitos de direitos.29
A partir da concepo de que as crianas e os adolescentes e, conseqentemente, suas

respectivas famlias, constituem o foco central das polticas pblicas destinadas a aten-
der as suas necessidades e no as de seus governantes, posto que instrumentos para a efe-
tivao de direitos o legislador estatutrio preocupou-se em delinear as diretrizes a
serem cumpridas no processo de estruturao da nova poltica de atendimento.
2.2. As Diretrizes da Poltica de Atendimento

As diretrizes esboadas no art. 88 do ECA podem ser definidas como as diretivas ou
conjunto de instrues que devem ser seguidos na elaborao e na implementao da pol-
tica de atendimento.
28 Sobre o tema, vale ainda a transcrio do seguinte trecho do parecer da Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania, sobre o Substitutivo da Cmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado n. 314/04, sobre a ado-
o, que culminou na referida alterao legistativa: A constatao de que a imensa maioria das crianas e
adolescentes abrigados tem famlia e no possui caractersticas prprias daqueles considerados adotveis, ao
menos por pessoas ou casais nacionais seja porque tem idade superior a trs anos, seja porque pertencem a
grupos de irmos ou apresentam alguma deficincia ou necessidade especfica de sade exige reviso das
normas legais e das polticas pblicas adotadas pelo Brasil. Segundo dados do relatrio do Instituto de
Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, que efetuou levantamento nacional de abrigos para crianas e adoles-
centes no Brasil, em um total de 682 instituies atendendo a cerca de vinte mil crianas, foi possvel con-
cluir que, para a maioria dessas crianas, de nada adianta a simples modificao das disposies legais relati-
vas a adoo, sendo necessrias modificaes mais profundas, que busquem explicitar o dever do Poder
Pblico em todos os nveis, no sentido de elaborar e implementar polticas pblicas destinadas a assegurar o
efetivo exerccio do direito convivncia familiar, em suas diversas formas. Assim que foram formuladas
diversas alteraes a vrios dispositivos no Estatuto da Criana e do Adolescente, que dizem respeito ao direi-
to referido, com nfase na necessidade de implementao de polticas pblicas especficas, destinadas orien-
tao, apoio e promoo da famlia de origem da criana ou adolescente, que, por fora do dispositivo do art.
226, capput, da Constituio Federal, tem direito especial proteo por parte do Estado (grifos da transcri-
o). Parecer disponvel em http://www.senado.gov.br/sf/atividade/default.asp. Acesso em 14.08.09.
29 Ferreira, Luiz Antonio Miguel. O papel do Ministrio Pblico na poltica de atendimento criana e ao ado-
lescente. Disponvel em: www.abmp.org.br/publicacoes/Portal_ABMP_Publicao_ 471.doc. Acesso em:
21 nov. 2005, pp. 04 e ss.
309
Da mesma forma que as linhas de ao delineadas no art. 87 do ECA, tais diretrizes,

mais do que simples instrues, so comandos normativos que devem ser cumpridos pelos
operadores do estatuto, objetivando a concretizao do novo modelo de atendimento pre-
conizado pelo legislador.
De acordo como o art. 88 do ECA, so diretrizes da poltica de atendimento a:
I municipalizao do atendimento;
II criao de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da crian-
a e do adolescente, rgos deliberativos e controladores das aes em todos os
nveis, assegurada a participao popular paritria por meio de organizaes repre-
sentativas, segundo leis federal, estaduais e municipais;
III criao e manuteno de programas especficos, observada a descentrali-
zao poltico-administrativa;
IV manuteno de fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos
respectivos conselhos dos direitos da criana e do adolescente;
V integrao operacional de rgos do Judicirio, do Ministrio Pblico,
Defensoria, Segurana Pblica e Assistncia Social, preferencialmente em um
mesmo local, para efeito de agilizao do atendimento inicial a adolescente a que se
atribua autoria de ato infracional;
VI integrao operacional de rgos do Judicirio, Ministrio Pblico,
Defensoria, Conselho Tutelar, encarregados da execuo das polticas sociais bsicas
e de assistncia social, para efeito de agilizao do atendimento de crianas e de ado-
lescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional, com vista
a sua rpida reintegrao famlia de origem ou, se tal soluo se mostrar compro-
vadamente invivel, sua colocao em famlia substituta, em quaisquer das modali-
dades previstas no art. 28 desta Lei;
VII mobilizao da opinio pblica para a indispensvel participao dos
diversos segmentos da sociedade.
A primeira diretriz traada pelo art. 88 do ECA reside na municipalizao do aten-

dimento, que surge como corolrio da descentralizao poltico-administrativa propagada
pela nova carta constitucional.
Municipalizar o atendimento consiste em confirmar o poder de deciso e, conse-
qentemente, a responsabilidade do Municpio e da comunidade na estruturao da
poltica de atendimento local. No significa, logicamente, exonerar os demais entes fede-
rativos de qualquer obrigao em relao ao setor infanto-juvenil; Unio e aos Estados
compete a coordenao e a complementao da poltica de atendimento naquilo que ultra-
passar as possibilidades dos Municpios:
A respeito do tema vale a transcrio da sempre douta lio de Edson Sda ao afir-
mar que:
Assumindo sua condio de adulto, o municpio brasileiro assume a contrapar-

tida desta maioridade, que so os deveres de toda pessoa, individual ou coletiva, para
com os que dela dependem.
310
Enquanto era tratado como mera unidade administrativa do Estado, o

Municpio sempre pde, como as crianas, jogar a soluo de problemas para os que
os tutelavam: o Estado e a Unio.
Agora, com a Constituio, a Unio, o Estado e o municpio so entidades aut-
nomas e solidrias no encaminhamento dos destinos do Brasil e dos brasileiros.
A Constituio o grande contrato que a sociedade brasileira firmou, distri-
buindo responsabilidades para cada uma destas esferas da realidade nacional. O
municpio se governar em funo dos interesses dos muncipes, seus habitantes,
captando recursos e tomando decises pblicas em relao s questes que lhe so
afetas. O Estado far a mesma coisa na defesa dos interesses dos municpios que o
compem. E a Unio governar os assuntos que realizam aspiraes comuns a todos
os brasileiros, respeitadas as peculiaridades dos Estados e dos Municpios.30
Tendo como base a repartio de competncias constitucionalmente estabeleci-

das, possvel, ento, afirmar, genericamente, que Unio cabe a coordenao global
da poltica de atendimento e a definio das normas gerais de ao,31 aos Estados, a
coordenao da poltica de maneira complementar Unio e a execuo de polticas
que extrapolem a capacidade dos Municpios e, finalmente, aos Municpios, a coorde-
nao da poltica em nvel local e a execuo direta de polticas e programas de aten-
dimento em sua maioria.
A principal conseqncia disto, como bem alerta Felcio Pontes Jr., est em que
... a Unio no pode, de forma alguma, elaborar e executar programas que visem ao
atendimento dos direitos infanto-juvenis sob pena de ferir o princpio constitucional
da descentralizao poltico-administrativa e o princpio estatutrio da municipali-
zao. Constata-se, assim, que a funo primordial atribuda Unio no est na ela-
borao e execuo de projetos que visem ao atendimento dos direitos de crianas e
adolescentes, e sim no repasse dos recursos tcnicos e financeiros aos Estados e
municpios, os quais formularo a poltica social para a infanto-adolescncia por
meio dos respectivos Conselhos de Direitos.32
Os argumentos ora expostos so reforados pela norma de transio constante do art.

261, 1, do ECA, segundo a qual, institudos os Conselhos dos Direitos da Criana e do
30 SEDA, Edson. Brasil criana urgente..., pp. 54 e ss.

31 A exemplo das diretrizes traadas no Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas
e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria, elaborado e aprovado pelo CONANDA Conselho
Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente e pelo CNAS Conselho Nacional de Assistncia Social,
em 13 de dezembro de 2006, e ainda, do SINASE Sistema Nacional de Atendimento socioeducativo, apro-
vado pelo CONANDA no dia 08 de junho de 2006 (Disponveis nos endereos eletrnicos
http://www.mds.gov.br/institucional/conselhos1/conselho-nacional-de-assistencia-social-cnas-1 e
http://www.planalto.gov.br/sedh, respectivamente).
32 JUNIOR, Felcio Pontes. Op. cit., p. 14.
311
Adolescente, rgos responsveis pelo estabelecimento da poltica de atendimento em

nvel local, estar a Unio autorizada a repassar as verbas aos Estados e Municpios.33
A diretriz seguinte, indicada no inciso II do art. 88 do ECA, impe a criao dos
Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, rgos responsveis pela deliberao e
controle das aes relacionadas poltica de atendimento, em todos os nveis da federao.
Os Conselhos dos Direitos materializam o j citado comando constitucional de par-
ticipao popular na definio e no controle das polticas pblicas, sendo instrumentos,
por excelncia, de exerccio da democracia participativa em matria infanto-juvenil. por
intermdio dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente que a sociedade par-
ticipa, em parceria com o Poder Pblico, da gesto da poltica de atendimento, deliberan-
do polticas de proteo especial e controlando as suas diversas aes.
Em razo de sua relevncia e por integrarem o rol de instituies responsveis pela
operacionalizao do Sistema de Garantias, sero objeto de estudo mais aprofundado em
captulo prprio.
Outra diretriz que compe o rol do art. 88 do ECA consiste na criao e na manu-
teno de programas especficos, observada a descentralizao poltico-administrativa.
Os programas mencionados no inciso III podem ter natureza protetiva ou socioedu-
cativa, sendo o seu planejamento e sua execuo de responsabilidade do Poder Executivo,
por intermdio de alguma de suas secretarias (ex. Assistncia Social, Sade, Educao,
Trabalho, Segurana etc.), ou das entidades de atendimento governamentais ou no-
governamentais reguladas no art. 90 e ss. da lei.
Visam a atender, de forma especial, situaes peculiares de crianas e adolescentes,
observadas as especificidades e diferentes caractersticas regionais, estaduais e municipais.
So exemplos de programas especficos aqueles voltados a crianas ou adolescentes em
situao de rua, usurios de substncias que causam dependncia qumica, vtimas de
explorao sexual ou de violncia domstica, entre outros.
Importa observar que o legislador estatutrio imps a necessidade de respeito ao prin-
cpio da descentralizao poltico-administrativa na criao e na manuteno destes pro-
gramas. Assim, reforado o mandamento constitucional no sentido de observar os espaos
de competncia da nova poltica de atendimento, e, sempre que necessrio, redesenhar o
papel e a escala social de organizao dos servios, de modo a facilitar a transferncia das
33 Cumpre observar que o papel dos entes federativos, em especial, da Unio, na poltica de atendimento
infanto-juvenil tambm objeto da Resoluo n 113, de 19 de abril de 2006, do CONANDA, que dispe
sobre os parmetros para a institucionalizao e fortalecimento do Sistema de Garantia dos Direitos da
Criana e do Adolescente. De acordo com o art. 28 da resoluo, incumbe Unio: I elaborar os Planos
Nacionais de Proteo de Direitos Humanos e de Socioeducao, em colaborao com os estados, o Distrito
Federal e os municpios; II prestar assistncia tcnica e financeira aos estados, ao Distrito Federal e aos
municpios para o desenvolvimento de seus sistemas de proteo especial de direitos e de atendimento
socioeducativo, no exerccio de sua funo supletiva; III colher informaes sobre a organizao e funcio-
namento dos sistemas, entidades e programas de atendimento e oferecer subsdios tcnicos para a qualifica-
o da oferta; IV estabelecer diretrizes gerais sobre as condies mnimas das estruturas fsicas e dos recur-
sos humanos das unidades de execuo; e V instituir e manter processo nacional de avaliao dos siste-
mas, entidades e programas de atendimento.
312
aes para territrios mais prximos da populao e viabilizar a distribuio mais equitati-
va dos recursos financeiros e operacionais, entre os diversos entes federativos.
Tambm constitui diretriz da nova poltica de atendimento, assinalada no inciso V
do art. 88 do ECA, a integrao operacional dos rgos responsveis pelo atendimento ao
adolescente a quem se atribua a autoria de ato infracional.
A nova sistemtica imposta pelo ordenamento jurdico, ao adolescente em conflito
com a lei, especialmente, no que diz respeito aos direitos individuais e garantias proces-
suais que lhe so conferidos, impe que todos os rgos envolvidos atuem de forma arti-
culada e eficiente, a fim de retir-lo, com maior brevidade possvel, da situao de risco na
qual se envolveu, por meio da aplicaco de medidas socioeducativas adequadas.
Como bem ensina Wilson Donizeti Liberati a diretriz em apreo:
... tem sua razo de ser na avaliao dos novos mtodos de atendimento ao adoles-
cente quando considerado autor de ato infracional. Dentre esses novos mtodos est
a agilizao do atendimento inicial, que dever contar com tcnicos capazes para
operar essa nova poltica e, ao mesmo tempo, promover a defesa dos direitos daque-
le adolescente.
Com a colocao, em um mesmo lugar, da Delegacia de Defesa, do Juizado, do
Ministrio Pblico, Defensoria e Assistncia Social, o atendimento ser rpido,
digno, e apresentar bons resultados, evitando que o jovem seja transportado para
inmeros locais onde tenha que ser atendido.34
Entre os direitos e garantias processuais os quais se pretende efetivar com a dita dire-
triz, vale lembrar a necessidade de apresentaco, ao Ministrio Pblico, do adolescente
apreendido em flagrante e no liberado pela autoridade policial imediatamente, ou, caso
impossvel, no prazo mximo de vinte e quatro horas e o direito defesa tcnica por advo-
gado regularmente constitudo ou por Defensor Pblico.35
A observncia de tal diretriz tambm essencial para a efetivao dos princpios da
excepcionalidade e brevidade da internao provisria, evitando que adolescentes fiquem
internados por perodo superior ao necessrio ou em desrespeito ao prazo limite determi-
nado no art. 108 do ECA.
O inciso VI do art. 88, por sua vez, trata da necessria integrao operacional dos
rgos do Sistema de Justia (Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria), Conselho
Tutelar e daqueles encarregados da execuo de polticas bsicas e de assistncia, com vis-
tas consecuo de dois objetivos: a agilizao do atendimento de crianas e adolescentes
inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional e, conseqentemente, a
sua rpida reintegrao familiar ou, na impossibilidade, insero em famlia substituta.
A incluso do referido dispositivo pela Lei n 12.010/09 eliminou a omisso legisla-
tiva existente em relao s crianas e aos adolescentes afastados do convvio familiar, no
34 LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., pp. 72-73.

35 Neste sentido so os arts. 175, 1, e 186, 2, do ECA.
313
em razo da prtica de ato infracional, mas em funo da aplicao da medida protetiva de

abrigo hoje denominada acolhimento institucional.
Apesar da mencionada integrao entre os diversos atores do Sistema de Garantia dos
Direitos ser decorrncia lgica do sistema, este comando explcito veio em boa hora, j que
o afastamento do convvio familiar seja em virtude da prtica de ato infracional, seja
como efeito da aplicao de medida protetiva sempre teve como princpios norteadores
a excepcionalidade e a provisoriedade.36
As distores encontradas na prtica justificam essa providncia legislativa, que
torna clara e manifesta a necessidade de todos Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria
Pblica, Conselhos Tutelares, Poder Executivo e Organizaes No-Governamentais ,
desempenharem ativamente as suas respectivas tarefas e responsabilidades, traando estra-
tgias conjuntas e articuladas de aes capazes abreviar, ao mximo, o perodo de afasta-
mento de determinada criana ou adolescente da famlia, e, sem prejuzo, exigindo ou ado-
tando as necessrias providncias para o seu retorno ao lar ou, sendo isto comprovadamen-
te invivel, a sua colocao em famlia substituta.
O art. 88, inciso VII, do ECA instrui os rgos responsveis pelo manuseio da polti-
ca de atendimento a criarem instrumentos de mobilizao da opinio pblica, visando
participao de diversos segmentos da sociedade em sua formulao.
Como j se teve a oportunidade de explanar, a nova poltica de atendimento tem
como um de seus pilares a participao popular. , no entanto, evidente que a participa-
o da sociedade jamais ser completa sem que seus segmentos mais expressivos se apro-
priem de seu papel, pelo que a estratgia de mobilizao da opinio pblica indispens-
vel no processo de estruturao desta nova poltica.
A mobilizao da opinio pblica poder ocorrer, por exemplo, por meio de campa-
nhas informativas de ampla divulgao nos principais meios de comunicao, distribuio
de cartilhas a respeito do Estatuto da Criana e do Adolescente nas escolas, centros comu-
nitrios e associao de moradores, ou ainda mediante a promoo de palestras ou grupos
de discusso a respeito de temas sensveis atrelados realidade da populao infanto-juve-
nil de cada localidade.
Outra diretiva delineada no art. 88 do ECA, prevista no inciso IV, a criao, bem
como a manuteno de Fundos Nacional, Estaduais e Municipais, vinculados aos respecti-
vos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente. Tais Fundos, em razo da sua
relevncia, tero suas linhas mestras tracejadas de forma destacada, a seguir.
3. Os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente

3.1. Introduo
A imposio legal da criao dos Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente

ou Fundos da Infncia e da Adolescncia (FIA), como tambm so conhecidos represen-
36 Na redao original, estabelecia o art. 101, pargrafo nico, do ECA que O abrigo medida provisria e
excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando pri-
vao de liberdade.
314
ta uma das inovaes estabelecidas pelo legislador quando da eleio das diretrizes que
regem a construo da nova poltica de atendimento.
O estudo dos Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente deve ser iniciado par-
tir da compreenso do que so os fundos especiais.
Os fundos especiais so parcelas de recursos financeiros recebidos pelo Poder
Pblico, que so destacados para a consecuo de determinados objetivos, segundo prin-
cpios e regras prprios. So conceituados, legalmente, como produtos de receitas espec-
ficas que, por lei, se vinculam realizao de determinados objetivos ou servios, faculta-
da a adoo de normas peculiares de aplicao.37
A admisso dos Fundos representa exceo ao princpio geral de Direito Financeiro
segundo o qual todos os recursos financeiros devem ingressar nos cofres pblicos por uma
nica via, qual seja, a Fazenda Pblica, sendo, a partir disto, distribudos de acordo com a
escala de prioridades dos governantes. As receitas dos fundos especiais, diversamente das
demais, so alocadas em conta prpria e somente podem ser aplicadas na aquisio de bens
ou realizao de servios previamente definidos, no se admitindo a sua utilizao para a
aquisio de produtos desvinculados das normas especficas de gesto.38
Os fundos especiais tm como fundamento a necessidade de tornar certa a destina-
o de recursos financeiros para reas entendidas como de especial relevncia, e ainda
facilitar a captao e, de certo modo, a aplicao destes recursos.
Na doutrina de Afonso Armando Konzen
O fundo um facilitador de captao de recursos extraordinrios e, em conse-

qncia, facilitador dessa receita, desse recurso extraordinrio. (...)
A vantagem do fundo especial consiste na relativa autonomia que tem, como
forma especial de arrecadao. Nada mais do que isso. tambm, de ter, em conse-
qncia, previamente definido o destino desse recurso. um facilitador de arrecada-
o, porque incentivador de arrecadaes extraordinrias. Um instrumento para
que se possa, extraordinariamente, fora as receitas comuns derivadas dos impostos,
taxas ou outras formas de arrecadao, auferir recursos para um fim especfico.39
Traadas estas consideraes introdutrias, torna-se claro o motivo pelo qual a cria-
o de fundos especiais dos direitos das crianas e dos adolescentes foi escolhida como uma
das diretrizes da nova poltica de atendimento; decerto, no poderia o legislador prescin-
dir de ferramenta capaz de multiplicar as possibilidades de alocao de recursos para a exe-
37 Este o conceito do art. 71 da Lei n 4.320/64, destinada a instituir normas gerais de Direito Financeiro para
a elaborao e o controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito
Federal.
38 Da a afirmao corrente da doutrina especializada na matria no sentido de que os fundos representam
exceo ao princpio da unidade de tesouraria de que trata o art. 56 da Lei n 4.320/64.
39 KONZEN, Afonso Armando. Aspectos tericos e implicaes Jurdico-administrativas na implementao
dos Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente, Revista Igualdade Revista Trimestral do Centro de
Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente, Curitiba, n V, p. 01 XX, out./dez. 1994.
Disponvel em: http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html. Acesso em: 21 nov. 2005.
315
cuo de polticas voltadas populao infanto-juvenil, notadamente, para as polticas de

proteo especial.
3.2. Definio
Os Fundos Especiais dos Direitos da Criana e do Adolescente ou Fundos da Infncia

e da Adolescncia (FIA) so compreendidos, de forma genrica, como
... recursos destinados ao atendimento das polticas, programas e aes voltados

para o atendimento dos direitos de crianas e dos adolescentes, distribudos median-
te deliberao dos Conselhos de Direitos nos diferentes nveis de governo (Unio,
Estados e Municpios).40
Utilizando como ponto de partida o conceito tcnico dos fundos especiais, os fundos
dos direitos das crianas e dos adolescentes podem ser definidos como aportes de recursos
financeiros constitudos de receitas especficas e aplicados na aquisio de bens e na exe-
cuo de servios diretamente vinculados poltica de atendimento da populao infan-
to-juvenil, com base em plano de ao elaborado pelos Conselhos de Direitos, observadas
as normas da legislao prpria de cada ente federativo.
importante notar, desde logo, que os Fundos so uma unidade oramentria, e,
portanto, no so dotados de personalidade jurdica prpria. No por outro motivo que
os Fundos esto vinculados aos Conselhos de Direitos e, em regra, tm sua administrao
delegada a rgo do Poder Executivo, conforme ser visto adiante.
3.3. Disciplina Legal
Os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente tm suas normas de funciona-

mento indicadas, genericamente, nos arts. 165 usque 169, da CRFB/88, na Lei n 4.320/64
notadamente, nos arts. 71 usque 74 , na Lei n 8.666/93, bem assim nos arts. 88, inciso
IV, 154, 214 e 260 do ECA.
As disposies constitucionais acima mencionadas, a Lei n 4.320/64 e a Lei n
8.666/93, contm normas gerais atinentes administrao de recursos financeiros pbli-
cos, aplicveis a qualquer modalidade de Fundo Especial; todo fundo especial est subor-
dinado, por exemplo, ao princpio da universalidade oramentria, ou ainda, s normas de
licitao e contratos administrativos.41
40 Conselhos e Fundos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente Passo a Passo. Guia elaborado pelo
Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais como estratgia de ao no Projeto Minas de Bons
Conselhos. Disponvel em: http://www.mp.mg.gov.br/caoij (link Minas de Bons Conselhos Conhecendo
o Programa). Acesso em: 21 de nov. 2005.
41 V. art. 165, 5, inciso III, da CRFB/88 e art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93.
316
O Estatuto da Criana e do Adolescente, por sua vez, estabelece normas especficas,

referentes aos Fundos Nacional, Estaduais e Municipais dos Direitos da Criana e do
Adolescente.
O art. 88, inciso IV, do ECA os subordina diretamente aos respectivos Conselhos dos
Direitos; os arts. 154 e 214 determinam a reverso dos valores das multas aplicadas pelo
Juiz da Infncia e da Juventude ao Fundo gerido pelo Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente; finalmente, o art. 260 da lei, alm de indicar a possibilidade de
deduo dos valores doados aos Fundos no imposto de renda, determina, no pargrafo 2,
que os Conselhos dos Direitos fixem os critrios para a utilizao dos recursos financeiros
provenientes das doaes subsidiadas e demais receitas, por meio de planos de aplicao,
dentre os quais dever constar, necessariamente, percentual para programa que tenha
como objeto o acolhimento de criana ou adolescente, sob a forma de guarda.42
Cumpre, afinal, salientar que cabe Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios elaborar leis destinadas criao e normatizao dos respectivos Fundos, res-
peitadas as normas gerais anteriormente mencionadas. O Fundo Nacional dos Direitos da
Criana e do Adolescente, por exemplo, est previsto na Lei n 8.242/91 e regulamentado
no Decreto n 1.196/94.43
3.4. A organizao essencial
a) A Criao, a Gesto e a Administrao dos Fundos
Como j afirmado anteriormente, os Fundos Municipais, Estaduais e Nacional dos

Direitos da Criana e do Adolescente so institudos por leis de iniciativa das chefias dos
respectivos Poderes Executivos, aos quais competir, tambm, a edio de decretos ou por-
tarias com o objetivo de regulamentar o seu funcionamento.
O arcabouo normativo destinado disciplina do Fundo ter a feio que melhor
aprouver ao ente federativo responsvel pela sua criao; entretanto, dever ser compos-
to, necessariamente, de regras que indiquem a origem e a destinao das receitas que iro
integr-lo, assim como de dispositivos de natureza instrumental, entre estes, a indicao
do rgo responsvel pela sua administrao contbil.
A gesto dos Fundos funo exclusiva dos Conselhos dos Direitos da Criana e do
Adolescente, assertiva que decorre da combinao das normas espelhadas nos arts. 88,
inciso IV, 214 e 260 do ECA,44 no sendo possvel legislao especial estabelecer de
forma diversa.
42 Tais normas legais sero analisadas de forma pormenorizada no decorrer do trabalho, quando do estudo dos
temas especficos aos quais estas se referem.
43 No Estado do Rio de Janeiro o Fundo Estadual dos Direitos da Criana e do Adolescente foi criado pela Lei
n 1.697, de 22 de agosto de 1990 e o Fundo Municipal, pela Lei n 1.873, de 29 de maio de 1992.
44 Como dito, o art. 88, inciso IV, do ECA, institui como uma das diretrizes da poltica de atendimento a
manuteno dos fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos
da criana e do adolescente. O art. 260, pargrafo 2, da mesma lei, ainda estabelece que os Conselhos
Municipais, Estaduais e Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente fixaro critrios de utilizao,
317
Como ser possvel estudar de forma mais aprofundada mais adiante, so os

Conselhos dos Direitos rgos deliberativos e controladores das aes das polticas de
atendimento, em todos os nveis da federao; da porque so estes os rgos eleitos pelo
legislador para gerir os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente, trabalho que
consiste, sobretudo, no delineamento das diretrizes para a aplicao de seus recursos e no
controle das atividades do Poder Executivo a estes relacionadas.
Entre as atribuies atinentes gesto dos Fundos, vale destaque para a tarefa de ela-
borao dos Planos de Ao e de Aplicao.
O Plano de Ao o documento que tem como objetivo consolidar as deliberaes
dos Conselhos de Direitos, retratando de forma estruturada as atividades que devem ser
implementadas com os recursos do Fundo, durante determinado perodo; consiste no pla-
nejamento estratgico das aes voltadas ao atendimento do segmento infanto-juvenil,
notadamente, das crianas e dos adolescentes em situao de risco pessoal e social.
O Plano de Aplicao, por sua vez, o instrumento ttico pelo qual so distribudos
os recursos que sero utilizados para a implementao das aes eleitas como prioritrias
pelos Conselhos de Direitos, tornando, assim, vivel a operacionalizao do que aponta-
do no Plano de Ao.
Na lio abalizada de Wilson Donizeti Liberati e Pblio Caio Bessa Cyrino
O Plano de Aplicao nada mais que a distribuio dos recursos para as reas
prioritrias em relao aos objetivos polticos fixados pelo Conselho. o oramen-
to do Fundo, o qual integra o oramento geral da entidade a que esteja vinculado.
(...)
O Plano de Ao o documento que faz constar a definio de objetivos e
metas, com a especificao das prioridades, que atendam a uma necessidade ou pro-
psito de quem decide. Em termos comparativos, o Plano de Ao a Lei de
Diretrizes Oramentrias LDO, e o Plano de aplicao a Lei Oramentria.45
Caso o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente entenda rele-

vante, por exemplo, a implementao, com recursos do Fundo Municipal, de poltica de
proteo especial s crianas ou aos adolescentes vtimas de violncia domstica, dever
incluir tal poltica no Plano de Ao, providenciando que dele conste, no mnimo, a jus-
tificativa desta escolha (p. ex., crescimento do nmero de crianas ou adolescentes aten-
didos pelos Conselhos Tutelares e Hospitais), os objetivos a serem alcanados em determi-
nado perodo (p. ex., reduo percentual de casos de violncia domstica), os programas
prioritrios (p. ex., programa destinado ao atendimento psicolgico das famlias vitimiza-
das) e os entes responsveis pela execuo (p. ex., Secretaria de Promoo Social). Dever
atravs de planos de aplicao das doaes subsidiadas e demais receitas... dos fundos (grifo nosso). O art.
214, por sua vez, fala explicitamente em gesto, ao estabelecer que os valores das multas aplicadas pelo juiz
na rea da infncia e da juventude revertero ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do
Adolescente do respectivo municpio.
45 CYRINO, Pblico Caio Bessa; LIBERATI, Wilson Donizeti. Conselhos e Fundos no Estatuto da Criana e
do Adolescente, pp. 225-226.
318
fazer constar do Plano de Aplicao os projetos que sero levados a cabo para a execuo
da referida poltica, com seus respectivos prazos, metas, rgos executores, e, principal-
mente, com a quantificao e a distribuio dos recursos financeiros.
importante ressaltar que os Planos de Ao e de Aplicao devem ser concebidos
como componentes do plano geral de governo traado pelo Administrador Pblico, que,
neste caso, em razo de comando legal expresso, tem seu poder de deciso transferido ao
Conselho dos Direitos; portanto, no s representam as leis oramentrias dos Fundos,
como tambm devem integrar, respectivamente, a lei de diretrizes oramentrias e a lei
oramentria do ente federativo ao qual o Conselho est vinculado. Em razo desta cir-
cunstncia, tambm funo do Conselho dos Direitos encaminhar tais documentos ao
rgo do Poder Executivo responsvel pela matria oramentria e realizar, caso necess-
rio, as devidas gestes junto ao Poder Legislativo na ocasio da aprovao das referidas leis,
a fim de tornar factveis as suas escolhas polticas. Em outras palavras, no basta que os
Planos de Ao e de Aplicao sejam elaborados e aprovados pelo Conselho dos Direitos;
para que sejam eficazes, ainda necessrio que estejam agregados ao oramento pblico.46
A responsabilidade dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, contu-
do, no se esgota no exerccio das atividades relacionadas elaborao ou aprovao do
contedo dos Planos de Ao e de Aplicao. Na qualidade de gestores dos Fundos, devem
tambm se preocupar se os recursos esto sendo aplicados de forma condizente com o que
foi traado nos referidos planos.
Conforme leciona a doutrina especializada no tema, so, ainda, atribuies que
devem ser exercidas pelos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, em rela-
o aos Fundos,
... acompanhar e avaliar a execuo, desempenho e resultados financeiros do

Fundo; avaliar e aprovar os balancetes mensais e o balano anual do Fundo; soli-
citar, a qualquer tempo e a seu critrio, as informaes necessrias ao acompanha-
mento, ao controle e avaliao das atividades a cargo do Fundo; mobilizar os
46 No demais lembrar que, de acordo com as normas de Direito Financeiro hodiernamente vigentes em
especial, as constantes dos arts. 165 e ss. da CRFB/88 e da Lei Complementar n 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal) o oramento pblico, ou seja, o plano que expressa em termos financeiros, o pro-
grama geral do governo para determinado perodo, composto de trs elementos fundamentais: O Plano
Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e a Lei Oramentria Anual (LOA). O PPA lei
na qual iro constar as diretrizes, os objetivos e as metas para as despesas de capital e aquelas relativas aos
programas de durao continuada, durante o perodo de 04 anos, a contar do segundo ano do mandato de
cada governante. A LDO, por sua vez, a lei que tem como principais objetivos consolidar as metas e as
prioridades para o exerccio financeiro subseqente, orientando a elaborao da LOA. A LOA, finalmente,
tem como objeto o detalhamento das despesas e das receitas para o perodo de um ano, de modo a viabili-
zar, na prtica, as orientaes estabelecidas na LDO. Estes trs instrumentos legislativos guardam entre si
relao de subordinao e visam, principalmente, permitir a realizao de gastos com os programas de tra-
balho neles especificados; em outras palavras, a LDO dever respeitar os limites do PPA e a LOA deve res-
peitar a respectiva LDO, sendo certo que de acordo com o princpio autorizativo, somente as despesas pre-
vistas na LOA podem ser realizadas pelo administrador pblico. Da porque, no possvel a realizao de
qualquer despesa correspondente ao Fundo da Criana e do Adolescente que no conste do oramento.
319
diversos segmentos da sociedade, no planejamento, execuo e controle das aes e

do Fundo; fiscalizar os programas desenvolvidos com os recursos do Fundo.47
A imputao aos Conselhos dos Direitos da responsabilidade de gerir os Fundos, no

entanto, no significa que a tais rgos deva ser atribuda a funo de administr-los,
embora seja isto o mais recomendado. Nada impede que a administrao dos Fundos, espe-
cialmente, na rea contbil, fique a cargo de outro rgo integrante da Administrao
Pblica, como, por exemplo, as Secretarias de Fazenda ou de Promoo Social.
Qualquer que seja o rgo, tocar a este, fundamentalmente, na qualidade de admi-
nistrador do Fundo: participar da elaborao do Plano de Aplicao; viabilizar a execuo
do Plano de Aplicao, adotando todas as providncias de carter operacional, em espe-
cial, a ordenao de despesas; periodicamente, prestar contas da aplicao dos recursos aos
Conselhos de Direitos, Chefia do Poder Executivo e ao Tribunal de Contas.
importante notar que o administrador do Fundo jamais poder exercer qualquer
avaliao de mrito acerca das opes adotadas pelo Conselho de Direitos, cabendo-lhe,
to-somente, seguir as diretrizes traadas nos Planos de Ao e de Aplicao. Na hiptese
de sua atuao extrapolar os limites operacionais, implicando na avaliao da convenin-
cia e oportunidade do que j foi deliberado pelo Conselho, estar sua ao ou eventual
omisso sujeita a questionamento nas vias administrativa e judicial, sem prejuzo da res-
ponsabilizao criminal e civil do agente, inclusive, quanto prtica de ato de improbida-
de administrativa.48
b) A Captao dos Recursos Financeiros
Conforme j salientado quando da anlise da definio tcnica dos Fundos, uma de

suas caractersticas peculiares consiste na sua composio por meio de receitas especficas,
ou seja, pelo ingresso de recursos financeiros com origem prpria, em ateno a normas
legais especialmente destinadas regulao da matria.
So exemplos de fontes de recursos dos Fundos, geralmente citados pelas respectivas
leis de criao e amplamente propagados pela doutrina: 1. as dotaes oramentrias do
Poder Executivo; 2. as transferncias entre os diversos entes da federao; 3. as doaes de
pessoas fsicas ou jurdicas; 4. as multas aplicadas pela autoridade judiciria, e, por fim, 5.
o resultado de aplicaes financeiras.
Em relao s dotaes oramentrias do Poder Executivo, imperioso ressaltar a
necessidade de o Poder Pblico reconhecer que os Fundos so instrumentos poderosos de
captao e de aplicao de recursos para as polticas especiais de atendimento populao
infanto-juvenil, razo pela qual as receitas que pretenda destinar para esta rea devem,
preferencialmente, neste ser alocadas, evitando-se, assim, que sejam atingidas por even-
tual contigenciamento ou remanejamento de verbas.
47 MELLO, Jos Carlos Garcia de. Fundos da Criana e do Adolescente. Disponvel em: www.mp.rs.
gov.br/infancia/doutrina/id209.htm. Acesso em: 21 nov. 2005.
48 Vide Lei n 8.429/92, arts. 9, 10 e 11.
320
Logicamente como bem advertiu o legislador no pargrafo 2 do art. 90 e pargra-

fo 5 do art. 260 do ECA49 isto no exclui a obrigao de previso, no oramento dos res-
pectivos rgos encarregados da execuo de polticas setoriais (ex. assistncia social, edu-
cao e sade), dos recursos necessrios implementao das aes, servios e programas
de atendimento a crianas, adolescentes e respectivas famlias, em respeito ao princpio da
prioridade absoluta estabelecido pelo caput do art. 227 da CRFB/88, reproduzido no par-
grafo nico do art. 4 da lei estatutria.
tambm de suma importncia que os Conselhos de Direitos, responsveis pela ela-
borao dos planos de ao e de aplicao dos recursos dos Fundos, nestes faam constar
programas, projetos, objetivos e metas condizentes com a realidade e baseados, sempre, em
diagnstico da situao da infncia e da adolescncia local, sem, contudo, esquecer do
aspecto intersetorial das polticas voltadas para esta rea. Assim o fazendo, permitiro que
todas as suas propostas sejam abarcadas pelo Poder Pblico, no oramento.
A omisso do Poder Pblico na destinao de verbas constantes do Plano de
Aplicao e, conseqentemente, da Lei Oramentria Anual, circunstncia que pode
ensejar o ajuizamento de ao especfica para tal fim, com fulcro no art. 208 do ECA, tendo
como objeto especfico o depsito da quantia ali declarada, na conta do Fundo.50
A segunda fonte de receitas citada acima decorre do princpio da descentralizao
poltico-administrativa. Uma vez que no crvel Unio executar programas e que aos
Estados cumpre, to-somente, a implementao de polticas que tenham como objetivo
complementar as aes dos Municpios, no s possvel, como tambm recomendvel a
cooperao entre os entes da federao, por meio de transferncias de verbas.
No se quer com isto afirmar que o Fundo Nacional ou os Fundos Estaduais dos
Direitos da Criana e do Adolescente estaro, na prtica, despidos de finalidade ou tero
sua relevncia ofuscada pelos Fundos Municipais. Como bem nota a doutrina especializa-
da no tema:
... ao Fundo Nacional caber a aplicao de recursos que fortaleam Municpios e

Estados na execuo de programas de proteo especial, prioritariamente. O Fundo
do Estado voltar-separa programas estaduais e para o apoio aos Municpios,
suprindo eventuais deficincias na conduo da poltica de atendimento.51
49 Nova redao dada pela Lei n 12.010/09.

50 Entre os exemplos existentes na jurisprudncia, vale a consulta a aresto do E. Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, cuja ementa possui o seguinte teor: AO CIVIL PBLICA ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE MUNICPIO ORAMENTO DESTINAO E DISPONIBILIDADE DE VER-
BAS PARA O FUNDO MUNICIPAL PLANO DE APLICAO O ECA trouxe novas regras aplicveis
ao direito pblico e, com elas, a possibilidade da utilizao dos meios judiciais atinentes a execuo dos prin-
cpios vetores dos valores aprovados pelo poder legislativo, regularmente, no oramento, e destinados s
entidades beneficiadas pelo plano correspondente, elaborado pelo conselho municipal dos direitos da crian-
a e do adolescente, no municpio. Indisponibilidade do valor, e o seu depsito a ordem do juzo, para orga-
nizar o repasse. Possibilidade. Apelo improvido. Sentena confirmada (TJRS 8 C.Cvel Des. Rel. Breno
Moreira Mussi Apelao Cvel n 598093391 Julgamento em 11 de fevereiro de 1999).
51 MELLO, Jos Carlos Garcia de. Op. cit.
321
A terceira forma de captao de recursos para os Fundos reside nas doaes reali-
zadas por pessoas fsicas ou jurdicas, na forma do art. 260 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
O art. 260 do ECA permite aos contribuintes deduzirem do imposto de renda devi-
do, na Declarao do Imposto de Renda, o total das doaes feitas aos Fundos, obedeci-
dos os limites estabelecidos em decreto da Presidncia da Repblica.
A despeito da utilizao, pelo legislador, do termo doao, esta no se confunde
com a doao prevista na lei civil;52 qualquer doao melhor seria dizer direcionamen-
to de valor aos Fundos, alm de no ensejar a formao de contrato com a Administrao
Pblica, no possui o carter de liberalidade, essencial doao propriamente dita.
Trata-se, em verdade, de faculdade que dada ao contribuinte vulgo doador de
antecipar o pagamento de parcela do imposto devido e, por conta disto, direcion-la para
a conta especfica do Fundo.
De acordo com as regras atualmente vigentes possvel s pessoas jurdicas deduzi-
rem at 1% (um por cento) e, s pessoas fsicas, at 6% (seis por cento), do valor devido de
imposto. O valor direcionado ao Fundo, respeitados os limites em apreo, dever ser dimi-
nudo do imposto a ser pago e no da sua base clculo! ensejando restituio ou dimi-
nuio do valor final do Imposto de Renda. Caber aos Conselhos de Direitos o forneci-
mento de recibo ao contribuinte, bem como a apresentao da Declarao de Benefcios
Fiscais Receita Federal.53
As doaes realizadas no constituem, por conseguinte, qualquer nus adicional
aos contribuintes; sua vantagem est na garantia da aplicao de parte do valor que pagam
de imposto na poltica de atendimento populao infanto-juvenil.
Outra origem de recursos financeiros para os Fundos, neste caso especfico, para os
Fundos Municipais, so as multas aplicadas em razo da violao de normas institudas
pelo prprio Estatuto da Criana e do Adolescente.
O descumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer estabelecidas nos autos das
aes instauradas com a finalidade de proteo aos direitos das crianas ou adolescentes,
ou ainda, a prtica das infraes administrativas indicadas na lei, do ensejo aplicao de
multa pela autoridade judiciria, cujo valor, por expressa determinao legal, ser reverti-
do ao Fundo Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente.
Nesse sentido o art. 214 do ECA, que estabelece in verbis
52 De acordo com o art. 538 do Cdigo Civil, considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por libera-
lidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra.
53 Sobre o assunto, consultar o Regulamento do Imposto de Renda RIR/99 (Decreto n 3.000, de 26 de maro
de 1999), a Instruo Normativa SRF n 311, de 28 de maro de 2003 (sobre a Declarao de Benefcios
Fiscais), a Instruo Normativa SRF n 258, de 17 de dezembro de 2002 e a Instruo Normativa SRF n 086,
de 26 de outubro de 1994 (ambas dispondo, entre outras providncias, sobre os procedimentos a serem ado-
tados para a fruio dos benefcios fiscais relativos ao Imposto de Renda das Pessoas Fsicas nas doaes aos
Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente). Consultar ainda o Projeto de Lei 1.300/99 que, em sendo
aprovado, modificar a forma como podero ser deduzidas do imposto sobre a renda as doaes realizadas
aos Fundos da Criana e do Adolescente.
322
Art. 214. Os valores das multas revertero ao fundo gerido pelo Conselho dos
Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo municpio.
1 As multas sero recolhidas at trinta dias aps o trnsito em julgado da
deciso e sero exigidas atravs de execuo promovida pelo Ministrio Pblico, nos
mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.
2 Enquanto o Fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em
estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria.
A regra legal ora mencionada integra o captulo destinado instituio de normas

relacionadas proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianas
e dos adolescentes, sendo, no entanto, aplicada em relao s multas em geral, em razo
de comando expresso constante do art. 154 da lei.54
relevante notar que nos Municpios nos quais os Fundos ainda no foram criados
ou regulamentados, a autoridade judiciria dever determinar que os valores concernen-
tes s multas sejam depositados em conta especialmente criada para tal fim, at que seja
possvel a sua transferncia conta do Fundo Municipal, garantida a sua correo mone-
tria, conforme disposto no pargrafo 2 do art. 214 do ECA, acima transcrito.
No possvel, portanto, autoridade judiciria, ao argumento da inoperncia do
Fundo Municipal, atribuir destinao diferente aos recursos financeiros provenientes das
multas, como, por exemplo, determinar a sua reverso em cestas bsicas ou em bens a
serem utilizados em prol de entidades de atendimento ou de programas de assistncia ou
de proteo especial s crianas e aos adolescentes.
Tal alternativa, primeira vista, pode parecer sedutora, uma vez que tornaria vivel,
desde logo, a aplicao dos recursos em benefcio de aes da poltica de atendimento.
Representa, no entanto, expressa violao norma legal e, mesmo que assim no fosse, no
seria recomendvel: uma, porque permitiria autoridade judiciria o exerccio de mais
uma funo atpica, consistente no financiamento direto das aes da poltica de atendi-
mento; duas, porque no estimularia s chefias dos Poderes Executivos, ou ainda, os
Conselhos Municipais, a se apropriarem de suas respectivas misses dentro da nova pol-
tica de atendimento, retardando, assim, a sua implementao.55
A ltima forma de captao de recursos financeiros para os Fundos de Direitos da
Criana e do Adolescente, sobre a qual se fez referncia, consiste na aplicao de seus valo-
res no mercado financeiro. Os recursos da decorrentes retornam ao Fundo, garantindo,
54 O art. 154 do ECA integra as disposies gerais do captulo destinado parte procedimental e estabelece que
aplica-se s multas o disposto no art. 214.
55 A respeito do tema, recomenda-se a consulta a seguinte deciso do C. Superior Tribunal de Justia: ESTA-
TUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DOS ARTS. 154 E 214
DO ECA. MULTA ADMINISTRATIVA DESTINADA MANUTENO DO FORUM LOCAL E NO AO
FUNDO GERIDO PELO CONSELHO MUNICIPAL DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Nos termos do
art. 214 do Estatuto da Criana e do Adolescente, as multas de natureza administrativa, impostas nas Varas
da Infncia e da Juventude devem ser revertidas aos Fundos Municipais da Infncia e da Juventude
(Precedente). Recurso provido (STJ. 5 Turma. Rel. Ministro Felix Ficher. RESP 562391/ES; RESP
2003/0112577-0. Julgamento em 03 de agosto de 2004. Publicao no DJU de 30.08.2004, p. 00323).
323
assim, a manuteno e, por vezes, a majorao do valor real da verba dos Fundos, enquan-
to no utilizada.
c) A Destinao dos Recursos Financeiros
Em sendo os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente instrumentos legais

para a salvaguarda de recursos destinados a financiar as aes da poltica de atendimento
da populao infanto-juvenil, necessrio avaliar quais so as espcies de programas e pro-
jetos que, mediante deliberao dos Conselhos de Direitos, podem e devem ser bene-
ficiados com tais verbas especiais.
Inicialmente, vale notar a determinao constante do pargrafo 1 do art. 260 do ECA,
segundo o qual na definio das prioridades a serem atendidas com os recursos captados
pelos Fundos Nacional, Estaduais e Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente,
sero consideradas as disposies do Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa dos
Direitos de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar, bem como as regras e princ-
pios relativos garantia do direito convivncia familiar previstos nesta Lei.56
Em seguida, o pargrafo 2 do mesmo artigo estabelece regra indicativa da necessi-
dade de aplicao de recursos dos Fundos em programas de incentivo ao acolhimento de
criana ou adolescente, sob a forma de guarda, em ateno ao disposto no art. 227 3,
inciso VI, da CRFB/88.
Tais dispositivos legais o primeiro, inserido pela Lei n 12.010/09 e, o segundo,
constante da redao original do Estatuto da Criana e do Adolescente e destinado ao
cumprimento de comando de natureza constitucional so estratgias legislativas volta-
das priorizao, no oramento, de programas de trabalho voltados implantao ou
ampliao de polticas que tragam em seu bojo aes destinadas manuteno dos vncu-
los familiares entre crianas e adolescentes e suas famlias e, no sendo isto possvel, a
busca por uma famlia substituta.
So exemplos destas aes, tendo como referncia o Plano Nacional de Promoo,
Proteo e Defesa dos Direitos de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar,57 a
ampliao dos programas e servios de atendimento s crianas e adolescentes vtimas
de violncia; a ampliao dos programas e servios de apoio pedaggico, sociocultural,
esportivos e de lazer s crianas e aos adolescentes em situao de vulnerabilidade; o
reordenamento e a qualificao dos programas e servios de acolhimento institucional;
56 Redao dada pela Lei n. 12.010/09.

57 Como j se teve a oportunidade de afirmar nesta obra, o referido plano, aprovado pelo CONANDA
(Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente) e CNAS (Conselho Nacional de Assistncia
Social), no ano de 2006, estabelece aes permanentes e de curto, mdio e longo prazos para a garantia do
direito de crianas e adolescentes convivncia familiar e comunitria, a serem implementadas at o ano
de 2015. considerado um marco nas polticas pblicas no pas, na medida em que, rompendo com a cul-
tura da institucionalizao, tem entre as suas diretrizes estratgicas, a centralidade da famlia nas polticas
pblicas, a primazia da responsabilidade do Estado no fomento de polticas integradas de apoio famlia, a
garantia dos princpios da excepcionalidade e provisoriedade do acolhimento institucional ou familar e a
adoo centrada no interesse da criana e do adolescente.
324
a implementao de programas de famlias acolhedoras; e o estmulo busca ativa de

pais para crianas e adolescentes cujos recursos de manuteno na famlia de origem
foram esgotados.
Conclui-se da que obrigatrio aos Conselhos dos Direitos, estipularem, em seus
respectivos planos de ao e de aplicao, programas que tenham como diretriz a centra-
lidade na famlia, com especial nfase na guarda subsidiada ou famlia acolhedora
estando a sua discricionariedade limitada, neste particular, ao delineamento das estrat-
gias referentes sua implementao.
Em sendo respeitado o referido comando legal, por meio da aplicao de um mni-
mo percentual de recursos nos mencionados programas, tambm possvel a aplicao de
recursos dos fundos em outras polticas especialmente voltadas ao pblico infanto-juvenil,
sempre em ateno s necessidades e especificidades locais. Podem se citados como exem-
plos: a) projetos de pesquisa e estudos destinados a diagnosticar ou debater a situao da
infncia e da adolescncia de determinada rea; b) projetos de divulgao dos direitos das
crianas e dos adolescentes e do prprio Fundo e c) programas destinados qualificao
dos agentes responsveis pelo manuseio dos instrumentos que compem o Sistema de
Garantias de Direitos, tais como a realizao de cursos para conselheiros dos direitos, tute-
lares e membros do Poder Executivo, sobre administrao pblica, planejamento e ora-
mento pblico na rea.
No se permite, no entanto, em razo da natureza transitria das receitas que inte-
gram os Fundos, a destinao de seus recursos financeiros para atividades de carter per-
manente, ainda que relacionadas com a matria infanto-juvenil, como, por exemplo, gas-
tos com a manuteno da estrutura dos Conselhos de Direitos ou Tutelares, ou ainda, o
pagamento da remunerao destes ltimos; as despesas ora enumeradas devero ser obje-
to de dotao oramentria especfica, em especial, aquelas relacionadas manuteno e
ao pagamento do Conselho Tutelar, por fora do pargrafo nico do art. 134 do ECA.58
Questo que tem merecido a ateno da doutrina consiste na viabilidade de apli-
cao de verbas dos Fundos em programas e projetos que tragam em seu bojo aes
integrantes das demais polticas setoriais, especialmente, das polticas bsicas, como a
sade e a educao.
Embora no haja vedao legal expressa, no se deve admitir tal prtica, principal-
mente, em razo da natureza transitria e, por vezes, incerta, dos recursos dos Fundos.
No demais lembrar que as aes vinculadas s referidas polticas, alm de possurem
carter permanente, so intrnsecas esfera governamental e geralmente voltadas a toda
populao, indiscriminadamente, no podendo, deste modo, receber o mesmo tratamento
das aes percebidas como de natureza especial. A omisso do Poder Executivo em finan-
ciar, a contento, tais polticas, nos moldes preconizados pela Constituio da Repblica, no
deve e no pode ser suprida pelos recursos do Fundo Especial, cujo fundamento de cria-
o est atrelado poltica especial de atendimento da populao infanto-juvenil.
58 De acordo com o art. 134, pargrafo nico, do ECA constar da Lei Oramentria Municipal previso dos
recursos necessrios ao funcionamento do Conselho Tutelar.
325
Tanto assim que o pargrafo 2 do art. 90 e o pargrafo 5 do art. 260, ambos do

Estatuto da Criana e do Adolescente, estabelecem que a destinao de recursos prove-
nientes dos fundos no desobriga os Entes Federados previso dos recursos necessrios
implementao das aes, servios e programas de atendimento a crianas, adolescentes e
famlias, no oramento dos respectivos rgos encarregados da execuo das polticas
pblicas setoriais citando expressamente as polticas pblicas de assistncia social, edu-
cao e sade.
Tem-se admitido, contudo, duas excees: a primeira, a possibilidade de incluso, nos
Planos de Ao e de Aplicao, de programas e projetos envolvendo tais aes, quando estas
se mostrarem imprescindveis realidade que se visa atingir, porm, de forma transitria e
complementar, de modo a no impedir o ajuizamento de ao destinada a suprir a lacuna
deixada pela omisso do Poder Executivo, com fundamento no art. 208 do ECA; a segunda,
a viabilidade de utilizao das verbas do Fundo, caso, mesmo que aplicados os recursos
financeiros constitucionalmente fixados para o financiamento de tais polticas, isto no se
revele suficiente para o atendimento da demanda do setor infanto-juvenil.59
d) Os Mecanismos de Controle
Os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente, por envolverem a utilizao de

verbas pblicas, sujeitam-se aos instrumentos gerais de controle e de fiscalizao da atua-
o da Administrao Pblica, notadamente, aos mecanismos de controle da execuo
oramentria indicados nos arts. 75 usque 82 da Lei n 4.320/64.
Esto, portanto, sujeitos ao controle externo do Poder Legislativo, auxiliado pelo
Tribunal de Contas, bem assim, do Ministrio Pblico, uma vez que este rgo o respon-
svel, entre outras tarefas, por garantir o funcionamento adequado da rede de atendimen-
to, fiscalizando o exato cumprimento dos princpios e regras vigentes.60
O controle interno exercido por meio dos instrumentos de autotutela da
Administrao Pblica, em especial, pelos prprios agentes pblicos que dentro da escala
administrativo-hierrquica, participam das etapas do processo de execuo de despesas, na
forma dos arts. 76 usque 80 da Lei n 4.320/64.
Nada h que impea, no entanto, que a lei instituidora do Fundo estabelea mecanis-
mos prprios de controle e de fiscalizao, como, por exemplo, o estabelecimento de nor-
mas que assegurem a preciso e a confiabilidade das informaes prestadas internamente,
ou ainda, a apresentao peridica de balancetes a rgo especfico de controle ou ao pr-
59 Esta a possibilidade aventada por Wilson Donizeti Liberati e Caio Pblico Bessa (Op. cit., p. 234) ao afir-
marem que: Talvez fosse admitido o uso de tais recursos se, no Plano de Aplicao e no Plano de Metas se
fizesse constar essas aes e respectivos valores, com o necessrio repasse do Poder Executivo, o qual no se
desobriga, contudo, de destinar em oramento os percentuais constitucionais, sendo os recursos do Fundo,
no caso, uma atividade complementar.
60 No por outro motivo que o art. 260, 4, do ECA determina ao Ministrio Pblico, em especial, a fisca-
lizao da aplicao dos benefcios fiscais relativos ao Imposto de Renda, nas doaes aos Fundos
Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente, atribuio esta que tratada em captulo especfico
desta obra, dedicado atuao ministerial na rea infanto-juvenil.
326
prio Conselho dos Direitos, quando no for este o responsvel pela administrao cont-
bil dos recursos financeiros do Fundo.
necessrio, contudo, ressaltar que independentemente de disposio expressa em
lei especfica, tarefa dos Conselhos dos Direitos, por lhes ser atribuda a funo de ges-
to dos Fundos, controlar e fiscalizar, no mbito administrativo interno, a aplicao dos
recursos financeiros dos Fundos, em especial, a sua compatibilidade com o que foi estabe-
lecido no Plano de Aplicao. Cumpre tambm aos Conselhos dos Direitos exercer o con-
trole e a fiscalizao dos programas e projetos beneficiados com recursos dos Fundos, nota-
damente, quanto ao atendimento dos objetivos e metas por estes preconizados.
Nesse diapaso, lcito, afirmar, resumidamente, que
... o controle do Fundo se submete a dois distintos nveis: um primeiro, chamado

poltico-finalstico; um segundo, chamado controle tcnico-contbil.
O controle poltico deve ser feito pelo prprio Conselho dos Direitos, o qual
avaliar e fiscalizar a realizao dos programas e atividades de atendimento. Nada
impede igual atuao pelo rgo ministerial.
O controle tcnico-contbil observar as normas prprias (arts. 76 a 81 da Lei
4.320/64) e demais normas pertinentes.61
3.5. Nota Sobre os Denominados Certificados de Captao e as Doaes

Casadas
Dois procedimentos j constatados em determinadas localidades tm sido, acertada-

mente, objeto de ateno e de crtica, no s da doutrina especializada na matria, mas
tambm de inmeros operadores do Sistema de Garantias.62
Tais procedimentos consistem na emisso, pelos Conselhos dos Direitos, dos deno-
minados certificados de captao, ou ainda, na permisso de doaes casadas, que
importam na indicao, pelo doador, do programa ou projeto a ser beneficiado pela
verba direcionada ao Fundo.
61 CYRINO, Pblico Caio Bessa; LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., pp. 321-322.
62 Vale aqui: 1. deferncia especial ao Promotor de Justia do Estado do Paran, Murillo Jos Digicomo, que,
no artigo intitulado O Fundo Especial dos Direitos da Criana e do Adolescente e as doaes casadas
(Disponvel em http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html), primeiro alertou para a temtica; 2. refern-
cia importante tese do Promotor de Justia do Estado de So Paulo, Fernando Henrique de Moraes Arajo,
intitulada Da destinao ilegal de recursos dos Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente e a Sujeio
dos Conselheiros de Direitos Lei de Improbidade Administrativa, apresentada e aprovada no XXI
Congresso da ABMP Associao Brasileira de Magistrados e Promotores da Infncia e da Juventude
(Disponvel em http://www.foncaije.org/dwnld/ac_apoio/artigos_doutrinarios/orcamento/tese_direciona-
mento.pdf) e, por fim, ateno deliberao decorrente do IX Encontro do Frum Nacional Nacional de
Coordenadores de Centros de Apoio da Infncia e da Juventude dos Ministrios Pblicos dos Estados e do
Distrito Federal FONCAIJ, no sentido de noticiar ao CONANDA entendimento contrrio doao casa-
da ou qualquer outra prtica que induza ou permita o direcionamento, pelo doador, de verbas ao Fundo,
com indicao de entidade, programa ou projeto beneficirio da verba.
327
A primeira situao traduz-se na emisso, pelo Conselho dos Direitos, mediante an-
lise prvia, de certificado destinado a qualificar determinado projeto ao recebimento de
verbas do Fundo; realizada a doao ao Fundo, parcela do valor direcionado geralmente
retida pelo Conselho, como taxa de administrao, sendo o restante destinado entida-
de responsvel pela captao do recurso e executora do projeto. A segunda situao bas-
tante semelhante e de ilegalidade tambm flagrante; reside nas denominadas doaes
casadas, ou seja, doaes realizadas aos Fundos, sob a condio de financiamento de
projeto previamente indicado pelo contribuinte.
Embora tais prticas sejam sustentadas por alguns, ao argumento muitas vezes fala-
cioso de que possuem o mrito de fomentar as doaes para os Fundos,63 estas repre-
sentam odiosa violao s normas que regem a atuao dos Conselhos dos Direitos, na qua-
lidade de legtimos representantes da sociedade na deliberao e no controle da poltica de
atendimento infncia e juventude.
No demais lembrar que, de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente
(arts. 88, inciso IV, 214 e 260, 2), so os Conselhos dos Direitos os rgos pblicos res-
ponsveis pela gesto dos Fundos, tarefa que, conforme j explicitado, abarca a autorida-
de de delimitar os critrios para a aplicao dos recursos financeiros que o compem.
Este poder confiado aos Conselhos, por bvio, no pode ser exercido de forma abso-
lutamente livre; esto estes rgos limitados pelos preceitos legais que regulam a ativida-
de administrativa pblica. Decorrncia lgica desta premissa a impossibilidade de os
Conselhos dos Direitos, na qualidade de gestores pblicos dos Fundos, se exonerarem de
parcela de competncia que lhes conferida por lei, em prol de terceiros.
Qualquer competncia pblica, por representar, em sua natureza, verdadeiro poder-
dever do administrador, irrenuncivel e, salvo disposio legal expressa, intransfervel.
Assim sendo, no esto os Conselhos dos Direitos autorizados ainda que de forma indi-
reta a delegar a terceiro a escolha dos programas e projetos que sero financiados pelas
verbas dos fundos; faz-lo implica tornar letra morta o princpio da democracia participa-
tiva que inspirou a sua criao.
A respeito do tema Emerson Garcia bem salienta
De forma simples e objetiva: os Conselhos so os gestores dos fundos. Tratando-

se de obrigao de cunho essencialmente financeiro, ao ser desempenhada por rgo
de composio colegiada, afigura-se evidente a impossibilidade de delegao. Aos
Conselhos, e s a eles, compete definir os critrios de utilizao dos recursos pblicos
contidos nos fundos. Note-se que na seara da realizao da despesa pblica somente
se faz aquilo que permitido por lei, no aquilo que a lei simplesmente no veda.
63 O prprio Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA referenciou os certi-
ficados de captao, por intermdio da Resoluo n 84, de 09 de dezembro de 2002, j revogada pela
Resoluo n 94, de 11 de maro de 2004; esta ltima, substituindo uma ilegalidade por outra, prev a des-
tinao especfica de verbas para projetos esportivos sociais, com pedgio de 20% para outros projetos de
interesse do referido rgo.
328
Na medida em que os Conselhos atuam como rgos deliberativos e no mera-

mente consultivos, mostra-se manifestamente ilegal a edio de um ato regulamen-
tar que busque definir a priori, de forma contnua e inaltervel, insensvel aos cir-
cunstancialismos fticos e jurdicos pelos quais passa qualquer sociedade, em especial
em um pas de modernidade tardia como o Brasil, a forma de aplicao dos referi-
dos recursos.
A ratio dos Conselhos simples: conferir a mobilidade necessria em matria
to sensvel, como aquela afeta infncia e juventude, permitindo que um rgo
pblico, dotado de representatividade popular, defina as prioridades que lhe paream
mais adequadas satisfao do interesse pblico. evidncia, no legtimo aos
Conselhos abrirem mo de seu decisionismo concreto em prol de uma regulamenta-
o abstrata, isto sob pena de colocar em causa a prpria razo de ser de sua existn-
cia, pois deliberaes dessa natureza fazem melhor figura na lei, editada por rgo
democraticamente legitimado.64
Vale ainda fazer referncia, na mesma linha de raciocnio, ao acrdo do Tribunal de

Justia do Estado de So Paulo, que declarou nula a Resoluo n 52, de 19/10/01, do
Conselho dos Direitos do Municpio de So Jos dos Campos, facultando aos doadores
dar destinao certa aos valores depositados na conta do Fundo Municipal FINDICAD.65
O Desembargador relator, em seu voto, destacou, de forma bastante apropriada, que
A resoluo em questo no pode realmente substituir [sic] diante da mani-

festa ilegalidade nela contida, porque, atravs dela, o referido conselho abdicou de
atribuio que a lei federal expressamente lhe conferiu (ECA, art. 88, II), ou seja,
gerir a destinao de suas receitas para operacionalizar a poltica de atendimento
dos direitos da criana e do adolescente que envolve conjunta atuao do poder
pblico em seus trs nveis, atravs de aes governamentais e no governamen-
tais (ECA, Livro II, Ttulo I).
...
Se o legislador pretendesse conferir a entidades privadas a gesto da coisa pbli-
ca fora daqueles casos especficos, teria disposto de forma diferente.
Da maneira atualmente encontrada no Estatuto da Criana e do Adolescente, a
gesto das receitas obtidas pelo FINDICAD, atravs de dotaes pblicas ou mesmo
doaes de particulares, cabe exclusivamente e unicamente ao conselho municipal.
64 GARCIA, Emerson e ALVES, Rogrio Pacheco. Improbidade Administrativa, pp. 333/334.

65 Menor. Mandado de Segurana contra resoluo de Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente que facultou ao doador particular direcionar o montante doado entidades de atendimento.
Deciso concessiva. Recurso voluntrio pela municipalidade. Possibilidade. Qualidade de assistente (CPC,
art. 52). Fundo Municipal da Criana e do Adolescente FUNDICAD que gerido pelo Conselho.
Faculdade conferida ao particular doador que afronta o Estatuto da Criana e do Adolescente (arts. 88, 259,
260) e implica em abdicao de atribuio conferida pelo legislador. Ato ilegal. Preliminar rejeitada.
Recursos improvidos (TJSP Cmara Especial Apelao Cvel n 99.575.0/2 Des. Relator Fbio Quadros
Julg. em 17 de maro de 2003).
329
Se sob o prisma do papel dos Conselhos dos Direitos no Sistema de Garantias j no

difcil identificar nas doaes casadas, certificados de captao ou outras prticas
semelhantes, patente ilegalidade, esta se torna ainda mais evidente quando analisada sob
o ponto de vista das normas que regem a administrao pblica, notadamente, no aspecto
financeiro.
de curial sabena que as verbas que integram os Fundos da Criana e do
Adolescente so verbas pblicas e, por conseguinte, tm sua aplicao sujeita aos precei-
tos constitucionais e legais referentes s finanas pblicas.
No por outro motivo que a lei determina que, por intermdio dos planos de ao
e de aplicao, os Conselhos dos Direitos fixem os critrios de utilizao das receitas dos
Fundos (art. 260, 2). Os planos de ao e de aplicao, conforme j explicitado, devem
integrar, respectivamente, a lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria do ente
federativo ao qual esto vinculados; caso contrrio, sero absolutamente ineficazes como
instrumentos autorizativos das despesas relacionadas aos Fundos.
Ora, permitir ao contribuinte ou doador que se substitua ao gestor pblico no
caso, o Conselho dos Direitos na determinao do destino das verbas dos Fundos, signi-
fica prescindir dos planos estratgicos e tticos previamente traados no oramento pbli-
co; e mais, significa abstrair-se das normas concernentes s licitaes e aos contratos admi-
nistrativos, que tambm regulam a gesto dos Fundos.66
No difcil, em suma, vislumbrar nas prticas em comento violao aos princpios
da legalidade, impessoalidade e moralidade, insculpidos no art. 37 da CRFB/88. Uma, por-
que no autorizadas antecipadamente por lei pelo contrrio, so claramente vedadas;
duas, porque caracterizam privilgio ou favoritismo a determinada entidade sem a certe-
za de que esta a mais capacitada para a execuo do programa a ser desenvolvido e trs,
porque viabilizam ao doador benefcios outros muitas vezes, em detrimento do inte-
resse pblico que no a deduo do imposto de renda do valor direcionado ao Fundo.67
A consequncia ltima de atos desta natureza est, portanto, na responsabilizao
dos agentes por improbidade administrativa, fundamentada nos arts. 9, 10 ou 11 da Lei n
8.429/92, ou, at mesmo crime, tudo de acordo com as especificidades do caso concreto.68
4. As Entidades de Atendimento
4.1. Aspectos Gerais
As entidades de atendimento esto reguladas no Estatuto da Criana e do

Adolescente no Captulo II do Ttulo I da Parte Especial, logo aps o delineamento das
normas gerais que regulam a nova poltica de atendimento.
66 Os fundos especiais, consoante determina do art. 1, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93, esto subordina-
dos aos ditames desta lei.
67 Basta lembrar dos benefcios decorrentes das estratgias de marketing de empresas, travestidos de respon-
sabilidade social.
68 Como exemplo, vale mencionar o art. 359-D do Cdigo Penal, que tipifica como crime a conduta ordenar
despesa no autorizada por lei.
330
A tcnica legislativa justificvel, na medida em que so tais entidades responsveis

pela execuo dos programas e projetos concernentes s polticas especialmente voltadas
infncia e adolescncia.
Tais polticas compem as linhas de ao indicadas no art. 87 do ECA e so compreen-
didas, genericamente, como o conjunto de aes destinadas ao amparo de crianas e de ado-
lescentes que, em razo de situao especfica de vulnerabilidade social, so credores de
estratgias de atuao que extrapolam as possibilidades de ao eficaz das polticas bsicas.
Suas estratgias consubstanciam-se em programas de atendimento, que tm como
pblico alvo, ora crianas e adolescentes em situao de risco que, em razo desta circuns-
tncia, so destinatrios de programas de proteo, ora adolescentes envolvidos na prtica
de atos infracionais, includos em programas voltados a execuo de medidas socioeduca-
tivas determinadas judicialmente, observadas as normas procedimentais apontadas nos
arts. 171 a 190 do ECA.69
Este o sentido do art. 90, caput do ECA, ao estabelecer que,
Art. 90. As entidades de atendimento so responsveis pela manuteno das

prprias unidades, assim como pelo planejamento e execuo de programas de pro-
teo e scio-educativos destinados a crianas e adolescentes, em regime de:
I orientao e apoio scio-familiar;

II apoio scio-educativo em meio aberto;
III colocao familiar;
IV acolhimento institucional;
V liberdade assistida;
VI semiliberdade;
VII internao.
Cumpre observar que o legislador estatutrio se preocupou no s em determinar o

objeto das entidades o planejamento e a execuo de programas de proteo e socioedu-
cativos , como tambm indicou as suas vrias possibilidades de atuao, por meio do elen-
co exemplificativo dos principais regimes de atendimento.
A primeira possibilidade consiste no atendimento de crianas, adolescentes e suas
respectivas famlias em regime de orientao e apoio sociofamiliar (art. 90, inciso I).
Por orientao sociofamiliar compreende-se a interveno tcnica de assistentes
sociais, psiclogos, mdicos, entre outros na famlia, a fim de identificar as suas fragili-
dades e, em seguida, apontar aos seus membros os caminhos para a superao; a metodo-
logia dever ser escolhida pela entidade executora, que poder, por exemplo, proporcio-
69 Vale ressaltar que o Estatuto da Criana e do Adolescente, de forma indita, distinguiu as medidas destina-
das a crianas ou a adolescentes em situao de risco pessoal ou social daquelas aplicveis aos adolescentes
em conflito com a lei. As primeiras, denominadas de medidas protetivas, esto reguladas nos arts. 99 e ss.
do ECA; as segundas, intituladas medidas socioeducativas, esto disciplinadas nos arts. 112 e ss. da mesma
lei e somente podem ser aplicadas aps a instaurao de procedimento especfico para tanto. Para aprofun-
damento do tema, indicamos consulta s Partes IV e V do presente trabalho.
331
nar palestras educativas, coordenar grupos de ajuda, ou ainda, oferecer terapia familiar e
acompanhamento psicolgico individualizado. A expresso apoio sociofamiliar, por sua
vez, geralmente vinculada ao auxlio material ou financeiro do ncleo familiar, sendo o
fornecimento de cesta-bsica o exemplo, por excelncia, de tal atividade.
O segundo regime de atendimento mencionado na lei consiste no apoio socioeduca-
tivo em meio aberto (art. 90, inciso II).
No obstante a expresso utilizada pelo legislador, tal regime de atendimento no
est necessariamente atrelado medida de liberdade assistida ou outra medida socioedu-
cativa aplicvel aos adolescentes em conflito com a lei, podendo, portanto, ter como pbli-
co-alvo, qualquer criana ou adolescente. As alternativas de atuao da entidade que se
prope ao oferecimento de apoio socioeducativo so, por exemplo, o oferecimento de
reforo escolar, a oferta de cursos de profissionalizao, assim como a promoo de ativi-
dades esportivas e culturais.
A possibilidade seguinte de atuao consiste no desenvolvimento de programa des-
tinado colocao familiar (art. 90, inciso III).
O regime de atendimento em tela tem como pblico-alvo crianas e adolescentes
privados, temporria ou definitivamente, do convvio familiar. Enquadram-se nesta
modalidade os programas que tm como estratgia de ao o acolhimento de crianas ou
adolescentes em famlias previamente cadastradas e preparadas para tanto, como forma de
transio reinsero familiar ou colocao em famlia substituta denominados aco-
lhimento familiar ou famlias acolhedoras , ou, ainda, programas que tm metodolo-
gia especialmente voltada para as formas de colocao em famlia substituta guarda, tute-
la ou adoo tais como os programas de incentivo adoo tardia, grupos de irmos ou
de crianas e adolescentes com deficincias, transtornos mentais e outros agravos.
Cumpre aqui registrar a preferncia dada ao nosso ordenamento jurdico aos pro-
gramas de acolhimento familiar, se comparados ao acolhimento institucional. Nesse sen-
tido so as regras constantes do art. 227, pargrafo 3, inciso VI, da CRFB/88 e do art. 34
e pargrafos, e ainda, art. 260, pargrafo 2, ambos do ECA. A quarta opo de atendi-
mento vislumbrada pelo legislador estatutrio consiste no acolhimento institucional70
(art. 90, inciso IV).
Por acolhimento institucional compreende-se o regime de atendimento voltado ao
acolhimento provisrio de criana ou adolescente, em entidade de atendimento, quando
constatada a necessidade de afastamento do convvio com a famlia ou comunidade de ori-
gem, por meio da aplicao da medida protetiva homnima (art. 101, inciso VII do ECA),
at que seja viabilizada a sua reinsero familiar ou a sua colocaao em famlia substituta.
Pode ser oferecido em diversas modalidades, tais como o acolhimento institucional para
pequenos grupos, casa-lar, casa de passagem, repblica, entre outros.
70 Com a promulgao da Lei 12.010/09, os programas em regime de abrigo passaram a ser denominados de
programas de acolhimento institucional, adequando o Estatuto da Criana e do Adolescente terminolo-
gia empregada no Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes
Convivncia Familiar e Comunitria, aprovado pela Resoluo conjunta CNAS /CONANDA n 01, de 13 de
dezembro de 2006.
332
Distingue-se do acolhimento familiar, na medida em que, neste ltimo, no ocorre a

institucionalizao. A criana ou o adolescente so acolhidos em residncias de famlias
acolhedoras previamente capacitadas e cadastradas, at que seja encontrada soluo de
carter permanente para a sua situao.
Qualquer que seja o regime ou a modalidade de acolhimento , contudo, fundamen-
tal que o servio oferecido observe os princpios e as regras estabelecidas na legislao
estatutria (arts. 90, 91, 92, 93, 94, 100 e 101 do ECA) e normas regulamentares, notada-
mente as constantes do Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa dos Direito de
Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria e das Orientaes Tcnicas
para os Servios de Acolhimento de Crianas e Adolescentes,71 sobre os quais ser poss-
vel se debruar mais adiante.72
Observe-se, desde logo, que a inobservncia dos princpios, exigncias e finalidades
do estatuto impede as entidades que desenvolvem programas de acolhimento de receber
recursos de origem pblica (art. 92, pargrafo 5 do ECA).
Os trs ltimos regimes de atendimento enumerados na lei (art. 90, incisos V a VII)
tm como pblico-alvo especfico os adolescentes envolvidos na prtica de ato infracional,
funcionando como estrutura de retaguarda para as medidas socioeducativas homnimas,
enumeradas no art. 112, incisos IV a V, do ECA..
Importa observar que as entidades de atendimento destinadas a desenvolver progra-
mas socioeducativos devem ter as suas aes pautadas nas normas gerais concernentes s
medidas socioeducativas correspondentes, devendo, em relao liberdade assistida,
observar as diretrizes indicadas no art. 118 e no art. 119 do ECA, em relao semiliber-
dade, atentar para o que consta do art. 120 da lei e, finalmente, no que toca internao,
cumprir, as determinaes constantes dos arts. 121 a 125 do ECA e as obrigaes aponta-
das no art. 94 da mesma lei.
Tambm devem obedecer aos parmetros estabelecidos pelo Sistema Nacional de
Atendimento Socioeducativo SINASE, caracterizado pelo conjunto ordenado de princ-
pios, regras e critrios de carter jurdico, pedaggico, financeiro e administrativo, estabe-
lecidos nacionalmente, e que vo desde o processo de apurao do ato infracional at a
execuo da medida socioeducativa.73
Vale citar como exemplos de parmetros pedaggicos e arquitetnicos fixados no
SINASE e, portanto, de observncia obrigatria pelas entidades de atendimento que
desenvolvem as aes socioeducativas acima enumeradas: 1. a obrigatoriedade da elabora-
o de projeto pedaggico que contemple basicamente objetivos, pblico-alvo, capacida-
71 Consulte-se, a respeito, Resoluao conjunta CONANDA e CNAS n. 01 de 13, de dezembro de 2006 e

Resoluao conjunta CONANDA e CNAS n 01, de 18 de junho de 2009. Documentos disponveis no sites
http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/conselho/conanda e http://www.mds.gov.br/
cnas. Acesso em 15.08.09.
72 V. item 4.3 deste Captulo e na Parte IV (A Efetividade do ECA: Medidas Judiciais e Extrajudiciais) o
Captulo dedicado s Medidas de Proteo.
73 O Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo SINASE est em vigor desde o ms de junho de 2006,
quando foi aprovado pelo CONANDA, por meio da Resoluo n 119, de 11 de dezembro de 2006. Para con-
sulta ao SINASE e informaes complementares, recomenda-se a consulta ao endereo eletrnico
http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/spdca/prosinase.
333
de de atendimento, referencial terico-metodolgico, aes/atividades, recursos humanos

e financeiros, monitoramento e avaliaco; 2. a construo de instrumentais para o registro
sistemtico das abordagens e acompanhamentos aos adolescentes (plano individual de
atendimento, relatrios de acompanhamento, controle e registro das atividades indivi-
duais, grupais e comunitrias, dados referentes ao perfil socioeconmico dos adolescentes
e de sua famlia e outros) e 3. a fixao, em projeto, da capacidade mxima e mnima do
atendimento, obedecendo ao dimensionamento projetado dentro dos limites estabeleci-
dos, entendendo-se a necessidade imediata de adequaes e/ou ampliaes sempre que for
decidido por um aumento de capacidade.
A perspectiva sistmica imposta pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, quando
da construo da poltica de atendimento infanto-juvenil, impe, ainda, quanto aos pro-
gramas acima enumerados, uma lgica de financiamento que se coadune com a necessria
comunicao e interferncia entre os seus diversos subsistemas que integram o Sistema de
Garantia dos Direitos (SINASE, SUS, SUAS etc.), razo pela qual estabelece o pargrafo 2
do art. 90 que os recursos destinados implementao e manuteno dos programas rela-
cionados neste artigo sero previstos nas dotaes oramentrias dos rgos pblicos
encarregados das reas de Educao, Sade e Assistncia Social, dentre outros, em obser-
vncia ao princpio da prioridade absoluta previsto na lei e na Constituio de 1988.74
4.2. Registro das Entidades e Inscrio dos Programas
Ainda sobre as entidades de atendimento, relevante frisar que estas so denomina-

das governamentais ou no governamentais, conforme tenham a natureza jurdica de pes-
soa jurdica ou rgo de direito pblico ou de pessoa jurdica de direito privado, deven-
do observar, quando da sua constituio, as regras gerais de Direito Administrativo e de
Direito Civil, valendo destaque, neste ltimo caso, para as determinaes constantes dos
arts. 44 a 69 do Cdigo Civil.
Qualquer que seja a sua natureza, tais entidades devem ter seus respectivos progra-
mas, com a indicao do regime de atendimento, registrados junto ao Conselho Municipal
dos Direitos da Criana e do Adolescente CMDCA, consoante determina o pargrafo 1
do art. 90 do ECA, in verbis
Art. 90.
(...)
1 As entidades governamentais e no governamentais devero proceder
inscrio de seus programas, especificando os regimes de atendimento, na forma
definida neste artigo, no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
74 Exemplo do que ora se afirma est no co-finaciamento, pelo Ministrio do Desenvolvimento Social MDS,
da execuo das Medidas Socioeducativas MSE em Meio Aberto (Prestao de Servios Comunidade e
Liberdade Assistida), a serem desenvolvidos no mbito dos CREAS Centros de Referncia Especializados
em Assistncia Social. Sobre o assunto, v. Resoluo SNAS n. 05, de 03 de junho de 2008, disponvel em
http://www.mds.gov.br/suas. Acesso em 15.08.09.
334
Adolescente, o qual manter registro das inscries e de suas alteraes, do que far
comunicao ao Conselho Tutelar e autoridade judiciria.75
Em sendo o Conselho Municipal dos Direitos CMDCA o rgo deliberativo e

controlador das aes que compem a poltica de atendimento infanto-juvenil, necess-
rio que a este seja incumbida a funo de inscrever os programas a serem desenvolvidos
pelas entidades, viabilizando-lhe, assim, uma viso geral das aes existentes no
Municpio, com estratgias de atuao que busquem evitar aes sobrepostas ou disso-
nantes com a realidade local.
A tarefa deste rgo, porm, no se esgota na inscrio dos programas, cabendo-lhe
ainda a funo de avaliao e monitoramento das aes executadas. Da a regra no senti-
do de que os programas j inscritos e em execuo devero por este ser reavaliados, no
mximo, a cada 02 (dois) anos, com base nos seguintes critrios, sem prejuzo de outros
que se mostrarem compatveis com a legislao de regncia.
Art. 90.
(...)
3
(...)
I o efetivo respeito s regras e princpios desta Lei, bem como s resolues
relativas modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de
Direitos da Criana e do Adolescente, em todos os nveis;
II- a qualidade e eficincia do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho
Tutelar, pelo Ministrio Pblico e pela Justia da Infncia e da Juventude;
III- em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar,
sero considerados os ndices de sucesso na reintegrao familiar ou de adaptao
famlia substituta, conforme o caso.
O dispositivo em questo, inserido pela Lei n 12.010/09, trouxe para a esfera legis-
lativa federal regra indispensvel ao bom andamento da poltica nos municpios, na medi-
da em que antes da sua vigncia ficava ao alvitre da legislao ou normativa local indicar
a metodologia a ser empregada pelo Conselho Municipal dos Direitos quando na fiscaliza-
o dos programas em execuo no municpio, gerando, assim, margem para algumas
omisses ou distores.
elogivel o reconhecimento, quanto s modalidades de atendimento, da fora
cogente dos atos expedidos pelos Conselhos dos Direitos, em todos os nveis, ainda que na
escala hierrquica normativa tenham tais resolues natureza essencialmente regulamen-
tar (inciso I). Neste aspecto, fundamental lembrar, quanto ao atendimento dos adolescen-
tes em conflito com a lei, dos parmetros estabelecidos pelo SINASE e, quanto aos servi-
os de acolhimento, as disposies do Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do
Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria e do documen-
335
to intitulado Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e

Adolescentes, todos aprovados pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do
Adolescente CONANDA.76
Tambm digna de nota a incluso, entre os critrios de avaliao dos programas de
acolhimento institucional ou familiar, do ndice de sucesso na reintegrao familiar ou na
colocao em famlia substituta (inciso III).
Tal disposio visa a garantir que todos os esforos da entidade ou da famlia respon-
svel pelo acolhimento, sejam, sempre, no sentido de garantir criana ou ao adolescente
o retorno ao convvio familiar. Devem-se compreeender, neste ndice, no s os casos de
crianas e adolescentes que saem da instituio ou da famlia acolhedora, sendo reinseri-
dos em tais programas aps um perodo, como tambm os que ali permanecem sem retor-
no famlia de origem ou colocao em famlia substituta, embora renam condies
favorveis para tanto.
Deve, contudo, ser objeto de crtica a insero, como critrio de renovao da auto-
rizao para funcionamento, de atestado de qualidade e eficincia do trabalho desenvolvi-
do, a ser emitido pelo Conselho Tutelar, pelo Ministrio Pblico e pela Justia da Infncia
e da Juventude (inciso II).
A uma, porque a tais rgos, tal como aos Conselhos Municipais dos Direitos, incum-
be funo maior, qual seja, a de fiscalizar o regular funcionamento das entidades e respec-
tivos programas, no podendo ter suas atribuies reduzidas a emisso de simples atesta-
do de qualidade e eficincia. A duas, porque tal dispositivo veio despido de qualquer indi-
cao objetiva do que se deve compreender por funcionamento adequado e eficiente,
gerando margem a subjetivismos. A trs, porquanto incompatvel com as funes do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio a expedio de documentos desta natureza, de
cunho essencialmente administrativo.
Caso no haja eficincia ou qualidade no atendimento prestado pelas entidades,
certo que pelos rgos acima citados dever ser deflagrado procedimento visando apura-
o de irregularidades, na forma dos arts. 191 a 193 do ECA, sendo, assim, despiciendo o
atestado que se pretende.
Impe-se, nesse diapaso, intepretao lgico-sistemtica da norma em tela, para
compreender como suficiente renovao da autorizao para o funcionamento, a apre-
sentao de certido negativa, atestando a ausncia de ao judicial ou de inqurito civil
em curso no Ministrio Pblico, que tenha como r ou investigada a entidade ou o ente
responsvel pela execuo do programa.
As entidades de atendimento no-governamentais somente funcionaro de forma
regular caso efetuem, alm da inscrio de seus programas, o seu registro no Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, conforme determinao constante do
art. 91 do ECA, segundo o qual
76 V. Resoluo CONANDA n 119 de 04 de dezembro de 2006, Resoluao conjunta CONANDA e CNAS n

01 de 13, de dezembro de 2006 e Resoluao conjunta CONANDA e CNAS n 01, de 18 de junho de 2009.
Documentos disponveis nos stios do CONANDA (http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presiden-
cia/sedh/conselho/conanda) e do CNAS (http:// http://www.mds.gov.br/cnas). Acesso em 15.08.09.
336
Art. 91. As entidades no-governamentais somente podero funcionar depois

de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, o
qual comunicar o registro ao Conselho Tutelar e autoridade judiciria da respec-
tiva localidade.
O pargrafo nico do mesmo dispositivo legal ainda fixa os critrios mnimos sobre
os quais dever pautar-se o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente
quando da avaliao da possibilidade ou no do registro das entidades no-governamen-
tais, estabelecendo que
Art. 91.
(...)
1 Ser negado registro entidade que:
a) no oferea instalaes fsicas em condies adequadas de habitabilidade,
higiene, salubridade e segurana;
b) no apresente plano de trabalho compatvel com os princpios desta Lei;
c) esteja irregularmente constituda;
d) tenha em seus quadros pessoas inidneas.
e) no se adequar ou deixar de cumprir as resolues e deliberaes relativas
modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da
Criana e do Adolescente.77
O registro das entidades ter validade mxima de 04 (quatro) anos, cabendo ao

Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente, periodicamente, reavaliar o cabimen-
to de sua renovao, observando-se os mesmos critrios estabelecidos para a concesso do
primeiro registro (art. 90, pargrafo 2).78
A exigncia de registro no se aplica s entidades governamentais, uma vez que estas
j esto subordinadas s normas da poltica municipal de atendimento, cabendo-lhes, to-
somente, a inscrio de seus programas, na forma anteriormente exposta.
tambm importante ressaltar que as instituies de ensino que desenvolvam, to-
somente, atividades educacionais formais entre as quais esto includas as creches e as
pr-escolas , no tm a obrigao de providenciar registro ou inscrio junto ao Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. Isto porque, apesar de desenvolve-
rem atividades relacionadas ao pblico infanto-juvenil, no se enquadram no conceito
legal de entidade de atendimento, na medida em que exercem aes relacionadas s pol-
ticas bsicas, sujeitando-se, inclusive, a regime legal especfico.79
77 Redao dada pela Lei n 12.010/09.

78 O estabelecimento de prazo de validade para o registro das entidades no governamentais tambm inova-
o trazida pela Lei n 12.010/09.
79 Este alerta consta, inclusive, da Resoluo n 71, de 10 de junho de 2001, do Conselho Nacional dos Direitos
da Criana e do Adolescente CONANDA que, ao dispor sobre o registro de entidades no-governamen-
tais e da inscrio de programas de proteo e socioeducativos, recomenda, no art. 3, que os Conselhos
Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente no concedam registros para funcionamento de enti-
337
Finalmente, relevante frisar que, de acordo com o art. 261 do ECA, falta dos
Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente, os registros, as inscries
e as alteraes aludidos no art. 90, pargrafo nico, e no art. 91 da lei sero efetuados
perante a autoridade judiciria onde for localizada a entidade.
Outras consideraes a respeito do registro das entidades e da inscrio de seus res-
pectivos programas, notadamente, no que toca ao papel do Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente no exerccio deste mister, constam do captulo refe-
rente ao procedimento de apurao de irregularidades em entidades de atendimento, para
o qual remetemos o leitor.
4.3. Os Princpios e as Regras Especialmente Aplicveis

s Entidades que desenvolvem Programas de Acolhimento
Institucional ou Familiar
A insero de criana ou adolescente em ambiente distinto da sua famlia natural ou

extensa, por meio da incluso em programas de acolhimento institucional ou familiar,
medida de proteo pautada pelos princpios da excepcionalidade e provisoriedade (art.
101, pargrafo 1, do ECA).
Os critrios da excepcionalidade e da provisoriedade que regem a aplicao das
medidas de acolhimento partem da compreenso de que, por melhor que seja o atendi-
mento prestado pela instituio, esta jamais ser capaz de substituir a famlia em todas as
nuances que permitem o crescimento saudvel de seus pequenos componentes, notada-
mente no que se refere ao fortalecimento de sua estrutura psquica e emocional.
Para o ordenamento jurdico hodiernamente vigente, to relevante o direito con-
vivncia familiar de crianas e adolescentes, na perspectiva de sua proteo integral, que
o legislador no mediu esforos em instituir mecanismos para a sua garantia, entre os quais
merecem destaque: 1. a incluso, no Estatuto, de regra expressa segundo a qual a ausncia
ou exigidade de recursos materiais no autoriza a perda ou a suspenso do poder fami-
liar e, portanto, com muito menos motivo, a institucionalizao da criana ou do adoles-
cente vitimizados pela pobreza (art. 23 do ECA); 2. a reavaliao da situao da criana ou
adolescentes inseridos em programa de acolhimento, no mximo, a cada 06 (seis) meses,
pela autoridade judiciria competente (art. 19, pargrafo 1 do ECA); 3. o impedimento
permanncia nos servios de acolhimento por prazo excedente a 02 (dois) anos, salvo com-
provada necessidade, fundamentada pela autoridade judiciria (art. 19, pargrafo 2, do
ECA) e 4. a necessidade de os entes federados por intermdio dos Poderes Executivo e
Judicirio promoverem conjuntamente a permanente qualificao dos profissionais que
dades ou inscrio de programas quelas que desenvolvam, apenas, atendimento em modalidades educacio-
nais formais, tais como: creche, pr-escola, ensino fundamental e mdio. Sobre as normas de funcionamen-
to de instituies pblicas e particulares de ensino, responsveis pela educao bsica onde esto com-
preendidas a educao infantil e os nveis fundamental e mdio recomenda-se consulta aos arts. 10, 11,
17 e 18 da Lei n 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional) e resolues dos Conselhos
Estaduais e Municipais de Educao.
338
atuam direta ou indiretamente em programas de acolhimento institucional e destinados

colocao familiar de crianas e adolescentes, incluindo membros do Poder Judicirio,
Ministrio Pblico e Conselho Tutelar (art. 92, pargrafo 3, do ECA).80
Assim, toda metodologia de trabalho das entidades que desenvolvem programas de
acolhimento institucional ou familiar deve estar pautada na construo de novos paradig-
mas e na admisso de novas experincias de vida comunitria e familiar criana ou ao
adolescente, com vistas ao seu mais breve desligamento; ao mesmo tempo, dever ser
construda do modo a atenuar os efeitos traumticos da retirada da criana ou do adoles-
cente do convvio familiar e comunitrio, o que sempre representar, no mnimo, a rup-
tura com determinado padro ainda que nocivo com o qual j estar acostumado.
Tendo em conta as circunstncias ora anunciadas, o legislador infanto-juvenil enten-
deu por bem declinar normas especiais, aplicveis s entidades que desenvolvem progra-
mas de acolhimento familiar ou institucional.81
A tarefa iniciada com a enumerao de alguns princpios e critrios dos quais tais
entidades no podem prescindir, no desenvolvimento de suas atividades; de acordo com o
art. 92 do ECA, in verbis:82
Art. 92. As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou

institucional devero adotar os seguintes princpios:
I preservao dos vnculos familiares e promoo da reintegrao familiar;
II integrao em famlia substituta, quando esgotados os recursos de manu-
teno na famlia natural ou extensa;
III atendimento personalizado e em pequenos grupos;
IV desenvolvimento de atividades em regime de co-educao;
V no desmembramento de grupos de irmos;
VI evitar, sempre que possvel, a transferncia para outras entidades de crian-
as e adolescentes abrigados;
VII participao na vida da comunidade local;
VIII preparao gradativa para o desligamento;
IX participao de pessoas da comunidade no processo educativo.
80 Sendo as trs ltimas normas citadas, inseridas pela Lei n 12.010/09, promulgada com o objetivo de aper-
feioar a sistemtica prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente para a garantia do direito convi-
vncia familiar e comunitria. A referida lei faz lembrar, no art. 1, pargrafos 1 e 2, que a interveno
estatal, em observncia do disposto no caput do art. 226 da Constituio Federal, ser prioritariamente vol-
tada orientao, apoio e promoo social da famlia natural, junto qual a criana e o adolescente devem
permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por deciso judicial fundamentada. Na
impossibilidade de permanncia na famlia natural, a criana e o adolescente deve ser colocados sob ado-
o, tutela ou guarda, observadas as regras e princpios contidos no ECA e na Constituio de 1988.
81 Vale o registro de que a substituio do termo abrigo por acolhimento institucional e a expressa referncia
aos programas de acolhimento familiar so novidades legislativas, decorrentes da Lei n 12.010/09. Este lti-
mo regime de atendimento surge na lei como alternativa ao acolhimento institucional, nas hipteses em que
no for possvel a manuteno da criana ou adolescente no convvio com sua famlia (natural ou extensa).
82 Com nova redao dada pela Lei n 12.010/09.
339
Os princpios indicados no art. 92, incisos I e II, do ECA evidenciam que o acolhi-
mento de determinada criana ou adolescente dever funcionar como etapa precedente
sua futura reintegrao familiar ou, constatada a impossibilidade de retorno ao ncleo de
origem, sua colocao em famlia substituta, sendo a sua permanncia no programa inde-
sejvel exceo, a ser objeto de determinao e controle pela autoridade judiciria (art. 19,
pargrafos 1 e 2, do ECA).
relevante frisar, como decorrncia do princpio da preservao dos vnculos fami-
liares, a exigncia de que os horrios de visita de qualquer membro da famlia sejam flex-
veis o suficiente para garantir a preservao ou o estreitamento dos laos afetivos exis-
tentes com a criana ou o adolescente; deste princpio tambm origina a compreenso de
que qualquer proibio de visita, voltada pessoa especfica da famlia, dever ser neces-
sariamente precedida de ordem judicial.
Esta obrigao da entidade est robustecida no pargrafo 4 do art. 92 do ECA, ao
estabelecer que salvo determinao em contrrio da autoridade judiciria competente, as
entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional, se neces-
srio com o auxlio do Conselho Tutelar e dos rgos de assistncia social, estimularo o
contato da criana ou adolescente com seus pais e parentes, em cumprimento ao disposto
nos incisos I e VIII do caput este artigo.
A necessidade de colocao da criana ou do adolescente em famlia substituta,
quando esgotados os recursos de manuteno na famlia de origem na qual esto com-
preendidas a famlia natural e extensa de que trata o art. 25 do ECA , impe s entidades
o dever de sinalizar aos rgos competentes tal circunstncia, to logo seja constatada.
tambm importante que tais entidades no criem qualquer embarao s famlias
que pretendam visitar as crianas ou adolescentes constantes do cadastro de adoo do
juzo;83 contudo, necessrio observar que o fornecimento de dados sigilosos a respeito
destas crianas ou adolescentes p. ex. informaes constantes de processo judicial a ter-
ceiros no poder ser feito, salvo expressa autorizao judicial. Do mesmo modo, caber,
to-somente, ao juzo da infncia e da juventude, autorizar a sada destas crianas ou ado-
lescentes da entidade, em companhia de terceiros ainda de que por curto espao de
tempo pois, caso contrrio, estar-se-ia criando hiptese de estgio de convivncia reve-
lia da autoridade judiciria.
Outra preocupao do legislador estatutrio foi determinar, no art. 92, inciso III, do
ECA, o dever de atendimento personalizado e em pequenos grupos, s crianas ou aos ado-
lescentes inseridos em programas de acolhimento.
A primeira determinao legal materializa-se a partir da elaborao de plano perso-
nalizado (ou individual) de atendimento, ou seja, de um plano de ao voltado para cada
criana ou adolescente integrante da entidade, aps a anlise de todos os elementos que
compem a sua histria de vida, em especial, os motivos que ensejaram o seu encaminha-
mento ao programa, os seus vnculos familiares e comunitrios, assim como os seus anseios
e as suas necessidades.
83 De acordo com o art. 50 do ECA a autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional, um regis-
tro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoo.
340
A obrigatoriedade da elaborao deste plano est hoje explcita no art. 101, pargra-
fo 4 do ECA,84 ao determinar que a entidade responsvel pelo programa de acolhimen-
to institucional, imediatamente aps o acolhimento da criana ou adolescente, elaborar
plano individual, visando reintegrao familiar, ressalvada a existncia de ordem escri-
ta e fundamentada em contrrio da autoridade judiciria competente, caso em que tam-
bm dever contemplar sua colocao em famlia substituta, observadas as regras e prin-
cpios estatutrios.
A elaborao do plano individual de atendimento de responsabilidade da equipe
tcnica do programa e dever levar em considerao a opinio da criana ou do adolescen-
te e os elementos colhidos a partir de oitiva dos pais ou responsveis (art. 101, pargrafo
5, do ECA).
Caber a cada entidade elaborar o plano personalizado de atendimento na forma que
entender mais adequada; no obstante, a lei determina que deste documento constem, no
mnimo: I os resultados da avaliao interdisciplinar; II os compromissos assumidos
pelos pais ou responsvel; III a previso das atividades a serem desenvolvidos com a
criana ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsvel, com vistas reintegra-
o familiar ou, caso seja vedada por expressa e fundamentada determinao judicial, as
providncias a serem tomadas para a sua colocao em famlia substituta, sob direta super-
viso da autoridade judiciria (art. 101, pargrafo 6, do ECA).
A imposio de atendimento em pequenos grupos, indicada na segunda parte da dis-
posio legal em anlise, consectrio lgico da obrigao de personificao do atendi-
mento, e tem como fundamento principal a busca pela atenuao, ao mximo, dos aspec-
tos negativos da vida institucional.
Nesse diapaso certo afirmar que
Toda criana e adolescente tm direito a viver num ambiente que favorea seu
processo de desenvolvimento, que lhe oferea segurana, apoio, proteo e cuidado.
Nesse sentido, quando o afastamento for necessrio e enquanto solues para a reto-
mada do convvio familiar forem buscadas, os servios de acolhimento devero pres-
tar cuidados de qualidade, condizentes com os direitos e as necessidades fsicas, psi-
colgicas e sociais da criana e do adolescente. Para tanto, o atendimento dever ser
oferecido para um pequeno grupo e garantir espaos privados, objetos pessoais e
registros, inclusive fotogrficos, sobre a histria de vida e desenvolvimento de cada
criana e adolescente. (grifos da transcrio)85
As atividades educacionais e pedaggicas das entidades que desenvolvem programas

de acolhimento devem ser decididas por suas respectivas equipes tcnicas, quando da ela-
borao do Projeto Poltico-Pedaggico da entidade; entretanto, a legislao infanto-juve-
84 Na redao conferida pela Lei n 12.010/09.

85 Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente e Conselho Nacional de Assistncia Social.
(Coord.). Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes. Braslia, junho de
2009, p. 21.
341
nil buscou estimular a integrao entre crianas e adolescentes de idade e de sexo distin-
tos, estabelecendo como regra o desenvolvimento de atividades em regime de co-educa-
o (art. 92, inciso IV).
O reconhecimento da necessidade de oferecer ambiente estvel, seguro e integrado
vida familiar e comunitria da criana e do adolescente, de modo a tornar a sua estada
em entidade de acolhimento experincia desvinculada a qualquer tipo de sofrimento des-
necessrio, ensejou a incluso, na lei estatutria, de normas que impem o no-desmem-
bramento de grupos de irmos, e ainda, a excepcionalidade da transferncia de instituio
(art. 92, incisos V e VI).
No se pode olvidar que a experincia do acolhimento significa, sempre, uma ruptu-
ra com o ambiente familiar ou comunitrio, com o qual a criana ou o adolescente j
haviam se habituado; , portanto, vivida com a insegurana e, por vezes, com a dor
natural de quem se depara com o desconhecido. Da porque qualquer outra experincia a
esta equiparvel tal como o afastamento dos irmos deve, a todo custo, ser evitada, a
fim de prevenir novas perdas traumticas.
A orientao no sentido da participao das crianas e dos adolescentes na vida comu-
nitria (art. 92, inciso VII), assim como a determinao da participao de pessoas da comu-
nidade no processo educativo (art. 92, inciso IX), so outros dois princpios indicados na lei,
que reforam a compreenso de que a instituio ou a famlia responsveis pelo acolhimen-
to no podem ser a nica referncia na vida das crianas e dos adolescentes acolhidos.
O princpio da incompletude institucional, que rompe com o paradigma da institui-
o total, gera aos servios de acolhimento a obrigao de se articularem com a comuni-
dade, utilizando-se de todos os recursos ali disponveis. Isso significa que entidade no
cabe substituir a comunidade na oferta de atividades ali existentes (ex.: quadras de espor-
te, cultos religiosos etc.), ou em servios da competncia das redes socioassistencial, de
sade ou de educao. Tambm no deve pretender isolar as crianas ou adolescentes das
pessoas da comunidade, permitindo e estimulando a sua interao, mediante a participa-
o em eventos externos, ou ainda, nas dependncias da prpria instituio, ou, ainda, com
a permisso de visitas, desde que isto se mostre salutar e hbil ao fortalecimento do con-
vvio comunitrio.86
86 Cabe aqui o alerta no sentido de que: O contato direto de pessoas da comunidade com crianas e adoles-
centes em servios de acolhimento, nas dependncias do mesmo, dever ser precedido de preparao, visan-
do assegurar que este contato ser benfico s crianas e aos adolescentes. Nesse sentido importante des-
tacar que visitas espordicas daqueles que no mantm vnculo significativo e freqentemente sequer retor-
nam uma segunda vez ao servio de acolhimento, expem as crianas e os adolescentes permanncia de
vnculos superficiais. Estes podem, inclusive, contribuir para que no aprendam a diferenciar conhecidos
de desconhecidos e tenham dificuldades para construir vnculos estveis e duradouros, essenciais para o seu
desenvolvimento. Por esse motivo, Programas de Apadrinhamento Afetivo ou similares devem ser estabe-
lecidos apenas quando dispuserem de metodologia com previso de cadastramento, seleo, preparao e
acompanhamento de padrinhos e afilhados por uma equipe interprofissional, em parceria com a Justia da
Infncia e Juventude e Ministrio Pblico. Nos Programas de Apadrinhamento Afetivo devem ser inclu-
dos, prioritariamente, crianas ou adolescentes com previso de longa permanncia no servio de acolhi-
mento, com remotas perspectivas de retorno ao convvio familiar ou adoo, para os quais vnculos signifi-
cativos com pessoas da comunidade sero essenciais, sobretudo, no desligamento do servio de acolhimen-
to (Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes. Op. cit., pp. 51-52.)
342
A necessidade de a entidade de acolhimento funcionar como ambiente de prepara-

o para o retorno da vida em famlia ou, caso isto no se revele possvel, para a experin-
cia de vida adulta, fora da instituio, assinalada no art. 92, inciso VIII, do ECA, que
coloca a preparao gradativa para o desligamento como um dos princpios que devem
reger a dinmica institucional.
A criana ou adolescente devem, paulatinamente, adquirir a conscincia de que,
esgotados os motivos que ensejaram a aplicao da medida ou na pior das hipteses
completada a maioridade, no podero mais permanecer na instituio. O processo para o
desligamento deve, portanto, ser vivido de forma tranqila e responsvel, a fim de respal-
dar o incio de nova fase de vida, na qual a instituio e todos os seus membros sero vis-
tos como referenciais importantes de proteo, com quem, no entanto, dever ser cons-
trudo outro tipo de relao.
Outras determinaes de cunho tcnico, referentes aos servios de acolhimento ins-
titucional e familiar, constam ainda do documento Orientaes Tcnicas: Servios de
Acolhimento para Crianas e Adolescentes, aprovado pela Resoluo Conjunta CONAN-
DA/CNAS n. 01, de 18 de junho de 2009.
Tal documento frise-se, de observncia obrigatria pelas entidades que desenvol-
vem programas de acolhimento institucional ou familiar foi elaborado no intuito de
regulamentar, no territrio nacional, a organizao e a oferta de Servios de Acolhimento
para Crianas e Adolescentes, ora explicitando, ora complementando as regras acima esta-
belecidas.87
Esto previstos, no captulo inaugural, os princpios que devem orientar a estrutura-
o dos servios de acolhimento, a saber: 1. Excepcionalidade e Provisoriedade do
Afastamento do Convvio Familiar; 2. Preservao e Fortalecimento dos Vnculos
Familiares e Comunitrios; 3. Garantia de Acesso e Respeito Diversidade e No-discrimi-
nao; 4. Oferta de Atendimento Personalizado e Individualizado; 5. Garantia de Liberdade
de Crena e Religio; 6. Respeito Autonomia da Criana, do Adolescente e do Jovem.
A parte seguinte (Captulo II) estruturada com orientaes de cunho metodolgi-
co a serem seguidas pelos tcnicos que avaliaro a situao da criana ou do adolescente,
desde o momento em que se opta pelo acolhimento institucional ou familiar at o desliga-
mento do programa. Constam ali diretivas sobre: a) estudo diagnstico (documento que
embasa a opo pela retirada da criana e do adolescente do convvio familiar ou comuni-
trio); b) plano de atendimento individual e familiar; c) acompanhamento da famlia de
origem; d) projeto poltico-pedaggico e e) gesto do trabalho e educao permanente.
O ltimo captulo, por sua vez, estabelece parmetros para a organizao dos servi-
os de acolhimento para crianas e adolescentes. So modalidades de servios de acolhi-
mento: abrigos institucionais; casas-lares; famlias acolhedoras e repblicas. Para cada uma
destas modalidades so estabelecidos definio, pblico-alvo, caractersticas, aspectos fsi-
cos, recursos humanos, infra-estrutura e espaos mnimos sugeridos.
87 Vale lembrar que entre os critrios para a renovao da autorizao de funcionamento dos programas est
o efetivo respeito s resolues relativas modalidade de atendimento prestado, expedidas pelos Conselhos
de Direitos da Criana e do Adolescente, em todos os nveis (art. 90, pargrafo 3, do ECA).
343
Compreende-se, por exemplo, como abrigo institucional, o servio que oferece aco-
lhimento provisrio para crianas e adolescentes afastados do convvio familiar por meio
de medida protetiva de abrigo88 (ECA, art. 101), em funo de abandono ou cujas famlias
ou responsveis encontrem-se temporariamente impossibilitados de cumprir sua funo
de cuidado e proteo, at que seja viabilizado o retorno ao convvio com a famlia de ori-
gem ou, na sua impossibilidade, encaminhamento para famlia substituta.89
Para o abrigo institucional estabelecido, por equipamento, o nmero mximo de 20
crianas e adolescentes e equipe profissional mnima formada por um coordenador, equi-
pe tcnica (assistente social e psiclogo), educador/cuidador e auxiliar de educador/cuida-
do. Sua localizao deve ser em reas residenciais e prximas da realidade de origem das
crianas e dos adolescentes acolhidos; seu aspecto arquitetnico deve ser semelhante s
demais casas da comunidade onde estiver inserido, sem placas indicativas ou nomenclatu-
ras que impliquem a estigmatizao dos usurios.
Sobre o documento em questo vale, por fim, ressaltar a possibilidade de ajuste dos
seus parmetros realidade e cultura locais; logicamente, sem prescindir da necessria
qualidade dos servios. Nessa linha, admite-se a oferta de servios de forma regionalizada
implementados sob a gesto estadual ou mediante consrcio entre municpios nas
hipteses em que a demanda no justifique a instituio de equipamentos locais, ou, ainda,
para o atendimento de crianas e adolescentes ameaados de morte, quando o acolhimen-
to prximo ao seu contexto familiar e comunitrio represente risco sua segurana.
No demais lembrar que obrigao das entidades, sem prejuzo da norma cons-
tante do pargrafo 3 do art. 92 do ECA90, promover a qualificao permanente de sua
equipe profissional, a ser criteriosamente selecionada, garantindo, assim, que as atividades
desenvolvidas pelo programa se coadunem com os princpios e regras supramencionados.
Outra norma especial trazida pelo legislador estatutrio, em relao s entidades de
acolhimento, consiste na equiparao do dirigente da entidade ao guardio, para todos os
efeitos de direito. (art. 92, pargrafo 1, do ECA).
, deste modo, do dirigente da entidade, o encargo de prestar criana ou ao adoles-
cente toda a assistncia que se mostrar necessria, durante o perodo de institucionaliza-
o; est, ainda, o dirigente, sujeito penalidade prevista no art. 249 do ECA, sem preju-
zo das demais disposies cveis ou penais aplicveis em decorrncia de eventual conduta
danosa que a este possa ser imputada em razo desta qualidade.91
88 Leia-se acolhimento institucional.

89 Orientaes Tcnicas:... Op. cit., p. 63. Sobre a composio da equipe, consulte-se, ainda, a Norma
Operacional Bsica de Recursos Humanos do SUAS NOB/SUAS (Resoluo n 130, de 2005 do CNAS).
90 De acordo com o art. 92, pargrafo 3, Os entes federados, por intermdio dos Poderes Executivo e
Judicirio, promovero conjuntamente a permanente qualificao dos profissionais que atuam direta ou
indiretamente em programas de acolhimento institucional e destinados colocao familiar de crianas e
adolescentes, incluindo membros do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Conselho Tutelar.
91 De acordo com o art. 249 do ECA o descumprimento, doloso ou culposo, dos deveres decorrentes da guar-
da infrao administrativa punida com multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicada em dobro em
caso de reincidncia.
344
O pargrafo 2 do art. 92 do ECA prev, em complementao regra constante do

art. 19, pargrafo 1 da mesma lei, ser obrigao do dirigente da entidade que desenvolve
programas de acolhimento institucional ou familiar, a remessa autoridade judiciria, no
mximo, a cada 06 (seis) meses, de relatrio circunstanciado acerca da situao de cada
criana ou adolescente acolhido e de sua famlia.
Este relatrio ir embasar a deciso judicial de reavaliao da medida de acolhimen-
to, com vistas breve reinsero familiar ou colocao em famlia substituta, da criana
ou do adolescente inseridos no programa. O descumprimento desta determinao, assim
como de outras normas constantes da lei, causa de destituio do dirigente, sem preju-
zo da apurao de sua responsabilidade nas demais esferas (art. 92, pargrafo 6).
importante salientar que as entidades que desenvolvem programas de acolhi-
mento familiar ou institucional somente esto autorizadas a receber recursos pbli-
cos, caso comprovem sua adequao aos princpios, exigncias e finalidades estatut-
rias e demais normas regulamentadoras, norma que consta expressamente do pargra-
fo 5 do art. 92.
Cumpre, por fim, ressaltar a possibilidade de as entidades que mantm programa de
acolhimento institucional receberem criana ou adolescente, sem prvia determinao da
autoridade competente, desde que em carter excepcional e de urgncia, hiptese em que
dever proceder comunicao do fato ao Juiz da Infncia e da Juventude em at 24 (vinte
e quatro) horas, sob pena de responsabilidade (art. 93 do ECA).92
Compreende-se como situao excepcional ou urgente aquela na qual familiares, ter-
ceiros ou, to-somente, a criana ou o adolescente, procurem a instituio, por iniciativa
prpria, sendo, na oportunidade, invivel a adoo de qualquer outra providncia apta a
proteger a criana ou o adolescente (ex. contato com a autoridade judiciria, encaminha-
mento ao Conselho Tutelar para aplicao de medidas protetivas outras, etc.), seno o seu
imediato acolhimento.
Recebida a comunicao, a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico e, se
necessrio, com o apoio do Conselho Tutelar local, tomar as medidas necessrias para
promover a imediata reintegrao familiar da criana ou do adolescente ou, se por qual-
quer razo no for isso possvel ou recomendvel, para o seu encaminhamento a progra-
ma de acolhimento familiar, institucional ou a famlia substituta, observando-se as normas
procedimentais e processuais estabelecida na lei (art. 93, pargrafo nico).93 As entidades
que desenvolvem programa acolhimento institucional ou familiar, consoante determina o
art. 94, pargrafo 1, do ECA, tambm esto sujeitas, no que couber, s obrigaes estipu-
ladas s entidades de internao, indicadas adiante.
92 A Lei n 12.010/09 conferiu nova redao ao artigo 93, caput, reduzindo o prazo que antes era o segundo
dia til imediato, para 24 (vinte e quatro) horas.
93 O procedimento a ser seguido na hiptese de acolhimento institucional estabelecido no art. 101 e par-
grafos do ECA. Para comentrios, remetemos o leitor ao captulo intitulado As Medidas de Proteo, que
consta da Parte IV desta obra (A Efetividade do ECA: Medidas Judiciais e Extrajudiciais).
345
4.4. As Obrigaes das Entidades Destinadas ao Atendimento

em Regime de Internao, Acolhimento Institucional ou
Acolhimento Familiar
A medida de internao considerada na legislao infanto-juvenil como uma das

medidas socioeducativas aplicveis aos adolescentes que se envolvem na prtica de ato
infracional, conforme elenco constante do art. 112 do ECA Deve ser cumprida, na forma
do art. 123 do citado Diploma Legal, em entidade exclusiva para tanto, observada a sepa-
rao dos adolescentes por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao.
Por implicar em privao de liberdade, a medida socioeducativa de internao est
sujeita, como consta do art. 121 da mesma lei, aos princpios da brevidade e da excepcio-
nalidade, devendo, deste modo, ser empregada como ltima alternativa no caminho da
responsabilizao e da ressocializao do adolescente em conflito com a lei.94
O legislador estatutrio, em razo da severidade da medida socioeducativa em tela,
optou por estabelecer rol exemplificativo das principais obrigaes das entidades destina-
das ao atendimento de adolescentes em regime de internao (art. 94, caput).
So obrigaes das entidades que desenvolvem programas de internao, indicadas
expressamente no art. 94 do ECA: I observar os direitos e garantias de que so titulares
os adolescentes; II no restringir nenhum direito que no tenha sido objeto de restrio
na deciso de internao; III oferecer atendimento personalizado, em pequenas unida-
des e grupos reduzidos; IV preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dig-
nidade; V diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservao dos vnculos
familiares; VI comunicar autoridade judiciria, periodicamente, os casos em que se
mostre invivel ou impossvel o reatamento dos vnculos familiares; VII oferecer insta-
laes fsicas em condies adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurana
e os objetos necessrios higiene pessoal; VIII oferecer vesturio e alimentao suficien-
tes e adequados faixa etria dos adolescentes atendidos; IX oferecer cuidados mdicos,
psicolgicos, odontolgicos e farmacuticos; X propiciar escolarizao e profissionaliza-
o; XI propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer; XII propiciar assistncia
religiosa queles que desejarem, de acordo com as suas crenas; XIII proceder a estudo
social e pessoal de cada caso; XIV reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo
mximo de seis meses, dando cincia dos resultados autoridade competente; XV infor-
mar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situao processual; XVI comu-
nicar s autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de molstias
infecto-contagiosas; XVII fornecer comprovante de depsito dos pertences dos adoles-
centes; XVIII manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos;
XIX providenciar os documentos necessrios ao exerccio da cidadania queles que no
os tiverem e, finalmente, XX manter arquivo de anotaes onde constem data e circuns-
tncias do atendimento, nome do adolescente, seus pais ou responsvel, parentes, endere-
94 Sobre a medida socioeducativa de internao consultar ainda a Parte V: Da Prtica do Ato Infracional, desta
edio.
346
os, sexo, idade, acompanhamento da sua formao, relao de seus pertences e demais
dados que possibilitem a sua identificao e a individualizao do atendimento.
A clareza da disposio legal em apreo dispensa comentrios mais detalhados acer-
ca de cada obrigao mencionada pelo legislador.
Importante, no entanto, ressaltar que o descumprimento das obrigaes constantes
dos incisos I, II, V e X, dada a gravidade do ato, poder caracterizar a prtica da infrao
administrativa descrita no art. 246 do ECA, pois, por vezes, trar em seu bojo a restrio de
direitos individuais expressamente resguardados ao adolescente privado de sua liberdade.95
Tambm no se pode perder de vista que o rol estabelecido no art. 94 no exausti-
vo; portanto, no exclui obrigaes outras, extradas da prpria lei, ou ainda, das orienta-
es de cunho tcnico traduzidas em normas regulamentares fixadas pelos rgos com-
petentes. Vale aqui renovar a referncia aos parmetros fixados no Sistema Nacional de
Atendimento Socioeducativo-SINASE, norma regulamentar responsvel pelo estabeleci-
mento de diretrizes para a poltica nacional de atendimento aos adolescentes em conflito
com a lei, aprovada pela Resoluo CONANDA n 119, de 04 de dezembro de 2006.96
Considerando que as medidas protetivas de acolhimento institucional ou familiar so
medidas extremas que, apesar de no importarem em privao de liberdade, afastam a
criana ou o adolescente do convvio direto com a famlia e com a comunidade, o legisla-
dor julgou conveniente direcionar as obrigaes referidas no art. 94 do ECA, no que for
oportuno, s entidades que desenvolvam programas de acolhimento (art. 94, pargrafo 1).
Entendem-se excludas, apenas, as obrigaes assinaladas nos incisos I, II, XIV e XV, do
referido dispositivo legal, por serem as nicas diretamente atreladas realidade dos ado-
lescentes em conflito com a lei.
Por fim, determinou o legislador que, no cumprimento das obrigaes aludidas no
art. 94 do ECA, sejam utilizados, em carter preferencial, recursos da comunidade, viabi-
lizando o atendimento da criana ou do adolescente em local prximo da entidade e esti-
mulando a prpria sociedade a se co-responsabilizar pela tutela da populao infanto-juve-
nil (art. 94, pargrafo 2).
95 O art. 246 do ECA prev como infrao administrativa impedir o responsvel ou funcionrio de entidade
de atendimento o exerccio dos direitos constantes nos incisos II, III, VII, VIII e XI do art. 124 da lei. O art.
124 do ECA, por sua vez, estabelece que so direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os
seguintes: (...) II peticionar diretamente a qualquer autoridade; III avistar-se reservadamente com seu
defensor; (...) VII receber visitas, ao menos semanalmente; VIII corresponder-se com seus familiares e
amigos; (...) XI receber escolarizao e profissionalizao.
96 Especificamente para as entidades e/ou programas que executam medida socioeducativa de internao, vale
citar, como regras do SINASE, entre outras: 1. quanto composio do quadro de pessoal, a obrigao da
existncia, para atender at 40 (quarenta) adolescentes, de equipe composta, minimamente, de 01 diretor,
01 coordenador tcnico, 02 assistentes sociais, 02 psiclogos, 01 pedagogo, 01 advogado, profissionais neces-
srios para o atendimento nas reas de sade, educao, esporte, cultura, lazer, profissionalizao e admi-
nistrao e de socioeducadores; 2. quanto aos parmetros arquitetnicos das unidades de atendimento, o
nmero de at 40 (quarenta) adolescentes em cada Unidade, conforme determinao da Resoluo n. 46/96
do CONANDA, sendo constituda de espaos residenciais (mdulos) com capacidade no superior a quinze
e quartos para o atendimento de, no mximo, trs adolescentes. Para acesso ntegra do documento v.
http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/conselho/conanda. Acesso em 15.08.09.
347
O descumprimento de quaisquer das obrigaes enumeradas na lei, poder dar ense-

jo responsabilizao da entidade de atendimento, sem prejuzo das demais penalidades
aplicveis ao seu dirigente ou funcionrios diretamente envolvidos na prtica do ato, con-
forme ser visto adiante.
4.5. A Fiscalizao das Entidades de Atendimento
No obstante o controle exercido pelos Conselhos Municipais dos Direitos da

Criana e do Adolescente quanto ao registro e inscrio dos programas executados pelas
entidades de atendimento, tais instituies, por fora do disposto no art. 95 do ECA, esto
sujeitas fiscalizao do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Conselhos
Tutelares.
A opo legislativa louvvel na medida em que a tais rgos incumbe dentro de
suas respectivas atribuies a salvaguarda, no caso concreto, dos direitos infanto-juve-
nis, sendo-lhes, portanto, vivel, a constatao imediata de qualquer irregularidade envol-
vendo o atendimento do setor.
Caber a cada um destes rgos encontrar a metodologia mais adequada ao exerccio
desta fiscalizao; nada obstante, recomendvel a realizao de inspees recorrentes,
com vista a apurao de eventuais irregularidades, tanto no que diz respeito infra-estru-
tura material oferecida pela entidade, como tambm no que se refere ao atendimento pres-
tado s crianas ou aos adolescentes inseridos nos programas que ali so desenvolvidos
Como consectrio da atribuio de fiscalizao das entidades em geral, a lei ainda
prev, para a autoridade judiciria, a obrigao de estabelecer, em cada comarca ou foro
regional, cadastro com informaes atualizadas sobre as crianas e adolescentes em regi-
me de acolhimento institucional e familiar, com informaes pormenorizadas sobre a
situao jurdica de cada um, bem como as providncias tomadas para a sua reintegrao
familiar ou colocao em famlia substituta (pargrafo 11 do art. 101 do ECA).97
O acesso ao referido cadastro dever ser franqueado, dentre outros rgos, ao
Ministrio Pblico, ao Conselho Tutelar e ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana
e do Adolescente (pargrafo 12 do art. 101 do ECA), que deste podero se valer no exer-
ccio de seu munus fiscalizatrio.
As entidades de atendimento que recebem verbas pblicas tm a obrigao, consoan-
te determina o art. 96 do ECA, de apresentar os seus planos de aplicao e as respectivas
prestaes de contas aos entes federativos responsveis pelo repasse das verbas; tal fato tam-
bm dever ser objeto de apreciao pelos rgos acima referidos quando da fiscalizao.
Em havendo indcio ou constatao de qualquer irregularidade em entidade de
atendimento, notadamente, no que se refere s obrigaes aludidas nos arts. 92 e 94 da lei
97 Registre-se que Deixar a autoridade competente de providenciar a instalao e operacionalizao dos

cadastros previstos no art. 50 e no pargrafo 11 do art. 101 desta lei infrao administrativa descrita no
art. 258-A do ECA. Incorre nas mesmas penas a autoridade que deixa de efetuar o cadastramento de crian-
as e de adolescentes em condio de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados adoo e de crian-
as e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar.
348
estatutria, abrir-se- margem para a instaurao de procedimento visando a aplicao de

determinadas medidas, com vista ao restabelecimento da ordem institucional.98
Tais medidas iro variar conforme a natureza da entidade e no excluem eventual
responsabilizao cvel ou criminal dos envolvidos, consoante se infere a partir da leitura
do art. 97 do ECA, segundo o qual:
Art. 97. So medidas aplicveis s entidades de atendimento que descumprirem

obrigao constante do art. 94, sem prejuzo da responsabilidade civil e criminal de
seus dirigentes ou prepostos:
I s entidades governamentais:
a) advertncia;
b) afastamento provisrio de seus dirigentes;
c) afastamento definitivo de seus dirigentes;
d) fechamento de unidade ou interdio de programa;
II s entidades no-governamentais:
a) advertncia;
b) suspenso total ou parcial do repasse de verbas pblicas;
c) interdio de unidades ou suspenso de programa;
d) cassao do registro.
1 Em caso de reiteradas infraes cometidas por entidades de atendimento,

que coloquem em risco os direitos assegurados nesta Lei, dever ser o fato comuni-
cado ao Ministrio Pblico ou representado perante autoridade judiciria competen-
te para as providncias cabveis, inclusive suspenso das atividades ou dissoluo da
entidade.
2 As pessoas jurdicas de direito pblico e as organizaes no governamen-
tais respondero pelos danos que seus agentes causarem s crianas e aos adolescen-
tes, caracterizado o descumprimento dos princpios norteadores das atividades de
proteo especfica.99
O dispositivo legal em tela indica as medidas disposio do julgador, em ordem

crescente de severidade, no havendo critrio predeterminado para a sua aplicao; deve-
r o magistrado optar, entre as providncias acima elencadas, por aquela que se mostrar,
no caso concreto, suficientemente eficaz a espancar a ilegalidade apurada.
A norma do art. 97 complementada, quanto s entidades que desenvolvem progra-
mas de acolhimento familiar ou institucional, pelo pargrafo 6 do art. 92, segundo o qual
o descumprimento das disposies desta Lei pelo dirigente de entidade que desenvolva
98 Apesar de a lei fazer expressa referncia s obrigaes constantes do art. 94 do ECA, pacificou-se o enten-
dimento no sentido de que o descumprimento de qualquer determinao legal, ainda que no expressamen-
te contida no referido dispositivo, enseja a instaurao de procedimento visando a aplicao das medidas
indicadas no art. 97 da mesma lei.
349
programas de acolhimento familiar ou institucional, causa de sua destituio, sem pre-

juzo da apurao de sua responsabilidade administrativa, civil e criminal.
relevante ressaltar que a aplicao das medidas em questo somente poder ocor-
rer mediante instaurao de procedimento prprio, que seguir o rito institudo pelos arti-
gos 191 a 193 do ECA, a ser estudado em captulo especfico desta obra (Titulo IV:...
Procedimento de Apurao de Irregularidades em Entidade de Atendimento), no qual
tambm podero ser encontradas observaes complementares ao tema ora em anlise.
Frise-se, por fim, que a responsabilizao decorrente do descumprimento das obri-
gaes especficas, constantes da normativa estatutria e normas regulamentares, por
bvio, no exclui a responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das
organizaes no governamentais, pelos danos que seus agentes causarem s crianas e aos
adolescentes, notadamente, quando constatado o descumprimento dos princpios que nor-
teiam suas atividades (art. 97, pargrafo 2, do ECA).
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351
Os Conselhos dos Direitos
1. Introduo
J se teve a oportunidade de salientar que a ordem jurdica estabelecida pela

Constituio de 1988, ao eleger a Doutrina da Proteo Integral como a mola mestra do tra-
tamento normativo das questes atinentes s crianas e aos adolescentes, trouxe matria
infanto-juvenil nova feio, diametralmente oposta do ordenamento jurdico anterior.
Foi possvel compreender, no ensejo, que consubstanciada a esta nova realidade jur-
dico-normativa, est a necessidade da construo de uma poltica de atendimento, volta-
da a qualquer criana ou adolescente no a determinado segmento da populao infan-
to-juvenil, marcado pela pobreza, pelo abandono, ou ainda, pelo seu envolvimento com
atos ilcitos e destinada a garantir todos os direitos propagados no art. 227 da CRFB/88.
Tambm foi possvel notar que a nova carta constitucional, no pargrafo 7 do art.
227, combinado com o art. 204, inciso II, indicou duas diretrizes fundamentais para a nova
poltica de atendimento da infncia e da adolescncia: a descentralizao poltico-admi-
nistrativa e a participao da populao na formulao das polticas e no controle das aes
em todos os nveis da federao, por meio de organizaes representativas.
A instituio dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, determinada
pela Lei n 8.069/90 (ECA) como uma das diretrizes da poltica de atendimento, teve como
objetivo materializar aquela ltima diretiva, sendo tais rgos legtimos instrumentos de
democracia participativa na matria infanto-juvenil.
Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente foram idealizados pelo legis-
lador infraconstitucional no art. 88, inciso II, do ECA, como detentores da misso institu-
cional de deliberar, bem como controlar as aes da poltica de atendimento nas esferas
federal, estadual e municipal; devem, portanto, ser criados por todos os entes federativos.
Tm como caracterstica fundamental a composio paritria, ou seja, a formao por igual
nmero de representantes do governo e da sociedade civil, garantida a participao desta
ltima por meio de organizaes representativas.
Os Conselhos Nacional, Estaduais e Municipais distinguem-se das demais formas de
participao popular direta no poder, como, por exemplo, do plebiscito ou do referendo,
na medida em que possuem carter permanente e tm um foco especfico, qual seja, a pol-
tica de atendimento infanto-juvenil.
Por todo o exposto, so compreendidos pela doutrina como a mais sofisticada forma
de exerccio do poder poltico, numa democracia;1 o papel relevante de tais rgos na
1 A expresso de Wilson Donizeti Liberati e de Pblio Caio Bessa Cyrino, na obra Conselhos e Fundos no
Estatuto da Criana e do Adolescente. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 87.
353
estruturao da rede de atendimento infncia e adolescncia a abertura de captulo

especfico destinado a delinear as suas principais nuances, conforme ser feito a seguir.
2. Definio
Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente so referidos no art. 88, inci-

so II, do ECA, como rgos deliberativos e controladores das aes em todos os nveis,
assegurada a participao popular paritria, por meio de organizaes representativas,
segundo leis federal, estaduais e municipais.
A anlise pormenorizada dos elementos fornecidos pelo legislador estatutrio permi-
te afirmar que so os Conselhos dos Direitos rgos colegiados criados por lei, em todos os
entes da federao, formados paritariamente por membros das alas governamental e no
governamental, com a misso institucional de decidir, e ainda, controlar as polticas pbli-
cas relacionadas infncia e adolescncia.
possvel, ainda, agregar a tal definio, outras duas acepes do Conselho dos
Direitos; segundo a renomada doutrina de Felcio Pontes Jr.
... do ponto de vista dos direitos infanto-juvenis, trata-se de uma das respostas
encontradas para asseguarar, em ltima anlise, a proteo integral a crianas e ado-
lescentes no Brasil; do ponto de vista participativo, o instituto jurdico-poltico
realizador de uma modalidade do direito de participao poltica que exerce efetivo
controle sobre os atos governamentais das polticas para a infanto-adolescncia.2
So os referidos Conselhos importante inovao, e as pessoas que os compem, peas

fundamentais na garantia da participao da sociedade na construo de uma poltica de
atendimento que, concretamente, assegure absoluta prioridade e proteo integral ao seg-
mento infanto-juvenil.
No por outro motivo que o art. 89 do ECA estabelece que a funo de membro
do Conselho Nacional e dos conselhos estaduais e municipais dos direitos da criana e do
adolescente considerada de interesse pblico relevante. O mesmo dispositivo legal, na
parte final, veda expressamente a remunerao dos conselheiros de direitos, em razo do
carter eminentemente poltico e transitrio das atividades por este exercidas, impedindo,
assim, a utilizao da funo como forma de garantia de sustento de seus componentes.
3. Natureza Jurdica
Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente so rgos pblicos, imbu-

dos da misso institucional de exercer, politicamente, as opes relacionadas ao atendi-
mento da populao infanto-juvenil; exercem atividade administrativa de governo, distin-
2 JUNIOR, Felcio Pontes. Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros Editores,
1993, p. 14.
354
Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente
guindo-se, no entanto, dos demais rgos que compem a Administrao Pblica, na

medida em que, mesmo despidos de personalidade jurdica prpria, possuem independn-
cia e autonomia em relao chefia do Poder Executivo.
A coexistncia de duas caractersticas, aparentemente, incompatveis entre si, ou
seja, a independncia no exerccio das suas atividades e a ausncia de personalidade jur-
dica prpria, de incio, gera certa perplexidade e alguma dificuldade na determinao da
natureza jurdica de tais rgos; contudo, este desconforto inicial afastado a partir da per-
cepo de que os Conselhos dos Direitos nada mais so do que o prprio Poder Executivo
exercendo a sua tarefa de gesto dos interesses da coletividade, de forma conjunta com
representantes diretos da populao que, no exerccio destas funes, devem ser conside-
rados agentes pblicos.
Nesse passo, os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente representam um
novo locus de discricionariedade,3 onde a sociedade, quebrando a tradio de escolhas
polticas, to-somente, pela cpula do Poder Executivo, participa da gesto Estatal, na
definio das polticas vinculadas populao infanto-juvenil.
Devem, portanto, ser concebidos como rgos situados na esfera do Poder Executivo,
com capacidade decisria em relao infncia e juventude, a cujas deliberaes devem
se submeter todos os demais, inclusive, a chefia do ente federativo ao qual estiver vincu-
lado; conceb-los desta forma significa ainda afirmar, como conseqncia, a impossibili-
dade de, na ala governamental, ser o colegiado composto de representantes dos Poderes
Legislativo e Judicirio, ou ainda, do Ministrio Pblico.4
Deve-se, por fim, ressaltar que afirmar a ausncia de personalidade jurdica aos
Conselhos dos Direitos, logicamente, no os impede de estar em juzo, como sujeitos
ativos ou passivos de demandas relacionadas ao exerccio de suas prerrogativas ou atri-
buies.5
3 LIBERATI, Wilson Donizeti; CYRINO, Pblio Caio Bessa. Op. cit., p. 86.
4 A respeito do tema, vale a consulta seguinte deciso do E. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente. Sua composio. Declarao de inconstitucionalidade de parte do art. 7 e do art. 19 da Lei n
1.326/91, do Municpio de Sananduva (TJRS Tribunal Pleno ADIN n 593106628 Des. Rel. Clarindo
Favretto Julgamento em 22 de agosto de 1994). Cumpre notar que esta ainda a posio CONANDA
(Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente) que, em resoluo destinada a fornecer par-
metros para a criao e o funcionamento dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente
(Resoluo n 105, de 15 de junho de 2005), fixou orientao no sentido da impossibilidade da participao,
compondo os Conselhos dos Direitos, de rgos estranhos Administrao Pblica do poder ao qual est
vinculado (art. 11 e pargrafo nico). Tambm a orientao da Chefia do Ministrio Pblico do Estado do
Rio de Janeiro que na Resoluo n 1.282, de 17 de fevereiro de 2005, destinada a disciplinar a participao
do Ministrio Pblico no Conselho Estadual e nos Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do
Adolescente, entendeu conflitar com as atribuies constitucionais do Ministrio Pblico, integrar rgos
do Poder Executivo Estadual, de natureza consultiva ou deliberativa, cuja atuao esteja direcionada con-
secuo de polticas pblicas afetas rea social, nada impedindo, contudo, a sua participao na qualidade
de convidado, sem direito a voto.
5 Admite-se, por exemplo, a possibilidade de mandado de segurana contra ato do colegiado ou de seu presi-
dente, sendo esta hiptese bastante comum quando se pretende sanar ilegalidade cometida em processo de
escolha do Conselho Tutelar que, conforme ser visto adiante, conduzido sob a responsabilidade dos
Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente.
355
4. A formao dos Conselhos dos Direitos da Criana

e do Adolescente
4.1. A Criao do rgo
Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, por fora do que dispe o

art. 61, pargrafo 1, inciso II, alnea e, da CRFB/88, devem ser criados por lei de iniciati-
va do Poder Executivo.6
Deve a lei de criao, entre outras coisas, posicion-los dentro da estrutura organi-
zacional da Administrao Pblica, esmiuar as suas atribuies, estipular normas atinen-
tes sua composio como, por exemplo, a quantidade de rgos que iro integr-lo, o
procedimento para a escolha de seus membros e a durao dos mandatos , e ainda, indi-
car a estrutura administrativa necessria ao seu regular funcionamento.
Questo relevante est em saber quais seriam as alternativas colocadas disposio
dos operadores do Estatuto, na hiptese de a Chefia do Poder Executivo no elaborar a
proposta de lei de instituio de tais rgos.
Esgotadas as tentativas extrajudiciais de soluo da questo, como, por exemplo, a
promoo de audincias pblicas ou de debates nos principais meios de comunicao,
dedicados ao tema, no restar outra possibilidade seno a utilizao dos mecanismos judi-
ciais destinados a sanar as hipteses de omisso legislativa, a saber, o mandado de injun-
o ou a ao de inconstitucionalidade por omisso.7
6 De acordo com o referido dispositivo constitucional, aplicvel por simetria aos Estados e aos Municpios,
so de iniciativa do Presidente da Repblica as leis referentes criao e extino de rgos da
Administrao Pblica. Deste modo, a jurisprudncia ptria tem entendido no ser cabvel ao Poder
Legislativo a iniciativa da lei de criao dos Conselhos dos Direitos, valendo citar, como exemplo, o seguin-
te arresto do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Representao por inconstitucionalidade. Lei
Municipal n 3.818/2003, do Municpio de Volta Redonda. Criao do Conselho Municipal da Juventude.
Legislao que cria rgo municipal. Artigo 112, 1, II, d, da CERJ. Competncia privativa do Chefe do
Executivo. Vcio de iniciativa. Inconstitucionalidade reconhecida (rgo Especial. Representao por
Inconstitucionalidade n 68/2003. Des. Rel. Roberto Wider. Proc. n 2003.007.00068. Julgado em 01 de
julho de 2004).
7 A respeito do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso consultar, respectiva-
mente, art. 5, LXXI, e art. 103, 2, da CRFB/88. relevante, contudo, ressaltar que o entendimento ado-
tado pela jurisprudncia ptria, no sentido de que tais aes no poderiam funcionar como instrumento para
suprir diretamente a omisso legislativa, servindo, to-somente, para alertar e constituir em mora o ente
responsvel pela elaborao da norma, tem levado a doutrina a apontar, como instrumento mais eficaz ao
civil pblica destinada a atribuir Chefia do Poder Executivo obrigao de fazer, consistente na elaborao
e no encaminhamento do projeto de lei ao Poder Legislativo. Esta a posio de Pblio Caio Bessa Cyrino
e Wilson Donizeti Liberati (Op. cit., pp. 104 e ss.), ao salientarem que ... no Captulo VII do ECA, que trata
da proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos, no pargrafo nico do art. 208, infere-se
que a relao hipottica do artigo meramente exemplificativa. Portanto, quaisquer direitos protegidos pela
Constituio e pela lei, prprios da infncia e da juventude, podem ser objeto de ao civil pblica. Em con-
ferncia pronunciada aos 3 de agosto de 1990, na aula inaugural da Escola Superior do Ministrio Pblico
de So Paulo, Aristides Junqueira Alvarenga, ento Procurador-Geral da Repblica, referindo-se ao uso da
ao civil pblica e do rol de instrumentos contidos no art. 129 da CF, disposio do Ministrio Pblico,
assim se posicionou: E por que no se promover a ao civil pblica, quando porventura incabvel a ao
356
Cumpre ainda ressaltar que a omisso do Poder Pblico, neste caso, ainda gera como
conseqncia a proibio de repasse, aos Estados ou aos Municpios, de recursos destina-
dos a atender aos programas e s atividades relacionados poltica de atendimento.
Esta a interpretao que decorre, a contrario sensu, na norma constante do art. 261,
pargrafo nico do ECA, segundo a qual
Art. 261. (...)

Pargrafo nico. A Unio fica autorizada a repassar aos Estados e Municpios, e
os Estados aos Municpios, os recursos referentes aos programas e atividades previs-
tos nesta Lei, to logo estejam criados os Conselhos dos Direitos da Criana e do
Adolescente nos seus respectivos nveis.
Nesse diapaso, em no havendo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente

em determinado Municpio8 e constatado o repasse indevido das verbas pela Unio ou
pelo Estado, abre-se ainda a possibilidade de anulao do ato na esfera judicial, circunstn-
cia que tambm funcionar como forma de impulsionar a ao das autoridades competentes.
4.2. A Composio Paritria
Caber lei de criao do Conselho dos Direitos, em ateno s necessidades e s

peculiaridades do ente federativo ao qual o rgo estiver vinculado, delinear a composi-
o do colegiado, sendo o legislador limitado, to-somente, pela paridade determinada
pelo art. 88, inciso II, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Nesse diapaso, a cada ente federativo competir a formao do respectivo Conselho,
da forma que melhor lhe aprouver, no havendo limitao quanto quantificao de seus
membros; h, apenas, a necessidade de garantir representao igualitria da sociedade civil
organizada e do Poder Pblico, permitindo, assim, que as deliberaes tenham cunho efe-
tivamente democrtico.
A respeito do tema vale mencionar a lio de Felcio Pontes Junior, ao ressaltar que,
A resposta encontrada pelo legislador do Estatuto da Criana e do Adolescente

para que houvesse a efetiva participao popular nas atividades dos Conselhos de
Direitos foi impor a caracterstica de igual nmero de membros da sociedade civil e
do Estado em sua composio, ou seja, a paridade. Isso confirma a anlise de vrios
cientistas polticos sobre as respostas para a crise da democracia representativa, uma
direta de inconstitucionalidade, para pr fim exorbitncia de um Poder, quanto s suas prprias limita-
es constitucionais? Pode haver interesse difuso e coletivo maior do que a preservao do regime demo-
crtico, posto em periclitao pelo excesso de um Poder?. No caso, a omisso do Executivo em enviar pro-
jeto de lei de sua iniciativa privativa, alm de causar prejuzo direto s crianas e aos adolescentes, referen-
te cidadania, fere o princpio democrtico da participao popular, expresso no pargrafo nico do art. 17,
combinado com o art. 204, II, ambos da CF.
8 Fala-se em Municpio porque tanto a Unio como tambm todos os Estados da Federao j instituram seus
respectivos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente.
357
vez que foi constatada a necessidade de criar novos mecanismos de participao sem
elimin-la. Portanto, no existindo a paridade, ou a rea governamental, ou no-
governamental teria participao apenas formal, pois, tendo em vista a regra da deli-
berao por maioria de votos, comum nos rgos colegiados, haveria superposio de
uma na outra.9
O referido autor ainda lembra, de forma bastante pertinente, que legislao espe-
cfica no ser crvel a previso de qualquer tipo de mecanismo capaz de desviar a parida-
de imposta pela lei estatutria, observando que
Se nunca perdermos de vista as finalidades dos Conselhos dos Direitos da

Criana e do Adolescente, fica claro que em nenhum momento o princpio da pari-
dade pode ser quebrado, j que a elaborao e controle na execuo das polticas
pblicas para crianas e adolescentes devem ser deliberados em conjunto, sociedade
civil e Estado. Qualquer mecanismo que preveja a quebra deste princpio como, por
exemplo, o voto de qualidade atribudo ao Presidente do Conselho , esteja ele
includo na lei criadora do Conselho ou no regimento interno, est em confronto
com o Estatuto da Criana e do Adolescente e, por conseguinte, invlido.10
So comumente indicados para compor os Conselhos dos Direitos da Criana e do

Adolescente, como representantes do Poder Pblico, rgos relacionados, direta ou indi-
retamente, poltica de atendimento da populao infanto-juvenil, como, por exemplo, os
rgos responsveis pelas polticas sociais bsicas, pelas polticas de assistncia social, bem
como os que exercem o controle das finanas e realizam o planejamento das aes de
governo; adotando-se entendimento no sentido de que so os Conselhos de Direitos rgos
que integram o Poder Executivo, no se admitir a sua composio, na parte governamen-
tal, por rgos estranhos a tal poder.
Na ala no governamental h, geralmente, a indicao da participao de rgos que
tenham a sua finalidade institucional ou, pelo menos, algumas de suas atividades atre-
ladas matria infanto-juvenil, como, por exemplo, entidades de atendimento que promo-
vem polticas de assistncia e de proteo especial, ou ainda, associaes de moradores que
desenvolvem atividades voltadas infncia e adolescncia; logicamente, no dever a lei
indicar nominalmente tais entidades, sendo esta etapa integrante do processo de escolha
dos membros no-governamentais, dentro de frum prprio de discusso.

10 Idem. Cumpre ressaltar que o mesmo autor prope, como alternativa ao voto de qualidade, a criao de
outros mecanismos capazes de resolver, eficazmente, os casos de empate, como, por exemplo, a renovao
da votao, ou ainda, a instituio de comisso, composta por igual nmero de membros que votaram con-
tra e a favor, com vistas ao consenso; no sendo obtido consenso, a matria seria retirada de votao. Lembra
o autor, contudo, que a soluo proposta no pacfica, havendo aqueles que sustentam a possibilidade do
voto de qualidade como forma de impedir a demora na soluo de questes, que deixariam de ser objeto de
deliberao, s vezes, em funo de manobras polticas.
358
4.3. A Escolha dos Membros
O procedimento para a escolha dos membros dos Conselhos dos Direitos, notada-
mente, das entidades representativas da sociedade civil, tambm dever ser esmiuado na
lei especfica de criao.
Caber lei estipular o prazo do qual dispe a Chefia do Poder Executivo para, aps
a sua posse, indicar as pessoas responsveis pela representao do governo, bem como os
seus respectivos suplentes.
Importa frisar a necessidade de a Chefia do Poder Executivo ser bastante criteriosa
em sua escolha, a fim de garantir a participao de agentes com disponibilidade e capaci-
tao tcnica compatveis com a funo e capazes de contribuir, efetivamente, para o exer-
ccio das atribuies do colegiado.
Em se tratando da sociedade civil, sua representao dever ser garantida por meio
de eleio a ser realizada em frum prprio de discusso, de forma absolutamente desvin-
culada do Poder Executivo11 e sob a fiscalizao do Ministrio Pblico, sob pena de nuli-
dade de todo o processo.12
tambm tarefa da lei de criao do Conselho a instituio de normas relacionadas
ao processo eleitoral, especialmente, ao prazo mximo para a convocao das entidades
representativas da sociedade civil, aos requisitos necessrios para concorrer eleio, bem
como ao perodo de durao do mandato.
Costuma-se recomendar a convocao da eleio at 60 (sessenta) dias antes do tr-
mino do mandato, a fim de evitar o atropelo dos trabalhos. tambm recomendvel que
somente sejam admitidas para concorrer eleio entidades que atuem no mbito territo-
rial correspondente do Conselho h pelo menos dois anos. ainda comum a fixao de
mandatos com periodicidade idntica ao da Chefia do Poder Executivo, evitando, assim, a
soluo de continuidade dos trabalhos do colegiado; contudo, nada h que impea a esti-
pulao de regras que indiquem perodo distinto, como, por exemplo, o perodo de 02
(dois) anos, admitindo-se a reeleio por igual perodo.13
Outras regras mais especficas, atinentes operacionalizao do processo de eleio,
tais como os prazos para apresentao de documentos e de impugnao das inscries, a
11 A respeito do tema, cumpre fazer referncia a interessante aresto do Tribunal de Justia do Paran, cuja
ementa segue transcrita: AO CIVIL PBLICA. CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA INFN-
CIA E DA JUVENTUDE CONSTITUIO PARITRIA MEMBROS DA SOCIEDADE CIVIL ORGA-
NIZADA INDICAO PELO PREFEITO DESCABIMENTO APELAO IMPROVIDA. Na compo-
sio do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, no cabe ao Prefeito Municipal a
indicao dos membros representantes da sociedade civil organizada. A escolha deve ser feita pelas prprias
entidades no governamentais, para garantir a participao popular paritria, prevista no artigo 88, II, do
Estatuto da Criana e do Adolescente (TJPR 1 Cmara Cvel. Des. Rel. Troiano Netto. Apelao Cvel n
26189-6. Julgada em 16 de maro de 2004).
12 Vale frisar que a necessidade de o Ministrio Pblico ser cientificado do processo de eleio dos membros
dos Conselhos dos Direitos, para fins de acompanhamento e fiscalizao, , inclusive, objeto do art. 8, 6,
da Resoluo n 105/05 do CONANDA.
13 A respeito do tema sugere-se a consulta ao art. 10 da Resoluo n 105/05, do CONANDA.
359
data e o horrio da assemblia destinada votao, podero constar, poca, de resoluo

a ser editada pelo prprio Conselho dos Direitos.
Por fim, cumpre salientar a importncia de constar da respectiva lei de criao nor-
mas atinentes aos deveres dos conselheiros, aos impedimentos a estes aplicveis, bem
como as hipteses de perda e de destituio do mandato, vigentes nos perodos pr e ps-
eleitorais.14
4.4. As Normas de Funcionamento
As normas relacionadas organizao interna dos Conselhos dos Direitos da Criana

e do Adolescente constam, em regra, dos regimentos internos; contudo, nada h que impe-
a a sua previso, desde logo, nas respectivas leis de criao.
A estrutura organizacional de tais Conselhos, com algumas variaes, freqente-
mente composta por rgos administrativos (Presidncia, Vice-Presidncia e Secretaria) e
por rgos de natureza deliberativa (Plenrio, Comisses Temticas e, por vezes, Conselho
de Administrao do Fundo da Infncia e da Adolescncia), de modo a permitir, no s a
diviso equnime de tarefas entre os diversos conselheiros, como tambm a racionalizao
dos trabalhos.15
Em se tratando dos rgos administrativos, vale destaque para a seguinte distribui-
o de funes: ao presidente compete, comumente, representar o Conselho dos Direitos
judicial e extrajudicialmente, bem como convocar e presidir as reunies ordinrias ou
extraordinrias do colegiado; ao vice-presidente, em regra, incumbe substituir o presiden-
te nos casos de impedimento ou de vacncia do cargo; ao secretrio, por sua vez, usual-
mente atribuda a tarefa de assessorar o presidente no exerccio de suas funes, elaboran-
do, por exemplo, as atas das reunies.
Aos rgos deliberativos incumbe o exerccio das atividades tpicas dos Conselhos
dos Direitos, da forma a seguir: o Plenrio a instncia mxima deliberativa, na medida
em que todos os atos decisrios praticados pelos demais rgos, devem ser objeto de apre-
ciao daquele; s Comisses Temticas compete, como principais funes, o estudo e a
discusso de temas especficos relacionados matria infanto-juvenil, com vista futura
deliberao do Plenrio, ou ainda, o exerccio de atribuies especficas que, em razo de
sua complexidade ou relevncia, exigem maior carga de trabalho; finalmente, ao Conselho
de Administrao do Fundo da Infncia e da Adolescncia, quando existente, incumbe
praticar todos os atos de gesto relacionados a tal instrumento, prestando, periodicamen-
te, contas ao Plenrio.
tambm tarefa do regimento interno ou da prpria lei de criao estipular a
periodicidade e a forma de convocao dos conselheiros para as reunies ordinrias do
colegiado, assim como os casos em que ser possvel a convocao de reunies extraordi-
14 V. arts. 11 e ss. da Resoluo n 105/05 do CONANDA.

15 Este, por exemplo, o modelo organizacional do Conselho Estadual dos Direitos da Criana e do
Adolescente do Rio de Janeiro (CEDCA RJ), conforme Regimento Interno aprovado em Sesso Plenria
de 04 de outubro de 1991.
360
nrias, fixando, ainda, a forma de conduo dos trabalhos e o quorum necessrio para a
aprovao das deliberaes.
Finalmente, dever igualmente constar das normas regulamentares a forma pela qual
determinado conselheiro ir ocupar quaisquer dos postos de trabalho acima enumerados.
5. As Atribuies dos Conselhos dos Direitos da Criana

e do Adolescente
Considerando que o tratamento normativo conferido pela lei estatutria aos
Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente foi bastante genrico, no havendo,
portanto, captulo ou ttulo destinado, exclusivamente, regulamentao de tais rgos, as
suas atribuies fundamentais esto localizadas ao longo do referido corpo normativo,
quando da abordagem de temas e institutos queles relacionados.
s leis especiais de regncia, portanto, incumbe esmiuar as normas gerais constan-
tes no Estatuto da Criana e do Adolescente, notadamente, no que se refere aos aspectos
operacionais das atribuies indicadas nesta lei. Alm das atribuies expressamente indi-
cadas na legislao estatutria, outras podero ser apontadas nas respectivas legislaes
especiais ou, at mesmo, ser exercidas por aqueles rgos, sem previso expressa, desde
que compatveis com a sua misso institucional e no representem invaso na esfera de
atribuio de outro rgo integrante do Sistema de Garantias.
Podero os Conselhos dos Direitos, desta forma, ser responsveis pela organizao de
campanhas ou debates destinados a promover a divulgao dos Direitos e Garantias da
Criana e do Adolescente, ou, at mesmo, ser incumbidos da tarefa de, na esfera munici-
pal, processar e julgar procedimentos administrativo-disciplinares relacionados falta
funcional praticada por conselheiro tutelar. Jamais podero, contudo, ser apontados como
rgos com atribuio para a deflagrao de procedimento destinado apurao de irre-
gularidades em entidades de atendimento, na medida em que o rol de legitimados j cons-
ta do art. 191 da lei estatutria;16 tambm no podero ter a pretenso de estipular normas
relacionadas ao funcionamento, composio ou remunerao dos membros dos
Conselhos Tutelares, no primeiro caso, em razo da autonomia funcional deste rgo e, no
segundo, por serem estas matrias adstritas s leis federal ou municipal.17
16 O art. 191 do ECA, a ser estudado de forma mais detalhada adiante, estabelece que o procedimento desti-
nado apurao de irregularidades em entidades de atendimento ter incio mediante portaria da autori-
dade judiciria, representao do Ministrio Pblico ou do Conselho Tutelar, no incluindo os Conselhos
Municipais dos Direitos no rol dos legitimados, uma vez que, de acordo com os arts. 90 e ss. da mesma lei,
a estes j incumbe a inscrio e o registro daquelas entidades.
17 Tais situaes j foram, inclusive, objeto de discusso na prtica, valendo citar, como exemplos, os seguin-
tes arestos: 1. DUPLO GRAU OBRIGATRIO. MANDADO DE SEGURANA. AUTONOMIA DOS
MEMBROS DO CONSELHO TUTELAR. Ato do Sr. Presidente do Conselho Municipal de Promoo dos
Direitos da Criana e do Adolescente que, extrapolando sua atribuio, criou rotinas administrativas de con-
trole de freqncia dos membros do Conselho Tutelar. Inteligncia das Leis Municipais n 7.296/02 e
7.284/02, que estabelecem a autonomia funcional dos conselhos, vinculando-os administrativamente ao
CMPDCA (art. 1 da Lei n 7.296/02), porm, limita-o a providenciar a estrutura necessria para o bom
funcionamento dos Conselhos como sede, mobilirios, equipe tcnica e administrativa e transporte, alm
361
Em razo da inviabilidade de se prever todas as possibilidades de tratamento norma-

tivo da matria nas legislaes especficas, de responsabilidade de cada ente federativo,
cumpre, neste trabalho, tratar, to-somente, das atribuies constantes do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
5.1. A Deliberao e o Controle das Aes Relacionadas Poltica

de Atendimento
A primeira e a mais importante atribuio dos Conselhos dos Direitos da Criana

e do Adolescente, confunde-se com sua prpria misso institucional, indicada no art. 88,
inciso II, do ECA.
De acordo com o art. 88, inciso II, parte final, do ECA, aos Conselhos dos Direitos
cumpre a deliberao e o controle das polticas pblicas em nvel nacional, estadual e
municipal; nesse passo, cabe a tais rgos, participar da gesto da poltica de atendimento,
deliberando e controlando todas as aes a esta poltica relacionadas.
Frise-se que a lei utiliza vocbulo derivado do verbo deliberar, que sinnimo de
decidir aps a discusso ou o exame da matria;18 assim sendo, so os Conselhos dos Direitos
de no prever, no art. 4, da Lei n 7.296/02, entre as atribuies do Conselho, a possibilidade de ingern-

cia na organizao do conselho tutelar para introduzir aes preventivas de controle, notadamente, quan-
to freqncia dos conselheiros, sendo ainda explcita a previso de controle a posterior, pelo disposto no
art. 32, 1, da Lei n 7296/02, que trata das hipteses de perda do cargo e dos legitimados provocao do
competente procedimento administrativo (TJRJ 18 Cmara Cvel Des. Rel. Clia Meliga Pessoa
Duplo Grau Obrigatrio n 2005.009.00386 Julgamento em 06 de setembro de 2005); 2. CONSELHO
TUTELAR. ELEIES. Havendo previso legal dos requisitos para a candidatura ao Conselho Tutelar, no
pode o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, sponse sua, ampliar tais requisitos.
Voto vencido (TJRS 7 Cmara Cvel Des. Rel. Armando Mrio Bianchi. Mandado de Segurana n
5920699371, julgamento em 07 de outubro de 1992); 3. APELAO CVEL MANDADO DE SEGURAN-
A RESOLUO CONTENDO REGRAS NO FUNDADAS EM LEI MUNICIPAL CONFORME DIS-
PE O ARTIGO DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE IMPROVIDO. O Estatuto da
Criana e do Adolescente remete Lei Municipal a competncia para estabelecer regras referentes ao pro-
cesso eleitoral para a escolha dos membros do Conselho Tutelar. Resoluo que estabelea requisitos para a
inscrio no cargo de Conselheiro Tutelar que contenha regras no fundadas em Lei Municipal ilegal por-
que extrapola os limites nela delineados (TJMS 3 T. Cvel Des. Rel. Hamilton Carli Apelao Cvel
n 68.786-5 Julgamento em 23 de agosto de 2000); 4. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDA-
DE. So inconstitucionais os dispositivos da lei municipal que atribuem ao Conselho Municipal dos Direitos
da Criana e do Adolescente a competncia para fixar a remunerao dos Conselheiros Tutelares. Violao
do princpio da legalidade, previsto no art. 19, caput e inciso I, da Constituio Estadual, o que configura
inconstitucionalidade material. Inconstitucionalidade formal uma vez que as emendas dando tais atribui-
es ao Conselho referido criaram despesas, contrariando a iniciativa reservada do Chefe do Poder
Executivo. Art. 61, I, da Carta Estadual (TJRS Tribunal Pleno ADIN n 70005590955. Des. Rel. Cacildo
de Andrade Xavier. Julgamento em 15 de maro de 2004); 3. APELAO CVEL. Remunerao de con-
selheiros tutelares. Lei municipal que delegou a fixao da remunerao ao Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente. Ilegalidade. Estatuto da Criana e do Adolescente que determina seja
a fixao feita por lei muni-cipal. Pretenso de receber de acordo com a fixao erroneamente delegada.
Recurso a que se nega provimento (TJMG 8 Cmara Cvel Des. Rel. Roney Oliveira Apelao Cvel
n 1.0000.00.294267-0/000 Julgamento em 21 de agosto de 2003).
18 V. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa.
3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 618.
362
rgos que no s discutem, mas tambm definem, politicamente, as escolhas relacionadas

ao atendimento da infncia e da adolescncia, em suas respectivas esferas de atuao.
Adotando como referncia a doutrina de Direito Administrativo, tem-se que as deli-
beraes so atos administrativos tpicos dos rgos colegiados, sendo estes rgos, por sua
vez, compreendidos como aqueles que projetam uma nica vontade, como resultado de
vrias vontades internas da Administrao Pblica;19 as deliberaes dos Conselhos dos
Direitos da Criana e do Adolescente, materializadas nas suas respectivas resolues, so,
portanto, decises da prpria Administrao Pblica.
Tomando-se por emprstimo a sempre douta lio de Wilson Donizeti Liberati e
Pblio Caio Bessa Cyrino, vale acrescentar que
Na medida em que a Constituio exigiu a estruturao de rgos descentrali-

zados, com a participao popular, para a formulao e controle das polticas pbli-
cas, uma vez criados por lei este rgos, suas decises sero verdadeiras manifesta-
es estatais, de mrito, opes polticas criativas adotadas por um rgo pblico
visando o interesse pblico.
Desta forma, ocorre uma transferncia do locus onde se dar a escolha ou opo
poltica a discricionariedade administrativa que deixa de ser atividade exclusiva
do Chefe do Executivo, passando para uma instncia colegiada, fazendo com que o
ato administrativo se torne um ato complexo, sujeito a mltiplas vontades, as quais
sero, depois, sintetizadas em um nico ato (resoluo) exteriorizado como vontade
da Administrao ou vontade estatal.20
Tal compreenso essencial para a acedncia de que, uma vez realizada a delibera-
o pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente e estando o ato em confor-
midade com os requisitos e pressupostos dos atos administrativos em geral, e ainda, com
as regras procedimentais constantes da legislao de regncia no resta outra alternativa
Chefia do Poder Executivo, seno acatar e respeitar a vontade do colegiado, sendo-lhe
vedada, portanto, a criao de qualquer espcie de embarao sua execuo, sob pena de
responder administrativamente ou criminalmente tal ato.
Como bem salienta Murillo Jos Digicomo
... uma resoluo do Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente, que consis-

te na materializao de uma deliberao do rgo, tomada no pleno exerccio de sua
competncia constitucional especfica, VINCULA (OBRIGA) o administrador pbli-
co, que no ter condies de discutir seu mrito, sua oportunidade e/ou convenin-
cia, cabendo-lhe apenas tomar as medidas administrativas necessrias a seu cumpri-
mento (e tambm em carter prioritrio, ex vi do disposto no art. 4, pargrafo nico,
alnea c, in fine, da Lei n 8.069/90 c/c art. 227, caput, da Constituio Federal), a
19 V. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos de. Manual de Direito Administrativo. 2 ed. rev. ampl. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999, p. 10.
20 LIBERATI, Wilson Donizeti; CYRINO, Pblio Caio Bessa. Op. cit., p. 88.
363
comear pela adequao do oramento pblico s demandas de recursos que em

razo daquela deciso porventura surgirem.
(...)
Uma vez descumprida, por parte do administrador pblico, uma deliberao do
Conselho de Direitos, tomada no mbito de sua esfera de competncia e segundo as
regras regimentais prprias, dever o rgo tomar medidas de cunho administrativo
e mesmo judicial, no apenas para fazer prevalecer a sua deciso que, como dito
acima, soberana, mas tambm no sentido de buscar a responsabilidade daquele, que
ter ento, na melhor das hipteses, atentado contra os princpios fundamentais que
regem a administrao pblica, na forma do previsto no art. 11, da Lei n 8.429/92
(grifos da transcrio).21
O carter cogente e no recomendativo das resolues emanadas pelos Conselhos

dos Direitos j foi, inclusive, afirmado pelo E. Superior Tribunal de Justia que, no julga-
mento no Recurso Especial n 493.811 SP, admitiu, por maioria de votos, o cabimento
de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico paulista, com o objetivo de atribuir
ao Municpio de Santos obrigao de fazer, consistente na implantao de programa para
atendimento de crianas e adolescentes viciados em substncias entorpecentes, em con-
formidade com resoluo emanada pelo Conselho Municipal dos Direitos.22
Na fundamentao do voto a Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon salienta, brilhante-
mente, que,
21 DIGICOMO, Murillo Jos. Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente: transparncia de seu fun-
cionamento como condio indispensvel legitimidade e legalidade de suas deliberaes. Disponvel em
http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html (link Conselho de Direitos). Acesso em: 21 nov. 2005.
Ressalte-se que o dispositivo legal mencionado na transcrio dispe, in verbis: Constitui ato de improbi-
dade administrativa que atenta contra os princpios da administra-o pblica qualquer ao ou omisso que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente: I
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de compe-
tncia; II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio (...) III negar publicidade aos atos
oficiais.... Tal dispositivo no exclui a hiptese de crime de responsabilidade que, na hiptese de Prefeito,
poder ocorrer em razo do disposto no art. 1o, inciso XIV, do Decreto-Lei n 201/67.
22 TJSP Cmara Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Des. Rel. Nigro Conceio
Apelao Cvel no 057.700/7-00. Julgamento em 11 de janeiro de 2001. EMENTA: AO CIVIL PBLICA
Obrigao de fazer Implantao de programa para atendimento de crianas e adolescentes viciados no
uso de entorpecentes e incluso de previso oramentria respectiva, com adoo de providncias adminis-
trativas cabveis Sentena de improcedncia, sob argumento de que o Municpio j vem oferecendo este
programa Inadmissibilidade Necessidade de observncia de resoluo baixada pelo Conselho Municipal
de Direitos da Criana e do Adolescente Programa oferecido que, em ltima anlise, no atende aos casos
crnicos, por no prever tratamento mais acurado, com internao, se necessria Dever do Poder Pblico
em dar cumprimento s normas programticas previstas na Constituio Federal e efetividade dessas nor-
mas Implantao de programa e incluso de previso oramentria determinada, assim como adoo de
todas providncias indispensveis sua efetivao Desacolhimento da argumentao de intromisso inde-
vida do judicirio na esfera de atuao do Executivo Necessidade, no entanto, de que seja fixado prazo
para cumprimento de todos os pedidos Recurso provido.
364
A Constituio Federal de 1988 revolucionou o Direito Administrativo brasi-

leiro, ao substituir o modelo de Estado Liberal, traado na Era Vargas, para o Estado
social e democrtico de direito.
No primeiro, o Estado distanciava-se da vida social, econmica e religiosa dos
indivduos, mantendo-os independentes em relao a ele, que estava presente para
garantir-lhes essa independncia, interferindo minimamente e deixando que a socie-
dade seguisse, como ordem espontnea dotada de racionalidade imanente.
Mas o novo modelo emancipou a sociedade em relao ao Estado, reaproximan-
do-os. Da o surgimento das polticas intervencionistas como contraponto de uma
sociedade que se politiza.
As transformaes no modo de atuar do Estado alteraram a estrutura da socie-
dade, acarretando a diluio dos limites entre o Estado e a sociedade, vinculados por
um nmero crescente de inter-relaes. No dizer de Bobbio, o Estado e a sociedade
atuam como dois momentos necessrios, separados, mas contguos, distintos, mas
interdependentes do sistema social em sua complexidade e articulao interna.
O novo modelo ensejou a multiplicao de modos de soluo de problemas,
mediante negociaes, acordos, protocolos de intenes. Esse intrincamento de vn-
culos torna impossvel a previso, em normas legais, de todas as diretrizes de condu-
ta a serem observadas e de solues a serem adotadas.
Essa digresso sociolgica importante para direcionar o raciocnio de que no
mais possvel dizer, como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o
Judicirio no pode imiscuir-sse na convenincia e oportunidade do ato administra-
tivo, adentrando-sse na discricionariedade do administrador. E as atividades estatais,
impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade, atravs do Ministrio
Pblico, que, no desempenho de suas atividades precpuas, a representa.
Dentre as numerosas funes, esto as constantes do Estatuto da Criana e do
Adolescente, Lei 8.069/90, especificamente, de interesse nestes autos a de zelar pelo
efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes.
Da a legitimidade do Ministrio Pblico e a irrecusvel competncia do Poder
Judicirio, porquanto estabelecida a responsabilidade estatal na Resoluo
Normativa 4/97, baixada pelo Conselho Municipal de Direitos da Criana e do
Adolescente, segmento social em destaque para agir em parceria com o Estado, nos
termos do art. 88, II, do ECA.
Conseqentemente, tenha-sse presente que o pleiteado pelo Ministrio Pblico
no foi fruto de sua ingerncia. O pedido foi a implementao de um programa adre-
demente estabelecido por um rgo do prprio municpio, o Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente, com funo normativa fixada em conjugao
com o Estado (Municpio) e a sociedade civil. (grifo nosso)
A transcrio de grande parte do voto importante para repisar o motivo pelo qual
a postulao, em juzo, do cumprimento de deliberaes dos Conselhos dos Direitos da
Criana e do Adolescente, no significa interferncia indevida do Poder Judicirio naqui-
lo que integra o domnio discricionrio da Administrao Pblica; como j afirmado, nos
Conselhos dos Direitos onde os Poderes Executivos dos entes da federao, em parceria
365
com a sociedade, por fora de mandamento constitucional, adotam, entre as vrias opes
polticas legtimas, aquela que julgam a mais conveniente e oportuna.
Admitir qualquer interpretao distinta significaria, em ltima instncia, desconhe-
cer os Conselhos dos Direitos da Criana do Adolescente como instrumentos de democra-
cia participativa e, desta forma, descumprir a prpria Constituio.
relevante frisar, entretanto, que as deliberaes dos Conselhos dos Direitos devem
ser emanadas em observncia ao que determina o art. 87 do ECA, ou seja, dentro das lin-
has de ao da poltica de atendimento do pblico infanto-juvenil;23 devem, ainda, ser
resultado de metodologia de trabalho adequada identificao das reais demandas e
interesses da populao infanto-juvenil. Caso contrrio, estaro sujeitas a invalidao
com base na prpria ilegalidade do ato.
Da o importante alerta recorrente na doutrina no sentido de que, para qualquer
deliberao, necessrio que os Conselhos dos Direitos tenham, preliminarmente, conhe-
cimento da realidade da populao que visa representar, para, em um segundo momento,
fixar as polticas prioritrias para determinado perodo, por meio do estabelecimento de
programas e projetos efetivamente hbeis paulatina modificao da realidade.
A respeito do assunto, Andra Diniz salienta, com bastante propriedade, que a atri-
buio de deliberao de polticas
... tem incio com um levantamento da realidade com vistas realizao de um

diagnstico que aponte as faltas ou irregularidades no oferecimento dos servios des-
tinados efetivao dos direitos das crianas ou adolescentes. S para lembrar, so
aqueles previstos no art. 87 do ECA. Nesta hiptese, o Conselho dever se reunir para
deliberar, ou seja, determinar a implementao de programas e/ou projetos, que
atendam a carncia verificada.
Teoricamente o precedimento segue um caminho simples, mas para o seu fun-
cionamento na prtica preciso saber como e quando isto vai acontecer, pois no se
trata de realizar reunio para deliberao de poltica cada vez que se verificar que
uma criana no pde ser encaminhada por falta de vaga, se assim fosse, estaramos
falando de gerao de servios e no de deliberao de poltica.24
Outra face da atribuio delineada no art. 88, inciso II, do ECA, consiste no controle
das aes destinadas a compor as polticas pblicas relacionadas infncia e adolescncia.
Mais uma vez deve-se recorrer ao sentido semntico da palavra para afirmar que con-
trole significa a fiscalizao existente sobre as atividades exercidas por pessoas, rgos, ou
ainda, sobre seus produtos, para que estes no se desviem das normas preestabelecidas.25
23 Nas linhas de ao da poltica de atendimento, como j estudado, esto as polticas sociais bsicas, as polti-
cas de assistncia, bem assim as polticas de proteo especial.
24 DINIZ, Andra. In: Visualizando a poltica de atendimento criana e ao adolescente. Rio de Janeiro:
Litteris Editora, KroArt Editores, Fundao Bento Rubio, 1998, p. 64.
25 V. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua portuguesa.
3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 546.
366
Nesse diapaso, os Conselhos dos Direitos devem, em seus respectivos nveis de atua-
o, preocupar-se no s com a deliberao das polticas pblicas, mas tambm com acom-
panhamento e a avaliao das aes levadas a cabo pelo Poder Pblico ou pelas entidades
de atendimento no governamentais, solicitando os dados estatsticos ou quaisquer outras
informaes que se revelem necessrias para a constatao da eficincia e da eficcia dos
programas e projetos por estes implementados; assim o fazendo, tero condies de, por
meio de novas deliberaes, indicar as aes corretivas destinadas a aperfeioar a poltica
de atendimento, fechando, desta forma, o ciclo de proteo aos direitos infanto-juvenis.
A atribuio conferida aos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente de
controlar as aes relacionadas poltica de atendimento possui dois desdobramentos,
indicados pelo prprio legislador estatutrio, quais sejam, a responsabilidade pela gesto
dos Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente, e, no mbito do Municpio, o regis-
tro das entidades de atendimento no governamentais e a inscrio dos programas elenca-
dos no art. 90 do ECA.
5.2. A Gesto dos Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente
Na ocasio do estudo da Poltica de Atendimento, constatou-se que a criao dos

fundos nacional, estaduais e municipais dos direitos da criana e do adolescente ou
Fundos da Infncia e da Adolescncia FIA, como tambm so conhecidos definida
pelo legislador estatutrio, no art. 88, inciso IV, da lei, como uma das diretrizes da polti-
ca de atendimento.
Os Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente nada mais so do que fundos
especiais destinados reserva de recursos financeiros e, conseqentemente, facilitao
da captao e da aplicao destes recursos para a execuo de programas e projetos vol-
tados ao segmento infanto-juvenil.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, reconhecendo os Conselhos dos Direitos
como espaos privilegiados de definio das polticas atinentes infncia e adolescncia,
determina que os fundos estejam a tais rgos vinculados, entendendo-se como vincula-
o, a capacidade de gesto das verbas pblicas a estes referentes.26
A tarefa de gesto dos Fundos dos Direitos da Criana e do Adolescente compreen-
de duas linhas principais de atuao: a primeira, relacionada, fundamentalmente, indi-
cao da destinao de seus recursos financeiros; a segunda, referente ao controle da apli-
cao de tais recursos.
A primeira ao exercida por meio de dois instrumentos: o plano de ao e o plano
de aplicao. O plano de ao consiste, em suma, na indicao dos programas que devem
ser contemplados, prioritariamente, com as verbas do fundo; o plano de aplicao, por sua
vez, viabiliza a materializao do que fixado no plano de ao, indicando os projetos que
sero executados para atingir os objetivos dos programas, com os respectivos prazos,
metas, rgos executores, e ainda, quantificando e distribuindo os recursos financeiros.
26 V. art. 88, inciso IV, arts. 214 e 260 do ECA e art. 71 da Lei n 4.320/64.
367
A elaborao dos planos de ao e de execuo, assim como o exerccio de qualquer

atividade deliberativa pelo Conselho dos Direitos, deve ser precedida de diagnstico da
situao da populao infanto-juvenil, a fim de evitar a aplicao errnea de recursos.
Tambm dever contar com o mnimo de planejamento e de organizao, a fim de que
nestes estejam previstas aes efetivamente exeqveis, considerando as limitaes finan-
ceiras de qualquer administrador pblico.
relevante ressaltar que tais planos tm como objeto especfico os Fundos dos
Direitos da Criana e do Adolescente; conseqentemente, no eximem os Conselhos de
Direitos da tarefa de, na qualidade de rgos deliberativos e controladores da poltica de
atendimento, traar o plano geral de atendimento da populao infanto-juvenil, no qual,
certamente, sero utilizadas verbas outras que no aquelas vinculadas aos Fundos.
Como j estudado anteriormente, os Fundos no se destinam, em regra, ao atendi-
mento de polticas bsicas ou de assistncia, motivo pelo qual os planos a estes atrelados
devem fazer parte de plano geral, destinado ao atendimento de todas as crianas e os ado-
lescentes.
O segundo aspecto relativo gesto dos fundos diz respeito ao controle da utilizao
de seus recursos financeiros, tanto pela Administrao Pblica, quanto pelas entidades de
atendimento beneficiadas com tais recursos.
Tal tarefa extremamente relevante, na medida em que ser por meio deste contro-
le que eventuais desvios ou, at mesmo, desperdcios na utilizao da verba pblica sero
prevenidos ou identificados, notadamente, em razo do fato de, na maioria dos casos, no
serem os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente os rgos responsveis pela
administrao dos fundos.
Nesse passo, devero os Conselhos de Direitos solicitar ao rgo responsvel pelas
atividades operacionais dos fundos, peridicas prestaes de contas, com o objetivo prec-
puo de verificar se tais recursos esto sendo aplicados em conformidade com o que foi ins-
titudo pelo plano de aplicao; devero, ainda, avaliar e constatar a execuo dos progra-
mas e projetos preconizados no referido plano pelas entidades de atendimento contempla-
das com os recursos dos fundos, denunciando aos rgos competentes eventuais irregula-
ridades constatadas, para a adoo das providncias cabveis nas esferas cvel e criminal.
Outras consideraes a respeito da gesto e da aplicao dos recursos dos Fundos cons-
tam do captulo concernente Poltica de Atendimento, para o qual remetemos o leitor.
5.3. O Registro e a Inscrio dos Programas e a Inscrio das Entidades

de Atendimento No Governamentais
Compreendem-se como entidades de atendimento as pessoas jurdicas ou rgos

de direito pblico ou de direito privado, destinadas ao planejamento e execuo de pro-
gramas de proteo ou socioeducativos, voltados infncia e adolescncia, na forma dos
arts. 90 e seguintes do ECA.
O Estatuto da Criana e do Adolescente indicou o Conselho Municipal dos Direitos
da Criana e do Adolescente como o rgo responsvel pelo registro das entidades de aten-
dimento no governamentais, assim como pela inscrio de seus respectivos programas.
368
Em se tratando das entidades governamentais o Conselho Municipal dos Direitos

da Criana e do Adolescente responsvel, to-somente, pela inscrio dos programas que-
las relacionados.
Cumpre acrescentar que to logo realize o registro da entidade ou a inscrio do pro-
grama, dever o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente comunicar
tal fato autoridade judiciria e ao Conselho Tutelar da localidade, permitindo, assim, que
estes rgos tomem conhecimento da rede de atendimento existente no Municpio e ainda
exeram as suas atividades de fiscalizao, na forma da lei.
Tais normas, j analisadas em oportunidade anterior, constam do pargrafo nico do
art. 90, assim como do art. 91, caput, do ECA, na parte destinada normativa geral das
entidades de atendimento.27
A designao da tarefa de registro e inscrio dos programas das entidades de aten-
dimento aos Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente encontra seu
fundamento na misso institucional que lhes conferida, de exercer o controle da polti-
ca de atendimento na esfera municipal.
Considerando que as entidades de atendimento so o espao, por excelncia, de exe-
cuo de parcela considervel das aes relacionadas poltica de atendimento infanto-
juvenil, e, considerando, ainda, a diretriz constitucional de municipalizao, nada mais
razovel do que dotar aqueles rgos desse instrumento de controle.
A fim de bem desempenhar tal mister, os Conselhos Municipais dos Direitos da
Criana e do Adolescente devem estabelecer normas regulamentares, destinadas a tornar
pblico o procedimento necessrio ao registro das entidades ou inscrio de seus respec-
tivos programas.
No demais lembrar que o pargrafo 1 do art. 91 do ECA determina que ser nega-
do registro entidade que: a) no oferea instalaes fsicas em condies adequadas de
habitabilidade, higiene, salubridade e segurana; b) no apresente plano de trabalho com-
patvel com os princpios desta Lei; c) esteja irregularmente constituda d) tenha em seus
quadros pessoas inidneas ou e) no se adequar ou deixar de cumprir as resolues e deli-
beraes relativas modalidade de atendimento prestado, expedidas pelos Conselhos de
Direitos da Criana e do Adolescente, em todos os nveis.28
O pargrafo 2 do mesmo dispositivo estabelece a validade mxima de 4 (quatro)
anos para o registro, cabendo ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente reavaliar, periodicamente, o cabimento de sua renovao, observados os
critrios acima citados.
Nesse diapaso, para o deferimento do registro das entidades no governamentais
recomendvel que se exija a apresentao da documentao hbil comprovao de sua
constituio, assim como o respectivo plano de trabalho (ou Projeto Poltico-Pedaggico);
27 Ainda sobre o registro das entidades no-governamentais e da inscrio dos programas de proteo e socioe-
ducativos das entidades governamentais e no-governamentais, vale a consulta Resoluo n 71, de 10 de
junho de 2001, do Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, na qual constam orientaes
gerais aos Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente para o exerccio desta atribuio.
28 Sendo este ltimo requisito, inserido pela Lei n 12010/09.
369
ainda necessrio que se verifique, por meio de visita no local, a estrutura material da qual
pretender dispor para atender aos seus objetivos institucionais.
Os programas a serem inscritos no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do
Adolescente so os que constam do elenco do art. 90 do ECA, ou seja, os programas de pro-
teo especial ou scio-educativos em regime de: I orientao e apoio scio-familiar; II
apoio scio-educativo em meio aberto; III colocao familiar; IV acolhimento insti-
tucional; V liberdade assistida; VI semiliberdade ou VI internao, cujas linhas mes-
tras j se teve a oportunidade de tracejar.
A inscrio de tais programas feita por meio da avaliaco Projeto Poltico-
Pedaggico das entidades, mediante procedimento administrativo que tramita no prprio
Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.29
Como esclarece Felcio Pontes Jnior, na prtica
... isso significa que o Conselho de Direitos baixa uma resoluo dizendo que os pro-
gramas que se encaixam em um desses regimes devem lhe ser enviados, em nmero
x de vias, constatando a metodologia de trabalho, o nmero de crianas e/ou ado-
lescentes a serem atendidos, os profissionais envolvidos, etc., juntamente com o
requerimento da entidade pedindo a sua inscrio.30
Os programas em execuo devem ser reavaliados pelo Conselho Municipal dos

Direitos da Criana e do Adolescente, no mximo, a cada 2 (dois) anos, com base nos
seguintes critrios: I o efetivo respeito s regras e princpios estatutrios, bem como s
resolues relativas s modalidades de atendimento prestado, expedidas pelos Conselhos
de Direitos da Criana e do Adolescente, em todos os nveis; II a qualidade e eficincia
do trabalho desenvolvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministrio Pblico e pela
Justia da Infncia e da Juventude e III em se tratando de programas de acolhimento ins-
titucional ou familiar, os ndices de sucesso na reintegrao familiar ou de adaptao
famlia substituta, conforme o caso.31
29 Sobre os parmetros tcnicos para a construo do Projeto Poltico-Pedaggico das entidades de atendimen-
to, recomenda-se consulta ao SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, e ainda, s
Orientaes Tcnicas para os Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes, documentos cujas uti-
lidade e importncia j se fez referncia no captulo anterior. Este ltimo documento traz alguns tpicos a
serem considerados para a elaborao do Projeto Poltico-Pedaggico de entidades de acohimento, a saber:
a) Apresentao; b) Valores do servio de acolhimento; c) Justificativa; d) Organizao do servio; e)
Organograma e quadro de pessoal; f) Atividades psicossociais; g) Fluxo de atendimento e articulao com
outros servios que compem o Sistema de Garantia de Direitos; h) Fortalecimento da autonomia da crian-
a e do adolescente e preparao para o desligamento; i) Monitoramento e avaliao do atendimento e j)
Regras de convivncia. (Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONANDA e
Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS (Coord.). Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento
para Crianas e Adolescentes, pp. 43-44).
31 Tanto o prazo para a reavaliao dos programas, quanto o prazo de validade para o registro das entidades,
foram inovaes trazidas pela Lei n 12.010/09, a respeito das quais j foi possvel se debruar no captulo
anterior (A Poltica de Atendimento), para o qual remetemos o leitor. Antes desta alterao legislativa, fica-
va a critrio da normativa local o estabelecimento de prazos para a eficcia das inscries dos programas e
dos registros, sem embargo da atividade fiscalizatria de rotina.
370
comum que haja a previso, no regimento interno dos Conselhos Municipais dos
Direitos da Criana e do Adolescente, de Comisso destinada avaliao dos requerimen-
tos de registro das entidades no governamentais ou dos pedidos de inscrio de progra-
mas, sendo ainda de sua responsabilidade a realizao das visitas entidade postulante,
bem como a posterior elaborao de parecer deferindo ou no o pedido.
Vale ressaltar que qualquer alterao dos atos constitutivos, ou ainda, dos programas
das entidades de atendimento devem, conforme o disposto no art. 90, pargrafo 1, parte
final, do ECA, ser prontamente comunicados ao Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente, a fim de que se realizem as atualizaes ou modificaes que se
mostrarem necessrias.
Finalmente, importante lembrar que na falta dos Conselhos Municipais dos
Direitos da Criana e do Adolescente, tais atribuies sero exercidas pela autoridade judi-
ciria, na forma do art. 261 da lei.
5.4. A Organizao do Processo de Escolha dos Membros

do Conselho Tutelar
A ltima tarefa atribuda pelo Estatuto da Criana e do Adolescente aos Conselhos

dos Direitos, adstrita ao mbito municipal, consiste na responsabilidade pela organizao
e pela conduo do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar.
Conforme ser visto adiante, os Conselhos Tutelares so rgos imbudos da misso
institucional de, no caso concreto, proteger os direitos da populao infanto-juvenil, por
meio da adoo de determinadas providncias indicadas em lei, como, por exemplo, a apli-
cao das medidas especficas de proteo elencadas no art. 101, incisos I a VII, do ECA;
tm como membros pessoas eleitas pela prpria comunidade, mediante processo de esco-
lha especfico, disciplinado genericamente pela prpria lei estatutria e esmiuado pela
legislao local.
De acordo com o art. 139 do ECA, in verbis
Art. 139. O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar ser esta-
belecido em lei municipal e realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal
dos Direitos da Criana e do Adolescente, e a fiscalizao do Ministrio Pblico.
Esta, no entanto, no era a redao original do referido dispositivo legal que, ante-
riormente, atribua ao Juiz Eleitoral a responsabilidade pela conduo do processo de esco-
lha dos Conselhos Tutelares.32
A transferncia deste encargo aos Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do
Adolescente ocorreu mediante a promulgao da Lei n 8.242/91, destinada, principal-
32 O art. 139 do ECA, na redao original estabelecia que o processo eleitoral para a escolha dos membros do
Conselho Tutelar ser estabelecido em Lei Municipal e realizado sob a presidncia do Juiz Eleitoral e a fis-
calizao do Ministrio Pblico.
371
mente, a espancar as dvidas que surgiram, logo aps a promulgao do Estatuto da

Criana e do Adolescente, quanto inconstitucionalidade da norma.
Sem embargo da apontada discusso, a alterao se revelou salutar, na medida em
que reforou o papel dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente como espa-
os pblicos de exerccio de cidadania, permitindo que os prprios muncipes, em parce-
ria com o Poder Executivo, administrem os principais aspectos da vida em sociedade, dei-
xando o Poder Judicirio com sua funo tpica de solucionar eventuais conflitos.
Ao Conselho Municipal de Direitos, na qualidade de rgo responsvel pela materia-
lizao do processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar, caber, como tarefas
fundamentais: a) complementar a legislao municipal no que couber, por meio de reso-
lues destinadas especificamente para tal fim, estabelecendo, por exemplo, o prazo para
a inscrio dos candidatos e o dia, o horrio e os locais da votao; b) providenciar a divul-
gao deste processo nos principais meios de comunicao locais, a fim de permitir a par-
ticipao do maior nmero possvel de pessoas da comunidade, e ainda, c) participar ao
Ministrio Pblico todas as etapas do processo de escolha, a fim de viabilizar a fiscalizao
no rgo, nos moldes preconizados na lei.
Como j afirmado anteriormente, no ser crvel, contudo, ao Conselho Municipal
dos Direitos, instituir requisitos diversos dos que constam da lei municipal, para a candi-
datura ao cargo de conselheiro.
Na medida da complexidade do processo que ir envolver a escolha dos conselheiros
tutelares, especialmente, nos Municpios de grande porte, recomendvel a instituio de
Comisso Temporria para a conduo do processo, deixando o colegiado responsvel, to-
somente, pelo controle de seus atos, mediante a sua confirmao ou invalidao, esta lti-
ma hiptese quando constatada alguma ilegalidade.
6. O Controle da Atuao dos Conselhos dos Direitos

A atuao dos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente, de maneira espe-

cial, no que toca aos atos administrativos destes emanados, est sujeita aos mesmos meca-
nismos de fiscalizao e de reviso aos quais se vincula a Administrao Pblica em geral.
O controle de legalidade da atividade exercida pelos Conselhos dos Direitos pode ser
realizado tanto na esfera judicial mediante provocao do Ministrio Pblico ou de qual-
quer interessado quanto no mbito administrativo; nesta segunda hiptese, ser o cole-
giado ou plenrio a ltima instncia hierrquica de controle, na medida em que a inde-
pendncia funcional intrnseca aos Conselhos dos Direitos os impede de estar administra-
tivamente subordinados a qualquer rgo da Administrao Pblica.
A conseqncia da qualidade de independncia dos Conselhos dos Direitos da
Criana e do Adolescente est em que qualquer deciso destes rgos, em primeira instn-
cia ou em decorrncia da confirmao ou invalidao dos atos de seus respectivos mem-
bros ou comisses, ser presumivelmente vlida, at que atacada pela via prpria, ou seja,
judicialmente.
372
possvel imaginar hiptese na qual a prpria chefia do Poder Executivo identifique

vcio de legalidade em deliberao do Conselho dos Direitos que determine, por exemplo,
a construo de entidade de acolhimento para crianas de certa faixa etria, em razo da
ausncia de quorum mnimo para votao; caso no consiga a reverso deste quadro no
mbito do prprio colegiado, do qual o governo parte integrante, ter que recorrer
esfera judicial para no se vincular a tal determinao.
Ainda sobre o controle de legalidade da atuao dos Conselhos dos Direitos da
Criana e do Adolescente, vale, finalmente, notar que o Ministrio Pblico dotado de
especial responsabilidade no cumprimento desta tarefa, pois este o rgo incumbido, no
ordenamento jurdico vigente, pela defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.33
Desta forma, no dever o Parquet limitar a sua atividade fiscalizatria postulao de
invalidao das deliberaes ilegais ou responsabilizao dos conselheiros por eventuais ili-
citudes praticadas, na medida em que tais fatos cheguem ao seu conhecimento por terceiros;
dever atuar, alm disso, preventivamente, participando das reunies dos Conselhos dos
Direitos da Criana e do Adolescente e cobrando a efetiva atuao do rgo naquilo que jus-
tifica a sua existncia, ou seja, na efetiva gesto da poltica de atendimento.34
O controle de mrito da atividade dos Conselhos dos Direitos da Criana e do
Adolescente, entretanto, somente poder ser exercido pelo prprio rgo; nunca pelo
Ministrio Pblico, pelo Poder Judicirio ou por qualquer outro rgo do Poder
Executivo.
Da porque, tomando por base o mesmo exemplo anteriormente citado, caso consta-
tado o quorum mnimo para a deliberao do Conselho dos Direitos, no restar alterna-
tiva ao administrador pblico seno a construo da entidade, mediante abertura de cr-
dito suplementar no oramento ou reserva de recursos financeiros para o exerccio finan-
ceiro seguinte.
Da mesma forma, no ser crvel ao Ministrio Pblico ou o Poder Judicirio
determinar qualquer outra forma de soluo da questo objeto de deliberao legal do
33 V. art. 127, caput, da CRFB/88.

34 A respeito do assunto vale mencionar a Resoluo n 04/99, da Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico
do Estado do Paran que, repisando a responsabilidade do Ministrio Pblico de velar pela criao e ade-
quado funcionamento dos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente, em observncia, sobretudo,
ao mandamento constitucional de efetiva participao popular na formulao da poltica de atendimento
infncia e juventude, orientou aos Promotores em atuao na rea: 1. a permanente participao dos
Promotores de Justia da Infncia e Juventude nas reunies ordinrias e extraordinrias dos Conselhos
de Direitos da Criana e do Adolescente dos municpios que integram a Comarca; 2. contnua fiscalizao
dos trabalhos de tais Conselhos, cobrando-se a efetiva formulao de polticas de atendimento criana e
ao adolescente, com o estabelecimento do rol de prioridades a serem enfrentadas no mbito municipal e a
elaborao de projetos que viabilizem a adoo de medidas de preveno, proteo especial e scio-educa-
tivas, nos moldes previstos nos artigos 101, 129 e 112 (notadamente em seus incisos III e IV) da Lei n
8.069/90 e, por fim, 3. a mantena, em arquivo prprio da Promotoria, de cpias de todas as atas de reunies
dos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente dos municpios que integram a Comarca a consig-
narem a presena e participao do parquet , bem como de documentos outros relacionados ao seu fun-
cionamento, para fins de controle e acompanhamento, cujo acervo passar a integrar o rol de dados afer-
veis por ocasio da realizao de correies ordinrias.
373
rgo no exemplo, estipular faixa etria de atendimento distinta da indicada , pois,

caso assim o faam, estaro ingressando, indevidamente, na esfera de atribuio do
Conselho dos Direitos, rgo eleito constitucionalmente para a deliberao das polticas
pblicas infanto-juvenis.
Por fim, cumpre ressaltar que a conduta dos membros dos Conselhos dos Direitos da
Criana e do Adolescente est sujeita s mesmas regras que pautam a atuao dos agentes
pblicos; assim sendo, qualquer forma de atuao que escape aos ditames legais os sujeita-
r s penalidades cabveis, tanto na esfera penal quanto na esfera cvel, valendo, nesta lti-
ma hiptese, destaque para a perda da funo, suspenso dos direitos polticos e pagamen-
to de multa civil previstos na Lei n 8.429/92.
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos de. Manual de Direito Administrativo. 2 ed. rev.
ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999.
Acolhimento para Crianas e Adolescentes. Braslia, junho de 2009.
CYRINO, Pblio Caio Bessa; LIBERATI, Wilson Donizeti. Conselhos e Fundos no
DIGICOMO, Murillo Jos. Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente: transpa-
rncia de seu funcionamento como condio indispensvel legitimidade e legalidade
de suas deliberaes. Disponvel em http://www. mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html (link
Conselho de Direitos). Acesso em 21 nov. 2005.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da ln-
gua portuguesa. 3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.
JUNIOR, Felcio Pontes. Conselho de Direitos da Criana e do Adolescente. So Paulo:
Malheiros Editores, 1993.
374
O Conselho Tutelar
1. Introduo
Nos captulos introdutrios foi possvel formar o arcabouo terico necessrio

compreenso da Doutrina da Proteo Integral, consagrada constitucionalmente e do con-
texto histrico em que surgiu o denominado Sistema de Garantia dos Direitos, que tem no
Estatuto da Criana e do Adolescente a sua estrutura fundamental. O presente captulo
destina-se anlise de rgo integrante deste sistema, que tem como tarefa principal atuar,
concretamente, na tutela dos direitos infanto-juvenis: o Conselho Tutelar.
O Conselho Tutelar rgo que no possui correspondncia em qualquer legislao
pretrita, pois, como j se teve a oportunidade de explanar, no sistema normativo anterior,
era no Estado onde se concentravam as aes relacionadas s crianas e aos adolescentes
marcados com a pecha da situao irregular.1
A Constituio de 1988, no entanto, tornou inevitvel a modificao deste sistema,
na medida em que este se revelou absolutamente incompatvel com a dinmica de co-res-
ponsabilizao instituda pelo art. 227, caput, da CRFB/88, segundo o qual ... dever da
famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prio-
ridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria....
(grifo nosso)
Coube, ento, ao legislador infraconstitucional, por meio do Estatuto da Criana e do
Adolescente, a previso, no ordenamento jurdico ptrio, de institutos jurdicos capazes de
1 Vale lembrar que poca do Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) cabia ao Poder Judicirio a adoo de pro-
vidncias concretas atinentes s crianas e aos adolescentes compreendidos em situao irregular. Ao
denominado juiz de menores eram atribudas no s a funo jurisdicional, mas tambm outras tarefas,
como, por exemplo, a aplicao medidas de carter genrico, consubstanciadas em portarias ou provimen-
tos destinados a adequar a lei realidade local, por meio das quais havia o exerccio de verdadeira ativida-
de legislativa. A respeito do tema cumpre mencionar a lio de Jud Jess de Bragana Soares (In: CURY,
Murir (Coord.). O Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6 ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 454 e ss.), ao afirmar que desde a instituio do primeiro juzo pri-
vativo de menores (em 1927) em nosso Pas, tornou-se tradicional conferir ao juiz de menores no somen-
te a funo judicial, mas, tambm, atribuies scio-assistenciais, alm de se lhe reconhecer at um certo
papel legislativo, no se observando a separao de poderes. (...) Na verdade, a idia de que a atividade assis-
tencial deveria caber aos juzes de menores sempre foi errnea, conforme escrevia, ainda antes de entrar em
vigor o Cdigo de Menores de 1979, o ento Juiz de Menores da comarca do Rio de Janeiro Alyrio Cavalieri:
Formou-se, paralelamente, junto ao consenso pblico, fomentado pelos meios de comunicao, uma idia
errnea de que os juizados de menores substituiriam qualquer atividade estatal no campo da assistncia
(Direito do Menor, Rio, Freitas Bastros, 1978, p. 14).
375
posicionar a famlia e a sociedade no mesmo patamar do Estado na tarefa de salvaguardar

os direitos da populao infanto-juvenil.
Uma das solues vislumbradas pelo legislador estatutrio foi a criao do Conselho
Tutelar, rgo formado por pessoas escolhidas pela sociedade e encarregado de adotar em
mbito municipal, providncias concretas destinadas tutela dos direitos individuais de
crianas e adolescentes. Importante notar, como o faz Jud Jess de Bragana Soares, que o
... Conselho Tutelar no apenas uma experincia, mas uma imposio constitucio-
nal decorrente da forma de associao poltica adotada, que a Democracia partici-
pativa. (...)
O Estatuto, como lei tutelar especfica, concretiza, define e personifica, na ins-
tituio do Conselho Tutelar, o dever abstratamente imposto, na Constituio
Federal, sociedade. O Conselho deve ser, como mandatrio da sociedade, o brao
forte que zelar pelos direitos da criana e do adolescente.2
A nova diviso de tarefas imposta constitucionalmente fez que demandas de nature-

za no jurisdicional, antes destinadas ao Poder Judicirio passassem a ter no Conselho
Tutelar a instncia primeira e preferencial de soluo. Conforme lecionam Wilson
Donizeti Liberati e Pblio Caio Bessa h,
... uma ruptura no conceito de atendimento: a Justia da Infncia e da Juventude ter

funo eminentemente jurisdicional, ou seja, decidir os conflitos de interesses e
garantir a aplicao da lei quando houver desvios.
Ao atender crianas e adolescentes em suas necessidades poltico-sociais, o
Conselho Tutelar estar cumprindo a misso constitucional da descentralizao pol-
tico-administrativa, no mbito municipal, fazendo com que os problemas do
Municpio sejam resolvidos pelos prprios muncipes.3
tambm importante ressaltar que o Conselho Tutelar, embora semelhante ao

Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente, como instrumento de participao da
sociedade nas questes relacionadas infncia e juventude, com este no se confunde,
na medida em que tem como escopo principal promover e no deliberar aes desti-
nadas proteo dos direitos infanto-juvenis.4
2 SOARES, Jud Jess de Bragana. Op. cit., pp. 445 e ss.

3 LIBERATI, Wilson Donizeti; CYRINO, Caio Pblio Bessa. Conselhos e Fundos no Estatuto da Criana e do
Adolescente, p. 138.
4 Sobre o assunto vale mencionar a lio de Jos Ricardo Cunha (In: DINIZ, Andra Diniz; CUNHA, Jos
Ricardo (Org.). Visualizando a poltica de atendimento criana e ao adolescente, pp. 52 e ss.) ao ressaltar
que: enquanto o Conselho de Direitos intervm estruturalmente na macro-poltica, o Conselho Tutelar inter-
vm conjunturalmente na micro-poltica, sendo que ambos os tipos de interveno devero caminhar con-
juntamente, diante da nova poltica de atendimento vislumbrada pelo legislador. Afirma ainda o autor, em
outras palavras, que a misso institucional do Conselho de Direitos deliberar e controlar a poltica de aten-
dimento, esta sua razo funda-mental de existir, todas as outras atribuies so conseqncias diretas desta;
j a misso institucional do Conselho Tutelar atender crianas e adolescentes que tenham seus direitos
ameaados ou violados, esta sua razo de existir, todas as outras atribuies so conseqncias diretas desta.
376
O Conselho Tutelar
Traadas estas linhas introdutrias, passa-se, ento, viso geral do Conselho

Tutelar.
2. Viso Geral
2.1. Conceito
O Conselho Tutelar referido no art. 131 do ECA como rgo permanente e aut-
nomo, no-jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direi-
tos da criana e do adolescente, definidos nesta lei.
Este o conceito que se deve adotar como referncia, na medida em que reflete, de
forma bastante clara e objetiva, a misso institucional do Conselho Tutelar: representar a
sociedade na salvaguarda dos direitos das crianas e dos adolescentes, naquelas questes
que demandem medidas de cunho no jurisdicional.
2.2. Caractersticas
O art. 131 do ECA, ao mesmo tempo que indica a misso do Conselho Tutelar zelar
pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente , aponta suas caractersticas
fundamentais, que so a permanncia, a autonomia e o no exerccio de jurisdio.
O legislador estatutrio, ao afirmar que o Conselho Tutelar rgo permanente, quis
atribuir-lhe carter perene, ou seja, quis estabelecer que uma vez criado, o rgo no pode
ser extinto, sendo cabvel, to-somente, a renovao de seus componentes, aps o exerc-
cio de mandato de trs anos.5
Outra caracterstica frisada pelo dispositivo legal em apreo consiste na autonomia
do Conselho Tutelar.
A autonomia referida em lei funcional e implica na no subordinao do Conselho
Tutelar, na escala administrativo-hierrquica, a qualquer rgo do Poder Pblico. Consiste
em aquele rgo ter sua ao pautada, to-somente, nos ditames legais, no se admitindo
qualquer interferncia externa na sua atuao. o Conselho Tutelar livre para decidir,
diante do caso concreto, como melhor proteger determinada criana ou adolescente,
sendo ele prprio o responsvel por promover a execuo de suas decises.
A dita autonomia no impede, contudo, a vinculao e no subordinao! admi-
nistrativa do Conselho Tutelar Administrao Pblica, especialmente, para fins ora-
mentrios, uma vez que o Poder Executivo Municipal o responsvel pela sua criao e
manuteno.
importante desde logo salientar que o fato de o Conselho Tutelar ser autnomo,
por bvio, no o impede de ter sua atuao revista pelo Poder Judicirio, ou ento fiscali-
5 De acordo com o art. 132 do ECA em cada Municpio haver, no mnimo, um Conselho Tutelar compos-
to de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de trs anos, permitida uma recon-
duo.
377
zada pelo Ministrio Pblico ou outro rgo especialmente designado em lei para tal fim,
conforme ver visto adiante.
Como ressalta Murillo Jos Digicomo a
... autonomia que, por definio, o Conselho Tutelar possui, se constitui no em um

privilgio para seus integrantes, que estariam livres de prestar contas de seus atos
quer administrao pblica ( qual, queiram ou no, esto vinculados), quer a
outras autoridades e membros da comunidade, mas sim importa numa prerrogativa
indispensvel ao exerccio das atribuies do rgo, enquanto colegiado, que por
vezes ir contrariar os interesses do Prefeito Municipal e de outras pessoas influen-
tes que, por ao ou omisso, estejam ameaando ou violando direitos de crianas e
adolescentes que devem ser objeto de sua tutela. (...)
A autonomia que detm o Conselho Tutelar, portanto, deve ser considerada
como sinnimo de INDEPENDNCIA FUNCIONAL que o rgo colegiado possui,
se constituindo numa indispensvel prerrogativa para o exerccio de suas atribuies,
e no com a total impossibilidade de ser aquele fiscalizado em sua atuao cotidiana,
pela administrao pblica ou outros rgos e poderes constitudos.6 (grifos da trans-
crio)
A ltima caracterstica mencionada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente resi-

de no fato de o Conselho Tutelar no exercer jurisdio. O Conselho Tutelar rgo pbli-
co, de natureza administrativa, pelo que todos os atos por ele praticados devem ser com-
preendidos como atos administrativos.
Desta circunstncia decorre o dever do Conselho Tutelar de encaminhar autorida-
de judiciria os casos de sua competncia,7 no lhe sendo permitido, portanto, atuar de
forma que, direta ou indiretamente, acarrete a apreciao ou o julgamento de conflitos de
interesses.
No raro constatar, na prtica, hipteses nas quais os conselheiros tutelares inter-
ferem na dinmica familiar de determinada criana ou adolescente, estipulando alimentos
em seu favor, estabelecendo normas de visitao, ou ainda, retirando-a dos pais a fim de
entreg-la a outro parente, neste ltimo caso, sem qualquer situao de risco que justifi-
que a adoo imediata desta providncia. Tal forma de atuao, a depender das circuns-
tncias do caso concreto, poder ensejar a destituio do conselheiro, alm de sujeit-lo s
penalidades cveis ou penais outras, que se mostrarem pertinentes.
Por fim, caracterstica que no consta expressamente da disposio legal em refern-
cia, mas que merece ser ressaltada em razo de sua relevncia, consiste no fato de o
Conselho Tutelar ser rgo colegiado.
6 DIGICOMO, Murillo Jos. Conselho Tutelar: Parmetros para a interpretao do alcance de sua autono-
mia e fiscalizao de sua atuao, Disponvel em: http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html (link doutri-
na). Acesso em: 23 nov. 2005.
7 Esta, inclusive, a determinao que consta do art. 136, inciso V, do ECA.
378
O Conselho Tutelar
A afirmao desta caracterstica decorre da interpretao sistemtica da lei, que alm

de lhe conferir denominao geralmente aplicvel a rgos colegiados conselho -, insti-
tuiu normas de estrutura e de composio tpicas de rgos desta natureza, aplicando, por
exemplo, o termo deliberaes, ao tratar de suas atribuies.8
Como conseqncia da estrutura colegiada do Conselho Tutelar, surge a necessidade
de qualquer deliberao do rgo ser resultado da manifestao de vontade da maioria ou
da unanimidade dos conselheiros e no de um isoladamente , a depender do que for
estipulado na lei especial de regncia ou no regimento interno.
Feitas as consideraes gerais, cumpre ento o aprofundamento do tema, por meio
da anlise do processo de estruturao do Conselho Tutelar.
3. A Estruturao do Conselho Tutelar
3.1. A Implantao do rgo
do Municpio, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo,9 a competncia

para a instituio do Conselho Tutelar, assim como para a determinao das normas de
carter especial atinentes ao rgo.
Embora o Estatuto da Criana e do Adolescente no tenha estabelecido regra expres-
sa neste sentido, tal assertiva concluso lgica que deflui da leitura do art. 134 do ECA,
que estabelece, in verbis:
Art. 134. Lei municipal dispor sobre local, dia e horrio de funcionamento do
Conselho Tutelar, inclusive quanto a eventual remunerao de seus membros.
Pargrafo nico. Constar da lei oramentria municipal previso dos recursos
necessrios ao funcionamento do Conselho Tutelar.
A primeira determinao que consta do dispositivo legal acima citado de que a lei
municipal estipule o lugar, os dias e os horrios de atendimento do Conselho Tutelar.
importante frisar que o Conselho Tutelar dever sempre funcionar em local de
fcil acesso, pois como bem alerta Edson Sda
8 V. art. 136, inciso III, alnea b, do ECA.

9 Sobre a iniciativa da lei valem aqui as mesmas observaes feitas quando do estudo dos Conselhos
Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente. Em se tratando de lei que institui rgo da
Administrao Pblica Municipal, criando, ainda, despesas ao Poder Executivo, deste a iniciativa para a
sua criao. A respeito do tema, vale a consulta aos seguintes arestos do E. Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul: 1. DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Inconstitucionalidade, por vcio de iniciati-
va, de lei que cria Conselho, fixando a sua competncia. Impossibilidade do Poder Legislativo, nessa condi-
o, de criar um servio ou rgo pblico municipal, conferindo-lhe estrutura e estabelecendo atribuies
(TJRS Tribunal Pleno Des. Rel. Alfredo Guilherme Englert ADIN no 592.062.921 Julgamento em 23
de novembro de 1992); 2. CONSELHO TUTELAR CRIAO INCONSTITUCIONALIDADE
inconstitucional a Lei municipal que disciplina sobre matrias que so de iniciativa do Tribunal de Justia
e do Prefeito Municipal e relativa ao Estatuto da criana e do adolescente (TJRS Tribunal Pleno Des.
Rel. Lio Cezar Schmitt ADIN n 591.044.870 Julgamento em 13 de abril de 1992).
379
O Conselho Tutelar no uma repartio pblica a mais onde o povo seja sub-
metido tortura de ser destratado, maltratado e violado em seus direitos de cidado.
Deve ser o contrrio disso. Foi criado para fazer o contrrio do que reparties, em
seus hbitos, usos e costumes, vm fazendo com a populao brasileira desrespeitada
em sua cidadania. O local deve permitir que o atendimento pblico seja digno, rpi-
do, simples e desburocratizado.10
No que toca aos dias e aos horrios de funcionamento do Conselho Tutelar, deve-se
ter em mente que a situao de ameaa ou violao aos direitos da criana ou do adoles-
cente pode ocorrer a qualquer momento, pelo que deve o legislador municipal, com o
objetivo de v-la sanada com a maior brevidade possvel, estipular que o rgo funcione
todos os dias da semana, em horrios compatveis com a demanda infanto-juvenil local,
instituindo, caso necessrio, sistema de plantes noturnos, bem como aos sbados, domin-
gos e feriados.11
tarefa do regimento interno do rgo regular seu processo de trabalho, mediante o
estabelecimento, entre outras, de normas concernentes forma pela qual as denncias
sero recebidas e registradas, de regras indicativas dos critrios para a distribuio dos
casos entre os conselheiros, ou ainda, de disposies indicando a periodicidade das sesses,
destinadas a soluo de questes administrativas ou a discutir e deliberar acerca dos casos
apresentados pelo conselheiro relator;12 entretanto, logicamente, nada impede que isto
seja feito na prpria lei municipal.
A determinao da forma pela qual o Conselho Tutelar ir se vincular
Administrao Pblica do Municpio tambm matria que ficar ao alvitre da legislao
local; poder o Conselho Tutelar vincular-se determinada Secretaria de Governo ou at
10 SDA, Edson. A a Z do Conselho Tutelar. Providncias para mudana de usos, hbitos e costumes da famlia,
sociedade e Estado, quanto a crianas e adolescente no Brasil. Disponvel em: http://www.abmp.org.br/publi-
cacoes/Portal_ABMP_Publicacao_168.doc. Acesso em: 21 nov. 2005, pp. 97 e ss.
11 A respeito do mesmo tema vale ainda mencionar a doutrina de Edson Sda (Idem, p. 98) ao afirmar que
quanto ao horrio de funcionamento, parece evidente que ele deve ocupar os dois turnos do dia, alm de
plantes para atender queixas, reclamaes e denncias urgentes no perodo noturno, domingos e feriados.
Mas isso no quer dizer, evidentemente, que cada Conselheiro v ficar vinte e quatro horas, ininterrupta-
mente, na sede do Conselho. Tambm no quer dizer que cada Conselheiro v ficar vinte e quatro horas,
em qualquer lugar, disposio dos usurios. O Conselheiro deve ter um horrio certo e preciso para ope-
rar em sua sede de trabalho, digamos, 8 horas por dia, das tantas s tantas e das tantas s tantas. Fora desse
horrio, vai se revezar com outros conselheiros para, em sua residncia ou outro local onde esteja, ser acio-
nado para emergncias. Essa preciso e clareza visa evitar corrupo e uma nova leva de maus hbitos, usos
e costumes no servio pblico brasileiro.
12 Costuma-se recomendar que o fluxo de atendimento no Conselho Tutelar obedea, no mnimo, as seguin-
tes etapas: 1) recebimento da denncia; 2) formalizao do registro; 3) adoo, caso necessrio, das pro-
vidncias urgentes; 4) vislumbrados outros desdobramentos para o caso, ime-diata distribuio do expe-
diente para um dos conselheiros, conforme critrios pr-definidos no regimento interno; 5) estudo e elu-
cidao do caso pelo conselheiro responsvel, caso necessrio, com a solicitao de parecer de Equipe
Tcnica, com a indicao ao colegiado, de outras medidas cabveis na hiptese concreta; 6) apresentao e
discusso do caso em sesso deliberativa do colegiado, com a ratificao ou no das medidas urgentes
tomadas, bem assim com a definio das demais providncias a serem adotadas.
380
O Conselho Tutelar
mesmo ao Gabinete do Prefeito, fato que, como j visto, no enseja qualquer interferncia
em sua autonomia.
importante, contudo, ressaltar que, independentemente da forma escolhida pela
lei, deve o Conselho Tutelar contar, sempre, com dotao oramentria prpria, ou seja,
deve sempre constar da lei oramentria programa de trabalho especfico, destinado
manuteno e ao funcionamento do rgo, sob pena de colocar em risco a sua autonomia,
tornando letra morta a disposio constante do pargrafo nico do art. 134 do ECA
constar da lei oramentria municipal previso dos recursos necessrios ao funciona-
mento do Conselho Tutelar.
Questo relevante consiste na maneira mais apropriada de a legislao municipal
regular a situao funcional dos conselheiros tutelares.
Neste aspecto, h Municpios que tratam os conselheiros tutelares semelhana dos
agentes particulares colaboradores, no lhes atribuindo qualquer espcie de remunera-
o; h aqueles que, estabelecendo regra expressa no sentido da no incluso dos conse-
lheiros tutelares no quadro funcional da Administrao Municipal, admitem sua remu-
nerao, privando-os, porm, de alguns direitos, como, por exemplo, frias; outras leis
municipais, por sua vez, com o fito de garantir aos conselheiros tutelares todos os direi-
tos sociais a que fazem jus os servidores pblicos, os compreendem como agentes ocupan-
tes de funes de confiana popular, providas mediante cargo em comisso, vedando, no
entanto, sua demisso ad nutun.13
A multiplicidade de tratamento legislativo decorre da liberdade que o Estatuto da
Criana e do Adolescente atribuiu ao Municpio na disciplina do tema, sendo ainda fomen-
tada pelo fato de os conselheiros tutelares no se enquadrarem de modo perfeito em qual-
quer das categorias de agentes pblicos citadas pela doutrina de Direito Administrativo.14
13 Como exemplos da 2 e da 3 opes, citamos, respectivamente, a Lei n 3.282/01, do Municpio do Rio de

Janeiro e as Leis n 6.787/91 e 7.394/93, do Municpio de Porto Alegre.
14 Sabe-se que os agentes pblicos so, geralmente, subdivididos em agentes particulares colaboradores, agen-
tes polticos e servidores pblicos. No se enquadram os conselheiros na conceituao clssica dos agentes
particulares colaboradores, a exemplo dos jurados ou dos cidados convocados a prestar servios eleitorais,
no s em razo da forma de investidura no cargo, de natureza eletiva, mas tambm em virtude da autono-
mia funcional intrnseca ao exerccio das suas atribuies. O conselheiro tutelar no colabora com o exer-
ccio de funo pblica; ele prprio a exerce de forma absolutamente independente dos demais rgos do
Estado. Por conta disto, surge a segunda possibilidade, consistente em conceber os conselheiros tutelares
como agentes polticos, adotando, para tanto, a clssica definio de Hely Lopes Meirelles, para quem os
agentes polticos so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, que atuam com plena liber-
dade funcional, desempenhando suas funes com prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas
na Constituio e em leis especiais. A questo estaria resolvida caso a definio antes mencionada fosse pac-
fica na doutrina de Direito Administrativo; assim, para aqueles que incluem na categoria de agentes polti-
cos, to-somente, os agentes pblicos responsveis por traar as diretrizes polticas do Estado, como, por
exemplo, os Chefes do Poder Executivo, os Ministros, os Secretrios de Estado e os membros do Poder
Legislativo, permanece a tarefa de indicar a posio ocupada pelos conselheiros tutelares; neste caso, poder-
se-ia incluir os conselheiros tutelares na classe dos servidores pblicos ocupantes de cargo ou emprego
pblico. A opo, todavia, traz subjacente a questo da compatibilizao da natureza eletiva do cargo com
a norma constante do art. 37, inciso II, da CRFB/88, determinante do concurso pblico. A alternativa res-
tante seria compreend-los como ocupantes de cargo em comisso, o que tambm passvel de crticas, uma
vez que da natureza de tais cargos a livre nomeao e exonerao pelo administrador.
381
Importa ressaltar, contudo, que, qualquer que seja a opo adotada pelo legislador
local, o exerccio da funo de conselheiro tutelar no enseja, em nenhuma hiptese, vn-
culo de trabalho ou emprego com o Poder Pblico.15
ainda relevante frisar que, mais importante do que esquadrinhar um modelo ideal
de legislao, ou ainda, identificar os conselheiros tutelares entre as vrias categorias de
agentes pblicos permitir que sua situao funcional adote a compleio mais adequada
realidade local, a fim de que estes no sejam esvaziados em suas funes. inadmissvel,
por exemplo, que Municpios de grande envergadura, onde, certamente, as questes rela-
cionadas populao infanto-juvenil so mais severas, no atribuam aos conselheiros tute-
lares remunerao compatvel, no s com a relevncia da funo que desempenham, mas
tambm com o grau de dedicao que devero ter no cumprimento de sua misso.
No se pode perder de vista que o esprito do Estatuto da Criana e do Adolescente,
ao atribuir ao Municpio a responsabilidade pela criao do Conselho Tutelar, teve como
escopo mant-lo prximo da realidade da comunidade que representa, sendo, deste modo,
capaz de corresponder s suas necessidades, anseios e aspiraes; assim, a lei local no
poder, nunca, ser reflexo, to-somente, das necessidades da chefia do Poder Executivo,
que poder no se interessar pelo fortalecimento do rgo, deixando, inclusive, de prever
remunerao para os seus membros.16
15 Neste sentido so, exemplificadamente, os seguintes arestos: 1. APELAO CVEL RECLAMATRIA

TRABALHISTA PELO RITO ORDINRIO CONSELHEIRAS TUTELARES PRETENSO DE OBTER
O RECEBIMENTO DE FRIAS E PAGAMENTO DO 13 SALRIO, HORAS EXTRAS E DESCANSOS
SEMANAIS REMUNERADOS ART. 134 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE LEI
MUNICIPAL PREVISO LEGAL INEXISTENTE ACERCA DO RECEBIMENTO DESTAS VERBAS
NO CABIMENTO LITIGNCIA DE M-F NO CONFIGURADA RECURSO NO PROVIDO
DECISO UNNIME. No possuindo o Conselho Tutelar vnculo empregatcio com o Poder Pblico, no
tem direito a frias, ao dcimo-terceiro salrio, a horas-extras e ao repouso semanal remunerado, a teor do
artigo 39, 3, da Constituio Federal. S poder receber uma eventual remunerao pelo trabalho pres-
tado se a mesma estiver previamente fixada em lei municipal (art. 134 da Lei 8.069/90). No h litigncia
de m-f se a parte interpretou a lei de forma diversa do magistrado, dando-lhe conotao mais ampla acer-
ca dos direitos nela dispostos (TJPR 6 Cmara Cvel Des. Rel. Antonio Lopes de Noronha AC n
113.079-2 Julgamento em 28 de maio de 2002); 2. VINCULAO EMPREGATCIA COM O MUNIC-
PIO CONSELHEIROS TUTELARES VEDAO CONSTITUCIONAL INVIABILIDADE MORAL DA
PRETENSO A pretenso de verem-se os Conselheiros Tutelares Municipais juridicamente vinculados ao
Municpio demandada atravs do liame empregatcio revela-se juridicamente inadmissvel e moralmente
invivel, tendo-se em conta a vedao constitucional estampada no inciso II do artigo 37 de nossa Carta
Magna, reproduzida em termos na prpria Lei Municipal instituidora do Regime Jurdico nico da servi-
doria municipal, bem como o fato de que, sendo estes eleitos pela comunidade para a representao junto
ao Conselho Tutelar dos Direitos da Criana e do Adolescente, para prestao de relevante servio social,
no h que se falar no liame empregatcio pretendido. Apelo obreiro a que se nega provimento, com a
manuteno da litigncia de m-f (TRT 9 R. RO 14.115/95 5 Turma Ac. 16.639/96 Rel. Juiz Jos
Canisso Pub. DJPR 16.08.1996).
16 Ainda que a remunerao aos membros do Conselho Tutelar seja justa e necessria em determinados casos,
certo que os conselheiros tutelares somente podero receber pagamento pelo exerccio da funo, caso
previsto na Lei Municipal, onde dever haver, inclusive, estipulao do valor. Este o entendimento decor-
rente da interpretao do art. 139 do ECA que, ao falar em eventual remunerao, institui a sua faculta-
tividade. A jurisprudncia ptria j teve, inclusive, a oportunidade de se manifestar acerca do tema, sendo
possvel a indicao dos seguintes arestos: 1. CONSELHO TUTELAR. REMUNERAO: depende do que
dispuser a lei municipal a respeito. O cargo tanto poder ser remunerado ou no. Impossibilidade jurdica
382
O Conselho Tutelar
Cumpre ainda notar que a previso estatutria para que o Municpio inaugure o
Conselho Tutelar, no confere ao Poder Pblico local a alternativa de prescindir de sua
criao ou ainda de sua instalao, nos moldes adequados ao seu regular funcionamento,
motivo pelo qual determina o pargrafo nico do art. 134 que constem da lei orament-
ria municipal os recursos necessrios para tanto.
Caso omisso, dever o Municpio ser provocado judicialmente a faz-lo, sendo opor-
tuno mencionar a intocvel lio de Wilson Donizeti Liberati e Pblio Caio Bessa Cyrino,
ao ressaltarem que
... o Conselho Tutelar tem caracterstica de servio pblico essencial no atendimen-

to e proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes. E a no-oferta de servio
essencial protegido pela Constituio Federal (arts. 227, 7, e 224) e pelo Estatuto
(art. 208, pargrafo nico) permite e autoriza a propositura de ao judicial de res-
ponsabilidade por ofensa aos direitos assegurados populao infanto-juvenil (...)
Quando for constatada a inexistncia do Conselho Tutelar ou a resistncia sua
criao, compete a todo cidado, e, em especial, ao servidor pblico, comunicar a
no-oferta dos servios locais prestados pelo Conselho Tutelar ao rgo do Ministrio
Pblico, que ingressar com a ao civil pblica adequada (art. 220 do ECA).17
de exigir pagamento quanto a perodo em que a lei no considerava remunerao e de exigir a equiparao
a outro conselho, que exerce outra funo no Municpio (TJRS 7 Cmara Cvel Des. Rel. Waldemar
Luiz de Freitas Filho Apelao Cvel n 595135310 Julgamento em 03 de abril de 1996); 2. ADMINIS-
TRATIVO. O objetivo do autor o pagamento de verbas decorrentes do exerccio do mandato de conse-
lheiro tutelar do Municpio de Colorado. Para tanto baseou a sua pre-tenso no artigo 20 da Lei Municipal
n 670/90, alterada pela Lei Municipal n 733/91. Contudo a pretenso por ele deduzida no tem como ser
atendida face a inexistncia de lei que lhe assegure determinada remunerao quantitativamente fixada
(TJPR 1 Cmara Cvel Des. Rel. Ulysses Lopes Apelao Cvel e Reexame Necessrio n 104195-2
Julgamento em 04 de setembro de 2001).
17 CYRINO, Pblio Caio Bessa; LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., pp. 143 e ss. Vale ressaltar que a juris-
prudncia vem admitindo, de forma reiterada, o cabimento de ao civil pblica visando ao estabelecimen-
to, ao Municpio, de obrigao de fazer consistente na instalao adequada do Conselho Tutelar. Sobre o
assunto vale a meno aos seguintes arestos: 1. Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico em face
do Municpio de Terespolis, visando o aparelhamento do Conselho Tutelar. Sentena julgando proceden-
tes os pedidos. Recurso de Apelao. Manuteno, pois inadmissvel que a Prefeitura no cumpra o dispos-
to no art. 6, 3, do ECA, pelo que de sua obrigao dar condies mnimas para o regular funcionamen-
to do Conselho. Aplicao do art. 227 da CR/88, pelo qual dever do Estado tratar dos interesses dos meno-
res com absoluta prioridade. Prova indiscutvel das pssimas condies de funcionamento do Conselho
Tutelar. Afastamento das alegaes de julgamento ultra petita ou extra petita, bem como incompetncia do
Poder Judicirio para apreciar a matria. Parecer da Dra. Procuradora de Justia da Cmara nessa direo,
com a ressalva quanto ao fornecimento de passagens de nibus. Desprovimento do recurso (TJRJ 11
Cmara Cvel Des. Rel. Otvio Rodrigues Apelao Cvel n 28.299/03 Julgamento em 28 de janeiro
de 2004); 2. CONSELHO TUTELAR. INSTALAO. LEI MUNICIPAL. PREVISO ORAMENTRIA.
AO CIVIL PBLICA. I O Ministrio Pblico tem legitimao para ajuizar ao civil pblica para com-
pelir a Prefeitura Municipal a cumprir a legislao federal e local referente proteo infncia e juven-
tude (arts. 129, III, CR, e 201, V, ECA); II Havendo lei municipal e previso oramentria imperativo que
o Executivo providencie instalaes, pessoal de apoio e meios adequados ao funcionamento do Conselho
Tutelar. Isso no implica em despesas ruinosas, mas apenas o mnimo necessrio para a atuao de qualquer
repartio pblica. III Apelao da municipalidade no provida (TJRJ 17 Cmara Cvel Des.
Rel. Bernardo Moreira Garez Neto Apelao Cvel n 999/99 Julgamento em 04 de maro de 1999). No
383
recomendvel que a prpria lei de criao dos Conselhos Tutelares indique a estru-
tura administrativa e institucional da qual o rgo ir dispor no exerccio de suas atribui-
es, a fim de evitar discusses quanto ao que, efetivamente, se faz necessrio sua ade-
quada estruturao.18
Por fim, cumpre mencionar que tambm atribuio da legislao municipal a defi-
nio de quantos Conselhos Tutelares sero inaugurados no Municpio, tomando como
principal parmetro a complexidade das demandas relacionadas infncia e juventude,
identificadas na localidade.
A concluso decorrente do que dispe o art. 132 do ECA, primeira parte, ao deter-
minar que em cada Municpio haver, no mnimo, um Conselho Tutelar.
Caso haja opo pela criao de mais de um Conselho Tutelar, caber tambm lei
municipal definir suas respectivas reas de atuao, utilizando, para tanto, critrios como
a distribuio das zonas eleitorais, a delimitao dos bairros ou das regies administrativas
do Municpio.19
Completando o estudo do processo de instaurao do Conselho Tutelar, delineiam-
se, a seguir, as regras concernentes sua composio.
3.2. A Composio
O Conselho Tutelar, de acordo com o que dispe o art. 132 do ECA, ser composto
de 05 (cinco) membros, a serem escolhidos pela comunidade local para o exerccio de
mandato de 03 (trs) anos consecutivos, permitida uma reconduo.
A primeira observao que deve ser feita em relao ao dispositivo legal em apreo
consiste no fato de os conselheiros tutelares serem escolhidos pela comunidade local.
No poderia o legislador estatutrio ser mais apropriado em sua escolha, pois assim
fazendo permitiu que o Conselho Tutelar adote a compleio mais adequada realidade
dos muncipes que visa representar, sendo, em ltima instncia, reflexo da sociedade que
o escolheu.
Como bem ressalta Maria Elisabeth de Faria Ramos, ao tecer consideraes acerca da
norma em questo
mesmo sentido ver ainda: a) TJRJ AI n 2890/04, 7 Cmara Cvel, Des. Carlos Lavigne de Lemos, j. em
10.08.04; b) TJRJ Duplo Grau Obrigatrio n 128/05, 17 Cmara Cvel, Des. Maria Ins da Penha
Gaspar, j. em 07.04.05 e c) TJRJ AI n 9361/04, 3 Cmara Cvel, Des. Ronaldo Rocha Passos, j. em
07.06.05.
18 Neste sentido , inclusive, o art. 3 da Resoluo n 75/2001 do CONANDA Conselho Nacional dos
Direitos da Criana e do Adolescente , destinada a fixar parmetros para a criao e para o funcionamen-
to dos Conselhos Tutelares.
19 No Municpio do Rio de Janeiro, por exemplo, as reas de abrangncia dos Conselhos Tutelares correspon-
dem, preferencialmente, s reas de planejamento do Municpio, sendo do Conselho Municipal dos Direitos
a atribuio de fix-las e, caso necessrio, alter-las a fim de melhor atender aos cidados (art. 1, pargra-
fo nico, da Lei n 3.282/01).
384
O Conselho Tutelar
O fato de os conselheiros serem escolhidos pela comunidade local, e no indi-

cados poltica ou administrativamente, os torna mais legtimos no desempenho de
suas funes (...)
Longe de ser uma atitude ingnua ou de otimismo exagerado do movimento
impulsionador da luta pela conquista dos direitos das crianas e adolescentes, muito
mais um acreditar no potencial do povo para resolver suas questes.
Tem-se claro que a implantao dessa nova ordem gradativa e diferenciada,
de Municpio para Municpio, de acordo com a maturidade dos seus habitantes, indi-
vidual ou coletivamente.20
As dificuldades constatadas na prtica, muitas vezes relacionadas ausncia de pre-

paro dos conselheiros tutelares para o exerccio de suas funes ou da constante perda de
memria da atuao do rgo aps a renovao de seus integrantes, tm ensejado algu-
mas crticas dita opo legislativa, levando, inclusive, sustentao de que os membros
do Conselho Tutelar deveriam ser escolhidos por meio de certame pblico.21
Esta alternativa, em princpio, tentadora, pois poderia abreviar ou at mesmo
facilitar o trabalho de capacitao dos conselheiros tutelares, bem como a rdua tarefa
de conduzir e fiscalizar o processo de escolha do Conselho Tutelar; porm, certamente,
no a melhor, pois significaria, em ltima instncia, desqualificar a sociedade no exerc-
cio de seu dever constitucionalmente estabelecido de defender, ao lado da famlia e do
Estado, os direitos da criana e do adolescente.
Melhor opo do que privar a sociedade de participar diretamente da escolha dos
membros do Conselho Tutelar garantir: aos conselheiros, constante qualificao, e ao
rgo, estrutura fsica e de pessoal equipe tcnica e apoio administrativo permanente
e adequada demanda, o que, certamente, eliminar eventuais vicissitudes decorrentes
das mudanas de mandato.
Ademais, cumpre observar que situaes relacionadas falta de decoro ou ilegali-
dades cometidas pelo conselheiro tm sua esfera prpria de soluo a judicial, por meio
de ao prpria e no podem ser utilizadas como pretexto para a pretendida alterao
normativa.
Outra nota que merece ser feita em relao formao do Conselho Tutelar refere-
se ao nmero de componentes, que jamais poder ser superior ou inferior a 05 (cinco) con-
selheiros.
H notcia de Municpios que, ao argumento da falta de verba oramentria suficien-
te para o pagamento de cinco conselheiros tutelares, ou fundando-se na ausncia de
20 RAMOS, Maria Elisabeth de Faria. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado: comentrios jurdicos e sociais, 6 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 447 e ss. Sobre
o mesmo tema, Jud Jess de Bragana Soares (Idem, p. 455) ainda observa que criados com o mesmo barro
de que formada uma sociedade, tendero aqueles Conselhos a ser competentes, dignos e operosos ou ino-
perantes, indignos e incompetentes, conforme a sociedade em que se formarem, pois, mais do que uma
representao, sero uma pequena amostra do povo.
21 Tem-se registro, inclusive, de algumas tentativas de alterao do ECA para instituir concurso pblico para
o exerccio do cargo de conselheiro tutelar (p. ex. PL 4.086/2004), porm, todas, sem xito.
385
demanda suficiente no Municpio, criam Conselhos com menos componentes ou estabe-

lecem tratamento remuneratrio diferenciado entre os mesmos, em troca de disponibili-
dade maior para o exerccio das funes ou por conta de mais elevado nvel de escolarida-
de. Tais leis so manifestamente inconstitucionais, pois, dispondo de forma incompatvel
com o que determina o Estatuto da Criana e do Adolescente, excedem a competncia do
Municpio de, to-somente, complementar a legislao federal, por meio de normas de
interesse local a respeito da matria, ex vi do disposto no art. 30, inciso II, da CRFB/88.22
Questo que, no entanto, merece maior ateno est em saber qual seria a melhor
soluo se constatada, no caso concreto, situao em que o Conselho Tutelar fique com o
nmero inferior ao de 05 (cinco) membros, em razo do afastamento, renncia ou desti-
tuio de um ou mais conselheiros, ultrapassada a possibilidade da nomeao de eventuais
suplentes.
Neste caso, abrem-se duas alternativas: a primeira seria a dissoluo do Conselho
Tutelar e a imediata abertura de novo processo de escolha de seus membros; outra opo,
por sua vez, consistiria na deflagrao de novo processo de escolha destinado, to somen-
te, ao preenchimento do cargo vago, pelo perodo restante do mandato.
A ltima soluo parece ser a que melhor atende ao esprito do Estatuto da Criana
e do Adolescente, na medida em que impede a abrupta interrupo do funcionamento do
Conselho Tutelar, alm de permitir a concluso do mandato pelos demais componentes,
respeitando, assim, a vontade originria da sociedade que os elegeu. Ademais, impede que
22 De acordo com o art. 30, inciso I e II, da CRFB/88, compete aos Municpios legislar sobre assuntos de inte-
resse local, bem como suplementar a legislao federal e estadual no que couber, no sendo demais lembrar
que a competncia para legislar acerca da proteo infncia e juventude concorrente entre a Unio,
Estados e Distrito Federal, por fora do art. 24, inciso XV, da CRFB/88. Sobre o tema em comento, impor-
ta ressaltar os seguintes arestos: 1. MANDADO DE SEGURANA. CONSELHO TUTELAR. PREVISO
DO ECA (LEI N 8.069/90) DA NOMEAO E POSSE DE CINCO MEMBROS PRETENSO DA AUTO-
RIDADE MUNICIPAL DE NOMEAR E EMPOSSAR APENAS DOIS ILEGALIDADE SEGURANA
CONCEDIDA REEXAME NECESSRIO IMPROVIDO O Estatuto da Criana e do Adolescente pres-
creve, em seu artigo 132, que, em cada municpio, haver, no mnimo, um conselho tutelar composto de
cinco (5) membros, de forma a inviabilizar a diminuio desse nmero, por legislao municipal (TJPR
4 Cmara Cvel Des. Conv. Airvaldo Stela Alves Reexame Necessrio n 0069119-8 (14261) Pub.
DJPR em 30.11.1998); 2. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Ofensa ao art. 8 CE, que
impe aos Municpios respeito aos princpios da Lei Maior, o que abrange o processo legislativo e limite de
membros do Conselho Tutelar, como fixado pelo ECA. Ainda que o Municpio disponha de competncia
para suplementar, no que couber, a legislao federal e estadual (art. 30, II, CF), podendo, assim, criar vrios
Conselhos Tutelares, p.ex., no pode colidir com o regramento federal que firmou o nmero de integrantes
de cada Conselho, como ocorreu com o art. 9, caput, da Lei Municipal n 1.359/94, de Panambi, quanto
expresso trs membros. Ao julgada procedente, por maioria (TJRS Tribunal Pleno Des. Rel.
Antnio Carlos Stangler Pereria ADIN n 70001476712 Julgamento em 04 de dezembro de 2000); 3.
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei n 1.386/98, do Municpio de Pomerode.
Estipulao de diferentes nveis remuneratrios para os Conselheiros Tutelares, em razo do grau de esco-
laridade. Atribuies do cargo que so exercidas em igualdade de condies. Ofensa ao princpio da isono-
mia, insculpido no art. 4 da Carta Estadual. Ato normativo que irradia reflexos de trato sucessivo, gerando
desigualdade a cada remunerao paga. Deciso: por maioria, rejeitar a prefacial de ilegitimidade ativa ad
causam do representante do Ministrio Pblico e, no mrito, por votao unnime, julgar procedente o
pedido para declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal n 1.386/98, de Pomerode (TJSC rgo
Especial Des. Rel. Orli Rodrigues ADIN n 2002.008291-6 Julgamento em 19 de maro de 2003).
386
O Conselho Tutelar
haja retrocesso no sistema de atendimento populao infanto-juvenil por meio da devo-

luo ao magistrado das atribuies que hoje so tpicas do Conselho Tutelar.23
A terceira observao em relao ao referido dispositivo legal consiste no perodo do
exerccio do mandato de conselheiro, que dever ser, impreterivelmente, de 03 (trs) anos,
permitida uma reconduo.
Da se conclui que no permitido lei municipal estabelecer a ampliao ou a redu-
o do mandato de conselheiro tutelar, contrariando o que estabelece a lei geral de regn-
cia; tambm no ser possvel Administrao Pblica Municipal ou ao Conselho
Municipal de Direitos faz-lo sob seu alvedrio, sob pena de, assim agindo, incorrer em fla-
grante ilegalidade.
Admite-se, contudo, a possibilidade de prorrogao de mandato de conselheiros
tutelares, sempre que tal medida se mostrar legtima e imprescindvel continuidade do
atendimento prestado pelo rgo.
A prtica demonstra que questes atreladas necessidade legtima e urgente de pror-
rogao de mandato esto geralmente vinculadas ao atraso do processo de escolha dos con-
selheiros, seja porque o Conselho Municipal dos Direitos no o deflagrou em tempo hbil,
seja por acontecimentos ou situaes inopinadas, j no curso deste processo.
Utiliza-se aqui o mesmo argumento que sustenta a viabilidade da deflagrao de
novo processo de escolha para o preenchimento de cargo vago, no perodo restante de
mandato: uma vez instalado o Conselho Tutelar, no seria razovel devolver ao Poder
Judicirio suas atribuies, em flagrante retrocesso ao que j se estabeleceu no municpio,
no caminho rumo consolidao do Sistema de Garantia dos Direitos SGD.
Optar pela interrupo das atividades do Conselho Tutelar significaria, em ltima
instncia, retirar da sociedade instrumento de sua participao na defesa dos direitos
infanto-juvenis e, consequentemente, ferir o princpio da democracia participativa que
fundamenta a criao do rgo.
Questo interessante est em saber como seria operacionalizada esta prorrogao. A
melhor opo, na ausncia de qualquer regulamentao especfica a respeito, buscar,
judicialmente, tal medida. Admite-se, contudo, que a prorrogao se d na esfera adminis-
trativa quando a prpria lei municipal autorizar, sendo, neste caso, imprescindvel que o
dispositivo no contrarie a regra geral de 03 (trs) anos de mandato, constante do art. 132
da lei estatutria. Em outras palavras, admite-se a viabilidade de a lei municipal autorizar
23 Esta no a opinio de Murillo Jos Digicomo (In: Algumas consideraes sobre a composio do Conselho
Tutelar. Disponvel em http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html. link Conselho Tutelar Acesso
em:21 nov. 2005), para quem, nestes casos a nica alternativa restante, embora drstica e nem um pouco
simptica, o reconhecimento de que o Conselho Tutelar, uma vez que passe a contar com um nmero de
integrantes inferior, de forma invarivel, pelo art. 132 da Lei n 8.069/90, e no mais existam suplentes a
convocar para assumirem a(s) vaga(s) existente(s), de fato e de direito ser automaticamente DISSOLVIDO.
Como conseqncia, os demais conselheiros tutelares devero ter seus mandatos considerados EXTINTOS
e o Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente local ter de deflagrar, de imediato, NOVO
PROCESSO DE ESCOLHA para o preenchimento da TOTALIDADE das 05 (CINCO) VAGAS regulamen-
tares. Enquanto no for dada posse ao novo Conselho Tutelar, as atribuies a ele inerentes sero exercidas
pelo Juiz da Infncia e Juventude da Comarca, aplicando-se analogicamente o disposto no art. 262 da Lei n
8.069/90. (grifos da transcrio)
387
a prorrogao de mandato, sempre que motivo urgente e de cunho excepcional, deman-

dar esta providncia.24
importante observar que, em qualquer hiptese, a prorrogao de mandato somen-
te poder se dar pelo perodo estritamente necessrio ao restabelecimento da ordem do pro-
cesso de renovao dos membros do Conselho, no podendo servir interesses outros que
no evitar a indesejvel soluo de continuidade dos trabalhos por este realizado.
Outra considerao que se deve fazer sobre o perodo de mandato de conselheiro
tutelar a de que a reconduo a que se refere a lei jamais ir desobrigar o conselheiro de
participar do processo de escolha, em condies idnticas aos demais concorrentes, pois
como frisa Valria Teixeira de Meiroz Grilo
Ao se permitir o exerccio de novo mandato, a lei federal pretende preservar a

continuidade de bom trabalho desempenhado, o qual ser aferido pela comunidade
com a sua indicao. Entende-se que a reconduo ao mandato tutelar implica em
verificao minuciosa do preenchimento de todos os requisitos necessrios para a
candidatura, como se primeiro fosse, bem como a obteno de escolha pela comuni-
dade, que ir autorizar a reconduo atravs de nova eleio.
A expresso reconduo, utilizada no art. 132 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, no significa investidura derivada, que independe de nova submisso
ao mesmo procedimento destinado ao preenchimento do cargo quando do primei-
ro mandato.25
Entende-se, alm disso, que o exerccio anterior de suplncia no deve ser contabi-
lizado para fins de reconduo; no entanto, caso o suplente seja alado qualidade de titu-
lar, somente poder se reconduzir mais uma vez, mesmo que a primeira titularidade tenha
sido exercida por lapso temporal inferior ao de 03 (trs) anos.26
24 Em sentido contrrio o art. 10 da Resoluo CONANDA n 75/01, segundo o qual Em cumprimento ao

que determina o Estatuto da Criana e do Adolescente, o mandato de Conselheiro Tutelar de trs anos,
permitida uma reconduo, sendo vedadas medidas de qualquer natureza que abrevie ou prorrogue esse
perodo. tambm a opinio de Murillo Jos Digicomo, para quem no h margem alguma para que a
legislao municipal disponha de maneira diversa acerca d o tempo de durao de mandato e/ou nmero de
recondues possveis, at porque tais disposies visam permitir a permanente renovao do rgo tutelar
de modo que um nmero cada vez maior de cidados possa integr-lo, valendo lembrar que a legitimidade
de atuao do Conselho Tutelar assegurada nada menos que pelo princpio constitucional da democracia
participativa insculpido no art. 1, par. nico, in fine, da Constituio Federal (Parecer em consulta acerca
da possibilidade de prorrogao do mandato de conselheiros tutelares, disponvel em http://www.mp.go.
gov.br/ancb/documentos/ACERVO_DE_%20APOIO/TEXTOS/CONSELHO%20TUTELAR/ Acesso em
03.ago 2009).
25 Parecer publicado na Revista Igualdade Revista Trimestral do Centro de Apoio Operacional das
Promotorias da Criana e do Adolescente, Curitiba, ano III, n VIII, jul./set. 1995. Disponvel em
http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html (link Revista Igualdade). Acesso em: 21 nov. 2005.
26 Sobre o assunto, vale fazer meno aos seguintes julgados: 1. MANDADO DE SEGURANA. MUNICPIO.
CONSELHO TUTELAR. A limitao de reconduo do conselheiro tutelar restringe-se s hipteses em que
seja escolhido novamente como titular. O exerccio anterior do cargo na qualidade de suplente no impe-
ditivo de nova tentativa de acesso na condio de titular. Inteligncia do art. 132 da Lei n 8.069/90.
Sentena concessiva da segurana mantida, inclusive, em reexame necessrio. Apelao desprovida (TJRS
388
O Conselho Tutelar
Ainda sobre a composio do Conselho Tutelar, cumpre citar que o art. 133 do ECA
determina que os conselheiros tutelares devero gozar de reconhecida idoneidade moral,
ter idade superior a 21 (vinte e um) anos e residir no Municpio.
A lei estatutria preocupou-se em determinar o mnimo aceitvel ao exerccio das
funes de conselheiro tutelar. No poder o conselheiro tutelar logicamente ser pes-
soa inidnea, devendo ainda ter maturidade e experincia de vida razoveis para lidar com
as questes que lhe sero apresentadas, caso em que a lei considerou satisfatria a idade de
21 (vinte e um) anos.27 Finalmente, dever residir no Municpio, pois somente aquele que
vivencia a realidade local ser capaz de compreender as demandas da populao infanto-
juvenil e buscar solues.
Caber ao legislador municipal, caso entenda necessrio, fixar outros requisitos, por
exemplo, grau mnimo de escolaridade ou comprovao de experincia de trabalho com
crianas ou adolescentes. No h que se falar, neste caso, em invaso da esfera de compe-
tncia legislativa da Unio, pois no estar o Municpio inviabilizando o cumprimento da
lei federal, e sim, complementando-a, de modo a permitir que o Conselho Tutelar tenha a
constituio mais adequada s aspiraes da comunidade local.28
1 Cmara de Frias Cvel Des. Rel. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Apelao Cvel n 599445384
Julgamento em 18 de novembro de 2001); 2. APELAO E REEXAME NECESSRIO. MUNICPIO DE
CANGUU. MANDADO DE SEGURANA. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ELEIO
DO CONSELHO TUTELAR. RECONDUO. ART. 132 DO ECA. LEI MUNICIPAL N 1.893-99. CON-
CESSO DA SEGURANA NA ORIGEM. NO-PROVIMENTO EM GRAU RECURSAL. Configura
reconduo a segunda candidatura do Conselho Tutelar que, na primeira eleio, aps ter sido eleito como
suplente fora elevado condio de titular, sendo vedada sua eleio e nomeao para um terceiro manda-
to. Apelao no provida. Sentena confirmada em reexame necessrio (TJRS 4 Cmara Cvel Des. Rel.
Welligton Pacheco Barros Julgamento em 30 de dezembro de 2003).
27 Entendemos que o Cdigo Civil de 2002, ao reduzir a maioridade civil para os 18 anos, no ensejou qual-
quer ingerncia na norma, por ser esta de natureza especial. Nesse sentido, seguinte julgado do TJRN:
Processo Civil. Civil. Direito da Criana e do Adolescente. Agravo de instrumento. Ao civil pblica.
Liminar deferida. Suspenso da nomeao e posse dos conselheiros tutelares com idade inferior a 21 anos.
A alterao da idade para a obteno da maioridade civil operada pelo Cdigo Civil em vigor, no inter-
fere no requisito etrio para a candidatura composio do Conselho Tutelar, uma vez que tratam de
matrias diversas... (TJRN Agravo de Instrumento Proc. n. 2003.004566-0 Rel. Des. Judite Nunes
Pub. 02/12/04).
28 A jurisprudncia ptria tem reafirmado a possibilidade de complementao dos requisitos constantes do
Estatuto, a fim de melhor atender s peculiaridades locais, consoante se infere a partir dos seguintes julga-
dos: 1. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. CANDIDATURA A MEMBRO DO CON-
SELHO TUTELAR. LEI MUNICIPAL. EXIGNCIA DE ESCOLARIDADE MNIMA. INEXISTNCIA DE
VIOLAO AO ART. 133 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. I A Lei n 620/98, do
Municpio de Duas Barras, Estado do Rio de Janeiro, ao exigir que os candidatos a Conselheiro do Conselho
Tutelar possussem, pelo menos, o primeiro grau completo, apenas regulamentou a aplicao da Lei n
8.069/90, adequando a norma s suas peculiaridades, agindo, portanto, dentro da sua competncia legislati-
va suplementar (art. 30, inciso II, da CF). II O art. 133 do ECA no taxativo, uma vez que apenas esta-
beleceu requisitos mnimos para os candidatos a integrante do Conselho Tutelar, que servio pblico rele-
vante, podendo, inclusive, ser remunerado; III Recurso Especial provido (STJ 1 Turma Min.
Francisco Galvo REsp. n 402.155/RJ Julgamento em 28 de outubro de 2003). No mesmo sentido: STJ
AgRg na MC 11835 / RS Min. Humberto Martins 2 Turma Julgamento em 13.03.07 DJ 28.03.07
p. 198; 2. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO-MUNICIPAL. CIVIL. INFNCIA E JUVENTUDE.
PROCESSUAL CIVIL. Lide mandamental de segurana deduzida por dois cidados da municipalidade cam-
pista, que se candidataram a cargos de membros do Conselho Tutelar, previsto na Lei Federal n 8.069/1990
389
Importa sublinhar que a regra concernente aos requisitos mnimos para o exerccio
das funes de conselheiro tutelar , ainda, complementada pela norma do art. 140 do
ECA, segundo a qual esto impedidos de servir no mesmo Conselho Tutelar a fim de
garantir a lisura e a iseno da conduo dos trabalhos dos membros do rgo marido e
mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmos, cunhados, durante o
cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado; tais impedimentos so estendi-
dos autoridade judiciria e membros do Ministrio Pblico com atuao na Justia da
Infncia e da Juventude da mesma comarca.
No obstante a omisso legal quanto situao daqueles que vivem em companhei-
rismo e de seus respectivos parentes, entendemos que o impedimento em tela deve a estes
ser aplicado, por fora do disposto nos arts. 1.595 e 1.723 do atual Cdigo Civil, evitando,
assim, que se viole o sentido e o alcance da norma, deixando de aplic-la em hipteses
semelhantes daquelas mencionadas pelo legislador.29
(Estatuto da Criana e do Adolescente), mas foram obstados pelo rgo administrativo mencionado em face
de no terem escolaridade superior, exigida pela Lei n 7296/2002, de tal comuna. Liminar concedida.
Agravo de Instrumento julgado prejudicado. Sentena que concedeu a ordem. Apelao da autoridade
impetrada. Manifestao da Procuradoria de Campos dos Goytacazes, no abono recursal. Parecer do MP de
segundo grau no respaldo do decidido. Tendo o Juiz apreciado o problema da constitucionalidade do diplo-
ma local em face da Carta da Nao, essa irradiada na deste Estado, incidenter tantum, no h em pertinn-
cia o relevo apontado pelo Recorrente. Cuja preliminar em verdade no existe, sendo esse tema abrangido
pelo mrito. Conquanto o ECA estatua no art. 132 que os candidatos aos Conselhos Tutelares tenham ido-
neidade moral reconhecida, sejam maiores de 21 anos e residam nas respectivas comunas, e diga a Carta da
Repblica no artigo 24, XV, que a legislao sobre infantes e jovens seja concorrente da Unio e dos Estados,
entre esses o Distrito Federal, a mesma Carta garante aos Municpios autonomia para legislao em assun-
tos de interesse local (Artigo 30, I e II). Da se entendendo poder o legislador municipal dispor de modo
suplementar, de acordo com as circunstncias especficas de cada ente. Tradio constitucional brasileira,
na sistemtica republicana e federativa, de inspirao estadunidense, que compreende no texto maior, alm
dos poderes expressos nas entidades territoriais, os implied powers. O que na espcie corrobora o venti-
lado acima. Outrossim, prestgio que o intrprete deve guardar para com a evoluo histrica do federalis-
mo ptrio, hoje otimizado em favor das municipalidades no esprito e na teleologia do Pacto Poltico de
1988. Direito alegado pelos impetrantes que no se sustenta ante a validade da lei goitacs editada no inte-
resse de sua comunidade. Ausncia, mais ainda, de liquidez e certeza, de modo a conseguir o amparo do
herico remdio. Sentena que se reforma para ser denegada a segurana. Provimento do recurso, com
extenso ao necessrio reexame. Custas pelos impetrantes, porm beneficiados pela Lei 1.060/1950, artigo
12. Honorrios descabidos como sumulado pelas mais elevadas Cortes Nacionais (TJRJ 3 Cmara Cvel
Des. Rel. Luiz Felipe Haddad Apelao Cvel n 15.208/2003 Julgamento em 15 de junho de 2004).
29 Vale lembrar que poca da promulgao do ECA ainda no havia, no ordenamento jurdico infraconsti-
tucional, qualquer norma referente unio estvel, o que somente veio a ocorrer a partir do ano de 1994,
com a promulgao das Leis nos 8.971/94 e 9.278/96; frise-se que, hodiernamente, o Cdigo Civil possui ttu-
lo especfico, destinado a regular o instituto, ratificando a norma constitucional que lhe atribui unio est-
vel o status de entidade familiar (art. 226, 3, da CRFB/88). Da porque, compreendemos ser necessria a
extenso do impedimento, sob pena de privilegiar-se, indevidamente, os companheiros, em detrimento dos
cnjuges, alm de ser esta a interpretao que melhor se coaduna com o esprito da lei. Esta, no entanto,
no parece ser a opinio de Wilson Donizeti Liberati e Pblio Caio Bessa Cyrino (Op. cit., p. 158), para
quem os casos de impedimento relacionados no dispositivo legal acima citado so taxativos, no sendo pos-
svel estender-lhes a interpretao: por exemplo, o legislador estaturrio no previu o impedimento de con-
cubina e concubino trabalharem num mesmo Conselho. Esse cochilo do legislador no poder ser entrave
para a sua participao, uma vez que no consta da lei vedao especfica.
390
O Conselho Tutelar
Vale, por fim, lembrar que todas as normas atinentes composio do Conselho
Tutelar, constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente ou da lei municipal, devero
ser atentamente observadas quando do processo de escolha de seus membros, adiante
esboadas.
4. O Processo de Escolha dos Membros do Conselho Tutelar
4.1. Regra Geral
No que concerne escolha dos conselheiros tutelares, seguiu o legislador estatutrio

a mesma linha traada quando da definio das normas que norteiam a estruturao do
rgo: fixou o mnimo exigvel na lei federal, deixando a cargo da legislao municipal
suplement-la, em ateno ao interesse local.
A regra geral relativa ao processo de escolha dos conselheiros consta do art. 139 do
ECA, ao determinar que
Art. 139. O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ser estabe-
lecido em lei municipal e realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal de
Direitos da Criana e do Adolescente, e a fiscalizao do Ministrio Pblico.30
Caber, portanto, ao Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente

coordenar o processo de escolha, e ao Ministrio Pblico, fiscaliz-lo, adotando todas as
medidas necessrias garantia do cumprimento das normas legais referentes matria.31
Ao rgo do Poder Judicirio com atribuio para a matria infanto-juvenil, incumbir o
julgamento de questes que surgirem ao longo de todo o processo.32
30 J se teve a oportunidade de indicar que esta no a redao original do dispositivo legal que, inicialmente,
apontou o Juiz Eleitoral como responsvel pela conduo do processo de escolha dos membros do Conselho
Tutelar, o que foi objeto de algumas crticas e questionamentos inclusive, quanto sua constitucionalida-
de da norma , ensejando, assim, nova redao por meio da Lei n 8.242, de 12 de outubro de 1991.
31 A no cientificao, ao rgo do Ministrio Pblico, da deflagrao do processo de escolha dos membros do
Conselho Tutelar e de suas respectivas etapas, causa de nulidade do pleito eleitoral. Sobre o assunto: 1.
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ELEIO DO CONSELHO TUTELAR AUSNCIA
DE PARTICIPAO DA CURADORIA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE ELEIO ANULADA
INTELIGNCIA DO ART. 139 DA LEI N. 8.069/90 REMESSA DESPROVIDA (TJSC Apelao cvel n.
99.012398-7, de Brao do Norte. Relator: Des. Anselmo Cerello. Julgado em 22/03/00); 2. APELAO
CVEL. DIREITO PBLICO. NO ESPECIFICADO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
ELEIAO. CONSELHO TUTELAR. NULIDADE. PROCESSO ELEITORAL. AUSNCIA DE ACOMPA-
NHAMENTO DO MEMBRO NO MINISTRIO PBLICO NO DIA DAS ELEIES. Estando devidamen-
te ciente o membro do Ministrio Pblico da realizao do pleito eleitoral para Conselheiro Tutelar, o no
acompanhamento de seu membro no dia da s eleies no gera nulidade. Havendo obrigatoriedade de inter-
veno do MP, somente gera nulidade a falta de intimao do seu representante, e no a falta de efetiva par-
ticipao. Aplicao analgica no art. 246 do Cdigo de Processo Civil. Sentena mantida. Apelao despro-
vida (TJRS 3 Cmara Cvel Apelao Cvel n. 70010135291 Rel. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,
Julgado em 09/12/2004).
32 Nesse sentido: 1. CONFLITO DE COMPETNCIA NEGATIVO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADO-
LESCENTE ELEIO DE CONSELHEIRO TUTELAR MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO
391
Observe-se que o Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente, no

cumprimento da tarefa de coordenao e organizaco do processo de escolha dos membros
do Conselho Tutelar, ter na lei municipal os exatos limites de sua atuao.
Ao tratarem do tema, Wilson Donizeti Liberati e Pblio Caio Bessa Cyrino bem
salientam que
Existem duas formas bsicas para a definio do processo de escolha dos mem-
bros do Conselho Tutelar: a) quando a lei determina, claramente, a evoluo do pro-
cesso com regras inflexveis e completas; e b) quando a lei, apesar de conter regras
rgidas sobre o processo, permite e autoriza que o Conselho Municipal de Direitos da
Criana e do Adolescente disponha sobre alguns detalhes do processo.
Em outras palavras: ou a lei municipal, em seus enunciados, exaure a forma do
processo, dando as orientaes completas sobre o procedimento, ou, mesmo tendo
determinaes rgidas, contm autorizao expressa para o Conselho Municipal dos
Direitos disciplinar os detalhes do processo. necessrio frisar que o Conselho dos
Direitos s poder dispor sobre o processo de escolha se a lei municipal conceder-lhe
autorizao expressa.33
Importa, ento, no prximo item, focar a parte instrumental do processo de escolha

dos conselhos tutelares, por meio da indicao de algumas regras especiais que podero
constar da lei municipal ou em resoluo do Conselho Municipal de Direitos da Criana e
do Adolescente.
4.2. As Peculiaridades Municipais
No item anterior foi possvel analisar os arts. 132, 133 e 140 do ECA que tratam, em
suma, do perodo de durao do mandato, dos requisitos mnimos e dos impedimentos
para a candidatura de conselheiro tutelar. Tais dispositivos legais, embora indiquem nor-
mas atinentes estruturao do rgo, guardam relao direta com o processo de escolha
DO PRESIDENTE DO CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

CAUSA QUE ENVOLVE OS DIREITOS DIFUSOS DAS CRIANAS E ADOLESCENTES ART.148,
INCISO IV DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE COMPETNCIA DO JUZO DA
INFNCIA E JUVENTUDE PARA CONHECER E JULGAR O MANDAMUS (TJPR 12 C.Cvel em Com.
Int. CC 0379893-8 Unio da Vitria Rel.: Juiz Subst. 2 G. Tito Campos de Paula Unnime Julgado
em 29.08.2007); 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA. ELEIO PARA O CARGO
DE CONSELHEIRO TUTELAR. PLO PASSIVO DO FEITO INTEGRADO SOMENTE PELOS VENCE-
DORES DO PLEITO ELEITORAL. COMPETNCIA DA VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE PARA O
PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DA DEMANDA. ART. 148, INCISO IV DO ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. DETERMINAO DE REMESSA DOS AUTOS QUELE JUZO.
MANUTENO DA DECISO RECORRIDA AT ULTERIOR MANIFESTAO DO JUZO COMPE-
TENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. do juzo da Vara da Infncia e Juventude a competn-
cia para o processamento e julgamento de ao civil pblica que busca a nulidade dos atos de nomeao e
posse de conselheiros tutelares (TJSC Quarta Cmara de Direito Pblico Agravo de instrumento n.
2008.012002-1, de Itaja Relator: juiz Jnio Machado- Julgado em 22/01/09).
33 CYRINO, Pblio Caio Bessa; LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 155.
392
O Conselho Tutelar
dos conselheiros tutelares, pois no s limitam, mas tambm norteiam a atuao do legis-
lador municipal.
No poder a lei municipal, por exemplo, violar os impedimentos elencados no
art. 140 da lei federal; entretanto, dever se preocupar com a estipulao de normas que
permitam, na conduo do processo de escolha, identificar a ausncia de tais impedi-
mentos. Dever tambm cumprir o que determina o art. 133 do ECA, no que toca aos
requisitos para a candidatura de conselheiro tutelar; poder, contudo, como j explica-
do, estabelecer outros requisitos, esmiuando como devero os candidatos demonstrar
sua aptido para o cargo.
A tarefa do Municpio ser, portanto, na forma que melhor se coadune com as
especificidades locais, detalhar o processo de escolha do Conselho Tutelar, ditando as
etapas que iro comp-lo, bem como indicando normas que abordem o registro das
candidaturas a conselheiro tutelar, apontem quem estar apto a votar ou a exercer o
direito de voto, bem como definam o modo pelo qual devero ser conduzidas a eleio
e a apurao dos votos.
Mais uma vez necessrio frisar a impossibilidade de fixar um padro ideal de legis-
lao, pois somente no caso concreto, vista das caractersticas e das necessidades de
determinado Municpio, ser possvel compor as variadas opes de regulao da matria.
Desse modo, a lei local poder prever como etapas integrantes do processo de esco-
lha do Conselho Tutelar, a realizao de curso de capacitao ou ainda a aplicao de
prova, sem prejuzo da eleio dos conselheiros tutelares pela comunidade local, sendo
esta ltima obrigatria, por fora do que dispe o art. 132 do ECA.
Haver leis que iro determinar que os conselheiros tutelares, individualmente,
registrem suas candidaturas. Outros, por sua vez, iro definir que estes o faam por meio
de chapas, com a indicao dos respectivos suplentes.
Algumas localidades determinaro que a eleio do conselheiro tutelar seja realiza-
da de forma direta, por meio de voto facultativo e secreto de todos os cidados. Haver
ainda aqueles Municpios que entendero satisfatria a escolha dos conselheiros tutelares,
de forma indireta, por intermdio de entidades representativas da comunidade local.
No que diz respeito eleio e apurao dos votos, determinados Municpios
podero estipular que as duas etapas ocorrem no mesmo dia. Outros, no entanto, em
razo da dimenso do processo e da infra-estrutura disponvel, iro estabelecer que
a apurao seja realizada no dia seguinte, indicando local especfico para o depsito
das urnas.
Outros pontos que tambm ficaro ao alvitre do Municpio sero, por exemplo, se o
voto, caso direto, ser uninominal ou plurinominal, ou ainda, se os conselheiros que pre-
tendam a reconduo devero, antes, se desincompatibilizar, afastando-se do rgo.
importante, finalmente, lembrar que ser do Poder Executivo local a tarefa de via-
bilizar todo processo de escolha do Conselho Tutelar, dotando o Conselho Municipal de
Direitos da Criana e do Adolescente de toda infra-estrutura necessria para o bom anda-
mento dos trabalhos.
393
5. As Atribuies e o Limite Territorial de Atuao

do Conselho Tutelar
O Estatuto da Criana e do Adolescente, como j visto, estabelece de forma bastante

clara a misso do Conselho Tutelar ao afirmar, no art. 131, que a este incumbe a tarefa de
zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente; posteriormente, a lei
indica de que forma e onde isto dever ser feito, definindo no apenas as atribuies do
Conselho Tutelar, como tambm o limite territorial de sua atuao.
5.1. As Atribuies do Conselho Tutelar
As atribuies do Conselho Tutelar, em sua maioria, esto elencadas no art. 136 do

ECA, sendo certo que outros dispositivos legais constantes do Estatuto da Criana e do
Adolescente como, por exemplo, o art. 191 da lei complementam o elenco ali forma-
do, conforme ser esmiuado a seguir.
a) A Aplicao das Medidas Especficas de Proteo Constantes

do art. 101, Incisos I a VII
A primeira atribuio assinalada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 136,

inciso I) consiste no atendimento da populao infanto-juvenil, nas hipteses dos arts. 98
e 105, por meio da aplicao das medidas protetivas elencadas no art. 101, incisos I a VII,
da mesma lei.
Pode-se afirmar, resumidamente, que aplicar medida de proteo significa tomar
providncias, em nome da Constituio e do Estatuto, para que cessem a ameaa ou
violao de direitos da criana e do adolescente.34 Da porque, na qualidade de rgo
responsvel pela salvaguarda dos direitos infanto-juvenis, no caso concreto, o
Conselho Tutelar, por excelncia, quem dever aplicar a maioria das medidas proteti-
vas vislumbradas pelo legislador.
As medidas especficas de proteo elencadas no art. 101 do ECA, cuja atribuio pri-
meira do Conselho Tutelar, so: I encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante
termo de responsabilidade; II orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III
matrcula e freqncia obrigatria em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV
incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adoles-
cente; V requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hos-
pitalar ou ambulatorial; VI incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio,
orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos e VII acolhimento institucional.35
34 SEDA, Edson. Op. cit., p. 41.

35 Para estudo destas medidas remetemos o leitor ao captulo especfico intitulado Das Medidas de Proteo
(Parte IV A Efetividade do ECA: Medidas Judiciais e Extrajudiciais).
394
O Conselho Tutelar
Cabe ao Conselho Tutelar, verificada situao de risco pessoal ou social de determi-

nada criana ou adolescente (art. 98 do ECA), utilizar-se destas medidas protetivas, isolada
ou cumulativamente, na forma que melhor se adequar s peculiaridades do caso concreto.
Vale ressaltar que as nicas medidas de proteo das quais o Conselho Tutelar no
pode lanar mo no exerccio de suas atribuies so: a incluso em programa de acolhi-
mento familiar e a colocao em famlia substituta. Tais medidas esto previstas, respecti-
vamente, nos incisos VIII e IX do art. 101 do ECA e so de competncia exclusiva da auto-
ridade judiciria.
Observe-se que a Lei n 12.010/09, responsvel por vrias alteraes no Estatuto da
Criana e do Adolescente no campo das medidas de proteo, no retirou do Conselho
Tutelar a atribuio para a aplicao da medida protetiva de acolhimento institucional,
denominada, na redao original do ECA, de abrigo em entidade.
Limitou, contudo, a sua esfera de atuao ao impedir-lhe que afaste a criana ou o
adolescente do convvio familiar aqui compreendidas a famlia natural e extensa36 ,
ainda que com a sua concordncia ou a de seus familiares. Tambm explicitou a regra a
qual se extraa a partir da interpretao lgico-sistemtica da lei no sentido de que, ao
Conselho Tutelar no seria possvel a aplicao da medida de acolhimento institucional,
em oposio vontade dos pais ou responsveis. Em ambos os exemplos, cabe ao Conselho
Tutelar buscar nos demais rgos integrantes do Sistema de Justia (ex. Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica, Poder Judicirio ou Delegacias de Polcia) a adoo das providncias
pertinentes.Em concluso: a regra que a medida de acolhimento institucional somente
seja determinada pelo Conselho Tutelar nos casos em que, ausente qualquer referncia
familiar, a nica medida apta a proteger a criana ou o adolescente for o seu encaminha-
mento a entidade de acolhimento.
Nessa linha o pargrafo 2 do art. 101 do ECA, segundo o qual sem prejuzo da
tomada de medidas emergenciais para a proteo de vtimas de violncia ou abuso sexual
e das providncias a que alude o art. 130 desta Lei,37 o afastamento da criana e do ado-
lescente do convvio familiar de competncia exclusiva da autoridade judiciria e impor-
tar na deflagrao, a pedido do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse,
de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsvel legal
o exerccio do contraditrio e da ampla defesa (grifos da transcrio).
Assim, se no exerccio de suas atribuies, o Conselho Tutelar entender necessrio
o afastamento de determinada criana ou adolescente do convvio com sua famlia repi-
ta-se, natural ou extensa , no poder faz-lo por conta prpria. Dever proceder imedia-
ta comunicao ao Ministrio Pblico, fazendo acompanhar desta comunicao o elenco
dos motivos que justificam tal entendimento e as providncias tomadas para a orientao,
36 Por famlia natural compreende-se a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descenden-
tes e, por famlia extensa ou ampliada -, aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da
unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou o adolescente convivem e man-
tem vnculos de afinidade e afetividade (art. 25 do ECA).
37 O art. 130 do ECA estabelece que verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impos-
tos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder determinar, como medida cautelar, o afasta-
mento do agressor da moradia comum.
395
o apoio e a promoo da famlia (art. 136, pargrafo nico do ECA). So excees a esta
regra as situaes de crimes em flagrante ou de risco iminente vida ou integridade fsi-
ca de criana ou adolescente, caso em que qualquer do povo pode afast-los do convvio
familiar e, como muito mais autoridade, o Conselho Tutelar.38
Antes de deliberar pelo encaminhamento da notcia ao Ministrio Pblico, dever
o Conselho Tutelar responder seguinte questo: existem outras medidas, neste momen-
to, aptas proteo da criana ou do adolescente seno o acolhimento ou a colocao em
famlia substituta? Se a resposta for afirmativa, a sua atuao ainda no estar esgotada,
sendo este encaminhamento precipitado.
No se pode perder de vista que o sistema prima pela garantia do direito fundamen-
tal convivncia familiar e comunitria, de modo que a opo pela medida protetiva de
acolhimento, por importar na retirada da criana ou do adolescente da famlia ou da
comunidade na qual est inserido, jamais poder ocorrer em desconsiderao a to rele-
vante direito.
Nesse passo, medidas de acolhimento institucional sugeridas ou aplicadas, to-
somente, em razo da situao de misria da famlia, para dar uma lio criana ou ao
adolescente em funo da sua desobedincia, ou ainda, porque os pais no tm com quem
deixar os filhos no perodo de trabalham, so exemplos de afronta lei; constatadas quais-
quer destas hipteses existem medidas outras, mais adequadas e eficazes, como o encami-
nhamento da criana, do adolescente e da sua da famlia a programa de auxlio (art. 101,
inciso IV, e art. 129, incisos I e II, do ECA), a requisio de tratamento mdico, psicolgi-
co ou psiquitrico junto rede de sade (art. 101, inciso V, e art. 129, inciso III, do ECA),
ou ainda, a matrcula em estabelecimento oficial de ensino, inclusive, infantil (art. 101,
inciso III e art. 129, inciso V, da mesma lei).
Sobre o assunto, vale fazer referncia abalizada doutrina de Murillo Jos
Digicomo, ao afirmar que,
... em primeiro lugar devemos ter em mente que, para que possa bem e fielmente
cumprir sua misso de zelar pelo efetivo respeito aos direitos de crianas e adoles-
centes, dando-lhes a proteo integral preconizada pela Lei n 8.069/90 e
Constituio Federal, no pode o Conselho Tutelar escolher qual ou quais direitos
deve se empenhar em assegurar, mas sim faz-lo igualmente em relao a todos.
Assim sendo, como o direito convivncia familiar um dos mais importantes
direitos fundamentais de crianas e adolescentes, tendo sido expressamente referido
na Constituio Federal e reafirmado pela Lei n 8.069/90, no se concebe que o
Conselho Tutelar, em suas aes, deixe de tambm zelar pelo seu pleno asseguramen-
to, devendo sempre aplicar medidas que procurem fortalecer os vnculos familiares,
como alis determina o art. 100 do mesmo Diploma Legal
38 Aplica-se aqui a inteligncia do art. 93 segundo o qual as entidades que mantenham programa de acolhi-
mento institucional podero, em carter excepcional e de urgncia, acolher crianas e adolescentes sem pr-
via determinao da autoridade competente, fazendo comunicao do fato em at 24 (vinte e quatro) horas
ao Juiz da Infncia e da Juventude, sob pena de responsabilidade.
396
O Conselho Tutelar
Outra no foi a razo, por sinal, de ter a Lei n 8.069/90, paralelamente s medi-
das de proteo destinadas a crianas e adolescentes, previsto medidas especficas
destinadas aos pais ou responsvel (art. 129 do citado Diploma Legal), que o prprio
Conselho Tutelar tem a incumbncia (diga-se o dever) de aplicar, sempre em carter
preferencial (a teor do disposto nos arts. 100 c/c art. 101, inciso IV e 136, inciso II,
todos do mesmo Estatuto da Criana e do Adolescente).39 (grifos da transcrio)
Desta forma, no s recomendvel, como tambm indispensvel que o Conselho

Tutelar, antes de aplicar a medida de acolhimento nos casos em que ainda possvel
faz-lo ou indic-la autoridade competente, esgote todas as outras possibilidades de
atuao em prol da manuteno da criana ou do adolescente em sua famlia, sob pena de,
no o fazendo, incorrer em indesejvel omisso na sua atuao.
Ainda sobre a atribuio prevista no art. 136, inciso I, do ECA, importante, por fim,
notar que ao Conselho Tutelar tambm compete a tarefa de aplicar as medidas especficas
de proteo s crianas que praticam ato infracional.
Nestes casos, em vista da impossibilidade jurdica de deflagrao de ao socioeduca-
tiva, por fora do que dispe o art. 105 da mesma lei, dever o Conselho Tutelar atuar
desde logo, no com o objetivo de repreender ou punir a criana, e sim, com o intuito de
proteg-la, aplicando a medida protetiva que se mostrar mais adequada ao caso concreto.
Deste modo, a atuao do Conselho Tutelar no ter qualquer cunho investigatrio;
tal atividade, caso necessria em razo do envolvimento de adolescentes ou imputveis
no ato , permanece sob a responsabilidade da autoridade policial, pois como bem alerta
Murillo Jos Digicomo
... o objetivo da interveno do Conselho Tutelar unicamente a descoberta das cau-

sas da conduta infracional atribuda criana com a aplicao e posterior acompa-
nhamento da execuo de medidas que venham a neutralizar a situao de amea-
a ou efetiva violao a seus direitos fundamentais, numa perspectiva unicamente
preventivo-p punitiva.40 (grifos da transcrio)
protetiva e JAMAIS repressivo-p
O procedimento para a aplicao das medidas protetivas em prol de criana envolvi-

da na prtica de ato infracional, portanto, em nada dever se diferenciar do procedimen-
to para a aplicao das medidas de proteo relativo a qualquer outra criana ou adoles-
cente, constante do regimento interno ou da lei de criao do rgo, uma vez que aquela
deve ser vista como vtima e sujeito de direitos, e no, como delinqente.
Em qualquer situao dever o Conselho Tutelar, tambm, estar atento para outras
possibilidades de interveno, dentro de suas demais atribuies, como, por exemplo, para
39 DIGICOMO, Murillo Jos. Conselho Tutelar e a medida de abrigamento. Revista Igualdade Revista
Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do Adolescente, Curitiba, n
XXVII, abr./jun. 2000. Disponvel em http://www.mp.pr.gov.br/cpca/ crianca.html (link Revista
Igualdade). Acesso em: 21 nov. 2005.
40 DIGICOMO, Murillo Jos. Criana acusada de ato infracional: como proceder. Disponvel em
http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html (link Doutrina). Acesso em: 21 nov. 2005.
397
a necessidade de aplicao de determinadas medidas aos pais, nos moldes no art. 136, inci-
so II, do ECA, conforme ser visto adiante.
b) O Atendimento e o Aconselhamento aos Pais ou Responsvel, por Meio da

Aplicao das Medidas Previstas no Art. 129, Incisos I a VII
A segunda atribuio apontada pelo legislador estatutrio (art. 136, inciso II) reside
no atendimento e no aconselhamento dos pais ou responsvel, com a aplicao, caso
necessrio, das medidas elencadas no art. 129, incisos I a VII, do ECA.
As medidas pertinentes aos pais ou responsvel, indicadas no art. 129 da lei, tm
como escopo principal funcionar como estrutura de retaguarda para as medidas de prote-
o indicadas no art. 101 do ECA, uma vez que a criana e o adolescente no podem ser
vistos isoladamente, e, sim, como integrantes de contexto sociofamiliar que, certamente,
exerce grande influncia em sua vida.
o Conselho Tutelar o rgo que, preferencialmente, semelhana do que ocorre
com as medidas especficas de proteo, deve aplicar aos pais ou responsvel a maior parte
das medidas vislumbradas pelo legislador infanto-juvenil, sendo estas: I encaminhamen-
to a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia; II incluso em programa ofi-
cial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; III
encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico; IV encaminhamento a cur-
sos ou programas de orientao; V obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompa-
nhar sua freqncia e aproveitamento escolar; VI obrigao de encaminhar a criana ou
adolescente a tratamento especializado; VII advertncia.
As medidas relacionadas perda da guarda, destituio da tutela, bem assim sus-
penso e extino do poder familiar, indicadas nos incisos VIII a X do art. 129 do ECA,
so privativas da autoridade judiciria, em perfeita correspondncia ao que determina o
art. 101, inciso VIII, do mesmo Diploma Legal, quanto colocao de criana ou de ado-
lescente em famlia substituta.
Da porque, o Conselho Tutelar deve ficar atento para no adotar providncias
que, direta ou indiretamente, impliquem na perda ou na transferncia de guarda, ou
ainda, na violao dos direitos e dos deveres inerentes ao poder familiar como, por
exemplo, a entrega da criana ou do adolescente a terceiros sob pena de cometer fla-
grante arbitrariedade.
Outras consideraes acerca das medidas pertinentes aos pais ou responsvel, inclu-
sive, com a indicao de casos de sua aplicao, constam de captulo especfico, para o qual
remetemos o leitor.41
c) A Promoo da Execuo das suas Decises
A terceira situao indicada na lei (art. 136, inciso III) versa sobre a atribuio que
possui o Conselho Tutelar de promover a execuo de suas decises, podendo, para tanto,
41 As Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsveis (Parte IV A Efetividade do ECA: Medidas Judiciais e
Extrajudiciais).
398
O Conselho Tutelar
requisitar servios pblicos nas reas de sade, educao, servio social, previdncia, tra-
balho e segurana, bem assim representar junto autoridade judiciria nos casos de des-
cumprimento injustificado de suas deliberaes.
Observe-se que a norma em comento deixa bastante evidente que no atribuio
do Conselho Tutelar executar, diretamente, medida que julgar aplicvel no caso concreto,
e, sim, providenciar para que se realize a sua execuo, valendo-se, assim, do vocbulo
promover.
Decerto, as atividades relacionadas s medidas de proteo, ou ainda, s medidas
pertinentes aos pais ou responsveis, so de responsabilidade dos rgos ou das entidades
vinculadas poltica de atendimento que, como j estudado em captulo prprio, mate-
rializada por meio de conjunto articulado de aes governamentais e no-governamen-
tais, conforme as linhas de ao e diretrizes preconizadas na prpria lei estatutria (arts.
86 e ss. do ECA); assim, caso o Conselho Tutelar entenda oportuno, por exemplo, o apoio,
a orientao e o acompanhamento temporrio de determinada criana ou adolescente, ou
ainda, de membros da sua famlia (art. 101, inciso II, e art. 129, incisos I e IV), dever
buscar, na rede de atendimento, rgo ou entidade que o faa, e no, executar imediata-
mente tal medida.
Caso necessrio, poder valer-se do poder de requisio atribudo na alnea a da dis-
posio legal em comento, no sendo demais lembrar que o descumprimento da requisi-
o do Conselho Tutelar pode caracterizar crimes de desobedincia (art. 330 do CP) ou at
mesmo de impedimento ou embarao sua atuao (art. 236 do ECA), a depender da hip-
tese concreta;42 da ser extremamente relevante que o conselheiro tutelar, ao requisitar o
servio, tenha a cautela de faz-lo por meio de documento oficial, no qual dever ser apos-
to o ciente do rgo executor.
A lei tambm prev a possibilidade de o Conselho Tutelar representar junto auto-
ridade judiciria, quando houver o descumprimento injustificado de suas deliberaes,
quando ento caber ao juiz, no prprio procedimento, a adoo das providncias neces-
srias a fazer valer a deciso do rgo.
42 E no, a infrao administrativa prevista no art. 249 do ECA, aplicvel somente aos pais ou respons-
veis. Nesse sentido, a despeito de entendimento diverso de outros tribunais, tem sido a jurisprudncia
do E. Superior Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLES-
CENTE -DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAO DO CONSELHO TUTELAR ILEGITIMIDADE-
PASSIVA DO SECRETRIO MUNICIPAL DE EDUCAO REPRESENTAO FORMULADA COM
BASE NO ART. 249 DO ECA INPCIA PRETENDIDA REFORMA RECURSO ESPECIAL NO
PROVIDO. 1. A Seo de Direito Pblico do STJ, ao interpretar o referido dispositivo, entende que a
sua aplicao tm como destinatrios os pais, tutores e guardies quando descumprem determinao do
juiz ou do Conselho Tutelar, no podendo a regra impositiva recair sobre quem no exera tais poderes,
como no caso particular dos autos, o Senhor Secretrio Municipal. 2. Precedentes da Seo de Direito
Pblico: REsp 767.089/SC, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, DJ 28.11.2005; REsp 768334/SC, Rel.
Min. Humberto Martins, 2 Turma, DJ 22.06.2007; REsp 822807/SC, Rel.Min. Luiz Fux, 1 Turma, DJ
12.11.2007.3. Recurso especial no provido (STJ 2 Turma REsp 847588 / SC Rel. Min. Eliana Calmon,
J. 18/09/2008, Pub. DJe 21/10/2008).
399
d) O Encaminhamento ao Ministrio Pblico de Notcia de Fato que

Constitua Infrao Administrativa ou Penal contra os Direitos da Criana ou
Adolescente, ou Ainda, Encaminhar Autoridade Judiciria os Casos de sua
Competncia
As duas hipteses seguintes (art. 136, incisos IV e V) espelham a necessidade de o

Conselho Tutelar levar ao conhecimento do Ministrio Pblico ou da autoridade judiciria
notcia de fatos que, envolvendo a matria infanto-juvenil, extrapolem os limites das suas
atribuies, permitindo, assim, a tomada de providncias pelas autoridades competentes.
Pode-se citar como exemplo situao na qual o Conselheiro Tutelar receba denncia
da prtica de atos de improbidade administrativa envolvendo o desvio de verbas destina-
das ao fundo da infncia e da adolescncia, ou ainda, de casal interessado em integrar o
cadastro de adoo do juzo, devendo, no primeiro caso, encaminhar a notcia ao
Ministrio Pblico, e no segundo, orientar o casal a comparecer ao Juizado da Infncia e
da Juventude ou rgo do poder judicirio responsvel pelas questes atinentes matria.
e) O Atendimento de Adolescentes em Conflito com a lei, Mediante

a Promoo da Execuo das Medidas Estabelecidas pela Autoridade
Judiciria, dentre as Previstas no Art. 101, Incisos I a VI
O art. 136, inciso VI, do ECA, preconiza ser atribuio do Conselho Tutelar provi-
denciar a medida estabelecida pela autoridade judiciria, dentre as previstas no art. 101,
de I a VI, da mesma lei, para o adolescente autor de ato infracional.
A hiptese distinta da que se refere prtica de ato infracional por criana, pois,
neste caso, ir o Conselho Tutelar funcionar como longa manus da autoridade judiciria,
providenciando a medida por esta estabelecida e controlando a sua execuo pelos rgos
ou instituies competentes; em outras palavras, no exerce o Conselho Tutelar, em prin-
cpio, juzo de valor quanto convenincia ou a oportunidade da medida aplicada pelo
juiz, salvo se expressamente autorizado a faz-lo na deciso que indicar a necessidade de
sua interveno.
importante observar que a medida protetiva de acolhimento institucional no est
prevista no art. 136, inciso VI, ou ainda, no art. 112, inciso VII, do ECA; isto porque so
aplicadas aos adolescentes em conflito com a lei, quando necessrio o seu afastamento do
convvio social, as medidas socioeducativas de internao ou de semiliberdade, no se
admitindo, enquanto no findada a ao socioeducativa, o seu encaminhamento entida-
des que desenvolvam programas que no so capazes de atender s suas necessidades,
posto que voltadas a pblicos distintos.
Finalmente, relevante frisar que a atuao do Conselho Tutelar na salvaguarda dos
direitos dos adolescentes em conflito com a lei no se esgota neste dispositivo, devendo tal
rgo atuar sempre que constatada situao de risco, sem, no entanto, substituir-se auto-
ridade policial, ao Ministrio Pblico ou ao Poder Judicirio.
Da porque, a despeito da ausncia de previso legal expressa, admite-se, por exem-
plo, o comparecimento do Conselho Tutelar Delegacia de Polcia sempre que comunica-
400
O Conselho Tutelar
do da apreenso de determinado adolescente, quando ento dever atuar no sentido de

garantir a sua integridade fsica e moral; no entanto, no poder ser obrigado a faz-lo,
caso entenda ser tal medida desnecessria no caso concreto.
f) A Expedio de Notificaes
Outra atribuio que consta do rol legal (art. 136, inciso VII) consiste na expedio
de notificaes.
No se deve compreender, como fazem alguns, que a possibilidade de o Conselho
Tutelar expedir notificaes significa que este rgo deva convocar pessoas para compare-
cer em sua sede, pois, nesta circunstncia, notificar significa dar conhecimento ou notcia
de determinado ato ou fato que gere ou tenha gerado conseqncias na ordem jurdica.
Deste modo, como exemplifica Edson Sda:
O Conselho pode expedir notificao de algo que ocorreu. Exemplo: notificar o

Diretor de Escola de que o Conselho determinou a medida de proteo n III em rela-
o ao aluno fulano de tal, matriculado naquela unidade de ensino. Ou expedir noti-
ficao para que algo ocorra. Exemplo: notificar os pais do aluno fulano de tal para
que cumpram a medida aplicada, garantindo a freqncia obrigatria de seu filho em
estabelecimento de ensino, em decorrncia de seu dever constitucional de assisti-lo,
cri-lo e educ-lo.43
Da porque no crvel ao Conselho Tutelar, diante do no comparecimento de

determinada pessoa sua sede, ainda que expedida notificao para tanto, dar ensejo a
procedimento visando apurao da infrao administrativa prevista no art. 249, parte
final do ECA, ou pretender ver aplicado outro tipo de penalidade como, por exemplo, a
sua conduo pois, como j tido, no este o sentido ou o alcance da referida norma.
g) A Requisio das Certides de Nascimento ou de bito de Criana

ou Adolescente
tambm atribuio que consta da lei a possibilidade de o Conselho Tutelar requi-

sitar certides de nascimento e de bito de criana ou adolescente (art. 136, inciso VIII).
Frise-se que ao Conselho Tutelar caber determinar a expedio dos referidos docu-
mentos somente nos casos em que j houver registro, na medida em que a determinao
do assento de nascimento ou de bito, quando inexistentes, de competncia exclusiva da
autoridade judiciria.
Esta interpretao decorre do disposto no pargrafo 1 do art. 102 do ECA, segundo
o qual, verificada a inexistncia de registro civil de nascimento, quando da aplicao de
43 SEDA, Edson. Op. cit., pp. 74 e ss.
401
determinada medida de proteo, este ser feito vista dos elementos disponveis,
mediante requisio da autoridade judiciria.
Assim, como explica Edson Sda,
... o Conselho, ao determinar quaisquer das medidas de proteo dever faz-las

acompanhar, necessariamente, da regularizao do registro civil. Inexistindo o regis-
tro, o Conselho comunica ao Juiz para que este requisite o assento de nascimento, o
que ser feito com absoluta prioridade (...).
Combinando-se o inciso VIII do art. 136 com o par. 1 do art. 102, verifica-se
que dois so os rgos legitimados para requisitar certides a registros. A Justia da
Infncia e da Juventude nos casos em que no h registro e o Conselho Tutelar nos
casos em que h o registro mas, administrativamente, h a necessidade da certido
que comprove a existncia deste registro.44
Vale ressaltar que, caso constatada a possibilidade de realizao de registro civil de

nascimento, sem a necessria ordem judicial,45 dever o Conselho Tutelar, to-somente,
orientar as partes envolvidas a comparecer ao cartrio de registro civil das pessoas natu-
rais para tanto, prescindindo-se, assim, da referida comunicao.
h) O Assessoramento do Poder Executivo Local na Elaborao

da Proposta Oramentria
O Estatuto da Criana e do Adolescente tambm atribuiu ao Conselho Tutelar a res-

ponsabilidade pelo assessoramento do Poder Pblico na elaborao da proposta oramen-
tria para os planos e programas de atendimento relacionados populao infanto-juvenil
(art. 136, inciso IX).
Isto porque, entre os rgos que integram a rede de atendimento, o Conselho
Tutelar, sem dvida, o mais indicado para apontar as falhas e as omisses da poltica de
atendimento, uma vez que tem como funo precpua a tutela dos direitos relacionados
infncia e adolescncia, mediante a aplicao de medidas, cuja execuo incumbe aos
rgos e entidades responsveis por tal poltica.
importante ressaltar que o Conselho Tutelar, ao ser imbudo da mencionada tare-
fa e a fim de exerc-la com eficincia , dever sempre se preocupar em, na organizao
do seu plano de trabalho, abrir espao para a realizao de estatsticas que busquem refle-
tir o perfil da populao infanto-juvenil atendida, as principais demandas apresentadas,
bem assim o retorno positivo ou negativo dos encaminhamentos realizados.
Caber tambm ao Conselho Tutelar, sem embargo da indicao da necessidade da
incluso de determinado programa ou projeto no oramento, apontar ao Ministrio
Pblico tal circunstncia para que, na hiptese de omisso do Poder Pblico, seja ajuiza-
da ao civil pblica, com fulcro no art. 201, inciso V, da lei.
44 SDA, Edson. Op. cit., pp. 75 e ss.

45 V. art. 46, 1, da Lei n 6.015/73.
402
O Conselho Tutelar
i) A Representao em Nome da Pessoa e da Famlia, Contra a Violao dos

Direitos Previstos no Art. 220, 3, II, da Constituio Federal
Outra atribuio includa no rol do art. 136 do ECA consiste na representao, em

nome da famlia, contra a violao dos direitos previstos no art. 220 3, inciso II, da
CRFB/88.46
A norma constitucional em referncia consta do Captulo V do Ttulo VIII da
Constituio de 1988, intitulado Da Comunicao Social, e tem como escopo imputar
lei federal a responsabilidade pela criao de instrumentos capazes de coibir a transmisso
de programas de rdio e de televiso que se revelem incompatveis com os princpios cons-
titucionalmente estabelecidos.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, como j visto, cumpriu o comando consti-
tucional ao instituir, no art. 76, que as emissoras de rdio e televiso somente exibiro, no
horrio recomendado para o pblico infanto-juvenil, programas com finalidades educati-
vas, artsticas, culturais e informativas, determinando, ainda, o aviso de sua classificao,
antes de sua transmisso, apresentao ou exibio; alm disto, estipulou sanes pelo des-
cumprimento da referida determinao, estabelecendo, nos arts. 253 a 255 do ECA, infra-
es administrativas diretamente vinculadas dita norma de preveno.
Caber, portanto, ao Conselho Tutelar, em nome da famlia, deflagrar, por iniciativa
prpria, o procedimento visando a aplicao de penalidade administrativa sempre que
constatada a prtica de alguma destas infraes, assim como noticiar ao Ministrio Pblico
fato que envolva a violao aos direitos das crianas e dos adolescentes, por conta da rea-
lizao ou veiculao de programas de rdio ou televiso, sempre que as providncias exi-
gveis extrapolem os limites de suas atribuies.47
j) O oferecimento ao Ministrio Pblico de Representao, para

Efeito das Aes de Perda ou Suspenso do Poder Familiar quando esgotadas as
possibilidades de manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural
Por fim, determina o art. 136, inciso XI, do ECA que, nas hipteses de perda ou sus-
penso do poder familiar, dever o Conselho Tutelar representar ao Ministrio Pblico
46 De acordo com o art. 220, 3, II, da CRFB/88 compete lei federal estabelecer meios legais que garantam
pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programao de rdio e televiso que
contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser
nocivos sade e ao meio ambiente. O art. 221, por sua vez, institui que a produo e a programao das
emissoras de rdio e televiso atendero aos seguintes princpios: I preferncia a finalidades educativas,
artsticas, culturais e informativas; II promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo inde-
pendente que objetive a sua divulgao; III regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica,
conforme percentuais estabelecidos em lei; IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
47 Quando, por exemplo, a situao trouxer em seu bojo a prtica do crime previsto no art. 240 do ECA, ou
ainda, for constatada a necessidade do ajuizamento de ao civil pblica para o estabelecimento de obriga-
o de fazer ou de no fazer referente s normas de preveno em comento.
403
para que providencie judicialmente a medida, em ateno ao que dispe o art. 201, inciso
III, do mesmo Diploma Legal.
Como j afirmado anteriormente, o Conselho Tutelar no possui atribuio para apli-
car, em desfavor dos pais ou responsvel, as medidas concernentes perda da guarda,
destituio da tutela, ou ainda, suspenso ou destituio do poder familiar (art. 129,
incisos VIII a X, do ECA).
Tais medidas, alm de serem de competncia exclusiva da autoridade judiciria, ex
vi do disposto no art. 148, pargrafo nico, alnea b, do ECA, devem obedecer ao procedi-
mento indicado nos arts. 155 e ss. da mesma lei; entretanto, no dispe o Conselho Tutelar
de atribuio, sequer, para deflagrar tal procedimento.
Neste passo, a lei aponta o caminho a ser percorrido pelo Conselho, caso este se depa-
re diante de situao na qual, esgotadas as possibilidades de atuao junto aos pais, enten-
da necessria a decretao da perda ou a destituio do poder familiar; dever tal rgo
provocar a ao do Ministrio Pblico, de modo a viabilizar o ajuizamento da ao corres-
pondente.
importante ressaltar que a representao do Conselho Tutelar dever conter a des-
crio de todos os fatos por ele constatados ao longo de sua interveno, elencar todas as
providncias adotadas antes da indicao da medida extrema, bem assim vir acompanha-
da de toda documentao pertinente as pessoas envolvidas, a fim de melhor embasar a
interveno ministerial.
k) A Fiscalizao das Entidades de Atendimento
Como j dito, no apenas no art. 136 do ECA onde esto elencadas as atribuies
do Conselho Tutelar; o art. 95 do referido Diploma Legal ainda lhe atribui a tarefa de fis-
calizar as entidades de atendimento, ao mesmo tempo que o art. 191 da lei lhe permite
deflagrar procedimento visando apurao de eventuais irregularidades nelas constatadas.
A atribuio em tela desempenhada, concorrentemente, pelo Conselho Tutelar,
pelo Ministrio Pblico e pela autoridade judiciria que, na qualidade de representantes da
populao infanto-juvenil ou de usurios indiretos dos projetos e programas desenvolvidos
pelas entidades, tm o poder-dever de zelar pela qualidade do atendimento prestado.
A atividade fiscalizatria junto s entidades de atendimento tem como parmetro
inicial os princpios e as obrigaes indicadas nos arts. 90 e ss. do ECA, sobre os quais j se
teve a oportunidade de referir em captulo prprio.
Em sendo constatada violao das disposies legais aplicveis espcie, no s no
que se refere infra-estrutura fsica ou material da entidade de atendimento, como tam-
bm quanto ao modus operandi das suas aes, caber ao Conselho Tutelar, diretamente,
representar ao Poder Judicirio a fim de dar ensejo a procedimento com vista aplicao
das medidas destinadas responsabilizao de seu dirigente, bem assim ao restabelecimen-
to da ordem institucional.
A petio a ser elaborada pelo Conselho Tutelar deve ser dirigida autoridade judi-
ciria competente para a matria infanto-juvenil, devendo ainda conter a descrio sum-
ria dos fatos constatados e a indicao das normas legais violadas; tambm deve ser ins-
404
O Conselho Tutelar
truda da documentao cabvel comprovao dos fatos alegados (p. ex., relatrios de ins-
peo, fotos e notcias de jornal) e de elementos que permitam constatar que a ao defla-
grada expresso da vontade do colegiado e, no, de um conselheiro tutelar, isoladamen-
te (p. ex., cpia da ata da sesso deliberativa ou assinatura de mais de um conselheiro).
l) A Deflagrao de Procedimento Visando Apurao da Prtica

de Infrao Administrativa
Outra atribuio sobre a qual no se pode deixar de fazer referncia consiste na pos-
sibilidade de o Conselho Tutelar deflagrar procedimento visando imposio de penalida-
de administrativa por infrao s normas de proteo criana e ao adolescente, na forma
dos arts. 194 a 197 do ECA.48
A afirmao desta atribuio decorre da norma constante do art. 194 da lei, que indi-
ca expressamente, entre os rgos com legitimidade para tanto, o Conselho Tutelar.
No se vislumbra aqui qualquer incompatibilidade com a norma do art. 136, inciso IV
do ECA, segundo a qual compete ao Conselho Tutelar encaminhar ao Ministrio Pblico
notcia de fato que constitua infrao administrativa contra os direitos da criana ou ado-
lescente; isto porque, a legitimidade dos dois rgos, nestas hipteses, concorrente.
Nesse passo, em sendo constatada, pelo Conselho Tutelar, a prtica de quaisquer das
infraes administrativas previstas nos arts. 245 a 248 do ECA, abrem-se ao rgo duas
alternativas: a representao direta autoridade judiciria ou o encaminhamento da not-
cia de tal fato ao Ministrio Pblico para que este oferea a representao. Entendemos
que a primeira alternativa dever ocorrer quando as providncias cabveis, no caso con-
creto, esgotarem-se na prpria representao administrativa, quando ento ter o
Conselho Tutelar plena autonomia para atuar; a notcia ao Ministrio Pblico, por sua vez,
possibilidade que se coloca quando a hiptese demandar a adoo de providncias out-
ras, que escapem s atribuies do Conselho, quando ento caber a interveno do
Ministrio Pblico no caso.
Da mesma forma que a representao a ser ofertada nos casos em que so consta-
tadas irregularidades em entidades de atendimento, a petio inicial, nestas hipteses,
dever apontar todos os fatos verificados pelo Conselho Tutelar, indicar as normas vio-
48 A previso, nos arts. 245 a 258 do ECA, de infraes administrativas correspondentes a determinadas con-
dutas que, caso praticadas, importaro em violao s normas estatutrias, foi uma das vrias estratgias uti-
lizadas pelo legislador para garantir a efetividade destas normas, e, conse-qentemente, melhor tutelar os
direitos infanto-juvenis. J foi possvel estudar, por exemplo, que as entidades de atendimento que desen-
volvem programa de internao tm, entre outras, a obrigao de observar os direitos e garantias de que so
titulares os adolescentes (art. 94, inciso I, do ECA); o funcionrio ou o responsvel de entidade de atendi-
mento que impede o exerccio dos direitos constantes nos incisos II, III, VII, VIII e XI do art. 124 do ECA,
incorre na prtica da infrao administrativa prevista no art. 246 da mesma lei. Da mesma forma, pratica
infrao administrativa quem, dolosa ou culposamente, descumpre os deveres inerentes ao poder familiar
ou aqueles decorrentes da tutela ou da guarda, sendo esta a norma que consta do art. 249 da mesma lei. Para
aprofundamento do tema, remetemos o leitor ao captulo especialmente destinado ao estudo das infraes
administrativas.
405
ladas, vir acompanhada de todos os elementos de prova necessrios comprovao do

alegado, e ainda, ser expresso da vontade do colegiado e no de um conselheiro tute-
lar, isoladamente.49
5.2. O Limite Territorial de Atuao do Conselho Tutelar
A fim de espancar eventuais dvidas ou discusses a respeito dos limites funcionais

e territoriais de atuao dos Conselhos Tutelares, o legislador estatutrio instituiu a norma
do art. 138 do ECA, determinando que a tais rgos seja aplicada a regra de competncia
constante do art. 147 da mesma lei.
De acordo com o art. 147 do ECA, relativo autoridade judiciria, a competncia
determinada: I pelo domiclio dos pais ou responsvel; II falta destes, pelo lugar onde
se encontre a criana ou adolescente.
A disposio legal em comento impe, inicialmente, a interveno do Conselho
Tutelar mais prximo do domiclio da criana ou do adolescente que, por determinao
legal, o de seus pais ou responsvel;50 caso estes sejam desconhecidos ou falecidos, apli-
ca-se, subsidiariamente, a regra seguinte, determinante da atuao do Conselho do lugar
onde se encontre a criana ou o adolescente.
A inteno do legislador foi ratificar a importncia de a criana, do adolescente ou
de sua famlia terem a sua situao avaliada por pessoas que, por estarem mais prximas de
seu contexto socioeconmico, possuem melhores condies de identificar as suas necessi-
dades e, por conseguinte, adotar as medidas mais adequadas, em observncia s especifici-
dades do caso concreto.
importante ressaltar que o inciso I do art. 147 do ECA refere-se, to-somente, aos
pais ou ao responsvel, pelo que a existncia de outros familiares em determinado
Municpio como, por exemplo, tios, avs, ou irmos circunstncia que, por si s, no
49 A jurisprudncia j teve possibilidade de declarar a ilegalidade de auto de infrao lavrado por Conselheiro
Tutelar, afirmando, por conseguinte, a necessidade de o procedimento para a apurao de prtica de infra-
o administrativa ser iniciado mediante representao formal dirigida ao Juiz da Infncia e da Juventude,
valendo citar, como exemplos, os seguintes arestos: 1. APELAO PROCEDIMENTO PARA IMPOSI-
O DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA POR INFRAO S NORMAS DE PROTEO CRIAN-
A E AO ADOLESCENTE INICIATIVA DO CONSELHO TUTELAR, VIA AUTO DE INFRAO
INADMISSIBILIDADE DECRETAO, DE OFCIO, DE NULIDADE DO PROCEDIMENTO, DESDE O
INCIO RECURSO PROVIDO. Nulo o procedimento para imposio de penalidade administrativa por
infrao s normas de proteo criana e ao adolescente, se iniciado pelo Conselho Tutelar via auto de
infrao que no especifica, alm do mais, as circunstncias da infrao (TJPR Conselho da Magistratura
Des. Rel. Carlos Hoffmann Recurso de Apelao n 95.0044-0 Julgamento em 04 de dezembro de
1995); 2. MENOR. PROCESSO INFRACIONAL. MEMBRO DO CONSELHO TUTELAR: INICIATIVA.
Solita-riamente, um membro do Conselho Tutelar ou um grupo de conselheiros no possui legitimida-
de para iniciar procedimento administrativo, lastreando no Estatuto da Infncia e da Juventude, quando
somente o prprio Conselho, por deciso conjunta e por ato de seu presidente, que a tem juntamente com
o Ministrio Pblico e Comissrio de Menores (TJRS 7 Cmara Cvel Des. Rel. Waldemar Luiz de
Freitas Filho Recurso de Apelao n 594.088.841 Julgamento em 21 de dezembro de 1994).
50 De acordo com o art. 76 e pargrafo nico do Cdigo Civil, tem domiclio necessrio o incapaz sendo o seu
domiclio o do seu representante legal ou assistente.
406
O Conselho Tutelar
suficiente para afirmar a atribuio do Conselho Tutelar correspondente; a circunstn-

cia em tela, para justificar a sua atuao, dever, necessariamente, estar acompanhada do
fato de ser o Municpio destes familiares o local onde a criana ou o adolescente podem,
usualmente, ser encontrados. Vale lembrar que no so tais familiares, por vezes, a prin-
cipal referncia familiar da criana ou do adolescente, ou ainda, o seu Municpio, o local
com o qual esto familiarizados, de modo a ensejar interveno eficaz do rgo.
Outra observao relevante a de que, em sendo constatada pelo Conselho Tutelar
de determinada localidade a ausncia de atribuio para atuar no caso, no estar este exi-
mido de adotar as providncias de carter emergencial, providenciando, apenas em
momento posterior, o encaminhamento da criana ou do adolescente ao Conselho com-
petente para continuidade do atendimento; isto porque, em sendo a hiptese urgente,
caberia at mesmo a qualquer pessoa do povo atuar em prol da defesa dos direitos da crian-
a e do adolescente.
Questo que tem surgido na prtica est em saber se o Conselho Tutelar de determi-
nada localidade possui atribuio para requisitar servios ou determinar o acolhimento
institucional de criana ou de adolescente de outro Municpio.
Entendemos que o Conselho Tutelar somente possui atribuio para requisitar servi-
os dentro do Municpio ao qual est vinculado, devendo, nas demais hipteses, solicitar
a interveno do Conselho Tutelar, do rgo do Ministrio Pblico ou da autoridade judi-
ciria da localidade para onde pretende realizar o encaminhamento; nas hipteses de aco-
lhimento institucional vale a mesma regra, devendo-se, contudo, nas hipteses extremas,
atentar para o que dispe o art. 93 do ECA.51
Por fim, cumpre lembrar que nos casos em que o Municpio cria mais de um
Conselho Tutelar, caber lei local estipular a rea de atuao de cada um deles, no
podendo, contudo, contrariar a norma geral ora apreciada.
6. A Fiscalizao do Conselho Tutelar
J se teve a oportunidade de afirmar que o Conselho Tutelar, em sendo uma das

peas chaves dentro do Sistema de Garantia de Direitos fundado pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente, mediante o exerccio de atribuies que correspondem atua-
o concreta em prol dos direitos infanto-juvenis, tem como uma de suas caractersticas
a autonomia, consistente na possibilidade de agir de forma absolutamente independen-
te de qualquer outro rgo integrante do Poder Executivo local, de outra esfera de poder
ou do Ministrio Pblico.
Na ocasio, coube explanar que a dita autonomia funcional, nada havendo que
impea pelo contrrio, at mesmo necessrio que o Conselho Tutelar se vincule
administrativamente a rgo integrante da Administrao Pblica Municipal, sobretudo
para fins oramentrios e operacionais.
51 De acordo com o referido dispositivo legal, como j visto, s entidades, nas hipteses excepcionais e urgen-
tes, possvel acolher crianas e adolescentes, devendo levar tal fato ao conhecimento da autoridade judi-
ciria no prazo mximo de 24h.
407
Observou-se, desde logo, que asseverar a autonomia do Conselho Tutelar no signi-

fica dizer que sua atuao estar despida de qualquer espcie de controle, razo pela qual
importante, nesta etapa, compreender os mecanismos legais de fiscalizao do rgo, no
s no tocante ao mrito de suas decises, mas tambm no que diz respeito atuao de
seus membros.
6.1. A Reviso das Decises do Conselho Tutelar
O mecanismo legal, por excelncia, de fiscalizao da atuao do Conselho Tutelar,

consiste na possibilidade de reviso de suas decises pelo Poder Judicirio a pedido de
qualquer interessado, revelada pelo art. 137 do ECA, que estabelece, in verbis:
Art. 137. As decises do Conselho Tutelar somente podero ser revistas pela
autoridade judiciria a pedido de quem tenha legtimo interesse.
O dispositivo legal em apreo refora a autonomia funcional do Conselho Tutelar,

afirmando, a contrario senso, que no ser possvel Administrao Pblica Municipal, ao
Ministrio Pblico ou a qualquer outra pessoa fsica ou jurdica, determinar a soluo de
determinada questo de forma distinta da estabelecida previamente pelo rgo.
Este papel exclusivo da autoridade judiciria, a quem compete rever a atuao do
Conselho Tutelar, analisando no s o mrito da deciso, mas tambm a sua legalidade.
importante, contudo, notar, que esta avaliao no se opera de ofcio, e sim por
conta da iniciativa de qualquer legtimo interessado, em processo instaurado exclusiva-
mente para tal fim, ou ainda em ao cujo pedido principal, caso deferido, acarrete modi-
ficao na realidade inicialmente vislumbrada pelo Conselho Tutelar.
Por legtimos interessados devem-se compreender todos os entes integrantes do Sistema
de Garantias de Direitos, tais como o Ministrio Pblico e as entidades de atendimento, ou
ainda, as pessoas fsicas ou jurdicas que eventualmente sofram os efeitos da deciso.
Pode-se mencionar como exemplo situao na qual o Conselho Tutelar opte pela
aplicao da medida de advertncia a determinado pai ou responsvel, ou ainda, pelo seu
encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico (art. 136, inciso II, c/c art. 129,
incisos III e VII, do ECA). No restar alternativa ao destinatrio da medida seno recor-
rer autoridade judiciria para a sua reviso, verificando se a providncia foi, efetivamen-
te, a mais adequada hiptese.
Hiptese semelhante a do diretor de estabelecimento de ensino que, mesmo com
as salas de aula lotadas, recebe determinao de matrcula de aluno naquela unidade; este
tambm dever provocar judicialmente a reviso da deciso do Conselho Tutelar, e no,
simplesmente, recusar-se a atender a requisio do rgo.
Diante do exposto, lcito concluir que, embora seja de competncia exclusiva do
Poder Judicirio determinar a manuteno ou no das decises do Conselho Tutelar, o
controle destas decises no ; caber a todos os operadores do Estatuto da Criana e do
Adolescente, bem como sociedade em geral faz-lo, de modo a sanar eventual equvoco
ou ilegalidade na atuao do rgo.
408
O Conselho Tutelar
6.2. O Controle da Atuao dos Membros do Conselho Tutelar
Embora o legislador estatutrio tenha se preocupado em esclarecer a forma pela qual

se opera o controle das decises do Conselho Tutelar, o mesmo no pode ser afirmado
quando se tem em vista a atuao individual de seus membros.
No se quer com isto pronunciar que a medida adotada por determinado conse-
lheiro tutelar, dever a este ser imputada; pelo contrrio, observadas as normas de fun-
cionamento e de atuao constantes da lei municipal e do regimento interno, ser vista
como deciso do rgo colegiado, caso em que o mecanismo de fiscalizao ser o acima
mencionado.
Hiptese distinta se coloca quando o que se pretende apurar a conduta de determi-
nado conselheiro tutelar, se praticada em desacordo com as normas legais vigentes.
No incomum a existncia de leis municipais que estipulam deveres e penalidades
funcionais aplicveis aos conselheiros tutelares, bem como regulam procedimento admi-
nistrativo-disciplinar, atribuindo tal tarefa a rgo especialmente criado para tal fim
geralmente composto de conselhos tutelares e membros dos demais rgos que integram
o Sistema de Garantias ou ao prprio Conselho Municipal de Direitos da Criana e do
Adolescente.
relevante salientar que a colocao, em lei municipal, de normas de controle inter-
no e extrajudicial da atuao dos membros do Conselho Tutelar no s vivel juridica-
mente, como tambm recomendvel, na medida em que os conselheiros tutelares, na qua-
lidade de agentes pblicos, devero ter suas aes pautadas, sempre, pelos princpios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia, que regem a
Administrao Pblica em geral,52 no importando, tal previso, em interferncia indevi-
da na autonomia funcional do rgo.
Como bem salienta Murillo Jos Digicomo, deve-se reforar a idia de que
... o Conselho Tutelar um rgo colegiado, e que seu poder de deciso, tanto em
relao s medidas que aplica, requisies que expede e outras atribuies previstas
na Lei n 8.069/90, resulta unicamente de seu funcionamento como tal (e no da ini-
ciativa de um conselheiro isolado, ainda que seja este o presidente do rgo, que
a rigor no detm qualquer poder ou prerrogativa a mais que os demais), para o que
deve seu regimento interno prever, a depender do volume de servio, uma ou mais
sesses deliberativas dirias ou semanais, onde os casos atendidos individualmen-
te so levados plenria para discusso e deliberao quanto s providncias a
serem tomadas.
Nessa perspectiva, a atuao de um conselheiro tutelar isolado no pode (ou ao
menos no deveria) ser automaticamente creditada (ou debitada, dependendo do
ponto de vista) a todo o Conselho Tutelar, valendo lembrar que este, enquanto
52 Vale lembrar a norma constante do art. 37 da CRFB/88, segundo a qual a administrao pblica direta e
indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer os
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
409
colegiado (e no a seus membros, individualmente considerados), que se atribui as

prefaladas autonomia e independncia funcional.53 (grifos da transcrio)
Nesse passo, em sendo verificada hiptese na qual a conduta de determinado conse-

lheiro tutelar no se harmonize com os ditames constitucionais ou legais, estar aberta a
possibilidade de sua responsabilizao individual, nos moldes da lei local.
Vale frisar, contudo, que a aplicao de determinada penalidade disciplinar a conse-
lheiro tutelar no poder prescindir de mecanismos que viabilizem a sua defesa dentro do
procedimento; tambm relevante salientar que, constatada qualquer ilegalidade ou omis-
so do rgo administrativamente responsvel pela aplicao da sano, caber a anlise
da questo pelo Poder Judicirio, mediante provocao do Ministrio Pblico ou de qual-
quer legtimo interessado.
Sem embargo da previso, na lei municipal, de mecanismo interno de controle da
atuao e, se for o caso, responsabilizao do conselheiro tutelar, haver, sempre, a
possibilidade de controle externo de suas atividades.
O rgo incumbido de tal misso o Ministrio Pblico e o instrumento, por exce-
lncia, para tanto, a ao civil pblica, com vista destituio de conselheiro tutelar,
quando verificada que a sua presena no rgo prejudicial ao seu regular funcionamen-
to, e, portanto, salvaguarda dos direitos infanto-juvenis.54
A respeito do tema vale tambm citar a doutrina de Murillo Jos Digicomo a ressal-
tar que
53 DIGICOMO, Jos Murillo. Conselho Tutelar: parmetros...

54 Os Tribunais tm, reiteradamente, afirmado entendimento no sentido de que a ao civil pblica instru-
mento hbil para a destituio de conselheiro tutelar valendo citar, como exemplos, os seguintes arestos: 1.
CONSELHO TUTELAR. DESTITUIO DA FUNO. AO CIVIL PBLICA PELO MINISTRIO
PBLICO. INIDONEIDADE MORAL. Sendo o Conselho Tutelar o rgo encarregado de zelar pelo cum-
primento dos direitos da criana e do adolescente (art. 131 do ECA), atravs de conselheiros que apresen-
tem idoneidade moral (art. 135 do ECA), o no preenchimento deste requisito compromete o cumprimen-
to das atribuies do prprio Conselho. A nasce o direito defesa e proteo do bom funcionamento do
Conselho, atravs da ao civil pblica intentada pelo Ministrio Pblico. No apresentando o Conselheiro
idoneidade moral para o exerccio da funo, deve ser dela destitudo. Apelo improvido (TJRS 8 Cmara
Cvel Apelao Cvel n 594143422 Des. Rel. Eliseu Gomes Torres Julgamento em 01 de dezembro de
1994); 2. APELAO CVEL AO CIVIL PBLICA ELEIO DO CONSELHO TUTELAR
TRANSPORTE GRATUITO DE ELEITORES POR NIBUS FRETADO ABUSO DE PODER ECONMI-
CO QUE QUEBRA A IGUALDADE JURDICA NORTEADORA DE QUALQUER DISPUTA ELEITORAL
COMPETNCIA DA VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE Demonstrou o Ministrio Pblico que
as apelantes no renem a necessria idoneidade para o exerccio da funo de Conselheiro Tutelar. Funo
esta que tem como atribuio atender a crianas e adolescentes, aconselhar seus pais ou responsveis, requi-
sitar servios pblicos, requisitar certides de nascimento e de bito; ajuizar demanda contra os pais ou res-
ponsveis no caso de violao aos Direitos da criana e do adolescente previstos na Constituio Federal;
atuar, ainda que de modo reflexo, a evitar mortalidade infantil; ou seja, praticar todos os atos necessrios e
legais para que se faa concretizar a proteo integral criana e ao adolescente. Ou seja, incompatvel com
a prtica dos velhos currais eleitorais considerada, pelo Cdigo Eleitoral (Lei 4.737/65), especialmente, o
art. 302, como verdadeiro abuso do poder econmico, crime eleitoral, corroborado pelo comando insculpi-
do no art. 10 da Lei 6.091/71 Improvimento dos recursos (TJRJ 13 Cmara Cvel Des. Rel. Marco
Aurlio dos Santos Fres Apelao Cvel n 2004.001.14986 Julgamento em 06 de outubro de 2004).
410
O Conselho Tutelar
[...] qualquer pessoa do povo pode questionar a atuao e mesmo a postura individual
dos membros do Conselho Tutelar sempre que estas se mostrem de qualquer modo
ilegais ou abusivas, seja por ao, seja por omisso, podendo nesse sentido provocar
tanto a autoridade judiciria, quanto o Ministrio Pblico, sendo a este facultada a
expedio de recomendaes administrativas visando a melhoria do servio pblico
prestado pelo rgo e, se, necessrio, a propositura de ao civil pblica para fins de
afastamento de um ou mais de seus integrantes que demonstrem total e comprovada
incapacidade para o exerccio responsvel das relevantes atribuies que lhe so con-
feridas.55 (grifos da transcrio)
A ao civil pblica para a destituio de conselheiro tutelar tem como fundamento

principal o no preenchimento dos requisitos objetivos ou subjetivos para o cargo, sendo
certo que o seu ajuizamento no est vinculado a condutas praticadas, to-somente, no
exerccio das funes, uma vez que a idoneidade moral, por exemplo, requisito que no
admite relativizao.
Finalmente, importante notar que a responsabilizao do conselheiro tutelar, nas
hipteses antes mencionadas, por bvio, no exclui a possibilidade, a depender das espe-
cificidades do caso, de este ainda responder nas esferas cvel e criminal pelos atos ilegais
praticados.
CYRINO, Pblio Caio Bessa; LIBERATI, Wilson Donizeti. Conselhos e Fundos no
DIGICOMO, Murillo Jos. Algumas consideraes sobre a composio do Conselho
Tutelar. Disponvel em http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html (link Conselho
Tutelar) Acesso em 21 nov. 2005.
_____. Criana acusada da prtica de ato infracional: como proceder. Disponvel em
http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html (link Doutrina). Acesso em 21 nov. 2005.
_____. Conselho Tutelar e a medida de abrigamento. Revista Igualdade Revista
Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do
Adolescente, Curitiba, n XXVII, abr./jun. 2000. Disponvel em http://www.mp.pr.
gov.br/cpca/crianca.html (link Revista Igualdade) Acesso em 21 nov. 2005.
_____. Conselho Tutelar: Parmetros para a interpretao do alcance de sua autonomia e
fiscalizao de sua atuao. Disponvel em: http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crian-
ca.html (link Doutrina). Acesso em 23 nov. 2005.
55 DIGICOMO, Murillo Jos. Conselho Tutelar: parmetros...
411
GRILO, Valria Teixeira de Meiroz. Parecer publicado na Revista Igualdade Revista

Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criana e do
Adolescente, Curitiba, ano III, n VIII, jul./set. 1995. Disponvel em
http://www.mp.pr.gov.br/cpca/crianca.html (link Revista Igualdade. Acesso em 21
nov. 2005.
SDA, Edson. A a Z do Conselho Tutelar. Providncias para mudana de usos, hbitos e
costumes da famlia, sociedade e Estado, quanto a crianas e adolescente no Brasil.
Disponvel em: http://www.abmp.org.br/ publicacoes/Portal_ABMP_Publicacao_
168.doc. Acesso em 21 nov. 2005.
412
O Poder Judicirio
1. O Juiz
O Poder Judicirio, como o executor da jurisdio, nico para todo o territrio

nacional. Sua diviso em Tribunais de diversos nveis e especializaes tem por finalidade
melhorar a realizao de seu mister.
O sistema judicirio brasileiro dividido, pela Constituio Federal, em dois grandes
aparelhos, o federal, correspondente Justia Federal, e o estadual, correspondente s
Justias Estaduais. Acima destes dois aparelhos encontram-se o Supremo Tribunal Federal
e Superior Tribunal de Justia. Todos exercendo a mesma jurisdio, mas com competn-
cia diversa.
Sempre foi regra no direito brasileiro a existncia de juzo especializado para atendi-
mento de crianas e adolescentes. O Cdigo Melo Matos (Decreto n 17.943-A, de 12 de
outubro de 1927), criava, em seu art. 146, um juzo privativo dos menores abandonados e
delinqentes no Distrito Federal. O Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79), em seus arts. 6
e 84, denominava de juiz de menores aquele com competncia para conhecer das matrias
constantes naquela lei.
A denominada Justia da Infncia e Juventude (ECA, Ttulo VI, Captulo II) per-
tence Justia Estadual, conforme dispe expressamente o art. 145 do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Ao denominar o rgo jurisdicional como Vara da Infncia e
Juventude, o legislador federal o fez para igualar a nomenclatura para todo o territrio
nacional e para demonstrar a todos os Tribunais estaduais a necessidade de instalao
das Varas especializadas.
A criao e instalao das Varas da Infncia e Juventude ficam a cargo das necessi-
dades apontadas por cada estado da federao. As leis de organizao judiciria fixaro as
Comarcas onde haver a necessidade de uma vara especfica e aquelas onde a competn-
cia para conhecer e julgar as aes que tratem de Direito da Criana e do Adolescente
sero acrescidas a outro rgo, que, normalmente, so as Varas de Famlia.
O juiz, alm das atribuies e responsabilidades inerentes ao cargo ocupado, quando
frente de uma Vara da Infncia e Juventude, possui uma diversidade de funes que o
diferenciam dos demais. No possui apenas competncia para conhecer e julgar todos os
conflitos de interesses que cheguem s portas do Poder Judicirio, possuindo atribuies
que fogem da esfera judicial de atuao. O ECA veio a transformar a figura do juiz no trato
das questes referentes s crianas e adolescentes, fazendo dele uma figura democrtica,
muito diferente daquela figura autoritria existente no revogado Cdigo de Menores.
Assim, o juiz da infncia e juventude no possui mais todo o poder do mundo sobre
as crianas e adolescentes, como o tinha o juiz de menores. O Estatuto da Criana e do
Adolescente veio justamente modificar esta situao, devolvendo ao Poder Judicirio a
plenitude da funo jurisdicional, principalmente a inrcia, uma das principais caracters-
413
ticas da jurisdio. Foram retiradas do juiz as funes tutelares at mesmo pela criao
dos Conselhos Tutelares e as legislativas, mantendo, apenas, algumas poucas funes
diferenciadas, mas que devem ser exercidas nos estritos limites da lei.
Tem ele o dever de fiscalizar as instituies de atendimento s crianas e adolescentes
localizadas na Comarca onde atue, conforme determina o art. 95, do ECA, em concorrncia
com o Ministrio Pblico e o Conselho Tutelar.1 Apesar da existncia de rgos auxiliares
que podem realizar esta fiscalizao por ordem do juiz, essencial que o mesmo comparea
s instituies para conhecer a realidade do trabalho por elas realizado, pois isto faz com que
os profissionais que l trabalham saibam que a autoridade judiciria presente e atuante,
podendo haver um contato direto que far com que inmeros problemas sejam sanados mais
facilmente. Estas fiscalizaes peridicas so ideais para verificar se as instituies esto, de
fato, realizando o correto atendimento s crianas, adolescentes e seus familiares.
Outra atividade atpica funo judicial exercida pelo juiz da infncia a expedio
de portarias (art. 149 do ECA). Ao expedir as portarias para regulamentar atividades
envolvendo crianas e adolescentes, bem como a possibilidade de participarem de eventos
(utilizamos a expresso participao em eventos em seu sentido amplo, englobando a ati-
vidade artstica e a freqncia ao mesmo), no estar agindo na atividade tpica do Poder
Judicirio, mas como o administrador, pois a portaria nada mais do que um ato adminis-
trativo, tendo o juiz o poder de agir de ofcio. Esta funo de expedio de portarias de of-
cio um resqucio oriundo da legislao revogada, que no deveria ter sido mantida.
Mesmo que seja estranha esta possibilidade de expedio de portarias, ela se adequa
Doutrina da Proteo Integral, pois o juiz assim agindo est visando evitar que direitos das
crianas e adolescentes sejam violados e que se exponham elas a riscos.
Para o exerccio do cargo de Juiz de Direito da Infncia e Juventude, no basta o
conhecimento do Direito que tm que possuir todos os magistrados, sendo necessrio que
o profissional se muna de um plus. Este plus a sensibilidade que dever ter para lidar com
as graves situaes comportamentais e de crises familiares e para tratar com as crianas e
adolescentes, sempre pautando sua atuao e suas decises em benefcio destes.
muito importante que o juiz da infncia e juventude saiba como chegar em uma
criana e em um adolescente, como conquistar sua confiana, a fim de que ele consiga con-
tar sua histria de vida na esperana de ser socorrido. Dever ele, em muitas situaes,
abandonar a imponncia e a severidade que o cargo impe e voltar a ser criana, a ser ado-
lescente, para poder entender os anseios, as necessidades e as angstias pelas quais passam.
Dever saber conversar com a criana e o adolescente em p de igualdade. O juiz da infn-
cia precisa ter um perfil especial, que nem todos os juzes de direito possuem.
2. rgos Auxiliares
O Juzo da Infncia e da Juventude o rgo do Poder Judicirio composto de um

Juiz de Direito e dos rgos que o auxiliam na realizao da atividade judicante.
1 Este poder de realizar fiscalizaes em instituies j era previsto pelo Cd. Melo Matos, no art. 147, XII, e
pelo Cdigo de Menores, em seu art. 7.
414
O Poder Judicirio
Como todo e qualquer rgo jurisdicional, possui como rgos auxiliares os mesmos
que possui todo e qualquer juzo: um escrivo, tcnicos judicirios, auxiliares e oficiais de
justia no quantitativo indicado pela lei de organizao judiciria. Como diferencial ter,
na categoria de rgo auxiliar, a equipe interprofissional, composta, no mnimo, dos seguin-
tes profissionais: assistentes sociais, psiclogos, pedagogos e educadores (comissrios).
, nica e exclusivamente, da equipe interprofissional, como rgo auxiliar do juiz
que trataremos no presente item. Nada de novo h que se falar do escrivo, tcnicos judi-
cirios e oficiais de justia, motivo pelo qual no cansaremos o leitor com assunto que pode
se encontrado em qualquer curso de Direito Processual.
A existncia de equipe interprofissional para auxiliar o juzo da infncia na soluo
dos casos que lhe so postos a decidir no uma novidade para o Direito Brasileiro. O
Cdigo Melo Matos trazia, em seu art. 118, a enumerao da equipe do juzo privativo de
menores, incluindo entre os profissionais l elencados um mdico psiquiatra e dez comis-
srios de vigilncia. O Cdigo de Menores de 1977, em seus arts. 6 e 7, mencionava como
equipe especial para os Juizados de Menores, comissrios que auxiliavam o juiz na sua fun-
o de fiscalizao podendo estes servidores ser voluntrios nomeados pelo juiz, recaindo
esta nomeao em pessoa de sua confiana. Como se v, houve um retrocesso do Cdigo
Melo Matos para o Cdigo de Menores, pois no incio do Sc. XX o legislador j vislum-
brava a necessidade da presena de profissionais de outro ramo (mdico) para o atendi-
mento dos menores. O Cdigo de Menores refletia o autoritarismo vivido pelo Brasil na
dcada de 70 e centralizava todas as decises na pessoa do juiz, que no necessitava con-
sultar a ningum, fazendo o que achasse melhor. Da s haver previso de fiscais para o
auxiliarem em atividades externas. excelente a evoluo trazida pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente, que demonstra a necessidade de uma viso de fora do mundo jurdico
para a soluo dos problemas das crianas, adolescentes e seus responsveis, pois estamos
cuidando de pessoas, de sentimentos.2
Ao determinar a existncia de equipe interprofissional para assessorar o juiz (art.
150), o ECA adota as determinaes constantes das Regras Mnimas das Naes Unidas
para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude (Regras de Beijing), que na
regra 16.1. trata dos relatrios de investigao social, demonstrando a necessidade de uma
equipe de assistentes sociais.
extremamente necessrio e importante o trabalho destes profissionais, consideran-
do a especialidade de cada um deles, que far com que seja mais real a anlise do caso e,
em conseqncia, a soluo a ser dada ao mesmo.
Por ter sido deixado a cargo do Poder Judicirio de cada unidade da federao a ela-
borao de sua equipe interprofissional, no teremos uniformidade na diversidade de pro-
fissionais que a comporo (art. 150 do ECA). No Estado do Rio de Janeiro a equipe inter-
2 Devemos ressaltar que as Varas da Infncia e Juventude foram os primeiros rgos judiciais que contaram
com equipe interprofissional para auxiliar na soluo dos casos. Hoje, as equipes interprofissionais esto se
espalhando para outros rgos, como as Varas de Famlia e Juizados Especiais Criminais, onde incluem-se
as Centrais de Penas Alternativas, num sinal de que o Poder Judicirio j se conscientizou da necessidade
da interveno de profissionais de outros ramos.
415
profissional das Varas de Infncia e Juventude3 composta de assistentes sociais, psiclo-

gos e comissrios, sendo eles subordinados diretos ao juiz.4
Os Pareceres Sociais elaborados pela Diviso de Servio Social e os Pareceres
Psicolgicos elaborados pelo Servio de Psicologia so de grande valia para o entendimen-
to das questes que se apresentam. Estes profissionais iro visualizar os casos que se apre-
sentam por um prisma totalmente diferente daquele que ter o profissional do direito, o
que extremamente saudvel para a prolao da deciso. A meno atuao da equipe
de assistentes sociais e psiclogos feita de forma expressa pelo ECA em seus arts. 161,
1, 167 e 186, 4. A bem da verdade, a atuao desta equipe necessria na quase totali-
dade dos processos e procedimentos da competncia da Vara da Infncia. Nos processos
em que a atuao da equipe interprofissional imprescindvel, poder ser ela substituda
e/ou auxiliada pela equipe da instituio onde a criana/adolescente encontre-se abrigada
ou cumprindo medida scio-educativa, sendo este critrio utilizado em todas as Varas da
Infncia, a fim de no sobrecarregar, ainda mais, a equipe do juzo.
O art. 151, do ECA, dispe como uma das atribuies principais da equipe interpro-
fissional a emisso de laudos que venham a fornecer subsdios para auxiliar na soluo do
caso. Nesta funo a equipe interprofissional equivaler figura do perito judicial, aplican-
do-se a ela, naquilo que for cabvel, todas as regras constantes do CPC, arts. 420 a 439.
Podem as partes, portanto, indicar assistentes tcnicos e apresentar quesitos. Havendo a
necessidade de um profissional especfico que no exista nos quadros da Vara da Infncia,
o juiz nomear algum de sua confiana, conforme regra constante do art. 422, do CPC. Por
se tratar de laudo pericial, conforme dispe o art. 436, do CPC, no fica o juiz adstrito a
seu teor, mas para decidir em sentido contrrio ao teor do parecer da equipe dever fun-
damentar sua deciso com outros elementos de convico constantes dos autos.
Um ponto que merece ateno das equipes interprofissionais o fato de atuarem em
uma Vara da Infncia, onde sempre deve ter-se as aes pautadas no atendimento do
Princpio do Melhor Interesse da Criana. Esta ressalva feita pelo fato de percebermos
que em muitos processos, as equipes ficam lutando pela reintegrao familiar da crian-
a/adolescente quando se verifica, facilmente, pela situao em concreto, que esta ser
impossvel. J tivemos condies de perceber que membros de algumas equipes preocu-
pam-se em demasia com a situao dos pais, tentando manter o vnculo familiar a qual-
quer custo, mesmo que o preo a ser pago seja a manuteno da criana por toda a sua vida
em um abrigo. certo que deve ser tentada a reintegrao familiar, mas a tentativa h que
ter um limite, que ser o momento em que comear a prejudicar as possibilidades que a
criana/adolescente tenha de colocao em famlia substituta.
3 E agora tambm do Idoso, o que demonstra uma total falta de sensibilidade do TJRJ no trato com as ques-
tes da criana e do adolescente e, tambm, do idoso. A juno do idoso competncia das Varas da
Infncia, ao invs da criao de juzos prprios, foi um andar na contramo da especializao e na da cle-
re prestao jurisdicional, pois o acmulo de processos que j se tinha nas Varas da Infncia ser muito maio
de agora em diante. Esperamos que o TJRJ ganhe um pouco de sensibilidade e veja que impraticvel que
as Varas da Infncia atendam, tambm, ao idoso. Esta juno viola o Princpio Constitucional da Prioridade
Absoluta das Crianas e Adolescentes e a prioridade da lei ordinria para o idoso.
4 Conforme dispe a Consolidao Normativa da Corregedoria-Geral de Justia do TJRJ, arts. 375 e 370.
416
O Poder Judicirio
Sabemos que a partir de uma determinada idade, as possibilidades de colocao em

famlia substituta acabam. Logo, o trabalho de tentativa de reintegrao familiar h que
ter em mente este momento. Deve-se trabalhar as possibilidades de reintegrao, mas no
com o fim de beneficiar os pais ou responsveis, mas a criana. Vindo a ser, o preo des-
tas tentativas, a perpetuao do abrigo, devem as equipes interprofissionais mudar o enfo-
que, informar da impossibilidade de reintegrao familiar, inserindo a criana/adolescen-
te no cadastro para adoo, a fim de tentar propiciar a ele uma convivncia familiar, pois,
por certo, a colocao em famlia substituta, qualquer que seja sua modalidade, ser
melhor do que uma vida em abrigo.
A famlia no deve ser colocada em primeiro lugar, mas a criana ou o adolescente,
eis que o Estatuto tem como objetivo a proteo destes.
A equipe interprofissional ser de grande valia para a funo de fiscalizao das ins-
tituies de atendimento s crianas e adolescentes (art. 95 do ECA), pois poder indicar
problemas no funcionamento das instituies que no sero percebidos pelo juiz. Os assis-
tentes sociais e psiclogos, ao realizarem inspeo nas instituies, trazem um olhar total-
mente diferente daquele apresentado pelos profissionais do direito, haja vista a completa
diferena na formao acadmica, o que faz com que percebam problemas que passam des-
percebidos pelo juiz e pelo promotor de justia.
Muitos profissionais do direito ainda apresentam resistncia atuao das equipes
tcnicas, por acharem que sua opinio h sempre que prevalecer, sem a necessidade de
ouvir outras pessoas. Felizmente este posicionamento retrgrado est sendo, pouco a
pouco, superado e a interveno de profissionais de diversas reas do conhecimento est
sendo utilizado para auxiliar a soluo dos problemas jurdicos. Com o advento da Lei n
12.010/09, a importncia da equipe interprofissional do Juzo ficou expressa, como se pode
verificar pelas novas regras do processo de adoo e do procedimemento para habilitao
para adotar, entre outros, como ser estudados nos captulos prprios, para os quais reme-
temos o leitor. Assim, fica, a cada dia, mais e mais, sepultado o retrgrado posicionamen-
to de se ignorar a existncia dos assistentes sociais e psiclogos para auxlio na soluo dos
conflitos interpessoais.
O Comissariado, que tambm compe a equipe auxiliar do juzo da infncia, com-
posta de funcionrios concursados e voluntrios, conforme se depreende do texto do art.
194, do ECA. A funo dos Comissrios a de ser uma longa manus do juiz, verificando a
veracidade de fatos noticiados (atravs de sindicncias e diligncias), fiscalizando os even-
tos que contaro com a participao de crianas e adolescentes (para que os mesmos no
violem as regras estatutrias), autuando os autores de infraes administrativas. So in-
meras as funes dos Comissrios, cabendo s leis de organizaes judicirias a enumera-
o de suas funes e o limite de sua atuao.5
A figura do comissrio voluntrio resqucio do Cdigo de Menores, que o previa
em seu art. 7 e que no deveria ter sido mantida, por trazer srios problemas para o fun-
cionamento dos juzos da infncia e tirar a responsabilidade do Estado de realizar con-
curso pblico para provimento de cargos. Muitos problemas j foram causados pelo
5 No Estado do Rio de Janeiro as funes dos Comissrios esto enumeradas no art. 371 da Consolidao
Normativa da Corregedoria-Geral de Justia.
417
voluntrios, que se arvoravam de autoridade e praticavam atos que configuravam em

tese, figuras penalmente previstas. Os Tribunais de Justia, infelizmente, continuam a
utilizar a figura dos voluntrios, extremamente facilitadora por evitar a realizao de
concursos pblicos e aumento de despesa, sendo uma coisa barata que, s vezes, acaba
saindo mais cara, pelos problemas que surgem. Pelo que percebemos, a triagem daque-
les que desejam prestar o servio voluntrio est sendo melhor, mas esta situao, por
certo, no a ideal. O ideal seria a alterao do texto do art. 194, com a proibio expres-
sa da figura do voluntrio, fazendo com que fosse obrigatria a realizao de concurso
pblico para o cargo de Comissrio.
418
Ministrio Pblico
1. Introduo
O Ministrio Pblico teve sua face totalmente modificada com a promulgao da
Constituio Federal de 1988, tendo sido ampliada sua esfera de atuao, com aumento de
suas atribuies. A Constituio Federal, ao tratar das funes essenciais justia, inclui o
Ministrio Pblico e, em seu art. 127, o qualifica como a instituio permanente e aut-
noma destinada defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses soci-
ais individuais indisponveis.
Seus membros gozam das prerrogativas da vitaliciedade, inamovibilidade e irreduti-
bilidade de subsdios, sendo-lhes vedado algumas atividades, enumeradas no inciso II, do
art. 128, da CF. A instituio regida pelos princpios da unidade, independncia funcio-
nal e indivisibilidade.
A Carta Constitucional, em seu art. 129, enumera as funes institucionais do
Ministrio Pblico.
Com o novo regime constitucional o Ministrio Pblico passou a ter uma fisionomia
muito mais voltada para a soluo dos problemas sociais, deixando de lado a antiga postu-
ra de instituio direcionada unicamente para a persecuo criminal. Hoje, podemos segu-
ramente falar do Ministrio Pblico social, voltado para a soluo dos diversos problemas.
Em um Estado de Direito Democrtico como o brasileiro, faz-se necessria a existn-
cia de uma instituio destinada primordialmente defesa dos interesses da sociedade
especialmente em face de violaes perpetradas pelo Poder Pblico , como o ombuds-
man.1 Esta funo foi reservada ao Ministrio Pblico pelo Constituinte de 1988.2
O Ministrio Pblico Brasileiro, considerando a caracterstica de independncia com
relao a todos os rgos estatais e o grande nmero de funes que exerce, no pode ser
comparado com nenhum congnere no mundo, no podendo ser enquadrado em nenhu-
ma das crticas realizadas por Mauro Cappelletti.3
1 A figura do ombudsman surgiu na Sucia h quase dois sculos, tendo sua figura se multiplicado e se espa-
lhado por diversos pases. Na Espanha temos a figura do Defensor del Pueblo, prevista no art. 54 da
Constituio Espanhola e criada pela Ley Orgnica 03/81, de 06 de abril, cf. nosso A Coisa Julgada nas Aes
Coletivas, dissertao apresentada no Curso de Mestrado na Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 1999,
p. 81 (indita).
2 Para melhor conhecer os problemas sociais e facilitar o contato da populao com a instituio, o Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro criou e instalou no segundo semestre do ano de 2005 a Ouvidoria-
Geral, rgo ligado ao Procurador-Geral de Justia com a funo de colher as informaes prestadas pela
Sociedade e encaminh-las ao rgo de atuao com atribuio especfica. A medida foi extremamente pro-
fcua, pois inmeros fatos que no chegariam ao conhecimento do Promotor de Justia ou que demorariam
mais tempo para chegar, so conhecidos com mais rapidez, investigados e solucionados.
3 The Role of the Ministre Public, the Prokuratura, and the Attorney General in Civil Litigatios, in Public
Interest Parties and the active Role of the Judge in Civil Litigations, Guiffr, 1975.
419
Interessa-nos mais de perto, como funo institucional do Ministrio Pblico, a

defesa dos direitos das crianas e adolescente (LC n 75/93, art. 5, III, e).
dever do Estado, com absoluta prioridade, assegurar criana e ao adolescente a
proteo a todos os seus direitos (CF, art. 227). Foi o Ministrio Pblico, eleito o grande
ator na defesa destas pessoas em desenvolvimento, considerando-se a gama de atribuies
que so conferidas instituio pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 201.
No extenso rol do art. 201 so elencadas atribuies judiciais e extrajudiciais para a
defesa de todos os direitos das crianas e adolescente, qualquer que seja sua natureza.
Neste ponto devemos ressaltar haver uma amplitude no rol dos direitos a serem
defendidos pelo Ministrio Pblico, pois no fica restrito aos direito difusos, coletivos e
individuais homogneos, possuindo, tambm, atribuio para a defesa dos direitos pura-
mente individuais.4 Esta afirmao resta comprovada com a simples leitura do art. 201,
incisos III (que dispe sobre a legitimidade para propositura de ao de alimentos), VIII
(que trata da legitimidade para propositura de medidas judiciais e extrajudiciais cabveis
para o respeito dos direitos e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes) e IX
(legitimidade para impetrar mandado de segurana). Trata-se de uma atividade especfica
do Promotor de Justia da Infncia e Juventude, o que causa espanto aos juristas que no
possuem intimidade com as peculiaridades do Estatuto da Criana e do Adolescente, pois
j tivemos a oportunidade de constatar a existncia de inmeras decises, inclusive do
Superior Tribunal de Justia, afirmando que o Ministrio Pblico no possui legitimidade
para defesa de direitos individuais das crianas e adolescentes. O equvoco destas decises
s pode ser atribudo a desconhecimento das regras estatutrias.
As atribuies judiciais esto elencadas nos incisos II (promover e acompanhar as
aes socioeducativas), III (promover e acompanhar as aes de alimentos, suspenso e
destituio do poder familiar, nomeao e remoo de tutores, curadores e guardies), IV
(promover a inscrio de hipoteca legal e prestao de contas de tutores e curadores), V
(promover a ao civil pblica), VIII (promover as medidas judiciais cabveis para o efeti-
vo respeito dos direitos e garantias legais assegurados s crianas e adolescentes), IX (impe-
trar mandado de segurana, mandado de injuno e habeas corpus), X (propor representa-
o administrativa para aplicao de penalidade por prtica de infraes contra as normas
de proteo s crianas e adolescentes).
As atribuies extrajudiciais encontram-se elencadas nos incisos I (conceder a
remisso como forma de excluso do processo), V (promover o inqurito civil), VI
(instaurar procedimentos administrativos), VII (instaurar sindicncias, requisitar dili-
gncias investigatrias e determinar a instaurao de inqurito policial), VIII (promo-
ver as medidas extrajudiciais cabveis para o efetivo respeito aos direitos e garantias
legais assegurados s crianas e adolescentes), XI (inspecionar as entidades pblicas e
particulares de atendimento s crianas e adolescentes), XII (requisitar fora policial,
4 O tema da proteo aos direitos puramente individuais das crianas e adolescentes pelo Ministrio Pblico
ser desenvolvido no Captulo intitulado Outras Aes Previstas no Estatuto.
420
Ministrio Pblico
bem como a colaborao dos servios pblicos ou particulares, para o desempenho de

suas atribuies).
A enumerao constante do artigo exemplificativa, consoante o disposto em seu
2, que dispe sobre a possibilidade de outras atribuies, desde que compatveis com a
finalidade institucional, estando ela discriminada no art. 127, da CF.
Para a propositura das aes de natureza cvel constantes dos incisos do art. 201, a
legitimidade do Ministrio Pblico no ser exclusiva, mas concorrente e disjuntiva com
outros legitimados ( 1), regra que correta, pois a instituio atuar como substituto pro-
cessual, agindo nas situaes em que o legitimado ordinrio quedar-se inerte. Trata-se de
regra semelhante existente na Lei n 7.347/85, art. 5, que ser estudada no Captulo que
trata da Ao Civil Pblica.
obrigatria a interveno do Ministrio Pblico em todos os atos processuais e em
todos os processos em curso na Vara da Infncia e Juventude, conforme determina o art. 202,
do ECA, acarretando a nulidade do processo a falta da interveno do Parquet (art. 204).
As manifestaes do Ministrio Pblico devem ser obrigatoriamente fundamentadas,
conforme dispe o art. 205, do ECA. A regra estende ao Ministrio Pblico o Princpio
Constitucional de Motivao das decises, constante dos art. 93, IX e X, da CF. No pode
o Promotor de Justia dizer apenas se concorda ou se ope a algo, devendo justificar o por-
qu do posicionamento adotado.
A atuao do Promotor de Justia da Infncia e Juventude uma das mais diversifi-
cadas e gratificantes dentre as especializaes funcionais do Ministrio Pblico. A diver-
sidade das funes em um rgo com atribuio para infncia e juventude imensa, tra-
zendo uma experincia de vida que no ser obtida em nenhum outro rgo de atuao.
A atuao no se limita aplicao do direito ao caso concreto, sendo muito mais ampla,
pois o Promotor de Justia da Infncia e Juventude deve atuar na soluo de problemas os
mais diversos, muitas vezes apenas ouvindo, aconselhando, orientando pais e filhos. Em
muitos casos, a simples oportunidade de as pessoas se fazerem ouvir e serem em seguida
aconselhadas, como o faziam os ancios nas sociedades antigas (e ainda hoje nas indge-
nas), o bastante para a soluo de um problema.
Para exercer de forma correta as atribuies que lhe foram conferidas pelo legis-
lador, o Promotor de Justia da Infncia e Juventude no pode ser um mero burocra-
ta que se manifesta em todos os processos sob sua responsabilidade e s sai de seu gabi-
nete para se dirigir sala de audincias. Deve ir rua, contatar os rgos representa-
tivos da sociedade, conhecer a comunidade com a qual trabalha e se fazer conhecer,
conhecer os problemas in loco para melhor poder solucion-los. Este o Promotor de
Justia desejado pelo povo.
Para no tornar o texto repetitivo, analisaremos neste Captulo apenas as atribuies
que no foram tratadas nos Captulos cujos temas apresentam direta ligao com a atuao
ministerial e aquelas que digam respeito atuao especfica na rea da infncia e juven-
tude. No cuidaremos das atribuies que so genricas a todos os membros do Ministrio
Pblico, como a requisio de instaurao de inqurito policial ou medida que qualquer
pessoa pode tomar, como a impetrao de habeas corpus.
421
2. Instaurao de Procedimentos Administrativos

e Sindicncias (art. 201, VI e VII)
Inmeros casos, das mais diversas naturezas, chegam ao conhecimento do Promotor

de Justia da Infncia e Juventude e necessitam de apurao para: 1. constatao de sua
veracidade; 2. colheita de provas para que o caso possa ser melhor analisado e escolha da
providncia a ser adotada.
Para maior controle das comunicaes que lhe chegam, ideal que o Promotor de
Justia determine a imediata autuao e registro dos fatos noticiados como procedimento
administrativo, com numerao seqencial. A investigao ser realizada por rgo de
apoio ao Ministrio Pblico.5 Nas localidades em que o Ministrio Pblico no contar com
rgos de apoio, dever buscar auxlio em outros rgos do Estado como o Conselho
Tutelar e a polcia (esta ltima nas hipteses em que os fatos noticiados configurem, em
tese, a prtica de crime).
Os fatos chegam ao conhecimento do Promotor de Justia das mais diversas formas,
sendo annima a maior parte das comunicaes. Por este motivo, no se deve tomar
nenhuma providncia antes de se determinar a verificao da veracidade dos fatos.
Constatado que os fatos no so verdadeiros, deve ser o procedimento arquivado. Sendo
verdadeiros os fatos, deve ser iniciada a instruo do procedimento para oitiva das pessoas
envolvidas, reduzindo-se a termo suas declaraes (art. 201, 5, a).
Ao ouvir as pessoas que levam fatos a seu conhecimento ou investigando as comuni-
caes annimas, o Promotor de Justia da Infncia e Juventude funciona como verdadei-
ro ombudsman.
Para a convocao das pessoas a serem ouvidas ser expedida notificao (alnea a, do
inciso VI, do art. 201) da qual deve constar que o no comparecimento injustificado acar-
retar a conduo coercitiva, podendo ser usada fora policial para tanto.
Podem ser requisitados os documentos e as informaes necessrias a rgos pbli-
cos e particulares, bem como a pessoas naturais e jurdicas (alneas b e c). Sendo preciso,
deve o Promotor requisitar a realizao de percia, que deve ser efetuada, preferencial-
mente, pela equipe tcnica do Ministrio Pblico.
Quando da expedio de ofcios contendo requisies de documentos ou qualquer
outra informao, deve o Promotor de Justia fixar prazo para sua resposta. Esta providn-
cia extremamente importante para que se possa caracterizar o descumprimento por parte
da pessoa que deveria atender a requisio ministerial e ver-se configurado o crime pre-
visto no art. 236, do ECA.
O prazo a ser fixado deve ser aquele necessrio a que a informao/documento requi-
sitado possa ser enviado, devendo o Promotor de Justia utilizar bom senso em sua fixa-
o, no podendo ser fixado prazo inferior a dez dias teis, conforme determinao cons-
tante do art. 223, do ECA.
5 A Procuradoria Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro conta com Gabinete Militar que realiza as ati-
vidades investigativas para os Promotores de Justia, havendo Grupos de Apoio aos Promotores de Justia
(GAP) lotados em diversas localidades do Estado.
422
Ministrio Pblico
Em algumas situaes faz-se necessrio que a informao ou o documento seja apre-

sentado em prazo inferior a dez dias teis, a fim de ser garantida a preservao de um
direito. Nestas hipteses, para que o prazo fixado seja inferior quele previsto no art. 223,
deve o Promotor de Justia justificar os motivos embasadores da urgncia.
Considerando a especialidade das Promotorias de Infncia e Juventude e as situaes
que so cuidadas no dia-a-dia, envolvendo, muitas vezes, as mais diversas formas de vio-
lncia contra crianas e adolescentes, torna-se muito importante a existncia de equipe
interprofissional composta por Assistentes Sociais e Psiclogos.
extremamente vantajoso para a soluo dos problemas dirios que so apresenta-
dos e cuidados pelas Promotorias de Justia da Infncia e Juventude, que se instaure pro-
cedimentos administrativos e sindicncias, pois muitos problemas so solucionados logo
em seu nascedouro, evitando-se conseqncias mais gravosas para as crianas e adolescen-
tes. Com os procedimentos administrativos e sindicncias muitas questes que acabariam
por se tornar mais um processo em curso na Vara da Infncia so solucionados com sim-
ples encaminhamentos para rgos pblicos e acompanhamento da evoluo da situao.
Devemos ressalvar que o Promotor de Justia deve tomar todas as medidas necess-
rias para solucionar os problemas que surgem, realizando os encaminhamentos necess-
rios, sendo-lhe vedado, porm, a aplicao de medidas protetivas (art. 101 do ECA).
Apesar de posicionamento contrrio,6 entendendo que o Promotor de Justia da Infncia
e Juventude pode aplicar medidas protetivas, no podemos com ele concordar, por no
contar com amparo legal. Apesar do pargrafo 2, do art. 201, dispor que outras atribui-
es alm das expressas nos incisos podem ser exercidas pelo Ministrio Pblico, a aplica-
o de medidas protetivas fica vedada por falta de previso no ECA. O Estatuto, ao tratar
das medidas protetivas determina que sejam aplicadas pela autoridade competente (art.
101). O prprio Estatuto dir expressamente, ao cuidar de seus operadores, quais podem
aplicar as medidas protetivas, sendo eles o Conselho Tutelar (art. 136, I) e o Juiz (arts. 148,
VII, e 153). Ao tratar do Ministrio Pblico no h nenhuma previso expressa sobre apli-
cao de medida. O termo mais aproximado utilizado pelo ECA promover as medidas,
muito diferente de aplicar.
3. Promover Medidas Judiciais e Extrajudiciais para Zelar

pelo Efetivo Respeito aos Direitos e Garantias Legais
das Crianas e Adolescentes (Art. 201, VIII)
Esta atribuio um desdobramento do art. 129, II, da Constituio Federal.

Com base na regra constante do inciso VIII, do art. 201, o Promotor de Justia da
Infncia e Juventude tem aberto sua frente um leque incontvel de possibilidades para
agir na defesa da garantia dos direitos das crianas e adolescentes. Pode mover qualquer
6 Wilson Donizeti Liberati e Pblio Caio Bessa Cyrino. Conselhos e Fundos no Estatuto da Criana e do
Adolescentes, 2 ed., Malheiros, 2003, p. 212.
423
tipo de ao para proteo de qualquer direito ou garantia que esteja sendo desrespeitado,
bem como promover medidas extrajudiciais.
A notcia do desrespeito pode chegar das mais diversas formas, sendo ideal que ao
conhec-la o Promotor de Justia determine a instaurao de procedimento administrati-
vo para documentar todos os atos.
De regra, o Poder Pblico quem mais desrespeita os direitos e garantias das crian-
as e adolescentes, ao deixar de cumprir com as regras mnimas para proteo destas pes-
soas em desenvolvimento. Para fazer com que o administrador volte ou comece a agir da
forma correta, o Ministrio Pblico deve agendar reunio a fim tentar solucionar extraju-
dicialmente o problema (art. 201, 5, b).
Verificadas as violaes aos direitos, deve o Promotor de Justia elaborar recomen-
dao (art. 201, 5, c), mostrando onde se encontram os descumprimentos s garantias
das crianas e adolescentes, indicando prazo razovel para sua correo. O prazo razovel
ser aquele que normalmente o homem mdio levaria para cumprir a determinao,
devendo o Promotor de Justia, fix-lo dentro de um critrio equilibrado. Nada impede
que na reunio realizada com o agente pblico seja elaborado acordo sobre como ser a
ao, sendo importante que se transcreva a reunio, fazendo-se uma ata, onde todos os
pontos sejam claramente fixados, com prazo para cumprimento, sendo assinada por todos.
Esta ata servir como um termo de ajustamento de conduta, passvel de execuo, por apli-
cao do art. 5, 6, da Lei 7.347/85.
Este mesmo proceder deve ser utilizado quando o descumpridor das regras proteti-
vas for um particular.
4. Inspeo s Entidades de Atendimento (201, XI)

extremamente importante que o Promotor de Justia inspecione periodicamente as
instituies de atendimento s crianas e adolescentes que estejam localizadas dentro de
sua rea fsica de atuao, a fim de verificar se esto dando cumprimento s determinaes
constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente.
No pode ser impedida, sob nenhum pretexto, a entrada do Promotor de Justia em
todas as dependncias do abrigo e de qualquer outro local, pois tem ele livre acesso a todo
lugar onde se encontre criana e adolescente quando estiver no exerccio de suas funes
(art. 201, 3). Havendo algum embarao em sua entrada aos locais onde deva ser realiza-
da a inspeo, deve fazer uso de fora policial para adentrar e permanecer (art. 201, XII).
As inspees tm, tambm, como finalidade: a verificao das condies fsicas das
instituies, a quantidade e qualidade dos alimentos que sero destinados aos abrigados, o
exame das pastas obrigatrias com a documentao dos abrigados,7 a composio da equi-
pe tcnica, educadores e demais funcionrios do abrigo. O Promotor de Justia deve se
7 Como documentao mnima que as pastas dos abrigados deve conter sugerimos a seguinte: ficha de dados
pessoais, encaminhamento para o abrigo, razo social do abrigamento, certido de nascimento, carteira de
vacinao do abrigado, identificao documental do responsvel, comprovante de residncia do respons-
vel, comprovante de matrcula escolar, cpia do boletim escolar, ficha de evoluo do caso, relatrios tc-
nicos, receita e laudo mdico (nas hipteses em que o abrigado tenha algum problema de sade).
424
Ministrio Pblico
fazer acompanhar de equipe interprofissional para que lhe auxilie na inspeo, da qual
deve ser elaborado termo circunstanciado.
Deve ser examinada a documentao do abrigo, seus estatutos, atas de eleio da
diretoria, se h cadastro atualizado de inscrio do Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente e Conselho Municipal de Ao Social. O plano de trabalho da
instituio deve ser examinado, a fim de verificar se no est sendo desrespeitado.
No que se refere alimentao dos abrigados deve-se atentar para a existncia de car-
dpio elaborado por nutricionista, a fim de que ele atenda s necessidade de desenvolvi-
mento das crianas e/ou adolescentes atendidos.
Percebendo problemas estruturais no prdio do abrigo, deve o Promotor de Justia
requisitar inspeo pela equipe tcnica de engenheiros e arquitetos do Ministrio Pblico,
que elaboraro laudo da mesma. Sabemos das grandes disparidades existentes entre os
diversos Estados da Federao, sendo certo que algumas Procuradorias de Justia ainda no
tiveram condies de estruturar seus rgos de apoio; a estruturao dos rgos de apoio
deve ser realizada o mais rpido possvel, a fim de que o Ministrio Pblico possa exercer
suas atribuies de modo pleno e independente.
Nos casos de inexistncia de equipe tcnica prpria do Ministrio Pblico ou de
rgo conveniado com a Procuradoria Geral de Justia, o Promotor de Justia dever
requisitar que os laudos seja realizados por algum profissional de um rgo pblico.
Constatados os problemas, deve ser elaborada recomendao dirigida direo da
instituio, concedendo prazo razovel para o cumprimento de cada determinao. Para
que a recomendao tenha aplicabilidade deve ser dado um prazo adequado para o aten-
dimento de cada item e no um nico para o cumprimento de toda a recomendao.
Ao realizar as inspees importantssimo que o Promotor de Justia tenha contato
direto com as crianas e adolescentes que so atendidos, a fim de conversar com os mes-
mos. Estas conversas devem ser realizadas colocando-se os abrigados vontade, para que
no se sintam constrangidos com a presena do Promotor de Justia. Percebendo haver
algum problema relacionado ao tratamento dispensado aos abrigados, deve o Promotor de
Justia conversar reservadamente com eles. Constatado algum desrespeito pessoa dos
abrigados, devem ser reduzidas a termo as declaraes por eles prestadas, para que tenha
meios para tomar as medidas legais que entender cabveis.
Para o acompanhamento da situao de cada instituio de atendimento o Promotor
de Justia deve determinar, para cada uma delas, a instaurao de um procedimento admi-
nistrativo.
5. Fiscalizao da Aplicao das Verbas do Fundo Municipal (Art.

260, 4)
Cuida, a regra do 4, do art. 260, do Estatuto da Criana e do Adolescente, de mais

uma atribuio extrajudicial do Ministrio Pblico: determinar a forma de fiscalizao da
aplicao das verbas constantes do Fundo Municipal dos Direitos das Crianas e
Adolescentes. Deve ser ressaltado, desde logo, que a disposio encontra-se extremamen-
425
te mal localizada dentro do corpo do Estatuto, j que a ideal localizao seria como mais
um inciso do art. 201.
A gesto do fundo ser realizada pelo Conselho dos Direitos da Criana e do
Adolescente da respectiva entidade federativa. Interessa-nos mais de perto o Fundo
Municipal dos Direitos das Crianas e Adolescentes, cuja gesto ser de atribuio do
Conselho Municipal dos Direitos das Crianas e Adolescentes (CMDCA).8
Os fundos sero constitudos de verbas transferidas pelo Poder Executivo da entida-
de federativa a qual pertena e de doaes realizadas por pessoas fsicas e jurdicas.
Toda e qualquer verba que seja colocada na conta corrente do fundo ser considera-
da verba pblica, devendo ocorrer a fiscalizao de sua correta aplicao. A fiscalizao
primeira caber ao CMDCA, como seu gestor. Junto com o CMDCA, outros rgos deve-
ro fiscalizar a correta aplicao das verbas do fundo, como o Tribunal de Contas e o
Ministrio Pblico, no excluda, por certo, a fiscalizao popular.
No h nenhuma dvida que dentre os mltiplos fiscalizadores das verbas do fundo
encontra-se o Ministrio Pblico, at mesmo por encontrar-se a funo fiscalizadora den-
tre suas atribuies institucionais.9 Com a certeza desta possibilidade de atuao do
Ministrio Pblico, resta o seguinte questionamento: qual a finalidade da regra em estudo?
A primeira idia que se pode ter ser a de um reforo ao poder de fiscalizao das
verbas do fundo pelo Parquet. Este pensamento, a nosso ver, ser por demais limita-
do, at mesmo porque esta atribuio j nsita atuao da instituio e no pode-
mos crer que o legislador teria acrescido um pargrafo ao art. 260 apenas com to res-
trito propsito.
Em uma leitura mais atenta do dispositivo estatutrio, verifica-se que o Legislador foi
mais alm do que apenas reiterar uma atribuio indiscutvel. Pela norma em estudo, veri-
fica-se que o Legislador atribui ao Ministrio Pblico poder de comando da fiscalizao
das verbas do fundo, pois o Promotor de Justia determinar a forma como esta fiscaliza-
o se dar.
O texto truncado do dispositivo em estudo far com que se pense que esta nova atri-
buio do Ministrio Pblico ser aplicvel a todas as verbas do fundo, o que no verda-
de. Este poder de comando ser restrito aos valores que acarretarem incentivos fiscais,
como se verifica pela parte final do pargrafo 4. Os valores que acarretam incentivos fis-
cais so aqueles doados por contribuintes, como determina o caput do art. 260 e que pode-
ro ser deduzidos da declarao anual de rendimentos.
Logo, h que se fazer uma diviso de fiscalizao das verbas constantes da conta do
fundo municipal. Aquelas que forem decorrentes de transferncia obrigatria pelo
Executivo Municipal devero ter sua aplicao fiscalizada por iniciativa do CMDCA, que
a regulamentar, sem que isto impea a que dever ser realizada por outros rgos e pelo
particular.
8 Para estudo sobre os Fundos e Conselhos de Direitos das Crianas e Adolescentes, remetemos o leitor para
o Captulo que cuida do tema.
9 Wilson Donizeti Liberati e Pblio Caio Bessa Cyrino, op. cit., p. 232.
426
Ministrio Pblico
No que concerne fiscalizao das verbas decorrentes de doaes, a forma de sua fis-
calizao no ser regulamentada pelo CMDCA apesar da autonomia e independncia
que o rgo possui , mas pelo Ministrio Pblico. Este o nico entendimento que se pode
ter para que a norma constante do pargrafo 4, do art. 260 no seja considerada apenas
uma redundncia.
Ressalte-se que, com a regra do pargrafo, no est sendo retirada a atribuio fiscali-
zatria do Tribunal de Contas, de outro rgo pblico que a possua, bem como a popular.
O Promotor de Justia da Infncia e da Juventude, ou aquele que tenha atribuio
para a matria, determinar a forma de fiscalizao na Comarca em que exera suas fun-
es. O legislador fez uso do termo comarca considerando que em muitas localidades a
extenso espacial da Comarca abrange mais de um Municpio.
As regras do modo como ser realizada a fiscalizao devero constar de Portaria
expedida com esta nica finalidade. Seu teor ter que abranger, por exemplo, a existncia
de percia contbil, visitas a serem feitas aos executores dos projetos beneficiados com as
verbas oriundas das doaes, entrevistas com os destinatrios dos projetos, dentre outras
que podero e devero constar da portaria, a fim de atender a realidade especfica de cada
localidade.
Elaborada a Portaria, dever se dada cincia da mesma ao CMDCA, que dever se
aparelhar de forma a cumprir as determinaes constantes do ato. Haver a necessidade
de composio de corpo tcnico para a realizao da fiscalizao da aplicao das verbas,
sendo aconselhvel que os membros desta equipe sejam indicados pelo Ministrio Pblico
e pelo CMDCA. Nas localidades onde no houver pessoal capacitado, seja do Ministrio
Pblico, seja do CMDCA, ser imperioso que haja sua contratao, com verba que dever
ser destinada ao Conselho pela Prefeitura.
Nas Comarcas onde houver mais de uma Promotoria de Justia da Infncia e
Juventude com atribuio para fiscalizao das verbas do fundo, ser necessria a expedi-
o de portaria conjunta dos rgos de atuao.
Para um melhor exerccio desta importantssima atribuio, necessria uma unifor-
midade de atuao das Promotorias de Justia da Infncia e Juventude de cada unidade da
federao, devendo ocorrer reunio entre todos os Promotores de Justia com esta atribui-
o, a fim sejam estipuladas as diretrizes bsicas que adotaro, bem como fixadas as regras
mnimas que devero constar das portarias. Esta reunio ser necessria, tambm, para
verificar as necessidades das Promotorias de Justia, a fim de ser solicitado Procuradoria
Geral de Justia a criao do corpo tcnico necessrio ao suporte da fiscalizao.
Um ltima indagao h que ser respondida: o que levou o legislador a conferir mais
esta atribuio ao Ministrio Pblico?
Cremos ter sido uma tentativa de incrementar as doaes para os fundos municipais,
pois verificamos que em um grande nmero de localidades, estes no saram do papel,
tendo em vista a inexistncia de doaes. Pensamos que, com a interveno do Ministrio
Pblico no comando da fiscalizao, cresa a confiana da populao na correta aplicao
das doaes, o que far com que estas sejam incrementadas e projetos comecem a ser bene-
ficiados, fazendo com que um maior nmero de crianas e adolescentes venham a ser
atendidos e passem a ter seus direitos assegurados.
427
BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. A Coisa Julgada nas Aes Coletivas, dissertao
apresentada para concluso do curso de Mestrado em Direito na Universidade Gama
Filho, Rio de Janeiro, 1999 (indita).
CAPPELLETTI, Mauro. The Role of the Ministre Public, The Prokuratura, and the
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CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal. 6 ed.,
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SAUWEN FILHO, Joo Francisco. Ministrio Pblico Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar,
1999.
428
O Advogado
O Estatuto da Criana e do Adolescente quebrou com o terrvel sistema existente no

revogado Cdigo de Menores, adequando-se aos regramentos internacionais, tratando a
criana e o adolescente como sujeitos de direitos e obrigaes e no como pessoas inferio-
res, como era a viso da legislao anterior.
Como no nos cansamos de enfatizar, o Cdigo de Menores de 1977 era uma lei
autoritria que no garantia plenamente os direitos das crianas e adolescentes que
encontravam-se sob sua gide. No previa as garantias processuais formais, pois, apesar
de fazer meno ao contraditrio e ampla defesa em seu texto, no garantia a defesa tc-
nica para estas pessoas em formao. A nica meno que fazia a Lei n 6.697/79 figu-
ra do advogado se dava no art. 93, quando afirmava que os pais ou responsveis pelo
menor poderiam constituir um procurador, no havendo regra sobre a indicao de um
profissional habilitado quando no existissem pais ou responsveis. A defesa tcnica era
meramente figurativa naquele momento, um verdadeiro desrespeito aos direitos das
Nem sempre foi assim no Direito Brasileiro. O Cdigo Melo Matos Decreto n
17.943-A, de 1927 em seu art. 151, previa a necessidade de um advogado junto ao juzo
privativo de menores para defend-los nos processos criminais onde no tivessem defen-
sor constitudo e prestar assistncia, nos processos cveis, aos litigantes pobres. Verifica-se,
assim, que no incio do Sculo XX o legislador tratava a criana e o adolescente como titu-
lares de direitos e obrigaes. Detecta-se, ainda, no texto do art. 151, a viso embrionria
da Defensoria Pblica quando o legislador pensou em defensor para aqueles que no o pos-
sussem e para as pessoas que no pudessem pagar pelos servios de um advogado.
O Estatuto da Criana e do Adolescente segue as determinaes constantes dos
Tratados e Convenes Internacionais, que recomendam a existncia de defesa tcnica por
advogado e assistncia jurdica para as crianas e adolescentes. A Declarao Universal dos
Direitos Humanos, de 1948, assegura, em seu art. 11.1, todas as garantias defesa nos jul-
gamentos. A Conveno dos Direitos das Crianas e Adolescentes, da ONU, de 1989,
garante, em seus arts. 12.2 e 37, d) o direito de a criana e o adolescente serem ouvidos nos
processos judiciais atravs de um representante e o de terem assistncia jurdica. As Regras
Mnimas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude da ONU (Regras de
Beijing), asseguram, em sua regra 7.1. o direito assistncia judiciria e ao contraditrio
e, na regra 15.1., o direito presena de um advogado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao garantir os direitos fundamen-
tais, dispe, em seu art. 5, estarem assegurados o contraditrio e a ampla defesa a ele ine-
rente (inciso LV). Esta garantia s ser efetivada se a parte puder ser assistida por profis-
sional legalmente habilitado. Para aqueles que no dispem de condies financeiras sufi-
cientes para arcar com os honorrios profissionais o Estado fornecer assistncia jurdica
429
integral e gratuita (art. 5, inciso LXXIV, da CF), como corolrio do princpio constitucio-
nal do acesso justia. Complementando o sistema de garantias a Constituio garante a
indispensabilidade da presena de advogado para a administrao da justia (art. 133),
reconhecendo, tambm, a Defensoria Pblica como instituio essencial funo jurisdi-
cional do Estado (art. 134).
Em seus arts. 206 e 207, o ECA garante para as crianas e adolescentes a defesa tc-
nica por advogado e, nas hipteses de hipossuficincia, a atuao da Defensoria Pblica.
A regra a ser aplicada a da possibilidade de escolha pela criana e pelo adolescente
do advogado que ir realizar a postulao em seu nome em juzo. No possuindo advoga-
do ou no tendo condies financeiras de arcar com seus honorrios profissionais, ser
indicada a Defensoria Pblica ou rgo que exera a assistncia jurdica gratuita. Caso no
haja Defensor Pblico em atuao no juzo da infncia ou j esteja ele atuando nos autos,
dever ser indicado o Defensor Pblico Tabelar ou nomeado advogado para atuar gratui-
tamente, seguindo as regras constantes no Estatuto da OAB (Lei n 8.906/94, art. 22, 1).
Merece ressalva a regra constante do pargrafo 2, do art. 207, do ECA. O dispositi-
vo dispe que a falta do defensor do adolescente infrator no comparecer no dia e hora
aprazados para a realizao do ato processual aqui entendida a realizao de alguma
audincia no implicar no adiamento do ato, devendo o juiz nomear algum outro pro-
fissional para representar o adolescente nica e exclusivamente naquele ato. A norma d
toda a importncia celeridade processual e prestao jurisdicional, o que torna esta
regra ainda mais importante nas hipteses em que o adolescente infrator encontra-se
internado provisoriamente, j que nestes casos, o Estatuto determina, em seu art. 183, que
toda a instruo h que estar finalizada no prazo de quarenta e cinco dias.
A Defensoria Pblica tem importncia fundamental na defesa das garantias processuais
das crianas e adolescentes, por ser responsvel por mais de noventa por cento das represen-
taes processuais nos feitos em curso nas Varas da Infncia e Juventude. No pode ser esque-
cido que a Defensoria Pblica tem, como prerrogativa de seus membros, o direito intima-
o pessoal de seus membros e prazo em dobro para manifestao em todos os atos proces-
suais (art. 5, 5, da Lei n 1.060/50 e art. 44, I, e art. 128, I, ambos da Lei Complementar n
80/94). O prazo em dobro para a prtica dos atos processuais para a Defensoria Pblica come-
ar a partir do momento em que a instituio passar a atuar no processo.
A Lei Complementar n 80/94 enumera nos incisos de seu art. 4 as funes institu-
cionais da Defensoria Pblica, constando, em seu inciso VII a defesa da criana e do ado-
lescente. importante, para o cumprimento de suas funes, que as Defensorias Pblicas
sempre lotem um Defensor Pblico nas Varas da Infncia e Juventude, at mesmo para
que a Doutrina da Proteo Integral seja respeitada, pois a defesa tcnica para a criana e
para o adolescente englobada pela Doutrina.
Justifica-se a diferena de tratamento que a lei concede ao Defensor Pblico e ao
Advogado. O primeiro exerce um munus pblico e deve dividir seu tempo entre centenas
de assistidos e processos, arcando com um volume de trabalho muito maior do que o maior
dos escritrios de advocacia, o que justifica o prazo em dobro. A intimao pessoal do
Defensor Pblico se justifica pelo fato de que as intimaes so feitas instituio, que
algo impessoal, o que impede a identificao de qual membro de Defensoria Pblica est
atuando naquele processo, diferentemente do que acontece com os advogados, que tm
430
O Advogado
seu nome e nmero de inscrio na OAB publicados no dirio oficial, podendo ser identi-
ficados.
A diferena de tratamento entre a Defensoria Pblica e os Advogados constitudos
pela parte nada mais do que a aplicao do Princpio Constitucional da Igualdade em sua
vertente material.
Dois pontos merecem ser tratados, tendo em vista algumas situaes com as quais nos
deparamos no dia-a-dia. O primeiro diz respeito presena de advogado durante a oitiva
informal do adolescente infrator. A oitiva informal do adolescente ato privativo do
Ministrio Pblico, realizado antes do incio da relao processual, o que faz com que no
tenha sido instaurado, ainda, o contraditrio. Apesar de a oitiva informal situar-se em fase
procedimental, o adolescente infrator tem direito orientao tcnica sobre sua situao
e sobre o que pode dizer quando questionado, o que torna possvel a presena do advoga-
do durante a realizao do ato ministerial.
Assim, no pode o Promotor de Justia impedir que o advogado do adolescente infra-
tor esteja presente durante a oitiva informal. Porm, por tratar-se de ato privativo do
Ministrio Pblico destinado a formar o convencimento do Promotor de Justia sobre qual
medida tomar (representar, arquivar o procedimento ou conceder a remisso), o advoga-
do no pode realizar nenhuma pergunta ao adolescente que representa.
O segundo ponto diz respeito atuao do advogado junto ao Conselho Tutelar.
Pode ter ele acesso a procedimento de acompanhamento de caso pelo Conselho, principal-
mente quando esteja ele representando pessoa que est sendo apontada como possvel
autora de abusos ou negligncia contra criana/adolescente?
Os procedimentos que tm curso perante o Conselho Tutelar, como qualquer outro
que cuide de temas ligados infncia e juventude, so acobertados pelo manto do segredo
de justia (art. 143 do ECA), tudo com o fim de preservar as pessoas em formao nele
envolvidas, bem como as relaes familiares. Os fatos e pessoas cujas identidades constem
dos procedimentos instalados pelos Conselheiros Tutelares, no podem ser trazidos a
conhecimento pblico, s podendo ter acesso a eles as pessoas diretamente ligadas e as
que, por dever de ofcio, tenham que conhec-los. Informaes constantes destes procedi-
mentos s podem ser fornecidas pelo Conselho Tutelar para atender requisies judiciais
e do Ministrio Pblico.
O Conselheiro Tutelar tem obrigao de manter sigilo sobre os casos que acompanha,
sob pena de falta funcional. Assim, quando as pessoas envolvidas se fazem representar por
advogado e este requer que lhe seja permitido acesso s informaes j colhidas pelo
Conselheiro Tutelar, este deve avaliar se aconselhvel que sejam fornecidas as informa-
es requeridas. Esta avaliao deve se dar no sentido de ser protegida a criana/adolescen-
te, principalmente quando o advogado esteja representando o violador dos direitos das
crianas. O cuidado por parte dos Conselheiros Tutelares deve ser grande, pois com o for-
necimento de determinadas informaes pode, a criana/adolescente, assim como aquele
que o esteja protegendo, vir a sofrer presses para omitir dados ou, at mesmo, se retratar.
Caso o advogado no aceite a recusa do Conselheiro Tutelar em fornecer as informa-
es solicitadas, poder impetrar mandado de segurana perante a Vara da Infncia. Nas
informaes o Conselheiro apresentar os motivos de sua recusa, que ser avaliada pelo
juiz para a concesso, ou no, da segurana.
431
Infraes Administrativas
1. Conceito de Infrao Administrativa
O que so infraes administrativas?
A resposta a esta pergunta no simples, dada a complexidade do tema e a escassez

de obras jurdicas que tratam especificamente desta matria.
H quem defenda que as infraes administrativas decorrem do poder de polcia do
Poder Pblico, por configurarem uma interferncia do Estado na rbita do interesse par-
ticular para salvaguardar o interesse pblico, restringindo direitos individuais.
Daniel Ferreira,1 ao conceituar as infraes administrativas, nos traz a seguinte defi-
nio: comportamento voluntrio, violador da norma de conduta que o contempla, que
enseja a aplicao, no exerccio da funo administrativa, de uma direta e imediata conse-
qncia jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo.
Na definio clssica de Hely Lopes Meirelles, poder de polcia a faculdade de que
dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, ativi-
dades e direitos individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado.2 A fun-
o administrativa de polcia, assim, aquela atravs da qual o Estado aplica restries e
condicionamentos legalmente impostos ao exerccio das liberdades e direitos fundamen-
tais, visando assegurar uma convivncia social harmnica.3 A polcia administrativa pre-
tende evitar a ocorrncia de comportamentos nocivos coletividade num carter eminen-
temente preventivo,4 sendo a sano administrativa o ato punitivo que o ordenamento
jurdico prev como resultado da infrao administrativa.5
1 Daniel Ferreira. Sanes Administrativas. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 63.

2 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 22 ed. 1997, p. 115.
3 Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 14 ed. 2005,
p. 395.
4 Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2 ed. 1999,
p. 49.
5 PODER DE POLCIA ABUSO DE DIREITO SANO. Constatado o abuso de direito na liberdade de
radiodifuso, configurando-se a infrao prevista no art. 53, I, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes,
legtimo o uso do poder de polcia conferido administrao, para aplicar a penalidade cabvel. Tal proce-
dimento independe de procedimento penal (MS 113.903 TFR Rel. Min. Pedro Acioli in RDA 169/113).
PODER DE POLCIA FISCALIZAO ABUSO DE PODER. Comete desvio e abuso do poder a autori-
dade que, guisa de proteger o direito dos trabalhadores ao descanso semanal remunerado (Lei n 605/49),
ordena o fechamento de supermercado em funcionamento em dia de domingo, sob a alegao de que, por
no comerciar somente gneros alimentcios, faria concorrncia desleal aos mercados; e, no atendida sua
ordem, posta-se entrada do estabelecimento a aplicar repetidamente a multa prevista na CLT (Ap. Civ.
n 64.038 1982 5 Turma do TFR Rel Min. Justino Ribeiro in RDA 149/189).
433
Pode-se afirmar, assim, que infraes administrativas so condutas contrrias a pre-

ceitos normativos que estabelecem uma ingerncia do Estado na vida do particular, seja
pessoa fsica ou jurdica, com vistas proteo de interesses tutelados pela sociedade, com
sanes de cunho administrativo, ou seja, restritivas de direitos mas no restritivas da
liberdade, geralmente importando num pagamento de uma multa pecuniria, suspenso
do programa ou da atividade, fechamento de estabelecimento, apreenso do material ina-
dequado ou simples advertncia.
Os interesses tutelados pela sociedade so denominados bens jurdicos, e conforme
a definio de Francisco de Assis Toledo, bens jurdicos so valores tico-sociais que o
direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para
que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.6
O Estado-legislador pode optar em descrever determinadas condutas contrrias ao
direito e a elas imputar uma conseqncia de natureza penal (geralmente uma pena res-
tritiva da liberdade) e/ou uma conseqncia de natureza administrativa (geralmente a
aplicao de uma multa). As esferas penal e administrativa so autnomas e independen-
tes, assim como a esfera civil.
Em termos de escolhas legislativas, o que representa um mero ilcito administrativo
hoje poder vir a ser um ilcito penal amanh e vice-versa. H uma considerao valorativa
feita pelo legislador quanto a certos bens jurdicos, tendo como conseqncia a cominao
de penas mais leves ou mais graves aos realizadores das condutas potencialmente ofensivas.
Conforme expe Anderson Furlan7 inexiste diferena estrutural entre a sano penal
e a sano administrativa. Ambas so normas de conduta. Como regra geral, as normas
jurdicas destinadas a disciplinar os comportamentos sociais, ou seja, as normas de condu-
ta, so estruturadas em forma de imperativos hipottico-disjuntivos. Toda norma de con-
duta deve prever a hiptese, a conduta esperada, e a sano pelo seu descumprimento.
Logo, acontecendo determinado ato ou fato, deve ocorrer determinada conseqncia pre-
vista, sob pena de sano. Depreende-se ser a sano nada mais que uma conseqncia
destinada a um sujeito em funo de uma atitude de descumprimento da conduta espera-
da perante o ordenamento jurdico.
O objetivo das sanes, tanto criminais como administrativas, intimidar potenciais
infratores (preveno geral) e punir aquele que descumpriu o mandamento normativo,
para que no reincida (preveno especial).
Assim, o legislador, no limite das atribuies que lhe so conferidas, pressupondo
que certas ocorrncias causam maior repdio sociedade porque relacionadas com bens
jurdicos carecedores de especial proteo, estabelece, de um modo geral, peculiares con-
seqncias jurdicas que ora tolhem o direito de liberdade (ir, vir e permanecer) dos cida-
dos, ora ensejam a imposio de penas restritivas de direitos ou simplesmente penas
6 Francisco de Assis Toledo em Princpios Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 5 ed., 1994, p. 16.
7 Anderson Furlan em Sanes Penais Tributrias na obra coletiva Sanes Penais Tributrias, coordenador
Hugo de Brito Machado, So Paulo: Dialtica; Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributrios, 2005, p. 13.
434
administrativas, que, na sua maioria, so pecunirias8 (multa), e decorrem do poder de

polcia do Estado.
As infraes administrativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, dessa
forma, so expresso do poder de polcia do Estado.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, na tentativa de sistematizar o poder de polcia,
divide em quatro grandes reas de interesse pblico os campos de atuao da polcia admi-
nistrativa: segurana, salubridade, decoro e esttica,9 o que se aplicaria, de certa forma, ao
tema em estudo.
No contexto de proteo do decoro10 (valores morais e ticos da pessoa e da famlia),
podemos citar os artigos 252, 253, 254, 255, 256, 257 e 258 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, ao zelar pelo cuidado na divulgao de revistas, diverses e espetculos, com
respeito faixa etria das pessoas humanas em desenvolvimento.
Em outros dispositivos, o campo de atuao seria a segurana, com a preocupao
quanto violncia domstica (art. 245), preveno de explorao laborativa domstica
(art. 248), preveno contra abuso sexual (art. 250) e preveno de seqestro de menores
de idade (art. 251).
Nos artigos 246 e 247, o poder de polcia visa garantir direitos fundamentais relativos
a crianas ou adolescentes que tenham praticado atos infracionais, como o direito digni-
dade, respeito, informao, ampla defesa, contraditrio, convivncia familiar, higiene e
educao do jovem ou adolescente privado da liberdade (art. 246), e o direito ao respeito e
imagem de crianas e adolescentes a que se atribua a prtica de ato infracional (art. 247).
E finalmente, no art. 249, o Estado se faz presente para coibir e reprimir abusos no
exerccio das funes de assistncia e proteo de crianas e adolescentes no mbito fami-
liar. O decurso de sculos se fizeram necessrios para que a noo de filho deixasse de ser
tida como objeto para alcanar a idia de proteo e se chegar concepo de filho-sujei-
to. A famlia perdeu a independncia e a concepo privada do Direito Romano. O Estado
tem o dever de assegurar proteo famlia na pessoa de cada um dos membros que a inte-
gram, criando mecanismos para coibir a violncia domstica (art. 226, pargrafo 8, da
Constituio Federal). O princpio da proteo integral da criana e do adolescente impe
que o Estado preste-lhes tutela independente de estarem as crianas sob o abrigo da fam-
8 Carlos Csar Sousa Cintra e Ivson Coelho em Ponderaes sobre as Sanes Penais Tributrias em Sanes
Penais Tributrias, coordenador Hugo de Brito Machado, So Paulo: Dialtica; Fortaleza: Instituto Cearense
de Estudos Tributrios, 2005, pp. 157-159.
p. 401.
10 O valor decoro tornou-se, tambm, face crescente exigncia coletiva de melhores nveis ticos de com-
portamento e difuso explosiva dos meios de comunicao, campo de uma delicada manifestao da ati-
vidade de polcia administrativa. As sanes penais aplicadas so insuficientes para garantir um nvel razoa-
velmente ordeiro e respeitoso de convivncia social. No turbilho de uma caleidoscpica interao huma-
na, nas sociedades contemporneas, multiplicam-se os tipos de comportamento que, mesmo sem configu-
rar crimes ou contravenes, so, efetiva ou potencialmente, agressivos aos padres assentes da moral social,
e extremamente deletrios para os segmentos mais desprotegidos da sociedade. Comete-se, por isso,
Administrao, a preveno e a represso dos mais variados tipos de comportamentos anti-ticos e indeco-
rosos, atentatrios aos costumes da sociedade e a valores gregrios fundamentais (Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, ob. cit., p. 402).
435
lia ou expostas dureza e crueldade das ruas. pessoa, em peculiar fase de desenvolvi-
mento, direcionada proteo integral.11
Assim, as infraes administrativas previstas nos artigos 245 a 258 do Estatuto da
Criana e do Adolescente tm natureza administrativa, mas, como se ver aps, o proce-
dimento de apurao das mesmas formalmente judicial (arts. 194 a 197 do Estatuto), de
natureza contenciosa, aplicando-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legisla-
o processual (art. 152), sendo obrigatoriamente submetido ao julgamento do Juiz da
Infncia e Juventude, que, ao acolher a pretenso estatal, aplicar as sanes cabveis, no
exerccio de uma funo hbrida: jurisdicional e administrativa.
2. Princpios Gerais das Infraes Administrativas
De uma maneira geral, os princpios aplicveis s infraes administrativas so os

princpios de direito administrativo, tangenciando o direito penal e o direito processual.
Ressalte-se, ainda, que em se tratando de infraes administrativas previstas no Estatuto
da Criana e do Adolescente, necessrio compatibilizar com os princpios prprios desse
ramo do direito, tais como o da proteo integral e o da prioridade absoluta dos interesses
das crianas e adolescentes.
Assim, de maneira concisa, podemos enumerar os seguintes princpios:
2.1. Princpio da Proteo Integral
Est previsto no art. 227 da Constituio Federal e art. 1 do Estatuto da Criana e do

Adolescente.
Considerando a proteo jurdica global que existe em favor de crianas e adolescen-
tes, as infraes administrativas devem ser interpretadas no sentido de resguardar ao mxi-
mo a inteno do legislador de proteger as pessoas humanas em desenvolvimento.
O princpio da proteo integral exige que tanto a famlia, quanto a sociedade e o
Estado, zelem pelos direitos e cuidados inerentes formao de crianas e adolescentes,
nestes compreendidos quaisquer menores de 18 anos, estejam estes ou no em situao de
risco pessoal ou social. Conforme disserta Tarcsio Jos Martins Costa,12 comentando o
princpio da proteo integral, as atenes e cuidados so dirigidos a todas as crianas e
adolescentes, sem nenhuma distino, alcanando a norma no somente o menor abando-
nado ou delinqente, mas a imensa coletividade de infantes e jovens, desde o momento da
concepo. (...) Pode-se proclamar que os interesses da criana e do adolescente, conside-
rados sujeitos de direitos, so superiores porque a famlia, a sociedade e o Estado, todos
esto compelidos a proteg-los, tendo em conta a sua peculiar condio de pessoas em for-
mao e desenvolvimento.
11 Marcos Alves da Silva. Do Ptrio Poder Autoridade Parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 138.
12 Tarcsio Jos Martins Costa. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: DelRey,
2004, p. 1.
436
A inteno preventiva do legislador manifestada atravs das infraes administrati-

vas, portanto, visa tutela de quaisquer menores de 18 anos, estejam eles ou no em uma
das situaes descritas no art. 98 do Estatuto. Em se tratando de normas de preveno,
mesmo antes do Estatuto, as infraes administrativas j eram direcionadas a quaisquer
menores de idade, estivessem ou no em situao irregular.13
O princpio da proteo integral da criana e do adolescente impe, dessa forma, que
as infraes administrativas sejam interpretadas com vistas a salvaguardar os interesses de
crianas e adolescentes de maneira sistemtica e completa, haja vista a obrigao da fam-
lia, da sociedade e do Estado na proteo das pessoas humanas em desenvolvimento.
2.2. Princpio da Prioridade Absoluta
Com previso no art. 227 da Constituio Federal e art. 4 do Estatuto da Criana e

do Adolescente, significa que os interesses de crianas e adolescentes esto acima de quais-
quer outros interesses, e devem ser tratados com absoluta prioridade, seja pela famlia, pela
sociedade ou pelo Estado, conforme previso constitucional explcita.14 Assim, havendo
conflito de interesses em determinado caso concreto, prevalecero os interesses de crian-
as e adolescentes, por serem prioritrios a quaisquer outros. O princpio j foi abordado
na Parte I do livro, ao qual nos reportamos.
2.3. Princpio da Legalidade
Significa que as infraes administrativas devem estar estabelecidas em lei.

Tratando-se de restrio e condicionamento de liberdades e direitos individuais,15 inclu-
sive com a aplicao de pena, a infrao administrativa est sob o manto da reserva legal.
Dispe o art. 5, inciso II, da CF que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei. Por sua vez, o inciso XXXIX, do art. 5 da CF,
determina: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia comina-
13 Conforme disserta o nobre jurista Alyrio Cavallieri, ainda fazendo uma anlise do Cdigo de Menores de
1927, em sua obra Direito do Menor, publicada no ano de 1976 pela Editora Freitas Bastos o que releva
observar o fato de que, se no tocante situao irregular o Direito do Menor s abrange os menores de 18
anos, a no ser quando a competncia se prorroga, porque o juiz ocupou-se do caso quando o menor estava
abaixo dessa idade com relao preveno abrem-se duas excees: 1 a vigilncia forma de exerccio
da preveno atinge tambm os menores que no estejam em situao irregular e por isto preveno.
Nos termos do Cdigo Mello Mattos, diz-se que ela abrange mesmo os menores no abandonados e delin-
qentes. A questo j foi discutida em 1928 pelos tribunais e hoje no h mais dvidas; 2 os menores entre
18 e 21 anos so proibidos, expressamente, de freqentar determinadas diverses e jogos de azar.
14 Art. 227 da Constituio Federal: dever da famllia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao ado-
lescente, com absolluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissio-
nalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria (...). (gri-
fos nossos)
p. 396.
437
o legal. E o inciso XLVI do art. 5 da CF de 1988, estabelece que a lei regular a indi-
vidualizao da pena.
A definio do fato como infrao administrativa e a pena a ele cominada decorre
somente de lei (Poder Legislativo), conforme se depreende do art. 5, inciso II e inciso
XXXIX. Corroborando a afirmativa acima, o inciso XLVI do art. 5, ao estabelecer que cabe
lei regular a individualizao da pena, trouxe em seu contedo a afirmativa de que as
penas somente podero ser estabelecidas e individualizadas por lei. Assim, se a
Constituio no restringiu a regra s penas criminais, no de boa tcnica o intrprete
restringir, de maneira que cabe lei individualizar e estabelecer a pena, seja esta criminal
ou administrativa.
Consoante previso dos artigos 23, 24 e 30 da CF, tanto a Unio, o Estado, o Distrito
Federal, e o Municpio podem legislar sobre direito administrativo, e, portanto, criar infra-
es administrativas, desde que atravs de regular processo legislativo no mbito de cada
uma das unidades federativas. Por outro lado, a punio criminal da competncia priva-
tiva da Unio (art. 22, I, da CF).
Dessa forma, as infraes administrativas no podem ser criadas por decreto, regula-
mento ou portaria. Nem tampouco pode ser utilizada a analogia ou costumes para atribuir
a algum uma infrao administrativa.
O Juiz da Vara da Infncia e Juventude no pode, portanto, criar infraes adminis-
trativas atravs de portarias ou alvars.
Situao diversa ocorre com as normas punitivas em branco, as quais Binding16
denominou lei em branco ao mencionar determinadas normas que contm a sano, mas
precisam ser completadas por outras normas (leis, decretos, regulamentos, portarias, edi-
tais). Estas no fogem da regra referente legalidade.
No campo do direito penal podem ser mencionados, como exemplos de lei penal em
branco dados por Zaffaroni e Pierangeli,17 os artigos 268 e 269 do Cdigo Penal: Infringir
determinao do poder pblico destinada a impedir introduo ou propagao de doena
contagiosa e Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao
compulsria.
Existem, assim, infraes administrativas previstas por lei, que so complementadas
por outros atos normativos.
o que ocorre, por exemplo, com a regra prevista no art. 252 do Estatuto, que reme-
te o intrprete ao certificado de classificao, documento elaborado, atualmente, pelo
Ministrio da Justia, ou o art. 258 do Estatuto, que remete ao alvar ou portaria do
Juizado da Infncia, na forma do art. 149 do mesmo diploma legal.
Cumpre assinalar, por fim, que h diferena entre interpretao extensiva ou anal-
gica e analogia. A interpretao extensiva ou analgica no fere o princpio da legalidade,
pois a prpria lei que determina a extenso de seu contedo para casos anlogos.
16 Apud Damsio E. de Jesus. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 16.

17 Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli em Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 451.
438
A diferena reside em que, na interpretao extensiva ou analgica, a prpria lei pre-

tende que a ausncia de previso legislativa seja suprida pela analogia. o que ocorre, no
Estatuto da Criana ou do Adolescente, com o art. 247, que menciona a expresso por
qualquer meio, o art. 253 ao utilizar a expresso ou quaisquer representaes ou espet-
culos, artigos 250 e 255 com a expresso ou congnere e art. 256, no qual a expresso
programao em vdeo inclui DVD.
Na analogia, porm, trata-se de aplicar o contedo de uma lei a casos no abrangidos
por ela. A diferena, pois, entre interpretao analgica e analogia, reside na voluntas legis:
na primeira, pretende a vontade da norma abranger os casos semelhantes aos por ela regu-
lados; na segunda, ocorre o inverso: no pretenso da lei aplicar o seu conceito aos casos
anlogos, tanto que silencia a respeito, mas o intrprete assim o faz, suprindo a lacuna.18
2.4. Princpio da Presuno de Legitimidade dos Atos Administrativos
Este princpio decorre das regras gerais do direito administrativo, no qual h a pre-
suno de legitimidade do ato administrativo, em favor da Administrao Pblica.19
Presume-se legtimo o auto de infrao lavrado por agente pblico no exerccio de suas
funes.20
18 A respeito do tema, Damsio E. de Jesus em Direito Penal, Parte Geral. 1 Volume. So Paulo: Saraiva, 1992,
fls. 34 e 35:Diz-se extensiva a interpretao quando o caso requer seja ampliado o alcance das palavras da
lei para que a letra corresponda vontade do texto. Ocorre quando o texto legal no expressa a sua vonta-
de em toda a extenso desejada. Diz menos do que pretendia dizer. (...) Ex. art. 130, que define o crime de
exposio a contgio de doena venrea, incrimina no s a situao de perigo como tambm a situao de
dano efetivo (no obstante o tipo falar em expor algum (...) a contgio de molstia venrea, deve ser
ampliado para abranger o prprio contgio, o que corresponde vontade da norma). O art. 235 incrimina
a bigamia, abrangendo a poligamia. O crime de rapto (art. 219) abrange no s o meio executivo (remoo)
como tambm a reteno da vtima, no obstante o ncleo do tipo (raptar) significar arrebatar, roubar.
Exemplos temos, ainda, no art. 169, pargrafo nico, relativo apropriao de tesouro, em que palavra
proprietrio deve ser dado um sentido mais amplo, para abranger tambm o enfiteuta, que, como aquele,
tem, pelo art. 609 do CC, direito metade do tesouro inventado.; Franscisco de Assis Toledo em Princpios
Bsicos de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, 5 ed., 1994, p. 27: Na interpretao extensiva amplia-se o
espectro de incidncia da norma legal de modo a situar sob seu alcance fatos que, numa interpretao res-
tritiva (procedimento oposto), ficariam fora desse alcance. No se trata, aqui, de analogia, visto que a
ampliao referida est contida in potentia nas palavras, mais ou menos abrangentes, da prpria lei. O tema
controvertido, pois quase sempre, nesses casos, tropea-se com a dvida, hiptese em que o princpio in
dubio pro reo afasta a possibilidade da extenso. Pensamos, contudo, que a melhor soluo no est na
excluso dessa forma de interpretao, ou na sua substituio simplista pela restritiva ou pela puramente
gramatical, mas sim na utilizao adequada de todas as formas de interpretao. Haver, pois, interpretao
restritiva, quando o exigir a compatibilizao do preceito com a sua finalidade ou com o todo do sistema.
(...): quando o Cdigo incrimina a bigamia (art. 125), est necessariamente implcito que abrange na incri-
minao a poligamia.
19 A professora Odete Medauar prefere a expresso princpio da presuno de legalidade e veracidade em
Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 9 ed. 2005, p. 151.
20 IMPOSIO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA POR INFRAO S NORMAS DE PROTEO
CRIANA E AO ADOLESCENTE INTIMAO FEITA NO PRPRIO AUTO DE INFRAO PRE-
SUNO DE VERACIDADE DO AUTO DE INFRAO MULTA DE 3 (TRS) SALRIOS MNIMOS
ARTS. 249 e 258 DO ECA FIXAO NO LIMITE MNIMO LEGAL. O autuado ter prazo de 10 (dez)
dias para apresentao de defesa, contado da data de intimao, que ser feita pelo autuante, no prprio
439
H uma prvia valorao em favor do Poder Pblico, do agente imbudo da funo

pblica no exerccio do poder de polcia, por estar obrigado por lei a agir dentro da lega-
lidade,21 num contexto de veracidade e tica, de que a situao narrada em um auto de
infrao corresponda realidade verificada. Considerando, todavia, o princpio da presun-
o de inocncia, a Administrao Pblica, sempre que possvel, dever trazer provas da
infrao cometida.
O art. 194 do Estatuto da Criana e do Adolescente menciona que o auto de infrao
dever, se possvel, ser assinado por duas testemunhas. Em certas ocasies, contudo, no exis-
tem provas alm da constatao do agente imbudo da funo pblica. Considerando, portan-
to, a superioridade do interesse pblico, prevalecer a presuno em favor da Administrao.
O nus probatrio, dessa forma, recai sobre o autuado, que dever produzir uma contrapro-
va para demonstrar a ausncia da infrao administrativa. Note-se que, segundo as regras de
direito processual, no campo das provas, prevalece o princpio da livre apreciao das provas
fundamentadas. O Julgador tem liberdade para apreciar as provas produzidas, valorando-as
motivadamente. Deve, assim, sopesar as provas produzidas, considerando a credibilidade que
se deve depositar no agente pblico, mas que pode ser infirmada por prova contrria.
2.5. Princpio da Objetividade
No se exige, para a configurao da infrao administrativa, a existncia de dolo ou

culpa do infrator, a no ser que o dispositivo legal assim o exija expressamente. Basta a
Auto de Infrao, quando for lavrado ele na presena do requerido. O Auto de Infrao goza de f-pblica,
devendo se presumir que seu contedo relata a verdade dos fatos, a menos que haja prova segura e consis-
tente em sentido contrrio. A penalidade aplicada, qual seja, a multa fixada em 3 (trs) salrios mnimos,
repousa nas normas dos arts. 249 e 258 do ECA, no havendo possibilidade de reduo da referida pena, haja
vista ter sido ela arbitrada em seu mnimo legal, a despeito de ser a autuada primria e no haver prova de
prtica reiterada de infraes.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0079.04.000277-0/001(1). Rel. Des. GOU-
VA RIOS. Publicado em 20/05/2005)
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ARTIGO 258 DA LEI N 8.069/90. AUTO INFRACIO-
NAL LAVRADO POR COMISSRIO DE INFNCIA. DOCUMENTO PBLICO. F PBLICA. ATO
ADMINISTRATIVO. PRESUNO IURIS TANTUM. NUS DA PROVA DO ADMINISTRADO.
I O auto de infrao lavrado por Comissrio da Infncia, em decorrncia do descumprimento do artigo 258 da
Lei n 8.069/90, constitui-se em documento pblico, merecendo f pblica at prova em contrrio.
II O ato administrativo goza de presuno iuris tantum, cabendo ao administrado o nus de provar a maiori-
dade da pessoa que se encontrava no estabelecimento comercial recorrido, haja vista a legitimidade do auto
infracional.
III Recurso especial provido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO ESPECIAL N 1.059.007 SC (2008/0110077-2 2). PRI-
MEIRA TURMA. RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCO. RECORRENTE: MINISTRIO PBLI-
CO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. RECORRIDO: HEINI ALFARTH E COMPANHIA LTDA
MICROEMPRESA. ADVOGADO: ALCIDES FREIBERGER. DJ 7/10/2008)
21 J o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto prefere a expresso presuno de validade, sob o argu-
mento de que o Estado funda sua ao sobre pressupostos reais (realidade), em estrito cumprimento da lei
(legalidade), voltado s suas legtimas finalidades (legitimidade) e subordinado moral (licitude). Esse qu-
druplo pressuposto significa que os atos da Administrao gozam de presuno de validade, at prova em
contrrio. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 14 ed. 2005, p. 89.
440
conduta do agente fazendo existir no mundo dos fatos a situao prevista como reprov-
vel e digna de sano. o comportamento da pessoa fsica ou jurdica causando a existn-
cia da situao prevista na lei como a hiptese, para que seja aplicvel a sano.
Ao contrrio do que ocorre na rea penal, na qual a existncia do crime pressupe a
segura demonstrao do dolo do agente, que se mostra como elemento do tipo penal, no
se exige o elemento subjetivo para a configurao do tipo administrativo. Conforme dis-
serta Hely Lopes Meirelles, a multa administrativa de natureza objetiva e se torna devi-
da independentemente da ocorrncia de culpa ou dolo do infrator.22 Neste sentido dis-
pe o Cdigo Tributrio Nacional no art. 136 (referindo-se s infraes administrativas tri-
butrias).23 Menciona Edmundo Oliveira que diversamente da multa de direito penal, a
multa em direito administrativo objetiva, independe de dolo ou de culpa.24
Contudo, alguns doutrinadores na rea da infncia e juventude, como Wilson
Donizete Liberati25 e Valter Kenji Ishida,26 mencionam haver necessidade do elemento
subjetivo. Daniel Ferreira, por sua vez, abordando o tema das sanes administrativas,
afasta o dolo e a culpa mas menciona a voluntariedade.27
Em que pese o entendimento destes renomados juristas e de outros no mesmo senti-
do, a investigao do elemento subjetivo, seja dolo, culpa ou voluntariedade, notadamen-
te quando as infraes administrativas so praticadas por pessoas jurdicas, no parece
razovel. Como poderemos analisar a conscincia e a vontade de uma empresa de nibus,
de um hotel ou de uma emissora de televiso que descumpre as normas de proteo da
infncia? O que deve ser apurado se houve ou no o comportamento desconforme com
a norma legal. Por exemplo, se um mdico enviou a comunicao de maus tratos auto-
ridade competente, mas por motivos alheios, a correspondncia no chegou ao seu desti-
no, o mdico no poder ser penalizado porque agiu de acordo com a norma legal. Assim,
no por ausncia de dolo, mas por ausncia da conduta omissiva mencionada pelo dis-
positivo, que no haver a infrao administrativa.
Em razo do princpio da objetividade, as infraes administrativas no admitem
tentativa. No se perquire a respeito da inteno do agente em praticar a infrao admi-
nistrativa. Se iniciada a execuo da infrao, esta deixa de se consumar por motivos
alheios vontade do agente, no h infrao, nem responsabilidade. Deve ser verificado
se a situao de fato se subsume no tipo administrativo infracional. No h que se questio-
22 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 22 ed., 1997, p.179.
23 Dispe o art. 136 do Cdigo Tributrio Nacional: Salvo disposio de lei em contrrio, a responsabilidade
por infraes da legislao tributria independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade,
natureza e extenso dos efeitos do ato.
24 Edmundo Oliveira. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, Comentrios Jurdicos e Sociais, 3
ed., Coordenadores Munir Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva e Emlio Garcia Mendez, So Paulo:
Malheiros, p. 735
25 Wilson Donizeti Liberati. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros,
2004, 8 ed. pp. 267-279,
26 Valter Kenji Ishida. Estatuto da Criana e do Adolescente: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2004,
5 ed., pp. 431-458.
27 Daniel Ferreira. Sanes Administrativas. Coleo Temas de Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 67.
441
nar a inteno do agente mas sim a sua conduta. A infrao administrativa lhe ser impu-
tada na hiptese de ter praticado a conduta prevista no tipo administrativo. Assim, com
exceo da infrao administrativa prevista no art. 249 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, que expressamente exige dolo ou culpa, as demais infraes administrativas
previstas nos artigos 245 a 258 do Estatuto da Criana e do Adolescente, so objetivas, no
sendo necessrio investigar o dolo do agente, bastando que a situao prevista na lei, como
passvel de punio, passe a existir no mundo dos fatos por uma conduta do agente.
2.6. Princpio da Independncia das Sanes Administrativas
As sanes administrativas so independentes entre si, como tambm so indepen-

dentes das sanes penais e civis eventualmente existentes. Um mesmo fato pode repre-
sentar um crime, uma infrao administrativa e ainda gerar o dever de indenizar o dano
cometido.28 Assim como um mesmo fato pode gerar uma sano administrativa especfi-
ca, como a aplicao de multa, pode tambm ocasionar a apreenso do material inadequa-
do, o fechamento do estabelecimento, a obrigao de pagar danos morais, e etc. No h bis
in idem. O infrator no pode alegar duplicidade de sano, posto que as medidas so dife-
rentes. Um pai que estupra a filha menor, por exemplo, comete o crime previsto no art.
213 do Cdigo Penal, com todas as agravantes decorrentes da relao paterno-filial e da
idade da criana, bem como a infrao administrativa prevista no art. 249 do Estatuto,
sendo o fato causa suficiente para a perda do poder familiar, conforme previso dos arti-
gos 22 e 24 do Estatuto e art. 1638 do Cdigo Civil, e ainda motivo de reparao civil, sem
prejuzo de quaisquer outras medidas e sanes aplicveis.29
28 APELAO. Representao julgada procedente contra sociedade que se dispe a atender menores porta-
dores de deficincia mental e, por sua direo, comete irregularidades no s administrativas como atenta-
trias ao direito desses menores. Aplicabilidade de sanes apontadas no ECA (art. 193, 4), alm de apu-
rao de responsabilidade civil e criminal, ao Presidente da entidade. Apelo Provido. (TJRJ. Conselho da
Magistratura. Processo n 377/96. Apelante: Ministrio Pblico. Apelado: Sociedade Pestalozzi do Brasil.
Rel. Des. Maria Stella Rodrigues. Deciso em 16 de janeiro de 1997).
29 MANDADO DE SEGURANA. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS PENAL E
ADMINISTRATIVA. EXCEO. DIREITO LQUIDO E CERTO INEXISTENTE. INSUFICINCIA DE
PROVAS. DILAO PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sentena proferida em processo penal pode-
r servir de prova em processos administrativos apenas se a deciso concluir pela no-ocorrncia material
do fato ou pela negativa de autoria. Exceo ao princpio da independncia e autonomia das instncias
administrativa e penal. 2. Deciso judicial em sede penal incapaz de gerar direito lquido e certo de impe-
dir o TCU de proceder tomada de contas. 3. Questes controvertidas a exigir dilao probatria no so
suscetveis de anlise em mandado de segurana. Segurana denegada. (grifos nossos)
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. MS 23625/DF. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Rel. Maurcio
Corra. Julg. 08/11/01. Publ. DJ 27/06/03)
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR ESTADUAL DEMITIDO. ALEGAES INVI-
VEIS NA SEARA DO APELO EXTREMO. REEXAME DE PROVAS SMULA 7/STJ. ATO PUNVEL
NAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PRESCRIO DA PUNIBILIDADE. INDEPENDNCIA
ENTRE OS PODERES. PRECEDENTES. O recorrente sustenta inmeras alegaes que, sem sombra de
dvidas, so descabidas na via do recurso especial, por demandarem reexame de provas Smula 7 do STJ.
No tocante ao principal argumento de que, declarada extinta a punibilidade no feito criminal, o mesmo
deveria ter ingerncia na esfera administrativa, esta Corte tem firme posicionamento, seguindo orientao
442
2.7. Princpio da Publicidade
Est previsto no art. 5, inciso XXXIII, XXXIV, e no art. 37 da Constituio Federal.

Consiste no direito de ter conhecimento da existncia de procedimento, processo, auto de
infrao, ou inqurito administrativo movido contra si prprio, bem como do teor da
imputao, estando assegurado o direito de petio e a obteno de certides para defesa
de direitos e esclarecimento das situaes apresentadas. Note-se que somente foram res-
salvadas, pelo dispositivo constitucional, as informaes cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado.
2.8. Princpio do Devido Processo Legal
Decorre do disposto no art. 5, LIII e LIV, da Constituio Federal. Somente a auto-

ridade competente poder punir o infrator, respeitado o devido processo legal. Note-se
que, de maneira geral, caberia autoridade administrativa (e no judiciria) aplicar as
sanes decorrentes de infraes administrativas. Assim ocorre com as infraes admi-
nistrativas previstas no Cdigo Tributrio, no Cdigo de Defesa do Consumidor, e em
outras leis especficas.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, contudo, estabeleceu que a Justia da
Infncia e da Juventude competente para aplicar penalidades administrativas nos casos
de infraes contra norma de proteo a crianas ou adolescentes (art. 148, inciso VI, do
ECA). O procedimento de apurao de infrao administrativa est disciplinado pelos arti-
gos 194 a 197 do mesmo Estatuto, podendo ser iniciado por representao do Ministrio
Pblico ou do Conselho Tutelar ou auto de infrao elaborado por servidor efetivo ou
voluntrio credenciado, e a sano, aps contraditrio e ampla defesa, determinada pelo
Juiz da Infncia e Juventude. O tema ser melhor estudado a seguir.
2.9. Princpio da Ampla Defesa e Contraditrio
Assegura-se, aos acusados em geral, por fora do disposto no art. 5, LV, da

Constituio Federal, inclusive queles a quem se atribui a prtica de infrao admi-
nistrativa, o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, seja
na esfera administrativa seja na esfera judicial. necessrio que o autuado seja cienti-
ficado do teor da imputao e tenha a oportunidade de se defender antes de ser prola-
tada a deciso, sendo-lhe permitido a produo das provas necessrias e pertinentes
para sua defesa.
doutrinria clssica, de que a absolvio criminal s afasta a responsabilidade administrativa quando restar
decidido sobre a inexistncia do fato ou a no autoria imputada ao servidor. A espcie no se amolda a tal
entendimento. Recurso no conhecido. (grifos nossos)
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Resp 475175 Recurso Especial 2002/0142198-6. Rel. Ministro Jos
Arnaldo da Fonseca. 5 Turma. Data do Julgamento: 17/08/2004. Publicao DJ 13/09/2004, p. 275)
443
3. Das Infraes Administrativas Previstas no Estatuto

3.1. Breve Histrico
A preocupao do legislador brasileiro na rea da infncia e juventude, at o incio

do sculo XX, era de natureza criminal, com a inteno de fixar a responsabilidade penal
e reprimir a delinqncia de crianas e adolescentes.
As duas primeiras dcadas do sculo XX, todavia, foram caracterizadas pelo debate
em torno da Assistncia e da Proteo relativas aos infantes. Idias e aes provenientes
dos setores da caridade e da filantropia interligaram-se, estabelecendo uma forte aliana
entre Justia e Assistncia. Em 1923, foi criado o Juzo de Menores, tendo sido Mello
Mattos o primeiro Juiz de Menores da Amrica Latina. Em 1 de dezembro de 1926, foi
sancionado o Decreto 5.083, instituindo o Cdigo de Menores e mencionando que as leis
de assistncia e proteo aos menores seriam consolidadas e, finalmente, em 12 de outu-
bro de 1927, o Decreto 17.943-A efetivamente consolidou as Leis de Assistncia e
Proteo aos Menores, marcando o incio de um domnio explcito da ao jurdica sobre
a infncia. Nota-se a grande interferncia, desde ento, do mundo jurdico na assistncia
e proteo infncia, prevalecendo tratamento jurdico a problemas de cunho social.
Sobressai-se, muito claramente, desde quela poca, uma dicotomia existente entre as
expresses menores, para se referir a crianas e adolescentes de baixa renda, abandona-
dos ou delinqentes, provenientes, na maioria dos casos, de famlias monoparentais, e
criana ou jovem, para se referir a menores provenientes de classe mdia ou alta, inse-
ridos dentro de uma famlia modelo, ou seja, matrimonializada, constituda por pai e
me, sacramentada pelo casamento.
O Cdigo de Menores de 1927 reinou absoluto, com pequenas alteraes, por mais
de cinqenta anos. Aps muitos debates e discusses, em 10 de outubro de 1979, o Brasil
promulgou o Cdigo de Menores de 1979, que j nasceu muito criticado, em razo de con-
ferir poderes excessivos ao Juiz de Menores e ter como tema central a doutrina do menor
em situao irregular.
Inspirada em Convenes Internacionais de Proteo Infncia, a Constituio
Federal de 1988 garantiu direitos fundamentais a crianas e adolescentes, introduzin-
do em nosso sistema jurdico a doutrina da proteo integral e da prioridade dos inte-
resses destes, o que exigiu a reformulao do Cdigo de Menores de 1979 e culminou
com a publicao do Estatuto da Criana e do Adolescente atravs da Lei 8.069 em 13
de julho de 1990.
Esses trs diplomas legais (ou quatro, quando consideramos o Decreto 5.083 que
antecedeu o Decreto 17.943A de 12 de outubro de 1927) relativos infncia, existen-
tes em nosso pas, trouxeram a previso de infraes administrativas. H muitas seme-
lhanas, alis, entre as infraes administrativas previstas no Cdigo de Menores de
1927, no Cdigo de Menores de 1979 e no Estatuto da Criana e do Adolescente de
1990. Todas decorrem, como j exposto, do exerccio do poder de polcia inerente
funo administrativa-jurisdicional do Juizado de Menores, atualmente denominado
444
Juizado da Infncia e Juventude, que ainda hoje o principal rgo de fiscalizao das
normas de proteo infncia e juventude. O ideal seria a vinculao dos Comissrios
da Infncia e Juventude a um rgo administrativo ou ao Ministrio Pblico, a fim de
preservar a funo jurisdicional da Vara da Infncia, evitando a confuso de funes
administrativas e judiciais.
Assim, as infraes administrativas, destinadas proteo do interesse de crianas e
adolescentes, j so previstas h longa data por nossa legislao.
No Cdigo de Menores de 1927, as infraes administrativas no foram sistematiza-
das em local nico. Vrios foram os dispositivos de proteo, prevendo a penalidade de
multa para o seu descumprimento.
O direito imagem, e no exposio pblica de crianas e adolescentes em jornais
e demais meios de comunicao, prevista no art. 247 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, foi protegida no Cdigo de Menores de 1927 nos artigos 19 e 89 e no art. 63
do Cdigo de Menores de 1979.
A proteo relativa informao, entrada e exposio de crianas e adolescentes a
diverses, espetculos, filmes e representaes, prevista no Estatuto da Criana e do
Adolescente nos artigos 252, 253, 254, 255, 256 e 258, j havia sido prevista nos artigos 128
e seus pargrafos, 129 e 130 do Cdigo de Menores de 1927 e nos artigos 64, 65, 66 e 67
do Cdigo de Menores de 1979.
A preocupao com os estabelecimentos de proteo, assistncia e internao de
crianas e adolescentes, foi prevista nos artigos 8, 11, 12, 16, 17, 19, 46, 47 e 54 do Cdigo
de Menores de 1927, no art. 73 do Cdigo de Menores de 1979. Recebeu tratamento espe-
cfico nos artigos 90 a 97 do ECA e, de maneira tmida, no art. 246 do Estatuto da Criana
e do Adolescente (a redao do artigo indica ser este destinado somente a adolescente pri-
vado da liberdade).
Tanto o Cdigo de Menores de 1927 (art. 60 e art. 75), o Cdigo de Menores de 1979
(art. 72) quanto o Estatuto da Criana e do Adolescente trouxeram a previso de aplicao
de multa pelo exerccio irregular da autoridade parental (art. 249).
A hospedagem de menor desacompanhado foi prevista no art. 69 do Cdigo de
Menores de 1979 e no artigo 250 do ECA. O transporte de menores desacompanhados para
fora da Comarca foi previsto no art. 70 do Cdigo de Menores de 1979 e no artigo 251 do
ECA. A omisso em apresentar ao Judicirio menor trazido de outra Comarca para servi-
o domstico foi prevista no art. 71 do Cdigo de Menores de 1979 e no art. 248 do ECA.
A participao de menores de dezoito anos em certames de beleza, proibida pelo Cdigo
de Menores de 1979 (art. 68), foi permitida e recebeu regulamentao prpria no Estatuto
da Criana e do Adolescente (art. 149, inciso II, b, e art. 258).
O Cdigo de Menores de 1927 previu, como infrao administrativa, a subminis-
trao de bebidas alcolicas nos colgios, escolas, e em todos os institutos de educao
ou de instruo, com a previso de pena de multa que, em caso de reincidncia, poderia
ser substituda por priso (art. 127). O Cdigo de Menores de 1927, ainda, responsabili-
zava o pai, a me, o tutor ou encarregado da guarda do menor que ciente e diretamente
houvesse incitado, favorecido ou concorrido para o tornar alcolico ou deixando de pre-
venir tal situao (art. 60).
445
Nem o Cdigo de Menores de 1979, nem o Estatuto da Criana e do Adolescente,

foram to expressos, pela via administrativa, na proteo de crianas e adolescentes em
relao ao consumo de lcool. A venda de bebidas alcolicas a menores de idade foi
considerada contraveno penal no ano de 1941 (art. 63, inciso I, da Lei de
Contravenes Penais). O Cdigo de Menores de 1979 no foi expresso quanto ques-
to de bebidas alcolicas. O Estatuto da Criana e do Adolescente estabeleceu, no art.
81, inciso II, que proibida a venda de bebidas alcolicas criana e ao adolescente,
sem especificar qual seria a sano. Trouxe ainda como crime a conduta: vender, for-
necer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou
adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia
fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida (art. 243). A infrao administra-
tiva prevista no art. 258 pune o responsvel pelo estabelecimento ou empresrio que
deixar de observar o que dispe o ECA sobre o acesso de criana ou adolescente aos
locais de diverso. A venda ou consumo de bebida alcolica por menor de dezoito anos
constitui infrao administrativa, crime e/ou contraveno? A controvrsia foi instau-
rada e o Superior Tribunal de Justia j se manifestou sobre a questo,30 conforme ser
analisado oportunamente, quando tratarmos da infrao administrativa prevista no art.
258 do Estatuto (item 4.8.7.1.c).
Tanto o Cdigo de Menores de 1927, quanto o de 1979 (art. 74), trouxeram a previ-
so de infrao administrativa pelo descumprimento de normas de proteo ao trabalho
infantil, o que no foi repetido no Estatuto da Criana e do Adolescente, por se tratar de
atribuio afeta fiscalizao do trabalho.
Em vista do histrico descrito, verifica-se serem antigas as preocupaes quanto ao
cuidado necessrio a ser prestado a crianas e adolescentes. Desde aquela poca j se men-
cionava a necessidade de promoo de polticas pblicas, efetivo comprometimento dos
governantes de nosso pas com a infncia e juventude, destinao de verbas pblicas para a
30 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAO. CASA DE ESPETCULOS. PER-

MISSO DO INGRESSO DE MENORES DESACOMPANHADOS. FORNECIMENTO DE BEBIDA
ALCOLICA A MENOR DE IDADE. INFRINGNCIA AOS ARTS. 81, INCISO II E 28, DO ESTATUTO
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. AUSNCIA DE IMPUGNAO DOS FUNDAMENTOS DO
ACRDO RECORRIDO. SMULA 283 DO STF. DIVERGNCIA NO DEMONSTRADA.
1. A ausncia de impugnao dos fundamentos do acrdo recorrido, os quais so suficientes para mant-
lo, enseja o no-conhecimento do recurso, incidindo, mutatis mutandis, o enunciado da Smula 283 do STF.
2. In casu, as razes recursais revelam a ausncia de impugnao da questo atinente infrao decorrente
da permanncia de menores de dezoito anos, desacompanhados de responsvel, nas dependncias de casa
de espetculos, fundamento no qual se baseou a Corte de origem para manter inclume o Auto de Infrao
Administrativa lavrado por Comissrios de Menores da 2 Vara da Infncia e Juventude de Maceio-AL, ante
a infringncia aos preceitos contidos no art. 81, II, c/c arts. 249 e 258, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, alm do descumprimento das Portarias ns 015/2001 e 026/2002.
3. A admisso do Recurso Especial pela alnea c exige a comprovao do dissdio na forma prevista pelo
RISTJ, com a demonstrao das circunstncias que assemelham os casos confrontados, no bastando, para
tanto, a simples transcrio das ementas dos paradigmas.
4. Agravo regimental desprovido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia AgRg no
RECURSO ESPECIAL N 864.035 AL (2006/0144000-4). RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX. AGRAVAN-
TE: BOITE LATIM SUPER POSSE LTDA BOATE ARENA DANCE. ADVOGADO: ABDON ALMEIDA
MOREIRA E OUTRO(S). AGRAVADO: MINISTRIO PBLICO FEDERAL). DJ 11/03/2008)
446
educao e sade, controle dos programas inadequados na televiso, restrio da entrada de

crianas e adolescentes em estabelecimentos imprprios, na preveno da prostituio
infantil, e etc. So temas antigos, j em voga h muitos anos atrs, sendo interessante men-
cionar as palavras do nobre jurista Paulo Lcio Nogueira, ao comentar o Cdigo de Menores
de 1979 na introduo da 1 edio de sua obra Comentrios ao Cdigo de Menores:31
O problema do menor requer mais ateno, pois no basta dispor sobre assis-
tncia, proteo e vigilncia, quando, na prtica, no se do condies satisfatrias
para a sua soluo. preciso antes cuidar do prprio adulto, da famlia, do meio
ambiente, da aplicao justa de verbas, da eliminao dos gastos excessivos, do con-
trole dessa voracidade de ganhos exorbitantes, quando j no se satisfaz com pouco,
da represso dos grandes criminosos e no apenas aos pequenos, que so os ni-
cos processados e punidos.
O Cdigo de Menores se destina proteo, assistncia e vigilncia de menores
com idade at 18 anos, que se encontrem em situao irregular, seja o menor caren-
te, seja o menor abastado, pois a ao do juiz de menores supletiva da famlia, e
quando esta falha que entra em ao o juizado. O papel da famlia tem sido enalte-
cido freqentemente. Mas ultimamente a prpria famlia tem sido atingida no seu
recesso pela televiso, sempre vida de propaganda ou IBOPE, com programas aten-
tatrios moral social. E dificilmente os pais podem controlar ou impedir que os
filhos sejam influenciados por essa propaganda consumista e deletria. A freqncia
com que so exibidos certos programas imprprios torna-se uma rotina no costume
brasileiro, e tudo que causa impacto passa depois a ser encarado com naturalidade. E
o prprio mal ou mesmo a violncia, o erotismo de certos espetculos, que abalam os
alicerces da famlia, passam a ser vistos como normais. Contudo, essa normalidade
aparente j um estado anormal do esprito.
(...)
E ai daquele que se levanta contra essas inovaes sociais, pois ser tachado
de reacionrio, de quadrado e de outros termos mais apropriados, j que no est
acompanhando o progresso.
indispensvel que seja dada famlia a devida assistncia e proteo para que
realmente os menores tambm se sintam assistidos e protegidos.
3.2. A Interpretao das Infraes Administrativas
Em razo da garantia fundamental de liberdade e do princpio da legalidade, a todos

permitido fazer o que no seja proibido por lei.
Esse um requisito essencial de um Estado Democrtico de Direito.
Notamos, de qualquer forma, que se a Constituio Federal e a Lei 8.069/90 trazem
diversos direitos dos quais crianas e adolescentes so titulares, a estes direitos correspon-
31 Paulo Lcio Nogueira. Comentrios ao Cdigo de Menores. So Paulo: Saraiva. 4 ed. 1988, pp. 9-10.
447
dem deveres, tratando-se de mandamentos respaldados em normas legais, e por que no

dizer deveres fundamentais.
A interpretao das infraes administrativas previstas no Estatuto da Criana e do
Adolescente, dessa forma, deve considerar, sobretudo, a doutrina da proteo integral e o
princpio da prioridade do interesse de crianas e adolescentes, nortes que funcionam
como uma diretriz para a interpretao da lei.32
Tratando-se de normas de proteo e preveno (uma vez que a finalidade ltima da
norma evitar o comportamento inadequado nela descrito), o intrprete em matria rela-
cionada infncia e juventude deve atentar para a necessidade de proteo de crianas e
adolescentes, de modo que a interpretao da norma corresponda vontade do texto legal.
Em relao s infraes administrativa, dever ser considerado, sobretudo, as normas
de preveno estabelecidas nos artigos 70 a 85 do Estatuto.
Assim, importante verificar a finalidade da preveno estabelecida, e o disposto no
art. 72, no sentido de que as obrigaes previstas nesta Lei no excluem da preveno
especial outras decorrentes dos princpios por ela adotados, alm do disposto no art. 73,
determinando a responsabilidade da pessoa fsica ou jurdica que deixar de observar as
normas de proteo.
Ressalte-se, ainda, que consoante previso do art. 6 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, na interpretao do referido diploma legal, deve-se levar em conta os fins
sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres individuais
e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desen-
volvimento.
Conforme explicita Wilson Donizeti Liberati:33
Em verdade, na interpretao do texto legal, o que se deve observar a prote-

o dos interesses da criana e do adolescente, que devero sobrepor-se a qualquer
outro bem ou interesse juridicamente tutelado, levando em conta a destinao social
da lei e o respeito condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento.
3.3. A Multa
A multa estabelecida como penalidade nas infraes administrativas previstas no

Estatuto da Criana e do Adolescente faz meno ao salrio de referncia, que correspon-
de ao atual salrio mnimo nacional.
Nada h de inconstitucional em tal referncia prevista para a multa administrativa,
haja vista que o proibido pelo art. 7, inciso IV, da Constituio Federal a vinculao do
32 A teoria da interpretao consagra, ainda, como elementos da interpretao: o elemento gramatical, que
a anlise do texto da lei; o elemento lgico ou teleolgico em que se busca a finalidade da lei; o elemento
sistemtico onde se verifica como as normas se interagem formando o ordenamento jurdico; e o histrico,
a influncia dos fatos sociais (histricos) na formao da lei.
33 Em Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros, 8 ed., 2004, p. 20.
448
salrio mnimo como indexador em contratos bilaterais, notadamente laborativos, deven-

do ser ressaltado que o dispositivo proibitivo est inserido no captulo referente aos
Direitos Sociais.
A respeito do assunto, convm ser transcrita a exposio da ilustre Procuradora de
Justia Elisabeth de Moraes Cassar em parecer na Apelao de n 2003.004.00168, do
Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, na data de
31 de maro de 2003:
Preliminarmente, sem qualquer fundamento se apresenta, no caso, a alegao

de afronta ao artigo 7, inciso IV, parte final, da Carta Magna, eis que o mesmo
encontra-se inserido no captulo referente aos Direitos Sociais, que se refere exclusi-
vamente aos direitos dos trabalhadores, urbanos e rurais.
Com efeito, o propsito do legislador constitucional, no dispositivo invocado,
foi o de retirar do salrio mnimo o papel que lhe era costumeiramente dado de coe-
ficiente para indexao da moeda, a ele vinculando-se certos preos e mesmo outros
salrios, de sorte que, qualquer cogitao de seu aumento causava o temor de um
aumento generalizado de preos.
Note-se, ainda, que a jurisprudncia tem entendido que a fixao da multa deve ser
feita em moeda corrente correspondente ao valor dos salrios mnimos da data da senten-
a, corrigindo-se o valor monetariamente e com juros at a data do efetivo pagamento.34
34 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PUBLICAO EM JORNAL DE MATERIAL

PORNOGRFICO, INDUTOR DE PROSTITUIO. MULTA EM SALRIO MNIMO. POSSIBILIDA-
DE. As multas eram aplicadas em salrio referncia que, revogado, foi substitudo pelo salrio mnimo.
Assim, nenhuma ofensa s normas constitucionais porque, na verdade, o que o Supremo vem proibin-
do a vinculao do salrio mnimo como forma de correo monetria. Quanto publicao a res-
ponsabilidade do rgo de divulgao decorre do s fato da comercializao dos anncios contendo
material pornogrfico imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes, inseridos em contexto ero-
tizante que lhes deturpa a boa formao moral e sexual, com aberto convite prostituio. O anncio
de oferecimento de prostitutas com imagens erticas e sensuais ofende as regras dos artigos 78 e 79 do
ECA e o rgo divulgador dele suportar os nus de sua publicao. (fl. 82) Dessa deciso interpe RE
alegando ofensa ao art. 7, IV, in fine, da CF. No assiste razo ao recorrente. O STF firmou a seguin-
te orientao: Vinculao ao salrio mnimo: incidncia da vedao do art. 7, IV, da Constituio,
restrita hiptese em que se pretenda fazer das elevaes futuras do salrio mnimo ndice de atuali-
zao da indenizao fixada; no, qual se deu no acrdo, se o mltiplo do salrio mnimo utilizado
apenas para expressar o valor inicial da condenao, a ser atualizado, se for o caso, conforme os ndi-
ces oficiais da correo monetria (RE 338760, PERTENCE, DJ 28/06/02). Ante o exposto, nego segui-
mento ao RE. Publique-se.
(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Deciso Monocrtica, RE n 396.883-1, Rel. Min. Nelson Jobim, j.
15/04/04, DJ 04/05/04)
Auto de infrao lavrado contra o Dia, por ter publicado no seu jornal foto de menores envolvidos em ato
infracional, a permitir sua identificao. Sentena que reconheceu a infringncia ao disposto no 1 do art.
247 do ECA. Argumentos desvaliosos. Provimento parcial do recurso para s admitir a fixao da multa em
moeda corrente, correspondente ao valor dos salrios mnimos da data da sentena.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Conselho da Magistratura. Processo 168/03. Classe D.
Rel. Joo Carlos Pestana de Aguiar Silva).
449
As multas pagas em decorrncia do pagamento das infraes administrativas

devem ser revertidas ao Fundo Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente,
conforme determinao dos artigos 154 e 214 do Estatuto, sendo vedada a destinao
do numerrio para outro rgo ou instituio. Tarcsio Jos Martins Costa, em sua obra
Estatuto da Criana Comentado,35 defende o entendimento segundo o qual as multas
previstas como infraes administrativas possam ser destinadas aos Juizados da Infncia
e Juventude, argumentando que o art. 214 do Estatuto somente seria aplicvel s aes
civis pblicas.
A respeito do assunto j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia, entendendo
que todas as multas devem ser revertidas ao Fundo Municipal gerido pelo Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.36 Neste sentido cumpre transcrever:
35 Tarcsio Jos Martins Costa. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 414.
36 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. MULTA APLICADA EM DECORRNCIA DE
INFRAO ADMINISTRATIVA. DEPSITO EM CONTA DESTINADA A MANTER A VARA DA
INFNCIA E DA JUVENTUDE. CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 154 E 214 DO ECA.
1. O valor da multa aplicada por infrao administrativa ou por descumprimento de obrigao de fazer ou
de no fazer, previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, deve ser revertido ao Fundo Municipal da
Infncia e Adolescncia.
2. A multas cominadas pelo ECA sejam elas decorrentes de infraes administrativas ou originrias de
obrigao de fazer ou no fazer s divergem quanto sua origem e no quanto sua destinao, moti-
vo pelo qual, em ambos os casos, incide o art. 214, da Lei n 8.069/90, verbis:Os valores das multas
revertero ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do Respectivo
Municpio.
3. Precedentes: RESP n 562.391/ES, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 30.08.2004; RESP n 614.985/ES, Rel.
Min Laurita Vaz, DJ de 23.08.2004; RESP no 512.145/ES, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de
24.11.2003.
4. Recurso conhecido e provido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA RESP 564722/ES; RECURSO ESPECIAL 2003/0125821-7, Relator
Ministro Luiz Fux [1122], T1 PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2004, publicado em DJ 22.11.2004
p. 272).
RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ECA. MULTA. INFRAO
ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 154 E 214 DO ECA. VALOR REVERTIDO AO FUNDO MUNICIPAL DOS
DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. O artigo 154 do Estatuto da Criana e do Adolescente
ECA, no faz distino quanto destinao dos recursos provenientes das multas previstas pelo Estatuto. Ao
contrrio, estabelece que se aplica s multas o disposto no artigo 214 do ECA, segundo o qual os valores
revertero ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo munic-
pio. As multas e penalidades eventualmente impostas no mbito das Varas da Infncia e da Juventude
devem ser revertidas ao Fundo Municipal da Infncia e da Juventude, como prev o artigo 214 do ECA
(Resp 512.145/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 24.11.2003). Dessa forma, deve ser reformado o
acrdo da Corte de origem, que esposou entendimento segundo o qual inexiste qualquer irregularidade
no Provimento 007/98, da Egrgia Corregedoria Geral de Justia, que regula a matria, determinando que
os valores recolhidos sejam utilizados na manuteno dos Juizados da Infncia e da Juventude (fl. 59).
Recurso especial provido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RESP 604632/ES; RECURSO ESPECIAL 2003/0199218-3. Relator:
Ministro FRANCIULLI NETTO. SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 19/10/2004. Data da publicao:
DJ 11.04.2005 p. 251)
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AOS ARTS. 154
E 214 DO ECA. MULTA ADMINISTRATIVA DESTINADA MANUTENO DO FORUM LOCAL E
450
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL. MULTA

APLICADA EM DECORRNCIA DA INFRAO ADMINISTRATIVA PREVISTA
NO ART. 249 DO ECA. DESTINAO AO FUNDO GERIDO PELO CONSELHO
DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DO RESPECTIVO MUNIC-
PIO. PRECEDENTES.
1. Os valores das multas administrativas aplicadas com fundamento na Lei n
8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente devem ser destinados ao fundo
gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente do respectivo muni-
cpio, conforme dispe o art. 214 da referida norma. Precedentes das Primeira e
Segunda Turmas desta Corte.
2. Recurso especial provido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Segunda Turma. RECURSO ESPECIAL N
703.241 ES (2004/0148715-3) RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL
MARQUES. RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO ESPRITO
SANTO. RECORRIDO: HELENA MARTINS. ADVOGADO: CARLOS ALBERTO
AMORIM DE ASSIS E OUTRO. DJ 16/09/2008).
Alguns operadores do direito, por outro lado, considerando a situao de miserabili-

dade da grande maioria de nossos jurisdicionados, prefere ignorar a existncia das infra-
es administrativas, notadamente daquela prevista no art. 249, por entender que o paga-
mento da multa ser inexeqvel. Tal entendimento, todavia, no tcnico. Todo compor-
tamento contrrio s normas da infncia e juventude precisa ficar registrado, at porque
gera conseqncias quanto reincidncia, e pode gerar efeitos em outras Varas, notada-
mente na Vara Criminal e na Vara de Famlia, e at mesmo na prpria Vara da Infncia,
em relao a uma futura ao de destituio do poder familiar.
NO AO FUNDO GERIDO PELO CONSELHO MUNICIPAL DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Nos

termos do art. 214 do Estatuto da Criana e do Adolescente, as multas de natureza administrativa, impostas
nas Varas da Infncia e da Juventude devem ser revertidas aos Fundos Municipais da Infncia e da
Juventude. (Precedente). Recurso provido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RESP 562391 / ES; RECURSO ESPECIAL 2003/0112577-0.
Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) rgo Julgador T5 QUINTA TURMA Data do Julgamento
03/08/2004 Data da Publicao/Fonte DJ 30.08.2004 p. 00323)
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. MULTA APLICADA EM DECORRNCIA DE
INFRAO ADMINISTRATIVA. DESCUIDO DOS PAIS. DEPSITO EM CONTA DESTINADA A MAN-
TER A VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 154 E 214 DO
ECA. O VALOR DA PENA PECUNIRIA TEM DE SER REVERTIDO AO FUNDO MUNICIPAL DOS
DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. As multas e penalidades eventualmente impostas no
mbito das Varas da Infncia e da Juventude devem ser revertidas ao Fundo Municipal da Infncia e da
Juventude, como prev o artigo 214 do ECA. Recurso conhecido e provido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, RESP 512145, 5 T., j. 28/10/2003, DJ DATA: 24/11/2003, pg. 359,
Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA)
451
3.4. Da Prescrio
H quem defenda ser aplicvel s infraes administrativas os prazos de prescrio
do direito penal,37 enquanto outros entendem que o prazo prescricional seria aquele pre-
visto no Cdigo Civil,38 e at mesmo o da Lei de Imprensa.39
Ocorre que as multas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente tm nature-
za administrativa e so revertidas ao Fundo Municipal da Criana e do Adolescente, moti-
vo pelo qual entendemos deva ser aplicada a prescrio qinqenal, na forma do art. 4 da
Lei de Introduo, art. 126, 2 parte, do CPC, art. 174 do CTN, art. 1 do Dec. 20.910/3240
e Smula n 150 do STF,41 conforme jurisprudncia majoritria sobre o assunto, in verbis:
37 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE INFRAO ADMINISTRATIVA ACESSO NO

RESTRITO A CRIANA OU ADOLESCENTE (ART. 258) APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO
PENAL AO ECA DICO DO ART. 226 DA LEI N 8.069/90 PRESCRIO DA PRETENSO PUNI-
TIVA DO ESTADO NA FORMA RETROATIVA MEDIDA QUE SE IMPE SENTENA MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO. Prescreve em dois anos, conforme o disposto no art. 114, inciso I, do Cdigo
Penal, analogicamente aplicvel ao caso, a ao para imposio da pena de multa pela prtica de infrao
administrativa tipificada no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), contando-se o prazo a
partir da data do fato, quando no houver causa impeditiva ou interruptiva do curso da prescrio (CP, arts.
116 e 117) (Apelao Criminal no 2002.016439-4, de Indaial, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 19.11.2002).
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA. Processo 2004.023641-7. Rel. Des. Slon DEca Neves.
Data da Deciso 14/06/2005).
38 Valter Kenji Ishida em Estatuto da Criana e do Adolescente. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 428: Questo
que se coloca quanto prescrio da conduta ilcita. Como bem assinalou Jos Luis Mnaco da Silva
(1994:412), distingue-se a infrao penal da administrativa, no se aplicando a prescrio a que alude o art.
109 do Cdigo Penal: No h como entrever analogia entre a prescrio, como modalidade de extino da
punibilidade no Juzo criminal e no procedimento administrativo previsto no Estatuto da Criana e do
Adolescente (TJSP C.Esp. Ap.19.771-0- Rel. Lair Loureiro j. 30-6-94). A soluo, ento, utilizar as
regras da prescrio em matria civil. De inferir-se ento, que utilizou-se a legislao adjetiva civil como
parmetro. Neste diapaso, falta de previso legal, leva sistematicamente adoo das regras do direito
material civil. O mesmo encontrava-se disciplinado nos arts. 177 e ss. do CC de 1916. Neste sentido, seguin-
do-se a regra geral para as aes pessoais, tem-se a prescrio estipulada em 20 (vinte) anos. O Novo CC esti-
pula, todavia, regra geral de 10 anos (art. 205).
39 Infrao prevista no art. 247, da Lei no 8.069/90. De natureza administrativa, no se aplicando a Lei de
Imprensa, ainda que se cuide de divulgao jornalstica. Reforma da sentena que extinguiu o processo pelo
reconhecimento da prescrio, retornando os autos ao Dr. Juiz a quo, para que aprecie a conduta da empre-
sa apontada como infratora. Cuida-se de apelo dirigido pelo Ministrio Pblico contra sentena proferida
pelo Juzo da 2 Vara da Infncia e da Juventude da Comarca da Capital que extinguiu, sem julgamento do
mrito, em face de prescrio, processo movido contra o jornal D, por prtica da infrao prevista no art.
247 e seu 1 da Lei 8.069/90. Entendeu o Dr. Juiz aplicvel subsidiariamente Lei n 5.250/67, por se tra-
tar de matria jornalstica. Assevera o recorrente que o Dr. Juiz confundiu prescrio com decadncia e con-
trariando as normas existentes no sistema, aplicou ao procedimento relativo infrao administrativa a Lei
de Imprensa. (...) Entendemos que a sentena merea reforma, visto como os prazos de prescrio ou deca-
dncia previstos na chamada Lei de Imprensa, no so aplicveis espcie, por no se tratar de hiptese de
infrao penal, e sim administrativa (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel 474/93,
Apelante: Ministrio Pblico, Apelada: Editora D. Ltda, Rel. Des. Ferreira Pinto).
40 Art. 1 do Decreto n 20.910, de 06/01/32: As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem
assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a natu-
reza, prescrevem em 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
41 EXECUO DE MULTA DECORRENTE DE SENTENA QUE JULGOU PROCEDENTE REPRESENTA-
O MINISTERIAL. EXTINO DO PROCESSO. PRESCRIO.
452
ADMINISTRATIVO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (LEI

8.069/90) DESCUMPRIMENTO DO ART. 258 DO ECA ADOLESCENTE INGE-
RINDO BEBIDA ALCOLICA INFRAO ADMINISTRATIVA PRESCRIO
QINQENAL TERMO A QUO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO
CONDENATRIA.
1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, funda-
mentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide.
2. Em se tratando de sano administrativa, a multa imposta por fora do artigo 247
do ECA) segue as regras de Direito Administrativo e no Penal, sendo qinqenal o
prazo prescricional. Precedentes da seo de Direito Pblico.
2. O art. 214, 1, da Lei n 8.069/90 impe como necessrio o trnsito em julgado
da deciso condenatria para que comece a correr o prazo para o pagamento espon-
tneo da multa, por infrao administrativa. No sendo paga, s ento pode o
Ministrio Pblico execut-la. Precedente da 2 Turma.
3. Sem o trnsito em julgado da deciso condenatria, no corre prazo para o paga-
mento espontneo e no se pode falar em prescrio da execuo.
4. Recurso especial parcialmente provido, determinando a baixa dos autos ao
Tribunal a quo para rejulgamento da apelao, ficando prejudicado o exame da con-
denao em honorrios advocatcios.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO ESPECIAL N 894.528 RN
(2006/0228112-9). RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON. RECORRENTE:
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. RECORRI-
DO: DESTAQUE PROPAGANDA E PROMOES LTDA. ADVOGADO: JOS
MAURCIO DE ARAJO MEDEIROS E OUTRO(S). Data de Julgamento
14/04/2009. Data da publicao 08/05/2009)
O direito do Ministrio Pblico ou Municpio exigir o valor da multa, por infrao administrativa, pela via
de execuo de que tratam o art. 214 e 1 da Lei 8.069/90, no prescreve no prazo de 02 (dois) anos, como
ocorre com a multa por infringncia da Lei Penal a que se refere o art. 114, I, e sim em 05 (cinco) anos, por
transgresso de lei civil, na analogia permitida pelos arts. 4, do DL n 4.657/42 (Lei de Introduo), e 126,
2 parte, do CPC resultante de combinao dos arts. 174, do CTN, e 1 do Dec. n 20.910/32 com a Smula
n 150, do Eg. STF. Deciso de extino do processo incorreta. Apelao ministerial provida.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Conselho da Magistratura. Apelao no processo n
0700/00-004- Classe D. Origem: 1 Vara da Infncia e Juventude. Rel. Des. Srvio Tlio Vieira. Deciso
em 30 de janeiro de 2001)
Recurso de Apelao visando reforma de sentena que julgou extinto o processo de execuo face ao reco-
nhecimento da prescrio, por analogia, na forma do art. 114 do Cdigo Penal. Sentena nula face ao conhe-
cimento da prescrio de ofcio pelo Juiz a quo. Aplicvel espcie a prescrio qinqenal estabelecida no
artigo 1 do Decreto n 20.910/32, tendo em vista que a hiptese de multa por cometimento de infrao
administrativa com base no Estatuto da Criana e do Adolescente.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Conselho da Magistratura. Processo n 865/00 Classe
D. Origem: 1 Vara da Infncia e Juventude. Rel. Des. Wilson Santiago M. de Mello. Deciso em 15 de
maro de 2001)
PRESCRIO. Aplicao dos dispositivos do Cdigo Penal. Inadmissibilidade. Infrao de cunho adminis-
trativo. Lapso prescricional que de 5 anos. Preliminar rejeitada.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO. Ap. 45.215-0/0, Rel. Djalma Lofrano)
453
ADMINISTRATIVO. ECA. INFRAO ADMINISTRATIVA. MULTA.

PRAZO PRESCRICIONAL.
O prazo prescricional para a cobrana da multa por infrao administrativa
tipificada no ECA de cinco anos.
Recurso Especial Provido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Recurso Especial n 822.839 SC
(2006/0039658-7. 2 Turma. Rel. Ministro Castro Meira. Data do Julgamento:
15/08/2006. Publicao: DJ 25/08/2006, p. 330)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARA-

O. EXISTNCIA DE OMISSO. MULTA COMINADA PELA LEI N 8.069/90.
NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS
PARA SUA COBRANA.
Embargos de declarao opostos por ZEM COMERCIO DE ALIMENTOS E
PRODUES LTDA., em face de acrdo que confirmou a negativa de seguimento
ao recurso especial, reconhecendo ausncia de prequestionamento e no-demonstra-
o adequada da alegada divergncia jurisprudencial. Alega o embargante que a
questo objeto da divergncia foi debatida em segunda instncia e adequadamente
demonstrada.
A multa prevista pela Lei 8.069/90 como sano s infraes administrativas
possui a mesma natureza administrativa e, como tal, sua cobrana sujeita-se ao lapso
prescricional de cinco anos. Inaplicabilidade do prazo de dois anos previsto no art.
114, I, do Cdigo Penal. O art. 226, caput, do ECA somente faculta a aplicao das
normas da parte geral do Cdigo Penal aos crimes nele definidos.
Embargos declaratrios acolhidos to-somente para conhecer em parte do
recurso especial e, nesta, negar-lhe provimento.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. EDcl no AgRg no REsp 737054/SC. 1
Turma. Rel. Ministro Jos Delgado. Data do julgamento: 07/02/2006. Publicao:
DJU de 20.02.06 p. 228)
4. As Infraes Administrativas em Espcie
4.1. Omisso de Comunicao de Maus Tratos
Art. 245. Deixar o mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de

ateno sade e de ensino fundamental, pr-escola ou creche, de comunicar auto-
ridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou
confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente.
Pena multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em
Vulnervel a situao de crianas e adolescentes, pessoas humanas em desenvol-

vimento, que dependem dos adultos para sobreviverem e exercerem seus direitos. A vio-
454
lncia nem sempre est nas ruas, mas muitas vezes na prpria famlia. E os principais
profissionais envolvidos com crianas e adolescentes, que tm contato com o universo
familiar e podem perceber maus tratos e violncia domstica, so os professores e mdi-
cos que os atendem.
Segundo dados internacionais, trazidos pelo autor Tarcsio Jos Martins em sua obra
Estatuto da Criana e do Adolescente,42 na qual comenta estudo realizado pelas autoras
Maria Amlia Azevedo e Viviane Nogueira Guerra,43 estima-se que 10% das crianas com
menos de 5 anos que so atendidas em pronto-socorros ou hospitais so vtimas de violn-
cia ou abuso fsico em todo o mundo: uma menina em cada cinco e um menino em cada
10 so vtimas de abuso sexual antes dos 18 anos. Assim, de acordo com este estudo, cerca
de 9% de todas as mulheres foram sexualmente vitimizadas por parentes e 5% estiveram
envolvidas em incesto pai-filha.
Jos ngelo Gaiarsa, no livro A Famlia de que se Fala e a Famlia de que se Sofre44
menciona, indicando a longa distncia entre o discurso beligerante da famlia e as maze-
las que ela apresenta: Se a famlia, clula mater da sociedade, to perfeita como procla-
ma o discurso oficial, como seria possvel nascer de tantas famlias to boas, uma socieda-
de to injusta e to cruel?.
A experincia demonstra que as circunstncias que envolvem a violncia domstica
trazem medo, vergonha e culpa para a famlia, contribuindo para que o crculo familiar
acabe por estabelecer um pacto de silncio visando encobrir o problema. Muitas mes, por
conta do aspecto afetivo e/ou financeiro, preferem acreditar em seus companheiros do que
no relato da filha ou filho que sofreu abuso sexual.
necessrio que os mdicos e professores tenham conscincia do importante papel que
lhes cabe de zelar contra os maus tratos sofridos por crianas e adolescentes, comunicando
o fato s autoridades competentes. O legislador de 1990 entendeu, por bem, exigir legalmen-
te esse comportamento desses profissionais, estabelecendo a regra no art. 13 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, com a previso de infrao administrativa descrita no art. 245.
Esta infrao no existia no Cdigo de Menores de 1927, nem no Cdigo de Menores
de 1979.
H interesse jurdico da sociedade em coibir a violncia domstica, na preveno e
proteo contra abuso sexual e maus tratos a crianas e adolescentes. O objeto jurdico ou
bem jurdico tutelado nesta infrao , portanto, o bom tratamento da criana ou adoles-
cente no dizer de Edmundo Oliveira45 ou a vida, a integridade fsica e a incolumidade
sade conforme expe Wilson Donizeti Liberati.46
42 Tarcsio Jos Martins Costa. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 28.
43 Azevedo, Maria Amlia; Guerra, Viviane Nogueira. Vitimao e Vitimizao: questes conceituais. In:
Crianas Vitimizadas. So Paulo: Iglu, 1989, p. 45.
44 Gaiarsa, Jos ngelo. A Famlia de que se fala e a Famlia de que se sofre. So Paulo: Agora, 1986, p. 27.
45 Edmundo Oliveira Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, Comentrios Jurdicos e Sociais, 3
ed., Coordenadores Munir Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva e Emlio Garcia Mendez,So Paulo:
Malheiros, p. 734.
46 Wilson Donizeti Liberati. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros, 8
ed., 2004, p. 268.
455
Trata-se de uma infrao administrativa de tipo omissivo, ou seja, a vontade do legis-

lador no sentido de que haja um comportamento ativo, comissivo do agente, no sentido
de que faa a comunicao de maus tratos, e a falta dessa atitude que gera a infrao, ou
seja, o comportamento negativo, omisso do sujeito, constitui infrao.
O sujeito ativo desta infrao o mdico, o diretor do hospital, o dono do hospi-
tal, ou qualquer responsvel pelo estabelecimento de ateno sade; o professor, o
diretor da escola, o dono da escola ou qualquer responsvel pelo estabelecimento de
ensino fundamental, pr-escola ou creche. Note-se que, em relao ao estabelecimento
de ensino, foram mencionados aqueles que lidam com a faixa etria at os 15 anos apro-
ximadamente (ensino fundamental), no tendo sido includo o ensino mdio e cursos
profissionalizantes, embora tambm seja recomendvel a comunicao e muitos autores
incluam, entre os sujeitos ativos, os responsveis por quaisquer estabelecimentos que
atendam crianas e adolescentes.47
As entidades de abrigo e de internao tm um tratamento especfico, por fora dos
dispositivos do art. 90 a 97 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
No importa se a escola ou o hospital pblico ou privado, ou se o mdico parti-
cular ou vinculado a algum rgo pblico. Todos, tendo conhecimento de suspeita ou con-
firmao de maus tratos, devem fazer a comunicao. A obrigao decorre da proteo
integral estabelecida na Constituio Federal de 1988, impondo que a sociedade tambm
participe da proteo de crianas e adolescentes.
O mdico no pode alegar segredo mdico, posto que a comunicao uma impo-
sio legal, e, portanto, um dever jurdico. O prprio Cdigo de tica Mdica restringe
(a prtica d) o segredo profissional quando este desrespeita o interesse e a integridade do
paciente, a sua sade fsica ou psquica, estando tambm obrigado eticamente a denunciar
o fato.48 No pode ser imputado ao mdico o crime previsto no art. 154 do CP (violao
de segredo profissional) porque este crime envolve um elemento normativo: sem justa
causa. E no pode ser considerado injusto o que obrigatrio por fora de lei.
Embora seja recomendado que todos os profissionais da sade, como enfermeiros,
dentistas, psiclogos, conselheiros familiares, farmacuticos, terapeuta ocupacional, ou
quaisquer outros que tenham atendido a criana ou o adolescente faam a comunicao, e
a maioria dos autores tambm os incluam como sujeitos ativos da infrao mencionada,49
estes no podem ser considerados sujeitos ativos da infrao por ausncia de previso nesse
sentido. De qualquer forma, de todo recomendvel que estes profissionais tambm faam
a comunicao, por fora do princpio da proteo integral. Todavia, o dispositivo em an-
lise foi expresso ao mencionar mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de
ateno sade e de ensino. Desde que o enfermeiro, o dentista ou o psiclogo seja o res-
47 Hlio de Oliveira Santos em Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, 3 ed., Coordenadores Munir
Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva e Emlio Garcia Mendez, So Paulo: Malheiros, p. 734.
48 Hlio de Oliveira Santos. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Coordenadores Munir Cury,
Antonio Fernando do Amaral e Silva, Emlio Garcia Mendez. So Paulo: Malheiros, 2 ed., 1996, p. 737.
49 Edmundo Oliveira e Hlio de Oliveira Santos, na obra Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado.
Coordenadores Munir Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva, Emlio Garcia Mendez. So Paulo:
Malheiros, 2 ed., 1996, pp. 734-739.
456
ponsvel pelo estabelecimento de ateno sade, ento sim poder responder como
sujeito ativo. Caso contrrio, a lei punitiva estaria extrapolando os seus limites, em verda-
deira violao ao princpio da legalidade, j que no abriu margem para a interpretao
ampliativa ao definir expressamente os sujeitos ativos da infrao.
A autoridade competente mencionada pela infrao administrativa o Conselho
Tutelar, conforme se verifica pelo disposto no art. 13 e no art. 56 do Estatuto. Assim, desde
que o profissional comunique ao Conselho Tutelar, no estar incorrendo na infrao
administrativa. De qualquer forma, de todo recomendvel que, alm do Conselho
Tutelar, a comunicao tambm seja encaminhada Promotoria da Infncia e Juventude,
na medida em que esta tem a funo de zelar pela proteo de crianas e adolescentes e
fiscalizar a atuao do Conselho Tutelar, sem prejuzo de igual comunicao Delegacia
de Proteo da Infncia e Juventude ou Delegacia mais prxima quando o profissional
responsvel verificar indcios de crime praticado contra o menor.
importante que todos os dados sobre os maus tratos sejam desde logo fornecidos na
comunicao, e de preferncia que as leses sejam fotografadas. interessante mencionar,
alm das caractersticas dos maus tratos verificados, com todos os seus aspectos (descrio
detalhada do ferimento e suas causas possveis), o relato da criana e do eventual respon-
svel que a acompanhou sobre o suposto agressor. Em relao a estupro ou atentado vio-
lento ao pudor, imprescindvel que o mdico descreva a leso decorrente da violncia no
pronturio de atendimento e o relato da paciente. necessrio ainda que tanto o mdico,
quanto o professor ou os responsveis pelo estabelecimento de sade ou ensino, nos casos
referidos de estupro e de atentado violento ao pudor, comuniquem, sem delongas, ao
Conselho Tutelar, e Delegacia mais prxima, ou especializada, para encaminhamento
IMEDIATO da criana ou adolescente para a realizao do auto de exame de corpo de deli-
to no Instituto Mdico Legal, a fim de que a prova da violncia no se perca.
O sujeito passivo da infrao tanto o Estado quanto a criana ou adolescente entre-
gue aos cuidados do sujeito ativo.
O fato tpico a omisso do dever imposto em lei, ou seja, no comunicar autori-
dade competente os casos de maus-tratos contra criana ou adolescente de que o sujeito
ativo tenha conhecimento. Para que o dever de comunicar se configure basta que o sujei-
to ativo tenha conhecimento dos maus-tratos ou deles suspeite. No se trata de exigir dolo
ou culpa do sujeito ativo. Deve-se verificar, apenas, se o profissional tinha ou no conhe-
cimento ou suspeitava dos maus tratos.
Conforme expe Hlio de Oliveira Santos50 so situaes de maus tratos que devem
ser notificadas: abusos fsicos, espancamentos, abusos sexuais, abandono, negligncia, maus
tratos psicolgicos, intoxicaes provocadas por medicamentos, alimentos ou qualquer
outra forma de envenenamento, privao alimentar, subnutrio, estmulos distorcidos
provocados por pais ou responsveis com distrbios comportamentais ou toxicomanias.
50 Hlio de Oliveira Santos. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e

Sociais Coordenadores: Munir Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva e Emlio Garcia Mendez. 2 ed.,
So Paulo: Malheiros, 1996, p. 734.
457
So fatores de risco para o desencadeamento de situaes de maus tratos, sendo acon-

selhvel, embora no obrigatria, a comunicao do Conselho Tutelar, quando verificado
o uso imoderado de bebidas alcolicas ou o uso de entorpecentes pelos pais, com vistas
aplicao das medidas previstas no art. 129, inciso II, do Estatuto. Merece tambm aten-
o dos profissionais, situaes de stress emocional dos pais, com reflexo sobre os filhos,
na ocasio de desemprego, trabalho excessivo, separao e litgios familiares, a fim de que
os menores envolvidos recebam especial tratamento.
O art. 245 do Estatuto menciona suspeita ou confirmao de maus tratos.
Adolescentes envolvidos na prtica de atos infracionais no se enquadram no con-
ceito de vtimas de maus tratos, nem tampouco aqueles que se machucam em acidentes
automobilsticos.
Convm ressaltar que, segundo definio dada pelo direito penal, prevista no art. 136
do Cdigo Penal, considera-se crime de maus tratos expor a perigo a vida ou a sade de
pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento
ou custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-
a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina.
Nota-se do contedo da expresso maus tratos uma conduta em desconformidade
com a esperada por parte daqueles que deveriam cuidar da criana e no o fazem.
As convices religiosas que violem ou coloquem em risco a integridade fsica e a vida
de crianas e adolescentes no esto tuteladas pelo direito. Em que pese o posicionamento
de juristas que defendem integrar o patamar da dignidade humana o direito convico
religiosa,51 crianas e adolescentes no tm maturidade suficiente para fazer uma opo
religiosa e seus pais no podem dispor de suas vidas. O respeito convico religiosa tem
seus limites na legislao brasileira, no sendo permitido pelo ordenamento jurdico, por
exemplo, o casamento ou relaes sexuais com crianas, castigos corporais severos, e etc.
Assim, independente da opo religiosa de suas famlias, preciso resguardar a vida
de crianas e adolescentes, sua integridade fsica e psquica, devendo os profissionais de
sade e de educao, ao qual estiverem confiados, zelar para a proteo de todos os seus
direitos, inclusive comunicando s autoridades competentes a ocorrncia de maus tratos e
abusos sexuais praticados contra crianas e adolescentes, ainda que consentidas por estes,
haja vista a presuno de violncia existente no art. 224 do Cdigo Penal.
Deve fazer parte do exerccio da cidadania plena o direito e dever de todo e qualquer
cidado notificar uma situao de maus tratos a crianas e adolescentes a rgos de prote-
o. Tal dever decorre da doutrina da proteo integral, compelindo a famlia, a socieda-
de e o Estado a participar e promover a defesa dos direitos de crianas e adolescentes.
O anonimato possvel para o cidado comum, haja vista o interesse maior de pro-
teo de crianas e adolescentes, ainda que isto dificulte eventual xito da investigao por
ausncia de algum dado essencial, devendo a autoridade competente adotar todas as pro-
vidncias cabveis e possveis com os dados disponveis, para assegurar a proteo integral
em favor da infncia, sob pena de responsabilidade.
51 Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber em Minorias no Direito Civil Brasileiro. Direito e Processo de
Famlia. Coordenador Cristiano Chaves de Farias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 98-102.
458
Alguns defendem o anonimato tambm para os profissionais mencionados no art.

245.52 Todavia, o mdico, o professor ou o responsvel por estabelecimento de ateno
sade ou educao, por fora do dispositivo legal previsto no art. 245, passou a ser consi-
derado uma das autoridades, na concepo publicista e protetiva das normas de proteo
da infncia, incumbidas de zelar pela criana ou o adolescente, numa rede integrada e
complexa da qual fazem parte tambm o Conselheiro Tutelar, o Policial, o Promotor de
Justia e o Juiz. H presuno de veracidade em favor do mdico, professor ou respons-
vel pelo estabelecimento de sade ou ensino. A sua responsabilidade e credibilidade so
grandes. importante, ainda, assegurar o contraditrio e ampla defesa, com todos os meios
e recursos a eles inerentes (art. 5, LV, da Constituio Federal CF), motivo pelo qual no
seria razovel o anonimato. De qualquer forma, na hiptese desses profissionais correrem
risco pessoal, com verdadeiro receio por suas vidas e integridades pessoais, ou de seus
familiares, seria aconselhvel procurar pessoalmente o Conselho Tutelar, o Ministrio
Pblico ou o Poder Judicirio, relatar os maus tratos verificados, cabendo aos rgos de
proteo, em conjunto com este profissional, buscar outros elementos de prova, como
fotos da leso e filmagens do relato da criana, para o fim de produo de prova.
Alis, a filmagem do relato da criana em situaes de violncia sexual, de prefern-
cia sob a superviso do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, se faz altamente til para
evitar a revitimizao da criana, impedindo que a mesma seja exposta a diferentes inter-
venes e profissionais, bem como a perguntas inadequadas em audincias, alm de servir
como prova viva para apreciao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio em suas
diversas instncias. Assim como a no apurao de um abuso sexual terrvel, fomentada
pela divergncia de laudos psicolgicos e eventual retrao da vtima (muito comum quan-
do o autor do abuso um ente querido), o risco de acusaes infundadas tambm grave e
deve ser evitado. Note-se, ainda, que a simples ata de audincia muitas vezes no retrata
exatamente as emoes e a forma como as palavras foram ditas pela criana, expondo-a, no
raro, a situaes constrangedoras na presena de estranhos, sendo salutar a gravao da
audincia, no modelo Depoimento sem dano desenvolvido no Rio Grande do Sul.
A infrao se consuma com a no comunicao da autoridade competente em tempo
razovel, afervel diante das circunstncias concretas. Em se tratando de defesa de crian-
as e adolescentes, quanto antes a comunicao melhor, haja vista a prioridade de seus
interesses.
4.2. Impedir o Exerccio de Direitos Fundamentais de Ampla

Defesa, Contraditrio, Convivncia Familiar e Escolarizao
de Adolescente Privado da Liberdade
Art. 246. Impedir o responsvel ou funcionrio de entidade de atendimento o

exerccio dos direitos constantes nos incisos II, III, VII, VIII e XI do art. 124 desta Lei:
52 Hlio de Oliveira Santos, op. cit., p. 738.
459

O responsvel ou funcionrio de entidade de atendimento considerado o sujeito

ativo53 e praticar a infrao administrativa ao impedir o adolescente privado de sua liber-
dade do exerccio dos seguintes direitos:
1) peticionar diretamente a qualquer autoridade;

2) avistar-se reservadamente com seu defensor;
3) receber visitas, ao menos semanalmente;
4) corresponder-se com seus familiares e amigos e
5) receber escolarizao e profissionalizao.
Segundo o posicionamento de Edmundo Oliveira,54 como o Estatuto no define nem

conceitua as entidades de atendimento, estariam abrangidos os estabelecimentos governa-
mentais ou particulares (pargrafo nico do art. 90) que desenvolvam programas de abri-
go (arts. 92 e 93) ou desenvolvam programas de internao (art. 94).
O dispositivo nos remete ao art. 124 do Estatuto, que trata dos direitos do adolescen-
te privado de liberdade, de modo que o sujeito passivo da infrao ser, portanto, o ado-
lescente que estiver cumprindo medida scio-educativa de internao e seja privado do
exerccio dos direitos mencionados.55
O responsvel ou o funcionrio de entidade de atendimento que, de qualquer modo,
por ao ou omisso, dificulta o exerccio destes direitos, impedindo o adolescente de exer-
c-los, incidir na infrao.
Protege-se, neste dispositivo, os direitos fundamentais de ampla defesa, contradit-
rio, convivncia familiar e escolarizao do adolescente privado da liberdade.
Atravs desta infrao administrativa pretendeu-se reforar a garantia dos direitos pre-
vistos no art. 124 relacionados ao pleno exerccio do contraditrio e da ampla defesa e sociali-
zao do infrator, direitos estes mitigados nos Cdigos de Menores anteriores. A convivncia
familiar e a capacitao para a vida profissional visam recuperao social do adolescente.
4.3. Divulgao de Dados e Identificao de Criana ou

Adolescente a que se Atribua Ato Infracional
Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorizao devida, por qualquer
meio de comunicao, nome, ato ou documento de procedimento policial, adminis-
trativo ou judicial relativo a criana ou adolescente a que se atribua ato infracional:
53 Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 8 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 269.
54 Wilson Donizeti Liberati menciona que o sujeito ativo o dirigente ou funcionrio da entidade de atendi-
mento que mantm programa scio-educativo de internao em Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado. Coordenadores: Munir Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva, Emlio Garcia Mendez. 2
ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 740.
55 Edmundo Oliveira entende que o sujeito passivo da infrao a Administrao Pblica, e secundariamen-
te o adolescente privado do exerccio dos direitos apontados. Ob. cit., p. 740.
460

1 Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de
criana ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustrao que lhe
diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribudos, de forma a permitir sua
identificao, direta ou indiretamente.
2 Se o fato for praticado por rgo de imprensa ou emissora de rdio ou tele-
viso, alm da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciria poder determinar
a apreenso da publicao ou a suspenso da programao da emissora at por dois
dias, bem como da publicao do peridico at por dois nmeros (nesta parte incons-
titucional ADIN 869-2/1998).
A preocupao com a imagem e privacidade de crianas e adolescentes j constava

do Cdigo de Menores de 1927,56 bem como do Cdigo de Menores de 1979.57
A proteo dos direitos privacidade, imagem e intimidade esto previstos no art.
5, inciso X, da Constituio Federal de 1988.
No dispositivo em exame, o bem jurdico tutelado a proteo do sigilo que deve cer-
car a pessoa da criana ou do adolescente a que atribudo ato infracional,58 consideran-
do os direitos acima mencionados e o estigma que causaria s crianas e adolescentes de
sua exposio pblica em razo da prtica de ato infracional.
A regra n 8 do Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice,
conhecida como Beijing Rules ou Regras de Pequim, publicada no ano de 198559 prev a
proteo da privacidade (protection of privacity).
56 O artigo 19 do Decreto n 5.083, de 1 de dezembro de 1926, repetido no art. 19 do Decreto 17.943-A, de 12

de outubro de 1927 impunha uma multa, alm de remeter ao at. 192 do Cdigo Penal, violao do segre-
do dos atos referentes aos infantes expostos. O art. 58 do Decreto n 5.083, de 1 de dezembro de 1926,
repetido no art. 89 do Decreto 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, no Captulo dos Menores
Delinqentes, estabelecia:
vedada a publicao, total ou parcial, pela imprensa ou por qualquer outro meio, dos actos e documen-
tos do processo, debates e occurrencias das audincias, e decises das autoridades. Assim tambem a exibi-
o de retratos dos menores processados, de qualquer ilustrao que lhes diga respeito ou se refira aos fac-
tos que lhes so imputados. Todavia, as sentenas podero ser publicadas, sem que o nome do menor possa
ser indicado por outro modo que por uma inicial. As infraes deste artigo sero punidas com a multa de
1:000$ a 3:000$, alm do sequestro da publicao, e de outras penas que possam caber.
57 O art. 63 do Cdigo de Menores de 1979 dispunha:
Divulgar, total ou parcialmente, sem autorizao devida, por qualquer meio de comunicao, nome, atos
ou documentos de procedimento judicial relativo a menor.
Pena multa de at cinqenta valores de referncia.
1 Incorre na mesma pena quem exibe fotografia de menor em situao irregular ou vtima de crime, ou
qualquer ilustrao que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam imputados, de forma a permitir
sua identificao, direta ou indiretamente.
2 Se o fato for praticado por rgo de imprensa ou emissora de rdio ou televiso, alm da pena prevista
neste artigo, a autoridade judiciria poder determinar a apreenso da publicao ou a suspenso da progra-
mao da emissora at por dois dias, bem como da publicao do peridico at por dos nmeros.
58 Edmundo Oliveira, op. cit., p. 741.
59 United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (The Beijing Rules)
Adopted by General Assembly resolution 40/33of 29 November 1985, n 8. PROTECTION OF PRIVACY.
461
Note-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente traz a previso da infrao admi-

nistrativa em relao divulgao de crianas e adolescentes quando se atribua a elas a
prtica de ato infracional. O sujeito passivo da infrao a criana ou adolescente a que se
atribua a prtica de ato infracional. No est abrangida pela norma a divulgao de ima-
gem de menores abandonados ou vtimas de crime. O art. 63 do Cdigo de Menores era
mais amplo em relao ao sujeito passivo, abrangendo todo e qualquer menor, inclusive
crianas em situao irregular ou vtima de crime.
O tipo administrativo, embora tenha restringido o sujeito passivo, foi ampliado em
relao ao Cdigo anterior para incluir, alm do procedimento judicial, a referncia ao
procedimento policial e administrativo relativo a criana ou adolescente a que se atribua
ato infracional.
Note-se que, constando de Tratado Internacional, e no havendo distino na lei, a
norma protege crianas e adolescentes brasileiras ou estrangeiras, residentes ou no no
Brasil, a que se atribua a prtica de ato infracional.
O sujeito ativo da infrao pode ser qualquer pessoa que venha a divulgar, total ou
parcialmente, sem autorizao devida,60 por qualquer meio de comunicao, nome, ato ou
documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criana ou ado-
lescente a que se atribua a autoria de ato infracional. E tambm todo aquele que exibe,
total ou parcialmente, fotografia ou qualquer ilustrao, ou se refira a atos atribudos a
criana ou adolescente envolvido com ato infracional. Neste sentido cumpre transcrever:
ADMINISTRATIVO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

(ECA) PICHAO NOTCIA EM JORNAL ENVOLVENDO MENORES COMO
AGENTES DE CONDUTAS ILCITAS AUTORIZAO DO JUIZ DA INFNCIA
E DA JUVENTUDE INEXISTNCIA SANO ADMINISTRATIVA LEI
8.069/90, ART. 247 PRECEDENTES STJ. vedado aos rgos de comunicao
social a divulgao total, ou parcial, de atos ou fatos denominados infracionais atri-
budos a criana ou adolescente, sem a devida autorizao do MM. Juiz da Infncia
e da Juventude. Sendo de conhecimento da imprensa a existncia de representao
da Curadora contra os menores, por danos ao patrimnio pblico, descabe a alegao
de inocorrncia de ato infracional a justificar a conduta do recorrente. A criana
8.1 The juveniles right to privacy shall be respected at all stages in order to avoid harm being caused to her
or him by undue publicity or by the process of labelling. 8.2 In principle, no information that may lead to
the identification of a juvenile offender shall be published.
Commentary: Rule 8 stresses the importance of the protection of the juveniles right to privacy. Young per-
sons are particularly susceptible to stigmatization. Criminological research into labelling processes has pro-
vided evidence of the detrimental effects (of different kinds) resulting from the permanent identification of
young persons as delinquent or criminal. Rule 8 stresses the importance of protecting the juvenile from
the adverse effects that may result from the publication in the mass media of information about the case (for
example the names of young offenders, alleged or convicted). The interest of the individual should be pro-
tected and upheld, at least in principle (The general contents of rule 8 are further specified in rule 2 1).
60 A autorizao devida a que alude o artigo deve provir do Juiz da Infancia e Juventude. Nesse sentido
RJTJESP 138/204 em Cury, Garrido e Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado, 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 208.
462
e o adolescente tm direito ao resguardo da imagem e intimidade. Vedado, por isso,

aos rgos de comunicao social narrar fatos, denominados infracionais, de modo a
identific-los.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RESP. 55.168/RJ, DJ de 9.10.1995).
Recurso especial no conhecido. RESP 130731 / SP; RECURSO ESPECIAL
1997/0031486-3. Fonte DJ DATA: 28/06/2004 PG: 00215. Relator Min. FRANCIS-
CO PEANHA MARTINS (1094). Data da Deciso 15/04/2004. Orgo Julgador T2
SEGUNDA TURMA)
APELAO CVEL. ECA. INFRAO ADMINISTRATIVA. DIVULGAO

DE INFRAO PRATICADA POR MENOR. JORNAL DE CIRCULAO LOCAL.
Comprovada a infrao aos artigos 143 e 247 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, eis que constata-se que houve a divulgao de ato policial que diz res-
peito a adolescente a quem atribui a autoria de ato infracional, deve ser mantida a
sentena. Apelo desprovido. Unnime.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DOS SUL; APELAO CVEL
N 70009209305, STIMA CMARA CVEL, RELATOR: WALDA MARIA MELO
PIERRO, JULGADO EM 18/08/2004)
MENORES. INFRAO ADMINISTRATIVA. DIVULGAO DE ATOS

INFRACIONAIS PRATICADOS POR ADOLESCENTES. APELIDOS. FOTOGRA-
FIA. No constitui infrao administrativa a divulgao de apelidos de menores
apontados como agentes de ato infracional, quando por si s no os identifica, por
referir-se a proibio da norma sancionadora somente divulgao dos nomes
daqueles agentes. Jornal que publica fotografia de adolescentes nas mesmas condi-
es, negligenciando quanto ao dever de preservar-lhes a identificao, comete a
infrao administrativa sancionada pelo 1 do artigo 247, do ECA. A sano do
2, do mencionado artigo, no objetiva eficacizar a pecuniria, mas agravar a puni-
o, valoradas pelo julgador as circunstncias de cometimento da infrao. Recursos
do Ministrio Pblico e do sancionado improvidos.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE GOIS. Apelao Cvel n 2-0/288, Conselho
Superior da Magistratura, 04.03.96, Rel. Des. Joo Canedo Machado)
Pretende-se resguardar a criana e o adolescente evitando a sua estigmatizao,

sobretudo nos lugares onde freqenta, como sua escola e vizinhana.61 Assim, no basta
61 Sano Administrativa. Adolescente. Falecimento. A criana e o adolescente tm direito ao resguardo da

imagem e intimidade. Vedado, por isso, aos rgos de comunicao social narrar fatos, denominados infra-
cionais, de modo a identific-los. O fenmeno ganha grandeza singular quando a criana ou adolescente
integram classe social menos favorecida. Adjetivos desairosos, ento, passam a estigmatizar a pessoa. Ainda
que agentes de conduta ilcita, no podem ser vilipendiados, expostos execrao pblica. O falecimento
no modifica o raciocnio. Tambm quando os mortos so dignos de proteo, em homenagem honra
(RSTJ 78/409) em Cury, Garrido e Marura, Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado, 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 209.
463
colocar uma tarja preta nos olhos da criana ou do adolescente, pois seria facilmente iden-
tificada,62 nem tampouco mencionar as iniciais acompanhadas de seu endereo.63 pre-
ciso resguardar a sua imagem de modo que no seja visualizada sobretudo por aqueles que
os conheam.
As penalidades aplicveis so multa (aplicvel em dobro no caso de reincidncia) e
apreenso da publicao.
A expresso ou a suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem como
da publicao do peridico at por dois nmeros, contida no 2 do art. 247, foi declara-
da inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em Ao Direta de Inconstitucio-
nalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica (ADIN 869-2/1998), provocado
pela Associao Nacional de Jornais, sendo relator o Ministro Ilmar Galvo.64
Consoante as razes expostas, entendeu-se que, no caso, a pena descrita no disposi-
tivo se mostrava de todo inadequada como sano, posto que, na verdade, o efeito que dela
resulta viria justamente de encontro ao direito que tem o pblico informao sobre fatos
e idias, privado que dela poderia ficar por at dois dias, extrapolando o razovel alcance
de uma sano administrativa.
De fato, embora a expresso atacada fosse reproduo dos Cdigos de Menores ante-
riores, o Estatuto da Criana e do Adolescente, promulgado sob a gide da Constituio
Federal de 1988, na qual se garante o direito informao, no poderia mitigar o direito dos
leitores e espectadores em relao s demais matrias e informaes veiculadas. Com a sus-
penso da programao de rdio e televiso por dois dias, e de duas edies de um peridi-
co, os demais programas e informaes estariam sendo retirados da apreciao do pblico.
A imprensa desempenha um relevante papel social na medida em que ela constitui
um importante mecanismo de controle sobre a atividade poltica e administrativa, coibin-
62 Ver Tarcsio Jos Martins Costa, op. cit., p. 456.

63 Infrao. Divulgao. Iniciais de adolescente acompanhadas do endereo. Identificao do menor pela
comunidade. Caracterizao da infrao. Recurso improvido (JTJ 201/106) em Cury, Garrido e Marura,
Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado, 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 208.
64 Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 869 DISTRITO FEDERAL
RELATOR: MIN. ILMAR GALVO
REQUERENTE PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPBLICA
REQUERIDO CONGRESSO NACIONAL
EMENTA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL 8.069/90. LIBERDADE DE
MANIFESTAO DO PENSAMENTO, DE CRIAO, DE EXPRESSO E DE INFORMAO. IMPOS-
SIBILIDADE DE RESTRIO.
1. Lei 8.069/90. Divulgao total ou parcial por qualquer meio de comunicao, nome, ato ou documento
de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo criana ou adolescente a que se atribua ato
infracional. Publicidade indevida. Penalidade: suspenso da programao da emissora at por dois dias, bem
como da publicao do peridico at por dois nmeros. Inconstitucionalidade. A Constituio de 1988 em
seu artigo 220 estabeleceu que a liberdade de manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrer qualquer restrio, observado o que nela
estiver disposto.
2. Limitaes liberdade de manifestao do pensamento, pelas suas variadas formas. Restrio que h de
estar explcita ou implicitamente prevista na prpria Constituio.
Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
464
do abusos ao trazer a pblico situaes imorais e ilegais que floresceriam na clandestini-

dade e na ignorncia de todos.
De qualquer forma, nenhum direito absoluto, notadamente diante da prioridade do
interesse de crianas ou adolescentes. A liberdade de imprensa e o direito informao
jornalstica no mitigam o direito imagem e privacidade de crianas e adolescentes
envolvidos em atos infracionais, posto que, alm da imposio da pena de multa e da
apreenso da publicao, previstas como penalidade no dispositivo em comento, poss-
vel ao cautelar prpria visando impedir a divulgao da imagem da criana ou adoles-
cente, bem como de sua identificao, alm de ser cabvel indenizao por danos morais.
4.4. Guarda para Fins de Trabalho Domstico
Art. 248. Deixar de apresentar autoridade judiciria de seu domiclio, no

prazo de cinco dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra
comarca para a prestao de servio domstico, mesmo que autorizado pelos pais ou
responsvel.
caso de reincidncia, independentemente das despesas de retorno do adolescente, se
for o caso.
Consoante previso do art. 7, inciso XXXIII, da Constituio Federal, proibido o

trabalho de menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condio de aprendiz a partir dos 14
(quatorze) anos.
Note-se que o dispositivo legal foi modificado pela Emenda Constitucional 20/1998
para elevar de 14 (quatorze) para 16 (dezesseis) anos o trabalho do adolescente.
Assim, a partir dos 16 (dezesseis) anos o adolescente pode trabalhar, e somente a par-
tir desta faixa etria permitido trazer adolescente de outra comarca para a prestao de
servio domstico.
O objeto da tutela jurdica a garantia dos direitos fundamentais do adolescente, a
fim de que no seja explorado e receba os cuidados necessrios, com o respeito aos seus
direitos trabalhistas, o seu direito educao e demais direitos previstos, como sade, ao
respeito, cultura, convivncia familiar e comunitria entre outros. A autorizao dos
pais ou responsvel no elide a necessidade de apresentao judicial do adolescente para o
fim de ser regularizada a guarda.
Assim, importante que haja a assinatura da carteira de trabalho e garantido o paga-
mento do salrio mnimo, sendo vedado descontar-lhe despesas de moradia ou alimenta-
o. Deve-se zelar, ainda, pela sua matrcula e freqncia escolar, haja vista a obrigatorie-
dade da educao (art. 227, 3, III, da CF e art. 63, I, do Estatuto) por se tratar o adoles-
cente de pessoa em desenvolvimento (art. 69, inciso I) afastado de seu ambiente familiar,
sob a responsabilidade do empregador.
H anos que se v, na sociedade brasileira, a vinda de adolescentes do interior para a
prestao de servios domsticos, como empregada, arrumadeira, cozinheira e bab. A
465
norma, tal como redigida, j constava do Cdigo de Menores de 1979, com uma pequena
alterao no Estatuto para modificar a palavra menor por adolescente.65
A ONU, conforme observou Tarccio Jos Marques Costa,66 ao ensejo da comemorao
do dia do trabalho domstico, declarou que milhes de crianas e adolescentes no mundo
inteiro trabalham como empregadas domsticas, constituindo essa uma das formas de abuso
da mo-de-obra infanto-juvenil mais visveis, menos pesquisadas e mais aceitas socialmente.
O dispositivo no menciona criana, uma vez que nenhuma criana poder ser
encontrada prestando servios domsticos. Neste caso, entendemos que h o crime previs-
to no art. 232 do Estatuto (submeter criana ou adolescente sob sua guarda a constrangi-
mento), bem como a infrao administrativa prevista no art. 249.
O sujeito ativo da infrao a pessoa que trouxe o adolescente de outra comarca,
para o fim especfico de prestar servio domstico em seu domiclio, bem como a pessoa
que se utiliza da prestao de servio domstico do adolescente em seu domiclio,67 sem
fazer a comunicao devida.
No importa que os pais da criana ou adolescente tenham concordado.68
Quanto ao prazo fixado de apenas cinco dias para a apresentao judicial, tanto
Tarccio Jos Marques Costa, como Paulo Lcio Nogueira, consideram-no exagerado, haja
vista que a apresentao judicial voluntria fora do prazo deve ser interpretada como favo-
rvel famlia que busca regularizar a situao.69 Ida Maria Alledi de Oliveira, por sua vez,
entende que o prazo fixado deve ser examinado em conjunto com o art. 6, podendo haver
circunstncias excepcionais, examinadas caso a caso, que desfigurem o fato como infrao,
cuidando-se para no banalizar a regra de interpretao.70
Esta modalidade de guarda ser deferida excepcionalmente para atender situao
peculiar, na forma do que dispe o art. 33, 2, do Estatuto, ficando o empregador tam-
bm na qualidade de guardio do adolescente, com as responsabilidades da decorrentes.
4.5. Descumprimento dos Deveres Decorrentes da Autoridade

Familiar
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio
poder ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinao da autoridade
judiciria ou Conselho Tutelar:
65 Art. 71 do Cdigo de Menores de 1979: Deixar de apresentar ao Juiz de sua residncia, no prazo de cinco
dias, com o fim de regularizar a guarda, menor trazido de outra comarca para prestao de servio doms-
tico, mesmo que autorizado pelos pais ou responsvel. Pena: multa de meio a trs valores de referncia,
independente do pagamento das despesas de retorno do menor, se for o caso.
66 Op. cit., p. 458.
67 Ida Maria Aleddi de Oliveira. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Coord. Munir Cury, Antonio
Fernando do Amaral e Silva, Emilio Garcia Mendez. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 743
68 Recurso contra deciso do Juizado da Infncia e Juventude. Deixar de apresentar autoridade judiciria de
seu domiclio, no prazo de cinco dias, adolescente trazido de outra comarca para a prestao de servio
domstico, mesmo que autorizado pelos responsveis, constitui infrao administrativa, prevista no artigo
248 do ECA. Recurso improvido.
(TJRJ. Conselho da Magistratura. Processo n 386/96. CLASSE D. Relator: Des. Jos Lucas Alves de Brito)
69 Tarccio Jos Marques Costa, op. cit., p. 459.
70 Op. cit., p. 744.
466

O tipo previsto no art. 249 do Estatuto procura proteger crianas e adolescentes do

descumprimento do exerccio da atividade de cuidado e proteo decorrente da autoridade
familiar dos pais, do tutor ou do guardio. J existia, tanto no Cdigo de Menores de 1927,71
como no Cdigo de Menores de 197972 a possibilidade de aplicar penalidade administrati-
va pelo descumprimento dos deveres inerentes autoridade familiar. O dispositivo foi
ampliado para acrescentar a determinao da autoridade judiciria ou do Conselho Tutelar.
A aplicao da pena administrativa prevista no dispositivo independente das
demais sanes cabveis, seja a destituio ou suspenso do poder familiar, sejam sanes
criminais ou civis. No h bis in idem.
Quais so os deveres inerentes ao ptrio poder?
O ptrio poder, atualmente denominado poder familiar pelo Cdigo Civil, ou auto-
ridade parental, consoante orientao conceitual da moderna doutrina, traduz uma rela-
o onde pai e me, num colegiado, dirigem seus esforos para proporcionar ao filho
menor no emancipado todas as condies possveis e necessrias de criao e desenvolvi-
mento de sua personalidade, numa atmosfera de proteo, amor, carinho, assistncia e res-
ponsabilidade.
Longos sculos foram necessrios para que a noo de filho deixasse de ser tida como
objeto para alcanar a idia de proteo. Na viso humanista da famlia, a concepo ultra-
passada do ptrio poder como um poder-sujeio do pai sobre o filho tornou-se inadmis-
svel. O filho deve ser visto como o destinatrio principal da relao, da qual tambm par-
ticipa e interage, inclusive emitindo a sua opinio,73 na condio de sujeito de direito.
A moderna viso da autoridade parental74 exige que os pais se faam presentes na
vida de seus filhos. preciso convvio, interao, troca de experincias, ateno e respon-
sabilidade por ter trazido ao mundo um ser humano que no pediu para nascer. A educa-
o do filho, como uma das facetas dos deveres decorrentes do poder familiar, no consis-
te apenas na obrigao de zelar para que o filho receba instruo escolar ou profissional.
Consiste tambm na transmisso de valores morais e ticos. Os pais so responsveis pela
formao de seus filhos, inclusive por atos ilcitos por eles praticados. No basta a educa-
o formal, preciso que o filho seja educado para viver em sociedade, aprendendo a res-
peitar o prximo, a agir corretamente, devendo ser repreendido por mau comportamento.
Nenhuma criana nasce educada, sendo necessrio que ambos os pais, num esforo quoti-
71 Art. 72 do Decreto n 5083, de 1 de dezembro de 1926, arts. 75 e 114 do Decreto 17.943, de 12 de outubro
de 1927.
72 Cdigo de Menores de 1979: art. 72. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio
poder ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinao judicial sobre medida de assistncia,
proteo ou vigilncia a menor. Pena multa de at trs valores de referncia, aplicando-se o dobro na rein-
cidncia.
73 Art. 16, incisos II e V, da Lei 8.069 (Estatuto da Criana e do Adolescente).
74 Patricia Pimentel de Oliveira Chambers Ramos em A moderna viso da autoridade parental na obra
Guarda Compartilhada, aspectos jurdicos e psicolgicos. Porto Alegre: Equilbrio, 2005.
467
diano, trabalhem para lhe formar o carter e lhe infundir bons princpios. O exemplo dos
pais desempenha um papel relevante na formao psquica do filho, motivo pelo qual
deveras importante a participao de ambos na fase de crescimento do mesmo, ainda que
os pais sejam separados.
O Cdigo de Menores de 1927 permitia que os pais internassem seus filhos em esta-
belecimento de educao como uma atitude de proteo (art. 36). comum, hoje em dia,
que mes e pais procurem o Conselho Tutelar ou a Promotoria da Infncia e Juventude
buscando a internao de seus filhos sob a alegao de rebeldia ou falta de limite dos mes-
mos. Tais razes no justificam a internao.
Muito mais do que bnus, a autoridade parental um nus, um dever jurdico impos-
to aos pais na criao dos filhos visando plena formao espiritual, educacional e moral
destes. Os filhos tm direito convivncia familiar e os pais o dever de educ-los no seio
da famlia.
Com inovao ordem jurdica anterior, foi estabelecido pela Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 o princpio da dignidade da pessoa humana, o prin-
cpio da igualdade entre os cnjuges, o princpio da igualdade entre os filhos, o princpio da
paternidade responsvel e o princpio da prioridade dos interesses das crianas e adolescen-
tes. Foram assegurados direitos iguais a todos os filhos, sejam eles oriundos ou no do casa-
mento, e igualdade entre o homem e a mulher no exerccio da paternidade e maternidade.
Casados ou no, os pais tm o dever de assistir, conviver, criar e educar os filhos menores.
Estabeleceu-se, ainda, que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de
cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes (art. 226, 6, da CF). O Estado, por fora ainda do princpio da proteo integral,
deve intervir na relao decorrente da autoridade parental para evitar abuso dos pais e
contribuir para que os atritos familiares sejam minimizados em prol da criana. O legisla-
dor, ao criar o arcabouo principiolgico de garantias para a criana e o adolescente, o fez
para permitir que o ser humano em momento to peculiar de formao estivesse protegi-
do, e convocou a famlia, a sociedade e o Estado a promoverem tal proteo.75
dever no s dos pais, mas de toda a famlia, da sociedade e do Estado, assegurar
criana e, ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimenta-
o, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liber-
dade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso(art. 227 da CF).
comportamento tico-jurdico dos pais, como decorrncia da responsabilidade
parental e interesse superior da criana, portanto, alm de buscar garantir os direitos
acima mencionados, respeitar a integridade fsica e psquica do filho e a figura paren-
tal do outro genitor, no criar obstculos para o acesso do outro genitor criana, per-
mitir o convvio do filho com os avs e demais parentes, prestar o auxlio moral e mate-
rial necessrio e possvel para o sustento do filho, amparar, proteger e se fazer presen-
75 Roberto de Almeida Borges Gomes. Aspectos Gerais da Investigao de Paternidade Luz do Princpio
Constitucional da Proteo Integral, in: Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 470.
468
te na vida da criana. Dos pais se exige muito mais do que simplesmente criar os filhos.
necessrio cri-los com amor, tica e responsabilidade, preparando-os satisfatoria-
mente para a vida adulta.
O pai ou me destitudo do poder familiar no se exonera de seus deveres em rela-
o ao filho. Com a destituio do poder familiar, cessar o convvio e os poderes em rela-
o ao filho, mas os deveres persistem, como o dever de prestar alimentos.76 Afinal,
somente com a adoo do filho por outrem que os vnculos biolgicos so rompidos.
Nota-se, assim, que os deveres que decorrem da autoridade parental so amplos, num
rol no exaustivo, com vistas proteo da integridade fsica, psquica e espiritual dos filhos.
Esses deveres mencionados no dispositivo so exigveis dos pais biolgicos, ainda
que o menor no tenha certido de nascimento77 ou que no figure o nome do pai ou da
me na certido de nascimento do filho (o reconhecimento da paternidade ou materni-
dade poder ser incidental no processo), dos pais registrados,78 dos pais adotivos79 e dos
pais separados, exeram ou no a guarda da criana. Note-se que os filhos, havidos ou no
da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibi-
das quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (art. 1.596 do Cdigo
Civil). Ressalte-se, ainda, que a dissoluo do vnculo conjugal no afeta a autoridade
parental. Conforme dispe o art. 1.579 do Cdigo Civil, o divrcio no modificar os
direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. Ainda que os filhos estejam sob a guar-
da do outro cnjuge, de uma terceira pessoa, ou at mesmo abrigados, persistem os deve-
res inerentes paternidade ou maternidade. Assim, juntos ou separados, dos pais exige-
se a responsabilidade pela proteo e criao dos filhos.
Questo que se coloca a referente criana ou adolescente tratado como filho (posse
do estado de filho ou paternidade socioafetiva). H uma tendncia do direito moderno de
reconhecer s situaes de fato efeitos jurdicos, assim como ocorreu com as unies est-
veis, que foram praticamente equiparadas ao casamento. Nesta linha de raciocnio, a crian-
a tratada como filho seria equiparada ao filho propriamente dito, conforme entendimen-
76 O Cdigo de Menores de 1927 era expresso, afirmando: art. 41. O juiz ou tribunal, ao pronunciar a suspen-
so ou a perda do ptrio poder ou a destituio da tutela, fixar a penso devida pelo pai ou me ou pessoa
obrigada a prestao de alimentos.
77 REPRESENTAO CVEL FALTA DE REGISTRO DE NASCIMENTO DE MENOR MULTA PAIS
MISERVEIS INEXEQIBILIDADE DA NORMA. Revela-se inexeqvel a sano do art. 249 do ECA
sendo os pais miserveis e porque se est diante de um fato de ignorncia social, comum na sociedade bra-
sileira carente, qual a lei visa, na essncia, orientar e educar. Recurso no provido (TJRJ Processo n
2004.004.00516, Conselho da Magistratura, por unanimidade, Relator Des. Paulo Gustavo Horta, publicado
em 05/10/2004, registrado em 12/11/2004).
78 Pais registrados so aqueles que constam da certido de nascimento da criana ou adolescente ainda que no
sejam os pais biolgicos, posto que figuram legalmente como pais da criana. Quem declara conscientemen-
te como seu filho de outrem, est assumindo a paternidade da criana ou adolescente. uma modalidade
de paternidade socioafetiva, denominada adoo brasileira. Ningum pode se beneficiar da prpria tor-
peza para depois fugir responsabilidade alegando no ser o pai ou me biolgico.
79 Durante o curso do processo de adoo, deferida a guarda provisria, os adotantes respondem a ttulo de
guardies. Aps a prolao da sentena de adoo, respondem na qualidade de pais, detentores do poder
familiar, independente da formalizao da certido de nascimento.
469
to de diversos doutrinadores.80 Todavia, considerando o princpio da legalidade, poderia a

norma legal ser estendida para punir os pais de fato que praticam alguma irregularidade?
Sem entrarmos na controvrsia jurdica relativa ao tema, considerando que o dispositivo
legal inclui a responsabilidade, alm dos pais, dos tutores e dos guardies, entendemos que
a infrao poder ser aplicada com fundamento na guarda (ftica) exercida.81
Afinal, so deveres que decorrem da guarda (inclusive da guarda de fato), o respeito
aos direitos e garantias constitucionais e legais de crianas e adolescentes, previstos, entre
outros, no art. 227 da Constituio Federal.
necessrio zelar por sua alimentao, higiene, sade, integridade fsica e psicolgi-
ca, vesturio, educao, entre outros, haja vista o princpio da proteo integral.
Decorrncia do questionamento exposto acima a referente responsabilidade de
padrastos ou madrastas, ou seja, dos cnjuges e companheiros de pais e mes com filhos.82
Pode-se argumentar que com o vnculo conjugal, seja este de fato (unio estvel) ou jur-
dico (casamento), so formados vnculos de afinidade entre o cnjuge e o companheiro e
os parentes do outro, por fora do art. 1.595 do Cdigo Civil.83 Em situaes bastante fre-
qentes, o padrasto e a madrasta desrespeitam direitos de crianas e adolescentes, abusan-
do da relao de confiana e subordinao que se estabeleceu pelo convvio e guarda de
fato. Entendemos que a soluo jurdica ser a mesma exposta no pargrafo anterior, qual
seja, exercendo o padrasto ou madrasta as funes de guardio, haver a responsabilidade
em razo da guarda exercida. Assim, considerando que a infrao administrativa mencio-
na descumprir os deveres inerentes ao ptrio poder ou decorrente de tutela ou guarda,
conquanto sejam os pais os principais responsveis pelos filhos, o padrasto ou a madrasta
poder responder na qualidade de guardio. Ressalte-se, por fim, que o genitor no pode
deixar de fiscalizar o comportamento de seu consorte para evitar situaes de perigo e
abuso em relao aos seus filhos, respondendo civil, administrativa e criminalmente por
omisso nos cuidados com a prole.
80 Vide a respeito: Jacqueline Filgueras Nogueira em A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto como
valor jurdico, So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2001; Belmiro Pedro Welter em Inconstitucionalidade do
Processo de Adoo Judicial, na obra coletiva Temas Atuais de Direito e Processo de Famlia. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004; Luiz Edson Fachin em Paternidade e ascendncia gentica, na obra Grandes Temas da
Atualidade. DNA como meio de prova da filiao. Rio de Janeiro: Forense, 2000 e tambm em Estabelecimento
da filiao e paternidade presumida. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1992; Lafayette Rodrigues Pereira em
Direitos de Famlia: anotaes e adaptaes ao Cdigo Civil por Jos Bonifcio de Andrada e Silva. Rio de
Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 5 ed, 1956; Eduardo de Oliveira Leite em Temas de Direito de Famlia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 115; Joo Batista Villela em O modelo constitucional da filiao: verda-
des & superties, na Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 2, julho/agosto/setembro de 1999.
Smula proposta por Luiz Felipe Brasil Santos, no III Encontro da Justia Federal, relativa ao art. 1593 do
Cdigo Civil, assim dispe: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de
parentesco civil.
81 Em regra, pais de fato exercem a guarda da criana.
82 Waldyr Grisard Filho defende o pagamento de alimentos pelo pai ou me afim (padrasto ou madrasta) no
texto Os alimentos nas famlias reconstitudas na obra Novo Cdigo Civil. Questes controvertidas.
Coordenao Mario Luiz Delgado, Jones Figueiredo Alves. So Paulo: Editora Mtodo, 2004.
83 Cdigo Civil. art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo de afinida-
de. 1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou
companheiro. 2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou unio estvel.
470
Os deveres decorrentes da autoridade parental so aplicveis, no que for cabvel, aos

tutores e guardies. Note-se, de qualquer forma, que os deveres decorrentes da tutela esto
descritos nos artigos 1.740 a 1.762 do Cdigo Civil de 2002 e os deveres decorrentes da
guarda esto descritos no artigo 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente, acrescidos dos
demais deveres constitucionais e legais decorrentes do princpio da proteo integral.
Note-se que a tutela e a guarda podem ser deferidas a uma s pessoa (guarda ou tute-
la unilateral) ou a um casal (guarda ou tutela conjunta). Neste ltimo caso, a proteo ser
maior e a responsabilidade ampliada,84 notadamente para os efeitos do art. 249 do Estatuto.
A tutela depende de determinao judicial. A guarda, por sua vez, decorre da lei, de
determinao judicial, ou da realidade dos fatos. Conforme exposto, entendemos que a guarda
mencionada no art. 249 tanto a guarda legal, a guarda judicial e tambm a guarda de fato.85
Importante frisar que, a rigor, a pessoa que exerce a guarda de fato de uma criana
no , para efeitos legais, responsvel por ela (responsvel legal),86 mas essa guarda exer-
cida a ttulo precrio impe os deveres de cuidado e ateno em relao criana ou ado-
lescente, conforme exposto acima e previsto nas regras de proteo infncia. Nenhuma
criana ou adolescente pode ser submetida a tratamento desumano ou vexatrio, ou trata-
da como empregada domstica, sem qualquer respeito aos seus direitos. A guarda de fato
exercida gera efeitos jurdicos.
comum, ademais, que avs exeram a guarda de fato dos netos,87 independente de
deciso neste sentido, como responsveis naturais na ausncia dos pais. Muitas guardas,
alis, so exercidas no mundo ftico de forma irregular, e as crianas crescem, com amor
e afeto, criadas por pessoas que no regularizaram judicialmente a situao de fato exerci-
da. O dispositivo tem por finalidade proteger crianas e adolescentes no mbito familiar,
e punir aqueles que descumprem com os deveres decorrentes da autoridade exercida. A lei
84 A viso unilateral da guarda ou tutela est ultrapassada. No h qualquer impeditivo legal para o deferimen-
to conjunto.
85 Os livros que abordam a temtica ora analisada, em geral, so omissos em relao ao assunto, mas indicam
que somente seria cabvel em relao guarda legal ou judicial, e no a guarda de fato.
86 Vide o Artigo O responsvel de fato e o responsvel legal na Lei 8.069/90 e os reflexos na regra de com-
petncia de autoria da Mrcia Tamburini Saraiva e Janana Marques Correa publicado no site
www.mp.rj.gov.br na pgina da assessoria de direito pblico, acessado em 12 de setembro de 2005.
87 HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLNCIA PRESUMIDA.
REPRESENTAO PELA AV. VALIDADE. A representao deve ser manifestada pelo ofendido, seu
representante legal ou detentor da guarda da criana. O processo penal encerra conceito distinto do Cdigo
Civil. E mais amplo, resultante da teleologia da norma que visa proteo integral do infante. Compreende
qualquer pessoa que cuide da vtima, ainda que eventualmente traduzindo vontade expressa ou implcita do
ofendido de responsabilizar criminalmente o ofensor. A av tem legitimidade para representar em juzo em
favor de sua neta menor de idade que vive sob sua guarda e responsabilidade. Ordem denegada.Habeas
corpus. Estupro e atentado violento ao pudor. Violncia presumida. Representao pela av. Validade a
representao deve ser manifestada pelo ofendido, seu representante legal ou detentor da guarda da crian-
a. O processo penal encerra conceito distinto do Cdigo Civil. E mais amplo, resultante da teleologia da
norma que visa proteo integral do infante. Compreende qualquer pessoa que cuide da vtima, ainda que
eventualmente traduzindo vontade expressa ou implcita do ofendido de responsabilizar criminalmente o
ofensor. A av tem legitimidade para representar em Juzo em favor de sua neta menor de idade que vive
sob sua guarda e responsabilidade. Ordem denegada (Tribunal de Justia de Gois. 2 Cmara Criminal.
Habeas corpus 18478-3/217. Rel. Des. Roldo Oliveira de Carvalho. Comarca Pontalina. DJ 13605 de
22/08/2001, livro 159. Acrdo 07/08/2001).
471
no distinguiu entre guarda legal, judicial ou guarda de fato, e o termo guarda, utilizado
no idioma portugus, tem o sentido de cuidado, vigilncia e amparo.88 Note-se que o
Estatuto da Criana e do Adolescente utiliza o termo guarda em outros dispositivos legais
sem referncia expressa guarda legal ou judicial, como ocorre no art. 232. Por sua vez,
ao definir o crime previsto no art. 237, o Estatuto mencionou expressamente a guarda em
virtude de lei ou ordem judicial, o que nos leva a crer que, quisesse restringir a estas hip-
teses, tambm o teria feito explicitamente. Numa interpretao sistemtica, conjugada
com o disposto no art. 6, bem como do princpio da proteo integral, entendemos que a
norma abrange, tambm, alm da guarda legal e a guarda judicial, a guarda de fato.89
Importante, de qualquer modo, para definir responsabilidades, evitando controvr-
sias, a propositura, pelo Ministrio Pblico, da ao de nomeao de tutor e de nomea-
o de guardio, previstas no art. 201, inciso III, do Estatuto da Criana e do Adolescente,
quando verificar situao de criana ou adolescente no regularizada, ou a sua permann-
cia em abrigo indefinidamente havendo familiares disponveis, e no sendo hiptese de
destituio do poder familiar.
Note-se, ainda, que os dirigentes de entidade de abrigo, por fora do disposto no art.
92, pargrafo nico do Estatuto, so equiparados ao guardio, para todos os efeitos de direi-
to (hiptese de guardio legal), respondendo pela infrao administrativa.
So sujeitos ativos do dispositivo um ou ambos os pais, o tutor ou tutores, o guardio
ou guardies.
A parte final do art. 249, quando menciona o descumprimento de determinao da
Autoridade Judiciria ou Conselho Tutelar direcionada aos pais, tutores e guardies,90
conquanto haja posicionamento diverso da doutrina91 e da jurisprudncia.92 importan-
te notar que o Estatuto da Criana e do Adolescente veio restringir os poderes excessivos
dados ao Juiz da Infncia e Juventude pelos anteriores Cdigos de Menores, devolvendo a
funo jurisdicional inerente Tripartio dos Poderes. A respeito do assunto cumpre
transcrever os entendimentos jurisprudenciais abaixo:
88 Segundo o dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, guarda significa: 1. Ato ou efeito de guardar. 2.
Proteo. 3. Resguardo da mo, na arma branca. 4. Servio de vigilncia feito por uma ou mais pessoas. 5.
Pessoa incumbida de vigiar ou guardar alguma coisa; vigia, sentinela, atalaia. (Aurlio Buarque de Holanda
Ferreira. Mini Aurlio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000, p. 356.
89 O art. 27 do Cdigo de Menores de 1927 traz a seguinte definio: Entende-se por encarregado da guarda
do menor a pessoa que, no sendo seu pai, me, tutor, tem por qualquer ttulo a responsabilidade de vigi-
lncia, direo ou educao dele, ou volluntariamente o traz em seu poder ou comp panhia.
90 No mesmo sentido Wilson Donizeti Liberati. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So
Paulo: Malheiros, 8 ed., 2004, p. 271.
91 Tarccio Jos Martins Costa entende haver na norma um carter dualista, com inexistncia de liame entre
as duas partes que compem o art. 249 (Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 459). No mesmo sentido de que a parte final do dispositivo direcionada a qualquer pes-
soa que descumpra determinao judicial ou do Conselho Tutelar Valter Kenji Ishida, na obra Estatuto da
Criana e do Adolescente. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 438.
92 APELAO CVEL. APURAO DE INFRAO ADMINISTRATIVA. Negativa, por parte da Secretaria
Municipal de Educao de Iju, de incluso de criana em creche municipal, apesar de determinao do con-
selho tutelar municipal. Atuao que tipificou a hiptese prevista no art. 249, do ECA. Recurso desprovi-
do (TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. APELAO CVEL N 70007911084, OITA-
VA CMARA CVEL, RELATOR: ALFREDO GUILHERME ENGLERT, JULGADO EM 04/03/2004).
472
ADMINISTRATIVO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DES-

CUMPRIMENTO DE DETERMINAO DO CONSELHO TUTELAR ILEGITI-
MIDADE PASSIVA DO SECRETRIO MUNICIPAL DE EDUCAO REPRE-
SENTAO FORMULADA COM BASE NO ART. 249 DO ECA INPCIA -PRE-
TENDIDA REFORMA RECURSO ESPECIAL NO PROVIDO.
1. A Seo de Direito Pblico do STJ, ao interpretar o referido dispositivo, entende
que a sua aplicao tm como destinatrios os pais, tutores e guardies quando des-
cumprem determinao do juiz ou do Conselho Tutelar, no podendo a regra impo-
sitiva recair sobre quem no exera tais poderes, como no caso particular dos autos,
o Senhor Secretrio Municipal.
2. Precedentes da Seo de Direito Pblico: REsp 767.089/SC, Rel. Min.
Francisco Falco, 1 Turma, DJ 28.11.2005; REsp 768334/SC, Rel. Min. Humberto
Martins,
2 Turma, DJ 22.06.2007; REsp 822807/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, DJ
12.11.2007.
3. Recurso especial no provido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Segunda Turma. RECURSO ESPECIAL N
847.588 SC (2006/0078163-6 6). RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RECORRIDO: SYLVIO SNIECIKOVSKI ADVOGADO: ERICSON MEISTER SCOR-
SIM E OUTRO. DJ 18/09/2008)
ESTATUTO DA CRIANA E ADOLESCENTE. INTERNAO DE MENO-

RES. NEGATIVA. EDUCADORA DA INSTITUIO. LEGITIMIDADE.
A conduta tipificada na norma do art. 249 da Lei 8.069/90 dirige-se ao respon-
svel pais, tutor e guardio pela criana ou adolescente.
Portanto, ainda que verificado o descumprimento de determinao do
Conselho Tutelar pelo abrigo de menores, somente o dirigente da instituio pode
ser responsabilizado, pois quem se equipara ao guardio.
Nestes termos, na medida em que no tem autonomia administrativa para deci-
dir sobre a internao, a educadora da instituio parte ilegtima para figurar no
plo passivo da respectiva representao.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. CONSELHO DA MAGIS-
TRATURA. PROCESSO N 2001.004.00850. CLASSE D. RELATOR: DES. MIL-
TON FERNANDES DE SOUZA)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FUN-

DAMENTOS DE NATUREZA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. IMPOS-
SIBILIDADE. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ART. 149.
INFRAO ADMINISTRATIVA. SECRETRIO MUNICIPAL. ILEGITIMIDADE.
PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NESSA PARTE, DESPROVIDO.
473
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO ESPECIAL N 823.813 SC

(2006/0042331-3). PRIMEIRA TURMA. RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO
ZAVASCKI. DJ. 17/02/2009).
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE COMPETNCIA DAS

CMARAS CRIMINAIS PARA JULGAR PROCESSOS DE INFRAES ADMINIS-
TRATIVAS DO ECA INPCIA DA REPRESENTAO AUSNCIA DE POSSIBI-
LIDADE JURDICA DO PEDIDO FATO NARRADO QUE NO SE ENQUADRA
COMO INFRAO ADMINISTRATIVA ECA, ART. 249 PROCESSO EXTINTO
SEM JULGAMENTO DO MRITO ART. 152 DO ECA C/C ART. 267, VI, DO CPC.
Em conformidade com o Ato Regimental n. 18/92, os recursos das infraes
administrativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente so da competn-
cia das Cmaras Criminais.
Tratando-se de multa por infrao administrativa, matria de ordem tributria,
de interesse da Fazenda Pblica, o respectivo feito acha-se expressamente excludo
da competncia dos Juizados Especiais por fora do 2 do art. 3 da Lei n 9.099/95.
A norma do art. 249 do Estatuto da Criana e do Adolescente dirige-se aos pais ou
responsveis que descumprirem dolosa ou culposamente os deveres inerentes ao ptrio
poder ou decorrentes da tutela ou guarda, bem assim determinao da autoridade judi-
ciria ou Conselho Tutelar, no podendo recair sobre quem no exera tais deveres.
inepta representao objetivando impor a multa por descumprimento de
determinao do Conselho Tutelar ou da Autoridade Judiciria a quem no exera
deveres decorrentes do poder familiar, da tutela ou da guarda.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE SANTA CATARINA Acrdo:
Apelao/Estatuto da Criana e do Adolescente 2003.025668-7, Relator: Des. Amaral
e Silva. Data da Deciso: 08/09/2004)
ECA. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINACAO JUDICIAL. Art. 249. No

tendo os apelantes cumprido determinao judicial que consista em comprovar a
realizao de terapia familiar juntamente com as filhas adolescentes, mantm-se a
sentena de procedncia da representao que lhes aplicou a multa prevista no art.
249 do ECA. Apelao desprovida.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. APELAO CVEL N
70004821286, OITAVA CMARA CVEL, RELATOR: JOS ATADES SIQUEIRA
TRINDADE, JULGADO EM 26/09/2002)
ECA. INFRAO ADMINISTRATIVA. Admitido pelo representado o des-

cumprimento da determinao do Conselho Tutelar, consistente na sua incluso em
programa de tratamento ao alcoolismo, resulta configurada a infrao administrati-
va prevista no art. 249 do ECA, a impor a aplicao de apenao pecuniria. No se
pode olvidar que as medidas de proteo previstas pelo ECA a serem aplicadas aos
pais visam precipuamente preservao dos interesses e direitos dos menores que
so, direta ou reflexamente, atingidos pela m-conduo paterna. Apelo desprovido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE SO SUL, Apelao Cvel n
70004437976, 7 C. Civ., Rel Des Maria Berenice Dias, j. 26/06/2002)
474
Da mesma forma, o descumprimento de portaria do Juizado da Infncia e Juventude,

relativa entrada em bailes e eventos, no configura a infrao administrativa prevista no
art. 249 do Estatuto, conquanto existam diversas decises judiciais neste sentido,93 mas
sim a infrao administrativa prevista no art. 258 do mesmo Estatuto.94
O art. 249 do Estatuto exige o dolo ou a culpa no descumprimento dos deveres decor-
rentes da autoridade familiar. Assim, necessrio o elemento subjetivo do tipo: a vontade
livre e consciente (dolo) de descumprir os deveres decorrentes do poder familiar, tutela ou
guarda, ou no agir, no exerccio destas funes, dentro do cuidado objetivo necessrio
(culpa). Conforme leciona Damsio E. de Jesus,95 para saber se o sujeito deixou de obser-
var o cuidado objetivo necessrio preciso comparar a sua conduta com o comportamen-
to que teria uma pessoa dotada de discernimento e de prudncia colocada na mesma situa-
o. A imprudncia, negligncia e impercia so formas de manifestao da inobservn-
cia do cuidado necessrio.
Podemos mencionar como condutas dolosas todo e qualquer comportamento livre e
consciente de descumprir os deveres decorrentes da autoridade familiar, como agredir a
criana, fsica ou verbalmente, praticar abuso sexual, no matricular a criana ou o ado-
lescente na escola, abandon-lo, no visitar o filho, fornecer-lhe bebida alcolica, cigarro
93 EMENTA: ECA. INFRAO ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAO DE

AUTORIDADE JUDICIRIA. PROVA DA CULPA DO REPRESENTADO. Incorre nas penas do art. 249
do ECA aquele que no observa a imposio judiciria, representada por Portaria, de no permitir o ingres-
so de menores de 14 anos de idade em festa-baile. Culpabilidade demonstrada pela falta de cuidados para
evitar a entrada de menor em baile. Pena aplicada corretamente, considerando os parmetros mnimo e
mximo previstos em lei. DESPROVERAM. UNNIME.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel n 70005408372, Stima Cmara
Cvel, relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 19/03/2003)
ECA. Ingresso de adolescentes em boate, desacompanhadas dos pais ou responsveis. O proprietrio de boate
que, culposamente, permite o ingresso de adolescentes em seu estabelecimento comercial, descumprindo
determinao da autoridade judiciria local constante de portaria por esta expedida, comete a infrao admi-
nistrativa prevista no art. 249, 2 parte, da Lei 8.069/90 (TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN. Recurso de
Apelao n 103.411-7, Pinho, Rel. Des. Gil Trotta Telles, ac. n 13.395 2 Cm. Crim., j. 30/08/01).
Estatuto da Criana e do Adolescente. Infrao administrativa. Art. 249. Descumprimento de Portaria
Judicial regulamentadora do ingresso de crianas e adolescentes em eventos pblicos. Incorre em infrao
administrativa o responsvel por evento pblico que permite o acesso e permanncia de adolescentes no
local em desconformidade com a norma regulamentadora baixada pela Autoridade Judiciria competente
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN. Apelao n 118011-0, Maring, Rel. Des. Telmo Cherem, ac. n
14167 2 Cm. Crim., j. 23/05/2002).
94 APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. INFRAO ADMINISTRATIVA
IMPUTADA A COMERCIANTE. COMPETNCIA DA CMARA CVEL ISOLADA. PRE-SENA DE
MENORES EM BOATE, EM HORRIO NOTURNO PROIBIDO POR PORTARIA DE AUTORIDADE JUDI-
CIRIA. PRETENDIDA INFRAO NO ART. 249 DA LEI N 8.069/90 NO CONFIGURADA. competen-
te a Cmara Cvel Isolada no Tribunal de Justia para julgar recurso interposto em processo por infrao admi-
nistrativa prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90). O comerciante, dono de casa de
diverso, no responde pela infrao prevista no art. 249 do ECA, posto que o sujeito ativo desta somente pode-
r ser o pai, tutor ou responsvel pela guarda do menor. A presena de menores em boate, em horrio noturno
proibido por ato de autoridade judiciria, configura infrao ao art. 258 do mesmo Estatuto, que no caso, no
foi objeto de representao do Ministrio Pblico. Apelo conhecido, mas improvido. Sentena confirmada.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE GOIS. 2 Cmara Cvel. Apelao Cvel 36747-4/188. Comarca alto Paraso
de Gois. 26.09.95, Rel. Des. No Gonalves Ferreira, DJ 12177 de 31/10/95, livro 347)
95 Damsio E. de Jesus. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 253.
475
ou qualquer substancia que cause dependncia qumica, deixar de aliment-lo, no cuidar

de sua sade, de sua higiene etc.96
Nas hipteses de abuso sexual, o pedido judicial para aplicao da multa poder ser
acompanhado do pedido de afastamento do agressor do lar, na forma do art. 130 do ECA,
alm da aplicao subsidiria da Lei Maria da Penha.
Em relao s condutas culposas, seriam todo e qualquer comportamento negligen-
te, no razovel, que deixe a criana ou o adolescente exposto, indicando a falta do cuida-
do objetivo necessrio exigvel do responsvel. Neste sentido, no ficar atento s necessi-
dades do menor de acordo com sua faixa etria, as faltas escolares, aos locais que freqen-
ta, deixar a criana em local perigoso sua sade ou integridade, deixar de prestar orien-
tao etc.97
Note-se, ainda, que a representao por infrao administrativa poder ser acompa-
nhada de pedido de aplicao das medidas protetivas previstas no art. 129 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, tais como tratamento psicolgico, tratamento antidrogas etc.
96 RECURSO DE APELAO. ECA. Condenao. Infrao prevista no artigo 249, do Estatuto da Criana e
do Adolescente. Irresignao dos pais. Alegao de deciso contrria s provas dos autos. Requer a impro-
cedncia da representao ou, fixao da multa em seu mnimo legal. Descumprimento dos deveres do
ptrio poder caracterizado. Genitor que ensina o filho a dirigir veculo automotor, ainda em tenra idade.
Incentivo deliberado do pai a prtica infracional. Conseqncias graves. Descumprimento dos deveres ine-
rentes ao ptrio poder. Pena corretamente aplicada. Negado provimento ao recurso.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN 1 Cmara Criminal Recurso de apelao n 92.988-4, Cascavel,
Rel. Des. Clotrio Portugal Neto, ac. n 12708, j. 26/10/2000.)
97 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Art. 249. Violao. Direo de motocicleta, por ado-
lescente, sem habilitao legal. Responsabilidade dos pais. Sentena mantida. Recurso no provido.
Revelando a prova que os genitores do adolescente mostraram-se desidiosos no exercitar o dever de vigi-
lncia sobre o filho, possibilitando-lhe que pilotasse uma motocicleta em via pblica sem a necessria habi-
litao, configurado est o descumprimento dos deveres inerentes ao exerccio do ptrio poder.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN 2 Cm. Crim. Recurso de Apelao n 106.207-5, Apucarana,
Rel. Des. Carlos Hoffmann, ac. n 13324., j. 16/08/2001).
INFRAO ADMINISTRATIVA. Me que entrega as chaves do automvel do pai, ao filho de 16 anos,
para lev-la padaria. 1. A me que ordena ao filho de 16 anos a pegar as chaves do automvel do pai ao
fim de lev-la padaria, sendo ambos conscientes da proibio legal, dando causa a uma coliso, incorre na
infrao administrativa tipificada no art. 249 do ECA, pois deixou de cumprir com dever inerente ao ptrio
poder, que dar educao, dentro dos ditames legais. 2. O valor da multa mostra-se adequado, ficando den-
tro do valor mnimo legal. Recurso desprovido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. APELAO CVEL N 599055878, STIMA CMA-
RA CVEL, RELATOR: SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 26/05/1999)
AUTO DE INFRAO DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INERENTES AO PTRIO PODER.
Revelando a atitude dos pais como omissiva e negligente no exerccio do ptrio poder, caracterizada est a
infrao prevista no art. 249 da Lei n 8.060/90, devendo a representao prosseguir como de direito mesmo
havendo a filha atingido a maioridade. Recurso provido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO Processo n 2004.004.00772, Conselho da Magistratura,
por unanimidade, Relator Des. Paulo Gustavo Horta, publicado em 09/11/2004, registrado em 03/12/2004).
Menores encontrados em situao irregular, fumando ou ingerindo bebida alcolica, em festa ou casa de
jogos eletrnicos, que funcionam em locais sem o indispensvel alvar judicial. Termo de advertncia aos
pais que recebem esclarecimentos bsicos. Programa de orientao imbudo das melhores intenes, em que
pese poder merecer alguns ajustes....
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Conselho da Magistratura. Processo n 895/99. Rel. Des.
Leila Mariano. Julgado em 3 de outubro de 2000)
476
A maioridade civil do filho, em regra, no acarreta a extino do processo.98
4.6. Hospedagem de Criana ou Adolescente Desacompanhado

Art. 250. Hospedar criana ou adolescente desacompanhado dos pais ou
responsvel, ou sem autorizao escrita desses ou da autoridade judiciria, em hotel,
penso, motel ou congnere.
Pena. Multa.
1 Em caso de reincidncia, sem prejuzo da pena de multa, a autoridade judi-
ciria poder determinar o fechamento do estabelecimento por at 15 (quinze) dias.
2 Se comprovada a reincidncia em perodo inferior a 30 (trinta) dias, o esta-
belecimento ser definitivamente fechado e ter sua licena cassada.
O art. 82 do Estatuto prev que: proibida a hospedagem de criana ou adolescen-

te em hotel, motel, penso ou estabelecimento congnere, salvo se autorizado ou acompa-
nhado pelos pais ou responsveis.
Esta regra tem como finalidade a proteo da incolumidade fsica e preveno de
abusos sexuais contra crianas e adolescentes. importante que todos os estabelecimen-
tos deste tipo exijam documento de identificao de seus hspedes antes de aceit-los,
com a finalidade de proteo e preveno. necessrio o cuidado com a identificao
antes da hospedagem.
O Cdigo de Menores de 1979 assim previa:
Art. 69. Hospedar menor de dezoito anos, desacompanhado dos pais ou respons-
vel, em hotel, penso, motel ou congnere, sem autorizao da autoridade competente.
Pena multa de meio a dois valores de referncia.
Note-se que, na mudana da lei, viabilizou-se a hospedagem com autorizao por
escrito dos pais ou responsveis.
98 Apelao Cvel. Criana e Adolescente. Infrao administrativa prevista no art. 249 do ECA. O alcance da
maioridade civil pelo menor contra o qual foi praticada a infrao no acarreta a extino do processo pela
perda do objeto. Multa administrativa de contedo punitivo. Recurso a que se d provimento.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. 20 Cmara Civil. Apelao 2009.001.00778. Rel. Des.
Cristina Serra Feij. DJ. 25.03.2009.)
REPRESENTACAO ADMINISTRATIVA PODER FAMILIAR DESCUMPRIMENTO DE DEVERES INE-
RENTES MULTA PELO DESCUMPRIMENTO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
REPRESENTAO EM FACE DO GENITOR. O implemento da maioridade civil do adolescente no impe-
de que o Estado continue exercendo seu direito de executar as medidas previstas no Estatuto da Criana e
do Adolescente, em face dos pais irresponsveis. O interesse em jogo no exclusivamente do ex-menor,
mas de toda a sociedade. Sano que tem por escopo a preveno de novas infraes, por parte dos pais, e
no dos adoslescentes. No caso, inconteste o descumprimento do dever inerente ao poder familiar pelo pai,
que demonstrou total desinteresse na reestruturao emocional de seu filho, enquanto menor, visto que no
compareceu a nenhuma das solicitaes feitas por sua psicloga, nem mesmo compareceu aos demais atos
deste processo, depois de citado, impondo a aplicao da medida administrativa prevista no artigo 249, do
ECA. Recurso conhecido e provido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. 7 Cmara Civel. 2008.001.35586. Rel. Des. Ricardo
Couto. DJ 03.12.2008)
477
Hospedar significa abrigar, aceitar como hspede, no sendo necessrio que a hospe-
dagem seja onerosa, posto que a infrao tambm ocorrer se a hospedagem for gratuita.99
Haja vista o princpio da proteo integral, dever o estabelecimento, atravs da
orientao do proprietrio, inclusive dos scios em se tratando de pessoa jurdica, bem
como de todos os responsveis pelo estabelecimento (dirigentes ou gerentes), zelar para
que a regra seja respeitada.
Assim, conquanto a pessoa jurdica ou o proprietrio do estabelecimento seja o res-
ponsvel principal nesta infrao, haver responsabilidade subsidiria de todos os respon-
sveis pelo estabelecimento, notadamente do gerente ou o responsvel pelo estabeleci-
mento durante a infrao.
So sujeitos passivos da infrao crianas e adolescentes que tenham se hospedado no
estabelecimento sem autorizao por escrito dos pais ou responsveis ou da autoridade
judiciria, e a prpria sociedade.
Trata-se de infrao formal, que se consuma com a simples conduta de hospedar
crianas ou adolescentes desacompanhados dos pais ou responsvel ou sem autorizao
escrita dos mesmos, sem qualquer necessidade de resultado material. No necessrio que
a criana ou adolescente hospedado tenha sido exposto a uma situao de violncia, posto
que o que se pretende a preveno e controle dos pais e responsveis.
No importa, ademais, que adolescentes estejam autorizados a viajar para outras
Comarcas, consoante dispe o art. 83 do Estatuto,100 posto que devero, para se hospedar, tra-
zer consigo a autorizao por escrito de seus pais, responsveis ou da autoridade judiciria.
No importa tambm a aparncia ou a reputao de crianas ou adolescentes, posto
que a prostituio infantil deve ser combatida por toda a sociedade.
Questo que se coloca a relativa a adolescentes j casados, posto que a incapacida-
de cessa na forma da lei civil (art. 5, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo Civil). Neste
caso, bastar apresentar a Certido de Casamento. Esta situao se estende queles que
vivem em unio estvel, havendo filhos em comum, o que poder ser comprovado desde
logo antes da hospedagem. O fato que o responsvel pelo estabelecimento dever exigir
a documentao antes de permitir a hospedagem.
A recente Lei 12.038, de 1 de outubro de 2009, modificou o art. 250 para possibilitar
o fechamento definitivo do estabelecimento quando comprovada a reincidncia em pero-
do inferior a trinta dias, alm de ter sua licena cassada.
Convm serem mencionados os acrdos abaixo:
ECA. INFRAO ADMINISTRATIVA. ECA, art. 250. Hospedagem de menor

em boate. Irrelevncia da anterior condio do menor como prostituta para configu-
rao da infrao em exame. Pena de multa em salrios mnimos. Adequao e per-
tinncia. Apelo improvido.
99 Neste sentido Wilson Donizete Liberati em Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So

Paulo: Malheiros. 8 ed., 2004, pp. 272-273.
100 Na opinio de Tarcsio Jos Martins Costa, em Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 463, no mnimo, o artigo constitui um contrasenso, pois se o ECA, por um
lado, libera a viagem de adolescente desacompanhado para qualquer lugar do Pas, por outro, no poderia
exigir autorizao para que possa hospedar-se em hotis ou penses.
478
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelao cvel n

70002039089. 2 Cmara Especial Cvel. Rel. Des. Breno Pereira da Costa
Vasconcellos, Julgado em 28/03/01).
MENOR. HOSPEDAGEM EM ESTABELECIMENTO HOTELEIRO. art. 250
do ECA Permitir o responsvel pelo estabelecimento comercial a hospedagem de
adolescente de 17 anos, desautorizada ou desacompanhada de seus pais ou respons-
vel, configura a infrao administrativa do art. 250 da Lei 8.065/90. A inteno do
legislador, certamente, foi dirigida para aquele que detm o poder de fiscalizao,
pouco importa, no caso, a vontade ou a espontaneidade dos menores diante desta
circunstncia, no faz com que a infrao seja excluda. Recurso provido. O Tribunal,
unanimidade de votos, conheceu do apelo e lhe deu provimento.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE GOIS. 3 Cmara Cvel. Apelao cvel 43313-
6/188. Comarca Goinia. Rel. Des. Gercino Carlos Alves da Costa. Acrdo
04/11/1997. DJ 12693 de 01/12/1997. Livro 640).
4.7. Transporte Irregular de Criana ou Adolescente
Art. 251. Transportar criana ou adolescente, por qualquer meio, com inobser-
vncia do disposto nos arts. 83, 84 e 85 desta Lei:
O artigo 83 do Estatuto estabelece que nenhuma criana pode viajar para fora da
comarca onde reside (no se tratando de comarca contgua na mesma unidade da
Federao ou includa na mesma regio metropolitana) desacompanhada dos pais ou res-
ponsvel, salvo se:
a) houver expressa autorizao judicial;

b) estiver acompanhada de ascendente (um dos pais, avs, bisavs...) ou colateral
maior at o terceiro grau (irm ou irmo maior de 18 anos, tio ou tia maior de
18 anos), comprovado documentalmente o parentesco;
c) estiver acompanhada de pessoa maior de idade, expressamente autorizada pelo
pai, me ou responsvel.
Trata-se de uma infrao de cunho formal, que no exige resultado lesivo. A inten-
o do legislador preventiva.
O art. 70 do Cdigo de Menores de 1979 assim dispunha: Art. 70. Transportar
menor de dezoito anos, desacompanhado dos pais ou responsvel e sem autorizao
escrita da autoridade judiciria, para fora da comarca onde resida, nos termos do art. 62
desta Lei. Pena Multa de um a trs valores de referncia, se por via terrestre; de trs a
seis valores de referncia, se por via martima ou area; aplica-se o dobro na reincidn-
cia, em qualquer caso.
Houve diferena quanto idade da criana, posto que a regra atual no se aplica a
qualquer menor de 18 anos, mas somente para crianas, ou seja, menores de 12 anos.
479
A viagem de adolescentes em territrio nacional livremente permitida, indepen-

dente de estarem ou no acompanhados de seus pais ou responsveis. A grande questo, e
que dificulta a locomoo, a hospedagem em hotis, motis e congneres, que lhes
vedada, conforme dispositivo anteriormente comentado.
Adolescente encontrado em situao de rua, sem local para dormir, no deve ser aco-
lhido em hotis, motis ou congneres, mas sim encaminhado para o Conselho Tutelar ou
entidade de abrigo.
Tratando-se de comarca contgua na mesma unidade da Federao ou includa na
mesma regio metropolitana, no h rigores para a viagem da criana, diferindo do ante-
rior Cdigo de Menores.
Alm destas hipteses, para a viagem da criana para fora de sua comarca, dentro do
territrio nacional, preciso autorizao judicial, ou que a mesma esteja acompanhada de
um dos pais, de ascendente ou colateral maior at o terceiro grau, comprovando-se docu-
mentalmente o parentesco. Comprova-se o parentesco, em regra, atravs da Carteira de
Identidade ou Certido de Nascimento.
muito importante que as empresas de nibus faam a verificao da documentao
dos seus passageiros, evitando situaes que possam levar ao seqestro de crianas. Note-
se que o princpio da proteo integral exige a participao da sociedade no cuidado com
Trata-se de infrao do tipo formal, que se consuma com o transporte de crianas
e adolescentes sem os cuidados previstos nos artigos 83, 84 e 85. No importa que, cons-
tatado o transporte sem documentao, e lavrado o auto pela autoridade competente, se
comprove que a criana estava acompanhada de um dos responsveis mencionados no
art. 83. A infrao se consuma no instante do transporte sem os cuidados exigidos pela
legislao.
Assim, no basta afirmar que acompanhante a genitora, havendo a imperiosa
necessidade da comprovao documental, no embarque, no curso da viagem ou no desem-
barque.101
101 Convm ser transcrito parcialmente o voto, no mrito, do Desembargador Relator Mario dos Santos Paulo,
proferido no Processo 2003.004.00372 Classe D, em que foi Apelante Rpido Macaense Ltda., julgado em
10 de julho de 2003, Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
No mrito, o tema idntico a tantos outros j decididos por este Conselho, principalmente envolvendo a
mesma Apelante, que teimosamente insiste em descumprir a Lei, preferindo arriscar-se penalizao, o que
tem se mostrado absolutamente incoerente, alm de dispendioso.
Visando a proteo da criana, dispe o art. 83 do ECA: Nenhuma criana poder viajar para fora da comar-
ca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsvel, sem expressa autorizao judicial..
Com meridiana clareza o texto excluiu o adolescente dessa proibio, situando-a apenas em relao queles
menores de doze anos, tal como definido no Artigo 2.
Alm disso, permitiu, excepcionalmente, a viagem de crianas, independentemente da autorizao judi-
cial, nas hipteses restritas do seu 1, dentre elas, para o que aqui interessa, se: b) a criana estiver
acompanhada: 1) de ascendente ou colateral maior, at o terceiro grau, comprovado documentalmente o
parentesco.
A toda evidncia, no basta alegar que a acompanhante a genitora, havendo a imperiosa necessidade da
comprovao documental, no embarque, no curso da viagem ou no desembarque.
A transgresso ao dever imposto por lei acarreta, por si s, a penalizao nela prevista.
480
A respeito do assunto, convm serem transcritos os arestos abaixo:

Estatuto da Criana e do Adolescente. Infrao ao artigo 83, c/c art. 251, do
ECA. Preliminares rejeitadas. Menor de 2 (dois) anos transportada pela me, mas sem
a documentao indispensvel a sua identificao e a prova do vnculo de parentes-
co entre elas. Ilcito configurado. Reincidncia. Deciso de primeiro grau que acolhe
a autuao e impe multa a infratora, em dobro. A utilizao do salrio mnimo
como parmetro para a fixao do valor da multa estabelecida em lei nao viola o inci-
so IV, do art. 7 da CR. Recurso desprovido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Conselho da Magistratura.
Processo n 2003.004.00780. Rel. Des. Fernando Cabral. Julgado em 15/01/2004.
Data do registro 09/03/2004. Livro 02/04. Folhas 298/300)
AUTO DE INFRAO JULGADO PROCEDENTE PRELIMINARES REJEI-
TADAS VIOLAO DE NORMA PROTETORA DO ECA. MULTA. Menor de 11
anos que viajou no nibus da recorrente acompanhada de prima, maior de idade.
Ausncia de solicitao anterior ao embarque da autorizao judicial ou da autoriza-
o expressa dos pais ou responsveis, tambm de documento que comprovasse o
parentesco da criana com a acompanhante. Omisso no cumprimento do art. 83 do
ECA, que impede o deslocamento de menor para fora da sua comarca desacompa-
nhada dos pais ou responsveis, sem autorizao judicial ou documento comproba-
trio do parentesco. Documentao obrigatria ante os termos do item 2, letra b
do pargrafo 1 do art. 83 do Estatuto. Desateno do motorista da empresa, que no
reparou que o pai do menor no viajou, descendo do veiculo antes de sua partida.
Infrao caracterizada no art. 251 do ECA, que no fica elidida pela demonstrao
posterior do parentesco ou da autorizao paterna, realizado o transporte com inde-
finio da situao da criana. Montante da multa aplicada dentro dos limites legais
e justificada a sua elevao. Recurso no provido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Conselho da
Magistratura. Processo 2003.004.00779. Rel. Des. Paulo Gustavo Horta. Julgado em
30/10/2003. Data do Registro 03/12/2003. Livro 12/03. Folhas 2832/39)
O artigo 84 determina que quando se tratar de viagem ao exterior, a autorizao judi-

cial dispensvel se a criana ou adolescente estiver acompanhada de ambos os pais ou
responsvel ou viajar na companhia de um dos pais autorizado expressamente pelo outro
atravs de documento com firma reconhecida.
O artigo 85 exige prvia e expressa autorizao judicial a fim de que criana ou ado-
lescente nascido no Brasil possa sair do Pas em companhia de estrangeiro residente ou
domiciliado no exterior.
Relativamente adoo do salrio mnimo, utilizado aps a extino do salrio referncia, a hiptese dos
autos de penalizao, no se confundindo com a regra do Artigo 7, inciso IV, da Carta Magna, direciona-
da para a vinculao negocial.
conta desses fundamentos, rejeito as preliminares e nego provimento ao Recurso.
481
4.8. Proteo dos Valores ticos e Sociais da Pessoa e da Famlia

na Formao de Crianas e Adolescentes (Artigos 252 a 258
do Estatuto da Criana e do Adolescente)
Antes de abordarmos o tema das infraes administrativas propriamente ditas, con-

vm fazer uma breve explanao dos valores constitucionais protegidos e da ausncia de
qualquer violao ao princpio da liberdade de expresso, o que afasta qualquer fundamen-
tao quanto inconstitucionalidade dos dispositivos legais que sero, logo abaixo, indivi-
dualmente analisados.
Os princpios, por sua estrutura e natureza, podem ser aplicados com maior ou
menor intensidade, sem que um princpio invalide o outro. Vrios, alis, so os valores
constitucionalmente tutelados atravs de princpios e regras. Importante notar, ainda, que
princpios e regras so normas jurdicas, e tanto as regras como os princpios (sejam expl-
citos ou implcitos) previstos na Constituio Federal gozam do mesmo privilgio e respei-
tos jurdicos.102
Dispe o art. 220 da Constituio Federal, ao tratar do Captulo relativo
Comunicao Social, que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a infor-
mao, no sofrero qualquer tipo de restrio, observado o disposto na Constituio.
Sem dvida que a liberdade de expresso ingrediente essencial na construo de
um Estado Democrtico de Direito. Todavia, nenhum direito absoluto. A moderna inter-
pretao constitucional impe a integrao das regras e princpios constitucionais.
O direito liberdade de expresso recebeu limites no prprio dispositivo que o con-
sagrou, haja vista a expresso observado o disposto na Constituio remeter o intrpre-
te a outros dispositivos constitucionais, como aqueles previstos no art. 1, III e IV, no art.
3, III e IV, no art. 4, II, no art. 5, IX, XII, XIV, XXVII, XXVIII, XXIX, o prprio par-
grafo 3 do mesmo artigo e art. 221 da Carta Magna.
As normas constitucionais de proteo de crianas e adolescentes tm prioridade
estabelecida pelo constituinte originrio, podendo-se afirmar que a liberdade de expresso
livre desde que no viole a integridade psquica e a formao de crianas e adolescentes,
o que pode ser obtido com a simples adequao de horrios, conforme determinado pelo
art. 220, pargrafo 3, e art. 221 da CF, e art. 76 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A discricionariedade na interpretao do princpio deve ficar limitada s hipteses
em que o sistema jurdico no tenha sido capaz de oferecer a soluo em tese, elegendo um
valor ou interesse que deva prevalecer.103
Assim, se pretendemos ser e construir uma sociedade pluralista e democrtica,
imperioso o respeito ao prximo e demais valores tambm consagrados no texto constitu-
cional, notadamente os direitos de crianas e adolescentes, eleitos como prioritrios.
102 Robert Alexy em Teoria de los Derechos Fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Valds. Madrid, Centro
de Estudos Constitucionales, 1997, p. 86.
103 Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos em A nova interpretao constitucional dos princpios na
obra coletiva Dos Princpios Constitucionais organizada por George Salomo Leite. So Paulo: Malheiros.
2003, p. 120.
482
O pargrafo 3 do art. 220 da Constituio Federal menciona que Lei Federal: a) re-
gulamentar as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico informar
sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em
que sua apresentao se mostre inadequada; b) estabelecer os meios legais que garan-
tam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programa-
es de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propagan-
da de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente.
O art. 221 da Constituio Federal, por sua vez, assim dispe:
Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e televiso aten-

dero aos seguintes princpios:
I preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas;
(...)
IV respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Note-se que, no ano de 1990, foi promulgada a Lei Federal n 8.069, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, regulamentando e estabelecendo meios legais de proteo da
pessoa e da famlia. Sem prejuzo de outros mecanismos legais de proteo, o Estatuto da
Criana e do Adolescente encaixa-se no conceito de Lei Federal, e j fornece elementos
legais de proteo da pessoa e da famlia.
Ora, se vivemos em uma sociedade pluralista e igualitria, preciso que haja respei-
to aos diversos setores da sociedade, dos mais novos aos mais idosos, dos mais liberais aos
mais conservadores, etc., de modo que a natureza da programao seja devidamente infor-
mada e veiculada no horrio apropriado.
O acesso televiso, ademais, como meio de divertimento e informao, no pode
ser retirado das pessoas humanas em desenvolvimento, pois, afinal, crianas e adolescen-
tes tambm tm direito informao, cultura, ao lazer, ao respeito e dignidade. A Lei
n 10.359, de 27 de dezembro de 2001, dispondo sobre a obrigatoriedade de dispositivo de
bloqueio de programao inadequada no aparelho de TV, no isenta as emissoras de tele-
viso de cumprirem o disposto no art. 221 da CF e art. 76 do ECA.
a prpria Constituio Federal que determina que a produo e a programao das
emissoras de rdio e televiso devero dar preferncia a finalidades educativas, artsticas,
culturais e informativas (art. 221, inciso I, da CF), estipulando o art. 76 do Estatuto da
Criana e do Adolescente que as emissoras de rdio e televiso SOMENTE exibiro, no
horrio recomendado ao pblico infanto-juvenil, programas com finalidades educativas,
artsticas, culturais e informativas.
E quais os mecanismos de proteo?
Em primeiro lugar, como medida de auto-regulamentao, os responsveis por diverso,
espetculos pblicos, e meios de comunicao, deveriam organizar os seus programas de modo
que haja o respeito s normas de proteo da infncia e juventude. no horrio comercial,104 no
104 O art. 53 do Cdigo de Menores de 1927 era expresso: Ser vedada a apresentao, em rdio e televiso, de
espetculos proibidos para menores de: I dez anos, at as vinte horas; II quatorze anos, at as vinte e
duas horas; III dezoito anos, em qualquer horrio. Atualmente, no h legislao expressa sobre o assun-
to e os horrios passaram a ser regulamentados em Portaria do Ministrio da Justia.
483
qual em regra, crianas e adolescentes no esto sob a superviso de seus pais, haja vista a
presuno de que estariam ausentes em funo das atividades laborativas.
Em segundo lugar, e no na qualidade de censura, mas apenas como mecanismo de
informao para adequao de horrios (art. 21, inciso XVI, da Constituio Federal),105 a
Unio, atravs do Ministrio da Justia (Decreto 5.535, de 13 de setembro de 2005, da
Presidncia da Repblica), deve classificar as diverses pblicas segundo sua natureza e a
faixa etria a que no se recomendem.106
Note-se, ainda, que quanto mais rigorosa for a proteo de crianas e adolescentes,
evitando-se programao imprpria no horrio livre (acessvel ao pblico infanto-juvenil),
maior tranqilidade tero os pais em relao s informaes passadas aos seus filhos nos
horrios em que esto, em regra, ausentes de casa em funo do exerccio laborativo.107 A
verdadeira democracia existe quando as inmeras opinies dentro da sociedade coexistem
num ambiente de respeito sem que seja violada a dignidade humana. A transferncia de
determinada temtica para horrio posterior ao destinado ao pblico infanto-juvenil no
viola a dignidade humana de ningum. Todavia, a exposio de crianas e adolescentes a
sexo, violncia, e banalizao de determinados temas, certamente avilta a famlia tradi-
cional e viola o sentimento de dignidade humana de vrios setores da sociedade.
As principais Portarias, atualmente em vigor, dispondo a respeito da classificao indi-
cativa, so: Portaria 1220, de 11 de julho de 2007, que trata a respeito das obras audiovisuais
destinadas televiso e congneres, revogando a anterior 796/2000; e Portaria 1100 de 14 de
julho de 2006, que trata a respeito de diverses pblicas, especialmente obras audiovisuais
destinadas a cinema, vdeo, DVD, jogos eletrnicos, jogos de interpretao (RPG) e cong-
neres. As Portarias esto disponveis no site do Ministrio da Justia (www.mj.gov.br).
Sem prejuzo da classificao da programao, a ser feita pelo Poder Pblico, que no
absoluta (em termos de adequao da programao), mas apenas diretriz informativa, a
sociedade pode recorrer ao Poder Judicirio na defesa dos valores ticos e sociais da pes-
105 Art. 21, inciso XVI, da Constituio Federal. Compete Unio: (...) XVI exercer a classificao, para efei-
to indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso.
106 A Constituio Federal estabeleceu no art. 21, inciso XVI, que compete Unio exercer a classificao, para
efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de rdio e televiso. A atividade de classificao
exercida pelo Ministrio da Justia, atravs do Departamento de Justia, Classificao, Ttulos e
Qualificao, integrante da Secretaria Nacional de Justia, por fora do Decreto 5.535, de 13 de setembro
de 2005, da Presidncia da Repblica. H quem sustente que essa competncia deveria ter sido estabeleci-
da por lei, por fora do art. 220, pargrafo 3, inciso I, e art. 23 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Note-se, contudo, que o art. 220, pargrafo 3, inciso I, menciona que compete a Lei Federal
regular as diverses, mas no estabelecer a competncia do Poder Pblico para fazer a classificao, pois
cabe Unio, por fora da prpria Constituio (art. 21, inciso XVI), exercer a classificao, e o Presidente
da Repblica pode, por fora do art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio, dispor atravs de decreto a
respeito da organizao e funcionamento da administrao federal (sem despesas) delegando ao Ministrio
da Justia tal atribuio de classificao, por fora do contido no pargrafo nico do art. 84 da Constituio.
Note-se, ainda, que a Lei Federal 8.069/90 regulamentou a matria em diversos dispositivos, no se poden-
do falar em ausncia de regulamentao legal sobre o assunto.
107 Que a Lei 10.359, de 17 de dezembro de 2001, dispondo sobre o dispositivo de bloqueio temporrio de
recepo de programao inadequada no seja aqui invocada para privar crianas e adolescentes do acesso
televiso no horrio livre, e de seu direito constitucional cultura, educao, informao e ao lazer,
nem transfira exclusivamente para a famlia um dever que de todos (famlia, sociedade e Estado).
484
soa e da famlia, em razo do disposto no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal (a

lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito), quando
entender que a classificao efetuada no atende aos requisitos normativos estabelecidos,
ou que os meios de comunicao no estejam respeitando a proteo prevista.108
Assim, existe a possibilidade de se recorrer ao Poder Judicirio, na tutela destes inte-
resses difusos, evitando-se a veiculao de programas inadequados, bem como, acaso j
exposta a programao, para solicitar a condenao em danos morais coletivos.109
O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei Federal que traz regulamentao sobre
a matria, prev 7 (sete) infraes administrativas cujos bens jurdicos tutelados so os
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia: artigos 252, 253, 254, 255, 256, 257 e 258,
que sero estudados abaixo separadamente.
4.8.1. Ausncia de Informao na Entrada sobre Diverso ou

Espetculo Pblico
Art. 252. Deixar o responsvel por diverso ou espetculo pblico de afixar, em

lugar visvel e de fcil acesso, entrada do local de exibio, informao destacada
sobre a natureza da diverso ou espetculo e a faixa etria especificada no certifica-
do de classificao.
108 E M E N T A. Processual Civil. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. Medida Cautelar.
Liminar. Televiso. Restries sua programao. Novela Laos de Famlia. Proteo das Crianas e dos
Adolescentes. I O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica, visando a observncia,
pelas emissoras de televiso, dos interesses difusos protegidos pelos preceitos constantes do art. 221 da Lei
Maior. II A liberdade de produo e programao das emissoras de televiso no absoluta e sofre restries,
entre outras, para observncia do direito ao respeito da criana e dos adolescentes, constituindo dever da fam-
lia, da sociedade e do Estado coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, violncia, cruelda-
de e opresso. III Medida liminar indeferida, porquanto no atendidos os pressupostos para a sua concesso.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA) MEDIDA CAUTELAR N 3.339 RIO DE JANEIRO
(2000/0132945-6) RELATOR: MINISTRO ANTNIO DE PDUA RIBEIRO)
109 A TV Globo foi condenada, em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, no
pagamento de R$ 5.000.000,00 (cinco milhes de reais) por dano moral coletivo, por veiculao de temti-
ca inapropriada e divulgao de cenas de sexo e violncia, na novela A Prxima Vtima, no horrio da tarde,
em favor de todas as unidades da Federao e do Distrito Federal, na proporo de 1/27 do valor, para inves-
timento em instituies governamentais destinadas recuperao de menores infratores. A deciso de 1
instncia foi confirmada pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, e encontra-se em fase de recurso no
Superior Tribunal de Justia (RE 636021 STJ). Eis o acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:
APELAO CVEL AO CIVIL PBLICA Divulgao de novela em horrio vespertino com cenas de
sexo e violncia, impropriamente exibidas. Inexistncia de cerceamento de defesa, tendo a R exercido o
contraditrio e atendido o devido processo legal, na hiptese. A liberdade de imprensa tem seu trmino
quando atinge segmentos da sociedade que no esto preparados para assistir cenas de violncia e de carter
sexual, em horrio completamente inadequado. As condies foram estabelecidas de forma adequada dian-
te da divulgao e as conseqncias dela advindas, tendo em vista tambm o interesse econmico da Emissora,
justificando-se os valores concedidos na sentena. Rejeio da preliminar Recurso improvido (Processo
2002.001.12174. 4 Cmara Cvel. Rel. Des. Sidney Hartung. Publicado no DO em 07/10/2002, fls. 240/242).
485
O objeto da norma o interesse do Estado em tutelar a integridade psquica, moral

e intelectual de crianas e adolescentes, a fim de que no sejam expostos temtica ina-
propriada para a sua idade.110
O sujeito ativo da infrao o responsvel pelo estabelecimento de diverso111 ou o
empresrio do espetculo (responsabilidade solidria).
A presente infrao viola a norma de preveno estabelecida no art. 74 do Estatuto,
que assim dispe:
art. 74. O Poder Pblico, atravs do rgo competente, regular as diverses e

espetculos pblicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no
se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada.
Pargrafo nico Os responsveis pelas diverses e espetculos pblicos deve-
ro afixar, em lugar visvel e de fcil acesso, entrada do local da exibio, informa-
o destacada sobre a natureza do espetculo e a faixa etria especificada no certifi-
cado de classificao.
E quais so as diverses ou espetculos pblicos mencionados pelo dispositivo legal?112

Em primeiro lugar, so aquelas diverses ou espetculos cujo trnsito no seja livre, mas
precedido de um local de entrada,113 pois o dispositivo menciona entrada do local de exibio.
Em segundo lugar, no seriam quaisquer diverses pblicas, mas aquelas nas quais
houvesse exibio. Exibir, na definio do Dicionrio Aurlio,114 do latim exhibere, sig-
nifica 1. mostrar, apresentar, expor: Gosta de exibir seus ttulos. 2. Expor, patentear: No se
devem temer os livros que exibem nossa mazelas. 3. Alardear, ostentar: exibir conhecimen-
to. 4. Mostrar-se, apresentar-se. 5. Mostrar-se com ostentao; alardear-se, ostentar-se..
O dispositivo legal menciona ainda certificado de classificao.
atribuio da Unio (Ministrio da Justia Decreto 5.535, de 13 de setembro de
2005, da Presidncia da Repblica), por fora do disposto no art. 21, inciso XVI, da CF,
fazer a classificao de diverses pblicas e de programas de radio e televiso.115
110 O art. 128, 5, do Cdigo de Menores de 1927 especificava: Ser affixado claramente na entrada dos lacaes
de representaes em que limites de idade o espectaculo accessvel sendo prohibida a venda de entrada
aos menores impedidos por lei.
111 O estabelecimento, como pessoa jurdica, ou, subsidiariamente, o seu dono ou responsvel (gerente ou diretor)
112 que precisariam afixar na entrada a sua natureza e a faixa de classificao.
113 O art. 1, pargrafo nico, da Portaria 796/2000 do Ministrio da Justia dispe que os espetculos pblicos,
com bilheterias, esto sujeitos classificao prvia.
114 Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira S.A., 1986, p. 740.
115 Note-se que o art. 21, inciso XVI, foi bem abrangente quando menciona competir Unio exercer a clas-
sificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas. Imagine-se a gama de diverses pblicas existen-
tes e a extenso territorial de nosso pas, com 5.560 Municpios. Em ofcio encaminhado ao Ministrio da
Justia pela Assessoria de Direito Pblico do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro (ofcio ADP 27/05,
subscrito pela Dra. Rosa Carneiro) foi sugerido que para apresentaes artsticas ao vivo, como peas tea-
trais e shows musicais, desde que no tivessem contedo com aluses a violncia, sexo, drogas ou de des-
virtuamento de valores ticos e morais, fosse dado tratamento semelhante aos programas de televiso e
rdio transmitidos ao vivo, regulados no art. 3o da Portaria 796/2000, dispensando-os de classificao,
com responsabilidade posterior dos responsveis por eventual desrespeito legislao e s normas regu-
lamentares posteriormente.
486
Assim, somente a diverso ou espetculo, precedida de um local de entrada, onde

haja exibio e que possa receber um certificado de classificao objeto de tutela deste
dispositivo legal.
Excludas, assim, esto as quermesses abertas ao pblico, os restaurantes, churrascarias,
shoppings, os shows de msica em espao aberto ou peas de teatro tambm em espaos aber-
tos, locais sem entrada especfica ou que no haja exibio. A rigor, at mesmo casas de pros-
tituio e boates116 estariam excludas da necessidade de informao em no havendo show ou
espetculo para exibio, ressaltando que j so locais inapropriados para menores de 18 anos.
Por outro lado, so exemplos de diverses ou espetculos pblicos que devem afixar
a informao sobre a sua natureza e sua faixa etria: peas de teatros, filmes no cinema,
shows de msica em ambientes fechados, bailes funk (bailes realizados com shows er-
ticos e estmulo violncia),117 entre outros.
Sujeito passivo da infrao a sociedade, de maneira difusa.
A finalidade da norma legal informativa, para conhecimento prvio quanto ao con-
tedo da diverso ou espetculo, e no de cunho de censura.
A infrao administrativa se consuma com a omisso em afixar a informao, em
local visvel,118 na entrada do evento, a partir da data na qual a diverso ou o espetculo
pblico esteja acessvel ao pblico.
116 Conforme expe a Procuradora de Justia Dra. Rosa Maria Xavier Carneiro, em Parecer no Processo no
2005.004.00988, do Conselho da Magistratura, Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na data de 28 de outu-
bro de 2005, a necessidade de classificao relaciona-se com as diverses e espetculos que sero apresenta-
dos ou exibidos a infantes e jovens, excluindo-se as boates, mencionando Quanto s boates, nossa cultura
sempre considerou tais estabelecimentos como locais destinados ao pblico adulto. O ingresso de infantes
e jovens desacompanhados dos pais ou responsvel em tais locais depende de expressa autorizao judicial,
na forma prevista no art. 149, I, c, do ECA, sendo praticamente desnecessrio que o poder pblico classifi-
que tais estabelecimentos, uma vez que os mesmos so, notoriamente, imprprios aos menores de dezoito
anos, em decorrncia da freqncia indiscriminada, horrio de funcionamento e venda de bebidas alcoli-
cas, etc. Destarte, a no fixao de aviso no caso em comento no se enquadra na infrao prevista no art.
252, do ECA, uma vez que a portaria n 796/00 no se aplica a boates.
117 RECURSO DE APELAO. Auto de Infrao lavrado contra promotor de baile funk. Ausncia de infor-
mao destacada sobre a natureza da diverso e a faixa etria recomendada. Sentena a quo que julgou pro-
cedente o auto de infrao com fulcro no art. 252 do ECA. Preliminar de ilegitimidade afastada. Certido
exarada pela Secretaria do Conselho da Magistratura afirmando haver identidade de partes, causa de pedir
e objeto entre os quatro processos autuados contra o recorrente. Li-tispendncia inocorrente. As diversas
autuaes lavradas contra o apelante tiveram por base diferentes causas de pedir. In casu, a condenao do
autuado decorre do descumprimento das determinaes insertas no Estatuto Tutelar. Multa aplicada den-
tro dos critrios da razoabilidade. Decisum inalterado. Recurso desprovido (TRIBUNAL DE JUSTIA DO
RIO DE JANEIRO. Processo n 529/2003. Classe D. Rel. Des. Carpena Amorim. Deciso em 16/10/2003).
118 Menor Infrao Administrativa Cinema Ausncia de informao destacada e em local visvel entra-
da da sala de exibio do filme, sobre a faixa etria especificada no certificado de classificao expedido pelo
poder pblico Admisso de adolescentes com idade inferior recomendada Ofensa s disposies dos
arts. 252 e 258 do ECA caracterizada Auto de infrao mantido Nulidade do julgamento alegado pela
PGJ Inocorrncia Sentena que embora mencionando erroneamente o dispositivo legal, observou cor-
retamente os fatos descritos pelos voluntrios do juzo no Auto de Infrao Multa porm indexada inde-
vidamente com base no salrio mnimo e em montante superior ao mnimo legal Infratora primria
Provimento parcial do recurso para reduo da pena pecuniria ao limite mnimo legal e sua fixao com
base no salrio mnimo de referncia nos termos da lei.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO. Apelao Cvel n 70.435-0/2 Comarca de Campinas. Rel.
Des. Gentil Leite, j. 01/03/01).
487
4.8.2. Ausncia de Indicao dos Limites de Idade no Anncio

de Representaes ou Espetculos
Art. 253. Anunciar peas teatrais, filmes ou quaisquer representaes ou espe-
tculos, sem indicar os limites de idade a que no se recomendem:
Pena multa de trs a vinte salrios de referncia, duplicada em caso de rein-
cidncia, aplicvel, separadamente, casa de espetculo e aos rgos de divulgao
ou publicidade.
O objeto da norma , novamente, o interesse do Estado em tutelar a integridade ps-

quica, moral e intelectual de crianas e adolescentes, a fim de que no sejam expostos
temtica inapropriada para a idade.119
Note-se, conforme leciona Paulo Csar Pereira da Silva,120 que os artigos 3, 4, 16 e
58 garantem a todas as crianas e adolescentes o direito cultura e ao lazer, ressaltando a
importncia que o Estatuto deu aos valores culturais, garantindo-lhes liberdade de criao
e acesso s fontes de cultura no desenvolvimento educacional, mental, moral, espiritual e
social das pessoas humanas em desenvolvimento.
Alis, o art. 71 expresso ao afirmar que: A criana e o adolescente tm direito a
informao, cultura, lazer, esportes, diverses, espetculos e produtos e servios que res-
peitem sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
E como regra de proteo, dispe o art. 76, pargrafo nico do Estatuto: Nenhum
espetculo ser apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificao, antes de sua
transmisso, apresentao ou exibio.
Anunciar, como escreve Wilson Donizeti Liberati,121 significa promover, custear
a divulgao, fazer conhecer por anncio, dar a conhecer.
So sujeitos ativos a casa de espetculo e os rgos de divulgao ou publicidade.
Esto includos no conceito, assim, entre outros, o jornal,122 a revista, a rede de televiso
119 Pelo Cdigo de Menores de 1927 a informao deveria ser afixada na entrada do local (art. 128, 5), no
havendo dispositivo regulamentando o anncio do evento. O Cdigo de Menores de 1979 dispunha no art.
64: Anunciar, por qualquer meio de comunicao, peas teatrais, filmes cinematogrficos ou quaisquer
representaes ou espetculos, sem indicar os limites de idade para o ingresso do menor. Pena- multa de at
um valor de referncia, dobrada na reincidncia, aplicvel, separadamente, ao estabelecimento de diverso
e aos rgos de divulgao ou publicidade.
120 Paulo Csar Pereira da Silva em Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Coordenadores Munir
Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva e Emlio Garcia Mandez. So Paulo: Malheiros, 2 ed., p. 751.
121 Wilson Donizeti Liberati. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros. 8
ed. 2004, p. 275.
122 Direito Administrativo. Auto de infrao. Anncio no Encarte Rio Show do Jornal O Globo, de
23/01/2004, das peas teatrais Aluga-se um namorado e Dilogo do Pnis, em cartaz na casa de espet-
culos Teatro dos Grandes Atores. Violao ao disposto no art. 253 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Recurso. Alegao de falta de adequao ao tipo descrito no art. 253 da Lei n 8.069, de
13.07.1990, sob a alegao de falta de respeito aos programas veiculados por emissoras de televiso.
Improcedente. O legislador menorista em nenhum momento fez qualquer distino entre anncios de pro-
gramas de televiso e anncios de peas teatrais. Desprovimento do recurso.
por unanimidade, Relator Des. Paulo Gustavo Horta, publicado em 09/11/2004, registrado em 03/12/2004)
488
e a transmissora de rdio, sendo a responsabilidade de cada um autnoma e independen-

te.123 No h infrao se no houve anncio do evento.124
Sujeito passivo da infrao a sociedade, de maneira difusa.
Trata-se de infrao de cunho formal, que se consuma com o mero anncio sem a
indicao dos limites de idade, independente de produzir quaisquer efeitos deletrios ao
pblico infanto-juvenil.125 Em se tratando de representao ou espetculo classificado
como livre, a ausncia da informao no traz prejuzo,126 embora a indicao tambm
seja recomendvel e exigida pelo dispositivo legal.127
Quaisquer representaes ou espetculos devem ser anunciados com a indicao dos
limites de idade a que no se recomendem, como peas de teatro, filmes,128 shows de
123 A regra do art. 253 do ECA aplica-se ao responsvel pelo espetculo anunciado e ao veculo em que efeti-
vada a publicao. Fato comprovado por exemplar do anncio de espetculo do qual no consta indicao
do limite de idade a que no se recomenda, sendo certo que a autuada no nega a autenticidade da pea em
questo. Mantm-se a deciso de primeiro grau que homologa a autuao.
por unanimidade, Relator Des. Raul Quental, publicado em 21/09/2004, registrado em 21/10/2004).
124 Menor Infrao administrativa Publicao espontnea por jornal em sesso prpria de nota informati-
va sobre a realizao de baile em associao civil Conduta que no se confunde com anncio ou propa-
ganda do evento Simples exerccio do direito de informao dos leitores Infrao ao artigo 253 do ECA
no caracterizada Reconhecimento da ilegitimidade passiva da associao que no contratou a publicao
Recurso da entidade civil acolhido e apelo do Ministrio Pblico improvido (TRIBUNAL DE JUSTIA
DE SO PAULO Apelao Cvel n 65.094-0/3. Comarca de Santos. Rel. Des. Gentil Leite j. 19/10/00).
125 Apelao cvel. Procedimento para apurao de infrao administrativa s normas de proteo criana e ao
adolescente. Anncio de espetculo sem a indicao da faixa etria recomendada. Violao ao art. 253 da
Lei 8.069/90. Adequao da multa aplicada, no valor de dez salrios mnimos, em razo das inmeras pena-
lidades aplicadas ao estabelecimento pela prtica de infraes administrativas previstas no ECA. Recurso a
que se nega seguimento, na forma do caput do art. 557 do CPC.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. 12 Cmara Civil. Apelao 2008.001.09032. Rel. Des.
Nanci Mahfuz. DJ 9/02/2009).
126 Recurso de Apelao. Sentena a quo que julgou procedente o auto de infrao contra a empresa jornals-
tica com respaldo no art. 253 da Lei 8.069/90. Jornal O Globo. Encarte Rio Show. Anncio do filme inti-
tulado Um Duende em Nova York. Multa fixada no valor equivalente a 20 (vinte) salrios mnimos. nulo
o Auto de Infrao que no corresponder realidade impressa no anncio do espetculo publicado.
Indicao expressa da classificao da faixa etria como CENSURA LIVRE. D-se provimento ao recurso,
reconhecendo ex officio a nulidade por falta de interesse de agir, para o fim de extinguir o processo sem
julgamento do mrito. Inteligncia dos artigos 267, 1 parte, do inciso VI e 3, do C.P.C..
por unanimidade, Relator Des. Carpena Amorim, publicado em 28/09/2004, registrado em 12/11/2004).
127 Direito Administrativo. Auto de infrao. Caderno Rio Show Jornal O Globo, de 16/01/2004. Espetculo
intitulado Princesas O Musical, sem indicar os limites de idade a que no se recomenda. Violao ao dispos-
to no art. 253 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Recurso. Preliminar de ilegitimidade passiva. Rejeitada.
So responsveis os rgos de divulgao ou publicidade assim como os produtores do evento, consoante o cita-
do dispositivo legal. Mrito. Correta interpretao da norma contida no art. 253 da Lei n 8.069/90, em conso-
nncia com art. 227 do texto constitucional a inteno do legislador impedir o acesso de crianas e adoles-
centes a eventos que possam motivar prematuramente o lado sexual dos mesmos. Desprovimento do recurso.
por unanimidade, Relator Des. N
128 Direito Administrativo. Auto de infrao. Encarte Rio Show do jornal O Globo do dia 12/12/2003. Anncio
do filme Looney Tunes de Volta Ao, sem indicao dos limites de idade. Violao ao disposto no art.
253 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Recurso. Preliminar. Ilegitimidade passiva. Rejeio. H res-
489
msica,129 bailes funk (bailes com shows erticos e incitao violncia)130 etc. Esto
excludos os eventos que no se incluam no conceito de representao ou espetculo,131
embora esta definio no seja pacfica.132
ponsabilidade dos rgos de divulgao ou publicidade, como a apelante, consoante previso legal. Alegao
de falta de adequao ao tipo descrito no art. 253 da Lei n 8.069, de 13.07.1990. Improcedente. Filmes des-
tinados ao pbico tambm se incluem entre aqueles eventos que, segundo a lei, devem conter indicao dos
limites de idade. Rejeio da preliminar e desprovimento do recurso.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO Processo no 2004.004.00590, Conselho da
Magistratura, por unanimidade, Relator Des. Nagib Slaibi Filho, publicado em 31/08/2004, registrado em
30/09/2004).
129 Direito Administrativo. Auto de infrao. Anncio do evento denominado Tim Festival, no site Globo on
line, do dia 30/10/2004, sem indicao dos limites de idade a que no se recomendem. Violao ao disposto
no art. 253 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Recurso. Preliminar de ilegitimidade passiva. Rejeitada.
So responsveis os rgos de divulgao ou publicidade assim como os produtores do evento, consoante o
citado dispositivo legal. Mrito. Correta interpretao da norma contida no art. 253 da e 8.069/90, em conso-
centes a eventos que possam motivar prematuramente o lado sexual dos mesmos. Desprovimento.
por unanimidade, Relator Des. Nagib Slaibi Filho, publicado em 21/09/2004, registrado em 20/10/2004).
130 RECURSO ESPECIAL. ANNCIO DE EVENTO SEM INDICAO DOS LIMITES DE IDADE A QUE NO
SE RECOMENDEM. COMPETNCIA DO JUZO DA VARA DE INFNCIA E DA JUVENTUDE DA SEDE
DA EMISSORA DE TELEVISO. ART. 147, 3, DO ECA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE,
QUE PROMOVEU E ANUNCIOU O EVENTO. ART. 253 DO ECA.O artigo 147, 3, do Estatuto da Criana
e do Adolescente ECA, dispe que a competncia ser determinada, em caso de infrao cometida atravs
de transmisso simultnea de rdio ou televiso, que atinja mais de uma comarca, pelo local da sede estadual
da emissora ou rede. In casu, a Rdio e Televiso Bandeirantes do Rio de Janeiro Ltda. TV BAND, empresa
que transmitiu o programa anunciado pelo recorrente, tem sede no Rio de Janeiro, razo pela qual no h
incompetncia do Juzo da 1 Vara da Infncia e da Juventude da Comarca do Rio de Janeiro para apreciar o
presente feito. Por outro lado, o artigo 253 do ECA prev como infrao administrativa anunciar peas tea-
trais, filmes ou quaisquer representaes ou espetculos, sem indicar os limites de idade a que no se recomen-
dem.A esse respeito, Wilson Donizeti Liberati ensina que ser considerado sujeito ativo da infrao de ann-
cio de espetculos sem indicativos de limite de idade todo aquele que anunciar peas teatrais, filmes, repre-
sentao ou espetculo. Em geral, ser o responsvel pela casa de diverso (Comentrios ao Estatuto da
Criana e do Adolescente, 6 ed., So Paulo: Malheiros, p. 253). Na espcie, portanto, no deve ser responsa-
bilizada a empresa que apenas transmitiu o baile, pois, nos termos do acrdo recorrido, foi a recorrente,
Furaco 2000 Produes Artsticas Ltda., quem promoveu e anunciou o evento intitulado Tornado muito
nervoso sem indicar os limites de idade a que no se recomendem. Como bem asseverou o d. Parquet fede-
ral, compulsando os autos, extrai-se que o anncio do espetculo foi feito pela recorrente. A conduta de no
observar as prescries legais foi praticada pela Empresa e no pela Emissora de Televiso, motivo pelo qual
cai por terra a sua alegao de ilegitimidade passiva (fl. 88). Recurso especial improvido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA REsp 596001/RJ; RECURSO ESPECIAL 2003/0169229-7; CONFLI-
TO DE COMPETNCIA 2003/0176711-7; Relator Ministro FRANCIULLI NETTO (1117), T2 SEGUNDA
TURMA, julgado em 11/05/2004, publicado em DJ 27.09.2004 p. 336)
131 Apelao. Auto de Infrao. Art. 253 do ECA. Alegao de ilegitimidade passiva que se rejeita. rgo de
divulgao co-responsvel pelo teor da publicao. Mrito que se acolhe, por no se vislumbrar no art. 253
o conceito de boate ou casa noturna. Interpretao restritiva. Provimento do recurso (TRIBUNAL DE JUS-
TIA DO RIO DE JANEIRO. Processo 2005.004.00773. Conselho da Magistratura. Rel. Des. Amaury
Arruda de Souza. Publicado em 08/11/205. Registrado em 28/11/2005).
132 Direito Administrativo. Auto de infrao. Revista. Anncio de evento em danceteria sem indicao dos
limites de idade a que no se recomendem. Violao ao disposto no art. 253 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Recurso. Preliminar. Alegao de nulidade da sentena. Descabimento. Existncia de funda-
mentao sucinta e objetiva, com embasamento legal art. 253 da Lei n 8.069/90. Mrito. Alegao de falta
490
A multa deve ser aplicada separadamente tanto casa de espetculo quanto aos
rgos de divulgao ou publicidade.133
4.8.3. Transmisso, Via Rdio ou Televiso, de Espetculo de Forma

Irregular
Art. 254. Transmitir, atravs de rdio ou televiso, espetculo em horrio

diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificao:
Pena: multa de vinte a cem salrios de referncia; duplicada em caso de reinci-
dncia, a autoridade judiciria poder determinar a suspenso da programao da
emissora por at dois dias.
O objeto da norma o interesse do Estado em tutelar a integridade psquica, moral

e intelectual de crianas e adolescentes, de modo que no sejam expostos temtica adul-
ta134 e somente assistam a novelas, shows, filmes, e demais espetculos, prprios sua
idade, evitando que sejam influenciados negativamente em sua formao, com respeito aos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, conforme disposto na Constituio Federal.
Em primeiro lugar, como medida de auto-regulamentao, os programas deveriam
ser organizados na forma do art. 76 do Estatuto da Criana e do Adolescente, de modo que
houvesse o respeito s normas de proteo da infncia e juventude.135
de adequao ao tipo descrito no art. 253 da Lei n 8.069, de 13.07.1990. Improcedente. Festas e bailes des-
tinados ao pblico tambm se incluem entre aqueles eventos que, segundo a lei, devem conter a indicao
dos limites de idade. Desprovimento do recurso.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Processo 2003.004.01069. Data de Registro: 13/04/2004.
Livro: 03/04. Folhas: 535/541. rgo Julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA. DES. NAGIB SLAIBI
FILHO. Julgado em 15/01/2004).
133 Recurso de Apelao. Sentena a quo que julgou procedente o auto de infrao contra empresa jornalsti-
ca. Jornal O Globo. Encarte Rio Show. Anncio do evento intitulado London Burning. Ausncia de
indicao dos limites de idade no recomendados. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. Violao do
art. 253 da Lei 8.069/90. A meno da faixa etria cabe tanto casa de espetculo quanto aos rgos de
divulgao ou publicidade. Multa fixada dentro dos critrios da razoabilidade e proporcionalidade, face a
reincidncia. Manuteno do Decisum. Apelo desprovido.
por unanimidade, Relator Des. Carpena Amorim, publicado em 28/09/2004, registrado em 12/11/2004).
Direito Administrativo. Auto de infrao. Caderno Rio Show Jornal O Globo, de 09/01/2004. Anncio do
evento intitulado Acorda Amor, sem indicar os limites de idade a que no se recomenda. Violao ao dispos-
to no art. 253 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Recurso. Preliminar de ilegitimidade passiva. Rejeitada.
So responsveis os rgos de divulgao ou publicidade assim como os produtores do evento, consoante o cita-
do dispositivo legal. Mrito. Correta interpretao da norma contida no art. 253 da Lei n 8.069/90, em conso-
centes a eventos que possam motivar prematuramente o lado sexual dos mesmos. Desprovimento do recurso.
por unanimidade, em rejeitar a preliminar, e, no mrito, por maioria, em negar provimento ao recurso.
Relator Des. Joo Carlos Pestana de Aguiar Silva, publicado em 09/11/2004, registrado em 03/12/2004).
134 Esta norma no existia no Cdigo de Menores de 1927, mas foi prevista no art. 65 do Cdigo de Menores
de 1979: Transmitir, atravs de rdio ou televiso, espetculo em faixa de horrio diversa da autorizada ou
sem aviso de sua classificao.
135 O art. 53 do Cdigo de Menores de 1927 era expresso: Ser vedada a apresentao, em rdio e televiso, de
espetculos proibidos para menores de: I dez anos, at as vinte horas; II quatorze anos, at as vinte e
491
O dispositivo deve ser dividido em duas partes: 1) a transmisso em horrio diverso

do autorizado; 2) a transmisso sem aviso de classificao.
Quanto ao aviso de classificao, no h dvidas. A infrao administrativa prevista
neste artigo deve ser integrada por documento do Ministrio da Justia classificando os
programas por faixas etrias.136
Quanto transmisso em horrio diverso do autorizado, prevista no dispositivo legal,
existe controvrsia. Autorizado por quem? Pelo Ministrio da Justia? O art. 76 do
Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que: as emissoras de rdio e televiso somen-
te exibiro, no horrio recomendado para o pblico infanto-juvenil, programas com fina-
lidades educativas, artsticas, culturais e informativas, regulamentando o art. 220, par-
grafo 3, da Constituio Federal.137 Questiona-se: A autorizao para a transmisso
emana da classificao dada pelo Ministrio da Justia em razo do horrio, ou da inter-
pretao dada pela sociedade, e pelo Poder Judicirio (a quem cabe, em ltima instancia,
dizer o direito) da finalidade educativa, artstica, cultural e informativa mencionada pelo
legislador no art. 76 e da diretriz estabelecida no art. 221 da Constituio Federal?
Consoante informao trazida pelo autor Tarcsio Jos Martins Costa.138 Em razo
da polmica nacional criada em torno do horrio de exibio da novela Laos de Famlia,
da Rede Globo, classificada como no recomendvel para menores de 14 anos, portan-
to, inadequada a sua exibio antes das 21 horas, a Associao Brasileira de Rdio e
Televiso ABERT, impetrou mandado de segurana, logrando obter do Presidente do
Superior Tribunal de Justia STJ, Min. Costa Leite, liminar que permite s emissoras
de TV veicular seus programas em qualquer horrio, independentemente da classifica-
o dada pelo Ministrio da Justia. De acordo com o noticirio veiculado na imprensa,
a liminar teria, no entanto, mantido a obrigao das emissoras no tocante remessa de
seus programas para serem analisados e classificados, com fins meramente indicativos,
porm sem a obrigatoriedade da observncia dos horrios definidos como inadequados
no art. 2, da Portaria 796/00. Segundo o advogado da ABERT, o constitucionalista Eros
Roberto Grau (em STJ libera horrio de TV. Estado de Minas de 29 de setembro de
2000), a Portaria em evidncia, alm de representar abuso do poder, por interferir no
direito das empresas determinarem a sua grade de programao, agride a Constituio
duas horas; III dezoito anos, em qualquer horrio. Atualmente, no h legislao expressa sobre o assun-
to e os horrios passaram a ser regulamentados em Portaria do Ministrio da Justia.
136 O Cdigo de Menores de 1979 era mais claro e objetivo quanto aos horrios dos programas no recomen-
dados ao pblico infanto-juvenil. O art. 53 vedava a apresentao, em rdio ou televiso, de espetculos
pblicos proibidos para menores de dez anos at as vinte horas; para os menores de quatorze anos at as
vinte e duas horas e para os menores de dezoito anos em qualquer horrio. O rgo responsvel pela clas-
sificao dos programas era denominado Servio Federal de Censura, sendo que era expressamente per-
mitido para a autoridade judiciria ampliar o limite de idade fixado (art. 52).
137 E o art. 221, inciso IV, da CF, ademais, exige o respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
As emissoras somente esto autorizadas a exibir, no horrio recomendado ao pblico infanto-juvenil, pro-
gramas com finalidades educativas, artsticas, culturais e informativas e que respeitem os valores ticos e
sociais da pessoa e da famlia.
138 Tarcisio Jos Martins Costa em Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 152
492
ao proibir exibio fora do horrio classificado, uma vez que nossa Lei Maior to-somen-
te admite a classificao indicativa).139
Ainda sobre assunto, convm ser transcrito acrdo do Superior Tribunal de Justia,
in verbis:
RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE VIOLAO DOS ARTS. 535, II; 458,

II E 131, TODOS DO CPC. NO-OCORRNCIA DE CONEXO. TRANSMISSO
DE FILME EM HORRIO IMPRPRIO, SEGUNDO PORTARIA DO MINISTRIO
DA JUSTIA. LEGITIMIDADE ATIVA DA RETRANSMISSORA. REVISO DO
VALOR DA MULTA. INCIDNCIA DA SMULA 07/STJ. Afastada a alegada afron-
ta aos artigos 131, 458, II, e 535, II, todos do CPC, uma vez que, consoante se verifi-
ca do v. acrdo impugnado, a prestao jurisdicional foi dada na medida da preten-
so deduzida. Quanto alegada conexo, tampouco merece prosperar o recurso, uma
vez que foram oferecidas vrias representaes contra a recorrente relativas a infra-
es distintas. Dessa forma, deve ser mantido o entendimento esposado pelo
Tribunal Estadual, segundo o qual inexiste conexo a determinar o simultneo pro-
cesso porque se trata de infraes cometidas em horrios e programas diversos,
sendo, portanto, outra a causa petendi (fl. 61). Nos termos do artigo 147, 3, do
ECA, competente para a aplicao da penalidade a autoridade judiciria do local da
sede estadual da emissora ou rede. Nesse sentido, independentemente de se tratar de
geradora ou retransmissora de imagens, a sentena ter eficcia para todas. Dessa
forma, como bem registrou o Ministrio Pblico Federal, no h nenhuma impro-
priedade em responsabilizar a recorrente pela transmisso de filme, ainda que a gera-
o das imagens tenham emanado da TVSBT, Canal 4, de So Paulo (fl. 196). Mais
a mais, o artigo 254 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev como infrao
administrativa o ato de transmitir, atravs de rdio ou televiso, espetculo em
horrio diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificao. Dessarte, a recor-
rente, que transmitiu, fora do horrio recomendado para o pblico infanto-juvenil,
o filme Os ltimos Dures, sem qualquer finalidade educativa, artstica, cultural ou
informativa (fl. 74), parte legtima para figurar no plo passivo da presente ao,
independentemente da gerao das imagens ter sido efetuada por outra empresa.
Saliente-se, outrossim, que in casu no tem aplicao o artigo 149 do ECA, que cuida
de Portaria do Juzo da Infncia e da Juventude, pois a Portaria mencionada nos
autos do Ministrio da Justia, rgo competente para regulamentar as diverses e
espetculos pblicos. Por fim, no que toca pena prevista para a mencionada infra-
o, dispe o artigo 254 do ECA que ser de multa de vinte a cem salrios de refe-
rncia. Verifica-se, pois, que a instncia ordinria fixou a multa nos termos da legis-
lao aplicvel espcie, uma vez que condenou a recorrente ao pagamento de
noventa salrios mnimos. Reduzir o valor da pena demandaria o reexame de mat-
ria ftico-probatria, o que invivel nesta instncia extraordinria, a teor do que
dispe a Smula 07 desta Corte. Recurso especial improvido.
139 A ementa relativa a essa deciso judicial no foi localizada.
493
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Resp 649292/RJ, Recurso Especial

2004/0041365-9; Ministro Franciulli Netto. 2 Turma. Data do Julgamento
21/06/2005; DJ 22.08.2005, p. 215)
Entendemos que a Portaria do Ministrio da Justia definindo horrios no abso-

luta, mas deve ser respeitada pelas emissoras de rdio e televiso e serve como diretriz de
interpretao pelo Poder Judicirio, do contedo da infrao administrativa prevista no
art. 254 do ECA, quando em cotejo com o disposto no art. 76 do ECA e art. 221 da
Constituio Federal, na aplicao do art. 254 do ECA.
Sujeito ativo da infrao a emissora de rdio ou televiso (pessoa jurdica, ou, na
hiptese de inexistncia de pessoa jurdica, a pessoa fsica responsvel pela transmisso).
Sujeito passivo a sociedade, de maneira difusa, e a coletividade de crianas e ado-
lescentes expostos.
A infrao administrativa se consuma com a transmisso em horrio diverso do auto-
rizado ou a transmisso sem a indicao classificativa.
A pena dispondo que a autoridade judiciria poder determinar a suspenso da pro-
gramao da emissora por at dois dias , em tese, inconstitucional, pelos mesmos moti-
vos que ensejaram a declarao da inconstitucionalidade desta mesma frase contida na
parte final do art. 247, pargrafo 2, do Estatuto, pelo STF, por violar o direito informa-
o relativo aos demais programas.
Note-se, de qualquer forma, em razo do princpio da independncia das sanes admi-
nistrativas, que a aplicao da multa prevista neste dispositivo no impede a condenao da
emissora em danos morais coletivos, nem tampouco a suspenso do programa imprprio.
Nada impede, outrossim, haja vista o descumprimento reiterado das normas de pro-
teo infncia, que a concesso da emissora seja reavaliada, suspensa ou cassada, na
forma do art. 67, pargrafo nico, da Lei 4.117.
4.8.4. Exibio de Espetculo de Forma Irregular
Art. 255. Exibir filme, trailer, pea, amostra ou congnere classificado pelo rgo
competente como inadequado s crianas e adolescentes admitidos ao espetculo:
Pena: multa de 20 (vinte) a 100 (cem) salrios de referncia; na reincidncia, a
autoridade poder determinar a suspenso do espetculo ou o fechamento do estabe-
lecimento por at 15 (quinze) dias.
O objeto da norma o mesmo, qual seja, o interesse do Estado em tutelar a integri-

dade psquica de crianas e adolescentes, de modo que no sejam expostos temtica adul-
ta e somente assistam a filmes, trailer, peas, amostra ou congnere, prprios sua
idade,140 evitando que sejam influenciados negativamente em sua formao, com respei-
140 O Cdigo de Menores estabelecia no art. 66: Exibir, no todo ou em parte, filme, cena, pea, amostra ou
congnere, bem como propaganda comercial de qualquer natureza, cujo limite de proibio esteja acima do
fixado para os menores admitidos ao espetculo.
494
to aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, conforme disposto na Constituio

Federal. A norma admite a interpretao extensiva ou analgica, consoante se verifica da
expresso ou congnere.
So sujeitos ativos o diretor do espetculo e o dirigente do estabelecimento,141
havendo deciso judicial incluindo at mesmo a divulgao pela Internet.142
Sujeito passivo da infrao a sociedade (de maneira difusa) e a coletividade de
crianas ou adolescentes diretamente expostos.
A infrao administrativa se consuma com a exibio do programa inadequado a
criana ou adolescente admitido ao espetculo. Note-se que necessria a entrada, a
admisso da criana ou do adolescente em determinado local prprio para exibio de
espetculos. Citamos como exemplos: cinemas, estdios cinematogrficos, de teatro, rdio,
televiso, auditrios de escolas, de clubes. No h a infrao administrativa quando o
filme, trailer, pea, amostra ou congnere, ainda que classificado como inadequado, seja
exibido pelos pais no recesso do lar, mas, neste caso, eventualmente, poder configurar a
infrao administrativa prevista no art. 249 do Estatuto.
A classificao dada pelo Ministrio da Justia, conforme j exposto.
Note-se que, pela redao do dispositivo legal analisado, a exibio de filme, trailer,
pea, amostra ou congnere classificado pelo rgo competente como inadequado s crian-
as e adolescentes admitidos ao espetculo seria punvel independente das crianas e ado-
lescentes estarem ou no acompanhados de seus pais ou responsveis. De qualquer forma,
pela nova Portaria do Ministrio da Justia, desde que o espetculo no seja classificado
como imprprio para menores de 18 anos, os pais podem autorizar o ingresso dos filhos ou
acompanh-los mesmo que tenha sido classificado acima de sua faixa etria,143 o que nos
faz concluir que a classificao dada pelo Ministrio da Justia abaixo dos 18 anos foi con-
siderada relativa pela Portaria 1.100 de 14 de julho de 2006.
Assim, pela Portaria 1.100 de 2006 do Ministrio da Justia, a classificao dada para
espetculos abaixo de 18 anos relativa, ou seja, acompanhados dos pais ou responsveis,
ou autorizados pelos mesmos, a criana ou adolescente pode ingressar no espetculo, sem
que haja a infrao prevista neste dispositivo legal. Se o espetculo for classificado acima
dos 18 anos, ainda que a criana ou adolescente esteja acompanhada dos pais ou respons-
veis, ou autorizada pelos mesmos, no pode ingressar no espetculo, sob pena da aplicao
deste dispositivo legal.
141 Wilson Donizete Liberati em Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros,
2004, 8 ed., p. 276.
142 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. AUTO DE INFRAO. EXIBIO DE FILME POR-
NOGRFICO VIA INTERNET. INFRIGNCIA DO ARTIGO 255 DO ECA. APLICAO DE MULTA. 1
A exibio de filme pornogrfico via Internet criana e ao adolescente expressamente proibida, sob pena
de multa; na reincidncia, poder acarretar o fechamento do estabelecimento, ex vi do artigo 255 da Lei n
8.069, de 13 de julho de 1990. 2 Nega-se provimento ao apelo.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0145.03.059463-7/001(1). Rel. Des. NILSON
REIS. Publicado em 20/05/2005)
143 Artigos 18 e 19 da Portaria 1100 de 14 de julho de 2006.
495
Importante notar que o poder familiar no absoluto. Pelo princpio da proteo

integral, alm da famlia, a sociedade e o Estado tambm devem participar da proteo de
H quem defenda que, pela interpretao da norma prevista no art. 149, inciso I, e,
do Estatuto, acompanhados dos pais, os filhos poderiam entrar em qualquer local. A cons-
truo deste entendimento levou em considerao que, cabendo ao Juiz disciplinar a
entrada de crianas e adolescentes desacompanhados dos pais,144 estando a criana ou o
adolescente acompanhado, no incidiria a infrao.
Entendemos, contudo, que a infrao administrativa no abre margem para dvidas.
No o Magistrado que probe ou permite a entrada de crianas ou adolescentes em espe-
tculos nos quais sero exibidos filme, trailer, pea, amostra ou congnere classificados
como inadequados. Pela Constituio Federal, quem define se a classificao adequada
ou no o Ministrio da Justia. Em sendo a classificao inadequada, a redao deste arti-
go (art. 255 do ECA) bem expressa neste sentido impondo a infrao administrativa.
Note-se que aos pais cabe a criao dos filhos, respeitando as normas de direito pbli-
co e de proteo infncia. Se os pais no concordam com a classificao dada pelo
Ministrio da Justia, no podem exigir que o cinema ou o teatro lhes permita a entrada,
pois estes estabelecimentos podero ser responsabilizados na forma do art. 255 do ECA.
Pela nova Portaria, n 1.100 de 2006, para classificaes dadas abaixo dos 18 anos, os pais
podem ingressar com seus filhos ou autorizar a entrada, vedado o ingresso quando a clas-
sificao for acima dos 18 anos. No recesso do lar, com razoabilidade, os pais podem exi-
bir aos filhos o que entenderem cabvel.
Em ao judicial prpria para a defesa de interesses difusos ou coletivos, poder ser
questionada a classificao dada pelo Ministrio da Justia. importante notar que, sendo
o Ministrio da Justia o rgo responsvel pela classificao, o Magistrado no poder de
144 Vide Edson Seda em Construir o Passado. Srie Direitos da Criana. So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 47-48:
O que ocorre com o Estatuto que o exerccio do ptrio poder foi reforado: Exemplo: antes pai e me s
podiam freqentar certos lugares com os filhos se o Juiz de sua Comarca assim o julgasse adequado. A legis-
lao anterior autorizava o juiz a agir como se fosse o legislador local para esses assuntos, expedindo porta-
rias que fixavam normas sobre o que os pais podiam ou no fazer nesse terreno. Ou seja, o Juiz era autori-
zado, por lei, a interferir no exerccio da cidadania dos pais em relao aos filhos. O Juiz era quem se auto-
determinava no lugar dos pais!
Agora, cabe aos pais disciplinarem a entrada e permanncia dos filhos, desde que os acompanhe (ECA,
75; 149, I), em: estdio, ginsio e campo desportivo; bailes e promoes danantes; boate e congneres;
casa que explore comercialmente diverses eletrnicas; estdios cinematogrficos, de teatro, rdio e tele-
viso. Desacompanhados os filhos, cabe ao Juiz local disciplinar essa freqncia, obedecidas certas exi-
gncias do Estatuto.
V-se assim que nesses casos, cabe aos pais se autodeterminarem, desde que estejam junto com os filhos.
Desacompanhados os filhos dos pais, o Estatuto v a questo como de ordem pblica, cabendo ao Juiz jul-
gar o pedido das partes (proprietrio dos locais de freqncia ou respons-veis pelos espetculos ou even-
tos), vedadas as determinaes de carter geral: o Juiz no pode agir como se fosse legislador emitindo nor-
mas gerais. E os responsveis por diverses e espetculos devem pedir autoridade judiciria a classificao
para regular a freqncia de adolescentes desacompanhados, j que crianas s podem freqent-los acom-
panhados de pais ou responsvel (ECA, 74, 75). Mas isto apenas um exemplo para dar idia do reforo das
opes parentais.
496
ofcio permitir a exibio a crianas e adolescentes de obras classificadas como inadequa-

das. O nico poder do Juiz ser alterar a classificao, atendendo a pedido postulado em
ao judicial prpria, proposta por quem tenha legitimidade para tal.
Assim, se no cabe ao Magistrado permitir a entrada de crianas e adolescentes em
cinemas, estdios cinematogrficos, de teatro, rdio e televiso, onde estejam sendo exi-
bidos programas classificados como inadequados, no h, pela interpretao do art. 149
do Estatuto, como isentar o estabelecimento que faa a exibio de espetculo da infra-
o administrativa pelo fato de crianas e adolescentes estarem acompanhados de seus
pais ou responsveis.
4.8.5. Venda ou Locao de Programao Inadequada
Art. 256. Vender ou locar a criana ou adolescente fita de programao em

vdeo, em desacordo com a classificao atribuda pelo rgo competente.
Pena multa de 3 (trs) a 20 (vinte) salrios de referncia; em caso de reinci-
dncia, a autoridade judiciria poder determinar o fechamento do estabelecimento
por at 15 (quinze) dias.
O objeto da norma, novamente, o interesse do Estado em tutelar a integridade

psquica de crianas e adolescentes, com o intuito de proteger a criana e o adolescen-
te da violncia, do abuso de cenas de sexo e de outros comportamentos que prejudicam
o seu desenvolvimento moral e psquico.145 O dispositivo deve ser integrado pelo
documento do Ministrio da Justia atribuindo a classificao da programao a ser
vendida ou locada. A venda ou locao, portanto, deve ser precedida da anlise do
Ministrio da Justia.
Dispe o art. 77 do Estatuto: Os proprietrios, diretores, gerentes e funcionrios de
empresas que explorem a venda ou aluguel de fitas de programao em vdeo cuidaro
para que no haja a venda ou locao em desacordo com a classificao atribuda pelo
rgo competente.
O sujeito ativo , em regra, o comerciante, aquele que vende ou faz a locao de pro-
gramao em desacordo com a classificao atribuda pelo Ministrio da Justia. A respon-
sabilidade no direcionada apenas s pessoas jurdicas, mas s pessoas fsicas diretamen-
te envolvidas, como os proprietrios, diretores, gerentes e funcionrios das empresas que
explorem a venda ou aluguel de fitas de programao audiovisual, haja vista a interpreta-
o sistemtica, conjugada com o disposto no art. 77 do Estatuto.
A cesso gratuita do material no foi tipificada pela lei.
Sujeito passivo da infrao a criana ou adolescente que adquiriu ou alugou a obra
audiovisual em desconformidade com a lei.
145 Wilson Donizeti Liberati em Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros,
2004, 8 ed., p. 277.
497
Conforme expe Ren Ariel Dotti,146 enquanto o ilcito previsto no art. 255 atinge
um nmero indeterminado de crianas ou adolescentes, a infrao ora comentada alcana
um nmero limitado. Naquela existe o dano coletivo, nesta o dano individual.
A infrao administrativa se consuma com o ato de comrcio.
O DVD, embora no tenha sido mencionado pelo dispositivo, est includo na norma
legal, pois a vontade do texto legal certamente foi abranger qualquer tipo de programao
audiovisual (decorrncia da interpretao extensiva ou analgica). A Portaria do
Ministrio da Justia tambm inclui o DVD.147
4.8.6. Comercializao de Revistas e Peridicos de Maneira Irregular
Art. 257. Descumprir obrigao constante dos arts. 78 e 79 desta Lei:

Pena multa de 3 (trs) a 20 (vinte) salrios de referncia, duplicando-se a pena
em caso de reincidncia, sem prejuzo de apreenso da revista ou publicao.
O art. 257 do Estatuto deve ser complementados pelos artigos 78 e 79 da mesma lei,
que assim dispem:
Art. 78. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou inadequado

a crianas e adolescentes devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com
advertncia de seu contedo.
Pargrafo nico As editoras cuidaro para que as capas que contenham men-
sagens pornogrficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca.
Art. 79. As revistas e publicaes destinadas ao pblico infanto-juvenil no
podero conter ilustraes, fotografias, legendas, crnicas ou anncios de bebidas
alcolicas, tabaco, armas e munies, e devero respeitar os valores ticos e sociais
da pessoa e da famlia.
O objeto da norma, novamente, decorre do interesse do Estado em tutelar a integri-

dade psquica de crianas e adolescentes, com respeito aos valores ticos e sociais da pes-
soa e da famlia, evitando o contato visual com imagens e publicaes obscenas e porno-
grficas que, a toda evidncia, so inapropriadas para pessoas em desenvolvimento.
Certamente a banalizao do sexo e a exposio vulgar do corpo no traz benefcios para
a populao infanto-juvenil.148
146 Em Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Coordenadores Munir Cury, Antonio Fernando do
Amaral e Silva, e Emilio Garcia Mendez. So Paulo: Malheiros, 2 ed, p. 758.
147 Portaria 1597, de 02 de julho de 2004, estabelecendo critrios e procedimentos da classificao indicativa
de obras audiovisuais destinadas a cinema, vdeo e DVD, e Portaria 1.344, de 7 de julho de 2005, alterando
a Portaria anterior.
148 A preocupao com a exposio de menores a revistas obscenas e pornogrficas j constava do Cdigo
de Menores de 1927 como infrao penal (art. 90). O crime foi previsto no art. 234 do Cdigo Penal de
1940, mas praticamente lei morta. Esta infrao administrativa prevista no art. 257 do Estatuto
amplamente utilizada no Rio de Janeiro, e, ainda assim, muitos abusos so cometidos em diversas ban-
cas de jornal pela cidade.
498
Sujeito ativo da infrao so as editoras, o comerciante (lojas,149 livrarias ou bancas de

jornal150), os distribuidores e at mesmo veculos de publicidade, como, por exemplo, o res-
ponsvel por publicaes em outdoors,151 haja vista a proteo integral e a inteno do legis-
149 CRIANA E ADOLESCENTE COMRCIO DE REVISTA IMPRPRIA RESPONSABILIDADE DO

COMERCIANTE AUTO DE APREENSO E PENALIDADE APLICADA SUBSISTENTES. 1 Todos os
que comercializam revistas com contedo imprprio ou inadequado para criana e adolescente, e no ape-
nas as editoras, tm o dever observar as exigncias impostas pelo art. 78 do ECA, sob pena de multa fixada
nos termos do art. 257 do mesmo diploma legal. 2 Recurso no provido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0024.03.065102-0/001(1). Rel. Des. EDGARD
PENNA AMORIM. Publicao 26.08.2005)
150 PROCESSUAL CIVIL ESTATUTO DA CRIANA E ADOLESCENTE REVISTAS INAPROPRIADAS
EXIBIO INADEQUADA EM BANCA DE REVISTA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
AUTO DE INFRAO SUBSISTENTE. A responsabilidade pela adequada apresentao do produto , no
s das editoras e distribuidoras, mas, tambm, at mesmo principalmente dos agentes comercialidores ao
pblico final, em especial as bancas de revistas, pois o ECA traz regra de responsabilidade objetiva em rela-
o obrigao de adequada embalagem de produtos imprprios para crianas e adolescentes (arts. 78 e 79
c/c art. 257 do Estatuto da Criana e do Adolescente), o que faz com que a mesma seja legitimada a partici-
par da relao jurdica processual.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0024.03.065300-0/001(1). Rel. Des. NEPO-
MUCENO SILVA. Publicao 17/06/2005)
151 ESTATUTO DA CRIANA E ADOLESCENTE. ANNCIO. A PUBLICIDADE INSERE-SE NA CATEGO-
RIA GENRICA DE PUBLICAO E SUBORDINA-SE S NORMAS DO ESTATUTO DA CRIANA E
DO ADOLESCENTE, CUJA OFENSA ENSEJA A RESPECTIVA SANO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 2002.004.00491, originrios da 1 Vara da Infncia
e Juventude da Comarca da Capital, em que apelante Mdia Rio-RJ Publicidade Exterior Ltda e apelado
Ministrio Pblico.
ACORDAM os Desembargadores que compem o Conselho da Magistratura, por unanimidade de votos,
rejeitou-se a preliminar e, no mrito, em negar provimento ao recurso.
A apelante foi responsvel pela divulgao dos outdoors, objeto do auto do presente auto de infrao, e,
neste aspecto, parte legtima para figurar no plo passivo da demanda.
A interpretao dos artigos 78 e 257 da Lei 8.069/90 deve ser feita no sentido de alcanar a mens legislato-
ris, atendo ao princpio da Proteo Integral Criana e Adolescente.
Portanto, o termo publicaes, presente no art. 78 do ECA, abrange, sem dvidas, os referidos outdoors
que veicularam imagem e mensagens pornogrficas.
Desta forma, considerando que a apelante responsvel pela veiculao destes cartazes, impe-se sua res-
ponsabilidade pelo contedo divulgado.
No mesmo sentido manifestou-se a Douta Procuradoria de Justia, em parecer emitido a fls. 84/91, que aqui
transcrevemos parcialmente e que, na forma regimental, integra os fundamentos deste acrdo:
Em tais circunstncias, de se concluir que as disposies dos arts. 257 e 78 do Estatuto da Criana e do
Adolescente objetivam a proteo dos menores de todo material que estimule a sexualidade precoce, e so
direcionadas a todos aqueles que tornem comerciveis as publicaes ali referidas, sendo certo que qualquer
outra interpretao tornaria ineficaz a norma legal.
De fato, caso a punio prevista no art. 257 fosse destinada apenas s editoras, ficariam impunes todos aque-
les que, recebendo o material imprprio ou inadequado, contendo mensagens pornogrfica, sem a embala-
gem determinada em lei, ainda assim o comercializassem.
Nem se argumente, de outro lado, que os outdoors no se incluem nas publicaes a que se referem os dispo-
sitivos legais em questo. Na verdade, publicao o ato ou efeito de publicar, cujo sentido tornar pblico,
vulgarizar, divulgar, espalhar, propalar (cf. Novo Dicionrio Aurlio, 1 ed., Editora Nova Fronteira, p. 1165).
Destarte, impossvel limitar o contexto das normas legais aqui examinadas a revista e jornais, valendo res-
saltar que a veiculao de imagens e dizeres do contedo pornogrfico ou obsceno, em cartazes de imagens
e dizeres de contedo pornogrfico ou obsceno, em cartazes de grande porte, como outdoors e busdoors,
espalhados por toda a cidade, livremente expostos e atingindo enorme gama de olhares, entre os quais os de
499
lador de proteger crianas e adolescentes do contato visual com material imprprio para a
idade. Todos os agentes envolvidos so responsveis,152 uma vez que a regra busca salvaguar-
dar os interesses de crianas e adolescentes. Limitar a norma apenas s editoras esvasiaria o
sentido de proteo buscado pelo legislador.153 As disposies dos artigos 78 e 257 do ECA
objetivam a proteo de crianas e adolescentes de todo material que estimule a sexualidade
precoce. So, portanto, direcionados a todos aqueles que tornem comerciveis as publicaes
ali referidas, sendo certo que qualquer outra interpretao tornaria ineficaz a norma legal.154
Sujeito passivo da infrao administrativa a coletividade de crianas e adolescentes
potencialmente expostos visualmente aos apelos erticos das revistas e publicaes, bem
como os adultos que se sintam constrangidos com tal exposio.
O tipo administrativo consiste, em relao ao art. 78, em comercializar revista e publi-
caes contendo material imprprio ou inadequado criana ou ao adolescente sem emba-
crianas e adolescentes, com maior razo inserem-se nas disposies legais acima referidas, at porque, em
tais casos, impossvel a proteo da embalagem opaca prevista em lei.
Rejeita-se, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva.
A apelante tem o dever de fiscalizar a harmonia dos anncios que divulga com o ordenamento jurdico e
responder por sua omisso no cumprimento desse dever.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, com o intuito de proteg-los, determina que as revistas contendo
material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes sejam comercializadas em embalagens lacradas
e aquelas que contenham mensagens pornogrficas, ou obscenas, sejam protegidas por invlucro opaco (Lei
8.069/90, art. 78 e pargrafo nico).
A apelante, na divulgao de diversos outdoors espalhados pela cidade, mostrou anncio de carto telef-
nico destinado ao chamado tele-sexo com imagem e mensagens considerados imprprias para menores.
Apesar da apelante no ser responsvel pela confeco do material, a ela atribui-se a tarefa de divulgao
pela cidade e, desta forma, impe-se sua responsabilidade pelo contedo.
A foto da modelo, em trajes e pose sensual, em conjunto com a frase publicitria do produto: J deu uma-
zinha hoje?, Tele! Card o carto do teso, no so condizentes com a proteo das crianas e adolescen-
tes, garantida constitucionalmente.
Esses anncios so imprprios ou inadequados para crianas e adolescentes, e como conseqncia, a empre-
sa que promove a divulgao, ainda que se limite colagem dos referidos outdoors em diversos pontos da
cidade, deveria ter respeitado s normas do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Estes cartazes tem dimenses enormes, so acessveis populao e pode, facilmente e sem qualquer obst-
culo, ser visto pelo pblico infanto-juvenil.
Desta forma, a autuao sofrida pela apelante no configura censura e nem fere a liberdade de informao
amparada pela Constituio Federal, vez que se mantm integro seu direito de informar.
E a multa, levando-se em considerao o poderio econmico do apelante e sua conduta reincidente, foi apli-
cada em consonncia com os critrios legais.
Por estes motivos, rejeita-se a preliminar e, no mrito, nega-se provimento ao recurso.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Conselho da Magistratura. Processo n 2002.004.00491.
Classe D. Rel. Des. Milton Fernandes de Souza)
152 AUTO DE INFRAO JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE INFRAO ADMINISTRATI-
VA ART. 78 DA LEI N 8.069/90 LEGITIMIDADE PASSIVA O art. 78 da Lei n 8.069/90 deve ser inter-
pretado de modo a atingir todos as pessoas envolvidas na comercializao de revistas e publicaes com
material imprprio ou inadequado a crianas, ou seja, a editora, como comerciante atacadista, e a banca de
venda de jornais e revistas, como varejista. APELO IMPROVIDO.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0024.02.619469-6/001(1). Rel. Des. NILSON
REIS. Publicao 03/12/2004)
153 Para Valter Kenji Ishida em Estatuto da Criana e do Adolescente, So Paulo: Atlas. 5 ed., p. 451, o comer-
ciante no responde, mas apenas o editor, citando neste sentido TJSP, Ap. 34940-0/3, Rel. Cunha Bueno.
154 Elisabeth de Moraes Cassar em parecer do Ministrio Pblico no processo 2002.004.00491 p. 86.
500
lagem lacrada e sem a advertncia de seu contedo (caput do art. 78 do ECA). Quando o
material imprprio ou inadequado estiver na capa da revista ou publicao, necessrio
que, alm da embalagem ser lacrada, seja tambm opaca, de modo que a criana ou adoles-
cente no visualize a mensagem da revista ou publicao (pargrafo nico do art. 78 do
ECA). A obrigao de proteger a capa da revista com embalagem opaca da editora, mas a
proibio da comercializao do produto se estende a todos,155 e imputada a infrao admi-
nistrativa ao comerciante, no ser cabvel a denunciao da lide ao editor.156
Em relao ao art. 79, em se tratando de revistas e publicaes destinadas ao pblico
infanto-juvenil, o cuidado do legislador no se limitou embalagem, mas em relao ao
contedo, de modo que proibiu ilustraes, fotografias, legendas, crnicas ou anncios de
bebidas alcolicas, tabaco, armas e munies, proibindo ainda o desrespeito aos valores
ticos e sociais da pessoa e da famlia (famlia em sentido estrito).157
No conceito de publicao, podemos citar quaisquer peridicos, livros, jornais,158
revistas, inclusive outdoors.159 Note-se que, apesar dos outdoors no se encontrarem
155 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E PROCESSO CIVIL INFRAO ADMINISTRATI-

VA COMERCIALIZAO DE MATERIAL ERTICO DESACOMPENHADA DAS CAUTELAS LEGAIS
LEGITIMIDADE PASSIVA DO COMERCIANTE PLEITO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA LANADO
POR PESSOA JURDICA EM SEDE DE APELAO NECESSIDADE DE COMPROVAO DE DIFI-
CULDADE FINANCEIRA. Cabe ao comerciante exercer a viglia e adotar as providncias necessrias para
que a exposio venda de materiais imprprios ao universo infanto-juvenil atenda as restries legais ati-
nentes proteo da criana e do adolescente. O requerimento de assistncia judiciria, formulado em fase
recursal, por pessoa jurdica, deve vir acompanhado da prova de incapacidade patrimonial para suportar as
despesas processuais, sob pena de indeferimento.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0024.02.619372-2/001(1). Rel. Des. MOREI-
RA DINIZ. Publicao 19/04/2005)
156 AUTO DE INFRAO ADMINISTRATIVA BANCA DE REVISTA EXPOSIO DE REVISTAS
IMPRPRIAS SEM A DEVIDA EMBALAGEM OPACA DENUNCIAO DA LIDE INADMISSIBILI-
DADE. A denunciao da lide, pelo infrator, s vrias editoras e distribuidoras, imputando-lhes a responsa-
bilidade pela distribuio das revistas e material irregularmente exposto, situao que no se insere em
nenhuma das hipteses previstas no art. 70 do Cdigo de Processo Civil. A eventual responsabilidade das
editoras e distribuidoras no enseja a obrigao legal ou contratual de indenizar em ao regressiva.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0024.03.064572-5/001(1). Rel. Des. WAN-
DER MAROTTA. Publicao 16/03/2005)
157 Vide exposio feita no item 4.VIII. Enredos erticos, de homossexualismo, de poligamia, poliandria, que
aviltem a dignidade humana, de estmulo violncia, ao terrorismo, ao racismo, ao aborto, prostituio,
e etc, esto proibidos.
158 ESTATUTO DA CRIANA E ADOLESCENTE. PUBLICAO. EMBALAGEM.
1 O Estatuto da Criana e do Adolescente, com o intuito de proteg-los, determina que as revistas con-
tendo material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes sejam comercializadas em embalagens
lacradas com advertncia de seu contedo (Lei 8.069/90, art. 78).
2 Nestas circunstncias a veiculao de anncios com mulheres nuas e mensagens erticas, enquadra-se
como imprpria ou inadequada para crianas e, como conseqncia, o jornal que a veicula deve ser comer-
cializado em embalagem lacrada, com advertncia de seu contedo.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. CONSELHO DA MAGISTRATURA. PROCESSO N
2001.004.00444. CLASSE D. RELATOR: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA)
159 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Fotografia de nu feminino exibida em outdoor.
Exibio visual de material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes, com mensagem pornogr-
fica. Violao do disposto no art. 78, pargrafo nico do ECA. Incidncia do art. 257 do mesmo diploma
legal. Auto de infrao lavrado pela fiscalizao. Deciso de primeiro grau que acolhe a autuao e impe
multa infratora. Recurso ao qual se nega provimento.
501
venda, o ato de comercializar se inicia com a exposio do produto, primeiro passo

para que a venda da revista anunciada se concretize.160 Destaca-se, ainda, que o verbo
publicar significa tornar pblico, permitir o acesso ao pblico. E, se vedada a expo-
sio de tal espcie de fotografia em capa de revista nas bancas de jornal, muito maior
razo haver para a proibio de exibio da mesma fotografia em tamanho maior, como
feito no outdoor.
Note-se que no se trata de censura, posto que se a revista ertica ou pornogrfica for
embalada corretamente, poder ser livremente comercializada. Quando o contedo
imprprio ou inadequado, a embalagem deve ser lacrada e com a advertncia de seu con-
tedo. Quando a prpria capa contiver mensagens pornogrficas ou obscenas, a publica-
o dever ser comercializada com embalagem opaca, ou seja, que no deixe atravessar a
luz, no seja transparente.
E qual seria o material imprprio ou inadequado a crianas e adolescentes mencio-
nado no art. 78, caput, do Estatuto? Certamente todo e qualquer material que no respei-
te os valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (art. 221, inciso IV, da CF). So publi-
caes que contm, sobretudo, mensagens pornogrficas e obscenas, propaganda de pro-
dutos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente ou que avil-
tem a dignidade da pessoa humana.
E qual o significado de mensagens pornogrficas e obscenas? O Dicionrio Aurlio
define como pornografia figura(s), fotografia(s), filme(s), espetculo(s), obra literria ou
de arte, etc., relativos a, ou que tratam de coisas ou assuntos obscenos ou licenciosos, capa-
zes de explorar o lado sexual do indivduo.
dever de todos, da sociedade e do Estado, impedir que crianas e adolescentes acei-
tem a banalizao do sexo e a exposio vulgar do corpo, haja vista a proteo psicolgica
necessria a um crescimento saudvel.
Toda vez que a ilustrao contiver um estmulo sexual, que a nudez revelar um con-
vite ao sexo, que as palavras sejam utilizadas para fomentar a curiosidade sexual, estare-
mos diante de uma mensagem pornogrfica ou obscena.
preciso imaginar uma situao que cause constrangimento, que a publicao no
possa estar exposta numa reunio familiar, na presena de crianas pequenas e senhoras
de idade, num ambiente escolar, numa festa infantil, e etc.
De acordo com o entendimento de Roberto Joo Elias,161
Numa sociedade cada vez mais permissiva, talvez seja difcil identificar o que
sejam mensagens pornogrficas ou obscenas. Entretanto, os critrios que nos devem
nortear so aqueles aceitos num ambiente familiar normal, onde os princpios ticos
sejam difundidos.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. CONSELHO DA MAGISTRATURA. PROCESSO N

2003.004.00459. REL. PESTANA CABRAL. Publicado no D.O. em 30/10/2003. Parte III, fls. 85.)
160 Renata Pereira S. Graa Mello em parecer do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro s fls. 73/75 do proces-
so n 2000.710.005380-1 da 1 Vara da Infncia e da Juventude da Capital.
161 Em Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 1994, p. 54.
502
A maioria dos psiclogos unnime em afirmar inadequado e prejudicial estimular,

eroticamente, crianas e jovens. Crianas no podem estar expostas a fotos e cenas erti-
cas, pois no se encontram prontas a experimentar sensaes ligadas fase adulta. Estudos
da psicologia indicam que a erotizao precoce traz prejuzos ticos, de aprendizagem e
emocionais. A criana estimulada a imitar a sexualidade adulta levada a uma excessiva
excitao, que pode diminuir seu interesse e sua capacidade para pensar, para se sentir
capaz, para se desenvolver gradativamente e para ter noes de sua identidade. Uma crian-
a erotizada na infncia vai deslocar para a sexualidade toda a sua afetividade. Ao chegar
na adolescncia, quando os impulsos conduzem naturalmente sexualidade, esta criana
poder lidar com questes sexuais de maneira precipitada e patolgica. H um momento
caracterstico do desenvolvimento biolgico e psquico para que satisfaes de ordem
sexual aconteam de modo natural e espontneo.
Despicienda a distino entre material pornogrfico e ertico. A finalidade da
norma evitar a sexualidade precoce. O nu artstico de uma esttua, o nu cientfico em
obras de medicina, o biquini na praia, e demais situaes fora de um contexto sexual, cer-
tamente no podem ser consideradas pornogrficas. A questo ser definir o contexto, a
finalidade da revista, a busca do prazer sexual.
A respeito do assunto, convm serem transcritos os arestos abaixo:
INFRAO ADMINISTRATIVA. COMERCIALIZAO DE PERIDICO

CONTENDO MATERIAL IMPRPRIO S PESSOAS EM FORMAO, SEM AS
CAUTELAS DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Comete infra-
o administrativa, peridico que estampa fotografias de mulheres nuas, exibindo
exuberantes dotes fsicos em poses erticas, comercializando-as sem as cautelas do
caput do art. 78 do Estatuto da Criana e do Adolescente, porque despertada preco-
cemente a sexualidade nas pessoas em formao, sendo potencialmente prejudicial a
elas. Recurso improvido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE GOIS. Apelao Cvel 11-9/288, Conselho
Superior da Magistratura 16.09.96, Rel. Des. Joo Canedo Machado)
Apelao visando reforma da sentena que julgou procedente auto de infrao
em face da revista Sexy. Apreenso da mesma, por estar em desacordo com o par-
grafo nico do art. 78 c/c art. 257 do ECA. Hiptese que exige exame de caso a caso.
Publicao que exibe na capa fotos consideradas obscenas de mulheres nuas, com
ndegas e seios a mostra, em posies que revelam convite ao sexo. Impossibilidade
de sua comercializao sem embalagem opaca e lacrada. Desprovimento.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Apelao 349/2004. Rel. Des.
Joo Carlos Pestana de Aguiar Silva. Publicada no DO, Parte III, 10 de agosto de 2004).
A infrao se consuma com a exposio da revista ou publicao com a finalidade de

comercializao.
Por fim, no h litispendncia entre processos judiciais referentes a uma mesma edi-
o de uma publicao, comercializada em lugares diversos. A cada exemplar, ainda que
da mesma edio, corresponde uma infrao diferente.
503
4.8.7. Entrada e participao irregular de crianas e adolescentes em diverses e

espetculos
Art. 258. Deixar o responsvel pelo estabelecimento ou o empresrio de obser-

var o que dispe esta Lei sobre o acesso de criana ou adolescente aos locais de diver-
so, ou sobre sua participao no espetculo:
Pena multa de 3 (trs) a 20 (vinte) salrios de referncia; em caso de reinci-
dncia, a autoridade judiciria poder determinar o fechamento do estabelecimento
por at 15 (quinze dias).
O objeto da norma decorre do interesse do Estado em tutelar a integridade fsica e

psquica de crianas e adolescentes. No somente os aspectos psicolgicos so protegidos
pela norma, mas tambm a sade e a segurana.162
Os responsveis por estabelecimentos de diverso, espetculos e empresrios
(em responsabilidade solidria) devem zelar pelo cumprimento das normas de prote-
o a crianas e adolescentes. A norma direcionada para o responsvel pelo estabe-
lecimento (pessoa fsica ou jurdica), 163 inclusive o gerente, 164 locador 165 ou locat-
162 Os artigos 89 do Decreto 5.083/1926 e 130 do Cdigo de Menores de 1927, e art. 67 do Cdigo de Menores
de 1979 trataram sobre o assunto.
163 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Apelao. Multa por infrao ao art. 258 do ECA.
Preliminar de ilegitimidade passiva bem afastada. O responsvel pelo estabelecimento onde se realiza o
evento solidariamente responsvel com o empresrio que o promove pela inobservncia das normas do
Estatuto, que digam respeito ao acesso de criana ou adolescente aos locais de diverso, ou sobre sua parti-
cipao no espetculo. Irrelevncia do fato de ter cedido o espao para terceiros de quem poder, se for o
caso, exigir o ressarcimento pelos danos que venha a sofrer em razo de sua sano. No mrito, comprova-
da a infrao, com a presena de adolescentes desacompanhadas nas dependncias do clube, em ambiente
e horrio inade-quados, sem que para isto estivesse autorizada pelo Juizado da Infncia e da Adolescncia,
agindo em desacordo com a autorizao contida no alvar expedido, impunha-se a procedncia da repre-
sentao. Aplicao de multa de acordo com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, consi-
derando as circunstncias do evento. Recurso desprovido (TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEI-
RO. PROCESSO 2003.004.00793. CLASSE D. Rel. Fernando Cabral. Deciso em 7/04/2004).
164 INFRAO ADMINISTRATIVA. ART. 258 DO ECA. MULTA COMINADA AO RESPONSVEL PELO
ESTABELECIMENTO: GERENTE. RECURSO. IMPUGNAO. A multa deve ser cobrada do propriet-
rio do estabelecimento. Improcedncia. Deciso confirmada. A conduta prescrita no art. 258 do eca foi
imputada pelo legislador ao responsvel pelo estabelecimento ou seu proprietrio. Se, no momento da
lavratura do auto de infrao, apurou-se que havia um menor no local e que sua presena resultou da omis-
so do gerente no controle da idade dos freqentadores, e do gerente a responsabilidade pelo pagamento
da multa. Segredo de justia.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN. Processo 151084700, Cascavel Vara da Infncia e da Juventude,
acrdo n 2719, 7 Cmara Cvel, por unanimidade, Rel. Des. Accacio Cambi, julgado em 08/06/2004)
165 Recurso de Apelao. Auto de infrao. Show musical intitulado Skol Rio 2004. Ingresso e permanncia
de adolescente desacompanhado dos pais ou responsvel legal, sem o devido alvar autorizativo. Sentena
a quo que julgou procedente o auto infracional. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. A locao da
rea para o produtor do evento no desonera a responsabilidade do locador perante o Juizado da Infncia e
Juventude. Manifesta violao do art. 258 do ECA, que trata sobre a inobservncia da lei quanto o acesso de
criana ou adolescente aos locais de diverso. Manuteno do decisum. Apelo desprovido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO Conselho da Magistratura Processo n 2004.004.00616
Rel. Carpena Amorim publicado em 21/09/2004, registrado em 20/10/2004)
504
rio 166 do imvel, e empresrio responsvel pela diverso, e o responsvel pelo espe-
tculo (sujeitos ativos).
O tipo administrativo infracional dever ser integrado, seja por outros dispositivos
legais, seja por portaria ou alvar do Juizado da Infncia e Juventude, expedido na forma
do art. 149 do Estatuto.
Alm da pena de multa, a autoridade judiciria poder determinar o fechamento do
estabelecimento por at 15 (quinze) dias.167
Para melhor estudo desta infrao administrativa, ela deve ser divida em duas partes:
1) A Entrada de Criana ou Adolescente nos Locais de Diverso (art. 149, inciso I,

do Estatuto);
2) A Participao de Criana ou Adolescente em Espetculo (art. 149, inciso II, do
Estatuto).
4.8.7.1. A Entrada de Criana ou Adolescente nos Locais de Diverso
a) Acompanhado dos Pais ou Responsvel

Em regra, quando a criana ou o adolescente est acompanhado de seus pais ou res-
ponsvel pode ingressar em qualquer estabelecimento. Esta regra decorre do direito
liberdade de ir e vir e da responsabilidade dos pais decorrente do poder familiar.
A respeito do tema, interessante ser transcrita a posio de Edson Sda,168 analisando
o contedo do poder familiar, previsto no art. 229 da Constituio Federal, no sentido de que
166 APELAO CVEL AUTO DE INFRAO MENOR BEBIDA ALCOLICA ESTABELECIMENTO

SUBLOCADO PARA FESTA FALTA DE VIGILNCIA POR PARTE DO PROPRIETRIO RESPONSA-
BILIDADE SOLIDRIA. Se menores de 18 anos so encontrados em casa noturna, consumindo bebida
alcolica, o fato constitui crime, alm de infrao administrativa. O proprietrio que subloca estabelecimen-
to para realizao de festa responsvel por infraes ali cometidas, por faltar a seu dever de vigilncia.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0720.01.002018-1/001(1). Rel. Des. WAN-
DER MAROTTA. Publicao 03/03/2005)
167 Apelao. Omisso de responsvel por estabelecimento comercial. Entrada de menor em local restrito
por portaria emanada do juzo da infncia e juventude. Pena pecuniria e fechamento do estabelecimen-
to. Irresignao. Cabimento em parte, to-somente para reduzir a suspenso das atividades. Provimento
parcial do recurso. 1. A omisso pura do responsvel ou proprietrio do estabelecimento, que no toma
as devidas cautelas na fiscalizao da entrada de menores em local restrito por Portaria do Juzo da
Infncia e Juventude da Comarca, suficiente para impor as penalidades atinentes. 2. Em caso de reinci-
dncia, a autoridade judiciria pode determinar o fechamento do estabelecimento por at 15 (quinze)
dias. In casu havendo prova nos autos de que o proprietrio j havia deixado de observar as normas
legais anteriormente, tenha sido condenado em sentena transitada em julgado, impe-se consider-lo
reincidente. No entanto, convm determinar a suspenso das atividades por 07 (sete) dias, e no ao mxi-
mo, uma vez que a rein-cidncia provada pela deciso de autoridade judiciria abarcada pela coisa jul-
gada, e no pela ocorrncia de vrias infraes. Como s h prova nos autos de uma condenao anterior,
devidamente transitada em julgado, no h que se considerar a quantidade da agravante ao mximo, mas
sim, eqitativamente.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN 1 Cmara Criminal Recurso de apelao n 116.973-7,
Cascavel, Rel. Des. Oto Luiz Sponholz, ac. n 14298 j. 25/04/2002.)
168 Edson Seda em Construir o Passado. Srie Direitos da Criana. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 30 e pp. 47-48.
505
o poder de pais e mes resulta do dever social de garantir que as crianas por eles geradas
sejam devidamente assistidas, criadas e educadas, cabendo aos pais se autodeterminarem:
um poder porque a lei faculta ao pai e me escolherem como faro a assis-

tncia, a criao e a educao dos filhos.
Formas diferentes sero escolhidas para assistir, criar e educar os filhos, segun-
do os pais sejam conservadores ou liberais, sofisticados ou simples e, evidentemente,
nos limites de suas posses, segundo sejam pobres ou ricos. E assim por diante.
O princpio bsico o de que cabe aos pais se autodeterminarem quanto a essa
assistncia, criao e educao dos filhos.
Todavia, a regra da livre entrada de menores de 18 anos acompanhados de seus pais,

ou responsvel, no absoluta. Excees esto expressamente previstas no Estatuto da
Criana e do Adolescente, como aquela prevista no art. 80,169 que trata a respeito de casas
de jogos e bilhar.170
Ademais, dispe o Estatuto da Criana e do Adolescente no art. 75:
Art. 75. Toda criana e adolescente ter acesso s diverses e espetculos pbli-
cos classificados como adequados sua faixa etria.
H quem defenda que a classificao indicativa mera diretriz informativa, e que,

acompanhadas de seus pais, crianas e adolescentes podem ingressar em quaisquer diver-
ses ou espetculos, salvo nos locais onde haja explorao de bilhar, sinuca ou congnere,
por fora do art. 80 do Estatuto.
Todavia, defendemos posicionamento diverso. Consoante evoluo do direito de
famlia, a autoridade absoluta do pater familias foi mitigada. O ptrio poder concentrado
no pai no somente evoluiu para um colegiado entre pai e me, mas passou a receber inter-
ferncia direta do Estado e da prpria sociedade. Muito mais que poder, a autoridade
parental um dever.
169 Art. 80. Os responsveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congnere,
ou por casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, cuidaro para que
no seja permitida a entrada e a permanncia de crianas e adolescentes no local, afixando aviso para orien-
tao do pblico.
170 ESTATUTO DA CRIANA E ADOLESCENTE ESTABELECIMENTO QUE EXPLORA JOGOS DE SINU-
CA, BILHAR E CONGNERES PROIBIO DA ENTRADA E PERMANNCIA DE MENORES ARTS.
80 E 258 DO ECA. O simples ingresso e a permanncia do menor no estabelecimento que explora jogos de
sinuca e de bilhar, independentemente de estar ou no dele participando e ainda que acompanhado pelos
pais, configura o tipo infracional descrito no art. 80 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ensejando a
aplicao da sano correspondente (art. 258, ECA).
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0024.03.914386-2/001. Rel. Des. NEPOMU-
CENO SILVA. Publicao 06.09.2005)
MENOR ENTRADA E PERMANNCIA EM ESTABELECIMENTO EXPLORADOR DE JOGO DE SINU-
CA AUSNCIA DE ALVAR INFRAO ADMINISTRATIVA ART. 258 DO ECA. Verificada a pr-
tica infracional, impe-se a penalidade administrativa.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0024.03.914386-2/001. Rel. Des. MANUEL
SARAMAGO. Publicao 17/06/2005)
506
dever de todos zelar pelo respeito aos direitos de crianas e adolescentes. O res-
peito pela formao psquica, a no exposio temtica sexual precoce, garantir um
ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substancias entorpecentes, so
deveres que decorrem da maternidade e paternidade responsvel. No ambiente familiar,
dentro de critrios de razoabilidade, os pais (casados ou separados) so os senhores da
educao dada aos seus filhos. Todavia, em ambiente pblico, as normas da coletividade
devem preponderar.
Haja vista os princpios previstos na Constituio Federal e no Estatuto da Criana e
do Adolescente, no permitida a entrada de crianas e adolescentes em casas noturnas
com shows erticos e sexo explcito, casas de prostituio, locais onde haja o consumo de
drogas, etc., independente de estarem ou no acompanhados de seus pais. Por certo que
no estaria sendo observado o que dispe a Lei sobre o acesso de criana ou adolescente
aos locais de diverso. Responderiam, no caso, os pais pela infrao administrativa pre-
vista no art. 249 e o estabelecimento pela infrao administrativa prevista no art. 258. Um
s fato constituindo mais de uma infrao administrativa.171
b) Desacompanhado dos Pais ou Responsvel

Quanto entrada e permanncia de menores de 18 anos desacompanhados em
diverses ou espetculos, ser necessria a autorizao do Juizado da Infncia e
171 PROCEDIMENTO AFETO JUSTIA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE EXPOSIO AGROPE-

CURIA EVENTO ARTSTICO-MUSICAL UNICIDADE DE ALVAR AUTOS DPLICES NULI-
DADE INEXISTENTE MEDIDAS SEM FUNDAMENTAO APLICAO DE MULTA EM DUPLICI-
DADE BIS IN IDEM AUTUADO NO CIENTIFICADO NO ATO CERCEAMENTO DE DEFESA
NULIDADE INOCORRNCIA VIOLAO DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCEN-TE
ECA, ART. 258 MENORES DESACOMPANHADOS DOS PAIS OU RESPONSVEL LEGAL ALVAR
JUDICIAL DESOBEDINCIA REITERAO ELEVAO DA MULTA. 1. O argumento do autuado
no pode prosperar, porquanto as infraes ocorreram em dias diversos, culminando na lavratura de autos
distintos. O alvar teve por objeto evento que abrangeria quatro dias, revelando teratologia, data venia, sob
a tica jurdica, do bom senso e da razoabilidade, imaginar que todas as infraes porventura deflagradas
nesse lapso gerariam a lavratura de apenas um auto. Axiomtico, pois, que cada fato (ocorrncia) enseja a
lavratura de auto individualizado, objetiva e subjetivamente. 2. A portaria editada pelo Juzo da Vara da
Infncia e da Juventude, no uso de suas atribuies legais, conta, assim como o alvar judicial, com a neces-
sria motivao ftico-jurdica. 3. A hostilizada sentena no multou os pais dos menores, apenas encami-
nhou cpia dos autos ao Ministrio Pblico. Ademais um s fato pode culminar em mais de uma infrao
administrativa sem, com isso, traduzir bis in idem. A espcie sob comento biparte-se subjetivamente no des-
cumprimento de dever atinente ao poder familiar (em tese) e na negligncia de empresrio promotor de even-
tos (em concreto), cujas condutas so tipificadas no ECA (arts. 249/258). 4. O autuado no foi cientificado por-
que no se encontrava no local do evento, quando da lavratura do auto de infrao, circunstncia que no
o abala, pois, alie-se robustez do caderno probatrio, o fato de que o mnus pblico exercido pelo
comissrio lhe confere presuno de veracidade. Assim, no restaram afrontados os princpios do contra-
ditrio e da ampla defesa, uma vez que ele (o autuado) participou, efetivamente, de todas as fases do pro-
cedimento apuratrio. 5. Restou configurada a infrao de natureza administrativa tipificada no art. 258,
disciplinada atravs de portaria e mediante alvar judicial, pois, naquele evento, foram encontrados, de
madrugada (tipo objetivo), adolescentes (menores de 18 e maiores de 16 anos) desacompanhados dos pais
ou representante legal (sujeito passivo), sendo o apelante (sujeito ativo), que permitiu a ocorrncia (ele-
mento subjetivo), o responsvel pela infrao, cuja reincidncia justifica a elevao do quantum da
multa, respeitado o teto legal.
507
Juventude, atravs de portaria ou alvar, nos locais mencionados pelo art. 149, inciso I,
do Estatuto, e desde que no sejam imprprios, haja vista que o poder do Magistrado
limitado pelas regras e princpios de proteo de crianas e adolescentes previstos na
legislao. O art. 149, inciso I, do Estatuto, menciona: a) estdio, ginsio e campo des-
portivo; b) bailes172 ou promoes danantes;173 c) boate174 ou congneres;175 d) casa
que explore comercialmente diverses eletrnicas;176 e) estdios cinematogrficos, de
teatros, rdio e televiso.
172 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. MENORES DE 14 ANOS. ENTRADA E PERMANN-

CIA EM BAILES E DESFILES DE RUA. PRINCPIO DA LEGALIDADE. LEI N 8.069/90 art. 149, I e II.
1. Adstrita a portaria que probe entrada e permanncia de menores de 14 anos em bailes carnavalescos e
folias de rua, aps as 20 horas desacompanhados de pais ou responsveis norma contida na Lei n. 8.069/90,
art. 149, I e II, no h vez para acoim-la de ilegal ou abusiva ou causadora de constrangimento ilegal quan-
to liberdade de ir e vir. 2. Recurso a que se nega provimento.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 10.600
MARANHO Quinta Turma Relator: Min. Edson Vidigal Data do Julgamento: 16 de dezembro de 199
173 Menor Infrao administrativa Presena de adolescentes em local que se realizava promoo danante
Ausncia de alvar judicial Imposio de multa Necessidade Recurso improvido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO Apelao Cvel n 68.581-0/8 Comarca de Campinas Rel.
Des. Gentil Leite j. 18/01/01)
174 ECA. INFRAO ADMINISTRATIVA. PRESENA DE MENOR EM DANCETERIA. EVIDENCIADA A
PRESENA DE MENOR DE DEZESSEIS ANOS EM DANCETERIA, DESOBEDECENDO A DETERMINA-
O JUDICIAL QUE DISPE O CONTRRIO, FICA CARACTERIZADA A INFRAO ADMINISTRA-
TIVA, PREVISTA NO ARTIGO 258 DA LEI FEDERAL N 8.069/90. APELO IMPROVIDO.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL. APELAO CVEL N 70002714657, STIMA
CMARA CVEL, RELATOR: DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, JULGADO EM 22/08/01)
ECA. INFRAO ADMINISTRATIVA. PERMITIR O INGRESSO DE MENORES DE 16 ANOS EM CASA
NOTURNA A DESPEITO DE DETERMINAO JUDICIAL EM CONTRRIO CONFIGURA A INFRA-
O PREVISTA NO ART-258 DO ECA. APELO DESPROVIDO. (5FLS.)
CMARA CVEL, RELATOR: DES. MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 15/08/01)
175 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE INFRAO AUSNCIA DE ALVAR ENTRA-
DA E PERMANNCIA DE ADOLESCENTES EM BARES CONSUMINDO BEBIDAS ALCOLICAS
RECURSO IMPROVIDO. A presena de menores em bailes onde h explorao de venda de bebidas
alcolicas sem o devido alvar permissivo, constitui infrao ao artigo 149 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, ensejando a aplicao das sanes contidas no artigo 258 do mesmo diploma legal.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0034.01.001480-0/001(1). Rel. Des. ALVIM
SOARES. Publicado em 12/05/2005)
176 Lei: ECA 258 ESTABELECIMENTO COMERCIAL FLIPERAMA ADOLESCENTE PRESENA
PERMITIDA APLICADA A PENA DE MULTA E, POR SER REINCIDENTE, FOI DETERMINADO O
FECHAMENTO DO ESTABELECIMENTO POR 15 DIAS ADM APLICABILIDADE DO ART. 258 DO
ECA E DA PORTARIA 2/87 DO JUZO DE OSASCO RECURSO NO PROVIDO. O AUTO DE INFRA-
O NO DEIXA MARGEM A DVIDAS QUANTO VENDA DE FICHA AO MENOR SEM QUE LHE
PEDISSEM DOCUMENTOS. ADEMAIS, SUBSISTE SUA RESPONSABILIDADE, POR NO DESCARAC-
TERIZAR A PERMISSO DE ENTRADA OU PERMANNCIA DOS MENORES, O FATO DE TER AFI-
XADO NO LOCAL PLACA DE ADVERTNCIA.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO Cdigo: 10600 Matria: ESTABELECIMENTO COMERCIAL
Recurso: AC 14149 0 Origem: OSASCO rgo: CESP Relator: LAIR LOUREIRO Data: 13/02/92).
AUTO DE INFRAO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PRESENA DE MENORES
EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL EXPLORAO DE DIVERSO ELETRNICA
ACESSO INADEQUADO AUTUAO NULIDADE DO AUTO DE INFRAO INOCORRNCIA
MULTA REINCIDNCIA REDUO INVIVEL. Correta a lavratura do auto de infrao lavrado por
508
Menores de 10 (dez) anos somente podero ingressar e permanecer nos locais de apresen-
tao ou exibio quando acompanhados dos pais ou responsvel (pargrafo nico do art. 75).
c) Venda de Bebidas Alcolicas para Menores de Idade
A venda de bebidas alcolicas a menores de idade infrao administrativa pela

interpretao sistemtica dos artigos 81, II, e 258 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
A norma do art. 81 genrica e foi completada pela infrao administrativa prevista no
art. 258. O responsvel pelo estabelecimento ou empresrio, ao vender bebida alcolica
para menores de idade, deixa de observar o que dispe o ECA (art. 258). No seria razo-
vel punir unicamente o funcionrio que entrega a bebida por uma infrao penal e permi-
tir o lucro do empresrio sem qualquer punio.
O fato que o Estatuto da Criana e do Adolescente foi realmente muito infeliz na
redao do dispositivo que prev a proteo de crianas e adolescentes em relao venda
de bebidas alcolicas. As diferentes interpretaes jurdicas acabam por contribuir para
uma falta de uniformizao sobre a questo, que o Superior Tribunal de Justia, todavia,
de forma reflexa, sanou
Independente de estarem acompanhados ou no dos pais, crianas e adolescentes no
devem ingerir bebidas alcolicas. O art. 81, inciso II, do Estatuto da Criana e Adolescente
foi expresso neste sentido, proibindo a venda de bebidas a menores de idade. Assim, inde-
pendente do ilcito penal, o art. 258 do Estatuto veio completar a norma prevista no art.
81, II, impondo ao responsvel pelo estabelecimento (sejam bares, restaurantes, clubes,
supermercados, boates etc.) ou o empresrio, de observar o que dispe a Lei sobre o aces-
so de cranas ou adolescentes aos locais de diverso.177
comissrio de menores, que surpreende menores de 18 anos desacompanhados de pais ou responsvel, em

dependncias onde haja explorao de diverses eletrnicas. Se o responsvel pelo estabelecimento comer-
cial de diverses eletrnicas no observa as regras legais de acesso e permanncia de menores ao local onde
se exploram tais atividades, pertinentes se mostram a lavratura de auto de infrao e a cominao de multa
administrativa. O art. 149 do ECA claro ao estabelecer que a entrada e permanncia de criana ou adoles-
cente, desacompanhados dos pais ou responsvel, em casa que explore comercialmente diverses eletrni-
cas, s permitida nos casos em que a autoridade judiciria disciplinar a respeito atravs de portaria, ou
diante da existncia de alvar concessivo para tanto. Assim, diante da inexistncia de portaria expedida pelo
Juizado da Infncia e da Juventude disciplinando a matria, torna-se evidente a necessidade do alvar, ao
contrrio do que alega a apelante. Relembre-se, por fim, que a Lei n 8.069 no protege apenas os menores
abandonados, mas sim, toda e qualquer criana at doze anos de idade e adolescente entre doze e dezoito
anos de idade. Comprovada nos autos a reincidncia, com vrios processos j julgados alm de outros em
andamento contra o mesmo estabelecimento, no se mostra abusiva a fixao da multa no mximo legal.
VA RIOS. Publicado em 04/02/2005)
177 VENDA DE BEBIDAS ALCOLICAS PRESENA DE MENOR DESACOMPANHADO INFRAO ADMI-
NISTRATIVA MULTA INTERDIO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL ESTATUTO DA CRIANCA
E DO ADOLESCENTE Apelao cvel. Auto de infrao. Estatuto da Criana e do Adolescente. Art. 258.
Menores presentes a evento danante, com comercializao de bebidas alcolicas, desacompanhados dos res-
ponsveis legais. Reincidncia. Aplicao da multa mxima e interdio temporria do estabelecimento.
Razoabilidade. Desprovimento. O auto de infrao, na qualidade de ato administrativo, goza de presuno de
veracidade e legitimidade, que s pode ser infirmada por prova em contrrio, cujo nus recai sobre o parti-
509
Assim, responsabilidade do empresrio zelar para que no haja venda de bebidas

alcolicas em seu estabelecimento, sob pena do pagamento da multa prevista no art. 258
do Estatuto. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia j se manifestou, ainda que inci-
dentalmente, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAO. CASA DE

ESPETCULOS. PERMISSO DO INGRESSO DE MENORES DESACOMPANHA-
DOS. FORNECIMENTO DE BEBIDA ALCOLICA A MENOR DE IDADE.
INFRINGNCIA AOS ARTS. 81, INCISO II E 28, DO ESTATUTO DA CRIANA E
DO ADOLESCENTE. AUSNCIA DE IMPUGNAO DOS FUNDAMENTOS DO
ACRDO RECORRIDO. SMULA 283 DO STF. DIVERGNCIA NO
DEMONSTRADA.
1. A ausncia de impugnao dos fundamentos do acrdo recorrido, os quais so
suficientes para mant-lo, enseja o no-conhecimento do recurso, incidindo, muta-
tis mutandis, o enunciado da Smula 283 do STF.
2. In casu, as razes recursais revelam a ausncia de impugnao da questo atinen-
te infrao decorrente da permanncia de menores de dezoito anos, desacompa-
nhados de responsvel, nas dependncias de casa de espetculos, fundamento no
qual se baseou a Corte de origem para manter inclume o Auto de Infrao
Administrativa lavrado por Comissrios de Menores da 2 Vara da Infncia e
Juventude de Maceio-AL, ante a infringncia aos preceitos contidos no art. 81, II c/c
arts. 249 e 258, do Estatuto da Criana e do Adolescente, alm do descumprimento
das Portarias ns 015/2001 e 026/2002.
3. A admisso do Recurso Especial pela alnea c exige a comprovao do dissdio na
forma prevista pelo RISTJ, com a demonstrao das circunstncias que assemelham
os casos confrontados, no bastando, para tanto, a simples transcrio das ementas
dos paradigmas.
4. Agravo regimental desprovido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de
Justia AgRg no RECURSO ESPECIAL N 864.035 AL (2006/0144000-4). RELA-
TOR: MINISTRO LUIZ FUX. AGRAVANTE: BOITE LATIM SUPER POSSE LTDA
BOATE ARENA DANCE. ADVOGADO: ABDON ALMEIDA MOREIRA E
cular. No caso, havendo circunstanciada qualificao dos menores flagrados no estabelecimento do apelante,
em evento imprprio em que se comercializavam bebidas alcolicas, incumbiria ao autuado comprovar o
contrrio, isto : que tais pessoas no se encontravam naquele local, naquele momento, ou que j haviam
atingido a maioridade civil quela poca. A prova de qualquer natureza que no se preste comprovao de
um desses fatos irrelevante para o julgamento do auto. A reincidncia do autuado na infrao, j contando
com nove sentenas contra si e outros trs autos aguardando julgamento, constitui fundamento bastante para
aplicao da multa mxima de vinte salrios mnimos, e sua cumulao com a pena de interdio do estabe-
lecimento comercial por 15 dias, de modo a se alcanar o objetivo punitivo-pedaggico da prestao jurisdi-
cional e, com isto, coibir novas violaes ao art. 258 do ECA. Desprovimento do recurso.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. 19 Cmara Cvel. APELAO 2009.001.09810. Rel.
Marcos Alcino Torres. DJ 12.05.2009).
510
OUTRO(S). AGRAVADO: MINISTRIO PBLICO FEDERAL). Data do Julgamento

11/03/2008. Data da publicao 31/03/2008)
ADMINISTRATIVO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (LEI

8.069/90) DESCUMPRIMENTO DO ART. 258 DO ECA ADOLESCENTE INGE-
RINDO BEBIDA ALCOLICA INFRAO ADMINISTRATIVA PRESCRIO
QINQENAL TERMO A QUO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO
CONDENATRIA.
1. No ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, funda-
mentadamente, as questes essenciais ao julgamento da lide.
2. Em se tratando de sano administrativa, a multa imposta por fora do artigo 247
do ECA) segue as regras de Direito Administrativo e no Penal, sendo qinqenal o
prazo prescricional. Precedentes da seo de Direito Pblico.
2. O art. 214, 1, da Lei n 8.069/90 impe como necessrio o trnsito em julgado
da deciso condenatria para que comece a correr o prazo para o pagamento espon-
tneo da multa, por infrao administrativa. No sendo paga, s ento pode o
Ministrio Pblico execut-la. Precedente da 2 Turma.
3. Sem o trnsito em julgado da deciso condenatria, no corre prazo para o paga-
mento espontneo e no se pode falar em prescrio da execuo.
4. Recurso especial parcialmente provido, determinando a baixa dos autos ao
Tribunal a quo para rejulgamento da apelao, ficando prejudicado o exame da con-
denao em honorrios advocatcios.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. RECURSO ESPECIAL N 894.528 RN
(2006/0228112-9). RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON. RECORRENTE:
MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. RECORRI-
DO: DESTAQUE PROPAGANDA E PROMOES LTDA. ADVOGADO: JOS
MAURCIO DE ARAJO MEDEIROS E OUTRO(S). Data de Julgamento
14/04/2009. Data da publicao 08/05/2009)
d) Responsabilidade Solidria do Responsvel pelo Estabelecimento

e Empresrio
A responsabilidade pela entrada e permanncia de menores de 18 anos de maneira

irregular nos locais de diverso solidria178 entre o responsvel pelo estabelecimento e
178 Ver Wilson Donizete Liberati, em Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros, 8 ed., p. 279.
RECURSO ESPECIAL. VARA DE INFNCIA E DA JUVENTUDE. ALVAR JUDICIAL. ART. 258 DO
ECA. RESPONSABILIDADE POR EVENTO. SOLIDARIEDADE. 1. O Estatuto da Criana e do Adoles-
cente (Lei n 8.069/90) prev, em seus artigos 149 e 258, respectivamente que: compete autoridade judi-
ciria disciplinar, atravs de portaria, ou autorizar, mediante alvar, as seguintes circunstncias: I a entra-
da e permanncia de criana ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsvel, em: a) estdio, gin-
sio e campo desportivo; b) bailes ou promoes danantes; c) boate ou congneres; d) casa que explore
comercialmente diverses eletrnicas; e) estdios cinematogrficos, de teatro, rdio e televiso; II a parti-
cipao de criana e adolescente em: a) espetculos pblicos e seus ensaios; b) certames de beleza. 1 Pa-
511
pelo empresrio.179 Na solidariedade, cada um dos co-obrigados responde pelo integral

cumprimento da prestao. Nas obrigaes solidrias, a no-convocao dos demais obriga-
dos solidrios no gera qualquer invalidade da relao processual.180 De qualquer forma,
ra os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciria levar em conta, dentre outros fatores: a) os prin-
cpios desta Lei; b) as peculiaridades locais; c) a existncia de instalaes adequadas; d) o tipo de freqncia
habitual ao local; e) a adequao do ambiente a eventual participao ou freqncia de crianas e adoles-
centes; f) a natureza do espetculo. 2 As medidas adotadas na conformidade deste artigo devero ser
fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinaes de carter geral.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Resp 636460-DF, Rel. MIN. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, jul-
gado em 13.12.2005, DJ 13.02.2006, p. 666)
179 APELAO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFERIMENTO. AUTO DE INFRAO. FISCALIZAO DE
EVENTO PELO COMISSARIADO DE JUSTIA DE ARARUAMA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEI-
O. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO ORGANIZADOR DO EVENTO E DO ARRENDADOR DO
ESPAO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAO. INEXISTNCIA. AUSNCIA DO ALVAR JUDICIAL.
PRESENA DE ADOLESCENTES DESACOMPANHADOS DOS RESPONSVEIS. PRTICA DE INFRA-
O ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 258 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCEN-
TE. PENA DE MULTA E INTERDIO DO ESTABELECIMENTO. MANUTENO DO JULGADO. 1.
Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa do clube apelante, vez que respondem de forma solidria o
responsvel pelo estabelecimento, em decorrncia da falta do dever de vigilncia, e o empresrio de even-
tos com relao ao descumprimento da norma que exige o alvar para realizao do evento. 2. No h a ale-
gada inconsistncia das informaes constantes do auto de infrao em razo da f pblica do comissrio de
infncia e juventude, presumindo-se verdadeiras tais informaes no elididas por prova em contrrio. 3. A
assinatura de duas testemunhas no constitui requisito de validade do auto de infrao, medida que
somente se far quando possvel, nos termos do art. 194 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 4. Assim,
descumpridas as normas legais, com a verificao da presena no autorizada por alvar de crianas e ado-
lescentes desacompanhados dos pais em evento ocorrido em local arrendado pela parte apelante, incide o
disposto no art. 258 do ECA, com aplicao de multa acima do mnimo legal, diante da reiterao das infra-
es, e a interdio do estabelecimento por 15 dias. 5. Desprovimento do recurso.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. 17 Cmara Civel. 2009.001.26889. Rel. Des. Elton Leme.
DJ 24/06/2009).
APELAO CVEL AUTO DE INFRAO MENOR BEBIDA ALCOLICA ESTABELECIMEN-
TO SUBLOCADO PARA FESTA FALTA DE VIGILNCIA POR PARTE DO PROPRIETRIO RES-
PONSABILIDADE SOLIDRIA. Se menores de 18 anos so encontrados em casa noturna, consumindo
bebida alcolica, o fato constitui crime, alm de infrao administrativa. O proprietrio que subloca estabe-
lecimento para realizao de festa responsvel solidrio por infraes ali cometidas, por faltar a seu dever
de vigilncia.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo. 1.0720.01.002018-1/001(1). Rel. Des. Wander
Marotta. Publicao em 03/03/2005)
APELAO CVEL. REPRESENTAO POR INFRAO AO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADO-
LESCENTE. Ilegitimidade passiva. Inocorrncia. Consumo de bebidas alcolicas por menores. Infrao
ocorrente. Responsabilidade do proprietrio do estabelecimento caracterizada. Recurso no provido. 1. A
legitimidade passiva ad causam decorre do envolvimento em conflito de interesses. 2. O clube locador de
espao para realizao de festa promovida por sua scia integra o conflito instaurado em decorrncia de
infrao ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 3. Existe dever genrico de vigilncia na formao da
criana e do adolescente. O mencionado dever gera responsabilidade do locador de espao pelo fornecimen-
to de bebidas alcolicas para menores. 4. A existncia de contrato entre locador e locatria com clusula
expressa vedando a prtica da infrao mencionada com obrigao pelas eventuais penalidades no opo-
nvel ao Estado. A locatria somente tem a obrigao de ressarcir o locador pela multa que este venha a
recolher. 5. Apelao cvel conhecida e no provida.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo 1.0024.02.780644-7/001(1). Rel. Des. CAETANO
LEVI LOPES. Publicao em 10/06/2005).
180 Cristiano Chaves de Farias. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 3 ed., p. 191.
512
dever sempre ser levado em considerao o princpio da boa-f objetiva e estar assegura-
do o direito de regresso. No raro, existe contrato entre o dono do estabelecimento e o
empresrio que loca o espao para festas ou outros eventos. O dono do estabelecimento, por
fora da solidariedade prevista, arca com a multa da infrao administrativa mas, por fora
do contrato firmado, tem o direito de ser integralmente ressarcido pelo empresrio.181
4.8.7.2. Participao de Criana ou Adolescente em Espetculos Pblicos
Quanto participao de criana ou adolescente em espetculos (peas de teatro,

novelas, programas televisivos,182 gravao de filmes para o cinema, certames de bele-
181 Auto de Infrao. Pedido julgado procedente. Permanncia de adolescente em show realizado no Estabe-
lecimento autuado, que no possua alvar para tal desiderato. I O fato de a Apelante ter locado o seu espa-
o para a realizao do um evento no a exime da infrao a ela imputada. Tanto o responsvel pelo Clube
como o Empresrio devem obedecer Lei n 8.069/90 (ECA). Exegese de seu artigo 258. Contrato de loca-
o prev o ressarcimento por eventuais ocorrncias decorrentes de autuao da Vara da Infncia, da Ado-
lescncia e do Idoso. Infrao administrativa que no prev a interveno de terceiro. Preliminares de ile-
gitimidade passiva e de chamamento ao processo que no merecem prestgio. II O fato de a Carteira de
Identidade portada pela Adolescente ser ou no grosseiramente falsificada se mostra desinfluente, pois ela
ingressou nas dependncias da Autuada sem que ningum lhe exigisse qualquer documentao. III Re-
corrente que deveria melhor fiscalizar os shows realizados em seu estabelecimento, mesmo cedido em loca-
o, j que a responsvel pelo que ocorre no local, at porque a responsabilidade pelo cumprimento do
ECA solidria. IV Conduta da Apelante se subsume aquela prevista no artigo 258 da Lei n 8.069/90 por
no possuir Alvar para a permanncia de criana e adolescente em suas dependncias. V R. Sentena aco-
lhendo o Auto de Infrao, ultimando por aplicar a sano pecuniria mnima, que no merece reparo.
Precedentes deste Colendo Sodalcio, como transcritos na fundamentao. VI Recurso que se apresenta
manifestamente improcedente. Aplicao do caput do art. 557 do C.P.C. c.c. art. 31, inciso VIII do Regi-
mento Interno deste E. Tribunal. Negado Seguimento.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. 4 Cmara Cvel. Apelao 2009.001.32467. Rel. Des.
Reinaldo P. Alberto Filho. DJ 16/06/2009)
182 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ECA. ART. 149, II. PARTICIPAO DE MENOR
EM PROGRAMAS TELEVISIVOS. AUTORIZAO JUDICIAL NECESSRIA. LAVRATURA DO AUTO
DE INFRAO. ART. 194, 2. TEMPESTIVIDADE. JUSTIFICATIVA PELO RETARDAMENTO. 1. A
participao de menor em programa de televiso est subordinada ao art. 149, II, a, do Estatuto da Criana
e do Adolescente. 2. cedio na corte que. 1. O art. 149, I, do ECA aplica-se s hipteses em que a crian-
a e/ou adolescente participam, na condio de espectadores, de evento pblico, sendo imprescindvel a
autorizao judicial se desacompanhados dos pais e/ou responsveis. 2. O art. 149, II do ECA, diferentemen-
te, refere-se criana e/ou adolescente na condio de participante do espetculo, sendo necessrio o alva-
r judicial mesmo que acompanhados dos pais e/ou responsveis. 3. Os programas televisivos tm natureza
de espetculo pblico, enquadrando-se a situao na hiptese do inciso II do art. 149 do ECA. 4. Precedente
a Primeira Turma desta Corte no REsp 399.278/RJ. 5. A autorizao dos representantes legais no supre a
falta de alvar judicial e rende ensejo multa do art. 258 do ECA. (RESP n 471767/SP, Rel. Min Eliana
Calmon, DJ de 26.05.2003) 3. Deveras, sob essa tica, impende acrescentar que a lavratura imediata do auto
medida de interesse do menor e no do autuado que sequer tem legitimidade para essa alegao. 4. Ade-
mais, o art. 194, 2, do ECA, dispe que a lavratura do auto ser, sempre que possvel, realizada em segui-
da infrao, sendo certo que, in casu, houve motivo justificador do retardamento, consoante asseverou o
representante do Parquet Estadual porquanto no caso vertente o programa televisivo foi exibido no dia 06
de abril de 2001, uma sexta-feira, aps s 17:30 horas, fato que impediu a lavratura do auto de infrao no
mesmo dia. Ressalte-se que referido auto foi lavrado na segunda-feira subseqente, dia 9 de abril, no sendo
aceitvel a pecha de nulidade a ele atribuda pela Apelante, j que foi o mesmo lavrado de forma escorrei-
ta, consoante o que dispe a norma legal em vigor (fl. 71). 5. Recurso especial improvido.
513
za,183 etc.), necessrio alvar judicial, independente de existir autorizao expressa dos
pais184 ou a presena destes,185 consoante previso do art. 149, inciso II, do Estatuto,186
conjugada ao art. 258.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, RESP 506260/RJ; RECURSO ESPECIAL 2003/0034752-7 Fonte DJ

DATA: 09/12/2003 PG:00223 Relator Min. LUIZ FUX)
183 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DESFILE. AUTORIZAO JUDICIAL. NECESSIDA-
DE.Para a participao de menores em espetculos pblicos ou ensaios, o que inclui concursos de desfile de
beleza, necessria a autorizao judicial. Direito Administrativo. Auto de infrao. Exibio de filme sem
a informao obrigatria sobre a natureza do espetculo e a indicao dos limites de idade a que no se reco-
menda. Violao ao disposto no art. 74, pargrafo nico, c/c o art. 252 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Recurso. Correta interpretao das normas contidas nos artigos supracitados, em consonncia
com o art. 227 do texto constitucional a inteno do legislador impedir o acesso de crianas e adolescen-
tes s diverses e espetculos pblicos que no sejam adequados faixa etria dos mesmos e que no respei-
tem a condio peculiar de pessoas em desenvolvimento. Desprovimento do recurso.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO Processo n 2004.004.00692, Conselho da Magistratura, por
unanimidade, Relator Des. Milton Fernandes de Souza, publicado em 14/09/2004, registrado em 13/10/2004)
184 RECURSO ESPECIAL. PARTICIPAO DE MENORES EM PROGRAMA TELEVISIVO SEM PRVIA
AUTORIZAO JUDICIAL. IMPOSIO DA PENA PECUNIRIA PREVISTA NO ART. 258 DO ECA
PELO R. JUZO A QUO. ALEGADA NEGATIVA DE VIGNCIA AO ARTIGO 149, I, E, DO ECA.
AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DA PARTICIPAO SEM A ALUDIDA
AUTORIZAO, EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ARTIGO 149, II, A, DO ECA. PRECE-
DENTES. Consoante se observa da atenta leitura dos fundamentos do v. acrdo do Tribunal a quo, que
determinou o pagamento de pena pecuniria recorrente por infrao ao arti-go 149, II, a, do ECA, o dis-
positivo de lei federal invocado nas razes recursais (artigo 149, I, e, do ECA), no foi objeto de anlise pela
Corte de origem. Incidncia das Smulas nos 282 e 356/STF, por ausncia de prequestionamento. A partici-
pao de menores em programas televisivos, verdadeiros espetculos pblicos, impe prvia autorizao judi-
cial (inciso II, a, do artigo 149 do ECA), que no suprida com a autorizao dos pais ou responsveis do
menor. Precedentes. Recurso especial no conhecido (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, RESP 482045/SP,
2 T., Min. FRANCIULLI NETTO, Data da Deciso 13/05/2003, DJ DATA:23/06/2003 PG:00343).
185 AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO PARTICIPAO DE MENORES EM
PROGRAMA TELEVISIVO SEM PRVIA AUTORIZAO JUDICIAL IMPOSIO DE PENA PECU-
NIRIA PREVISTA NO ART. 258 DO ECA PELO R. JUZO A QUO ALEGADA NEGATIVA DE VIGN-
CIA AO ART. 149, I, E, DO ECA IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAO SEM A ALUDIDA AUTO
RIZAO, EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ARTIGO, II, A, DO ECA PRECEDENTES.
A situao posta nos autos enquadra-se, perfeitamente, nos termos do art. 149, II, do ECA: refere-se criana
e/ou adolescente na condio de participante do espetculo, pelo que se faz necessrio o alvar judicial mesmo
que acompanhado dos pais e/ou responsveis. Precedentes.Agravo regimental a que se nega provimento.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, AGA 480179, 2 T., j. 02/10/2003, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO,
DJ DATA: 24/11/2003, p. 258)
186 RECURSO ESPECIAL AUTO DE INFRAO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
PARTICIPAO DE MENOR EM PROGRAMA DE TELEVISO ALVAR JUDICIAL NECESSIDA-
DE MULTA ART. 258 DO ECA. 1. O art. 149, I do ECA aplica-se s hipteses em que a criana e/ou
adolescente participam, na condio de espectadores, de evento pblico, sendo imprescindvel a autoriza-
o judicial se desacompanhados dos pais e/ou responsveis. 2. O art. 149, II, do ECA, diferentemente, refe-
re-se criana e/ou adolescente na condio de participante do espetculo, sendo necessrio o alvar judi-
cial mesmo que acompanhados dos pais e/ou responsveis. 3. Os programas televisivos tm natureza de
espetculo pblico, enquadrando-se a situao na hiptese do inciso II do art. 149 do ECA. 4. Precedente a
Primeira Turma desta Corte no REsp 399.278/RJ. 5. A autorizao dos representantes legais no supre a falta
de alvar judicial e rende ensejo multa do art. 258 do ECA. 6. Recurso especial improvido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA RESP 471767 / SP; RECURSO ESPECIAL 2002/0123710-8 Fonte DJ
DATA:07/04/2003 PG:00270 Relator Min. ELIANA CALMON)
514
Importante perceber que o inciso II do art. 149 difere do inciso I, pois no h, como
naquele, a expresso desacompanhados dos pais ou responsvel. Em relao ao inciso II
do art. 149, a portaria ou o alvar se fazem necessrios estando a criana ou o adolescente
acompanhado ou no dos pais ou responsvel.
Este o entendimento majoritrio da jurisprudncia, in verbis:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARTICIPAO DE

MENOR EM ESPETCULO PBLICO PROGRAMA TELEVISIVO ALVAR
JUDICIAL NECESSIDADE ART. 149, INCISO II, DO ESTATUTO DA CRIAN-
A E DO ADOLESCENTE (ECA).
I Conforme julgados deste Sodalcio, os programas de televiso tm natureza de
espetculo pblico, enquadrando-se, portanto, na situao da hiptese prevista no
inciso II, do art. 149 do ECA.
II O alvar judicial imprescindvel, mesmo estando a criana e/ou adolescente
acompanhada ou no dos pais ou responsveis.
Agravo regimental improvido.
(SUPERIOR TRIBUNA LDE JUSTIA. TERCEIRA TURMA. AgRg no Ag
553774/RJ. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2003/0176006-8. Relator
Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA). DJ 28/04/2009. Data
da Publicao 12/05/2009)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. AUTO DE INFRAO. PARTICIPAO DE MENOR EM
PROGRAMA DE TELEVISO. NECESSIDADE DE ALVAR JUDICIAL. ART. 149,
I E II, DO ECA.
DESCUMPRIMENTO. SMULA 07/STJ.
I Nos casos de efetiva participao de menores em espetculos pblicos,
incluindo-se a os programas de televiso, obrigatria a prvia autorizao do Juzo
de Menores, artigo 149, I e II, do ECA.
CIVIL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PARTICIPAO DE MENOR EM ESPET-

CULOS PBLICOS. ALVAR. OBRIGATORIEDADE. A teor do disposto no art. 149, II, do Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), ser exigido alvar para participao de menor, acompanhado
ou no dos pais ou responsveis, em espetculos pblicos e certames de beleza. Recurso Improvido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, RESP 399278 / RJ; RECURSO ESPECIAL 2001/0196819-5 Fonte DJ
DATA: 10/06/2002 PG: 00150 Relator Min. GARCIA VIEIRA)
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Participao de criana em programa de televiso sem
autorizao judicial. Representao do Ministrio Pblico por infrao do artigo 149, II, a.
Procedncia. Apelao. Incide na penalidade prevista no artigo 258 do ECA a empresa de televiso que
admite a participao de criana em programa sem a devida autorizao do juiz competente. Tal autoriza-
o somente dispensvel quando se trata de ingresso ou permanncia em espetculo pblico de criana
ou adolescente acompanhado dos pais ou responsvel, e no quando ocorre sua participao direta como
ator. Recurso improvido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO DE JANEIRO. Conselho da Magistratura. Processo n 1.265/98. Classe
D. Relator: Des. Carlos Ferrari)
515
Precedentes: AgRg no AG n 535.459/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de

20/09/04 e AGA n 478.133/RJ, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, DJ de
14/06/04.
II A pretenso de modificar o entendimento de que, em cenas levadas ao ar
no dia 21/10/2003, houve desrespeito ao alvar judicial autorizativo da participao
de menor em programa televisivo, na condio de ator, mas que no permitia a sua
participao em cenas de nudez ou exposio vexatria, esbarra no bice sumular
07/STJ, que veda, no mbito desta Corte, o reexame de provas.
III Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 824.434/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 03.08.2006, DJ 21.08.2006 p. 238)
PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL TEMPESTIVIDADE DO
RECURSO SMULA 07/STJ ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
(ECA) PARTICIPAO DE MENOR EM ESPETCULO PBLICO PROGRA-
MA TELEVISIVO ALVAR JUDICIAL IMPRESCINDIBILIDADE ART. 149,
II DO ECA. Adotar entendimento contrrio ao do Tribunal a quo exigiria o reexame
de aspectos ftico-probatrios, o que invivel pela via eleita do especial, a teor da
Smula n. 7 do Superior Tribunal de Justia.
- Os programas de televiso tm natureza de espetculo pblico, enquadrando-
se a situao na hiptese prevista no inciso II, do art. 149 do ECA.
- A participao da criana e/ou adolescente em espetculo televisivo, acompa-
nhado ou no dos pais ou responsveis, no dispensa o alvar judicial, a teor do dis-
posto no art. 149, II, do ECA.
- Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 537.622/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 14.02.2006, DJ 30.03.2006, p. 191)
4.8.8. No providenciar a instalao e operacionalizao dos cadastros de adoo
Art. 258-A Deixar a autoridade competente de providenciar a instalao e ope-

racionalizao dos cadastros previstos no art. 50 e no 11 do art. 101:
Pena multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (trs mil reais).
O dispositivo foi introduzido pela Lei 12.010, de 29 de julho de 2009, a denominada

Nova Lei da Adoo. Esta infrao foge da sistemtica das demais infraes administra-
tivas previstas no Estatuto da Criana e Adolescente, no sendo julgada pelo Juiz da
Infncia e Juventude.
Trata-se, na realidade, de uma punio disciplinar direcionada s autoridades respon-
sveis pela instalao e operacionalizao dos cadastros de adoo, cabendo ao respectivo
rgo julgador pelas punies disciplinares de cada autoridade aplicar a multa e execut-la.
A Autoridade Judiciria a principal responsvel pela instalao, alimentao e ope-
racionalizao do cadastro:
516
1-) na forma do art. 50, 8, do Estatuto (com a nova redao que lhe deu a Lei
12.010, de 29 de julho de 2009), incumbe autoridade judiciria providenciar,
no prazo de 48 horas, a inscrio das crianas e adolescentes em condies de
serem adotados que no tiveram colocao familiar na comarca de origem, e
das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitao adoo nos cadas-
tros estadual e nacional referidos pargrafo 5 deste artigo, sob pena de respon-
sabilidade.
2-) na forma do art. 101, 11, do Estatuto (com a nova redao que lhe deu a Lei
12.010, de 29 de julho de 2009), a autoridade judiciria manter, em cada
comarca ou foro regional, um cadastro contendo informaes atualizadas sobre
as crianas e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional
sob sua responsabilidade, com informaes pormenorizadas sobre a situao
jurdica de cada um, bem como as providncias tomadas para sua reintegrao
familiar ou colocao em famlia substituta, em qualquer das modalidades pre-
vistas no art. 28 desta Lei.
Compete Autoridade Central Estadual zelar pela manuteno e correta alimenta-

o dos cadastros, com posterior comunicao Autoridade Central Federal Brasileira (art.
50, 9, do Estatuto).
Conclui-se, assim, que o sujeito ativo da infrao administrativa o Juiz da Infncia
e Juventude e a Autoridade Central Estadual de cada Estado. O sujeito passivo so as crian-
as e adolescentes disponveis para adoo.
O Ministrio Pblico deve fiscalizar a alimentao do cadastro e a convocao crite-
riosa dos postulantes adoo (art. 50, 12, do Estatuto). Os cadastros devem ser acess-
veis ao Ministrio Pblico, ao Conselho Tutelar, ao rgo gestor da Assistncia Social, aos
Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente e da Assistncia Social
(art. 101, 12, do Estatuto).
Por se tratar de punio disciplinar, qualquer um, seja Ministrio Pblico, o
Conselho Tutelar, ou qualquer pessoa, tem legitimidade para oferecer representao con-
tra a autoridade que est deixando de providenciar a instalao e operacionalizao dos
cadastros.
4.8.9. Deixar de encaminhar imediatamente autoridade judiciria me ou ges-

tante interessada de entregar seu filho para adoo
Art. 258-B Deixar o mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de

ateno sade de gestante de efetuar imediato encaminhamento autoridade judi-
ciria de caso de que tenha conhecimento de me ou gestante interessada em entre-
gar seu filho para adoo:
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena o funcionrio de programa oficial ou
comunitrio destinado garantia do direito convivncia familiar que deixa de efe-
tuar a comunicao referida no caput deste artigo.
517
Esta infrao administrativa tambm foi introduzida pela Lei 12.010, de 29 de julho de
2009 e, ao contrrio da infrao anterior, segue a sistemtica das demais previstas no Estatuto
da Criana e do Adolescente, com julgamento perante a Vara da Infncia e Juventude.
O sujeito ativo da infrao so os mdicos, enfermeiros, dirigentes de estabelecimen-
tos de sade e funcionrios de programa oficial ou comunitrio destinado garantia do
direito convivncia familiar.
O sujeito passivo o beb que, no momento em que mais precisa de aconchego e
carinho, deixa de ser imediatamente encaminhado para uma adoo regular e corre o risco
de ficar abandonado no hospital, em um abrigo ou entregue para pessoas no habilitadas
e nem sempre cuidadosas.
A infrao administrativa veio em boa hora, pois nem sempre os profissionais de
sade encaminhavam imediatamente para a autoridade judiciria a me ou gestante inte-
ressada em entregar seu filho para adoo. Os bebs abandonados acabavam sendo enca-
minhados para abrigos e o processo de adoo se retardava em funo da falta de conhe-
cimento das intenes da me biolgica. Havendo o consentimento da genitora, colhido
em audincia judicial, com a presena do Ministrio Pblico, o processo de adoo mais
clere. A criana pode ser encaminhada desde logo para um casal habilitado.
A nova lei de adoo veio com a inteno de promover a convivncia familiar, evitan-
do o abrigamento de crianas e priorizando a adoo por pessoas previamente habilitadas.
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520
As Medidas de Proteo
1. Introduo
1.1. Evoluo Legislativa
caracterstica histrica da legislao infanto-juvenil brasileira a instituio de

medidas destinadas s crianas ou aos adolescentes, quando constatada situao que
demonstre que estes esto desprovidos da devida proteo.
O Decreto n 17.943 A, de 12 de outubro de 1927 (Cdigo de Menores Mello
Mattos) o fez por meio da previso, em captulo prprio, de algumas providncias destina-
das aos menores considerados abandonados ou delinqentes, todas a cargo da autorida-
de judiciria, valendo citar como exemplos a possibilidade de sua apreenso por conta de
determinao judicial, ou ainda, a sua internao em escola de preservao ou de reforma.1
A Lei n 6.697/79 (Cdigo de Menores), por sua vez, substituindo o corpo normati-
vo anterior e tendo como escopo principal o estabelecimento de normas visando a assis-
tncia, a proteo e a vigilncia de menores compreendidos em situao irregular2 tam-
bm instituiu rol de medidas aplicveis pelo juiz. Entre tais medidas cuja necessidade de
aplicao era constatada por meio de procedimento especfico, comumente denominado
de pedido de providncias estavam a advertncia, a colocao em lar substituto e a
internao em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedaggico, hospitalar,
psiquitrico ou outro adequado.3
1 Vale lembrar que o Cdigo de Menores Mello Matos tinha como destinatrios, to-somente, os menores
considerados abandonados ou delinqentes, a quem a lei conferia tratamento bastante semelhante. A ttu-
lo de ilustrao, cumpre a transcrio do art. 55 da lei, segundo o qual a autoridade, a quem incumbir a
assistncia e proteo aos menores, ordenar a apreenso daqueles de que houver notcia, ou lhe forem pre-
sentes, como abandonados os depositar em lugar conveniente, o providenciar sobre sua guarda, educao
e vigilncia, podendo, conforme, a idade, instruo, profisso, sade, abandono ou perverso do menor e a
situao social, moral e econmica dos pais ou tutor, ou pessoa encarregada de sua guarda, adotar uma das
seguintes decises: a) entreg-lo aos pais ou tutor ou pessoa encarregada de sua guarda, sem condio algu-
ma ou sob as condies que julgar teis sade, segurana e moralidade do menor; b) entreg-lo a pessoa
idnea, ou intern-lo em hospital, asilo, instituto de educao, oficina escola de preservao ou de reforma;
c) ordenar as medidas convenientes aos que necessitem de tratamento especial, por sofrerem de qualquer
doena fsica ou mental; d) decretar a suspenso ou a perda do ptrio poder ou a destituio da tutela; e)
regular de maneira diferente das estabelecidas nos dispositivos deste artigo a situao do menor, si houver
para isso motivo grave, e for do interesse do menor.
2 V. art. 2 da Lei n 6.697/79.
3 O procedimento para a verificao da situao irregular do menor era instaurado e presidido pela prpria
autoridade judiciria e regulado no Titulo II, Captulo I, intitulado Da verificao da situao do menor.
Nas hipteses de ato infracional, havia rito especfico regulado no Captulo II, denominado Da apurao
de infrao penal. O Captulo I do Ttulo V, denominado Das medidas aplicveis ao menor, por sua vez,
estabelecia no art. 14 o rol das medidas passveis de serem aplicadas pela autoridade judiciria.
521
A Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) tambm se props a tratar de

algumas medidas, porm sob nova roupagem. A consagrao constitucional da Doutrina da
Proteo Integral, por meio da qual todas as crianas e os adolescentes so titulares de direi-
tos especiais a partir do reconhecimento de sua particular condio de pessoa em desen-
volvimento , imps a renovao do tratamento legislativo at ento conferido matria.
Duas foram as principais inovaes: a primeira, a ampliao dos usurios em poten-
cial das medidas de proteo, que hoje em dia so todas as crianas e os adolescentes; a
segunda, a transferncia da esfera de aplicao da maioria das medidas ao Conselho
Tutelar, rgo que, como j visto, materializa o poder-dever da sociedade de, ao lado da
famlia e do Estado, garantir os direitos infanto-juvenis.
Nesse diapaso, institui o art. 98 do ECA que
Art. 98. As medidas de proteo criana e ao adolescente sero aplicveis sem-

pre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados: I por ao
ou omisso da sociedade ou do Estado; II por falta, omisso ou abuso dos pais ou
responsvel e III em razo de sua conduta.
Decerto, seria de pouca valia a consagrao, pelo ordenamento jurdico ptrio, dos
direitos fundamentais das crianas e dos adolescentes, sem o estabelecimento de mecanis-
mos capazes de salvaguard-los, entre os quais, certamente, esto includas as medidas de
proteo. importante, contudo, notar que o legislador estatutrio, referenciando-se na
criana ou no adolescente, no se preocupou em realizar qualquer tipo de categorizao
ou discriminao indicativa do pblico alvo de tais medidas.
Como salienta Wilson Donizeti Liberati
Ao utilizar os termos ameaados e violados, o Estatuto serviu-se de frmu-

la genrica em contraposio teoria da situao irregular, que utilizava figuras
casusticas, tais como menor abandonado, carente, delinqente etc., para iden-
tificar a situao de risco pessoal e social da criana e do adolescente.4
As possibilidades de atuao das autoridades competentes, desta forma, perdem o

carter de meras providncias a serem adotadas em relao aos menores em situao
irregular para assumir feio efetivamente protetiva, de modo a concretizar os direitos
relacionados infncia e adolescncia, em sua magnitude.
1.2. Definio
As medidas de proteo podem ser definidas como providncias que visam salva-
guardar qualquer criana ou adolescente cujos direitos tenham sido violados ou estejam
ameaados de violao.
4 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 7 ed. So Paulo:

522
So, portanto, instrumentos colocados disposio dos agentes responsveis pela

proteo das crianas e dos adolescentes, em especial, dos conselheiros tutelares e da auto-
ridade judiciria a fim de garantir, no caso concreto, a efetividade dos direitos da popula-
o infanto-juvenil.
1.3. Hipteses de Aplicao
Conforme referido anteriormente, o ponto de partida para a identificao das situa-

es que justificam a aplicao das medidas protetivas o art. 98 do ECA, comumente cita-
do como parmetro para indicao das situaes nas quais determinada criana ou adoles-
cente estar em situao de risco social ou pessoal, a exigir a atuao dos rgos integran-
tes do Sistema de Garantias de Direitos.
Como bem esclarece Edson Sda, em comentrio ao dispositivo legal em apreo:
Aqui se encontra, normativamente, o corao do Estatuto, no sentido de que,

com este artigo, o legislador rompe com a doutrina da situao irregular, que pre-
sidia o Direito anterior, e adota a doutrina da proteo integral, preconizada pela
Declarao e pela Conveno Internacional dos Direitos da Criana.
E aqui se encontra a pedra angular do novo Direito, ao definir com preciso em
que condies so exigveis as medidas de proteo criana e ao adolescente.5
O elenco constante do artigo 98 no nos permite esquecer que, por vezes, aqueles
que em princpio seriam os responsveis por acastelar crianas e adolescentes o Estado,
a sociedade e a famlia , podem ser quem primeiro os coloca em risco.
Nesse passo, a primeira circunstncia notada pelo legislador a de ameaa ou violao
a direitos por conta de ao ou omisso da sociedade ou do Estado. Cumpre citar como exem-
plos crianas ou adolescentes sem acesso escola, que no encontram na rede de sade o
devido tratamento, ou ainda, aquelas que esto em situao de rua, de explorao sexual ou
usurias de drogas, para as quais so imprescindveis polticas pblicas especficas e efetivas.
Sobre o assunto, ainda relevante notar que
Quando o Estatuto cita que as ameaas ou violaes de direitos podem aconte-

cer por ao ou omisso da sociedade ou do Estado, traz uma concepo diferente do
Cdigo de Menores, que s responsabilizava a prpria criana ou o adolescente e a
sua famlia. Neste sentido, o legislador compreendeu que tanto a sociedade quanto o
Estado tm violado os direitos destes infanto-juvenis e que agora, devem ser respon-
sabilizados por isto. O Estado ameaa ou viola os direitos desta populao quando no
prioriza as aes necessrias para esta rea, ou, quando deixa de deliberar, orar e
implementar polticas sociais pblicas. Da mesma forma a sociedade, quando se
omite diante da violncia, crueldade, opresso, dos abusos de toda a forma; alm de
5 SEDA, Edson. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: comentrios
jurdicos e sociais, 6 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 317.
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alimentar um processo de excluso crescente, desenvolvendo at dio contra alguns

grupamentos, fazendo com que estes sejam vistos como monstros que precisam ser
exterminados. A criana e o adolescente no so mais vistos como ameaa socieda-
de. Por esta tica, a sociedade torna-se ameaadora quando no garante o desenvol-
vimento pleno das potencialidades destes sujeitos.6
A segunda situao prevista na lei est atrelada ao ncleo familiar no qual est inse-
rida a criana ou o adolescente, que pode ser vtima da na falta, omisso ou abuso dos pais
ou responsvel.
A hiptese est diretamente ligada s crianas ou aos adolescentes cujos pais so fale-
cidos, esto ausentes ou so desconhecidos, ao exerccio abusivo do poder familiar, ou
ainda prtica irregular das atribuies do tutor ou guardio. Vale mencionar os exemplos
de criana rf, de adolescente que vtima de violncia intrafamiliar ou de pupilo cujo
rendimento escolar no devidamente acompanhado pelo tutor.
Por fim, outro motivo que justifica a aplicao de medida protetiva em favor de deter-
minada criana ou adolescente a sua prpria conduta, quando esta se mostra incompatvel
com as regras que conduzem a vida em sociedade. O adolescente ou a criana que cometem
ato infracional ou que praticam atos capazes de coloc-los em risco, embora no ilcitos, tais
como a ingesto sistemtica de bebidas alcolicas, so exemplos clssicos desta situao.
possvel observar o cuidado do legislador estatutrio em estabelecer hipteses bas-
tante abrangentes, de modo a permitir a incluso do maior nmero possvel de possibili-
dades de violao ou ameaa a direitos entre as circunstncias que ensejam a adoo das
medidas de proteo.
2. As Medidas Especficas de Proteo
2.1. Normas Gerais
O Estatuto da Criana e do Adolescente, aps a indicao das situaes nas quais

imperiosa a aplicao das medidas protetivas, preocupou-se em delinear normas especiais,
indicando, inclusive, algumas medidas de proteo especficas, a fim de nortear a atuao
da autoridade competente quando da constatao de alguma das hipteses de ameaa ou
violao de direitos.
Desta forma, estabelece o art. 101 da lei que
Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competen-

te poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I encaminhamento aos
pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II orientao, apoio e
acompanhamento temporrios; III matrcula e freqncia obrigatria em estabele-
6 TEIXEIRA, Srgio Henrique. In: DINIZ, Andra Diniz; CUNHA, Jos Ricardo (Org.). Visualizando a pol-
tica de atendimento criana e ao adolescente. Rio de Janeiro: Litteris Editora, KroArt Editores, Fundao
Bento Rubio, 1998, pp. 82 e ss.
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cimento oficial de ensino fundamental; IV incluso em programa comunitrio ou

oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V requisio de tratamento
mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI
incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a
alcolatras e toxicmanos; VII acolhimento institucional; VIII incluso em pro-
grama de acolhimento familiar; IX colocao em famlia substituta.
As medidas elencadas pelo legislador, conforme meno que consta do caput do dis-
positivo legal acima mencionado, no constituem rol taxativo, pelo que devem as autori-
dades competentes estar sempre atentas para outras possibilidades de atuaco para alm
daquelas especificadas.7
Devem tambm atentar para a necessidade de a aplicao das medidas de proteo
vir sempre acompanhada da regularizao do registro civil da criana ou adolescente,
norma expressa no art. 102, caput, do ECA.
Verificada a inexistncia de registro civil de nascimento, o assento ser feito vista
dos elementos disponveis, mediante requisio da autoridade judiciria (art. 102, pargra-
fo 1 do ECA). Em no existindo paternidade definida, impe-se a deflagrao do procedi-
mento especfico para a sua averiguao, na forma da Lei n 8.560/92 Lei de Investigao
de Paternidade (art. 102, pargrafo 3).8
tambm necessrio estar vigilante para a possibilidade de algumas medidas de pro-
teo serem aplicadas cumulativamente, ou ainda, substitudas por outras que, no decor-
rer do tempo, se mostrem mais adequadas. Esta possibilidade lembrada no art. 99 do
ECA, ao estabelecer que as medidas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isola-
da ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo.
Vale, por fim, notar que aos operadores do Estatuto da Criana e do Adolescente
obrigatria a observncia de todos os princpios que orientam o funcionamento do Sistema
de Garantia dos Direitos, quando da avaliao da situao de determinada criana ou ado-
lescente com vistas eleio da medida mais apropriada ao caso concreto, ou ainda, quan-
do da sua execuo.9
O art. 100, caput, do ECA, estabelece como norte na aplicao das medidas de pro-
teo, as necessidades pedaggicas da criana ou do adolescente, bem como a preferncia
quelas destinadas ao fortalecimento de seus vnculos familiares e comunitrios.
7 Exemplos de medidas de carter protetivo no constantes do rol do art. 101, consistem no afastamento do
agressor da moradia comum (art. 130 do ECA), ou ainda, a restrio ou a suspenso de visitas aos filhos por
parte do agressor, na hiptese de violncia contra a mulher (art. 22, inciso IV, da Lei n 11.340/06).
8 O pargrafo 3 do art. 102 foi inserido pela Lei n 12.010/09, no intuito de lembrar da importncia de fazer
constar, do registro, a filiao paterna. O pargrafo 4 do mesmo dispositivo tambm foi introduzido pela
nova lei e estabelece regra nova, segundo a qual ser dispensvel o ajuizamento de ao de investigao de
paternidade pelo Ministrio Pblico se, aps o no comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir
a paternidade a ele atribuda, for a criana encaminhada para adoo.
9 Sobre os princpios gerais que regem o Sistema de Garantia dos Direitos, remetemos o leitor Parte I desta
obra (O Direito Material sob o Enfoque Constitucional), com captulo especfico sobre o tema (Princpios
Orientadores do Direito da Criana e do Adolescente).
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Andou bem a Lei n 12.010/09 ao explicitar, no pargrafo nico do mesmo dispositi-

vo, outros comandos a serem observados na aplicao das medidas de proteo. De acor-
do com o pargrafo nico do art. 100 do ECA, so tambm princpios que regem a aplica-
o das medidas.
Art. 100
(...)
Pargrafo nico.
(...)
I condio da criana e do adolescente como sujeitos de direitos: crianas e
adolescentes so os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como
na Constituio Federal;
II proteo integral e prioritria: a interpretao e aplicao de toda e qual-
quer norma contida nesta Lei deve ser voltada proteo integral e prioritria dos
direitos de que crianas e adolescentes so titulares;
III responsabilidade primria e solidria do poder pblico: a plena efetivao
dos direitos assegurados a crianas e a adolescentes por esta Lei e pela Constituio
Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, de responsabilidade
primria e solidria das 3 (trs) esferas de governo, sem prejuzo da municipalizao
do atendimento e da possibilidade da execuo de programas por entidades no
governamentais;
IV interesse superior da criana e do adolescente: a interveno deve atender
prioritariamente aos interesses e direitos da criana e do adolescente, sem prejuzo
da considerao que for devida a outros interesses legtimos no mbito da pluralida-
de dos interesses presentes no caso concreto;
V privacidade: a promoo dos direitos e proteo da criana e do adolescen-
te deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito imagem e reserva da sua
vida privada;
VI interveno precoce: a interveno das autoridades competentes deve ser
efetuada logo que a situao de perigo seja conhecida;
VII interveno mnima: a interveno deve ser exercida exclusivamente
pelas autoridades e instituies cuja ao seja indispensvel efetiva promoo dos
direitos e proteo da criana e do adolescente;
VIII proporcionalidade e atualidade: a interveno deve ser a necessria e
adequada situao de perigo em que a criana ou o adolescente se encontram no
momento em que a deciso tomada;
IX responsabilidade parental: a interveno deve ser efetuada de modo que os
pais assumam os seus deveres para com a criana e o adolescente;
X prevalncia da famlia: na promoo de direitos e na proteo da criana e
do adolescente deve ser dada prevalncia s medidas que os mantenham ou reinte-
grem na sua famlia natural ou extensa ou, se isto no for possvel, que promovam a
sua integrao em famlia substituta;
XI obrigatoriedade da informao: a criana e o adolescente, respeitado seu
estgio de desenvolvimento e capacidade de compreenso, seus pais ou responsvel
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devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a interven-
o e da forma como esta se processa;
XII oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente, em separado
ou na companhia dos pais, de responsvel ou de pessoa por si indicada, bem como os
seus pais ou responsvel, tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na defi-
nio da medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua opinio devida-
mente considerada pela autoridade judiciria competente, observado o disposto nos
1 e 2 do art. 28 desta Lei.
Perceba-se que o legislador, ao aglutinar em uma nica disposio legal todas as nor-
mas que devem ser seguidas na avaliao e na execuo das medidas de proteo, criou
uma verdadeira cartilha na qual esto elencadas as normas consubstanciadas em regras
e em princpios sem as quais no ser possvel considerar efetivado o direito infanto-
juvenil ao qual se pretende tutelar.10
2.2. A Autoridade Competente
Incluem-se no conceito de autoridade competente indicada no art. 101 do ECA o

Conselho Tutelar e o Poder Judicirio, por fora das normas constantes do art. 136, inciso
I, e art. 148 do ECA. importante, no entanto, salientar que tais rgos somente podero
atuar dentro dos limites legalmente impostos pelo prprio Estatuto, tanto no que diz res-
peito a escolha da medida a ser aplicada, como tambm no que tange ao procedimento
necessrio para tanto.
O Conselho Tutelar, por exemplo, em razo do que dispe o art. 136, inciso I, do
ECA, somente pode aplicar as medidas elencadas nos incisos I a VII do art. 101 da lei, uma
vez que de competncia exclusiva da autoridade judiciria a colocao de criana ou ado-
lescente em programa de acolhimento familiar ou em famlia substituta, mediante a con-
cesso de guarda, tutela ou adoo. No que se refere ao acolhimento institucional, deve o
Conselho Tutelar atentar para a regra geral, imposta no pargrafo 2 do art. 101, segundo
a qual o afastamento da criana ou do adolescente do convvio familiar de competncia
exclusiva da autoridade judiciria. Nas hipteses em que a medida de acolhimento institu-
cional se revele imprescindvel e urgente sendo ainda impossvel ou invivel o contato
10 Apesar de a lei referir-se a princpios, certo que parte das normas constantes do pargrafo nico do art.
101 do ECA enquadram-se no conceito de regras jurdicas. Tal observao importante, na medida em que
as regras, ao contrrio dos princpios, so comandos legais que no admitem qualquer tipo de gradao;
devem, assim, ser cumpridas integralmente, sem questionamento sobre se isto possvel nos mbitos ftico
e jurdico. Como exemplo, cumpre citar a imposio, no inciso III, da responsabilidade primria e solidria
das trs esferas de governo na plena efetivao dos direitos assegurados a crianas e adolescentes, sem pre-
juzo da municipalizao do atendimento e da possibilidade da execuo de programas por entidades no
governamentais. A obrigao de instituir polticas pblicas destinadas a efetivao dos direitos infanto-juve-
nis, imposta aos trs entes federativos, primria e solidariamente, de modo a viabilizar estrutura de reta-
guarda para as medidas protetivas, comando normativo que no admite graus de concretizao. Enquadra-
se, portanto, na lgica do tudo ou nada aplicvel exclusivamente s regras, sujeitando o Poder Pblico, na
hiptese de descumprimento, s aes de responsabilidade de que tratam os arts. 208 e ss. da lei.
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com o Ministrio Pblico ou Poder Judicirio o Conselho Tutelar pode, como qualquer
do povo, socorrer a criana ou o adolescente cujas sade ou integridade fsica estejam em
risco, solicitando entidade de acolhimento institucional que o receba, com fulcro no dis-
posto no art. 93 da lei.11 Pode tambm determinar o acolhimento institucional nos casos
em que, no havendo qualquer referencial familiar, esta se revelar a nica medida apta
proteo da criana ou do adolescente, procedendo imediata comunicao autoridade
judiciria para fins do disposto no art. 101, pargrafo 3 e ss., do ECA.
autoridade judiciria, por sua vez, somente cabe determinar a insero em progra-
ma de acolhimento familiar, ou ainda, a colocao de uma criana ou de um adolescente
em famlia substituta, em procedimento judicial especfico, por conta das normas procedi-
mentais elencadas nos arts. 165 a 170 da lei.
Importa tambm frisar que, excepcionalmente, poder a autoridade judiciria apli-
car as medidas de proteo inicialmente afetas ao Conselho Tutelar.
Tal possibilidade admitida pelo prprio Estatuto da Criana e do Adolescente, no
art. 262, segundo o qual, enquanto no instalados os Conselhos Tutelares, caber autori-
dade judiciria o exerccio de suas atribuies. Admite-se, ainda, a viabilidade de o Juiz da
Infncia e da Juventude aplicar tais medidas caso instado a faz-lo, em procedimento espe-
cificamente instaurado para tal fim ou em qualquer outro onde conste tal solicitao, por
fora do princpio constitucional que determina que a lei no poder excluir do Poder
Judicirio a apreciao de leso ou de ameaa a direito.12 Este o sentido e o alcance do
art. 153 do ECA, segundo o qual se a medida judicial a ser adotada no corresponder a
procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os
fatos e ordenar de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico. O dis-
posto neste artigo, por bvio, no se aplica para os casos de afastamento da criana e do
adolescente de sua famlia de origem ou para outras situaes em que se impe a instaura-
o de procedimento contencioso, norma que hoje consta expressa no pargrafo nico do
mesmo dispositivo.13
Questo que tem gerado debate entre aqueles que se dedicam ao estudo da matria
est em saber se ao Ministrio Pblico, em razo do que estabelece o art. 201, inciso VIII
e pargrafo 2, do ECA, seria possvel aplicar, diretamente, medida especfica de proteo
em favor de determinada criana ou adolescente.14
11 De acordo com o art. 93 do ECA, as entidades que mantenham programa de acolhimento institucional
podero, em carter excepcional e de urgncia, acolher crianas e adolescentes sem prvia determinao da
autoriade competente, caso em que devem comunicar o fato em at 24h (vinte e quatro horas) ao Juiz da
12 V. art. 5, inciso XXXV, da CRFB/88.
13 Art. 153 (...)
Pargrafo nico O disposto neste artigo no se aplica para o fim de afastamento da criana ou do adoles-
cente de sua famlia de origem ou em outros procedimentos necessariamente contenciosos.
14 De acordo com o art. 201, inciso VIII, do ECA, compete ao Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respei-
to aos direitos e garantias legais assegurados s crianas e aos adolescentes, promovendo as medidas judi-
ciais e extrajudiciais cabveis. O pargrafo 2 do mesmo dispositivo legal, por sua vez, institui que as atri-
buies elencadas no referido artigo no excluem outras, desde que compatveis com a finalidade do
Ministrio Pblico.
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Em que pese a existncia de respeitveis opinies contrrias,15 baseadas, em ltima ins-

tncia, nos referidos dispositivos legais, a melhor orientao parece ser no sentido negativo.
Embora seja o Ministrio Pblico rgo de relevncia inconteste dentro do Sistema
de Garantia de Direitos da populao infanto-juvenil, exercendo atribuies que, em lti-
ma instncia, tutelam os direitos atrelados infncia e adolescncia, no seria razovel
admitir que este possa se substituir ao Conselho Tutelar, qualquer que seja a hiptese de
violao ou de ameaa a tais direitos. A relao existente entre Ministrio Pblico e
Conselho Tutelar no de hierarquia e, muito menos, de assessoramento, de modo que
caber a tais rgos atuar dentro das respectivas esferas de atribuio, de forma harmni-
ca e, por vezes, complementar, como, por exemplo, na hiptese do art. 136, inciso IV, do
ECA, quando ao Ministrio Pblico, por conta de representao do Conselho Tutelar,
caber adotar, judicialmente, outras providncias nas esferas cvel ou penal, que escapem
esfera de atuao deste rgo.16
Vale frisar, contudo, que afirmar a ausncia de atribuio do Ministrio Pblico para
a aplicao das medidas especficas de proteo no significa dizer que tal rgo dever
ficar alheio s situaes de violao ou de risco que cheguem ao seu conhecimento, nas
quais cabe a atuao do Conselho Tutelar; pelo contrrio, constatada, por qualquer moti-
vo, a ausncia de atuao deste rgo, poder e dever agir, dentro de suas atribuies.
Caber ao Ministrio Pblico, portanto, diante da omisso do Conselho Tutelar, no
aplicar a medida de proteo diretamente, mas provoc-lo a faz-lo, fiscalizando a sua
atuao. Caso no logre xito em sua provocao, poder ainda o Ministrio Pblico, em
ao prpria como, por exemplo, em ao visando destituir os pais do poder familiar, nos
autos de representao administrativa contra os pais ou responsvel ou, at mesmo, em
ao de destituio de conselheiro tutelar postular a aplicao de medida de proteo,
fundamentando o seu pedido na inrcia ou na inoperncia daquele rgo.
2.3. As Hipteses Elencadas no Art. 101 do ECA
Vistas as normas de carter geral, cumpre analisar as medidas especficas de proteo

indicadas pelo legislador.
A primeira medida que consta do rol legal consiste no encaminhamento da criana
ou do adolescente aos pais ou responsvel (art. 101, inciso I, do ECA).
15 Cumpre citar como exemplo a posio de Wilson Donizeti Liberati e Caio Pblio Bessa Cyrino (In:
Conselhos e Fundos no Estatuto da Criana e do Adolescente. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003,
pp. 211 e ss.) ao afirmarem que, por vezes, o Conselho Tutelar e o Ministrio Pblico tero atribuies con-
correntes, podendo, por conta disto, apreciar e deliberar a respeito da mesma questo. Entendem os referi-
dos autores que o Promotor de Justia, ao chegar concluso de que a hiptese demanda a aplicao de
medida protetiva, poder faz-lo diretamente, com fulcro nos arts. 201, VIII, e 201, pargrafo 2, do ECA,
encaminhando o caso ao Conselho Tutelar para que este rgo providencie a sua execuo.
16 Vale lembrar que a Lei n 10.741/03, por no criar rgo semelhante ao Conselho Tutelar na tutela dos
direitos do idoso, atribuiu expressamente ao Ministrio Pblico, no art. 45, a funo de aplicar medidas pro-
tetivas, reforando o argumento de que, se o Estatuto da Criana e do Adolescente assim quisesse fazer, teria
disposto de forma semelhante.
529
A providncia em apreo deve ser adotada quando criana ou adolescente esteja, de

forma injustificada, fora da companhia daquele que possui sua guarda por fora do poder
familiar ou em virtude do exerccio do encargo de guardio ou tutor; no poder, conseqen-
temente, ser aplicada quando importar em alterao de guarda, pois nesta hiptese, neces-
srio procedimento de natureza contraditria, especialmente instaurado para tal fim.17
possvel citar como exemplo de situao onde se justifica a aplicao da referida
medida a constatao, pelo Conselho Tutelar, de que uma criana est perdida na rua ou
de que determinado adolescente est em espetculo noturno onde no permitido o seu
ingresso ou a sua permanncia, sem a presena de seus responsveis. Neste caso dever o
conselheiro tutelar prontamente providenciar o seu retorno ao lar, sem, no entanto, abrir
mo da formalizao do ato, por meio da lavratura de termo de entrega ou outro docu-
mento semelhante.
A medida protetiva subseqente a orientao, apoio e acompanhamento tempor-
rios da criana ou do adolescente (art. 101, inciso II, do ECA).
aconselhvel naquelas hipteses nas quais no possvel, por meio de uma s pro-
vidncia, fazer cessar, por completo, a situao de risco que ensejou a interveno da auto-
ridade competente. Tomando-se por base o exemplo anterior, ser aplicada quando for
constatado que o motivo de o adolescente estar freqentando locais inadequados sua
faixa etria a sua dificuldade em aceitar as regras e os limites que lhe so impostos.
A terceira medida de proteo consiste na matrcula e na determinao de freqncia
obrigatria em estabelecimento oficial de ensino fundamental (art. 101, inciso III, do ECA).
No se pode deixar de frisar que tal medida de aplicao cogente sempre que for
verificado que determinada criana ou adolescente no cumpriu todas as sries anuais ou
cliclos do ensino fundamental e est fora dos bancos escolares. Tem como escopo garantir
o acesso educao escolar no ensino fundamental, de natureza gratuita e obrigatria.18
A referncia expressa ao ensino fundamental, logicamente, no exclui a possibilidade de
encaminhamento s demais etapas da educao bsica (educao infantil e ensino mdio),
17 Sobre o assunto, vale fazer referncia deciso proferida pelo Conselho da Magistratura do Tribunal de
Justia do Paran, em julgamento ao Recurso de Apelao n 318-3, de Ponta Grossa, que entendeu ser nulo
ab ovo procedimento investigatrio instaurado para a apurao de eventual situao de risco, que culminou
na aplicao da medida protetiva de encaminhamento ao pai, mediante termo de responsabilidade e impor-
tou, na prtica, na modificao da guarda anteriormente estabelecida me (aresto publicado na Revista
Igualdade n XVIII, disponvel no endereo eletrnico www.mp.pr.gov.br/cpca/criana.html link Revista
Igualdade. Acesso em: 20.08.05).
18 Sobre o assunto, vale fazer referncia norma constante do art. 208 da CRFB/88, de acordo com a qual o
dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental obrigatrio
e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso em idade pr-
pria. Cumpre tambm frisar que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo, con-
soante determina o pargrafo 1 do mesmo dispositivo legal. Por fim, cumpre registrar o disposto no art. 53
do ECA, segundo o qual dever do Estado assegurar criana e ao adolescente, dentre outras obrigaes, o
ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria
(inciso I); a progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio (inciso III) e o atendi-
mento em creche e pr-escola s crianas de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade (inciso IV). V. tb. art. 4 da Lei
de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n 9.394/96).
530
como medida de proteo, j que obrigao do Poder Pblico assegurar criana e ao

adolescente, o direito educao em sua integralidade.
A quarta medida apontada pelo legislador reside na incluso em programa comuni-
trio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente (art. 101, inciso IV, do ECA).
No difcil constatar hipteses nas quais a ameaa ou a violao aos direitos infan-
to-juvenis est diretamente ligada situaco de vulnerabilidade da famlia. Nestes casos,
caber autoridade responsvel pesquisar a rede de atendimento existente na localidade
de residncia da criana ou do adolescente, identificando o programa mais adequado s
suas necessidades e de todos os integrantes de seu ncleo familiar.19 Em no existindo a
oferta de programa adequado ao perfil da criana ou do adolescente ou de sua famlia, cabe
autoridade competente comunicar o fato ao Ministrio Pblico para o ajuizamento de
ao de responsabilidade a que faz aluso o art. 208, inciso VI do ECA,20 sem prejuzo das
outras medidas que se mostrarem pertinentes. Outra medida especfica de proteo elen-
cada na lei a requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime
hospitalar ou ambulatorial (art. 101, inciso V, do ECA). seguida da medida de proteo
consistente na incluso de criana ou adolescente em programa oficial ou comunitrio de
auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos (art. 101, inciso VI, do ECA).
Ambas as providncias vinculam-se ao direito sade que, em se tratando de crianas
ou adolescentes, deve ser garantido de forma prioritria. importante lembrar que, juridi-
camente, requisio sinnimo de exigir, de determinar sob pena de o destinatrio da ordem
estar sujeito sano. Assim, o no atendimento, pela autoridade competente, determina-
o de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulato-
rial, importar na prtica de crime de desobedincia (art. 330, CP). Embora a lei no utilize
o termo requisio para a medida de proteo consistente na incluso em programa oficial
ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos, dado o ele-
mento volitivo do usurio, intrnseco metodologia de alguns programas , certo que tal
medida, quando imposta, no pode ser ignorada pela entidade ou rgo responsvel por sua
execuo, sob pena do ajuizamento da j citada ao de responsabilidade, por ofensa aos
direitos assegurados criana e ao adolescente, na forma do art. 208, inciso VII da lei.21
A stima medida de que trata a lei o acolhimento institucional (art. 101, inciso VII,
do ECA), que, na redao original do ECA, era denominada medida de abrigo.22
19 So exemplos destes programas, no Sistema nico de Assistncia Social SUAS, o PAIF Programa de
Ateno Integral Famlia, o BPC Benefcio de Prestao Continuada da Assistncia Social, o Projovem
Adolescente, dentre outros. Para consulta s polticas, programas e servios do SUAS, recomenda-se visita
ao stio web http://www.mds.gov.br. Acesso em 15/08/09.
20 De acordo com o art. 208, inciso VI, do ECA regem-se pelas disposies desta Lei as aes de responsabi-
lidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou
oferta irregular de: (...) VI servio de assistncia social visando proteo famlia, maternidade,
infncia e adolescncia, bem como o amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem.
21 O art. 208, inciso VII, do ECA prev ao de responsabilidade tambm para o no oferecimento ou oferta
irregular s aes ou aos servios de sade.
22 A modificao na terminologia veio com a Lei 12.010/09 e teve como objetivo adequar o ECA aos termos
do Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito Convivncia Familiar e Comunitria, apro-
vado pela Resoluo Conjunta CNAS/CONANDA n 01, de 13 de dezembro de 2006.
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medida protetiva que tem merecido grande ateno por parte daqueles que se pro-
pem ao estudo da matria, tendo em conta que, uma vez aplicada, ensejar a retirada da
criana ou do adolescente do ambiente familiar ou da comunidade em que est inserido,
provocando, na maioria das vezes, ingerncia no poder familiar ou nas atribuies do tutor
ou do guardio.
Consiste na determinao, pela autoridade competente, do encaminhamento de deter-
minada criana ou adolescente entidade que desenvolve programa de acolhimento institu-
cional, em razo de abandono ou aps a constatao de que a manuteno na famlia ou no
ambiente de origem no a alternativa mais apropriada ao seu cuidado e sua proteo.
O reconhecimento da famlia como ncleo fundamental da sociedade e instncia pri-
meira e privilegiada para o desenvolvimento e a promoo do bem-estar de todos os seus
integrantes, especialmente, de crianas e adolescentes,23 fez que o legislador estatutrio
estabelecesse como princpios orientadores da aplicao e da execuo da medida de aco-
lhimento, a excepcionalidade e a provisoriedade.
Nesse sentido o pargrafo 1 do art. 101 do ECA, segundo o qual o acolhimento
institucional e o acolhimento familiar so medidas provisrias e excepcionais, utilizveis
como forma de transio para reintegrao familiar ou, no sendo esta possvel, para colo-
cao em famlia substituta, no implicando privao da liberdade.
Compreende-se por provisoriedade o princpio segundo o qual o perodo de acolhi-
mento deve ser breve, ou seja, a medida deve ser mantida apenas pelo tempo estritamen-
te necessrio ao retorno do convvio em famlia de origem ou substituta.
Uma vez demonstrada a inevitabilidade do acolhimento, obrigao das autoridades
competentes, bem como da entidade de atendimento responsvel pela execuo da medida,
engendrar todos os esforos para a reintegrao familiar da criana ou do adolescente, ou
ento, constatada a impossibilidade de retorno ao lar, a sua colocao em famlia substituta.
Atento s repercusses negativas que o afastamento do convvio familiar pode acar-
retar no desenvolvimento saudvel de crianas e adolescentes, o legislador estatutrio pre-
viu algumas mecanismos aptos a viabilizar, com a mxima brevidade, a insero familiar
daqueles que, por algum motivo, foram inseridos em programa de acolhimento.
Nesse passo, o pargrafo 1 do art. 19 do ECA determina que a reavaliao da medi-
da de acolhimento institucional ou familiar ocorra, no mximo, a cada 06 (seis) meses,
devendo a autoridade judiciria competente, com base em relatrio da equipe interprofis-
sional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegra-
o familiar ou colocao em famlia substituta, em quaisquer das modalidades previstas
no art. 28 da lei. Da a obrigao, apontada aos dirigentes de entidades que desenvolvem
programas de acolhimento familiar ou institucional, de remeter autoridade judiciria, no
mximo a cada 06 (seis) meses, relatrio circunstanciado acerca da situao de cada crian-
a ou adolescente acolhido e de sua famlia (art. 92, pargrafo 2, do ECA).
O pargrafo 2 do art. 19 do ECA ainda estabelece como tempo mximo para a per-
manncia no programa de acolhimento institucional, o prazo de 02 (dois) anos.
23 Frise-se que de acordo com o art. 226, caput, da CRFB/88, a famlia, base da sociedade, tem especial prote-
o do Estado.
532
Frise-se que os parmetros temporais fixados pelo legislador no impedem que, to

logo seja constatada a viabilidade de insero familiar isto ocorra, ainda que no chegado
o prazo de 06 meses para a reavaliao. Tambm no impedem que o perodo de acolhi-
mento ultrapasse o prazo de 02 anos estabelecidos em lei. Desde que comprovada a neces-
sidade que atenda ao superior interesse da criana ou do adolescente, devidamente funda-
mentada pela autoridade judiciria, este prazo poder ser prorrogado (art. 19, pargrafo 2,
segunda parte).
Outras normas de cunho procedimental tambm constam dos pargrafos 3 e seguin-
tes do art. 101 do ECA e elucidam a forma por meio da qual se dar o controle, pela auto-
ridade judiciria, da medida de acolhimento, conforme se ver no item 2.4 adiante.
O princpio da excepcionalidade, por sua vez, deve ser compreendido dentro da tica
segundo a qual, somente aps o esgotamento de todos os recursos de manuteno na fam-
lia de origem, ser possvel o acolhimento da criana ou do adolescente. O acolhimento
institucional ou familiar deve, portanto, ser visto como ltima alternativa, sob pena de
gerar nova violao o direito da criana ou do adolescente ao qual se busca proteger.
Nessa linha o pargrafo 3 do art. 19 do ECA, o indicar que a manuteno ou rein-
tegrao de criana ou adolescente sua famlia ter preferncia em relao a qualquer
outra providncia, caso em que ser esta includa em programas de orientao e auxlio, nos
termos do art. 23, pargrafo nico, art. 101, incisos I e IV, e art. 129, incisos I e IV, da lei.
Toma-se aqui por emprstimo o alerta feito no documento Orientaes Tcnicas:
Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes,24 segundo o qual
Todos os esforos devem ser empreendidos no sentido de manter o convvio com

a famlia (nuclear ou extensa, em seus diversos arranjos), a fim de garantir que o afas-
tamento da criana ou do adolescente do contexto familiar seja uma medida excepcio-
nal, aplicada nas situaes de grave risco sua integridade fsica e/ou psquica.
Como este afastamento traz profundas implicaes, tanto para a criana e o
adolescente, quanto para a famlia, deve-se recorrer a esta medida somente quando
representar o melhor interesse da criana ou do adolescente e o menor prejuzo ao
seu processo de desenvolvimento. Destaca-se que tal medida dever ser aplicada ape-
nas nos casos em que no for possvel realizar uma interveno mantendo a criana
ou o adolescente no convvio de sua famlia (nuclear ou extensa).
Para que este princpio possa ser aplicado, importante que se promova o for-
talecimento, a emancipao e a incluso social das famlias, por meio do acesso s
polticas pblicas e s aes comunitrias. Desta forma, antes de se considerar a hip-
tese do afastamento, necessrio assegurar famlia o acesso rede de servios
pblicos que possam potencializar as condies de oferecer criana ou ao adoles-
cente um ambiente seguro de convivncia.25
24 Aprovado pela Resoluo conjunta CONANDA/CNAS n. 01, de 18 de junho de 2009, o documento regula-
menta a organizao e a oferta de Servios de Acolhimento em mbito nacional. Para acesso ao documen-
to, v. http://www.mds.gov.br/cnas. Acesso em 15.08.09.
25 Orientaes Tcnicas:... Op. cit., p. 18.
533
Assim sendo, so os princpios da provisoriedade e da excepcionalidade do afasta-

mento do convvio familiar as molas propulsoras de todo o processo rumo ao restabeleci-
mento da ordem natural, que crescimento da criana ou adolescente no seio de uma
famlia, sendo certo que o acolhimento institucional medida que somente estar apta a
proteger, quando vista sob a tica da promoo, proteo e defesa do direito convivn-
cia familiar e comunitria.26
Cumpre ainda trs observaes em relao medida de acolhimento institucional.
Esta dever, ressalvadas as situaes emergenciais, estar sempre embasada em estudo diag-
nstico, ou seja, de uma avaliao tcnica feita por equipe interprofissional no sentido da
imprescindibilidade do acolhimento.27 Dever ocorrer em local prximo residncia dos
pais ou do responsvel e, como parte do processo de reintegrao familiar, sempre que
identificada a necessidade, ser acompanhada da incluso, da famlia de origem, em pro-
gramas oficiais de orientao, apoio e de promoo social (art. 101, pargrafo 7, e art. 129,
incisos I a IV do ECA). Tambm no poder implicar, em nenhuma hiptese, privao de
liberdade (art. 101, pargrafo 1, parte final, do ECA); conseqentemente, jamais poder
ser utilizada como providncia de carter punitivo ao adolescente em conflito com a lei,
em nada se assemelhando medida socioeducativa de internao.28
A medida seguinte ao acolhimento institucional consiste na incluso em programa
de acolhimento familiar (art. 101, inciso VIII, do ECA).
Embora da interpretao do Estatuto da Criana e do Adolescente, em sua redao
original, j fosse possvel extrair a viabilidade jurdica de aplicao desta medida pela auto-
ridade judiciria, com a concesso de guarda a casais previamente inscritos em programas
de colocao familiar a que alude o art. 90, inciso III, da lei entre os quais est includo
o acolhimento familiar certo que a incluso desta medida no rol do art. 101 do ECA,
feita pela Lei n 12.010/09, reforou a sua importncia como alternativa ao acolhimento
institucional.
Entende-se por acolhimento familiar o encaminhamento, pela autoridade judiciria,
de determinada criana ou adolescente, entidade que desenvolve programa homnimo,
mediante a concesso de guarda provisria casal previamente cadastrado, em razo do
abandono, ou aps a constatao de que a manuteno na famlia de origem no a alter-
nativa mais apropriada ao seu cuidado e sua proteo.
26 Sobre o acolhimento institucional e o direito convivncia familiar e comunitria recomenda-se ainda lei-
tura dos captulo referente ao Direito Fundamental Convivncia Familiar, que consta da Parte I: o Direito
Material sob o Enfoque Constitucional e dos captulos referentes poltica de atendimento e s entidades,
constantes da Parte II: A rede de atendimento.
27 A respeito do tema, afirmam o CONANDA e o CNAS que: O estudo diagnstico tem como objetivo subsi-
diar a deciso acerca do afastamento da criana ou adolescente do convvio familiar. Salvo em situaes de
carter emergencial e/ou de urgncia, esta medida deve ser aplicada por autoridade competente (Conselho
Tutelar ou Justia da Infncia e da Juventude), com base em uma recomendao tcnica, a partir de um estu-
do diagnstico, caso a caso, realizado por uma equipe interprofissional do rgo aplicador da medida ou por
equipe formalmente designada para este fim (Orientaes Tcnicas para os Servios de Acolhimento para
Crianas e Adolescentes (Op. cit., p. 24)
28 Sobre a medida socioeducativa de internao, sugerimos a leitura da Parte V desta obra, destinada ao estu-
do das normas referentes prtica do ato infracional.
534
medida que surge como opo ao acolhimento em instituio, devendo preferi-la,

quando da deciso de afastamento da criana ou do adolescente do convvio com a famlia.
Esta a regra que hoje consta do art. 34 do ECA que, alm de prever o estmulo do Poder
Pblico a este programa, por meio de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, esta-
belece expressamente que a incluso de criana ou adolescente em programas de acolhi-
mento familiar ter preferncia a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer
caso, o carter temporrio e excepcional da medida (art. 34, pargrafo 2, do ECA).
Embora distinta do acolhimento institucional quanto aos parmetros que ditam o
funcionamento do programa, a medida de acolhimento familiar com este se assemelha no
que se refere a necessria observncia dos critrios da excepcionalidade e da provisorieda-
de, j analisados acima.
Insta observar que a medida de acolhimento familiar de competncia exclusiva da
autoridade judiciria, regra para a qual no se admite exceo.29 A esta autoridade incum-
be reavali-la, minimamente, a cada 06 meses (art. 19, pargrafo 1, do ECA), tal como
acontece no acolhimento institucional, embora no haja, para o acolhimento familiar, o
prazo mximo de 02 (dois) anos de durao. Ao acolhimento familiar, aplicam-se, ainda,
as regras de natureza procedimental constantes do pargrafo 4 e ss. do art. 101 e 170, par-
grafo nico, do ECA.
A colocao em famlia substituta a ltima medida que consta do elenco legal (art.
101, inciso IX, do ECA).
Da mesma forma que a incluso em programa de acolhimento familiar, a colocao
em famlia substituta, mediante guarda, tutela ou adoo, de aplicao exclusiva da auto-
ridade judiciria e no poder ocorrer sem a instaurao de procedimento contraditrio
especfico para tanto, cujas regras constam do Captulo III do Ttulo V do Estatuto da
Criana e do Adolescente (art. 152 usque art. 170 do ECA). Em sendo a ltima alternativa
na busca pela efetivao do direito convivncia familiar e comunitria, sujeita-se s nor-
mas de direito material constantes do Captulo III do Ttulo II da mesma lei (art. 19 usque
art. 52-D do ECA), objeto de anlise em captulos especficos desta obra e para os quais
remetemos o leitor.30
2.4. Os Procedimentos para a Aplicao das Medidas Especficas de

Proteo
O Estatuto da Criana e do Adolescente no estipulou, na redao original do Ttulo

II, referente s Medidas de Proteo, qualquer norma procedimental. Agiu com acerto o
29 A regra de urgncia estabelecida no pargrafo nico do art. 93 do ECA aplica-se, to-somente, ao acolhi-
mento institucional.
30 V. na Parte II: O Direito Material sob o Enfoque Constitucional, os captulos referentes Colocao em
Famlia Substituta, Guarda como Colocao em Famlia Substituta, Tutela e Adoo. V. tb., nesta Parte,
os captulos dedicados ao de suspenso e de destituio do poder familiar, ao de colocao em fam-
lia substituta, ao de guarda, ao de tutela e procedimentos correlatos e, finalmente, ao de adoo.
535
legislador estatutrio, na medida em que este, se assim o fizesse, procederia de forma ina-
dequada ou repetitiva.
J se teve a oportunidade de verificar que as autoridades competentes para a aplica-
o de tais medidas so, ora o Conselho Tutelar, ora o Poder Judicirio, a depender da
hiptese concreta apresentada. Desse modo, atuaria o legislador de forma imprpria, caso
estipulasse normas procedimentais concernentes atuao do Conselho Tutelar, pois,
como j visto, tais normas devem constar de lei municipal ou do regimento interno do
rgo, de modo a se aproximar da realidade local e, conseqentemente, melhor atender s
peculiaridades de cada Municpio. Da mesma forma, seria o legislador repetitivo caso pre-
visse regras procedimentais referentes atuao do Poder Judicirio para a colocao de
criana ou adolescente em famlia substituta, pois, como ser estudado adiante, estas j
constam do Ttulo VI, Captulo III da lei, denominado Dos Procedimentos.
A promulgao da Lei n 12.010/09, contudo, modificou a dita opo legislativa.
Tendo como um de seus escopos trazer luz algumas questes de natureza procedimental,
e ainda, instituir mecanismos adicionais aptos a tornar efetivo o direito convivncia fami-
liar e comunitria de crianas e adolescentes, a nova lei previu, nos arts. 19, 34, 92, par-
grafo 2, 93, 101 e pargrafos 2 a 12, e no pargrafo nico do art. 170, todos do ECA, regras
acerca do procedimento a ser adotado pela autoridade judiciria para a aplicao e contro-
le da execuo das medidas de acolhimento institucional ou de acolhimento familiar.
As regras destinadas ao controle judicial da execuo destas medidas de proteo,
logicamente, no excluem a possibilidade ou at mesmo a necessidade da deflagrao,
por quem tenha legtimo interesse ou pelo prprio Ministrio Pblico, de processo judi-
cial de natureza contenciosa em face dos pais ou responsveis pela criana ou adolescen-
te, nas hipteses em que houver lide, caso em que dever a estes ser garantido o exerccio
do contraditrio e da ampla defesa.31
Quanto ao acolhimento institucional, a primeira regra de controle, a qual no se
pode perder de vista que, independentemente da situao que motivou a aplicao da
medida, esta dever ser objeto de anlise e avaliao pela autoridade judiciria. Assim, to
logo se proceda o acolhimento institucional ou mantido o acolhimento, aps a comunica-
o a que faz aluso o pargrafo nico do art. 93 do ECA,32 dever a autoridade judiciria
31 Nesse sentido o art. 101, pargrafo 2, parte final, segundo o qual sem prejuzo da tomada de medidas
emergenciais de proteo de vtimas de violncia ou abuso sexual e das providncias a que alude o art. 130
desta Lei, o afastamento da criana ou do adolescente do convvio familiar de competncia exclusiva da
autoridade judiciria e importar na deflagrao, a pedido do Ministrio Pblico ou de quem tenha legti-
mo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou responsvel legal o exer-
ccio do contraditrio e da ampla defesa. Como medidas de carter judicial que podem ser adotadas, antes
mesmo do ajuizamento de destituio de poder familiar, e destinadas a garantir aos pais o direito ampla
defesa, podemos citar a instaurao de procedimento para apurao de infrao administrativa s normas de
proteo criana ou ao adolescente, em razo do descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar
ou determinao da autoridade judiciria ou Conselho Tutelar (art. 249 do ECA), ao cautelar de busca e
apreenso, ao destinada nomeao de guardio, entre outras.
32 Art. 93 As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional podero, em carter excep-
cional e de urgncia, acolher crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente,
fazendo comunicao do fato em at 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infncia e da Juventude, sob pena
de responsabilidade.
536
dar incio a procedimento de natureza administrativa portanto, de jurisdio voluntria

destinado ao controle e fiscalizao da situao da criana ou do adolescente inseridos
no programa.
Tal procedimento ter incio com a emisso da guia de acolhimento a que alude o
pargrafo 3 do art. 101 do ECA, na qual constar, dentre outros dados da criana ou ado-
lescente: 1. sua identificao e qualificao completa de seus pais ou de seu responsvel, se
conhecidos; 2. O endereo de residncia dos pais ou do responsvel, com pontos de refe-
rncia; 3. os nomes de parentes ou de terceiros interessados em t-lo sob sua guarda e 4.
os motivos da retirada ou da no reintegrao familiar.
Recebida a guia, caber entidade responsvel pelo programa de acolhimento a ela-
borao de um plano individual de atendimento, visando reintegrao familiar ou a colo-
cao em famlia substituta, neste ltimo caso, mediante ordem judicial escrita e funda-
mentada (pargrafo 4 do art. 101 do ECA).33 Constaro do plano individual de atendi-
mento, dentre outros elementos, os resultados da avaliao interdisciplinar, os compro-
missos assumidos pelos pais ou responsveis e a previso das atividades a serem desenvol-
vidas com vistas insero familiar no ncleo de origem ou em famlia substituta, obser-
vados os trmites legais (pargrafo 6 do art. 101 do ECA).34 Independentemente da ela-
borao deste plano, de responsabilidade da equipe tcnica do programa (pargrafo 5 do
art. 101 do ECA), a entidade de acolhimento dever, no mximo a cada 06 (seis) meses,
remeter autoridade judiciria relatrio circunstanciado acerca da situao da criana ou
do adolescente, para fins da reavaliao prevista no pargrafo 1 do art. 19 da lei35 (par-
grafo 2 do art. 92 do ECA).
Constatada a qualquer tempo a possibilidade de reintegrao familiar, dever tal fato
ser imediatamente comunicado autoridade judiciria que, oportunizando vista dos autos
ao Ministrio Pblico pelo prazo de 05 (cinco) dias, decidir em igual prazo (pargrafo 8
Pargrafo nico. Recebida a comunicao, a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico e se neces-
srio com o apoio do Conselho Tutelar local, tomar as medidas necessrias para promover a imediata rein-
tegrao familiar da criana ou do adolescente ou, se por qualquer razo isso no for possvel ou recomen-
dvel, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a famlia substituta,
observado o disposto no 2 do art. 101 desta Lei.
33 As Orientaes Tcnicas para os Servios de Acolhimento para Crianas e Adolescentes, aprovadas pela
Resoluo conjunta CONANDA/CNAS n. 01, de 18 de junho de 2009, definem o Plano de Atendimento
Individual e Familiar como o documento no qual constam os objetivos, estratgias e aes a serem desen-
volvidos tendo em vista a superao dos motivos que levaram ao afastamento do convvio e o atendimento
das necessidades especficas de cada situao (p. 26).
34 Sobre o Plano Individual de Atendimento remetemos o leitor ao item referente s Entidades de Atendimen-
to, constante da Parte II: A Rede de Atendimento Captulo intitulado A Poltica de Atendimento. Su-
gerimos tambm a consulta ao documento Orientaes Tcnicas: Servios de Acolhimento para Crianas
e Adolescentes, j referido em nota anterior, o qual estabelece, de forma mais minuciosa, as orientaes
metodolgicas para a elaborao deste plano.
35 De acordo com o pargrafo 1 do art. 19 do ECA, toda criana ou adolescente que estiver inserido em pro-
grama de acolhimento familiar ou institucional ter sua situao reavaliada, no mximo, a cada 6 (seis)
meses, devendo a autoridade judiciria competente, com base em relatrio elaborado por equipe interpro-
fissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegrao familiar ou
colocao em famlia substituta em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 da lei.
537
do art. 101 do ECA). Em sendo esgotados todos os mecanismos de interveno aptos ao

retorno a famlia de origem e verificada a impossibilidade de reintegrao, caber ao
Ministrio Pblico, vista de relatrio fundamentado subscrito por equipe tcnica no
qual dever constar a descrio pormenorizada das providncias tomadas e a expressa
recomendao neste sentido ajuizar a ao de destituio do poder familiar, tutor ou
guardio (pargrafo 9 do art. 101 do ECA). Esta ao dever ser ajuizada no prazo mxi-
mo de 30 (trinta) dias, salvo se o membro do Ministrio Pblico entender necessria a rea-
lizao de estudos complementares ou outras providncias que julgar indispensveis ao
ajuizamento da demanda (pargrafo 10 do art. 101 do ECA). A ao de destituio do
poder familiar, tutor ou guardio, ser julgada no prazo mximo de 120 (cento e vinte) dias
(art. 163, caput, do ECA) e seguir o rito descrito nos arts. 155 a 163, constantes da Seo
II (Da perda e da suspenso do poder familiar) do Captulo III (Dos Procedimentos) da lei.
A lei estabelece como prazo mximo para a manuteno da criana e do adolescen-
te em programa de acolhimento institucional, o perodo de 02 (dois) anos (pargrafo 2 do
art. 19 do ECA). Assim, este tambm o prazo mximo de durao do procedimento des-
tinado ao controle da medida de acolhimento institucional; findo este prazo, dever a
criana ou o adolescente estar com sua situao jurdica definida, ou seja, de volta ao seio
de uma famlia natural, extensa ou substituta ou, em sendo esta alternativa invivel,
minimamente, inserida em cadastro de adoo. Nesta ltima hiptese, o procedimento
dever seguir, mediante deciso judicial fundamentada, e o plano individual de atendi-
mento tomar importncia mpar, com a busca de estratgias aptas a minimizar os efeitos
nocivos da no convivncia em famlia (ex. fortalecimento da autonomia e das redes
sociais de apoio, transferncia para programas de famlia acolhedora etc.), enquanto se
persiste na busca ativa de pessoas interessadas na adoo.
Para a insero em programa de acolhimento familiar medida exclusivamente a
cargo da autoridade judiciria e para a qual no se aplica a exceo de urgncia descrita no
art. 93 do ECA a legislao estatutria estabeleceu a necessidade de concesso de guarda
a pessoa inscrita no programa, com a comunicao pela autoridade judiciria entidade
por este responsvel, no prazo mximo de 5 (cinco) dias (pargrafo nico do art. 170 do
ECA). A concesso desta guarda embora de natureza distinta da guarda como forma de
colocao em famlia substituta ser precedida da ao correspondente (ao de guarda
ou de nomeao de guardio), com a observncia do rito descrito no art. 165 e ss. da lei.
Aplicam-se ao acolhimento familiar as mesmas regras referentes elaborao do plano
individual de atendimento, ao prazo de reavaliao e ao ajuizamento da ao de destituio
do poder familiar, tutela ou guarda, j descritas acima. Assim, deferida a guarda pessoa ins-
crita no programa, dever o processo prosseguir para fins de controle judicial da medida.
Observe-se que, em relao ao acolhimento familiar, no se aplica o limite temporal de 02
(dois) anos, fixado para o trmino do procedimento de acolhimento institucional; isto por-
que, no acolhimento familiar, a situao jurdica da criana ou do adolescente j est defini-
da por meio da guarda. Isto, por bvio, no significa que o processo poder seguir indefini-
damente, sem que se tenha em mira a reintegrao familiar ou a colocao em famlia subs-
tituta, da criana ou do adolescente. Lembre-se que tanto o acolhimento institucional quan-
to o familiar regem-se pelo princpio da provisoriedade da medida (pargrafo 1 do art. 101
do ECA), sem o qual no restar garantido o direito fundamental convivncia familiar.
538
Outro mecanismo estabelecido no Estatuto da Criana e do Adolescente para o

controle da medida de acolhimento tanto familiar quanto institucional consiste na
manuteno de cadastro contendo todas as informaes acerca das crianas inseridas nos
respectivos programas, no qual devero constar informaes pormenorizadas sobre a
situao jurdica de cada um, bem como as providncias tomadas para a sua reintegra-
o familiar ou aocao em famlia substituta, em qualquer da modalidades previstas
no art. 28 da lei (art. 101, pargrafo 11, do ECA). A tais cadastros devero ter acesso
todos os rgos integrantes do Sistema de Garantia dos Direitos, regra que consta expres-
sa no pargrafo 12 do art. 101 do ECA. Caso a autoridade competente deixe de provi-
denciar a instalao e a operacionalizao deste cadastro, incidir na infrao adminis-
trativa de que trata o art. 258-A da lei.36
Questo que deve ser colocada para fins de reflexo consiste em saber se, para a
determinao do afastamento da famlia de origem, mediante a aplicao das medidas de
acolhimento institucional ou familiar que, como j visto, somente poder se dar median-
te ordem judicial a lei impe, luz do disposto no art. 101, pargrafo 2, parte final, do
ECA,37 a imediata instaurao, em qualquer hiptese, pelo membro do Ministrio Pblico,
de procedimento judicial contencioso.
A resposta deve ser negativa. A deflagrao imediata deste procedimento somente se
faz necessria e urgente, quando, vista dos elementos apurados, restar verificada a oposi-
o dos pais ou responsveis legais aplicao da medida, caso em que o membro do Parquet
dever estar munido de todas as informaes necessrias formao de seu convencimen-
to.38 Frise-se que a lei no fixa prazo para a instaurao deste processo, sendo possvel e reco-
mendvel, ao Ministrio Pblico, em no havendo oposio dos pais ao acolhimento, aguar-
dar a vinda dos relatrios institucionais, a que se refere o pargrafo 1 do art. 19 do ECA para,
ento, avaliar as providncias de carter judicial mais adequadas hiptese.
A ltima questo de ordem procedimental que se coloca, para fins de reflexo, est
em saber a viabilidade da instaurao, por iniciativa do Ministrio Pblico ou de quem
tenha legtimo interesse, de procedimento de jurisdio voluntria, geralmente intitulado
de pedido de providncias ou pedido de aplicao de medida protetiva, destinado a
atribuir, ao Poder Judicirio, a responsabilidade pela aplicao de medidas protetivas a
determinada criana ou adolescente, em substituio ao Conselho Tutelar.
No restam dvidas de que tal procedimento plenamente cabvel quando ainda no
instalado o Conselho Tutelar, por fora da norma de transio constante do art. 262 do
36 Art. 258-A. Deixar a autoridade competente de providenciar a instalao e a operacionalizao dos cadas-
tros proevistos no art. 50 e no 11 do art. 101 desta Lei:
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas a autoridade que deixa de efetuar o cadastramento de crianas
e de adolescentes em condies de serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados adoo e de crianas
ou adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar.
37 Dispositivo legal j reproduzido em nota anterior.
38 Da o pargrafo nico do art. 136 do ECA estipular que se, no exerccio de suas atribuies, o Conselho
Tutelar entender necessrio o afastamento do convvio familiar, comunicar incontinente o fato ao
Ministrio Pblico, prestando-lhe informaes sobre os motivos de tal entendimento e as providncias
tomadas para a orientao, o apoio e a promoo social da famlia.
539
ECA; a polmica, em verdade, surge nas hipteses em que este rgo se mostra inoperan-
te ou at mesmo incompetente no exerccio de suas atribuies.39
No seria correto afirmar que tal procedimento est despido de respaldo legal, pois,
como j foi dito antes, no se pode admitir que do Poder Judicirio seja retirada a possibi-
lidade de apreciao de qualquer situao de ameaa ou de leso a direito, qui, se esta
for atinente matria infanto-juvenil.
Frise-se, contudo, que procedimentos desta natureza jamais podero servir de instru-
mento para a soluo de situaes para as quais j h rito descrito em lei, ou ainda, para
39 Sobre o assunto, vale a consulta s seguintes decises:: 1. ECA. MEDIDA DE PROTEO. APLICAO.
CONSELHO TUTELAR. As atribuies do Conselho Tutelar no impedem a apreciao judicial de situaes
de leso ou ameaa a direito da criana e do adolescente e a eventual aplicao de medida de proteo (TJRS
8 Cmara Cvel Des. Rel. Rui Portanova Apelao Cvel n 70004777447 Julgamento em 05 de dezem-
bro de 2002); 2. Pedido de providncias. Medida protetiva a menor. ECA. Atribuio legal. Conselho Tutelar.
Excepcional possibilidade de atuao do Judicirio.Apelao interposta pelo Ministrio Pblico contra sen-
tena que, em pedido de providncias determinou aplicao de medida de proteo a menor. O pondo nodal
da discusso consiste em determinar se o Juzo da Infncia e Juventude tem competncia para, de ofcio, ins-
taurar pedido de providncia e aplicar medida protetiva constante do Estatuto da Criana e do Adolescente
ou se esta iniciativa caberia apenas ao Conselho Tutelar. O referido estatuto ao fixar as atribuies do
Conselho Tutelar estabelece, dentre outras, a de atender as crianas e adolescentes nas hipteses previstas nos
art. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII. Tal competncia apenas atribuda ao Poder
Judicirio nos casos em que o Conselho no tiver sido instalado na Comarca. A princpio, portanto, assiste
razo ao apelante. Entretanto, resta cabalmente comprovada nos autos a impossibilidade do Conselho Tutelar
da Comarca de Terespolis dar cumprimento s suas funes em virtude da deficincia de material e pessoal
da referida instituio que dificulta a adequada realizao de suas atribuies legais. Assim, mediante a an-
lise das circunstncias do caso concreto deve-se ponderar se deve prevalecer a efetiva garantia dos direitos
da menor ou a regra de competncia estabelecida no ECA. A proteo da criana e do adolescente foi erigi-
da, em nosso ordenamento jurdico, condio de preceito constitucional. Em razo de sua relevncia criou-
se um sistema especial de defesa dos direitos destas, visando possibilitar aos menores o desenvolvimento sau-
dvel de sua personalidade. No caso em anlise, tendo restado evidenciada a impossibilidade do rgo com
atribuio legal atuar na defesa dos direitos da menor e podendo o Juzo faz-lo, repise-se, em virtude das
particulares circunstncias do caso concreto, a possibilidade de interpretao extensiva do artigo 262 do ECA,
permitindo a atuao do Judicirio para sanar a violao do direito fundamental.Recurso que se nega provi-
mento (TJRJ Apelao Cvel 2007.001.57922 3 Cmara Cvel Des. Mario Assis Gonalves Julgamento:
20/05/2008 ) e 3. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Pedido de Providncias. Aplicao de
medida de proteo a adolescente que se encontra em situao de risco, integrante de famlia desestrutura-
da. Funcionamento precrio do Conselho Tutelar. Possibilidade, em casos que tais, de o Juzo da Infncia e
da Juventude aplicar medidas protetivas visando insero do menor na sociedade. Acerto da deciso impug-
nada, com a manuteno do menor em programa criado pelo Juzo a quo que oferece aos adolescentes orien-
tao adequada. Ausncia de vista prvia ao M.P. que, contudo, no causou prejuzo. Desprovimento do
recurso (TJRJ Apelao Cvel 2008.001.04800 12 Cmara Cvel Des. Antonio Iloizio Barros Bastos
Julgamento: 25/03/2008). Em sentido contrrio: 1. Civil. ECA. Medida protetiva a menor. Atribuio legal.
Conselho Tutelar. No possibilidade de atuao da COORDENADORIA DE DEFESA DOS DIREITOS DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE CDEDICA em nome prprio, dando incio a procedimento administra-
tivo, visando aplicao de medida de proteo a menor. Inaplicabilidade do art. 6 do CPC. Inexiste na lei
a previso de procedimento que vise nica e exclusivamente aplicao de medidas protetivas em prol de
crianas e adolescentes. Os incisos (I a VIII) do art. 101 do ECA demonstram que existe uma srie de provi-
dncias que podero ser tomadas antes de se chegar colocao da criana em abrigo, que medida drstica
embora de natureza provisria, como forma de transio para a colocao em famlia substituta. Deciso
reformada. Recurso provido (TJRJ Agravo de Instrumento 2008.002.25948 20 Cmara Cvel Des. Marco
Antonio Ibrahim Julgamento: 17/12/2008).
540
resolver conflitos de interesses, ou seja, uma lide, para a qual o ordenamento jurdico
impe a instaurao de procedimento de natureza contraditria.40
A instaurao de procedimentos que visam aplicao, pelo Poder Judicirio, de
medidas de proteo de atribuio do Conselho Tutelar, portanto, apesar de vivel,
prtica que deve a todo custo ser evitada, especialmente, nos casos em que traz em seu
bojo a inrcia ou a deficincia na atuao do Conselho Tutelar, seja por carncia de
infra-estrutura como, por exemplo, a ausncia de carro capaz de agilizar a realizao
de uma visita domiciliar , seja em funo da inexperincia de seus membros, que s
vezes encontram dificuldades na definio da medida mais adequada, nos casos concre-
tos que lhe so apresentados.
Uma, porque a cada pedido de providncias ou de aplicao de medida protetiva
instaurado, corresponde uma hiptese na qual o Conselho Tutelar no exerceu a sua mis-
so institucional, desvalorizando o rgo e tornando letra morta o que dispe o prprio
Estatuto da Criana e do Adolescente, acerca da matria. Duas, porque remonta prtica
recorrente em tempos pretritos, baseada no sistema normativo anterior, consistente em
atribuir ao Poder Judicirio o exerccio de funes atpicas, ou seja, no relacionadas
soluo direta de conflitos de interesses. Trs, porque a sua instaurao, por vezes, acarre-
ta a ausncia ou o adiamento de outras providncias mais adequadas e eficazes, como,
por exemplo, a deflagrao de representao administrativa em face dos pais em razo do
descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, de ao civil pblica destinada
a dotar o Conselho Tutelar de infra-estrutura compatvel ao exerccio de suas funes ou,
at mesmo, de ao destinada destituio de conselheiro que no atenda a capacitao
mnima exigvel ao exerccio de suas atribuies.
A interpretao sistemtica da lei demonstra que sempre que o Conselho Tutelar no
atua da forma desejada ou no consegue atingir, na prtica, os fins para os quais foi criado,
haver outra possibilidade de atuao ministerial diversa e, invariavelmente, mais eficaz do
que a mera instaurao de pedido de providncias ou de pedido de aplicao de medida
protetiva; da porque, finaliza-se a presente nota concluindo que, embora seja prtica
recorrente em determinadas localidades, a instaurao destes procedimentos no reco-
mendvel e, caso ocorra, deve ser seguida de outras aes complementares, especialmente,
aquelas destinadas a que o Conselho Tutelar se aproprie de suas funes, sob pena de serem
os operadores da lei surpreendidos, no futuro, com a mesma sensao de inoperncia ou
de impotncia que ensejou tal pedido de socorro imediato ao Poder Judicirio.
Acolhimento para Crianas e Adolescentes. Braslia, junho de 2009.
40 Tanto assim que ao art. 153 do ECA, que fundamenta a instaurao destes procedimentos, foi acrescido,
pela Lei n 12.010/09, pargrafo nico, segundo o qual o disposto neste artigo no se aplica para o fim de
afastamento da criana ou do adolescente de sua famlia de origem e em outros procedimentos necessaria-
mente contenciosos.
541

MEZZONO, Marcelo Colombelli. Aspectos da aplicao das medidas protetivas e scio-
educativas do Estatuto da Criana e do Adolescente: teoria e prtica. Disponvel em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp? id=5993. Acesso em 19 de ago. 2005.
542
As Medidas Pertinentes
aos Pais ou Responsveis
1. Introduo
O legislador estatutrio, ciente de que a ameaa ou a violao aos direitos das crianas
e dos adolescentes, em determinadas e no raras situaes est aliada desestruturao
do ambiente familiar na qual esto inseridos, e sabedor de que seria incuo proteg-los sem,
concomitantemente, instituir aes direcionadas a seus pais ou responsvel, sistematizou, de
forma indita no ordenamento jurdico ptrio, algumas medidas a estes aplicveis.
Afirma-se que tal providncia foi indita, tendo em conta que a legislao menoris-
ta at ento vigente, embora tambm tenha se dedicado ao tema, o fez de forma tmida,
por meio do elenco de cinco medidas de feio nitidamente punitiva, tais como a adver-
tncia e a perda ou a suspenso do ptrio poder.1
Em contraposio ao sistema anterior, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em
seu art. 129, assinalou dez medidas aplicveis aos pais ou responsvel, sendo algumas de
carter eminentemente protetivo, como por exemplo o seu encaminhamento a programa
oficial ou comunitrio de proteo famlia, ou ainda a sua incluso em programa oficial
ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos.
Como bem salienta Wilson Donizeti Liberati
... a famlia a primeira instituio a ser convocada para satisfazer s necessidades

bsicas da criana, incumbindo aos pais a responsabilidade pela sua formao, orien-
tao e acompanhamento.
Como ncleo principal da sociedade, a famlia deve receber imprescindvel tra-
tamento tutelar para proteger sua constituio, pois no lar que a criana ou o ado-
lescente ir receber a melhor preparao para a vida adulta.
evidncia, se os pais no forem orientados e preparados, sero poucas as pos-
sibilidades de se proporcionar s crianas e adolescentes um ambiente adequado para
seu crescimento normal.2
1 O art. 42 da Lei n 6.697 (Cdigo de Menores) estabelecia, in verbis: So medidas aplicveis aos pais ou res-
ponsvel: I advertncia; II obrigao de submeter o menor a tratamento em clnica, centro de orienta-
o infanto-juvenil, ou outro estabelecimento especializado determinado pela autoridade judiciria, quan-
do verificada a necessidade e houver recusa injustificvel; III perda ou suspenso do ptrio poder; IV
destituio da tutela, V perda da guarda.
2 LIBERATI. Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 7 ed. So Paulo:
543
Cumpre notar que determinadas medidas pertinentes aos pais ou responsvel, tais
como as mencionadas acima, embora dotadas de qualidade tutelar, quando aplicadas, assu-
mem a natureza de obrigao de fazer.
Desse modo, o seu no atendimento importar na prtica de infrao administrativa
prevista no art. 249, parte final, do ECA, segundo o qual o descumprimento, doloso ou cul-
poso, de determinao da autoridade judiciria ou do Conselho Tutelar infrao admi-
nistrativa sujeita a multa de 03 (trs) a 20 (vinte) salrios de referncia, aplicada em dobro
em caso de reincidncia.
O rigor se justifica na medida em que o escopo final da lei sempre a proteo da
criana ou do adolescente, havendo, neste campo, estreitamento do espao de autonomia
de seus pais ou responsvel legal.
O dispositivo legal acima citado, quando aliado s normas que tratam das atribuies
do Conselho Tutelar e da competncia da autoridade judiciria permite concluir que de tais
autoridades a responsabilidade pela aplicao das medidas pertinentes aos pais ou respons-
vel. Caber ao Conselho Tutelar, por fora do que dispe o art. 136, inciso II, do ECA, aten-
der e aconselhar os pais ou responsvel, aplicando as medidas previstas no art. 129, incisos I
a VII, da lei. Competir autoridade judiciria, subsidiariamente, a aplicao destas medidas
e, exclusivamente, a determinao daquelas constantes do art. 129, incisos VIII a X.3
Realizadas estas ponderaes iniciais, cumpre analisar as medidas elencadas no art.
129 do ECA.
2. O Rol do Art. 129 do ECA
De acordo com o art. 129 do ECA, so medidas aplicveis aos pais ou responsvel:
I encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia;

II incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamen-
to a alcolatras e toxicmanos; III encaminhamento a tratamento psicolgico ou
psiquitrico; IV encaminhamento a cursos ou programas de orientao; V obri-
gao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqncia e aproveitamen-
to escolar; VI obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento espe-
cializado; VII advertncia; VIII perda da guarda; IX destituio da tutela; X
suspenso ou destituio do ptrio poder.
As quatro primeiras medidas ventiladas na lei so de feio claramente tutelar e tm

o objetivo de garantir a proteo de determinada criana e do adolescente, por meio do
tratamento do ncleo familiar no qual esto inseridos.
3 Vale notar que ao Ministrio Pblico tambm no caber determinar diretamente as medidas pertinentes
aos pais ou responsvel, devendo, de acordo com a hiptese concreta, levar a situao ao conhecimento do
Conselho Tutelar, ou ainda, providenciar judicialmente a sua aplicao.
544
As Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsveis
Decerto, seria de pouca valia dotar o operador da lei de mecanismos direcionados

proteo da criana e do adolescente sem fazer o mesmo com a famlia, pois este o
ambiente onde estes devem crescer e se desenvolver.
Importa ressaltar que o amparo famlia mandamento que tambm consta da
Constituio de 1988, no Ttulo VIII, denominado Da Ordem Social, tanto do
Captulo II, referente Seguridade Social, como no Captulo VII, especialmente desti-
nado famlia, criana, ao adolescente e ao idoso;4 deste modo, cabe ao Poder
Pblico, quando da definio da poltica de atendimento destinada populao infan-
to-juvenil, instituir aes voltadas no s s crianas e aos adolescentes, mas tambm
aos demais membros da famlia.
Seria, por exemplo, incuo, encaminhar criana cujos pais so alcolatras e, por isto,
agressivos, a programa especial de atendimento a vtimas de violncia domstica, sem que
tal medida seja acompanhada daquela indicada no inciso II do art. 129, consistente na
incluso dos pais em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento
a alcolatras e toxicmanos, pois, em ltima instncia, restaria inviabilizada a manuten-
o da criana no seio da famlia e, conseqentemente, violado o seu direito fundamental
convivncia familiar.
A quinta providncia aventada pelo legislador consiste na obrigao de matricular o
filho ou o pupilo e acompanhar a freqncia e o aproveitamento escolar. Est atrelada,
intimamente, aos deveres inerentes ao poder familiar ou ao regular exerccio do encargo
de tutor ou guardio, de modo que o seu no atendimento poder importar na prtica da
infrao administrativa descrita no art. 249 do ECA, j referida anteriormente, bem como
no cometimento do delito de abandono intelectual descrito no art. 246 do Cdigo Penal.5
Em casos extremos, poder ensejar a aplicao de medida mais gravosa, tal como a perda
da guarda ou a destituio da tutela.
A medida seguinte reside na obrigao de encaminhar a criana ou o adolescente a
tratamento especializado. Da mesma forma que a anterior, est vinculada ao regular exer-
ccio do poder familiar ou aos encargos de tutor ou guardio, sendo certo que seu descum-
primento importar nas sanes acima mencionadas.
A stima medida pertinente aos pais ou responsvel a de advertncia e deve ser
aplicada aos pais, ao guardio ou ao tutor sempre que constatada situao que demonstre
que suas obrigaes em relao criana ou ao adolescente no esto sendo cumpridas a
contento, porm nada h que justifique a adoo de providncia mais severa. Funciona
como anteparo s medidas subseqentes, consistentes na perda da guarda, na destituio
da tutela ou na perda ou suspenso do ptrio poder, ora poder familiar.
4 Nesse sentido o art. 226, caput, da CRFB/88, segundo o qual a famlia a base da sociedade, sendo dota-
da de especial proteo do Estado. O art. 203, inciso I, da CRFB/88, por sua vez, ao tratar da assistncia
social, afirma que esta ter como um de seus objetivos a proteo famlia, infncia e adolescncia.
5 O art. 246 do Cdigo Penal estabelece ser crime de abandono intelectual deixar, sem justa causa, de prover
instruo primria de filho em idade escolar, sujeito pena de deteno de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms,
ou multa.
545
Como j se teve oportunidade de estudar em captulo prprio, na aplicao destas

trs ltimas medidas dever a autoridade judiciria observar os critrios assinalados nos
arts. 23 e 24 do ECA e os ditames da lei civil. No tocante ao procedimento, dever se socor-
rer s normas previstas nos arts. 152 usque 170 do ECA.
O estudo do dispositivo legal em comento faz perceber que medida de proteo
prevista em favor de determinada criana ou adolescente, corresponde, em regra, alguma
medida aplicvel a seus pais ou responsvel.
Nesse passo, determinao de matrcula e freqncia obrigatrias em estabeleci-
mento oficial de ensino fundamental (art. 101, inciso III), por exemplo, corresponde
obrigao dos pais ou responsvel de matricular o filho ou pupilo e acompanhar a sua fre-
qncia e aproveitamento escolar. medida protetiva de requisio de tratamento mdi-
co, psicolgico ou psiquitrico (art. 101, inciso VIII), est aliada a providncia que consis-
te na obrigao de encaminhar a criana ou o adolescente a tratamento especializado.
No poderia o legislador estatutrio obrar de forma mais adequada, pois assim o
fazendo, armou os operadores do Estatuto de todos os instrumentos necessrios proteo
integral da criana e do adolescente, preconizada constitucionalmente.
Cumpre, finalmente, ressaltar que agregada s referidas medidas est outra providn-
cia legal, prevista do art. 130 do ECA, que o afastamento do agressor da moradia comum,
sempre que constatada a prtica de violncia intrafamiliar pelos pais ou responsvel.6
De carter nitidamente cautelar, a providncia em tela tem como objetivo resguar-
dar a integridade da criana ou do adolescente, bem como garantir a eficcia das medidas
acima mencionadas. Deve ser determinada judicialmente, em ao cautelar autnoma, ou
ainda, incidentalmente, em processo judicial de natureza contraditria, onde tal situao
seja levada ao conhecimento do Juiz da Infncia e da Juventude.7
3. Observaes quanto ao Procedimento
Em se tratando do procedimento para a aplicao das medidas pertinentes aos pais

ou responsvel, adotou o legislador estatutrio a mesma metodologia escolhida para as
medidas de proteo, ou seja, no indicou no mesmo captulo, qualquer norma de nature-
za instrumental.
A opo se justifica pelo fato de competir legislao municipal ou ao regimento
interno dos Conselhos Tutelares, o estabelecimento de regras relativas ao funcionamento
do rgo. ainda explicada em funo da existncia, em captulo especfico, de normas
dirigidas autoridade judiciria, concernentes ao procedimento necessrio determina-
6 De acordo como o art. 130 do ECA, verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impos-
tos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder determinar, como medida cautelar, o afasta-
mento do agressor da moradia comum.
7 importante ressaltar que a medida de afastamento fundada no art. 130 do ECA, no se confunde com a
providncia de afastamento do lar determinada pela autoridade judiciria, com fulcro no art. 888, VI, do
CPC, ou ainda, com fundamento no art. 69, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95, na medida em que estas
ltimas buscam resguardar casais que no mais desejam viver sob o mesmo teto ou vivenciam situao de
violncia domstica.
546
As Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsveis
o de perda da guarda, destituio da tutela, ou ainda, suspenso e destituio do

poder familiar.
importante, entretanto, realizar duas observaes: a primeira, referente a atuao
do Conselho Tutelar e a segunda, relacionada autoridade judiciria, quando em atuao
substitutiva a daquele rgo.
No tocante ao Conselho Tutelar, relevante salientar que, embora este no possua
natureza jurisdicional, suas atribuies devem ser exercidas de forma regulamentada e
organizada , de modo a viabilizar o registro documental de suas deliberaes, notadamen-
te, quando estas estiverem atreladas a medidas que iro influenciar na esfera jurdica alheia.
No caso especfico dos pais ou responsvel pela criana ou pelo adolescente, isto
implica em que estes devam ser cientificados, formalmente, pelo Conselho Tutelar, da
deciso que lhes atribua determinada medida, notadamente, quando esta trouxer em seu
bojo alguma obrigao de fazer, a fim de cumpri-las ou, caso assim o desejem, provocar a
sua reviso judicial.8
No demais lembrar que o descumprimento de determinao do Conselho Tutelar,
de acordo com o art. 249, parte final, do ECA, caracteriza infrao administrativa e que a
aplicao da penalidade referente prtica da dita infrao, dever sempre se submeter a
autoridade judiciria; dever, por conseguinte, ser respaldada no mnimo de prova, sob
pena estar o respectivo procedimento fadado ao insucesso.
No que tange aplicao, pela autoridade judiciria, das medidas concernentes aos
pais ou responsvel, em substituio ao Conselho Tutelar, tal prtica possvel em proce-
dimentos especialmente instaurados com vista a provocar a reviso da medida aplicada
pelo rgo, ou, excepcionalmente, em procedimento em curso na Vara da Infncia e da
Juventude, onde tais medidas se mostrem necessrias e urgentes, sempre com a cautela de
no anular a atuao do referido colegiado.
8 Sobre a possibilidade de reviso das decises do Conselho Tutelar, remetemos o leitor ao captulo especial-
mente destinado ao mencionado rgo.
547
Os Princpios Constitucionais do Processo
1. Introduo
O Ttulo VI do Estatuto da Criana e do Adolescente, denominado Do Acesso

Justia, cuida de toda a parte processual do Direito da Infncia e Juventude.
Encontram-se englobados por este Ttulo normas sobre capacidade processual, gra-
tuidade de justia, segredo de justia, competncia, aes e seus procedimentos, recursos,
alm dos personagens que atuaro judicialmente nos processos: Partes, Juiz, Ministrio
Pblico e Advogado.
No momento em que o legislador nomeou o Ttulo VI, o fez utilizando um dos obje-
tivos buscados pelo Direito Processual, o acesso ordem jurdica justa, o que realizado
com a aplicao de diversos princpios e garantias trazidos pelo ordenamento jurdico,
sendo o acesso justia um destes instrumentos.
Porm, ao se verificar o inteiro teor das regras que compem o Ttulo em estudo,
percebe-se que o efetivo desejo do legislador foi o de demonstrar que estava assegurado
para os destinatrios diretos do ECA (crianas e adolescentes) um devido processo legal,
ou seja, um processo onde todas as garantias estariam asseguradas e direitos sendo respei-
tados. Assim, a nosso ver, para que a denominao do Ttulo VI efetivamente demonstras-
se todo seu contedo e destinao, melhor ficaria o uso de Do Devido Processo Legal.
Este cuidado do legislador em deixar claro estarem sendo preservados os direitos das
crianas e adolescente no curso de suas relaes jurdicas englobadas as relaes jurdi-
cas processuais decorre da mudana de paradigmas trazida pelo ECA, com relao dis-
ciplina do revogado Cdigo de Menores. A Lei n 6.697/79, no cuidava da criana e do
adolescente como sujeitos de relaes jurdicas, mas como objetos da mesma, o que fazia
com que no fossem asseguradas as condies mnimas para que estas pessoas em forma-
o pudessem ser ouvidas e terem preservados seus direitos mnimos. Tudo era realizado
com base na teoria da situao irregular: a autoridade judiciria decidia da forma que
melhor entendesse, sem qualquer preocupao com a vontade da criana/adolescente, ou,
se efetivamente, aquilo seria o melhor para ela, pois a vontade do juiz se sobrepunha a
tudo e a todos, vez que esta era a diretriz da lei. Temos um exemplo desta forma de trata-
mento com o procedimento para apurao da prtica de atos infracionais, pois o Cdigo de
Menores no previa a existncia de defesa, de contraditrio para o adolescente, j que ele
se encontrava em uma situao irregular, necessitando de proteo e qualquer deciso
judicial seria benfica para ele.
Ao assegurar s crianas e adolescentes o respeito aos seus direitos como pessoa, o
ECA nada mais fez do que atender aos ditames da Constituio Federal que, em seu art.
5, assegurou o respeito a determinados princpios processuais que, em seu conjunto,
garantem a existncia de um processo justo, onde a parte pode se defender do modo mais
amplo possvel, um devido processo legal. No se pode, assim, realizar o estudo do
549
Direito Processual sem que seja estudada sua vertente constitucional, pois os princpios
que regem este ramo do direito encontram-se nela situados, coordenando todo um sis-
tema, tendo em vista a extrema vinculao hoje existente entre o Direito Processual e o
Direito Constitucional. Trata-se do Direito Processual Constitucional, que no pode ser
considerado um ramo autnomo do Direito Processual, mas, em verdade um mtodo de
estudo, que tem por fim sistematizar as normas e os princpios da Constituio concer-
nentes ao processo.1
Segue, tambm, o ECA, ao assegurar as garantias processuais das crianas e adoles-
centes, a Conveno da ONU dos Direitos da Criana, de 20.11.1989 (art. 40) e as Regras
Mnimas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude de Beijing.
Fica evidente no se poder estudar as regras processuais constantes do Estatuto da
Criana e do Adolescente sem que faamos um estudo preliminar dos princpios constitu-
cionais do processo.
Princpios so, na perfeita conceituao de Canotilho, normas jurdicas impositivas
de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condi-
cionalismos fcticos e jurdicos.2 Tm como finalidade auxiliar na compreenso do con-
tedo e extenso dos comandos inseridos nas normas jurdicas, bem como atuar como
fator de integrao das mesmas nas hipteses onde houver lacuna da lei.
Os princpios constitucionais do processo, pelo fato de encontrarem-se expressos no
texto da Carta Magna, so cogentes, sendo obrigatria sua adoo pela legislao infra-
constitucional, no sendo deixada opo para o legislador. Qualquer regra que venha a ser
aprovada e que desrespeite algum dos princpios adotados pela Constituio ser nula de
pleno direito, eis que inconstitucional.3 A doutrina os classifica como princpios garantia,
1 Direito Processual Constitucional, Paulo Roberto de Gouva Medina, Rio de Janeiro: Forense, p. 03, 2003.
2 Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2 ed., p. 1.035. Por serem regras de otimizao, continua
Canotilho, permitem o balanceamento de valores e interesses, consoante o seu peso e a ponderao de
outros princpios eventualmente conflituantes. Portanto, sempre que em alguma situao houver o confli-
to entre dois ou mais princpios, verificar-se- qual deles ir prevalecer. A opo do intrprete no signifi-
car que o princpio que no prevaleceu tenha perdido sua eficcia dentro daquele sistema, mas apenas que,
naquele determinado momento, foi necessrio um sopesamento entre os princpios, tendo sido um deles
escolhido para uma melhor soluo da questo, numa verdadeira deciso poltica.
3 No de nossa tradio o estudo do Direito Constitucional, havendo, at, uma certa averso por parte dos
juristas brasileiros a esta to importante disciplina, tudo causado pelos longos anos de ditadura militar. Por
sorte nossa, com o advento da CF de 1988 este cenrio se alterou e o jurista brasileiro voltou a ver a
Constituio Federal como a base de todo o sistema jurdico e a verificar que todas os ramos do Direito
encontram suas bases e diretrizes no corpo da Carta Magna. Superada a antipatia pelo Direito
Constitucional, obras de grande porte comearam a ser produzidas sobre o tema e os estudiosos dos demais
ramos do Direito passaram a estudar a correlao de suas disciplinas com o Direito Constitucional, buscan-
do suas bases principiolgicas na Constituio. Passou-se, assim, ao estudo do Direito Processual
Constitucional, Direito Civil Constitucional, Direito Penal Constitucional, entra outras disciplinas, o que
faz com que, atualmente, no se possa mais estudar nenhum ramo do Direito dissociado da Constituio
Federal, sob o risco de ter-se um entendimento desatualizado e, at mesmo, errado do Direito. Esta a dire-
triz que estamos adotando no presente Curso, o Estudo do Direito da Infncia e da Juventude associado
sua tica constitucional, j que encontramos no art. 227 da Constituio Federal os comandos norteadores
da legislao ordinria.
550
servindo eles como uma garantia direta para os cidados, vinculando estritamente o legis-
lador em sua aplicao.4
2. Devido Processo Legal
Estatudo no art. 5, LIV, da Constituio Federal, o princpio do devido processo

legal teve sua primeira meno na Magna Charta de Joo Sem Terra, em 1215, mas no de
forma expressa e sem a amplitude dos tempos atuais. Em seu artigo 39, a Magna Charta
utilizava a expresso harmonia com a lei do pas (law of the land) e no se destinava a toda
a populao, mas apenas aos nobres contra os abusos da coroa. Foi concebido como um
meio de defesa do particular frente aos poderes pblicos.
Apenas em 1354, mais de cem anos depois, foi utilizada a expresso due process of
law, em uma lei inglesa denominada Statute of Westminster of the Liberties of London.5
Para que se consiga entender o verdadeiro significado da expresso necessrio que
se busque as Emendas Constituio dos Estados Unidos da Amrica que trataram do
tema. Pelas Emendas V e XIV pode-se chegar ao entendimento de que o devido processo
legal significa, nas palavras de Canotilho:6
... a obrigatoriedade da observncia de um tipo de processo legalmente previsto antes

de algum ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. Nestes termos, o pro-
cesso devido o processo previsto na lei para a aplicao de penas privativas da
vida, da liberdade e da propriedade. Dito ainda por outras palavras due process
equivale ao processo justo definido por lei para se dizer o direito no momento juris-
dicional de aplicao de sanes criminais particularmente graves.
Como pode ser verificado, o devido processo legal objetiva a proteo dos direitos
considerados bsicos para o homem: a vida, a liberdade e a propriedade. Estes direitos
devem ser entendidos em seu mais amplo sentido e, sempre que forem violados, poder
ser exigida sua correta proteo atravs de um processo que traga todas as garantias para
que a pessoa lesada possa se defender, assim como aquele indicado como o autor da leso.
A idia de processo justo foi mantida com o passar do tempo, sendo utilizada para
fornecer o ponto central do princpio. Mas o que um processo justo?
Duas concepes do devido processo legal foram institudas pela doutrina estrangei-
ra e aplicadas pelos tribunais, uma processual e outra material.
A concepo processual (procedural due process), se limita a informar que uma pes-
soa que venha a ser privada de um direito poder exigir que esta privao seja realizada
em respeito a um processo previsto em lei.
Segundo a concepo material (substantive due process), uma pessoa no tem direi-
to apenas a um processo legal, mas a um processo legal, justo e adequado para a defesa de
4 Canotilho, ob. cit., p. 1.041.

5 Nelson Nery Junior, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 7 ed., p. 33.
6 Op. cit., p. 449.
551
seus direitos. O devido processo legal no ser assim qualificado apenas no momento de
sua efetivao, mas desde o incio do processo legislativo, querendo isto dizer que o legis-
lador tambm h que respeitar o princpio no momento da elaborao e votao das leis,
ficando vedado o direito de elaborao de leis que disponham arbitrariamente da vida, da
liberdade e da propriedade das pessoas, sem que haja razo fundada para faz-lo.7
Merecem ressalva as observaes de Canotilho:8
Os objectivos da exigncia do processo devido no poderiam ser conseguidos se

o legislador pudesse livre e voluntariamente converter qualquer processo em proces-
so eqitativo. Esta a razo pela qual os autores passaram a reclamar a necessidade de
critrios materiais informadores do processo devido explicita ou implicitamente
revelados pelas normas da Constituio e pelos usos e procedimentos estabelecidos
no direito comum ou disposies estatutrias.
Esta a amplitude que o princpio em estudo deve alcanar.

No devemos acatar a restrita acepo processual do princpio, pois ela deixa a dese-
jar. O princpio do devido processo legal no deve se restringir apenas ao processo, deven-
do ser aplicado tambm a toda a legislao, pois se deve evitar que a lei transporte injus-
tias que venham a violar direitos fundamentais.
Assim, apesar de o direito e a doutrina brasileira terem adotado o princpio do devi-
do processo legal em sua acepo processual9 verifica-se, pelo teor do art. 5, LIV, da
Constituio Federal, que a concepo material a que est assegurada.10
O processo justo ser aquele que se inicia no seio do legislativo, com a elaborao das
leis, estendendo-se at o processo para defesa de direitos, seja ele judicial ou administrati-
vo, com respeito aos direitos fundamentais dos cidados. No mbito da relao processual,
o princpio do devido processo legal se instrumentalizar com a garantia de um tratamen-
to igualitrio para as partes, com a garantia de um contraditrio amplo, com a exigncia
da fundamentao das decises, com a existncia de meios que facilitem o acesso justia,
entre outras garantias. Ser um processo onde as partes possam exercer amplamente suas
faculdades e poderes processuais e onde a jurisdio seja corretamente exercida.11
Como pode ser visto, o devido processo legal traz dentro de si todas as garantias para
a efetivao de uma relao processual onde todos os direitos das partes sejam protegidos,
podendo elas exercer de forma ampla seu direito de ao e defesa.
Pode ser considerado um superprincpio, pois todos os demais so decorrentes de
sua adoo pelo sistema jurdico-constitucional e sua correta aplicao. Bastaria, para a
7 Conforme Canotilho, op. cit., p. 450.

8 Op. cit., p. 450.
9 Neste sentido a afirmativa da Nelson Nery Junior, op. cit., p. 41.
10 Pode-se afirmar que o devido processo legal em seu sentido substancial h de ser considerado como orien-
tador para o princpio da razoabilidade das leis e dos atos administrativos. Neste sentido Alexandre Cmara,
Lies de Direito Processual Civil, vol. I, 13 ed., p. 33 e Paulo Roberto Gouva Medina, Direito Processual
Constitucional, p. 23.
11 Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 13 ed., p. 82.
552
garantia e preservao de todos os direitos, sua previso no texto constitucional, no

havendo necessidade de que os demais princpios viessem expressamente previstos.
Porm, o critrio do legislador constituinte em trazer os demais princpios de modo expl-
cito no art. 5 e em outros da CF nada mais do que, como leciona Nelson Nery Junior,12
uma forma de enfatizar a importncia destas garantias, norteando a administrao pbli-
ca, o Legislativo e o Judicirio para que possam aplicar a clusula sem maiores indagaes.
3. Igualdade
Todos so iguaais peraantte a lei, sem disttino de quaalquer naaturezaa. Assim tem incio
o caput e o inciso I, do art. 5 da Constituio Federal, quase como um hino de respeito
diversidade da raa humana, individualidade de cada ser humano e forma como as pes-
soas devem ser tratadas em suas relaes, tenham ou no repercusso na esfera jurdica.
Antes de ser um princpio jurdico, a igualdade ou isonomia pode ser considerada
como uma orientao sobre como se proceder no dia-a-dia. Sua insero no texto consti-
tucional nada mais do que um modo de reforar a necessidade de seu respeito, no s
pelos particulares, mas, tambm e principalmente, pelo Poder Pblico, pois as autoridades
constitudas sempre pendem a querer agir de forma a beneficiar determinadas pessoas ou
classes. No podemos nos esquecer que a doutrina dos direitos fundamentais surgiu como
um meio de garantir o homem contra os desmandos e abusos do governante, aes que,
infelizmente, ainda ocorrem em nossos dias, de forma cada vez mais intensa.
O princpio da isonomia decorre de um dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, a dignidade humana, previsto no art. 3, III, da CF. Para que a dignidade de uma
pessoa seja preservada, imperioso que no seja tratada com nenhuma forma de precon-
ceito, que no seja tratada com descaso. Qualquer que seja a origem de uma pessoa, qual-
quer que seja seu modo de vida, merece e tem que ter ela um tratamento idntico ao que
ser concedido a outra pessoa que tenha padres de vida diversos. Caso esta isonomia de
tratamento no ocorra, medidas jurdicas devem ser tomadas para sanar a violao da regra
constitucional.
Em um primeiro momento, ao ser realizado um tratamento isonmico para com
todas as pessoas, sem distino de qualquer natureza, estava sendo dado completo atendi-
mento ao princpio constitucional, aplicao que se convencionou chamar de igualdade
formal. Todas as pessoas que se encontravam inseridas em uma mesma situao eram tra-
tadas da mesma forma, sem nenhuma diferenciao. Apesar de, visualmente, estar sendo
conferida completa aplicao ao princpio da igualdade, ao ser realizado um exame de
fundo, verificou-se que esta forma de aplicao da igualdade no a atendia de forma plena.
As pessoas so desiguais entre si, e, em face destas situaes de desigualdade, pre-
ciso que haja uma diferenciao no tratamento, para que possam, de fato, manter-se estas
pessoas em posio idntica. Trata-se da aplicao do princpio da igualdade material,
segundo o qual devem ser tratados de forma desigual os desiguais, pois s assim ser alcan-
12 Op. cit., p. 42.
553
ada a verdadeira igualdade. O tratamento desigual tem como objetivo superar as diferen-
as e fazer com que a isonomia substancial seja alcanada.
Todo este regramento do princpio da igualdade pode e deve ser aplicado para as
relaes processuais, sem qualquer alterao. O CPC, em seu art. 125, I, adota o princpio
da igualdade, que ser operacionalizado na sua concepo material. A parte que estiver em
condio de inferioridade para com a outra dever ser tratada de forma a que esta diferen-
a seja superada, a fim de ter a mesma possibilidade de defender o seu direito. o que se
costuma chamar de paridade de armas.
Diversas regras espalhadas pelo ordenamento jurdico realizam a aplicao do prin-
cpio da igualdade. Como exemplo temos: a concesso de gratuidade de justia para as pes-
soas que no possuam condies de arcar com as custas judiciais (Lei n 1.060/50); a con-
cesso de prazo em dobro para a prtica dos atos processuais para as pessoas assistidas pela
Defensoria Pblica (art. 5, 5, Lei n 1.060/50), bem como para o Ministrio Pblico e
Fazenda Pblica para os atos enumerados no art. 188, do CPC; a inverso do nus da prova
(art. 6, VII, do C.D.C.), entre outras regras.
4. Contraditrio
O princpio do contraditrio encontra-se enunciado no inciso LV, do art. 5, da

Constituio Federal.
O conceito clssico do contraditrio o de cincia bilateral dos atos e termos proces-
suais com a possibilidade de contrari-los.13
Trata-se da aplicao do antigo brocardo romano audiatur et altera pars.
a elevao, a nvel constitucional, da caracterstica de bilateralidade do processo,
que dialtico. Desde o incio da relao processual existe o dilogo entre as partes, com
o autor apresentando sua tese e o ru sua anttese, que seguir at a prolao da deciso
final. Sempre que surgir uma situao nova no curso do processo, imperioso que as partes
sejam chamadas a se manifestar. Deve ser ressaltado que, para respeito ao princpio do
contraditrio, no pode ser retirada da parte a possibilidade de se manifestar sobre os fatos
e situaes processuais, no sendo necessrio que esta manifestao venha a ocorrer; para
tanto, so abertos prazos e intimadas as partes para falarem. A violao garantia ocorre-
r se no for concedida a chance de manifestao.
Pela importncia que apresenta para o bom desenvolvimento da relao processual,
o contraditrio deve ser observado no apenas formalmente, mas de maneira substancial,
devendo ser considerada inconstitucional qualquer norma que no o respeite.14
O contraditrio inerente ao prprio processo, pois em um Estado de Direito
Democrtico no h que se pensar em um processo em que as partes no tenham condi-
es de se manifestar com toda a amplitude, de forma equivalente, perante um rgo juris-
dicional imparcial. S se poder ter como legtimo um provimento jurisdicional se for
13 Jos Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, v. I, 1 ed. atualizada, p. 492. Este conceito
repetido por Alexandre Cmara, Lies de Direito Processual Civil, v. I, 13 ed., p. 50.
14 Cintra, Grinover e Dinamarco, op. cit., p. 57.
554
emanado de um processo aonde as pessoas que venham a ser por ele atingidas tenham tido
toda a condio de participar.
Podemos, aps estar demonstrada a viso atual do princpio do contraditrio, concei-
tu-lo como a garantia de uma participao efetiva das partes no desenvolvimento da rela-
o processual, com a finalidade de influrem, isonomicamente, no contedo das decises
processuais.
certo que o princpio do contraditrio no admite excees. No o viola, porm, a
concesso de providncias cautelares ou de antecipao de tutela sem a oitiva da parte
contrria. Nestas hipteses, onde a ameaa de leso ou a leso a um direito grave e, caso
seja ouvida a parte contraria, o direito perecer, pode ser prolatada uma deciso sem a ins-
taurao do contraditrio, pois, para garantir a preservao do direito preciso que a deci-
so seja proferida sem que a parte que ir sofrer as conseqncias venha a saber, previa-
mente, do pedido. Entre um contraditrio prvio e a garantia da preservao de um direi-
to, este dever prevalecer. Teremos aqui a prevalncia do princpio da efetividade do pro-
cesso sobre o da segurana das relaes jurdicas (representado pelo contraditrio).15 No
haver violao do princpio do contraditrio, mas um adiamento de sua aplicao, pois a
parte contrria poder demonstrar posteriormente ao julgador o equvoco de sua deciso
e fazer com que seja a mesma revista.
Tratamos, no item anterior, do princpio da igualdade, que deve caminhar lado a
lado com o princpio do contraditrio, a fim de que se tenha uma aplicao efetiva deste
ltimo princpio. No basta, para que se tenha um processo justo, que seja garantido o
contraditrio se o mesmo no o for de forma isonmica, bem como no basta que a
igualdade seja assegurada se as partes no puderem participar de forma efetiva dos atos
processuais. Para que seja assegurado o devido processo legal, necessria a presena das
duas garantias constitucionais.
O princpio do contraditrio de tamanha importncia para a garantia constitucio-
nal do devido processo legal que chega a integrar o conceito de processo, sendo certo se
afirmar, como o faz Alexandre Cmara,16 que sem contraditrio no haver processo.
5. Acesso Justia
Enunciado no inciso XXXV, do art. 5, da Constituio Federal, o princpio do aces-

so justia h que ser considerado um dos pontos principais para que se possa obter uma
eficaz aplicao do princpio do devido processo legal como um processo justo.
A expresso acesso justia de difcil conceituao, mas serve para determinar
duas finalidades bsicas para o sistema jurdico. A doutrina fornece, fundamentalmen-
te, dois sentidos: o primeiro, atribuindo ao termo justia o mesmo sentido e contedo
que o de Poder Judicirio; o segundo, partindo de uma viso axiolgica da expresso
justia, compreende o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores
15 Sobre a questo de conflito entre princpios, remetemos o leitor ao que foi dito na nota de n 02 deste
Captulo.
16 Op. cit., p. 55.
555
e direitos fundamentais para o ser humano. O segundo sentido mais amplo que o pri-
meiro, englobando-o.
O conceito de acesso justia vem se modificando com o correr do tempo, mudan-
a esta que corresponde evoluo do estudo do Processo Civil. Com a concepo indivi-
dualista do processo civil do Sculo XVIII, o procedimento adotado para a soluo dos lit-
gios civis refletia a mesma filosofia e o acesso justia significava apenas o direito foral da
pessoa agravada de propor ou contestar uma ao.
medida que o Estado Liberal passou a se desenvolver, a crescer em tamanho e com-
plexidade, evoluindo para o Estado Providncia, o Welfare State, o conceito dos direitos
fundamentais passou a sofrer uma alterao radical. A consolidao do Estado de Direito
Social significou a expanso dos direitos sociais, e atravs deles, a integrao das classes
trabalhadoras nos circuitos do consumo anteriormente fora de seu alcance.
Para a proteo e efetividade dos novos direitos sociais e econmicos, surgidos nas
Constituies do ps-guerra, tornou-se lugar comum observar que a atuao positiva do
Estado seria necessria para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais bsicos. Assim,
passou o direito ao acesso justia a ser alvo de maior ateno, sendo verificado ter ele
capital importncia para a efetivao dos novos direitos individuais e coletivos, pois sem
um mecanismo ideal para suas reivindicaes, no passariam de meras declaraes polti-
cas a cair no vazio.
Como muito bem afirmam Cappelletti e Garth:17
O acesso justia pode ser encarado como o requisito fundamental o mais

bsico dos direitos humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pre-
tenda garantir, e no apenas proclamar o direito de todos.
O enfoque sobre o acesso o modo pelo qual os direitos se tornam efetivos
tambm caracteriza crescentemente o estudo do moderno processo civil. (...) O
acesso no apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido;
ele tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica. Seu
estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da
moderna cincia jurdica.
O tema do acesso justia tem que ser visto dentro de um contexto mais amplo, o da
prpria justia social. O acesso justia no se resume ao ingresso do processo e aos meios
que ele oferece, muito mais que isso. Perfeita a firmao de Kazuo Watanabe18 de que
... a problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanhados limites do
acesso aos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de possibilitar o acesso
Justia enquanto instituio estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdicaa
justta. (grifo nosso)
17 Acesso Justia, pp. 12-13.

18 Acesso Justia e Sociedade Moderna, In: Participao e Processo, p. 128.
556
O direito ao acesso justia tambm o direito de acesso a uma justia organizada e

o acesso a ela deve ser assegurado por instrumentos processuais aptos efetiva realizao
do direito. Pode-se falar que, com o acesso justia, deseja-se a justia real ou potencial.
Para que se possa falar em um efetivo acesso justia em seu sentido amplo, uma
srie de pressupostos tem de ser levadas em considerao. necessria a existncia de um
direito material legtimo voltado realizao da justia social; uma administrao estatal
preocupada com a soluo dos problemas sociais e com a plena realizao do direito; de
instrumentos processuais que permitam a efetividade do direito material; o pleno exerc-
cio do direito de ao e a plenitude da concretizao da atividade jurisdicional; um Poder
Judicirio em sintonia com a sociedade na qual est inserido e adequadamente estrutura-
do para atender s demandas que se lhe apresentam. Deve-se analisar se estes obstculos
se encontram presentes, para que se possa dizer se o efetivo acesso existe.
Existem inmeros obstculos para a efetivao do acesso justia, que transcendem
uma viso unicamente jurdica, devendo ocorrer seu agrupamento por temas. Boaventura
de Souza Santos19 aponta como obstculos a serem superados os de ordem social, econ-
mica e cultural ou educacional aos quais acrescentamos o de ordem poltica.
Para a soluo dos problemas, Cappelletti e Garth20 apontam as que foram dadas por
diversos ordenamentos jurdicos, as quais denominam de ondas. A primeira onda diz
respeito assistncia judiciria para os carentes, a segunda onda diz respeito s reformas
legislativas tendentes a proporcionar a representao jurdica para os interesses difusos e
a terceira onda, denominada de enfoque de acesso justia, mais ampla, engloba as ante-
riores, indo mais alm.
A primeira onda cuida da superao dos obstculos econmicos e encontra-se aten-
dida pela previso constitucional constante do art. 5, LXXIV, da C. F., que assegura a pres-
tao de assistncia jurdica integral e gratuita a todos que comprovarem a insuficincia de
recursos, e pela garantia da existncia da Defensoria Pblica como funo essencial fun-
o jurisdicional do Estado (CF, art. 134). Este atendimento, porm, meramente de direi-
to e no de fato. Apesar da existncia da Lei Complementar n 80/94, ainda no foi imple-
mentada a Defensoria Pblica da Unio. Nos Estados Federados, muitos, como So Paulo,
por exemplo, ainda no instituram suas Defensorias Pblicas, no havendo sinal de que o
faro to cedo. Em outros Estados, como o do Rio de Janeiro, onde a Defensoria Pblica j
teve sua importncia reconhecida pela O.N.U., foi sucateada e desrespeitada por seguidas
Administraes que no conseguiram e no conseguem entender sua importncia e neces-
sidade. Apesar de existir previso legal, a luta pela superao do obstculo econmico a
fim de que as pessoas possam levar suas demandas ao Poder Judicirio ainda no foi ven-
cida, havendo muito a ser implementado.
A segunda onda diz respeito proteo dos direitos metaindividuais (os fundamen-
tais de terceira gerao), pois necessria a criao de instrumentos processuais aptos a
que estes direitos sejam efetivamente defendidos. Com a evoluo da sociedade e o incre-
19 Introduo Sociologia da Administrao da Justia. In: Direito e Justia A Funo Social do Judicirio,
2 ed., p. 46.
20 Op. cit., p. 31.
557
mento das novas relaes surgidas, direitos apareceram que exorbitaram da esfera do direi-
to individual, pois pertencentes a um grupo de pessoas, determinado, indeterminado ou
indeterminvel. Nesta ltima qualificao se encontram os direitos difusos e coletivos,
cuja titularidade difere daquela tradicional.
Em virtude de no pertencerem a uma pessoa especificamente ou a um grupo deter-
minvel de pessoas, por muitas vezes, com o uso exclusivo das regras tradicionais de pro-
cesso, torna-se impossvel a defesa destes direitos. necessrio, portanto, que sejam cria-
dos instrumentos processuais adequados defesa desta nova gama de direitos, dos quais
conste, inclusive, regras sobre a legitimidade ativa para defend-los, sob pena destes direi-
tos no se tornarem efetivos e no passarem de uma mera promessa no papel. H mais de
duas dcadas Barbosa Moreira j apontava sobre a necessidade de criao de regras pr-
prias para a defesa dos direitos metaindividuais.21
Em nosso direito este problema do acesso justia, neste particular, j foi, em parte,
superado, com a edio da Lei de Ao Popular e da Lei de Ao Civil Pblica, alm das
leis que fazem meno expressa a estes meios de defesa, como o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Estatuto da Criana e do Adolescente, entre outros.22
A terceira onda diz respeito ao denominado novo enfoque do acesso justia. Este
terceiro momento abrange os dois anteriores e vai mais alm, centrando sua ateno no
conjunto geral de instituies e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para pro-
cessar e mesmo prevenir disputas na sociedade moderna.23 As normas e seus agentes pre-
cisam ser adequados a facilitar a soluo dos conflitos. O primeiro ponto a ser enfrentado
ser a democratizao do Poder Judicirio, com sua preparao para melhor atender as
novas demandas que surgem, estando seus membros mais aptos a proferirem decises que
trazem em si uma forte carga poltica. Faz-se necessrio, tambm, uma maior simplifica-
o dos procedimentos, com uma maior informalidade dos ritos, no exemplo da Lei dos
Juizados Especiais. Necessrio, tambm, uma implementao dos substitutivos da jurisdi-
o conciliao, arbitragem, mediao a fim de que os conflitos sejam solucionados de
uma forma mais breve, fazendo com que as pessoas envolvidas nos litgios tenham uma
melhor satisfao. No que concerne esta terceira onda, o caminho est apenas comean-
do a ser trilhado.
21 Merece transcrio a lio de Barbosa Moreira: Ora, as relaes interindividuais continuam sem dvida a
revestir grande importncia na vida contempornea, pelo menos em alguns setores da atividade humana.
Ao lado delas, porm, vai crescendo incessantemente o nmero e o relevo de situaes de diferente corte,
em que se acham envolvidas coletividades mais ou menos amplas de pes-soas. Essas situaes tambm
podem e costumam servir de nascedouro a conflitos de interesses, cuja freqncia e gravidade aumentam
dia a dia. Mas, para dar-lhes soluo adequada, no raro parecem pouco eficazes as armas do arsenal jurdi-
co herdado de outros tempos. Torna-se indispensvel um trabalho de adaptao, que afeioe s realidades
atuais o instrumental forjado nos antigos moldes; ou antes, em casos extremos, um esforo de imaginao
criadora, que invente novas tcnicas para a tutela efetiva de interesses cujas dimenses extravasam do qua-
dro bem definido das relaes interindividuais. A Ao Popular do Direito Brasileiro como Instrumento de
Tutela Jurisdicional dos chamados Interesses Difusos, Revista de Processo, vol. 28, p. 07.
22 A questo dos direitos metaindividuais ser melhor desenvolvida no Captulo da Ao Civil Pblica.
23 Cappelletti e Garth. Op. cit., pp. 67-68.
558
A Carta Constitucional colocou o acesso justia como uma meta a ser seguida para
que se possa ter um processo justo, como falamos no incio deste item. uma batalha que
ainda est no incio, uma luta dura que se tem pela frente, mas uma luta que os estudiosos
e, principalmente, os profissionais do direito no podem deixar de enfrentar.
6. Juiz Natural
O princpio do juiz natural uma das melhores garantias que as pessoas podem pos-
suir para terem a certeza de que haver um processo justo. assegurado nas Constituies
Brasileiras desde a de 1824, que o previa em seu art. 179, XI, no Captulo das Disposies
Gerais e das Garantias dos Direitos Civis e Polticos dos Cidados Brasileiros. O princpio
veio previsto em todas as Constituies Brasileiras, com exceo da de 1937.
A Constituio Federal de 1988 o prev em seu art. 5, XXXVII e LIII.
um corolrio imediato do devido processo legal. A exigncia de um rgo jurisdi-
cional preexistente ao fato a ser julgado e com competncia prpria para julgar determi-
nado assunto uma das melhores garantias contra os desmandos do governante. Vige
como uma garantia do prprio Estado de Direito, servindo, tambm, para a manuteno
dos preceitos de imparcialidade do juiz, atributo que serve para a proteo do interesse
social e do interesse pblico.
As garantias da magistratura inamovibilidade, vitaliciedade, irredutibilidade so
viscerais plena configurao do princpio do juiz natural. Sem estas garantias, os juzes
no teriam a independncia devida para decidir e seriam substitudos ao bel-prazer do
governante, o que configuraria uma grave leso ao direito de todas as pessoas de serem jul-
gadas por um juiz imparcial e independente.
Em decorrncia da adoo do princpio do juiz natural, ficam proibidos os tribunais
de exceo, ou seja, aqueles criados especificamente para julgar um fato e concreto pree-
xistente ou para julgar determinadas pessoas, situao comum de acontecer em regimes
autoritrios e aps conflitos entre naes, onde as garantias protetivas dos direitos funda-
mentais no so reconhecidas.
7. Promotor Natural
O Ministrio Pblico funo essencial funo jurisdicional do Estado, conforme
dispe o art. 127 da Constituio Federal.
Para o bom exerccio de suas atribuies, ao Promotor de Justia so asseguradas as
mesmas garantias da magistratura (art. 128, I, da CF), bem como os princpios institucio-
nais da unidade, indivisibilidade e independncia funcional24 (art. 127, 1, CF).
24 Os princpios institucionais do Ministrio Pblico so assegurados, tambm, na Lei n 8.625/93 (Lei

Orgnica Nacional do Ministrio Pblico). O princpio da unidade significa que o Ministrio Pblico se
constitui de um s organismo; quando um membro da instituio age, quem est atuando, na verdade, o
prprio Ministrio Pblico, pois seus membros presentam a instituio. O princpio da indivisibilidade tem
o significado de que a instituio no pode ser dividida, ou seja, quando h a substituio de um membro
do Ministrio Pblico por outro, a prpria instituio que continua a atuar (deve ser ressaltado que a subs-
559
O princpio se assenta nas regras constantes do arts. 5, XXXVII e LII; 127, 1; 128,
5; 129, 2 e 3, todos da Constituio Federal.
Significa a garantia de toda e qualquer pessoa que figure em determinado processo
que reclame a interveno do Ministrio Pblico, em ter um rgo especfico do parquet
atuando livremente com atribuio predeterminada em lei, e, portanto, o direito subjeti-
vo do cidado ao Promotor (aqui no sentido lato), legalmente legitimado ao processo.25
Alm de ser uma garantia para os cidados, funciona como garantia constitucional da
independncia funcional para os prprios Promotores de Justia de atuarem nos processos
de sua atribuio com total liberdade.
Fica vedada, assim, a designao, pela chefia institucional, de Promotor para atuar
em um caso especfico, evitando-se perseguies injustas ou a no propositura de determi-
nadas medidas judiciais ou extrajudiciais, com o intuito de atender a interesses particula-
res, garantindo-se, assim, a ordem jurdica do Estado de Direito. S atuar em um proces-
so aquele Promotor de Justia que tenha atribuio prevista em lei para tanto, com base
em critrios pr-estabelecidos.
Para que o princpio em estudo seja respeitado, quatro requisitos devem estar presen-
tes, segundo a lio de Nelson Nery Junior:26 1. a investidura no cargo de Promotor de
Justia; 2. a existncia de rgo de execuo; 3. a lotao por titularidade e inamovibilidade
do Promotor de Justia no rgo de execuo; 4. a definio da atribuio do rgo em lei.
8. Motivao das Decises
A Constituio Federal, em seu art. 93, IX e X, assegura a obrigatoriedade de funda-

mentao de todas as decises judiciais, inclusive aquelas de carter administrativo.
Traduz-se em um postulado poltico do Estado de Direito Democrtico, onde os cida-
dos tm assegurada a justificativa dos atos praticados pelo Estado. No mbito do Estado-
Juiz esta garantia se reveste como um corolrio do princpio do devido processo legal, pois
a fundamentao das decises judiciais indicar se foram elas proferidas com base em ele-
mentos constantes dos autos e seguindo os ditames da legislao.
Possui, ainda, a funo de servir como instrumento de controle popular sobre a ati-
vidade jurisdicional, pois poder-se- verificar se os motivos de decidir so ou no exatos,
bem como para dar possibilidade para as partes fundamentarem suas razes de recurso.
A legislao ordinria traz como exigncia a motivao das decises, conforme regra
constante dos arts. 165 e 458, ambos do CPC e art. 381 do CPP.
A sano para a violao da determinao constitucional ser a decretao da nuli-
dade da deciso. de se observar que a tcnica normativa constitucional a de ser descri-
tituio s pode ocorrer dentro dos critrios previamente estabelecidos em lei). Pelo princpio da indepen-
dncia funcional, o Promotor de Justia possui total liberdade de oficiar nos processos e procedimentos,
fundamentando suas promoes e pareceres de acordo com sua conscincia e os ditames da lei, sem ser obri-
gado a se submeter a orientaes de quem quer que seja, sendo ilimitada esta independncia.
25 Este o conceito apresentado por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro em sua obra O Ministrio Pblico no
Processo Civil e Penal, 6 ed., p. 47.
26 Op. cit., p. 96.
560
tiva e principiolgica, afirmando direitos e impondo deveres. Porm, quando se tratou da

fundamentao dos atos judiciais, o legislador constituinte afastou-se da tcnica e imps,
no prprio texto constitucional a sano da nulidade.
9. Publicidade
A garantia da publicidade dos atos judiciais encontra-se prevista nos arts. 5, LX, e
93, IX, ambos da Constituio Federal.
Trata-se de uma garantia do Estado de Direito Democrtico, pois traz transparncia
aos atos estatais. Configura um meio de controle dos atos do Poder Judicirio pelo povo,
como decorrncia da possibilidade de presena de pblico nas audincias e da possibilida-
de de acesso aos autos dos processos. Sobre o tema j se manifestava Couture27 no incio
da primeira metade do Sculo XX:
La publicidad, con su consecuencia natural de la presencia del pblico em las

audiencias judiciales, constituye el ms precioso instrumento de ficalizacin popular
sobre la obra de magistrados y defensores. Em ltimo trmino, el pueblo es el juez
de los jueces.
Com a publicidade dos atos processuais, ser garantido, ainda mais, o devido proces-
so legal, pois a fiscalizao que ser por todos exercida far com que o respeito s regras
processuais de garantia ao direito das partes sejam respeitadas.
A publicidade, porm, no ilimitada, pois razes de interesse social ou de preser-
vao de intimidade da parte podem exigir que os atos processuais se realizem em sigilo
(conforme os arts, 5, LX, e 93, IX, CF), situao que a doutrina e a legislao denomina-
ram de segredo de justia. Quando o bem jurdico objeto do litgio o exigir, ser determi-
nado que o trmite processual ocorra em segredo de justia, sendo limitado o acesso aos
autos queles profissionais que tenham que atuar no mesmo e s partes, conforme dispe
a legislao infraconstitucional.
O CPC trata do tema em seu art. 155, enquanto o CPP trata do mesmo em seus arts.
20 e 792. O ECA cuida do segredo de justia em seus arts. 143 e 144, no que se refere s
aes scioeducativas. Para os processos e procedimentos cveis no h regra expressa, mas
por determinao do art. 152, do ECA, aplica-se a regra do art. 155, do CPC.
10. Tempestividade da Tutela Jurisdicional
A E.C. n 45/04 acrescentou o inciso LXXVII ao art. 5 da Constituio Federal, que

conta com a seguinte redao: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegura-
dos a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramita-
27 Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 17 reimpresso 3 ed., p. 192.
561
o. Trata-se do princpio da tempestividade da tutela jurisdicional, agora elevado a nvel

constitucional como mais uma garantia de realizao do devido processo legal.
Com este princpio se quer fazer com que os processos tenham o tempo de durao
necessrio soluo do conflito de interesses, a fim de que haja uma prestao jurisdicio-
nal efetiva. Este princpio, ao ser efetivamente aplicado, dar cumprimento ao princpio
do devido processo legal, pois com uma prestao jurisdicional realizada tempo e hora,
as partes tero a certeza e a segurana devidas de que participaram de um processo justo.
Ter-se a prestao jurisdicional em um tempo reduzido, em um tempo adequado dis-
cusso da questo posta em juzo, nada mais do que aplicao do princpio da dignida-
de humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1, III), pois as par-
tes sero tratadas dignamente se a resposta estatal for entregue de forma adequada e no
tempo apropriado.
No devemos entender este princpio como uma determinao constitucional de que
devemos ter processos acelerados, pois a acelerao da proteco jurdica que se traduza
em diminuio de garantias processuais e materiais (prazos de recursos, supresso de ins-
tncias) pode conduzir a uma justia pronta mas materialmente injusta, como muito bem
ressalta Canotilho.28 Logo, o aplicador da lei deve ter cuidado para no ser aodado na
implementao do princpio da tempestividade da tutela jurisdicional e acabar violando as
garantias processuais das partes. Da mesma forma o legislador deve cuidar para que, no af
de aprovar normas que venham a acelerar a entrega da prestao jurisdicional, no acabe
por editar normas que venham eivadas de inconstitucionalidades pelo fato de violarem
regras constitucionais garantidoras de direitos.
Tudo na vida tem seu tempo: tempo de acordar e de dormir, tempo de plantar e de
colher, tempo de trabalhar e descansar. A natureza sbia em demonstrar o tempo de cada
coisa, inclusive do surgimento e do fim da vida. O tempo no pra, j dizia a cano, mas
ele no acelera e nem reduz seu ritmo, seguindo sempre na mesma velocidade. Este moto
contnuo do tempo h que ser transferido para o processo, que pode ser comparado a um
ser vivo, nascendo, vivendo e morrendo.
Como cada ser vivo, cada processo tem seu tempo prprio de durao, no havendo
uma regra preestabelecida para se saber qual o tempo razovel para sua durao. H o
tempo de acionar, o tempo de se defender e o tempo de julgar.
A nica coisa que podemos afirmar, com toda a certeza, que as partes desejam que
a prestao jurisdicional seja entregue com toda a presteza. Porm, nem sempre esta pres-
28 Op. cit., p. 455. Canotilho, ao tratar (pp. 444-445) do tema da proteo jurdica eficaz e temporalmente ade-
quada leciona: Alm disso, ao demandante de uma proteco jurdica deve ser reconhecida a possibilidade
de, em tempo til (adequao temporal, justia temporalmente adequada), obter uma sentena execu-
tria com fora de caso julgado a justia tardia equivale a uma denegao da justia.
A necessidade de existncia de processos sem dilaes indevidas no uma novidade no Direito Europeu.
A Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950,
dispe, em seu art. 6, 1, que: Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqitativa e publica-
mente num prazo razovel, por um tribunal independente e imparcial institudo por lei, que decidir sobre
seus direitos e obrigaes civis ou sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal contra ela
dirigida. (grifo nosso)
562
teza ser garantidora de uma deciso que far justia. Devemos, ento, verificar o que se
entende por prazo razovel. O prazo razovel no poder ser estipulado para todos os pro-
cessos, mas dever ser verificado a cada caso concreto.29 Alguns mecanismos devero ser
utilizados para que se verifique, em cada processo, se o tempo que o mesmo est durando
pode ser considerado razovel. So eles: 1. a complexidade do tema em discusso; 2. o com-
portamento das partes e de seus procuradores; 3. a atuao do rgo jurisdicional.30
Analisando-se estes trs requisitos, o intrprete ter condies de avaliar se o processo est
sendo alvo de dilaes indevidas, violando, assim, o mandamento constitucional.
Como pode ser visto, prazo razovel e dilaes indevidas so conceitos indetermina-
dos, o que faz com que no se possam fixar regras para indicar suas ocorrncias, s sendo
possvel sua caracterizao caso a caso.
importante a anlise de cada um dos requisitos indicadores da ocorrncia de dila-
es indevidas. No que concerne complexidade do tema objeto do processo, no pode se
querer que todos tenham a mesma durao. No se pode pretender que uma ao de sepa-
rao judicial consensual dure o mesmo tempo que uma ao de despejo e que esta tenha
durao idntica a uma ao de adoo. Da mesma forma, no se pode pretender que duas
aes de adoo venham a ter o mesmo prazo de durao, pois a situao litigiosa existen-
te em um processo pode ser mais complexa do que a existente em outro, o que exigir uma
maior demora na anlise dos fatos e do direito.
O comportamento das partes e seus procuradores deve ser levado em conta. certa
a regra constante na legislao ordinria referente litigncia de m-f e lealdade proces-
sual (arts. 14 a 18 do CPC). Agiro de forma a realizar dilaes indevidas aquelas partes ou
procuradores que procurarem obstar o bom andamento do processo com argumentaes e
requerimentos manifestamente infundados, realizados com nica inteno de procrastinar
e tumultuar o trmite processual, que so completamente diferentes daquelas que devem
ser utilizadas para a defesa dos direitos das partes. No podem ser consideradas dilaes
indevidas os requerimentos para a realizao de provas, mesmo que sejam as mesmas
demoradas e tenham que ser repetidas mais de uma vez para que se possa obter um laudo;
de modo idntico, no h como se recusar a expedio de cartas para oitiva de testemu-
nhas (sejam precatrias ou rogatrias), sob a argumentao de demora no cumprimento
das mesmas, cabendo ao juiz designar um prazo razovel para sua realizao, j que sua
funo zelar pela rpida soluo do litgio (art. 125, II, do CPC).
A atuao do rgo jurisdicional tambm importante para que a tutela jurisdicio-
nal seja prestada em tempo razovel. O tempo de julgar deve ser adequado necessidade
que o julgador tenha para analisar as questes de fato e direito. No necessrio que as
sentenas e acrdos se transformem em tratados e peas demonstradoras da erudio do
julgador, sendo necessrio que atendam, nica e exclusivamente, aos requisitos ditados
pelo legislador. necessrio que os juzes se conscientizem que quanto mais tempo hou-
ver na demora da entrega da prestao jurisdicional, mais dissociada da realidade ficar a
29 Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e Processo, p. 68.

30 Jos Rogrio Cruz e Tucci, op. cit., p. 68.
563
deciso, pois a justia tardia to prejudicial quanto a injustia. Infelizmente ainda so

comuns casos de juzes que ficam com processos em seus gabinetes por prazos superiores
a um ano, no aguardo de uma sentena; este proceder, que sempre foi flagrantemente con-
trrio lei e passvel de punio administrativa, , agora, flagrantemente inconstitucional.
Tudo o que foi dito acima com relao demora da atuao do rgo jurisdicional,
h de ser aplicado demora de atuao do rgo ministerial. Devem, os Promotores e
Procuradores de Justia, agir de forma clere, emitindo suas promoes e pareceres den-
tro do prazo mais breve possvel, adequado complexidade da situao ftica e jurdica
que se apresenta.
O princpio em estudo est plenamente afinado com o princpio da prioridade abso-
luta previsto no art. 227, caput, da Constituio Federal e no art. 4 do Estatuto da Criana
e do Adolescente. Agora, mais do que nunca temos a certeza que encontra-se inserido no
princpio da prioridade absoluta a rpida soluo dos processos que tratem de matria de
infncia e juventude. Para que tal desiderato efetivamente ocorra imperioso que o Poder
Judicirio coloque as Varas da Infncia e Juventude como prioridade em seus programas
de trabalho, aumentando o nmero de rgos, dotando o rgo de material humano e
equipamentos adequados.
Foi de extrema importncia a elevao do princpio da tempestividade da tutela
jurisdicional a nvel constitucional. Esta, desde sempre, foi uma meta dos processualistas,
uma prestao jurisdicional eficiente, conjugadora do binmio segurana + celeridade. A
segurana encontra-se estampada na garantia de igualdade, do contraditrio e no duplo
grau de jurisdio, que fazem com que as partes possam realizar de forma ampla a defesa
de seus direitos. A celeridade est presente na possibilidade de concesso de liminares, na
antecipao de tutela, no julgamento antecipado da lide, nas reformas da legislao pro-
cessual com vistas a enxugar o excessos existentes no sistema legal. Uma reforma estru-
tural necessria e urgente, pois a morosidade no ser eliminada apenas com reformas
legislativas e supresso de garantias conquistadas pelos cidados ao longo do tempo.
H que se ter uma grande ponderao quando da aplicao do princpio da tempes-
tividade da tutela jurisdicional, pois o mesmo no pode servir como um modo de serem
subvertidas as demais garantias constitucionalmente asseguradas. No se pode permitir
que, sob a bandeira de que a Constituio Federal impe a celeridade da prestao jurisdi-
cional, se viole a garantia de um devido processo legal.
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566
As Regras Gerais de Processo
1. Introduo
O Estatuto da Criana e do Adolescente, como j foi dito por diversas vezes nesta
obra, lei especial, o que faz com que suas normas prevaleam sobre as normas conside-
radas gerais, naquilo que forem contrrias. Logo, quando o Estatuto traz suas regras sobre
Processo, estas prevalecero sobre as gerais.
Seguindo a regra legislativa de no repetir disposies legais desnecessariamente, o
Estatuto da Criana e do Adolescente dispe, em seu art. 152, que, aplicar-se-o subsidia-
riamente s suas regras, as normas gerais previstas na legislao processual pertinente. Esta
legislao nada mais do que o CPC e o CPP.
Nesta ordem, o ECA encontra-se adequado tcnica legislativa utilizada para o CPC
e o CPP, que remetem s regras do procedimento comum para complementao dos pro-
cedimentos especiais. O CPC tem como procedimento comum o ordinrio, colocando-o
como o comum dos comuns (art. 272, pargrafo nico, do CPC), pois ele o nico a ser
exaustivamente regulamentado, j que com relao aos demais (inclusive o procedimento
sumrio, que tambm procedimento comum) o legislador foi econmico, indicando ape-
nas as regras que os diferenciam. Mesmo proceder foi adotado na formulao do CPP que,
ao regulamentar os processos especiais (arts. 503 e ss.), remete aos Captulos I e III do
Ttulo I do Livro II, que cuidam, respectivamente, da instruo criminal em geral e do pro-
cesso e julgamento dos crimes de competncia do juiz singular.
Ser utilizado subsidiariamente o CPC para os processos e procedimentos que tratem
de crianas e adolescentes e o CPP para as aes socioeducativas. No que diz respeito aos
recursos, o ECA optou por aplicar subsidiariamente o CPC, conforme regra do art. 198,
assunto que ser desenvolvido em captulo prprio.
Apesar de ser uma excelente lei, extremamente avanada, como veremos ao realizar-
mos o estudo de suas regras e realizadora de seus objetivos, o ECA peca em sua parte pro-
cessual pela falta de tcnica legislativa e pela m distribuio da ordem dos assuntos.
O legislador no se preocupou em ordenar de uma forma sistemtica os temas de
Direito Processual, fazendo com que o aplicador, em determinados momentos, tenha difi-
culdade em encontrar o dispositivo legal desejado.
No houve a preocupao em utilizar adequadamente os termos tcnicos para indi-
car cada ato processual. Em algumas situaes foram utilizados termos j tidos como
superados e, at mesmo, errados, como na regra constante do art. 184, 1. Neste dispo-
sitivo, que trata da citao do adolescente infrator, que ser representado ou assistido
por seus pais ou responsvel legal, utilizada a expresso notificao,1 numa demons-
1 Notificao o ato, autorizado pelo juiz, atravs do qual se d conhecimento a uma pessoa do que lhe cabe
ou deve fazer, sob qualquer sano, quando no cumpre o que lhe determinado, segundo ensinamento de
567
trao de total desateno para com os termos tcnicos j adotados, de longa data, por
nosso ordenamento jurdico.
A falta de tcnica do legislador estatutrio fez com que determinadas pessoas passas-
sem a crer que as regras processuais pudessem ser ignoradas e desrespeitadas, tudo sob a
alegao de que estava sendo atendido o princpio do melhor interesse da criana e do ado-
lescente, fazendo, ainda, com que grande parte dos operadores do Direito passassem a
encarar o Estatuto da Criana e do Adolescente como uma lei de segunda categoria. De
idntico modo, passaram a ser adotados alguns entendimentos, como veremos no momen-
to oportuno, totalmente descompassados de nosso sistema legal.
2. Capacidade Processual
Toda e qualquer pessoa que tenha capacidade para os atos da vida civil, tem capaci-
dade para estar em juzo, ou seja, para ser autor ou ru, conforme regra constante do art.
7, do CPC.
o que se denomina de capacidade processual, consistente na aptido de participar
da relao processual, em nome prprio ou alheio.2
A legislao processual, assim como o Estatuto, no traam as regras de capacidade
das pessoas, j que esta matria tratada pelo Cdigo Civil, em seus arts. 3 a 5, no
havendo a necessidade de sua repetio. Cabe regra processual regular a forma como as
pessoas (naturais, jurdicas ou universalidades de direito) postularo em juzo.
As pessoas que possuem plena capacidade para os atos da vida civil no tero
nenhum problema para estarem em juzo, conforme se verifica pela regra do art. 7, do
CPC. Haver a necessidade de se buscar uma forma de representao para aquelas pessoas
que no possuem capacidade plena para os atos da vida civil, que so, em nosso caso espe-
cfico, as crianas e os adolescentes, lembrando que, em tema de capacidade esta a regra,
sendo a incapacidade a exceo.
Para a limitao da capacidade a lei civil criou uma verdadeira gradao da capaci-
dade de fato.3 O CC distinguiu as pessoas em absolutamente incapazes (art. 3) e relativa-
mente incapazes (art. 4). Os primeiros so os que no possuem nenhuma capacidade de
agir, sendo totalmente irrelevante, sob o prisma jurdico, sua vontade. Devem ser eles
representados por terceira pessoa, denominada de representante legal. Os segundos so
considerados tambm incapazes, mas em um nvel menor. Por terem uma capacidade
relativa, devero ser assistidos por seu representante legal.4
Plcido e Silva em seu Vocabulrio Jurdico, 16 ed., p. 560, Forense. No se confunde ela com a citao que,
conforme dispe o art. 213, do CPC, o ato pelo qual se chama algum para estar em juzo como ru, a fim
de se defender. Impossvel confundir-se um ato com o outro, tal a especificidade da citao.
2 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, v. I, 43 ed., p. 87.
3 Cristiano Chaves de Farias. Direito Civil Teoria Geral, 2 ed., 2005, p. 203.
4 Os atos praticados pelas pessoas consideradas absolutamente incapazes sem estarem devidamente represen-
tados so nulos de pleno direito, deles no decorrendo nenhum efeito jurdico, conforme dispe o art. 166,
I, CC j os atos praticados pelas pessoas consideradas relativamente incapazes so sujeitos a anulao, con-
forme regra do art. 171, I, CC, produzindo seus regulares at que seja anulado por deciso judicial.
568
No que concerne aos incapazes em decorrncia da idade, o legislador utilizou crit-

rio puramente cronolgico. Pelo Cdigo Civil, a maioridade alcanada aos 18 anos de
idade (art. 5), passando a pessoa natural a ser plenamente capaz para os atos da vida civil.
At alcanarem a idade de 16 anos, as pessoas naturais so consideradas absolutamente
incapazes (art. 3, I, CC) e relativamente incapazes a partir desta idade (art. 4, I, CC).
O ECA, em seu art. 142, caput, repete a regra constante do art. 8, do CPC, sendo que
a redao deste ltimo, melhor do que a daquele, por no fixar idades, utilizando termos
tcnicos e genricos. Pelo fato de o art. 142 conter uma redao casustica, foi derrogado
com a vigncia do Cdigo Civil de 2002, que, como j dito acima, fixou o incio da maio-
ridade aos 18 anos.
3. Curadoria Especial
Em muitas situaes teremos a ocorrncia de conflito de interesses entre o incapaz e

seu representante legal, o que far com que este, no curso de uma relao processual, no
possa atuar na defesa dos interesses daquele. H casos, tambm, em que o incapaz no pos-
sui representante legal e, sem o mesmo, no poder ter seus interesses defendidos no curso
da relao processual. Para estas situaes a legislao determina que haja a nomeao de
um curador especial art. 9, I, do CPC que atuar na defesa do incapaz, para ns inte-
ressando apenas a incapacidade em decorrncia da idade, pois aquele que possua qualquer
outro tipo de incapacidade reconhecida como tal pela legislao civil (arts. 3 e 4 do CC),
a ter superada pela menoridade.5
A figura do curador especial decorrncia da aplicao do princpio constitucional
do contraditrio, pois visa garantir a existncia de uma ampla defesa para a parte.
Sua ao ampla, sendo-lhe assegurados todos os meios para realizar, de forma eficaz,
a defesa do menor, devendo velar por todos os seus interesses como parte. Assim, deve cui-
dar para que todas as garantias processuais do menor sejam protegidas, devendo produzir
todas as peas e realizar todos os requerimentos necessrios para a proteo dos direitos
daquele. Fica vedado ao curador especial, porm, transacionar em nome do menor, porque
a representao apenas de tutela e no de disposio.6 No se pode esquecer, em vista da
peculiaridade de sua atuao, do benefcio que concedido ao curador especial de poder
apresentar contestao por negativa geral, por autorizao expressa constante no pargrafo
nico do art. 302 do CPC, que excepciona a regra do nus da impugnao especificada.7
5 Deixaremos de examinar a hiptese constante do inciso II, do art. 9, do CPC, por no dizer respeito dire-
tamente proteo de direitos de crianas ou adolescentes, mas ser regra que preser-va a existncia de uma
defesa formal para os rus que foram citados fictamente ou que estiverem presos. O estudo desta regra, nesta
obra, fugiria dos objetivos traados.
6 Humberto Theodoro Junior, op. cit., p. 90.
7 A regra do Direito Processual Civil a da existncia, para o ru, do nus da impugnao especificada, que
significa a obrigatoriedade de serem impugnados, um a um, os argumentos trazidos pelo autor na petio
inicial, sob pena de serem tidos como verdadeiros (art. 302, caput, do CPC). Ao curador especial aberta a
exceo pelo fato de, na grande parte das vezes, no ter a possibilidade de conversar com o ru a fim de
obter informaes que possam vir a alimentar a realizao da contestao.
569
Como exemplo da atuao do curador especial para a defesa de criana ou adolescen-

te quando a mesma seja parte da relao processual, em Vara da Infncia e Juventude, tere-
mos: os pedidos de emancipao, de registro tardio, retificao de registro, suprimento de
capacidade ou consentimento para casamento, ao de alimentos.
A funo privativa da Defensoria Pblica, conforme dispe a LC n 80/94, art. 4,
VI e, no Estado do Rio de Janeiro, desde os idos de 1977, a LC n 06, art. 22, X, que so as
Leis Orgnicas da Defensoria Pblica. Como a Defensoria Pblica ainda no se encontra
devidamente organizada em todos os Estados e Comarcas, naquelas onde no houver
Defensor Pblico para exercer o munus, dever ser nomeado algum advogado indicado
pela OAB para tal fim.
De forma desnecessria o ECA cuida da figura da curadoria especial na primeira
parte do pargrafo nico do art. 142, pois pela regra constante do art. 152 do ECA, aplica-
se, subsidiariamente, todos os dispositivos constantes da legislao processual pertinente,
aos processos que versem sobre Direito da Infncia e Juventude.
Merece ateno a parte final do pargrafo nico do art. 142 do ECA, onde o legisla-
dor, primorosamente, cometeu um enorme equvoco, denominando de curadoria especial
um instituto que nem de longe a ela se assemelha.
Em primeiro lugar deve ser ressaltado que a curadoria especial instituto privativo
do Direito Processual, criado com a finalidade de realizar a defesa da parte quando se veri-
ficar a existncia de colidncia entre seu interesse e o da parte contrria que, por regra de
direito material, seu representante legal, bem como quando a parte no possuir repre-
sentante legal. Como se v, sua atuao se dar apenas no curso do processo.
Pela leitura da parte final do pargrafo, verifica-se que a expresso assistncia legal
ainda que eventual, demonstra uma atuao extrajudicial do representante nomeado. Por
assistncia legal devemos entender no s a representao processual da criana ou do
adolescente, mas uma assistncia legal genrica. Deve-se colocar de fora da abrangncia
desta expresso a orientao legal que realiza o advogado a quem lhe procura, j que esta
pode ocorrer sem que haja a necessidade de interveno judicial para tanto, pois direito
da criana e do adolescente poder contatar o Defensor Pblico e o Ministrio Pblico com
o intuito de esclarecer qualquer dvida jurdica que possua.
Esta assistncia legal pode se dar com a necessidade de representao ou assistncia
em atos especficos da vida em geral quando a criana/adolescente no possuir representan-
te legal ou este se recusar a faz-lo, podendo se exemplificar, no que se refere a um adoles-
cente, sobre a necessidade de um representante legal para assisti-lo na resciso de um con-
trato de trabalho.8 No poder recair, portanto, sobre o Defensor Pblico esta nomeao, j
que sua atuao como curador especial se dar nos restritos limites do processo judicial.
A doutrina no deu a ateno devida a este artigo, havendo uma limitao em men-
cionar que h a possibilidade de nomeao de curador especial, mesmo que algum dos res-
ponsveis venha a ser encontrado posteriormente e que trata-se de uma garantia para as
8 muito comum no dia-a-dia de uma Vara da Infncia a necessidade de nomeao de representante legal
para crianas e, muito mais, para adolescentes, para a prtica de atos da vida civil, j que normalmente eles
vivem na companhia de pessoas que no possuem sua representao legal, sendo apenas guardies de fato
(algum parente ou amigo da famlia).
570
crianas e adolescentes.9 Porm, no se cuidou de analisar a natureza de sua nomeao e

sobre quem a mesma cair, j que no se trata, como dito acima, de curadoria especial, na
tcnica da expresso, motivo pelo qual no mais a utilizaremos.
Para a prtica dos atos da vida civil, a pessoa menor de 18 anos de idade dever ser
representada ou assistida por seu representante legal, como j foi demonstrado no estudo
da capacidade processual no presente captulo (item 2 supra). Trata-se de um dos atribu-
tos do poder familiar, constante do art. 1.634, do CC, que dever ser suprido pelo juiz
quando se encontrarem ausentes o pai, a me, ou pessoa que figure como responsvel legal.
Para a realizao desta representao no h que se aceitar, por bvio, a figura do
guardio de fato, pois este no ter como demonstrar possuir vnculo com o menor que
est em sua companhia e, assim, ter o poder de agir como seu representante legal. neces-
srio que se tenha a demonstrao de um vnculo jurdico, que s existir a partir do
momento em que haja uma deciso judicial operando neste sentido. Temos, aqui, nada
mais nada menos do que a guarda peculiar, instituda pelo art. 33, 2, do ECA e que nada
tem a ver com a curadoria especial. Esta ser instituda para a prtica de ato especfico, fin-
dando os poderes do guardio assim que o ato for realizado.
A nomeao de guardio para a prtica de atos especficos poder recair sobre qual-
quer pessoa. muito comum que a nomeao recaia em pessoas da confiana do juzo,
normalmente naqueles que exercem a funo de Comissrio de Menores. Quando a crian-
a/adolescente vive na companhia de alguma pessoa (guardio de fato), ideal que este seja
nomeado para ser seu representante legal para a prtica de determinado ato, por ser a pes-
soa com quem a criana/adolescente possui maior ligao. Nos casos em que a criana/ado-
lescente encontre-se abrigado, comum que seja nomeado o diretor da instituio ou
algum funcionrio da mesma. No h nenhum impedimento que seja nomeado um
Conselheiro Tutelar ou qualquer outra pessoa idnea a critrio do juiz. A nomeao s no
deve recair sobre o Defensor Pblico e o Promotor de Justia, a no ser que estes, pessoal-
mente, aceitem o encargo.
A colocao dos dois institutos, o primeiro de direito processual e o segundo de direi-
to material, no pargrafo nico do art. 142, s teve o condo de criar confuso. A total falta
de tcnica legislativa encontra-se demonstrada neste dispositivo legal, totalmente dispen-
svel, pois nada acrescenta, j que proteo aos direitos das crianas e adolescentes existi-
ria sem sua existncia, eis que os dois institutos so devidamente previstos por nosso orde-
namento jurdico.
4. Gratuidade de Justia
O servio judicirio colocado pelo Estado disposio da populao pago, de forma
prvia, sendo a gratuidade dos atos uma exceo. o que dispe o art. 19, do CPC.
9 Valter Kenji Ishida em seu Estatuto da Criana e do Adolescente, Atlas, 1998, p. 217; Cury, Garrido e Marura,
em seu Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado, 2 ed., RT, 2000, p. 126; Jos de Farias Tavares, em seu
Direito da Infncia e da Juventude, Del Rey, 2001, p. 190; Jorge Araken Faria da Silva e Maria Josefina Becker,
em Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios Jurdicos e Sociais, 1992, Malheiros, pp. 433 e 434;
Jason Albergaria, em seus Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, 2 ed., Aide, 1991.
571
A gratuidade dos atos judiciais e extrajudiciais decorre da aplicao do princpio

constitucional do acesso justia, j estudado no captulo anterior. Tem a finalidade de
permitir que aquelas pessoas que afirmem no possurem condies de custear as despesas
do processo sem prejuzo prprio ou de sua famlia, faam jus ao benefcio (art. 4 e seu
1, da Lei n 1.060/50), que durar por todo o curso da relao processual.
Em seu art. 141, 2, o ECA traz regra que dispe sobre a gratuidade das custas e
emolumentos para os processos da competncia da Justia da Infncia e Juventude. Esta
norma trazida pelo legislador estatutrio merecedora de aplauso, por ser facilitadora do
acesso justia, igualando todos aqueles que buscarem a proteo de um direito da crian-
a e do adolescente. regra que instrumentaliza a Doutrina da Proteo Integral (art. 1,
ECA), um dos fundamentos do Direito da Infncia e da Juventude em todo o mundo
(Conveno dos Direitos da Criana da ONU, de 1989, art. 2, 1), j que sem a necessidade
de gastos com custas processuais, as pessoas tero menores dificuldades para buscar a defe-
sa de seus direitos e a regularizao das situaes jurdicas.
O texto legal nos leva a um raciocnio imediato de que a gratuidade se estender a
todo e qualquer processo que venha a ter curso na Vara da Infncia e Juventude. Este
raciocnio , primeira vista, o nico e correto que pode ser retirado da interpretao do
texto legal. Mas no. A norma h que ser interpretada segundo a destinao do Estatuto
da Criana e do Adolescente, que no outro seno o de proteger e assegurar os direitos
destas pessoas em formao.
H que se fazer uma interpretao sistemtica da norma do 1 do art. 141 com todo
o Estatuto e demais normas constantes do sistema jurdico.10 Verifica-se que a regra de
gratuidade de justia exceo em nosso sistema jurdico (art. 19, do CPC). Por tratar-se
de norma de exceo, sua interpretao h que ser restritiva, ou seja, somente ser conce-
dida a gratuidade de justia para os casos expressos em lei ou para atingir a finalidade pre-
tendida pelo legislador ao estabelecer a exceo. A regra da gratuidade dever, portanto,
ser interpretada em consonncia com a finalidade do Estatuto da Criana e do
Adolescente, lei na qual encontra-se inserida. Qual a finalidade do ECA? A resposta nos
10 Ao ser realizado um trabalho de interpretao de uma regra jurdica, no pode ser esquecido que encontra-
se ela inserida dentro de um sistema jurdico. Em decorrncia, a interpretao de toda e qualquer norma h
que ser realizada em consonncia com o sistema, pois os dispositivos legais so partes integrantes deste sis-
tema, no possuindo vida independente, mas integrada ao sistema. Por isto, o melhor modo de interpreta-
o o sistemtico. Merece lembrana o ensinamento de Carlos Maximiliano: Consiste o Processo
Sistemtico em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com outros do mesmo repositrio ou de leis diver-
sas, mas referentes ao mesmo objeto. Por umas normas se conhece o esprito das outras. Procura-se conci-
liar as palavras antecedentes com as conseqentes, e do exame das regras em conjunto deduzir o sentido de
cada uma. (...) O processo sistemtico encontra fundamento na lei da solidariedade entre os fenmenos coe-
xistentes. No se encontra um princpio isolado, em cincia alguma; acha-se cada um em conexo ntima
com outros. O Direito Objetivo no um conglomerado catico de preceitos; constitui vasta unidade, orga-
nismo regular, sistema, conjunto harmnico de normas coordenadas, em interdependncia metdica,
embora fixada cada uma no seu lugar prprio. De princpios jurdicos mais ou menos gerais deduzem coro-
lrios; uns e outros se condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que
constituem elementos autnomos operando em campos diversos. Cada preceito, portanto, membro de um
grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreo (Hermenutica e
Aplicao do Direito, 19 ed., Forense, pp. 104-105).
572
fornecida pelo prprio ECA em seu art. 1: a proteo integral criana e ao adolescente.
Assim, a regra da gratuidade dos atos judiciais e extrajudiciais ser aplicada sempre que a
prtica do mesmo vier a garantir um direito de uma criana ou de um adolescente, qual-
quer que seja sua modalidade, pois com a garantia de um direito estar sendo efetivada a
proteo integral.
Logo, quando o processo em curso na Vara da Infncia no tiver como objeto a pro-
teo de um direito de uma criana ou de um adolescente, haver a necessidade de reco-
lhimento das custas do processo. Isto ocorrer, por exemplo, nos requerimentos de auto-
rizao para a realizao de eventos, j que nestas situaes o beneficirio no ser uma
criana ou adolescente, mas o empreendedor do evento.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro adota o entendimento por ns
esposado, atravs da Portaria n 2.495/03, da Corregedoria Geral de Justia, que determi-
nou a cobrana de custas nos procedimentos referentes a autorizaes (diverses), auto de
infrao e outros procedimentos. Estes procedimentos no visam a proteger os direitos das
pessoas em formao, principalmente os autos de infrao,11 instaurados em virtude de
violao de direitos das crianas e adolescentes. A legalidade da mencionada Portaria j foi
objeto de consulta ao Procurador-Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que, atra-
vs do procedimento administrativo MPRJ n 2004.001.36868.00, foi encaminhado para a
Assessoria de Direito Pblico, com excelente e embasado parecer no sentido de sua lega-
lidade, da lavra da Procuradora de Justia Rosa Gomes Carneiro.
H que ser ressaltado que nos processos em que no se aplica a regra da gratuidade
dos atos processuais j que o processo ou procedimento no tem como objeto a proteo
de um direito de uma criana ou de um adolescente , devero ser pagas todas as despe-
sas, inclusive as referentes s custas recursais.
O Superior Tribunal de Justia encampou o entendimento por ns esposado, como
demonstram os arestos abaixo:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLES-

CENTE AUTORIZAAO PARA PROMOO DE EVENTO CULTURAL COM A
FREQNCIA DE MENORES DE IDADE ALVAR JUDICIAL ISENO DE
COBRANA DE TAXA DE EXPEDIO.
1. As normas do Estatuto da Criana e do Adolescente tem por objeto garantir
condies necessrias para o acesso das crianas e dos adolescentes s medidas de
proteo judicial ali previstas.
11 Cabe esclarecer o motivo da incluso dos autos de infrao na Portaria. Quando se fala em gratuidade de
justia, pensa-se na mesma at o final do processo, ficando incumbido de pagar as custas o vencido, mesmo
que tenha ele o benefcio da gratuidade, pois se trata de nus da sucumbncia (art. 20, do CPC). O nus da
sucumbncia aplica-se ao beneficirio da gratuidade, conforme regra do art. 12, da Lei n 1.060/50, pois se,
no prazo de cinco anos a contar do trnsito em julgado da sentena passar ele a ter condies financeiras
adequadas, dever arcar com os valores da sucumbncia; ultrapassados os cinco anos, a divida prescrever,
conforme dispe a lei. Na Vara da Infncia da Comarca do Rio de Janeiro, o entendimento sobre a gratui-
dade de justia era to amplo e genrico que quando da condenao dos rus nos autos de infrao, eram os
mesmos isentados do nus da sucumbncia. Em decorrncia de tal entendimento, o TJRJ se viu obrigado a
esclarecer que o vencido deveria pagar as custas do processo na forma prevista pela legislao.
573
2. A regra de iseno de custas e emolumentos prevista no 2 do seu art. 141

se destina s crianas e aos adolescentes quando partes autoras ou rs em demandas
movidas perante a Justia da Infncia e da Juventude, no sendo extensveis a outras
pessoas que porventura venham a participar dessas aes.
3. Incabvel a concesso de iseno em procedimento de jurisdio voluntria
a empresa de fins lucrativo que promove espetculo musical destinado ao pblico
infantil mediante o pagamento de ingressos, no qual pedem em nome prprio e em
seu interesse direto, autorizao judicial para que os menores possam comparecer
desacompanhados dos pais.
4. Recurso especial improvido.
(STJ 2 T. Resp n 701.969-ES Unnime Rel. Min. Eliana Calmon julg.
em 21.02.2006 DJU de 22.03.2006).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ESTATUTO DA CRIANA E DO

ADOLESCENTE (LEI N 8.069/90). INFRAO. APELAO DESERTA. ISENO
DE CUSTAS E EMOLUMENTOS. PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO.
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 198, I, DO ESTATUTO. REGRA DIRIGIDA A
CRIANAS E ADOLESCENTES. DIVERGNCIA INDEMONSTRADA.
1. A iseno de custas e emolumentos, prevista na Lei 8.069/90 (Estatuto da
Criana e do Adolescente), deferida s crianas e adolescentes, na qualidade de auto-
ras ou rs, nas demandas ajuizadas perante a Justia da Infncia e Juventude, no
extensvel aos demais sujeitos processuais, que, eventualmente figurem no feito.
Precedentes do STJ: REsp 10409/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ de 15/05/2008: AgRg
no Ag 955.493/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ de 05/06/2008: REsp 995.038/RJ,
SEGUNDA TURMA, DJ de 22/04/2008; e REsp 701969/ES, SEGUNDA TURMA, DJ
22/03/2006.
2. In casu, trata-se de procedimento iniciado perante o Juzo da Vara de
Famlia, Infncia, Juventude e do Idoso da Comarca de Cabo Frio, em razo da lavra-
tura de autos de infrao, por Comissrio do Juizado de Menores da Comarca de
Cabo Frio RJ, em face de empresa de entretenimento, com fulcro no art. 258, da
Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente, os quais foram julgados proce-
dentes pelo Juzo singular, para aplicar multa de 20 (vinte) salrios mnimos, em cada
um dos referidos autos, consoante sentena de fls. 21/23.
3. A admisso do Recurso Especial pela alnea cexige a comprovao do dis-
sdio na forma prevista no RISTJ, com a demonstrao das circunstncias que asse-
melham os casos confrontados, no bastando, para tanto, a simples transcrio das
ementas dos paradigmas. Precedentes desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS,
CORTE ESPECIAL, DJ 01/08/2006.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(STJ 1 T. Resp n 983.250-RJ Unnime Rel. Min. Luiz Fux julg. em
19.03.2009 DJU de 22.04.2009)
Sabemos que em diversas unidades da federao ainda vige o entendimento de que a

gratuidade de justia para os processos e procedimentos da Justia da Infncia e Juventude
574
genrica, aplicando-se a todos os casos. Esperamos que este posicionamento comece a se

modificar e que os Tribunais de Justia dos demais Estados-membros passem a seguir o
correto entendimento do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e do Superior
Tribunal de Justia.
5. Segredo de Justia
A regra para a prtica dos atos processuais a de serem os mesmos pblicos, como
devem ser todos os atos estatais, conforme regra constante dos arts. 5, LX, e 93, IX, ambos
da CF, bem como art. 155, do CPC. A regra de publicidade dos atos estatais existe como
uma garantia dos direitos dos cidados contra os desmandos estatais, conforme foi expos-
to no Captulo anterior quando tratamos dos princpios constitucionais do processo.
Os atos que no forem praticados com publicidade o sero em segredo de justia, mas
apenas nas hipteses mencionadas em lei, eis que, por tratar-se de exceo, suas hipteses
devem ser interpretadas restritivamente.
O ECA trata expressamente do segredo de justia em seus arts. 143 e 144, porm com
referncia nica e exclusiva aos procedimentos e processos para apurao da prtica de ato
infracional.
H que se fazer uma crtica localizao destes dispositivos legais, pois, por se refe-
rirem unicamente ao procedimento investigativo e ao socioeducativa, maior lgica
teria sua colocao no Captulo III, Seo V, do Ttulo VI, que trata da Apurao de Ato
Infracional Atribudo a Adolescente.
O segredo de justia no se restringe ao scioeducativa, sendo estendido ao pro-
cedimento policial, conforme expressamente determina o art. 143. O legislador foi redun-
dante quando da redao do caput do artigo ao utilizar os termos policiais e administra-
tivos, j que o procedimento investigatrio de apurao de ato infracional figura anlo-
ga ao inqurito policial, que nada mais do que um procedimento administrativo.
Devido ao sigilo do processo e da investigao, vedada a divulgao do nome, ima-
gem ou qualquer outro dado que possa identificar o autor do ato infracional (pargrafo
nico do art. 143). Por esta proibio, quando da divulgao do fato pela imprensa, apenas
as iniciais do autor do ato infracional aparecem nas matrias. Da mesma forma, as imagens
acaso realizadas da criana ou adolescente tm que ser desfocadas ou disfaradas de algum
modo. A violao desta regra configurar a prtica da infrao administrativa prevista no
art. 247 do Estatuto.
O sigilo decorrente da adoo da Doutrina da Proteo Integral e da regra n 08 das
Regras de Beijing Regras Mnimas para Administrao da Justia da Infncia e da
Juventude,12 que trata da proteo intimidade das crianas e adolescentes autores de atos
12 Dispe a regra 08: Proteo da Intimidade

8.1. Para evitar que a publicidade indevida ou o processo de difamao prejudiquem os jovens, respeitar-se-,
em todas as etapas, seu direito intimidade.
8.2. Em princpio, no se publicar nenhuma informao que possa dar lugar identificao de um jovem
infrator.
575
infracionais. Crianas e adolescentes so seres em formao, ou seja, a fase da vida em

que a personalidade e o carter das pessoas esto se sedimentando e a exposio pblica de
sua identidade e imagem podem fazer com que venham a ser discriminados pela Sociedade
e, em conseqncia, venham a sofrer traumas que lhes afetem o desenvolvimento e pre-
judicar a vida adulta. Deve se atentar que no h determinao de que o fato tenha que ser
mantido em sigilo, mas apenas a identidade do autor do ato infracional.
No esto amparadas pela regra do art. 143 as vtimas do ato infracional, mesmo que
sejam elas crianas ou adolescentes, j que a regra especfica para o autor do ato. Para as
vtimas aplicar-se-, no que concerne ao procedimento investigatrio, a regra constante
do art. 20, do CPP, ficando a cargo da Autoridade Policial o uso da sensibilidade necess-
ria para no expor a vtima do ato infracional, j que a Doutrina da Proteo integral de
ser aplicada criana/adolescente vtima de qualquer espcie de violncia. Em sede judi-
cial operar sempre o sigilo do processo, no podendo ser fornecida qualquer informao,
conforme ser visto a seguir.
A regra constante do art. 144, do ECA decorrncia lgica da existente no art. 143.
A expedio de qualquer certido referente a alguma ao socioeducativa s se dar
mediante requerimento justificado que venha indicando sua finalidade. S devero ser
atendidos os requerimentos judiciais. Aqueles que necessitarem de informao sobre algu-
ma ao socioeducativa para instruo de algum processo, devero requerer ao juzo que
o solicite ao juzo da infncia. Exceo aos requerimentos formulados por autoridade judi-
cial se d com relao s foras armadas para verificao dos antecedentes dos jovens que
devem realizar o servio militar obrigatrio, justificando-se o fornecimento sigiloso da
informao por questes de segurana, considerando-se o treinamento que ministrado
aos que so engajados.
Estas normas no so novidade em nosso Direito, pois o Cdigo Mello Mattos (Dec.
n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927) trazia regra semelhante em seu art. 58, que comi-
nava com sano pecuniria a violao da regra, alm do seqestro da publicao, alm de
outra penas acaso cabveis. O Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79), tratava do segredo de
justia em seu art. 3, cominando sano administrativa por sua violao em seu art. 63.
No que re refere aos processos referente aos adolescentes carentes, no traz o ECA
regra expressa sobre o segredo de justia, mas em face da disposio constante do art. 152,
aplicam-se as regras gerais de Direito Processual, o que faz com que seja perfeitamente
possvel a aplicao do art. 155, do CPC, que cuida do tema.
6. Competncia
6.1. Jurisdio. Conceito de Competncia
A partir do momento em que o Homem passou a viver em grupo e estes grupos

comearam a aumentar de tamanho, foi imprescindvel uma organizao mnima para que
a vida em sociedade pudesse subsistir. A esta organizao criada com a finalidade de orga-
nizar a vida do grupo, d-se o nome de Estado.
576
Em seus primrdios o Estado surgiu timidamente e com poucas atribuies, restrin-

gindo-se a organizar, administrar a vida do grupo. Neste primeiro momento as pessoas
recusavam-se a se submeter a qualquer regramento ou restrio estatal. Com o passar do
tempo, os membros do grupo, j acostumados existncia desta figura supra-social, come-
aram a aceitar que o poder organizacional do Estado se ampliasse e que ele ditasse algu-
mas regras de comportamento, de restrio conduta. Neste momento, a atividade admi-
nistrativa do Estado ampliou-se, tendo incio, tambm, uma segunda atividade, a legisla-
tiva. Toda esta evoluo deu-se muito lentamente pelo transcorrer dos tempos.
Apesar de o Estado j organizar a vida social, solucionando os problemas de funcio-
namento da cidade e de traar regras de boa convivncia, as pessoas no aceitavam sua
interveno para a soluo dos conflitos de interesse que surgiam. Quando os litigantes
no conseguiam atingir um denominador comum ou um deles no aceitava a responsabi-
lidade que lhe era imputada, era necessrio que se recorresse fora fsica, o que fazia com
que alguns conflitos se arrastassem por geraes. A esta fase da histria, d-se o nome de
fase da justia privada, onde as pessoas utilizavam sua prpria fora para fazer valer sua
vontade; a poca em que vigora a Lei de Talio (olho por olho, dente por dente).
Com a evoluo da Sociedade o Estado foi crescendo em fora at o momento em que
as pessoas passaram a aceitar sua interveno para a soluo dos conflitos. Com o incio da
atividade de soluo dos conflitos de interesse, o Estado passou a exercer sua terceira funo,
a jurisdicional. Inicia-se, a partir deste momento e at os dias atuais, a fase da justia pbli-
ca, onde o Estado e apenas ele pode solucionar os conflitos de interesses, ficando o particu-
lar, em decorrncia disto, proibido de solucionar por meio de desforo prprio, os conflitos
de interesse, com a finalidade de buscar a paz social. O Estado cria para si o monoplio esta-
tal da justia, possuindo o direito e o dever de prestar a jurisdio quando solicitado, pois a
partir do momento em que proibiu o particular de assim agir, criou para si esta obrigao.
Demonstradas acima as trs atividades ou funes estatais, demonstrados esto os trs
poderes do Estado. A ns interessa nica e exclusivamente a terceira funo, a jurisdicional.
A jurisdio o poder-dever do Estado de dizer o direito ao caso concreto, substituin-
do a vontade das partes na composio da lide. uma funo inerte do Estado, pois s ser
exercitada mediante provocao do interessado.13 Pelo fato de a jurisdio ser exercida ape-
nas quando o Estado provocado para tal, necessrio que haja imparcialidade do julgador,
ou seja, que no tenha ele nenhum interesse na soluo da questo que lhe posta a exame.
Por ser expresso da soberania estatal, a jurisdio, como o prprio Estado, una e
indivisvel. Assim, dentro do Estado Brasileiro temos uma nica jurisdio, vigente em
todo o territrio nacional14 e exercida por todos os rgos do Poder Judicirio.
13 Tem-se como uma das caractersticas da jurisdio a inrcia, pois o Estado-Juiz somente agir mediante pro-
vocao, o que faz com que esta funo estatal, neste sentido se diferencie das demais, pois o Estado-
Administrador e o Estado-Legislador agem de ofcio quando percebem a necessidade de sua interveno
para organizar a vida ou regulamentar algum fato. No enunciaremos as caractersticas da jurisdio neste
trabalho por fugir aos seus objetivos. Para um bom estudo da jurisdio e sua caractersticas sugerimos a lei-
tura da Teoria Geral do Processo, de Dinamarco, Cintra e Grinover, Malheiros, So Paulo.
14 Apesar da doutrina falar em espcies de jurisdio, esta apenas uma. Como ensina, Dinamarco, Cintra e
Grinover, essa diviso em espcies liga-se aos problemas da distribuio da massa de processos entre
Justias, entre juzes superiores e inferiores, etc., bem como a alguns dos critrios para essa distribuio
577
A unicidade sem delimitaes seria criadora de conflitos entre os rgos jurisdicio-

nais, pois vrios poderiam entender que a eles caberia solucionar determinada questo ou,
ao contrrio, poderia haver a negativa de diversos rgos jurisdicionais em julgar determi-
nada questo. De idntico modo, haveria problema para as partes, pois no teriam crit-
rios para saber qual rgo jurisdicional seria o adequado para conhecer e solucionar seu
conflito de interesses.
Para evitar este tipo de problema e fazer com que o funcionamento da mquina esta-
tal ficasse melhor, a doutrina e o legislador buscaram meios de organizar o exerccio da
jurisdio. Chega-se ao instituto da competncia, que tem como finalidade disciplinar o
exerccio da jurisdio entre os diversos rgos que compem o Poder Judicirio.
A competncia pode ser conceituada como o critrio de distribuir de delimitar, entre
os vrios rgos do Poder Judicirio, o exerccio da jurisdio. A competncia , desta
forma, um meio de limitar a jurisdio de cada um dos rgos do Poder Judicirio, com o
intuito de evitar a existncia de conflito entre cada um deles para o conhecimento das cau-
sas que lhe forem endereadas.
Devido existncia do instituto da competncia, podemos afirmar que todos os
rgos jurisdicionais possuem jurisdio, mas nem todos possuem competncia para
conhecer e julgar determinado litgio.15
6.2. Critrios Determinadores da Competncia
Inmeros so os rgos jurisdicionais existentes no sistema organizacional do Poder

Judicirio, fazendo-se imperioso que fossem estabelecidas diretrizes que pudessem regula-
mentar a distribuio das diversas causas para cada um destes rgos. Assim sendo, a dou-
trina acabou por estabelecer critrios determinadores da competncia, adotados por nosso
Direito. So trs os critrios: objetivo, funcional e territorial.16
O critrio objetivo fixa a competncia atendendo ao valor da causa, a natureza da
causa e a qualidade da parte. A causas devem ter um valor fixado, conforme dispe o art.
258, do CPC, mesmo que no possuam (as causas) valor econmico aprecivel, podendo,
as normas estaduais de organizao judiciria (art. 91 do CPC) estabelecer diviso de tra-
balho entre os diversos rgos judiciais, tomando como base este valor. Com relao
natureza da causa, as leis de organizao judicirias podem criar juzos especializados
para conhecer de matrias determinadas (ex.: Varas da Infncia e Juventude, Varas de
Famlia, Varas de rfos e Sucesses), conforme a necessidade de cada localidade. No
que concerne qualidade da parte, em virtude do cargo pblico ocupado por determi-
nada pessoa, as aes que contra esta forem propostas devero s-las em rgo previa-
mente estabelecido em lei (em nosso Pas, esta previso consta da Constituio Federal
e Constituies Estaduais).
(natureza da relao jurdica controvertida, etc.). Liga-se, pois, problemtica da competncia, no da juris-
dio em si mesma (Teoria Geral do Processo, 13 ed., Malheiros, p. 141).
15 Humberto Theodoro Junior, op. cit., p. 176.
16 Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, v. II, 1 ed., Bookseller, pp. 183-186.
578
O critrio funcional atende s exigncias legais que regulam as atribuies dos diver-
sos rgos jurisdicionais que devam atuar em um determinado processo. Isto ocorre nas
diversas fases do procedimento, quando teremos um rgo atuando em 1 grau de jurisdi-
o e outro no 2 grau ou quando necessrio que um determinado ato processual seja pra-
ticado em outra localidade, quando, ento, ao rgo que atua neste local, ser atribuda a
competncia.
O critrio territorial est ligado ao aspecto geogrfico, aos limites espaciais de atua-
o do rgo judicial. Pretende-se, com tal critrio, aproximar o Estado-Juiz dos fatos liga-
dos pretenso manifestada pelo autor.17 Aps ser verificado qual o tipo de rgo jurisdi-
cional que ser competente em relao matria e ao valor da causa, verificar-se- qual o
que ser competente por sua localizao geogrfica. Estes critrios so trazidos pelos
Cdigos de Processo Civil (arts. 94 e ss.) e de Processo Penal (arts. 70 a 73).
Vistos os critrios determinadores da competncia, deve-se verificar o processo de
fixao da competncia em determinado rgo jurisdicional. Em primeiro lugar, em face
do caso concreto, deve-se buscar nas regras constantes da Constituio Federal (arts. 102,
105, 108, 109, 114). Estas regras tratam da competncia dos Tribunais Superiores, Justia
do Trabalho e Justia Federal. No se enquadrando a situao em nenhuma das hipteses
enumeradas nas regras da Carta Constitucional e no pertencendo esfera de competn-
cia de nenhum outro Tribunal Especializado (Eleitoral e Militar), ser da competncia da
justia comum, a Estadual.
Deve-se, neste momento, buscar o foro18 competente, ou seja, dentro do territrio
do Estado-membro, em qual local dever ser a ao proposta, aplicando-se, aqui, portan-
to, o critrio territorial. Em seguida, deve-se verificar, naquela localidade, dentre os diver-
sos rgos existentes qual o que tem competncia para conhecer e julgar da matria obje-
to do conflito, atravs das regras constantes na lei de organizao judiciria, chegando-se
assim, ao juzo competente. Havendo mais de um juzo com a mesma competncia em
razo da matria, aquela ser fixada pela distribuio (art. 263 do CPC).
6.3. Competncia Absoluta e Competncia Relativa
Ao adotar os critrios determinadores da competncia, o legislador entendeu que

alguns no poderiam ser alterados pela vontade das partes e nem do rgo judicial, pois
fixadas em razo do interesse pblico, para que a funo jurisdicional pudesse ser melhor
exercida. Para outros critrios, entendeu que a vontade das partes poderiam modific-los,
pois fixados em benefcio destas.
Aos primeiros diz-se serem critrios absolutos, sendo eles os que tratam da natureza
da causa (matria) e o funcional, enquanto que aos segundos denominam-se de relativos,
sendo o critrio territorial e o referente ao valor da causa (arts. 102 e 111 do CPC).
A importncia deste critrio diz respeito propositura de uma ao em juzo que no
seja originariamente competente, ao qual se denomina de incompetente, e a validade dos atos
17 Alexandre Freitas Cmara, Lies de Direito Processual Civil, v. I, 13 ed., Lumen Juris, p. 101.
18 Foro o local onde o juiz exerce suas funes. o territrio abrangido por sua competncia.
579
decisrios por ele proferidos. Em sendo absoluta a incompetncia (em razo da matria e fun-
cional) os autos do processo devero ser encaminhados de imediato para o juzo competente,
pois todos os atos decisrios proferidos por um rgo jurisdicional absolutamente incompe-
tente sero nulos (art. 113, 2, do CPC), no produzindo nenhum efeito. Tratando-se de
incompetncia relativa (territorial e em razo do valor da causa), caso no seja ela argida pela
parte em momento oportuno, haver a prorrogao da competncia19 do juzo, passando ele
a ser competente para conhecer de uma causa que originariamente no seria.
Por fora do teor do art. 152, aplicam-se s normas de competncia do Estatuto as
regras do CPC e do CPP referentes conexo, continncia, preveno e conflito de com-
petncia.
6.4. Critrios Especficos de Fixao da Competncia constantes

do ECA
O Estatuto da Criana e do Adolescente traz regras de competncia absoluta e rela-

tiva, disciplinando a competncia das Varas da Infncia e Juventude no que concerne
matria a ser conhecida e decidida (art. 148), bem como a competncia em razo do terri-
trio (art. 147).
Devemos ressaltar que as Varas da Infncia e da Juventude no so daquelas que inte-
gram a denominada justia especializada, mas uma especializao da justia comum, sendo
do Poder Judicirio estadual a atribuio de criao e instalao destes rgos, dentro da
necessidade que se apresente em cada localidade, conforme determina o art. 146. No
obrigatrio que haja uma Vara da Infncia e Juventude em cada Comarca, mas que haja
um rgo jurisdicional investido de competncia para conhecer das matrias tratadas pelo
Estatuto. A criao e instalao de rgo especfico da Infncia e Juventude s sero obri-
gatrias quando atingida a quantidade mnima de feitos, conforme devem disciplinar as
leis estaduais de organizao judiciria.20
19 Ocorrer a prorrogao da competncia de um rgo jurisdicional quando houver a ampliao de sua esfe-
ra de competncia para que passe a conhecer de causas que, originariamente no estariam includas em sua
esfera de atribuies. Pode ser legal ou voluntria. Haver prorrogao legal nas hipteses de conexo e con-
tinncia (arts. 102 e 104 do CPC) e voluntria nas hipteses de foro de eleio e quando a parte deixa de
opor a exceo de incompetncia no prazo legal (arts. 111 e 114 do CPC). No desenvolveremos estes temas
no presente trabalho, motivo pelo qual sugerimos, para melhor esclarecimento sua leitura em obras espec-
ficas de Direito Processual Civil, dentre as quais destacamos o Curso de Direito Processual Civil, v. I, de
Humberto Theodoro Junior, Forense e Lies de Direito Processual Civil, v. I, de Alexandre Freitas Cmara,
Lumen Juris.
20 Merece nossa crtica o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que ampliou a competncia das Varas
da Infncia e Juventude para que as mesmas passassem a ter competncia para matria concernente ao
Estatuto do Idoso. Esta ampliao foi prejudicial para as crianas e adolescentes, pois o volume de proces-
sos em curso nas Varas da Infncia j era gigantesco e, por certo, no foi benfico para os idosos. Deveriam
ter sido criadas varas especficas para idosos.
Merece crtica, tambm, a demora de uma dcada na instalao, pelo TJRJ, de mais Varas da Infncia e
Juventude, na Comarca da Capital, com competncia para crianas e adolescentes carentes, pois a quanti-
dade de processos torna impossvel que o Juiz consiga dar conta de todas as suas obrigaes, mesmo contan-
do com auxlio colocado pelo Tribunal. No Estado do Rio de Janeiro j existe lei criando as varas, mas o
580
Cuidaremos, em primeiro lugar, da competncia em razo da matria, prevista no

art. 148, do ECA.
Como j mencionado anteriormente, a competncia em razo da matria daquelas
que o legislador entendeu como absolutas, no podendo ser alterada. O legislador estatu-
trio trouxe duas situaes no corpo do art. 148, matrias que so da competncia exclu-
siva das Varas da Infncia e Juventude e matrias em que sua competncia concorre com
as das Varas de Famlia.
A primeira hiptese encontra-se disciplinada nos sete incisos do art. 148. Quando
tivermos a propositura de aes que versem sobre alguma das matrias tratadas nos inci-
sos do mencionado artigo, a competncia ser exclusiva das Varas da Infncia e Juventude,
o que faz com que no possam ser tratadas por nenhum outro rgo jurisdicional.
A segunda hiptese encontra-se disciplinada no pargrafo nico do art. 148, com a
utilizao da expresso tambm competente. O uso desta expresso traz, claramente, a
existncia de uma concorrncia entre as Varas da Infncia e Juventude e alguma que tenha,
pelas leis de organizao judiciria, competncia para conhecer e julgar as matrias enume-
radas nas alneas do pargrafo. De regra estas matrias so conferidas s Varas de Famlia.
necessrio que seja buscado um critrio para que se saiba quando a competncia
recair sobre a Vara da Infncia e quando recair sobre a Vara de Famlia. Este critrio foi
trazido pelo prprio ECA e consta do texto do pargrafo nico do art. 148. Trata-se de
encontrar-se, ou no, a criana ou o adolescente nas situaes mencionadas no art. 98, do
ECA. Estas so situaes em que a criana ou o adolescente encontram-se desprotegidos,
tendo seus direitos lesionados ou ameaados de leso, em total desconformidade com a
Doutrina da Proteo Integral. Pode-se afirmar, com termos menos tcnicos, que, em
todas as situaes enumeradas pelos incisos do art. 98, que a criana/adolescente encon-
tra-se em situao de abandono.21
Para que seja competente a Vara da Infncia e Juventude, no se faz necessria a
ocorrncia de todas as hipteses constantes dos incisos do art. 98, bastando que a crian-
a/adolescente se insira em apenas uma delas.
Muitas vezes o aplicador da lei, face s situaes que se apresentam, tem dificuldade
em identificar se a criana encontra-se na situao do art. 98 para fixar a competncia do
juzo. Para tanto, deve-se utilizar como norte o bom senso e as decises de nossos tribu-
nais. Entendimento que j se firmou de longa data, do qual compartilhamos o de que
estando a criana/adolescente sob a responsabilidade de qualquer parente, afastadas esto
as hipteses do art. 98, sendo competente para conhecer da ao o juzo de famlia. Como
exemplo temos, dentre muitos, os seguintes acrdos:
CONFLITO DE COMPETNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENOR

VIVENDO COM AVS. COMPETNCIA DA VARA DA FAMLIA PARA APRE-
CIAR PEDIDO DE GUARDA. Se o menor est vivendo sob o teto dos avs e, ade-
Tribunal no as instala, a despeito de estar sempre criando rgos jurisdicionais por todo o Estado, o que
configura um total descumprimento do Princpio Constitucional da Prioridade Absoluta.
21 Para melhor estudo das hipteses mencionadas pelo art. 98, encaminhamos o leitor para o Captulo intitu-
lado As Medidas de Proteo.
581
mais, tem me que exerce o ptrio poder, e o pedido deduzido em juzo visa apenas
concesso de guarda pelos avs, porque o padrasto da menor a maltrata, no se
enquadra a hiptese em nenhum dos incisos do art. 98 do ECAD, caso em que seria
competente a Justia da Infncia e da Juventude. Se assim no , competente a Vara
de Famlia. Agravo de instrumento desprovido (TJRJ Ag. Inst. 1997.002.00111 3
Cm. Cvel unnime Rel. Des. Gustavo Kuhl Leite julg.: 01.07.1997).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR.
ATOS CONTRRIOS MORALIDADE E AOS BONS COSTUMES PRATICADOS
POR S UM DOS GENITORES. COMPETNCIA. A providncia tomada pelo Juzo
da Infncia e Juventude, considerando a situao de risco em que se encontrava a
menor, uma medida de proteo aplicvel sempre que os direitos da criana forem
ameaados ou violados, aplicando-se o dispositivo do art. 148 da Lei n 8.069/90.
Tratando-se de destituio do poder familiar formulada pela me em virtude de
abuso praticado pelo pai da criana, competente o Juzo de Famlia, eis que a menor
no se encontra em estado de abandono. Recurso provido (TJRJ Ag. Inst.
2004.002.14942 16 Cm. Cvel unnime Rel. Des. Marco Aurlio dos Santos
Fres julg.: em 12.07.2005).
Pode ser verificado pelos acrdos acima que basta estar a criana/adolescente sob a
proteo de algum parente para que no esteja includa nas hipteses do art. 98, mesmo que,
em momento anterior propositura da ao estivesse em alguma situao em que algum
direito seu estivesse sendo lesionado. Se algum membro da famlia j a retirou da situao
de ameaa no subsistir a competncia do juzo da infncia, mas a do juzo de famlia.
Em nossa atuao em Promotoria de Justia da Infncia e Juventude temos adotado
entendimento, tambm esposado pelo Juiz, de que no apenas um parente que tenha assu-
mido o cuidado da criana/adolescente a retira das hipteses do art. 98, mas qualquer pes-
soa a ela ligada e que a tenha afastado da situao de perigo, tais como um padrinho ou
algum parente por afinidade, j que nestas hipteses no estar havendo nenhum risco
para os direitos das crianas e adolescentes, pois estaro, de fato, que o que mais impor-
ta para elas, protegidas por algum que as quer bem. A ttulo de exemplo com um caso de
repercusso nacional que entendemos ter sido conhecido e decidido por juzo absoluta-
mente incompetente o da ao movida por Maria Eugnia para a obteno da tutela de
Francisco, filho de Cssia Eller, j que a autora era companheira da falecida me da crian-
a, sendo o fato de conhecimento pblico, assim como era de conhecimento pblico que
a criana recebia todo o carinho de Maria Eugnia como se sua me fosse. No caso concre-
to estava mais do que claro que Francisco no se encontrava em nenhuma das hipteses
do art. 98, do ECA, fato que deveria ter sido observado pelo juiz e ter sido declinada a com-
petncia para uma das Varas que, na Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro pos-
sussem competncia para conhecer de aes de tutela.
No se pode deixar de mencionar, especificamente, a competncia do Juzo da
Infncia e da Juventude para as autorizaes para viagem e para o suprimento de consen-
timento do(s) pai(s) para a viagem. As autorizaes para viagem ao exterior so procedi-
mentos de competncia exclusiva das Varas da Infncia e da Juventude, no havendo pos-
sibilidade de virem a ter curso nas Varas de Famlia. As autorizaes para viagem enqua-
582
dram-se na categoria de aes civis fundadas em interesses individuais das crianas e ado-
lescentes, sendo matria de competncia exclusiva das Varas da Infncia e da Juventude
(art. 148, IV, primeira figura, do ECA). Neste sentido a jurisprudncia:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIAGEM DE MENOR DESACOMPANHA-

DO. PAIS SEPARADOS. JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. COMPE-
TNCIA. Com esteio em precedente deste Tribunal de Justia (AI n
2006.002.12192), alm de no esclarecer qual o risco iminente a que est sujeito o
menor em virtude de viagem ao exterior durante as frias escolares, no h, com a
prova at aqui produzida, qualquer indcio de que a manuteno da eficcia da sen-
tena proferida venha causar qualquer prejuzo a parte por ela beneficiada. A apre-
ciao judicial dos pedidos de autorizao de viagem presta-se tanto avaliao da
preservao dos melhores interesses do menor, quanto verificao da inexistncia
de violao dos direitos inerentes ao poder familiar. A questo relativa a competn-
cia, atribuda pelo CODJERJ aos juzes de direito, especialmente em matria de fam-
lia (art. 85, incisos III e IV), deixa de ser, no caso em exame, preponderante para a
soluo do impasse, uma vez que, ainda que deferida a autorizao por juiz incompe-
tente, o procedimento de jurisdio voluntria deflagrado, atingiu plenamente a sua
finalidade, tornando irreversvel, assim, o suprimento judicial. IMPROVIMENTO
DO RECURSO. (TJRJ Processo n 2006.001.56740 1 Cm. Cvel Rel. Des.
Maldonado de Carvalho Julg. 13.03.2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUESTO DA COMPETNCIA DO JUZO
DA INFNCIA E JUVENTUDE. SUPRIMENTO DE AUTORIZAO PARA VIA-
GEM DE MENOR IMPBERE A OUTRO PAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE ANTECIPAO DE TUTELA. CAUTELA DO MAGISTRADO DIANTE DA
ANIMOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS GENITORES DO MENOR QUE TOR-
NAM DIFCIL A NORMALIDADE DOS PERODOS DE VISITAO. RECURSO
PREJUDICADO CONSIDERANDO QUE J ULTRAPASSADO O PERODO INDI-
CADO PARA A REALIZAO DA VIAGEM. RECURSO PREJUDICADO (TJRJ
Processo n 2009.002.00191 11 Cm.Cvel Un. Rel. Des. Jos C. Figueiredo
Julg. 01.04.2009).
Os processos para suprimento de consentimento podem, ou no, ser da competncia

exclusiva da Vara da Infncia e da Juventude, tudo dependendo se a criana/adolescente
encontra-se nas situaes do art. 98 do ECA. Na grande maioria das situaes, quando se
busca o suprimento do consentimento de um dos genitores para que a criana/adolescen-
te possa viajar, tal pedido feito porque um dos genitores encontra-se desaparecido.
Nestas hipteses, a criana/adolescente no se encontra em nenhuma das situaes previs-
tas no art. 98 do ECA, o que faz com que a competncia seja da Vara da Famlia, como se
verifica da leitura do art. 148, pargrafo nico, d), do ECA.
Por ser necessrio, para uma viagem ao exterior, por exemplo, que a criana/adoles-
cente, caso no esteja acompanhada pelos dois pais, apresente declarao daquele que no
ir viajar, com firma reconhecida, concordando com o passeio, caso haja discordncia ou
impossibilidade de se obter a concordncia, imperioso que se supra a ausncia deste con-
583
sentimento, atravs do competente procedimento. Como j afirmamos acima, a competn-

cia para o suprimento de consentimento ser de uma Vara de Famlia, enquanto a Vara da
Infncia ser o juzo competente para conceder a autorizao para viagem. Ser necess-
rio, assim, a propositura de duas aes, a primeira naVara de Famlia e, sendo obtido pro-
vimento jurisdicional favorvel, a propositura da segunda na Vara da Infncia e da
Juventude. Haver um trabalho dobrado para que se obtenha a autorizao para viajar.
Como o objetivo da criana/adolescente que no consegue a autorizao de ambos os
genitores para viajar ao exterior a viagem e fazendo uso do princpio da economia pro-
cessual, h a possibilidade de propositura de uma nica ao, perante o Juzo da Infncia
e da Juventude, a saber: a autorizao para viagem. O pedido de suprimento do consenti-
mento do genitor ausente pode e deve ser feito como incidente daquele, sendo ambos os
pedidos apreciados pelo Juiz da Infncia. Com a instaurao do contraditrio, com a cita-
o por edital do genitor ausente, estar plenamente protegido o direito fundamental da
criana e do adolescente ao lazer.
Merece ateno a regra do art. 209, que trata, de forma especfica, da competncia
para conhecer e julgar as aes civis pblicas que tratem de leso a direitos transindivi-
duais das crianas e adolescentes. A norma legal trata de duas hipteses de competncia
do juzo da infncia: competncia em razo da matria e competncia territorial.
A meno competncia ratione materiae est efetivada na utilizao da expresso
competncia absoluta. Segue, desta forma, o mesmo raciocnio exposto no art. 148, cen-
tralizando no juzo da infncia o conhecimento e julgamento de todos os processos e pro-
cedimentos que visem corrigir ameaas ou leses a direitos destes seres em formao.
Ao tratar da competncia territorial, o art. 209, fixa a competncia pelo local onde
tenha ocorrido ou deva ocorrer a ao ou omisso. um critrio correto, pois coloca o
curso da ao nas proximidades de todos os envolvidos, facilitando o exerccio do direito
de ao e colheita de provas e, conseqentemente, o julgamento do pedido. A regra
semelhante constante do art. 2 da Lei n 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica). Neste sen-
tido a jurisprudncia:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO

CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. AMPLIAO DE LEITOS INFANTIS.
HOSPITAIS PBLICOS E CONVENIADOS. DEFESA DE INTERESSES DE
CRIANAS E DE ADOLESCENTES. COMPETNCIA. VARA DA INFNCIA E
DA JUVENTUDE. ARTS. 148, IV, 208, VII, E 209 DO ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE. REGRA ESPECIAL. I competente a Vara da Infncia e
da Juventude, do local onde ocorreu a omisso, para processar e julgar ao civil
pblica impetrada contra hospitais pblicos e conveniados, determinando a
ampliao no nmero de leitos nas unidades de terapia intensiva infantis, em face
do que dispe os arts. 148, IV, 208, VII, e 209 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, prevalecendo estes dispositivos em relao regra geral que prev
como competentes as Varas de Fazenda Pblica, quando presente como parte
Municpio. II Recurso especial provido (STJ RESP 437279/MG 1 T. Rel.
Min. Francisco Falco julg. em 17.02.04).
584
H ressalva para a competncia da Justia Federal e dos Tribunais Superiores. Esta

exceo segue a regra tradicional da disciplina da competncia, conforme as regras do art.
109 da Constituio Federal e art. 99 do CPC. As causas em que h interesse da Unio e de
entidades pblicas federais (autarquia e empresa pblica) deslocam a competncia para a
Justia Federal.
Ao comentar o art. 209, Ado Bomfim Bezerra critica a ressalva constante da lei,
dizendo ser um critrio infeliz, porque vulnera o princpio da prioridade do atendimento
criana e ao adolescente e retrai a expressividade dos rgos de justia municipais,22 pelo
fato de que a Justia Federal no dar a prioridade necessria e porque os rgos munici-
pais, que conhecem mais de perto as questes da infncia e por ela continuam respons-
veis, ficaro de fora da discusso. Apesar de tambm preferirmos que toda e qualquer dis-
cusso sobre Direito da Infncia e Juventude ficasse a cargo das Varas da Infncia, no
podemos concordar com o posicionamento esposado, porque o critrio adotado da vis
atractiva para a Justia Federal encontra-se constitucionalmente previsto e ocorreria
mesmo que o legislador ordinrio no o tivesse mencionado, tendo que, para no ocorrer
sua incidncia, haver norma expressa em nvel constitucional.
Caso no bastasse o argumento acima, afirmar que a prioridade no atendimento seria
esquecida pelo fato de ter sido deslocada a competncia para a Justia Federal no tem
como prosperar, pois bastar a fiscalizao da aplicao do Princpio da Prioridade
Absoluta por parte do Ministrio Pblico e de sua lembrana por parte da Magistratura
Federal. No que se refere diminuio da expressividade dos rgos municipais, no con-
seguimos perceber onde ocorrer, da mesma forma que no haver nenhum impedimen-
to de virem a figurar no plo passivo da relao processual em litisconsrcio com o ente
federal ou como terceiro interessado.
Veremos agora as regras do Estatuto referentes competncia territorial, constantes
do art. 147.
Ser ela fixada pelo domiclio dos pais ou responsvel (inciso I). Entende-se como
responsvel o guardio, tutor e curador, ou seja, todo aquele que detenha a guarda jurdi-
ca da criana e do adolescente. Exemplificando: 1. em uma ao de adoo onde os auto-
res detenham a guarda jurdica do adotando, esta ser proposta no foro de seu domiclio,
mesmo que os pais biolgicos residam em Comarca diversa. o critrio adotado para aten-
der o melhor interesse da criana, excepcionando a regra geral do art. 94, caput, do CPC;
2. sendo proposta uma ao de destituio do poder familiar, esta dever s-lo no foro do
domiclio dos pais da criana/adolescente, mesmo que os fatos que ocasionaram a propo-
situra da ao tenham se dado em outra Comarca.
No havendo pais ou responsvel, ou estando eles em local incerto e no sabido, o
foro competente ser o do local onde se encontre a criana ou adolescente (inciso II). Esta
hiptese supletiva do inciso I, do art. 147, considerando-se ordem escolhida pelo legis-
lador para as mesmas. Exemplificando: 1. em uma ao de adoo em que o adotando no
possua pais ou responsvel ou estes estejam em local incerto e no sabido, esta ser pro-
posta na Comarca onde esteja aquele; 2. sendo proposta uma ao de destituio do poder
22 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios Jurdicos e Sociais, Malheiros, 1992, p. 649.
585
familiar em que os pais da criana/adolescente encontrem-se em local incerto e no sabi-

do, o foro competente ser o do local onde a criana/adolescente se encontre.
Em decorrncia da soluo de inmeros conflitos de competncia, o Superior
Tribunal de Justia sumulou entendimento que culminou na edio da smula 383, cujo
enunciado possui o seguinte teor: A competncia para processar e julgar as aes conexas
de interesse de menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua guarda.23
O Superior Tribunal de Justia adotou o entendimento por ns defendido desde a primei-
ra edio desta obra.
Havendo, assim, conflito de competncia (tanto o positivo quanto o negativo) entre
o juzo de domiclio dos pais biolgicos e o juzo de domiclio dos guardies da criana e/ou
adolescente (sendo de se entender que quando se fala de guardio, cuida-se do que detm
a guarda legal), prevalecer a competncia do juzo do domiclio destes.
O pargrafo primeiro do art. 147 trata da competncia para conhecer e julgar as aes
socioeducativas, fixando-a pelo local da prtica do ato infracional. A regra semelhante
constante do art. 70, do CPP, no que diz respeito competncia para conhecer e julgar as
aes penais. Perfeitamente aplicveis s aes socioeducativas as normas dos pargrafos
do art. 70 e art. 71, ambos do CPP, naquilo que for cabvel, por fora do art. 152, do ECA.
correta a regra da competncia territorial pelo local da prtica do ato infracional, por
facilitar a colheita de provas, em face de proximidade, fazendo com que o processo tenha
curso mais clere.
Para o processo de execuo das medidas socioeducativas, o juzo competente ser o
mesmo que a tiver aplicado, por aplicao subsidiria da regra constante no art. 668, do
CPP, j que o juzo da ao o mesmo da execuo. O pargrafo segundo do art. 147 traz
exceo a esta regra quando os pais ou responsvel do adolescente residam em Comarca
diversa daquela onde teve curso a ao socioeducativa ou quando a instituio onde estiver
sendo cumprida a medida scioeducativa aplicada for localizada em comarca diversa. Em
tais situaes a legislao determina que pode ser delegada a execuo da medida. Apesar
da lei utilizar o termo poder, entendemos que, na verdade, trata-se de um dever do juzo
declinar sua competncia para o do local onde resida a famlia ou esteja localizada a insti-
tuio, a fim de facilitar o acompanhamento do cumprimento da medida e a reavaliao da
mesma, o que estar em maior consonncia com o princpio do melhor interesse.24
A lei no concede ao juiz discricionariedade em sua ao, devendo ele agir na forma
por ela preconizada; quando a lei concede discricionariedade de ao ao magistrado, o faz
23 Para um melhor conhecimento dos antecedentes que levarma ao entendimento sumulado, seguem alguns
dos conflitos de competncia e recursos utilizados como precedentes: AgR CC942580, CC 86187, CC 78806,
CC 79095, CC 43322.
24 No dia-a-dia verificamos no haver uma unanimidade por parte dos juzes na delegao da execuo das
medidas socioeducativas. Em face da utilizao do verbo poder pelo ECA, muitos juzes entendem que
melhor ser que a execuo da medida fique para si, num descompasso com os princpios norteadores do
Estatuto. Dentre aqueles que delegam a execuo da medida, muitos reservam para si a competncia para a
reavaliao da medida, o que um contra-senso, pois a delegao nada mais do que a remessa do proces-
so de execuo para o juzo competncia para tal e, sendo ele competente para a execuo, o ser para todos
os seus atos e incidentes. importante que sejam editadas regras para uniformizar os procedimentos, sob
risco de a babel procedimental continuar por longo tempo.
586
colocando duas hipteses de ao, para que uma delas seja a escolhida. Quando traz a
expresso poder, de regra est dizendo que dever, como, por exemplo, na hiptese
prevista no art. 558, do CPC, onde presentes os requisitos das medidas assecuratrias, o
magistrado deve conced-las.
A regra constante do pargrafo terceiro do art. 147 cuida do juzo competente para
o processo de aplicao de pena por infringncia de infrao administrativa, mais especi-
ficamente as previstas nos art. 247 e seu 2 e art. 254, ambos do ECA. Competente ser
o juzo da infncia do local da sede estadual da emissora ou rede.
A norma finaliza determinando que a sentena ter eficcia para todas as transmis-
soras e retransmissoras do respectivo estado. A nosso ver a parte final do 3 do art. 147
h que ser tida como no escrita, pois no possui nenhuma eficcia, j que tenta limitar os
efeitos da sentena, sendo inconstitucional, j que limita a jurisdio.
Toda e qualquer sentena de mrito tem uma eficcia natural, como ato imperativo
estatal que o de produzir efeitos mesmo antes de seu trnsito em julgado, efeitos estes
que valem para todos (erga omnes).25 A sentena se impe para toda a coletividade, pois a
deciso que traz ser a mesma para todos. Como ato tpico do Poder Judicirio, a senten-
a nada mais do que a concretude do imprio da jurisdio, que una e indivisvel, tendo
eficcia em todo o territrio nacional.
Qualquer sentena que seja proferida, em qualquer parte do territrio nacional,
ser a mesma para quem foi parte, ou no, no processo, no podendo ser ignorada.
Assim, em uma sentena que concedeu a adoo de uma criana no Estado do Rio de
Janeiro valer em todo o territrio nacional, no podendo uma pessoa residente em
outro Estado da Federao ignorar a sentena e o vnculo jurdico de parentesco por ela
criado. O mesmo raciocnio se aplicar a qualquer outra sentena proferida em qualquer
comarca: ningum poder dizer que uma pessoa que teve seu divrcio decretado em uma
Comarca do Estado do Par no ser considerada divorciada nos demais Estados da
Federao, pois isto seria algo surreal.
Este o correto raciocnio a ser empregado para a regra do pargrafo 3 do art. 147. Ao
ser proferida uma sentena aplicando pena pela prtica de uma infrao administrativa,
esta no valer apenas dentro do territrio do Estado-membro, mas para todo o territrio
nacional, pois a infrao cometida ser a mesma, no se podendo pensar que o fato prati-
cado ser considerado infrao administrativa no Estado do Rio de Janeiro e no o ser na
da Bahia, mas poder s-lo em Pernambuco e no ser em Santa Catarina. Isto seria a ins-
taurao do caos jurdico, com a possibilidade de existncia de sentenas com decises
contraditrias sobre o mesmo fato, o que evitado pelas regras processuais existentes,
vindo da as figuras jurdicas da conexo e continncia, litispendncia, exceo de coisa
julgada. E o pior: mesmo tendo sido a emissora punida em um Estado da Federao, pode-
ria continuar praticando a violao em outro Estado enquanto no fosse movida a ao
prpria (e ainda com risco de deciso contraditria!!!).
25 Esta a teoria de Liebman exposta em sua obra Eficcia e Autoridade da Sentena, 3 ed., Forense, 1984,
estando desenvolvida s pp. 37-40. Todo o pensamento de Liebman sobre sentena e coisa julgada foi ado-
tada por nossa legislao.
587
O nico e correto entendimento que se pode ter com relao regra em estudo ter
como inexistente a parte final do pargrafo, por inconstitucional, j que restringe a juris-
dio, restringindo a atuao do Poder Judicirio, violando a independncia dos Poderes
do Estado.
6.5. Perpetuatio Jurisdictionis
A competncia de um rgo jurisdicional fixada no momento da propositura da

ao e mantida at final deciso, sendo totalmente irrelevante para o processo qualquer
modificao de fato ou de direito que venham a ocorrer posteriormente. a regra da per-
petuao da jurisdio, prevista no art. 87, do CPC.
As nicas alteraes aceitas so aquelas previstas pelo prprio legislador na parte
final do art. 87, do CPC: supresso do rgo judicirio, alterao da competncia em razo
da matria ou da hierarquia.
Como se verifica, as alteraes regra aceitas pelo legislador dizem respeito a casos
de critrios fixadores de competncia considerados absolutos, pois com relao aos crit-
rios considerados relativos territorial ou em razo do valor , em nada sero afetadas as
causas pendentes,26 pois haver a prorrogao da competncia. A mudana de domiclio
da parte durante o curso da instruo processual no altera a competncia originalmente
fixada, diferentemente do que ocorre quando h o desmembramento de uma Comarca e a
parte reside na nova Comarca, pois, neste caso, haver a remessa do processo para o novo
rgo jurisdicional,27 seguindo-se o critrio do foro do domiclio do ru, j que esta hip-
tese diz respeito critrio funcional, considerado absoluto pelo legislador.
No que se refere aplicao da regra da perpetuatio jurisdictionis ao Direito da
Infncia e da Juventude, parte da doutrina que trata do tema entende estar ele afastado em
virtude da aplicao da regra do juzo imediato. Este posicionamento trazido por Vlter
Kenji Ishida28 com base em jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
Para o mencionado autor, no vigora a regra da perpetuao da jurisdio nos processos
que tratem de Direito da Infncia e Juventude, em decorrncia do texto do art. 147 e seus
dois incisos. Em face disto, entende Ishida que se o processo tem incio com base no cri-
trio do inciso I do art. 147 e, posteriormente, a criana abrigada em localidade diversa
e os pais passam a ficar em local incerto e no sabido, deve-se a utilizar a regra do inciso
II do mesmo artigo, sendo os autos remetidos para o juzo do local onde estiver a criana.
No se pode concordar com este posicionamento, pois destoa do sistema processual
brasileiro e d uma interpretao equivocada s regras dos incisos do art. 147.
A regra estatutria de fixao da competncia territorial excepciona a regra geral
constante do caput art. 94, do CPC, assim como o faz o prprio CPC nos pargrafos do
26 Humberto Theodoro, op. cit., p. 189.

27 Neste sentido j decidiu a jurisprudncia ptria: STJ, Resp 156.898/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
julg. 30.04.98; TJSP, C.Comp. 256.729, Rel. Des. Azevedo Franceschini, julg. 03.02.1979. Apud Humberto
Theodoro, ob. cit., p. 189.
28 Op. cit., pp. 224-225.
588
mencionado artigo e nos que o seguem (arts. 95 a 100). As hipteses trazidas nos incisos
do art. 147 tm a funo de dar uma diretriz ao aplicador da lei quando estiver em face do
caso concreto, para saber qual juzo, dentre os que possuem competncia para Direito da
Infncia e Juventude, ser o territorialmente competente para conhecer e julgar a causa.
Enquadrando-se a situao na regra do inciso I, do art. 147, esta prevalecer at final deci-
so, no havendo possibilidade de mudana do critrio de fixao da competncia. A regra
constante do inciso II, como j afirmamos no item anterior, tem aplicao supletiva do
inciso I, ou seja, aquela s ser utilizada quando a situao ftica no se encaixar nesta, no
momento da propositura da ao.
Quando o legislador utiliza diversas regras para aplicao em uma mesma situao, e
as coloca em ordem, est claramente afirmando que devemos tentar aplic-las sucessiva-
mente, s se passando segunda caso no se possa utilizar a primeira e s se passando
terceira se a anterior no se adequar situao ftica sob exame. Este o critrio adotado
pelo legislador estatutrio para os incisos do art. 147. S ser utilizado o critrio de fixa-
o do foro competente constante do inciso II, do art. 147 se no foi possvel utilizar-se o
critrio trazido pelo inciso I do mesmo artigo.
Mesmo que se queira aplicar, como deve ser e aplicada, a norma do art. 6, do ECA,
na esteira do que faz um dos acrdos trazidos por Ishida,29 no conseguimos chegar
mesma concluso. O atendimento aos fins sociais aos quais o Estatuto se prope e a con-
dio peculiar da criana e do adolescente como pessoa em desenvolvimento (requisitos
do art. 6), para a interpretao de suas regras por certo devem ser e so utilizados, mas
isto no significa que se deve realizar uma desvirtuao das normas jurdicas sempre com
a justificativa de que est sendo buscado o melhor interesse da criana e do adolescente,
como se isto fosse a maravilha curativa.
O envio dos autos do processo para outra comarca no transcorrer da instruo em
nada beneficiar a proteo aos direitos das crianas e dos adolescentes, como tambm no
far com que se tenha uma deciso mais justa ou um processo mais clere. Muito pelo con-
trrio. A remessa dos autos para outra comarca no facilitar a soluo da questo litigio-
sa posta em juzo, apenas a postergar. Caso haja nova mudana de domiclio dos pais ou
responsveis ou, na falta destes, da criana/adolescente, mais uma vez, seguindo-se o
entendimento da existncia da regra do juzo imediato, dever haver o declnio da com-
petncia e o processo enviado para o juzo do novo domiclio. Estaria, ento, criada a figu-
ra do processo itinerante. Chegando-se a um exemplo de extremos, imaginemos a viagem
que o processo faria caso os pais e a criana fossem artistas circenses...
Ser que se entendermos existente esta regra e a aplicarmos aos processos afetos s
Varas da Infncia estaremos de fato atendendo ao melhor interesse das crianas/adoles-
centes? No, a nica resposta a ser dada.
Em discusses sobre o tema j tivemos oportunidade de ouvir argumento no sentido
de ser benfico o envio dos autos do processo para a nova localidade onde esto os pais ou
a criana, pois a expedio de cartas por demais lenta, e sem a necessidade deste expe-
diente processual, o provimento final ser mais rapidamente alcanado, atendendo-se
29 Op. cit., p. 224.
589
assim o princpio do melhor interesse. um ledo engano. A demora no cumprimento das

cartas precatrias um problema estrutural do Poder Judicirio, assim como extrema-
mente lento o envio de documentos pelo malote deste Poder. Pensar-se que ao serem
ignoradas as regras de Direito Processual com a criao de novas interpretaes conseguir-
se- benefcios para algum, nada mais do que despir um santo para vestir outro. No
ser com uma interpretao equivocada que se conseguir superar os entraves da mqui-
na judiciria, que velha e lenta.30 Melhor seria, seguindo este entendimento, extirpar do
ornamento processual a figura das cartas e substitu-las por regra que determine a altera-
o da competncia sempre que a parte mudar de domiclio. A interpretao das regras
processuais h que ser nica para todos os ramos do Direito, no se podendo criar uma
interpretao diferente para cada ramo do mesmo.
No encontramos fundamento para a incidncia, nos processos que cuidam de
Direito da Infncia e da Juventude, da regra do juzo imediato, por total falta de amparo
legal, at mesmo, por entendermos ser a mesma inconstitucional ao ferir o Princpio do
Juiz Natural.
A regra de competncia territorial a ser aplicada a do art. 147 que, depois de fixa-
da, se manter por todo o curso do mesmo, com aplicao ampla da regra da perpetuatio
jurisdictionis.
No sentido da existncia da regra da perpetuatio jurisdictionis na esfera do Direito
da Infncia e Juventude j decidiu, na dedada de 1990, o Superior Tribunal de Justia:
PEDIDO DE DESTITUIO DE PTRIO PODER E DE ADOO. MUDAN-

A DE DOMICLIO DA AUTORA.
Pelo princpio da perpetuatio jurisdictionis, determina-se a competncia no
momento em que a ao proposta, sendo irrelevantes as modificaes do estado de
fato ou de direito posteriormente ocorridas.
Aplicao, ademais, da smula n 33 STJ.
Conflito conhecido, declarado competente o suscitado.
(STJ 2 Seo Conflito de Competncia n 6468-4/MG Rel. Min. Barros
Monteiro Unnime julg. em 15.12.1993 DJU de 11.02.1994)
7. Poder Geral de Cautela
30 Tanto se fala em reforma do Poder Judicirio, tantas crticas so feitas sem nenhum fundamento, principal-
mente por pessoas que no tm contato com o dia-a-dia forense, sendo que muitas criticam pelo simples
prazer de faz-lo. O que h que ser alterado, e com urgncia, no funcionamento do Poder Judicirio a len-
tido no envio de documentos atravs dos malotes e o cumprimento das cartas precatrias. A entrega de
documentos atravs dos malotes extremamente lenta, haja vista a demora de entrega dos processos socioe-
ducativos iniciados nos plantes de finais de semana e feriados, que, s vezes, levam mais de uma semana
para chegar vara competente. O cumprimento das cartas precatrias, qualquer que seja sua finalidade
extremamente lento, o que faz com que, muitas vezes, atos processuais tenham que ser remarcados, acarre-
tando, com isto, uma demora muito maior para a entrega da prestao jurisdicional. Necessrio, assim, que
os Tribunais de Justia busquem meios para acelerar a entrega dos documentos aos rgos destinatrios e os
juzes tomem mais cuidado ao receberem cartas precatrias, cuidando para que seu cumprimento seja cle-
re, pois, como sempre, o grande prejudicado aquele que necessita da atuao estatal.
590
Para que sejam alcanadas as pretenses daqueles que buscam a prestao jurisdicio-
nal, o Estado teve que adequar a forma como a prestao seria entregue, a fim de garantir,
de forma efetiva a correo da leso ocasionada ao direito. A primeira forma de realizar a
jurisdio foi atravs de decises que, aps a anlise do caso concreto, conhecendo as argu-
mentaes das partes e as provas que tinham para demonstrar a veracidade do que alega-
vam, diziam quem possua o melhor direito. Trata-se do processo de conhecimento.
Verificado que em muitas situaes o vencido no cumpria o comando constante da
sentena, o Estado-Juiz percebeu a necessidade de utilizar sua fora para fazer cumprir sua
vontade (constante da sentena). Passou a ser utilizada a fora estatal para o cumprimen-
to das decises, executando foradamente seus comandos, j que estes no eram realizados
de modo voluntrio pelo vencido. Surge a figura do processo de execuo.
Em muitas situaes foi detectado que, em decorrncia da demora natural dos pro-
cessos, quando chegava a ser proferida a deciso final e quando ia ser a mesma executada,
o direito objeto da lide havia perecido, o que fazia com que a parte vencedora ganhasse
algo que j no existia. Fez-se necessrio que o Estado passasse a realizar a prestao juris-
dicional de modo a garantir a existncia de um direito em momento futuro, para que,
quando se soubesse a quem ele pertenceria, ainda existisse. Esta modalidade de prestao
jurisdicional no afirma a quem o direito pertence, apenas garante sua preservao. Este
terceiro tipo de processo denominado de processo cautelar.
Interessa-nos mais de perto o processo cautelar, com sua funo de garantir a efeti-
vidade de outro processo.
Por sua caracterstica peculiar de ser o tipo de processo que visa assegurar os direitos
que se encontram lesionados ou ameaados de o serem, para que possam ser discutidos em
outro processo, visto como o instrumento do instrumento.31
O processo cautelar pode ser proposto antes da ao onde ser discutido o direito que
se deseja ver protegido (hiptese em que ter ele carter preparatrio) ou no transcorrer
do curso de algum processo (hiptese em que ter carter incidental), conforme dispe o
art. 796, do CPC. Possuir, porm, sempre o carter acessrio, pois estar ligado a algum
outro processo, que ser denominado principal, que ser aquele onde ser discutido o
direito que se deseja ver assegurado pelo processo cautelar.32
31 O processo o instrumento criado pelo Estado atravs do qual exercido o direito de ao. Como o proces-
so cautelar no tem como finalidade o dizer o direito ao caso concreto e nem realizar o direito j reconhe-
cido e que no est sendo cumprido por quem deveria, mas garantir a existncia de um direito para que, em
momento futuro, quando finalizada a discusso sobre o mesmo ele ainda encontre-se ntegro, os doutrina-
dores de Direito Processual o denominaram de instrumento do instrumento em decorrncia de ele vir a
garantir que outro processo (conhecimento ou cautelar) venha a ser efetivo.
32 Devemos ressaltar que apesar de a acessoriedade ser caracterstica dos processos cautelares, pois os mesmos
esto sempre ligados a um processo principal tanto que o CPC, no art. 800, III, exige a indicao de qual
a ao principal que ser proposta, quando o processo cautelar tiver carter preparatrio , temos no Livro
III do Cdigo de Processo Civil alguns procedimentos que possuem natureza satisfativa, ou seja, com sua
concesso atende-se a pretenso da parte, no havendo necessidade de processo principal. Estes procedi-
mentos, como, p. ex., a justificao, no so processos cautelares em sua essncia, mas em virtude de opo
legislativa, foram inseridos na parte do Cdigo que cuida desta modalidade de processo.
591
Assim, quando, em um processo cautelar concedida a proteo requerida pelo

autor, diz-se que est sendo concedida uma medida cautelar, que pode ser conceituada
como a providncia concreta tomada pelo rgo judicial para eliminar uma situao de
perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservao do estado de fato
ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessrio para o desenvolvi-
mento do processo principal.33 Temos que ter sempre em mente, que o ponto essencial da
medida cautelar o fato de ela no garantir o direito substancial que o autor afirma pos-
suir, destinando-se, unicamente, a assegur-lo para o futuro.
Quando se interpe uma ao cautelar necessrio que se demonstre a existncia de
dois requisitos para que a concesso da medida cautelar: fumus boni iuris (a fumaa do bom
direito, significando que deve ser demonstrada alguma plausibilidade do direito que a parte
alega possuir sobre a coisa ou direito litigioso) e periculum in mora (o perigo da demora,
significando que h que ser demonstrada a necessidade da providncia cautelar ser conce-
dida com urgncia, pois, caso no o seja, a leso ao direito ir se agravar ou ocorrer).
No processo cautelar, em virtude de seu eminente carter protecionista, h a possi-
bilidade de uma atuao judicial mais efetiva, em uma maior consonncia com a viso
moderna do Direito Processual com relao figura do juiz. A doutrina processualista
moderna, em sua totalidade, no aceita mais que o juiz seja aquela figura passiva que fica
apenas assistindo a discusso das partes como um mero espectador, sem nenhuma ao.
Hoje se v o juiz em uma posio mais ativa, devendo velar pelo bom andamento do pro-
cesso e podendo agir para a consecuo dos fins da jurisdio, uma justa e correta presta-
o jurisdicional.
Nesta posio mais ativa o juiz pode determinar, de ofcio, a realizao de provas
(art. 130 do CPC), j que a ele as provas so destinadas, pois no so as partes que
devem se convencer do que alegam, mas o julgador. Pode e deve o juiz, como bom pre-
sidente da relao processual, agir no intuito de dar clere andamento ao processo, evi-
tando que as partes ajam de forma que tumultue e protele a chegada fase decisria.
Em sua nova posio o juiz deve cuidar para que sua ao no acabe por trazer o dese-
quilbrio entre as partes e fazer com que deixe de ser imparcial. Na hiptese de deter-
minar a realizao de provas, deve atentar para no acabar por substituir a parte na rea-
lizao de alguma prova que deveria ter ela requerido, mas, por alguma desdia ou desa-
teno, no o fez.
Com este cenrio temos a figura do poder geral de cautela conferido ao juiz (art. 798
do CPC) para conceder as medidas cautelares que achar necessrias, a fim de resguardar
um direito quando houver fundado receio de que uma das partes possa vir a lesion-lo gra-
vemente. Trata-se de uma autorizao legal para que o juiz, fora dos casos das medidas
cautelares tpicas, possuindo a finalidade de coibir qualquer situao de perigo que possa
comprometer a eficcia do processo principal. Extrai-se da norma legal que, havendo
medida cautelar tpica (aquelas nominadas pelo CPC) que seja adequada ao caso concreto,
no poder ser concedida a medida cautelar atpica.
33 Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, v. II, 21 ed., pp. 362-363.
592
H limites para este poder geral de cautela ou podemos t-lo como ilimitado?
Certamente possui limites, que a doutrina enumera em trs,34 a saber:
1. ausncia de discricionariedade do juiz. Presentes os requisitos para a concesso

da medida, o juiz no pode se furtar a decret-la.
2. necessidade. S deve ser concedida quando se mostrar necessria,
3. a medida no dever ter carter satisfativo. A medida cautelar , por sua prpria
natureza, no-satisfativa. Ela no permite, portanto, a realizao do direito
substancial, mas apenas o preserva. Caso a medida venha a ter carter satisfati-
vo do direito material da parte, estaremos diante de uma antecipao de tutela,
que tem requisitos prprios a preencher, conforme regras constantes do art.
273, do CPC.
A medida cautelar s poder ser deferida no curso de um processo, seja ele prepara-
trio, seja incidental.
Mesmos nos casos em que a medida concedida ex officio, de acordo com o dispos-
to no art. 797, do CPC, s poder s-lo no curso de um processo.
O poder geral de cautela est previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente na
regra constante do art. 153, quando afirmado que no correspondendo a nenhum proce-
dimento previsto na lei, poder o juiz, de ofcio, conceder as medidas necessrias. Quando
o Estatuto faz referncia a procedimento previsto na lei, est, em verdade, dizendo proce-
dimento previsto em lei, no s no Estatuto, mas em qualquer outra.
Merece cuidado em sua interpretao o texto do art. 153, em face de srias impreci-
ses tcnicas que apresenta. A primeira delas diz respeito ao juiz poder investigar fatos. Esta
assertiva vai de encontro ao princpio dispositivo. De h muito foi abandonado o modelo
inquisitrio de processo, onde a figura do juiz e do acusador confundiam-se em uma nica
pessoa, acabando por fazer com que o julgador ficasse psicologicamente tendencioso a
demonstrar a veracidade daquelas provas que havia obtido, o que fazia com que ficasse
totalmente parcial em seu julgamento. Este modelo foi substitudo pelo modelo acusatrio,
onde a busca de provas realizada por um rgo e o julgamento por outro, ficando o juiz
inerte, aguardando que as provas lhe sejam trazidas para apreciao e convencimento.
Modernamente os sistemas jurdicos do mundo ocidental utilizam o sistema acusat-
rio, vigorando o princpio dispositivo, segundo o qual o processo comea por iniciativa das
partes, sendo delas toda a obrigao de realizar a comprovao da veracidade daquilo que
alegam. Porm, o princpio dispositivo no vige em sua pureza clssica, j que, aps ins-
taurada a relao processual, passa a haver interesse pblico em que o processo siga seu
curso at final deciso, existindo, assim, uma certa mitigao entre os processos acusat-
rio e inquisitivo. Tanto isto verdade que o CPC dispe em seu art. 262 que o processo
comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. A inrcia da juris-
dio e, conseqentemente, do juiz, est sendo interpretada de uma forma mais liberal,
34 Alexandre Freitas Cmara, Lies de Direito Processual Civil, v. III, 4 ed., Lumen Juris, pp. 44-46.
593
pois, como j afirmado anteriormente, no se concebe o juiz como uma figura passiva no
curso do processo.
A despeito disto, no se pode entender que o juiz, nesta nova viso ativa, ultrapasse
limites e passe a realizar investigaes, buscando provas, contaminando-se com pr-con-
ceitos e j fazendo um juzo de convencimento, o que far com que haja srio prejuzo para
a parte contrria. Caso isto venha a ocorrer, teremos uma triste regresso ao sistema inqui-
sitivo, que no respeita os direitos e garantias das partes. O juiz da infncia e juventude
tambm encontra-se sujeito ao princpio dispositivo, o que faz com que no possamos con-
cordar com a opinio contrria de Kazuo Watanabe.35
Desta forma, a correta interpretao a ser dada ao texto do art. 153 ser entender que
a investigao sobre fatos envolvendo crianas e adolescentes que se encontrem com
algum direito violado e que possam vir a necessitar de uma providncia judicial seja reali-
zada pelo juzo, a compreendidos seus rgos auxiliares. Chegando algum fato grave
envolvendo criana ou adolescente Vara da Infncia, deve ser acionado o Comissariado
de Menores, a Diviso de Servio Social ou o Servio de Psicologia. Estes rgos auxilia-
res, de forma isolada ou em conjunto, tero o contato inicial com o caso e encaminharo
um relatrio informativo sobre os fatos, que ser autuado e encaminhado ao juiz para
apreciao. Nem sempre ser necessria a atuao dos rgos auxiliares do juzo, pois os
fatos podem chegar ao conhecimento da autoridade judiciria por intermdio de comuni-
cao de algum rgo pblico que atue com criana e adolescente e que tenha tomado
conhecimento dos fatos, como, p. ex., as escolas e hospitais.36 No ser o juiz que ir bus-
car a verdade dos fatos noticiados ao juzo, pois se assim o fizer, no ter a iseno neces-
sria para julgar futuro processo que se origine do fato investigado. S com esta interpre-
tao poderemos coadunar a investigao realizada pela autoridade judiciria com os
princpios do Direito Processual.
Quando a lei afirma que a autoridade judiciria poder ordenar de ofcio as provi-
dncias necessrias, se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento
previsto em seu texto, tem-se, de forma clara, redao semelhante quelas constantes dos
arts. 797 e 798, ambos do CPC. Para a proteo de direitos de crianas e adolescentes que
estejam sendo violados ou ameaados de o ser, o juiz poder, de ofcio, cautelarmente,
determinar as medidas necessrias para seu resguardo. No possui o juiz a discricionarie-
dade de decretar ou no a medida cautelar, tendo o dever de conced-la em estando pre-
sentes seus requisitos.
Ao verificar a possibilidade de conceder de ofcio a medida protetiva, dever faz-lo,
tambm, sem a oitiva da parte contrria, pois, de regra, as violaes a direitos das crianas
e adolescentes so praticadas por pessoas que lhes so prximas. Qualquer tentativa de
ouvir o agressor poder colocar em risco a integridade destas pessoas em formao.
35 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais, Malheiros, 1992, p. 455.
36 Estas situaes, na maioria dos Municpios, no mais ocorrer, pois com a existncia dos Conselhos
Tutelares e a obrigao de notificao compulsria de maus tratos praticados contra crianas e adolescentes
a este rgo, no haver mais esta comunicao ao Juzo. De regra, a instaurao do procedimento judicial
previsto no art. 153 s se dar quando alguma pessoa procura a Vara da Infncia e Juventude para comuni-
car o fato ou quando ainda no tiver sido, em algum Municpio, instalado o Conselho Tutelar.
594
Dever o juiz cuidar da extenso dos efeitos da medida por ele concedida. Pelo rito
que o procedimento tomar, no haver contraditrio antes de sua concesso, o que faz
com que a medida no possa atingir terceiros, ou seja, no pode ter o condo de obrig-los
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. A medida dever alcanar apenas a criana/ado-
lescente destinatrio, protegendo-o. Qualquer medida a ser aplicada aos pais ou respons-
veis ou contra terceiro, pela autoria da violao a um direito dos menores, dever ser efe-
tivada atravs de processo prprio, com a garantia constitucional do contraditrio.
Por ser uma medida judicial, s poder ser concedida no corpo de um procedimento
prprio. Tendo em vista a urgncia que o caso requerer, basta que a informao prestada
por um dos rgos auxiliares do juzo seja tombada e autuada, sem a necessidade de qual-
quer outra formalidade. Tanto isto verdade, que a manifestao do Ministrio Pblico
no precisa anteceder a concesso de medida cautelar. obrigatria a interveno minis-
terial, sob pena de nulidade do procedimento (arts. 202 e 204 do ECA), mas esta no deve
se sobrepor proteo a um direito da criana e do adolescente. Sendo urgente a situao,
no deve o juiz aguardar a ida dos autos ao Promotor de Justia, devendo proteger o direi-
to ameaado, encaminhando, posteriormente, os autos ao Ministrio Pblico para mani-
festao, momento em que o Promotor de Justia poder realizar todos os requerimentos
que entender por bem, inclusive recorrer da deciso, e verificar se possui os subsdios
necessrios para a propositura de ao para a salvaguarda definitiva dos direitos da crian-
a/adolescente ou para sancionar o autor da violao.
Seguindo a mesma linha de raciocnio para o exerccio do poder geral de cautela
constante do CPC, o ECA, como no poderia deixar de ser, probe que o procedimento
a ser instaurado, onde ser concedida a medida cautelar, equivalha a alguns dos nomi-
nados em seu texto. Teremos, ento, um procedimento inominado, que poder ser
autuado como providncias, aplicao de medida protetiva, ou qualquer outro nome que
se lhe venha a conceder.
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596
Ao de Suspenso e de Destituio
do Poder Familiar
1. Introduo
O implemento das causas naturais e legais de extino do poder familiar previstas

no art. 1.635, I, II e III, do CC (morte, emancipao e maioridade) opera efeitos pleno
iure, pois no constitui uma sano aos pais. Nas hipteses de destituio e de suspenso
da autoridade parental (art. 1.635, V, 1.637 e 1.638 do CC c/c art. 24 do ECA), em opos-
to, por representarem inibio ao poder familiar, ser indispensvel a propositura de
ao prpria.1
O procedimento especial de destituio do poder familiar est disciplinado nos arti-
gos 155 at 163 da Lei n 8.069/90, com as modificaes trazidas pela Lei n 12.010/2009,
assegurada, sob pena de responsabilidade, a prioridade absoluta na tramitao deste pro-
cesso (pargrafo nico do art. 152 do ECA).
Para a aplicao desta medida punitiva de carter grave em face dos pais (art. 129,
inciso X, do ECA), o legislador, dentre as inmeras peculiaridades desta ao, possibilitou
a concesso liminar ou incidental da suspenso do poder familiar (art. 157); previu o prazo
de 30 dias para o Ministrio Pblico ingressar com a ao, quando os estudos e demais pro-
vidncias necessrias estiverem completas ( 10 do art. 101); fixou prazos mais curtos para
a contestao (10 dias) e para a prolao da sentena (5 dias); determinou que as partes em
suas peas processuais forneam desde logo o rol de testemunhas (arts. 156, IV, e 158); fri-
sou a obrigatoriedade da oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem
em local conhecido ( 4 do art. 161); estabeleceu o prazo mximo de 120 (cento e vinte)
dias para concluso do procedimento (art. 163) e, em sede recursal, a prioridade absoluta
na apreciao da questo (art. 199-C).
2. Competncia
A legislao local de organizao judiciria resolver a questo do conflito de com-

petncia entre as Varas da Infncia e da Juventude e as Varas de Famlia para o julgamen-
to da Ao de Destituio do Poder Familiar. No Rio de Janeiro, a questo encontra-se
1 No que se refere adoo como forma de extino do poder familiar prevista no art. 1.635, IV, do CC, reme-
temos os leitores s crticas pontuadas no captulo especfico do poder familiar.
597
pacificada pelo Tribunal de Justia2 e, por recente alterao, no Cdigo de Diviso

Judiciria.3
Resumidamente, as aes de destituio do poder familiar somente tramitaro perante
as Varas da Infncia e da Juventude no caso de omisso ou abuso de ambos os pais, sempre
visando colocao da criana em famlia substituta (art. 148, pargrafo nico, b, do ECA).
Por outro lado, sendo mais raras, as aes de destituio do poder familiar de Vara
de Famlia esto restritas aos casos em que o menor de 18 anos no esteja em estado de
abandono, na hiptese em que um genitor pretende destituir o outro da autoridade paren-
tal, ou quando a criana ou o adolescente estiver sob a guarda de familiar, situao em que
o pedido normalmente cumulado com o de tutela.4
O motivo primordial do nmero reduzido de aes de destituio do poder familiar
nas Varas de Famlia costuma ser a opo dos familiares em no expor, em pblico, as maze-
las das violncias domsticas relativas aos filhos, apesar de tramitarem os feitos em segredo
de justia. Prefere o guardio da criana vitimizada utilizar outros meios processuais, como
a suspenso de visitas e a perda da guarda do agressor, alm de procurar o auxlio de pro-
fissional da rea de psicologia, para acompanhamento do caso no mbito familiar.
3. Legitimidade Ativa
Para a propositura da ao, esto legitimados os interessados como pretensos adotan-

tes ou tutores, familiares, o outro genitor e o Ministrio Pblico, sendo que este ter o
prazo de 30 dias, conforme enfocado antes, caso possua subsdios suficientes para tal (art.
101, 10, 155 do ECA).5
2 Apelao Cvel n 3.462/95, Processo n 1995.001.03462 da 4 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro, Relator: Des. Roberto Wider, julgado em 08/08/95; Processo n 1997.029.00019 do
Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Relator: Des. Antonio
Eduardo F. Duarte, julgado em 05/06/97 e processo n 1998.002.08683 da 1 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, Relatora: Des Letcia Sardas, julgado em 08/09/1999.
3 Art. 92, XI, b, do Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro:
Roma Victor, 2005, p. 58.
4 Processo n 1996.008.00173 (Conflito de Competncia), 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro, Relator: Des. Ruy Monteiro de Carvalho, julgado em 08/05/96 e Processo n
1995.008.00055 (Conflito de Competncia), 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, Relatora: Des urea Pimentel Pereira, julgado em 29/08/95.
5 A prioridade constitucional a manuteno da criana e do adolescente em sua famlia natural. Por esta
razo, foram acrescidas diversas normas s medidas protetivas do art. 101 nesta direo. Todavia, no sendo
possvel o retorno do filho ao lar, o legislador determinou um trmite ligeiro para a insero em famlia
substituta e para tanto, prazos para a disponibilizao do infante para a adoo. Eis o texto legal, com as alte-
raes da Lei n 12.010/2009: 101...... 9 Em sendo constatada a impossibilidade de reintegrao da crian-
a ou do adolescente famlia de origem, aps seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitrios
de orientao, apoio e promoo social, ser enviado relatrio fundamentado ao Ministrio Pblico, no qual
conste a descrio pormenorizada das providncias tomadas e a expressa recomendao, subscrita pelos tc-
nicos da entidade ou responsveis pela execuo da poltica municipal de garantia do direito convivncia
familiar, para a destituio do poder familiar, ou destituio de tutela ou guarda.
598
Ao de Suspenso e de Destituio do Poder Familiar
Sendo a hiptese de destituio de pais cujos filhos menores estejam inseridos em

regime de acolhimento familiar ou institucional, o 9 do art. 101 do ECA, acrescentado
pela Lei n 12.010/2009, previu o desaguar de um relatrio fundamentado ao Ministrio
Pblico para a verificao final da situao familiar do infante.
Em sendo constatada a impossibilidade de reintegrao da criana ou do adolescente
famlia de origem, o Promotor de Justia da infncia, a princpio, propor a referida ao
de destituio do poder familiar, depois de verificar que houve o encaminhamento a pro-
gramas oficiais ou comunitrios de orientao, apoio e promoo social da famlia natural.
O Promotor de Justia, portanto, dever estar lastreado em relatrio fundamentado,
no qual conste a descrio pormenorizada das providncias tomadas e a expressa recomen-
dao, subscrita pelos tcnicos da entidade ou responsveis pela execuo da poltica muni-
cipal de garantia do direito convivncia familiar, para a destituio do poder familiar.
O interesse nesta causa pode ser jurdico, moral ou econmico, mas sempre ressal-
vado que o interesse maior o da criana ou do adolescente envolvido no caso em tela.
De qualquer modo, o fato, no qual se baseia a tese da destituio, dever ser minu-
ciosamente descrito e fulcrado nas hipteses legais, de modo a garantir a ampla defesa.
Figurando o Ministrio Pblico como autor da ao, no haver necessidade de ser
intimado outro membro do Parquet para funcionar na qualidade de fiscal da lei, em razo
do papel constitucional daquele rgo de zelar pelos interesses individuais indisponveis
(art. 127) e diante dos princpios institucionais da unidade e da indivisibilidade da insti-
tuio ( 1 do art. 127).
Agindo a Promotoria de Justia contra os pais, ou contra um deles somente, assim
o faz exclusivamente no interesse do incapaz (art. 155 c/c 201, II, do ECA). Em outras
palavras, o agente ministerial atua buscando preservar o pleno exerccio do poder fami-
liar, de forma a manter este dever adequadamente ou destituir aquele que no o exera
com zelo e amor.
Desta maneira, a nosso sentir, desnecessria a nomeao de curador especial ao
filho, em se cuidando de destituio do poder familiar promovida pelo Parquet.6
importante salientar que a Defensoria Pblica no possui respaldo legal para pos-
tular a sua nomeao na funo de Curador Especial da criana ou do adolescente cujos
pais figurem como rus em ao de destituio do poder familiar, vez que a Constituio
Federal ao atribuir Defensoria a funo de orientao jurdica e defesa dos necessitados
(art. 134 da CF/88), no pretendeu atribuir-lhe legitimidade extraordinria para defesa
destes interesses, como o fez com o Ministrio Pblico, de acordo com o antes explanado.
Destarte, a Defensoria Pblica atua quando o incapaz no tiver representante legal ou os
interesses do incapaz colidirem com os do seu representante, desde que devidamente pro-
10. Recebido o relatrio, o Ministrio Pblico ter o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ao
de destituio do poder familiar, salvo se entender necessria a realizao de estudos complementares ou
outras providncias que entender indispensveis ao ajuizamento da demanda. (nfase nossa)
6 Jurisprudncia Uniformizada no mbito do 4 Grupo Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Nas aes de destituio/suspenso de ptrio poder, promovida pelo Ministrio Pblico, no necessria a
nomeao de curador especial ao menor.
599
vocada (e no de ofcio), ou ainda, quando o ru estiver preso, revel ou tiver sido citado
por edital ou por hora certa (artigo 9 do CPC).7
De acordo com Rosa Carneiro, a nomeao de curador especial s crianas ou ado-
lescentes que no figuram no plo ativo ou passivo das aes de destituio do poder fami-
liar, adoes e outras, alm de ilegal, faz com que os feitos que buscam sua proteo e a
definio de sua situao jurdica se alonguem desnecessariamente, em franco prejuzo aos
infantes e jovens. Certamente, no foi essa a inteno do legislador constitucional quando
erigiu a proteo infncia e adolescncia em prioridade absoluta.8
Havendo interessados concorrentemente propositura desta ao e tendo sido a
mesma j acionada pelo rgo do Ministrio Pblico, nada impede que aqueles interve-
nham voluntariamente como assistentes (art. 50 do CPC).
Por outro lado, a possibilidade de o prprio filho propor a ao de perda ou de sus-
penso do poder familiar no pacfica. O interesse do infante cinge-se em ser o sujeito
dos direitos decorrentes dos atributos do poder familiar. Por outro lado, o bem-estar do
filho o benefcio maior a ser alcanado e protegido, independentemente do nimo e da
inteno de seus genitores.
Assim, j existem pronunciamentos doutrinrios e jurisprudenciais reconhecendo a
legitimidade e o interesse processual do menor de propor ao de destituio do poder
familiar em face dos genitores.9 Maria Helena Diniz, comungando deste posicionamento,
confere legitimidade ativa ao filho, mas somente se for menor pbere.10
7 Sobre tema, entre outras Ementas: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. AO DE DESCONSTITUIO

DE PODER FAMILIAR. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATRIBUIES CONSTITUCIO-
NAIS E INFRACONSTITUCONAIS DEFENSORIA PBLICA E MINISTRIO PBLICO. SUBSTITUIO
PROCESSUAL E CURADORIA ESPECIAL. DECISO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA. IMPOSSIBI-
LIDADE DEFENSORIA ATUAR COMO CURADOR ESPECIAL. Em uma interpretao sistemtica da
Constituio da Repblica e da legislao infraconstitucional, conclui-se que a Defensoria Pblica no possui
atribuio para atuar como substituto processual do menor, muito menos para atuar como custus legis quando
o Ministrio Pblico atua como substituto processual do menor. Entendimento consoante jurisprudncia do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em julgado apreciado pelo Conselho da Magistratura deste
Tribunal. Recurso improvido. Agravo de Instrumento n 30086/2008, 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, Relator Des. Lindolpho Morais Marinho, julgado em 07/07/2009 e AGRAVO DE INSTRU-
MENTO. DESTITUIO DE PATRIO PODER. CURADOR ESPECIAL. DEFENSORIA PUBLICA. DESNE-
CESSIDADE. Agravo de Instrumento interposto contra deciso que indeferiu a nomeao de Curador Especial
na Ao de Destituio de Ptrio Poder movida pelo Ministrio Pblico. Tratando-se de destituio do poder
familiar formulada pelo Ministrio Pblico, este atua no interesse dos menores, nos termos do art. 201 incisos
III e VIII do ECA sendo desnecessrio a interveno da Defensoria Pblica atuando como Curadora Especial.
RECURSO NO PROVIDO. Agravo de instrumento n 2008.002.19219, 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, Relator Des.Marco Aurlio Fres, julgado em 17/03/2009.
8 CARNEIRO, Rosa. Da desnecessidade de nomeao de Curador Especial em processos/procedimentos afe-
tos Justia da Infncia e da Juventude em que criana ou adolescente no figura no plo ativo ou passivo
da relao processual/procedimental.
Disponvel em: http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/Intranet/Assessorias/Assessoria_Protecao
Integral_Infancia_Juventude. Acesso em 09 set. 2009.
dos Tribunais, 2002, p. 140, e Apelao Cvel n 4957/05 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro, Relator: Des. Walter Felippe DAgostino, julgado em 13/09/2005 (nesta Deciso, foram manti-
dos no plo ativo o menor e a genitora).
10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 487.
600
Ao magistrado est vedado iniciar ex officio o presente procedimento, por ferir o

comando do art. 2 do CPC, assim como no pode o juiz, sem provocao, nomear Curador
Especial ao infante para propor a referida ao.11
Segue Ementa consagrando este entendimento:
VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE SENTENA QUE DEU PELA

DESTITUIO DO PTRIO PODER INADMISSIBILIDADE DO PROCEDI-
MENTO DE OFCIO DO JUIZ NECESSIDADE, ADEMAIS, DA FIGURA DO
CONTRADITRIO INTELIGNCIA DOS ARTS. 24 E 155 DO ECA E 5, LIV E
LV, DA CF. Inadmissvel o procedimento de ofcio do juiz para fins de perda ou sus-
penso do ptrio poder, cabendo tal postulao a quem de direito, nos termos do art.
155 da Lei 8.069/90. Exige, ainda, a legislao, a figura do contraditrio, de acordo
com o art. 24 do ECA e art. 5, LV da CF.12
Ao Conselho Tutelar, por sua vez, caber a atribuio de esgotar as medidas prote-
tivas e punitivas, estabelecidas, respectivamente, nos arts. 101, I a VII, 129, I a VII, e 249
do ECA, para a proteo do infante e, em casos mais graves, representar ao Ministrio
Pblico, para efeito da ao de perda ou suspenso do poder familiar (art. 136, XI, do
ECA), no significando tal iniciativa a deteno de qualquer legitimidade para a proposi-
tura da ao em anlise.13
Neste particular, destaca-se a atuao do Ministrio Pblico atravs das Promotorias
de Justia da Infncia e da Juventude, as quais, conforme o caso, detm atribuio para fis-
calizar o exerccio do poder familiar durante o abrigamento, promovendo aes em face
do Estado para a proteo da famlia (art. 201, V, do ECA) e contra os pais, no melhor inte-
resse dos filhos (arts. 1.637 e 1.692 do CC, art. 201, incisos III e X, do ECA e art. 82, II, do
CPC), tudo levando a salvaguardar os direitos destes ltimos e manter a famlia unida.
Possuindo atribuio concorrente com os Conselhos Tutelares, para o oferecimento
de representaes administrativas em face dos pais (art. 194 do ECA), as referidas
Promotorias de Justia podem, em caso de descumprimento dos deveres inerentes ao
11 GUIMARES, Giovane Serra Azul. Adoo, Tutela e Guarda. 3 ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p.
54. Seguindo esta mesma senda: I Ao juiz vedado decretar de ofcio a suspenso do ptrio poder art.
2, do CPC, c/c 155 da Lei n 8.069/90... (Proc. 20831997 do Tribunal de Justia do Maranho, Relator: Des.
Jos Antnio de Almeida e Silva, j. 20/10/97). Entendendo que a suspenso do poder familiar pode ser
decretada ex offcio pelo juiz, temos Caio Mrio da Silva Pereira, in: Instituies de Direito Civil. pp. 434-
435 e Slvio de Salvo Venosa, in: Direito Civil: Direito de Famlia, p. 367.
12 Apelao n 28.268-0/7 do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. Yussef Cahali, Revista Igualdade
n 14, MP-PR.
13 O dispositivo legal em apreo mereceu aperfeioamento pela Lei n 12.010/2009 sedimentando de forma
clara que dever do Conselho Tutelar esgotar primeiramente todos os recursos disponveis de reintegrao
da criana no seio de sua famlia de origem: Art. 136............... XI representar ao Ministrio Pblico para
efeito das aes de perda ou suspenso do poder familiar, aps esgotadas as possibilidades de manuteno
da criana ou do adolescente junto famlia natural. Pargrafo nico. Se, no exerccio de suas atribuies,
o Conselho Tutelar entender necessrio o afastamento do convvio familiar, comunicar incontinenti o fato
ao Ministrio Pblico, prestando-lhe informaes sobre os motivos de tal entendimento e as providncias
tomadas para a orientao, o apoio e a promoo social da famlia. (O negrito nosso)
601
poder familiar, provocar, inicialmente, a interveno do Poder Judicirio, quando tipifi-

cada a infrao administrativa prevista no art. 249 do ECA14 e quando ainda no presen-
tes as causas ensejadoras de perda da autoridade parental.
A propsito, muito utilizada na Justia da Infncia e da Juventude do Estado do Rio
de Janeiro, a pena pecuniria advinda da citada representao pode ser cumulada, quando
requerida no pedido inicial, com aplicao de outras medidas protetivas do art. 101 do
ECA e de medidas em face dos pais, previstas no art. 129, I at VII, do ECA, alm do afas-
tamento cautelar do agressor (art. 130 do ECA). Cabe salientar, todavia, que a penalidade
em dinheiro, na maioria dos casos, praticamente inexeqvel, considerando a miserabi-
lidade da populao atendida, sendo da maior importncia que, cumulada com a multa, se
aplique as medidas protetivas e de responsabilizao mencionadas, sob o risco de tornar-
se vo o procedimento. H possibilidade, ainda, de aplicao conjunta desta multa e a des-
tituio do poder familiar, atravs de ao autnoma.15
A infrao administrativa em tela ser exposta amide em captulo prprio deste
livro, lembrando, por oportuno, que a competncia para a referida representao abso-
luta dos Juzos da Infncia e da Juventude (art. 148, VI, do ECA), estando o procedimen-
to especial regulado nos artigos 194 a 197 da mesma lei.
Evidencie-se que, mesmo no figurando como autor nas aes de destituio e de
suspenso do poder familiar, o Ministrio Pblico dever intervir obrigatoriamente em
todo o trmite do processo, porquanto a presena do Parquet indispensvel, em razo da
natureza indisponvel do feito, sob pena de nulidade (art. 82, II, do CPC c/c art. 201, III,
do ECA).
Ademais, agindo como autor ou atuando na funo de fiscal da lei, o Ministrio
Pblico deve estar atento para requerer, no bojo da ao de destituio ou de suspenso do
poder familiar de ambos os pais, seja nomeado um responsvel para o infante ou o adoles-
cente (art. 1.633 c/c art. 1.728, II, do CC e 157 do ECA), quando no houver pedido pr-
prio de adoo, tutela ou de guarda e resguardar para que a criana ou o adolescente seja
inserido no cadastro de adotveis (art. 50 do ECA).
4. Legitimidade Passiva
Por outro ngulo, no plo passivo figuraro os genitores biolgicos e, tambm, por
razes evidentes, os pais adotivos, desde que no pleno exerccio do poder familiar.
E se os genitores forem menores de idade? Podem eles sofrer a sano mxima do art.
129, X, do ECA? Sobre esta delicada questo, apontamos duas vertentes diametralmente
opostas, deixadas para a reflexo dos leitores.
14 Art. 249 da Lei n 8.069/90: Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao ptrio poder ou
decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinao da autoridade judiciria ou Conselho Tutelar:
Pena: multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro em caso de reincidncia.
15 Processo n 1996.029.00692, Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:
Des. Antonio Eduardo F. Duarte. Julgado em 18/09/97.
602
O primeiro enfoque tem por base que os pais menores de idade so incapazes para o
exerccio do poder parental, pois ainda se encontram igualmente sob esta autoridade.16
Assim, em respeito regra de interpretao do art. 6 do ECA, as crianas e os adolescen-
tes que gerassem filhos somente poderiam estar sujeitos s medidas previstas no art. 129,
I a VII, s medidas protetivas do art. 101 (juntamente com o seu rebento) e, se for o caso,
s medidas scioeducativas do art. 112, todas do ECA
Por outro ngulo, em situaes graves e esgotados os recursos de auxlio famlia,
cabvel seria a perda do poder familiar dos pais adolescentes, desde que representados ou
assistidos pelos seus representantes legais. Nesta esteira, temos a seguinte Deciso do
Tribunal Paulista: Posto que no tenha atingido a maioridade civil, a me tem o ptrio
poder sobre o filho e, por via de conseqncia, pode ser dele destituda (Ap. 19.600-0 da
C.Esp. do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. Lair Loureiro).
Por sua vez, na hiptese de a criana ou adolescente estar sob a guarda de terceiro(s)
que no postulou (aram) a adoo, desnecessria a intimao do guardio para intervir
na ao de destituio do poder familiar.17
Outra hiptese que demanda ateno refere-se s crianas e adolescentes, vinculados
Justia da Infncia e da Juventude, cujos dados parentais so fictcios (dados de carida-
de), na medida em que no registro de nascimento est lavrado um nome materno criado
por aquele rgo judicial, na esteira do que comanda o art. 102, caput e 1, do ECA.
Ocorrendo esta hiptese, por evidente, faz-se desnecessria a propositura de ao de des-
tituio do poder familiar. Este o exemplo tpico de pai e de me desconhecidos previs-
to no 1 do art. 45 do ECA, para os quais se dispensa o assentimento na ao de adoo
do filho, uma vez que no h como colh-lo (apesar de indubitavelmente o infante pos-
suir uma ascendncia gentica, naquele momento, ignorada).
Todavia, no se deve olvidar as cautelas indispensveis para a localizao dos pais,
mesmo que no declarados na certido de nascimento, mas desde que estejam referidos no
bojo do procedimento que determinou o abrigo, a fim de comporem o plo passivo da ao
16 DIGICOMO, Murillo Jos. A Proteo Integral dos Direitos da Criana e do Adolescente Pressupostos,
Dificuldades e Desafios. Sustenta o referido Promotor de Justia do Paran: Semelhantes pedidos, alm de
contrrios ao esprito da Lei n 8.069/90 (onde est previsto o procedimento respectivo) e a Doutrina da
Proteo Integral que inspira e norteia todo Direito da Criana e do Adolescente, no podem subsistir no
mundo jurdico ex vi do disposto no art. 267, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, seja em razo da falta
de interesse de agir, seja em razo da impossibilidade jurdica da suspenso ou destituio do poder familiar
de algum que, na forma da lei, ainda no tem capacidade para exerc-lo. E complementa o doutrinador
ser pertinente a nomeao de TUTOR ao filho da me adolescente (art. 1.633 do Cdigo Civil), uma vez que
... o exerccio do poder familiar como de resto ocorre com a prtica dos demais atos da vida civil exige
a CAPACIDADE DO AGENTE, que no decorre automaticamente da maternidade, mas apenas passa a
existir nas hipteses previstas no art. 5, do Cdigo Civil. E nem poderia ser diferente, pois se a(o) prpria
(o) adolescente ainda est sob o poder familiar de seus pais, e logicamente no tem condies de exercer,
em nome prprio, o poder familiar em relao a seus filhos e/ou desempenhar os deveres inerentes a tal
condio, no havendo assim JUSTA CAUSA para a suspenso ou destituio, de um direito/dever que,
na forma da lei, AINDA SEQUER TINHA CONDIES DE EXERCER. Disponvel em
http://www.mp.rj.gov.br/portal/page (Assessoria de Direito Pblico).
17 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente: doutrina e jurisprudncia. 7 ed. So Paulo:
Atlas. 2006, p. 257.
603
de suspenso ou de destituio do poder familiar, se negada a concordncia. No caso ora

alertado, os pais so considerados desconhecidos somente no que tange omisso de seus
dados parentais no registro de nascimento do filho. Porm, a existncia deste(s) pode ser
fornecida pelo outro genitor, pelos familiares ou mesmo por terceiros, devendo ser regu-
larizado o RCN do filho.18
Embora seja a inteno do legislador estatutrio garantir criana e ao adolescente
rejeitados pelos pais, o mais brevemente possvel, uma nova famlia, a ausncia de aquies-
cncia daqueles ou de seu representante legal com a adoo, por si s, no transfere o
poder familiar, pois de sua essncia a irrenunciabilidade. Soma-se o fato de que o estado
de filiao um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Se, por um
lado, o filho titular do estado de filiao, por outro ngulo o pai e a me so titulares dos
estados de paternidade e de maternidade, em relao a ele.19 Visto deste modo, torna-se
indispensvel a propositura da ao de perda do poder familiar com o fito de assegurar o
princpio da ampla defesa e do contraditrio.20
No Juzo da Infncia, portanto, deve estar constatado o abandono de criana ou ado-
lescente acolhido em entidade e o esgotamento dos recursos de manuteno na famlia de
origem (art. 92, incisos I e II, do ECA).
Observe-se, por derradeiro, que a concordncia com a adoo do filho manifestada
por um s dos genitores que exerce com exclusividade o poder familiar no implica na
extino dos encargos do outro genitor que reconheceu a prole, cujo poder familiar, se for
o caso, poder ser alvo de perda nas hipteses legais (art. 1.570 e art. 1.633 do CC, a con-
trrio sensu). Todas estas cautelas devem gravitar na escolha do plo passivo das aes de
perda do mnus familiar devido s graves conseqncias, especialmente para os infantes,
decorrentes de atos judiciais nulos.
5. Pedido Cumulativo
Havendo pedido de colocao em famlia substituta sob a modalidade de adoo ou

de tutela, o pleito de destituio de poder familiar deve ser explcito e a cumulao obje-
tiva, uma vez que a causa de pedir da destituio pressuposto para a concesso do pedi-
do seguinte. No caso, a matria conexa e compatvel, e a competncia comum.
O procedimento da colocao em famlia substituta de adoo ou de tutela (arts. 165
a 170 do ECA), entretanto, diverso do previsto para a perda ou suspenso do poder fami-
liar (arts. 155 a 163 do ECA), recomendando-se que, na hiptese, seja seguido o procedi-
mento ordinrio (art. 152 do ECA c/c art. 292, 2, do CPC).
18 Impende salientar, todavia, que nem sempre o vnculo socioafetivo se concretiza com a regularizao do
estado de filiao do infante abrigado. O lao entre pai e o filho reconhecido, nesta hiptese, poder ser
meramente jurdico, declarado com fundamento na verdade biolgica (sangnea), no suprimindo a ado-
o de medidas judiciais para proporcionar ao filho o direito convivncia familiar.
19 NICOLAU JNIOR, Mauro. Paternidade e Coisa Julgada. Curitiba: Juru, 2006, p. 124.
20 Os artigos 1.620 a 1.629 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil foram expressamente revo-
gados pela Lei n 12.010/2009 tornando-se dispicienda a manuteno das inmeras criticas formuladas por
esta autora quanto redao do revogado art. 1.624, em edies anteriores.
604
H de se pontuar, entretanto, que a cumulao de adoo com a mera suspenso do

poder familiar no possvel juridicamente, pois a destituio, nesta hiptese, constitui
pressuposto lgico da medida principal (art. 169 do ECA), enquanto que a restrio decor-
rente da suspenso do encargo familiar, por ser provisria e no definitiva, ineficaz para
a constituio de uma famlia substituta com carter irrevogvel. Se para a tutela, o legis-
lador civil no se contentou com a simples suspenso do poder familiar (art. 1.728, I e II,
do CC), quanto mais para a medida de adoo.
Assevere-se que a ao de destituio do poder familiar pode ser proposta quando,
no mbito criminal, a incapacidade para este exerccio no for expressamente decretada
na sentena da ao penal que apura crime cuja vtima seja o filho do acusado (pargrafo
nico do art. 92 do CP), isto porque tal incapacidade no automtica. Se a sentena cri-
minal nada disser, portanto, a perda do poder familiar somente cabvel atravs de ao
cvel prpria. Por sua vez, em respeito aos princpios da ampla defesa e do contraditrio e,
de modo a garantir o devido processo legal, mesmo que declarada a perda ou a suspenso
em sede criminal, h posicionamento doutrinrio no sentido da necessidade de ao espe-
cfica proposta perante o Juzo competente (Famlia ou da Infncia e Juventude).21
A ao de destituio e a de suspenso do poder familiar podero ser cumuladas, tam-
bm, com ao de reparao por dano material e moral, por haver compatibilidade entre
os pedidos e a competncia, de acordo com o que reza o art. 292, 1, I, II e III, do CPC.
6. Medidas Cautelares Correlatas
Autoriza o art. 157 do ECA o decreto da suspenso do poder familiar liminarmente,

que poder durar at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou o adolescente
confiado pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade. Poder, tambm, confor-
me permitido no mesmo dispositivo, haver a formulao de pedido de suspenso quando
a ao principal de destituio j se encontrar em curso (incidentalmente).
Assim que, dependendo da gravidade da ao ou da omisso dos pais e das conse-
qncias e prejuzos que adviro pela permanncia do filho na guarda e na companhia
daqueles, mostra-se necessrio o afastamento compulsrio do(s) ru(s).
Lembra a eminente Desembargadora Maria Berenice Dias que o pedido liminar
poder ser formulado, tambm, pela via da medida cautelar prevista no art. 888, V, do
CPC, o qual dispe acerca do depsito (leia-se acolhimento institucional) do filho menor
quando castigados imoderadamente pelos pais ou por eles induzidos prtica de atos con-
trrios lei ou moral.22 A mencionada medida cautelar, por evidente, somente deve ser
aplicada na hiptese de inexistir qualquer terceiro que possa exercer a guarda do infante.
Ainda no rol das medidas cautelares que se destinam proteo do filho, objeto de
violncia familiar, e que permitem cumulao com o pleito liminar de suspenso do poder
21 Remetemos o leitor aos nossos comentrios no item Perda do Poder Familiar na Lei Penal, no captulo do
Poder Familiar.
22 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3 ed. Porto Alegre: Revista dos Tribunais, 2006, p. 355.
605
familiar, importante destacar o afastamento do agressor da residncia comum, no caso

de maus-tratos, opresso ou abuso sexual perpetrado pelo(s) genitor (es), consoante pre-
visto no art. 130 do ECA, hiptese na qual o afastado perde temporariamente o poder
familiar e tambm a possibilidade de estar sob o mesmo teto que o filho, ou seja, na com-
panhia da prole.
Medida cautelar tambm muito utilizada quando o infante-vtima no dispuser de
responsvel legal e a urgncia da situao requerer a busca e a apreenso (arts. 839 a 843
do CPC), com o imprescindvel encaminhamento do mesmo para abrigo provisrio ou
guarda de terceiros.
Finalmente, acrescente-se a promulgao da Lei n 11.340 de 7 de agosto de 2006 que
prev a possibilidade de adoo de medidas protetivas de urgncia, pelo juzo competen-
te, constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, extensiva aos
dependentes menores que com ela convivam, tais como a restrio ou a suspenso de visi-
tas do agressor, proibio de aproximao ou contatos por qualquer meio de comunicao
com a ofendida e seus familiares, aqui includos os filhos, fixando limite mnimo de dis-
tncia entre estes e o agressor (art. 22).
Assevere-se que a providncia cautelar de suspenso de visitaes ao genitor cujo
poder familiar foi suspenso indicada em vrias Decises:23
AO DE PROIBIO DE VISITAS. SUSPENSO DO PTRIO PODER.

POSSIBILIDADE. COMPROVADO NOS AUTOS QUE O PAI PRATICOU ABUSO
SEXUAL CONTRA A FILHA MENOR, PROCEDE A AO DE PROIBIO DE
VISITAS, PODENDO SER SUSPENSO O PTRIO PODER, INCIDENTALMENTE,
MESMO QUE NO HAJA PEDIDO EXPRESSO DA AUTORA NESSE SENTIDO,
ANTE O PERMISSIVO LEGAL CONTIDO NO ART. 157 DO ECA. APELAO
DESPROVIDA.24
PODER CAUTELAR DO JUIZ. O JUZO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE,
EM SEU PODER ACAUTELATRIO, PODE SUSPENDER AS VISITAS DA ME,
DEMANDADA NA AO DE DESTITUIO DE PTRIO PODER, ANTERIOR-
23 Observe-se que a suspenso das visitas dos pais ao filho nos casos de suspenso do poder familiar no
regra absoluta e nem conseqncia lgica, pois depender de cada caso concreto. Neste sentido: REGULA-
MENTAO DE VISITAS Varo condenado pena de priso, mas detentor do ptrio poder
Admissibilidade Segundo a doutrina, mesmo aos pais suspensos do ptrio poder, no se negar, s por
isso, o direito de visita, porquanto cada caso concreto dever ser apreciado em seu devido momento
Antecipao de visitas Possibilidade Constrangimento do menor inexistente Direito sagrado da crian-
a que deve prevalecer acima dos interesses dos litigantes (Agravo de Instrumento n. 80.873-4 da 7
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. Jlio Vidal, julgado em
05/08/98) e MENOR Regulamentao de visitas Menor sob a responsabilidade e guarda da av mater-
na Autor condenado por crime praticado contra a me natural da criana Suspenso do ptrio-poder
Fato que no impede o infante de continuar recebendo as visitas de seu pai como consignado por ocasio
da entrega da atividade jurisdicional Ilcito praticado contra a filha da recorrente, no contra a criana
(Apelao Cvel n. 98.959-4 da 7 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator:
Des. Jlio Vidal, julgado em 26/05/99).
606
MENTE FIXADAS EM AO DE GUARDA, COM BASE EM NOVAS OCORRN-

CIAS. SIMPLES DECLARAO DE TERCEIRA PESSOA, SILENTE O PAI, NO
AUTORIZA O AFASTAMENTO COMPLETO DA ME, EM RELAO AO FILHO
DE POUCA IDADE.25
7. Resposta do Ru
Caso o pedido seja unicamente o de destituio do poder familiar, o prazo para a res-
posta, como afirmado antes, de 10 dias, haja vista a celeridade das questes inerentes
infncia e juventude.
Na ao de perda do poder familiar perante o Juzo da Infncia no raro que os rus
(pais da criana ou do adolescente) estejam desaparecidos, em local incerto e no sabido. A
fim de que sejam esgotados todos os meios para a sua citao (pargrafo nico do art. 158
do ECA), devem ser oficiados os rgos pblicos como a Receita Federal, as companhias de
luz, gs, telefone, entidades de proteo ao crdito, o Departamento de Carceragem do
Estado, assim como, se possvel, a publicao da fotografia da criana ou do adolescente
abrigados nos rgos de imprensa escrita, na busca do paradeiro de familiares.
Restando, porm, infrutferas todas as tentativas de localizao dos pais, estes sero
citados por edital ou por hora certa e, constatada a regularidade do ato citatrio, o Juiz
nomear Curador Especial ao revel (art. 9, inciso II, do CPC).
Com efeito, se os pais no possurem condies financeiras para arcar com as despe-
sas de honorrios advocatcios, podero requerer a nomeao de advogado dativo ou bus-
car a assessoria jurdica da assistncia judiciria local (art. 159 do ECA).
A falta de contestao no induz os efeitos da revelia, porque a autoridade parental,
como dito anteriormente, tem natureza indisponvel, devendo o conjunto probatrio ser
suficientemente forte para justificar a sua suspenso ou perda (art. 320, II, do CPC).
Por sua vez, em prestgio aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, devero
ser colhidas provas cabais para compor o real quadro familiar da criana ou do adolescen-
te, cujos pais estejam figurando como rus na ao de perda do poder familiar.
8. Fase Instrutria
Neste ponto, cabe asseverar que o art. 160 do ECA indica a possibilidade de a auto-
ridade judiciria requisitar de qualquer rgo ou repartio pblica a apresentao de
documento que interesse causa, sempre que necessrio, acionado pelos interessados ou
mesmo de ofcio.
Apresentada ou no a resposta e sendo a prova documental trazida aos autos insufi-
ciente para a formao da convico judicial, haver a necessidade de ser realizado o estu-
do social ou percia por equipe multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas em
audincia ( 1 do art. 161 c/c 1 do art. 162 do ECA).
25 Agravo de Instrumento n 595 046 095 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Ulderico Cecatto, Julgado em 14/02/96.
607
Ressalte-se que, independentemente de j constar dos autos o parecer social da equi-

pe tcnica do abrigo, para o estudo social e/ou psicolgico do Juzo, deve-se, sempre, ouvir
ambas as partes e a criana, ou adolescente, alvo do poder familiar questionado.26
Assim que o pargrafo 1 do art. 28 do ECA prev a oitiva, sempre obrigatria,
quando a criana, ou o adolescente, puder exprimir sua vontade, devendo sua opinio ser
devidamente considerada. cogente, tambm, a norma estatuda no 3 do art. 161 do
ECA, no sentido de que deve ser ouvida a criana, ou o adolescente, desde que possvel e
razovel, principalmente ante a idade, se o pedido de destituio do poder familiar impor-
tar em modificao de guarda.
Por ser ao de fortes efeitos, o conhecimento pelo magistrado do desejo da criana
afigura-se-nos indispensvel, seja ouvindo-a reservada e diretamente, seja atravs de oiti-
va por equipe social e psicolgica. O direito do menor de expressar sua opinio est rela-
cionado com seu direito ao respeito, dignidade e liberdade (arts. 15 e 16, II, do ECA).27
A oitiva dos pais nesta espcie de ao passou a ser obrigatria pelo 4 do art. 161
do ECA, acrscimo da Lei n 12.010/2009, sempre que os genitores forem identificados e
estiverem em local conhecido, ou seja, no tenham sido localizados no curso do processo
(pargrafo nico do art.158 do ECA).
Observa-se que a lei estatutria no menciona se a oitiva dos rus ser realizada em
audincia ou mediante entrevistas com a equipe tcnica. Pelo que se depreende de toda a
sistemtica da nova lei e considerando o seu objetivo de garantir, sempre que possvel, o
direito do infante convivncia com a famlia natural, os genitores (rus) devem ser ouvi-
dos em ambos os momentos: durante a avaliao da equipe tcnica e atravs de seus depoi-
mentos pessoais em audincia, oportunidade, inclusive, na qual podero esclarecer e
serem esclarecidos acerca de dvidas que emergirem dos laudos periciais.
Enquanto no houver pessoa ou casal interessado em adotar a criana, cujos pais
tenham sido destitudos e esteja inserida em acolhimento institucional, a Lei n
12.010/2009 determina que se priorize a insero do infante em programa de guarda sub-
sidiada, consoante dico do 11 do art. 50, de modo a no prolongar o perodo de insti-
tucionalizao, dando-se prioridade para esta outra modalidade de atendimento:
Enquanto no localizada pessoa ou casal interessado em sua adoo, a criana ou adoles-
26 As regras acerca das provas periciais foram aperfeioadas pela Lei n 12.010/2009. Segue o novo teor legal:
Art. 161...... 1 A autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico,
determinar a realizao de estudo social ou percia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem
como a oitiva de testemunhas que comprovem a presena de uma das causas de suspenso ou destituio do
poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil, ou
no art. 24 desta Lei. 2 Em sendo os pais oriundos de comunidades indgenas ainda obrigatria a inter-
veno junto equipe profissional ou multidisciplinar referida no 1 deste artigo, de representantes do
rgo federal responsvel pela poltica indigenista, observado o disposto no 6, do art. 28 desta Lei. 3
Se o pedido importar em modificao de guarda, ser obrigatria, desde que possvel e razovel, a oitiva da
criana ou adolescente, respeitado seu estgio dedesenvolvimento e grau de compreenso sobre as implica-
es da medida. 4 obrigatria a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em
local conhecido.
27 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes. Guarda, Tutela e Adoo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 15.
608
cente, sempre que possvel e recomendvel, ser colocado sob guarda de famlia cadastra-
da em programa de acolhimento familiar.
Por derradeiro, indispensvel concluir que se tratando de processo cvel no qual se
objetiva a aplicao de sano mxima nas relaes paterno-filiais, as provas carreadas
devem ser cautelosamente sopesadas utilizando-se os Princpios da Proporcionalidade e da
Razoabilidade, mormente nos casos de abuso sexual e de maus-tratos perpetrados no
mbito ntimo da famlia, para os quais a prova, por vezes, somente pode ser produzida
com invaso da intimidade e da vida privada dos membros da entidade familiar.28
9. Fase Decisria
Proferida a sentena de mrito no prazo mximo de 120 (cento e vinte) dias,29
suspendendo ou destituindo os genitores do poder familiar, esta dever ser averbada
no livro de nascimento da circunscrio onde nasceu o filho.30 Note-se que esta pro-
vidncia ser determinada mesmo que esteja pendente recurso, j que de acordo com
o que reza o art. 199-B do ECA a sentena que destituir ambos ou qualquer dos geni-
tores do poder familiar fica sujeita a apelao, que dever ser recebida apenas no efei-
to devolutivo.
Pela natureza da matria e a importncia da resoluo rpida da situao familiar do
infante, principalmente se este estiver acolhido em instituio, os recursos nos procedi-
mentos de destituio de poder familiar sero processados com prioridade absoluta,
devendo ser imediatamente distribudos, ficando vedado que se aguardem, em qualquer
situao, oportuna distribuio, e sero colocados em mesa para julgamento sem reviso e
com parecer urgente do Ministrio Pblico (art. 199-C do ECA). Sendo assim, para a tra-
mitao imediata do recurso o relator dever colocar o processo em mesa para julgamen-
to no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, contado da sua concluso, intimando-se o
Ministrio Pblico da data do julgamento que poder na sesso, se entender necessrio,
apresentar oralmente seu parecer (art. 199-D e pargrafo nico do ECA).
Discute-se na doutrina acerca da extenso dos efeitos da deciso sobre a prole
que sofreu a ao ou omisso que fundamenta o decreto destitutivo ou suspensivo,
classificando-a em destituio total ou parcial.31 Para Giuliano DAndrea deve se dife-
28 Para aprofundamento da controvrsia recomendamos a leitura do artigo Prova ilcita na ao de destitui-

o do poder familiar uma investigao luz da hermenutica constitucional de Douglas Fisher.
29 Prazo conferido pela Lei n 12.010/2009 ao art. 163 do ECA.
30 Art. 102 da Lei n 6.015/73 e pargrafo nico do art. 163 e 264 da Lei n 8.069/90.
31 Estabelecendo esta distino, temos a doutrina de Antonio Cezar Lima da Fonseca: A destituio do ptrio
poder, por seu turno, pode ser total ou parcial. Daqui se define se a destituio pode abranger apenas determi-
nados filhos, ou deve ser imposta a todos. Muitos autores defendem a ltima soluo. A destituio total
quando abrange no s todos os direitos que compem o ptrio poder (art. 384 e incisos do CC e art. 22, ECA),
mas tambm quando atinge toda a prole. Impe-se a destituio a todos filhos, mesmo queles no envolvidos
na hiptese legal. Na destituio parcial, a perda d-se relativamente a alguns direitos, porque o pai/me pode,
v.g, conservar o direito de administrao dos bens do filho, sendo que, na parcial, a destituio tambm pode
dizer respeito apenas a filho determinado. In: A Ao de Destituio do Ptrio Poder. Disponvel em:
http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_146/r146-20.pdf. Acesso em 13 julho de 2009.
609
renciar as conseqncias dependendo da deciso que for proferida: caso se trate de

mera suspenso do poder familiar, a deciso ser temporria e atingir apenas um ou
alguns filhos; caso a deciso destitua o poder familiar, atingir toda a prole, incluindo
eventual nascituro. 32
Por ser a suspenso uma sano temporria e menos grave, no entender de Silvio
Rodrigues, a medida pode referir-se apenas ao filho vitimizado e no a toda a prole.33
Nesta senda caminha tambm Roberto Joo Elias para quem a suspenso pode atin-
gir apenas um ou mais filhos, sem que atinja toda a prole, quando baseada na falta de cum-
primento dos deveres ou no caso de arruinar os bens dos filhos. Se fundamentada na con-
denao, atingir todos os filhos.34 Para Maria Helena Diniz, por se tratar de medida
imperativa e o juiz convencer-se de que houve uma das causas que justificam a sano
mxima de destituio do poder familiar, esta abranger toda a prole e no somente um
filho ou alguns filhos.35
Temos para ns que os efeitos do decisum de destituio ou de suspenso dever afe-
tar apenas a relao paterno-filial entre o genitor destitudo e o filho alvo dos atos que
ensejaram a perda ou a suspenso do poder familiar, havendo pedido expresso neste sen-
tido. Quanto aos demais filhos, devero ser aplicadas medidas protetivas para resguardar
os seus direitos (art. 101 do ECA) e, se houver causa suficiente, apenas suspender-se o
poder familiar, sob o risco de afrontar o princpio da correspondncia entre o pedido e a
sentena, como abaixo exemplificado:
DESTITUIO DO PTRIO PODER. SENTENA ULTRA PETITA. NULI-

DADE. SE O PEDIDO DE DESTITUIO FORMULADO EM RELAO A DOIS
FILHOS, NO PODE A SENTENA AMPLIAR A DESTITUIO PARA ATINGIR
OS QUATRO FILHOS DO RU. INTELIGNCIA DO ART. 460 DO CPC. SENTEN-
A QUE SE ANULA. A ME DEVERIA TER SIDO CITADA. INICIAL QUE DEVE
SER COMPLETADA.36
Como salientado anteriormente, a perda ou a suspenso do poder familiar no afeta

o lao de parentesco existente entre pais e filho, permanecendo as obrigaes dele decor-
rentes, como por exemplo, o dever alimentar. importante ressaltar, como conseqncia
prtica do que foi afirmado, que os nomes dos pais destitudos ou suspensos da autoridade
parental no so retirados da certido de nascimento do filho, com a prolao da deciso
favorvel. A nica exceo prevista expressamente em lei para que se finde o vnculo de
32 DANDREA, Giuliano. Noes de Direito da Criana e do Adolescente. Florianpolis: OAB/SC Editora,

2005, p. 44.
33 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia, v. 6. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 369.
34 ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder: Guarda dos filhos e direito de visita. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 46.
35 DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 487.
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 27/11/96.
610
parentesco e, por efeito, alterar-se a filiao, diz respeito transferncia do poder familiar
no caso de adoo (art. 47, 1, 2 e 5, do ECA).37
Nesta hiptese, os pais naturais so desligados do poder familiar, salvo quanto aos
impedimentos matrimoniais (art. 1.626 do CC c/c 41 da Lei n 8.069/90). Assim, havendo
a adoo, a recuperao da autoridade parental pelos genitores biolgicos somente ser
possvel atravs de destituio do poder familiar dos pais adotivos e de nova adoo pelos
pais naturais, visto que o registro de nascimento originrio foi cancelado.
interessante observar, ainda, a tendncia nas decises dos Tribunais de ampliar o
espectro de atuao do Poder Judicirio no somente ao exame do pleito de perda do poder
familiar, mas tambm aos reflexos da situao familiar que se apresenta, aplicando-se
medidas estatutrias de proteo criana vtima e aos pais destitudos, de maneira a
minorar as conseqncias do ato e a evitar que o agressor pratique novamente atos aten-
tatrios aos direitos daquele e de outros filhos.
Como exemplo desta maneira de agir, temos as seguintes decises inovadoras prove-
nientes do Tribunal de Justia Gacho:
DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. ABUSO SEXUAL. MEDIDA DE

PROTEO S FILHAS. 1. Nos casos de abuso sexual, a palavra das vtimas tem
especial relevncia, tendo a violncia sido corroborada pelos demais elementos de
convico. 2. Impe-se a destituio do poder familiar quando existem indcios vee-
mentes de que o genitor praticou atos de violncia sexual contra a prole. Incidncia
do art. 1.638, inc. III, do CCB. 3. Como as filhas foram vitimadas por um ambiente
familiar doentio, imperiosa a aplicao de medida protetiva. Incidncia do art. 101,
inc. V, do ECA. Recurso desprovido.
ECA. DESTITUIO DE PODER FAMILIAR. Impe-se a destituio do poder
familiar quando evidenciado que o pai abusava sexualmente das filhas de apenas sete
e dez anos de idade, no demonstrando condies para exercer a paternidade respon-
svel. MEDIDA DE PROTEO. ABUSADOR. TRATAMENTO PSICOLGICO.
Mostra-se recomendvel a aplicao da medida de proteo consistente em trata-
mento psicolgico ao genitor que pratica abuso sexual, para evitar a reincidncia na
prtica de delitos de igual natureza. Negado provimento e aplicada, de ofcio, medi-
da de proteo (art. 129, III, ECA) ao apelante.38
Por fim, cumpre enfocar a alterao promovida pela Lei n 12.010/2009 no tocante
redao do art. 1734 do Cdigo Civil (art. 4). Consoante dispe esta regra civil as crian-
as e os adolescentes cujos pais forem suspensos ou destitudos do poder familiar tero
37 O art. 49 da Lei 8.069/90 reza que: A morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais.
Esta regra no foi derrogada pelo Cdigo Civil de 2002, pois o captulo acerca da adoo silente a respei-
to deste aspecto, ao passo que as regras civis so compatveis com a natureza irrevogvel do instituto.
Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 17/08/2005 e Apelao Cvel n 70012121091 da
7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora: Des Maria Berenice Dias, julgado
em 27/07/2005.
611
tutores nomeados pelo Juiz ou sero includos em programa de colocao familiar, na

forma prevista pela Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Ora, se a finalidade da novel lei
de convivncia familiar a insero do infante em famlia, garantindo-lhe este direito fun-
damental, quer nos parecer que a medida mais adequada a ser aplicada seria a adoo e no
a tutela, que se finda com o atingir da capacidade civil. Por outro ngulo, esta norma em
comento criou uma exceo regra do art. 1.728 do Cdigo Civil que somente permite a
nomeao de tutor no caso de pais que decarem do poder familiar e no na hiptese de
suspenso, denotando com isto que a inteno do legislador foi regularizar a representa-
o legal do infante, mesmo que de forma provisria atravs da tutela, sem prejuzo da
insero do infante em cadastro para a adoo.
10. Ao de Restituio do Poder Familiar
O Decreto n 17.943 A de 1927, conhecido como Cdigo de Menores Mello Matos,

traava nos artigos 45 e 163 pressupostos acerca da ao de reintegrao do ptrio poder e,
expressamente, previa o trmite da mesma sob o rito sumrio. O Cdigo de Menores de
1979, por outro lado, nada mencionava acerca da matria, como tambm o Estatuto da
Criana e do Adolescente silencia-se a respeito do tema.
Consoante j explanado no captulo do Poder Familiar, perfeitamente possvel o
pedido judicial de recuperao pelos pais do encargo perdido, quando no ocorrente a ces-
sao do vnculo de parentesco com o filho (adoo), posto que extingue definitivamente
o poder familiar dos pais biolgicos. Nesta ltima hiptese evidente a impossibilidade
jurdica do pedido, diante da vedao do art. 41, caput do ECA.
Ainda sobre as condies da ao em tela, se o poder familiar foi extinto em funo
da emancipao, da maioridade, da adoo ou pelo falecimento dos pais ou do filho, o
pedido configura-se impossvel.
Para ilustrar o que acima foi afirmado, trazemos baila parte do elucidativo acrdo
proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo:
MENOR Pedido de restituio do ptrio poder Menor que voltou a viver

em companhia do genitor, destitudo por ocasio do pedido de tutela Possibilidade
jurdica do pedido Distino entre perda e extino do ptrio poder Recurso pro-
vido. Antes de avaliar o mrito do pedido, importante salientar, ainda, a distino
entre extino e cessao do ptrio poder /..../ No dizer de Joo Andrades Carvalho
(in Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Ptrio Poder, Aide, 1 edio, 1995, p. 205),
toda extino uma cessao, mas nem toda cessao uma extino. Isso porque
o que se extingue no torna vida. Mas aquilo que cessa pode deixar de funcionar
apenas temporariamente. Na hiptese dos autos, o requerente busca a restituio do
ptrio poder que lhe foi retirado por ocasio do pedido de tutela. Viu decretada a
perda de seu ptrio poder, que deve ser entendida como cessao e no como extin-
o, sob pena de v-lo irreversvel. Nem toda forma de perda do ptrio poder acar-
reta sua extino. Somente aquelas definitivas, como v.g., decorrentes do casamen-
to, da morte, da colao de grau ou da adoo. Da decorre a concluso de que a
612
extino sequer exige declarao judicial, operando-se no momento em que a incide

a causa. Aps examinar a matria conclui, o citado autor, que a perda, tal como ocor-
reu no caso presente, deve ser declarada pelo Juiz, aps o procedimento determina-
do nos artigos 155 e segs. da Lei n 8.069/90. Somente depois de decretada essa perda
ser possvel o deferimento da tutela, aos avs e irmos, ou da adoo a outros paren-
tes ou interessados (op. cit., p. 206). , portanto, reversvel, mas sua restituio
somente deve ser determinada quando atenda aos superiores interesses do menor,
como parece ocorrer na hiptese dos autos...39
A ao de restituio, portanto, poder ser proposta pelo legtimo interessado, no

caso o pai ou a me destitudo do poder familiar, como tambm, com mais raridade, pelo
filho cujos pais tenham perdido o este encargo.40 Como dito antes, tal procedimento no
encontra assento no ECA, devendo na omisso legislativa ser aplicado, por analogia, o rito
previsto nos artigos 155 e seguintes antes comentado, sendo a competncia do Juzo de
Famlia ou da Infncia e da Juventude (dependendo da situao jurdica do filho).
O postulante dever indicar os fundamentos fticos e jurdicos que ensejaram a perda
do poder familiar e os fatos novos que demonstrem a capacidade de voltar a exercer o
encargo, ou seja, comprovar que desapareceram os motivos que motivaram o decisum de
destituio (art. 471, I, do Cdigo de Processo Civil). Alm disto, o genitor destitudo
dever fornecer fortes provas de que a restituio do poder familiar apresenta reais vanta-
gens ao filho.41 Com a petio inicial o autor dever anexar cpia dos autos da ao de des-
tituio ou, tendo tramitado perante o mesmo juzo daquela, requerer o seu apensamento.
Esta cautela nos parece necessria para que o Juzo possa examinar a fundamentao do
pedido de perda e as provas produzidas no feito original.
Por bvio, a restaurao do mnus no pode ser deferida liminarmente diante da
natureza do pedido, isto por que no existe poder familiar provisrio. Resumindo: ou os
pais detm ou no detm o poder familiar. Assevere-se que na hiptese de liminar de sus-
penso da autoridade parental (art. 157 do ECA), esta retirada dos pais integralmente,
39 Apelao Cvel n 48.030.0/8-00 do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Des. Oetterer Guedes, julga-
do em 1/07/1999.
40 Sobre as condies da ao, transcrevemos as seguintes Ementas: Menor. Restituio do ptrio poder.
Indeferimento da inicial por impossibilidade jurdica do pedido. Recurso. Progenitora que possui interesse
no pedido de restituio. Possibilidade jurdica do pedido. Reversibilidade do ptrio poder que pode ocor-
rer quando atende aos interesses do menor. Ausncia de proibio legal (Apelao Cvel n 095.605.0/1-00,
do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Des. Fbio Quadros, julgado em agosto de 2002) e Restituio
do ptrio poder pedido formulado pelos genitores deferimento recurso ministerial pugna pelo inde-
ferimento da inicial, sob o fundamento de que a situao e as circunstncias que ensejaram a destituio no
se alteraram inadmissibilidade prova, embora contraditria, constituda, prevalentemente, por ele-
mentos indicativos de que a procedncia a melhor soluo para o caso em tela apelo improvido
(Apelao Cvel n 077.857.0/9-00 do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator Des. Nuevo Campos, julga-
do em 25/06/2001).
41 Comungando do entendimento do cabimento da ao de restituio do poder familiar e seus pressupostos de
deferimento citamos Giovane Serra Azul Guimares, em sua obra Adoo, Tutela e Guarda: conforme o
Estatuto da Criana e do Adolescente e o Novo Cdigo Civil. 3 ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 9
e Roberto Joo Elias no captulo XXIX intitulado O Restabelecimento do Ptrio Poder, op. cit., pp. 101-104.
613
mas somente os seus efeitos so temporrios. Poder o requerente, entretanto, postular a

guarda provisria do filho com o fim de regularizar o exerccio ftico, sempre que a medi-
da antecipada favorecer o infante.
No plo passivo da demanda devero figurar aqueles que exercem a tutela do infante
ou a guarda, uma vez que deferida a restaurao do poder familiar o responsvel estaria des-
titudo de seu encargo, transferindo-o para o autor que o exercer com mais amplitude. O
ncleo familiar substituto, a criana ou o adolescente em questo e o(s) autor(es) devem ser
submetidos percia social e psicolgica para apurao do melhor interesse do filho, sem
prejuzo da oitiva informal deste ltimo pelo Magistrado e pelo Promotor de Justia.
Por derradeiro, o retorno do mnus limitado ao filho indicado no pedido exordial,
ou seja, a recuperao do poder familiar de um dos filhos no implica necessariamente na
reaquisio do encargo sobre os demais que no foram sujeitos do pleito.
CARNEIRO, Rosa. Da desnecessidade de nomeao de Curador Especial em proces-

sos/procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude em que criana ou ado-
lescente no figura no plo ativo ou passivo da relao processual/procedimental.
Disponvel em: http://www.mp.rj.gov.br/portal/page/portal/Intranet/Assessorias/
Assessoria_Protecao_ Integral_Infancia_Juventude. Acesso em 09 set. 2009.
CURY, GARRIDO e MARURA. Estatuto da Criana e do Adolescente anotado. 3 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
OAB/SC Editora, 2005
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3 ed. Porto Alegre: Revista dos
Tribunais, 2006.
DIGICOMO, Murillo Jos. A Proteo Integral dos Direitos da Criana e do
Adolescente Pressupostos, Dificuldades e Desafios. Disponvel em http://www.mp.
rj.gov.br/portal/page (Assessoria de Direito Pblico). Acesso em 30 abr. 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2004
ELIAS, Roberto Joo. Ptrio Poder: Guarda dos filhos e direito de visita. So Paulo:
Saraiva, 1999.
FISCHER, Douglas. Prova Ilcita na ao de destituio do poder familiar uma investi-
gao luz da hermenutica constitucional. In: Madaleno, Rolf (Coord.). Aes de
Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
FONSECA, Antnio Cezar Lima da. A Ao de Destituio do Ptrio Poder. Disponvel
em http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/597. Acesso em 13 jul. 2009.
ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente: doutrina e jurisprudncia. 7
ed. So Paulo: Atlas, 2006.
NICOLAU JNIOR, Mauro. Paternidade e Coisa Julgada. Curitiba: Juru, 2006.
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes. Guarda, tutela e adoo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil, v. V, Rio de Janeiro, Forense, 2004.
614
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia, v. 6. So Paulo: Saraiva, 2004.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2003.
615
Ao de Colocao em Famlia Substituta
1. Introduo
Conforme examinado anteriormente, trs so as modalidades de colocao em famlia

substituta previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente: a guarda, a tutela e a adoo.
Os requisitos especficos, relacionados s relaes jurdicas de direito material entre
a criana ou adolescente e a sua famlia substituta, foram enfrentados no captulo prprio
deste livro.
As normas de carter processual no ECA, no entanto, foram destinadas, generica-
mente, para as trs formas de colocao, sendo que algumas particularidades, por eviden-
te, esto providencialmente destacadas em separado (pargrafo nico do art. 165 do ECA).
Com efeito, o procedimento de colocao em famlia substituta no foi bem defini-
do no ECA, levando a crer que, propositadamente, o legislador federal preferiu deixar
delineados apenas os requisitos indispensveis, cabendo ao intrprete ampli-los, confor-
me cada caso.
Desta forma, podemos dizer que o procedimento de colocao em famlia substituta
sumrio e foi traado nos artigos 165 a 170 do ECA, com as alteraes inseridas pela Lei
n 12.010/2009, sem prejuzo da aplicao das regras processuais insertas no Cdigo de
Processo Civil (art. 152 do ECA), uma vez que poder revestir-se ora como um procedi-
mento de jurisdio voluntria, ora em procedimento contencioso, podendo at percorrer,
como veremos, o rito ordinrio, se necessrio.
Como bem sabido, o norte principal do ECA, acerca dos procedimentos, conferir
uma tutela jurisdicional gil, eficaz e adequada aos jurisdicionados. Isto se explica pelo
princpio constitucional, exposto no art. 227 da CF/88: crianas e adolescentes tm priori-
dade absoluta.
De efeito, o procedimento traado para a colocao em famlia substituta, assim
como aqueles relacionados com a perda ou suspenso do poder familiar (artigos 155 a 163
do ECA), com a apurao das irregularidades em entidades de atendimento (artigos 191 a
193 do ECA) e com a apurao de infrao administrativa (artigos 194 a 197 do ECA), de
acordo com a lio de Paulo Afonso Garrido de Paula,
[....] evidenciam uma cognio ampla em sua extenso, de modo que todas as
questes processuais e de mrito devem ser enfrentadas, mas sumria no que concer-
ne sua profundidade, menos aprofundada no sentido vertical, ante a prioridade
absoluta da incidncia das normas de proteo criana e ao adolescente, em seus
mltiplos aspectos.1
1 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada.
617
Portanto, havendo dvida em seguir rigidamente o procedimento previsto no art.

165 e seguintes do ECA ou prosseguir sob outro rito que assegure uma instruo benfica
aos interesses superiores do infante, alvo do processo, inegvel que a segunda opo a
mais adequada.
2. Fase Postulatria
O pedido inaugural de colocao em famlia substituta, seja sob a modalidade de

guarda, tutela ou adoo, dever preencher todos os requisitos expressos no art. 282 do
CPC e aqueles enumerados no art. 165 do ECA.
Assim, da petio inicial constar o Juzo para o qual dirigido, bem como a com-
pleta qualificao das partes (autores e rus), e ainda da criana ou do adolescente e de seus
pais, se conhecidos. Se o infante estiver abrigado, o autor dever fornecer o nome da enti-
dade, onde o mesmo se encontra, o tempo e as razes do abrigamento.
A parte autora dever ter legtimo interesse processual em requerer a medida, como
a que tem o guardio ftico que objetiva a regularizao de uma situao pendente de cus-
tdia fsica de infante. A legitimidade para a propositura da ao, entretanto, depender
de cada espcie de medida, pois no caso da adoo, para dar um exemplo, os avs no pos-
suem legitimatio ad causam, diante da vedao do 1 do art. 42 do ECA.
Os fatos e fundamentos que norteiam o pedido devero ser objetivos e especificados
(art. 282, III e IV, do CPC), indicando o autor a necessidade de afastamento da criana ou
do adolescente do seio da famlia natural e/ou de sua colocao em famlia substituta.
A intimao do Ministrio Pblico indispensvel, sob pena de nulidade do proces-
so, conforme previsto no art. 201, III, do ECA c/c art. 82, I e II, do CPC.
O pedido de colocao em famlia substituta no possui carter econmico; diante de
sua natureza, portanto, poder ser conferido a ele um valor da causa meramente simbli-
co, em obedincia ao disposto no art. 282, V, c/c art. 258 do CPC.
A propsito, adentrando os requisitos enumerados no art. 165 do ECA, temos que a
qualificao completa dos requerentes, do menor de 18 anos e de seus pais ou responsvel
regra processual de praxe, de modo a identificar o plo ativo, o plo passivo e o sujeito
da colocao em famlia substituta (art. 165, I, III e IV, do ECA c/c art. 282, II, do CPC).
Com o espeque de que, na apreciao do pedido de colocao em famlia substituta,
deve o Juiz levar em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetivida-
de do requerente para com a criana alvo da medida ( 2 do art. 28 do ECA), o inciso II
do art. 165 impe a indicao de eventual parentesco daquele com a criana ou o adoles-
cente e, tambm, o esclarecimento acerca da existncia de outros parentes vivos, de modo
a estabelecer, desde logo, quais os familiares do menor de 18 anos que podero assumir a
responsabilidade pelo mesmo.
Assim que dispe o art. 282, VII, do CPC que se far o requerimento expresso de
citao do(s) ru(s), do(s) qual (is) deve-se indicar o nome, estado civil, endereo, profis-
so, identidade e CPF, se possvel, buscando todos os dados disponveis para a sua chama-
da ao feito.
618
O autor precisa relacionar, ainda, as provas que pretende produzir para demonstrar
a verdade dos fatos alegados em sua postulao (art. 282, VI, do CPC) e declarar, desde
logo, acerca da existncia de bens, direitos ou rendimentos da criana ou do adolescente
em questo (art. 165, V, do ECA).
3. O Consentimento dos Pais

Por seu lado, havendo concordncia dos genitores da criana ou do adolescente com
a colocao em famlia substituta, o procedimento ser consensual e, portanto, em tese,
no haver lide e, conseqentemente, a necessidade de citao de rus.
O consentimento dos pais da criana ou do adolescente para a insero do filho no
seio de outra famlia representa um ato muito srio de transferncia de encargos que deve
ser realizado diante do Magistrado e do Promotor de Justia ( 1 do art. 166 do ECA), sem
a interferncia dos postulantes, de modo a no nulificar a manifestao de vontade.
O(s) genitor(es) comparecer(o) em audincia, especialmente designada, munido(s)
de documento original de identificao com fotografia. Caso no o possua(m), dever(o)
providenci-lo, com o auxlio da Justia, tudo com o fito de agilizar a regularizao da
situao da criana em questo.
Alis, muito comum, na Justia da Infncia e da Juventude, a entrega de filho por
pessoas em situao de rua, privadas de documentos de identificao e, at mesmo, de sua
prpria certido de nascimento. Nesta circunstncia, o ideal , primeiramente, regularizar
a documentao dos pais para, ento, ser possvel o ato de entrega do filho. Costuma, na
prtica, ser difcil a existncia de prova testemunhal visando comprovao do vnculo de
parentesco entre a pessoa, que se diz me ou pai, e a criana em foco no processo, a no
ser quando o ato se realiza, logo aps o nascimento, em hospital, do beb a ser entregue.
Quando o nascimento ocorre na rua ou em um outro local, que no seja um nosoc-
mio, deve-se proceder oitiva obrigatria de testemunhas idneas do fato, que atestem,
com absoluta segurana, ser a criana, em questo, filha da pessoa que est anuindo colo-
cao em famlia substituta.
Assim, estando corretos os documentos de identificao, sero ouvidos os pais acer-
ca das razes que contriburam para a entrega do filho para a colocao em famlia subs-
tituta, os quais, na oportunidade, sero orientados acerca das conseqncias advindas desta
medida. Restando firmes no sentido da concordncia, ser lavrado um termo das declara-
es dos genitores a fim de servir de prova, to-somente para aquele processo.2
2 Dispe o art. 166 sobre o consentimento dos pais com relao colocao do filho em famlia substituta:, com
a redao dada pela Lei n 12.010/2009 1 Na hiptese de concordncia dos pais, esses sero ouvidos pela
autoridade judiciria e pelo representante do Ministrio Pblico, tomando-se por termo as declaraes. 2
O consentimento dos titulares do poder familiar ser precedido de orientaes e esclarecimentos prestados
pela equipe interprofissional da Justia da Infncia e da Juventude, em especial, no caso de adoo, sobre a
irrevogabilidade da medida. 3 O consentimento dos titulares do poder familiar ser colhido pela autorida-
de judiciria competente em audincia, presente o Ministrio Pblico, garantida a livre manifestao de von-
tade e esgotados os esforos para manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ou extensa.
4 O consentimento prestado por escrito no ter validade se no for ratificado na audincia a que se refe-
re o 3 deste artigo. 5 O consentimento retratvel at a data da publicao da sentena constitutiva da
adoo. 6 O consentimento somente ter valor se for dado aps o nascimento da criana.
619
Cabe salientar que, do referido termo de declaraes, deve constar a assinatura do(s)
pai(s) do infante de que trata o processo, ou no sabendo assinar, ser(o) identificado(s) por
meio de suas impresses digitais e a assinatura ser lanada a rogo. Sendo menores de 18
anos de idade e maiores de 16, os mencionados pais devero estar assistidos por seus repre-
sentantes legais. O Magistrado e o Promotor de Justia assinaro conjuntamente o ato.
Depreende-se, portanto, ser insuficiente a aprovao dos genitores manifestada em outro
Juzo ou em outro processo, bem como perante o Cartrio ou diante do Conselho Tutelar
Por outro turno, ocorre, por vezes, que mesmo com a aquiescncia dos pais do infan-
te, no se dispensar a sua citao, a sua oitiva em estudo social, bem como o depoimento
pessoal em audincia. Esta hiptese ocorrer quando a concordncia dos genitores restar
impregnada, comprovadamente, por vcios de consentimento, como erro, coao, fraude e
simulao. A citao igualmente ser indispensvel quando os pais concordarem por escri-
to e no ratificarem tal declarao em juzo.
Com efeito, temos que a genitora carente, no momento da autorizao da entrega de
seu beb recm-nascido famlia substituta, com alguma freqncia, encontre-se abalada
emocionalmente, diante de sua insuficincia financeira, social e afetiva de vida, agravada
pelo estado puerperal. Considerando esta condio da parturiente no se recomenda a
colheita de manifestao de vontade, sob pena de nulidade do ato pelo vcio de consenti-
mento. Seno vejamos o caso concreto abaixo:
ECA ADOO DESTITUIO DO PTRIO PODER BUSCA E

APREENSO ABANDONO FALTA DE CONDIES TERMO ASSINADO
AINDA NO ESTADO PUERPERAL IRREGULARIDADES NO DOCUMENTO O
esforo priplo desenvolvido pela me, aps o parto, para recuperar a filha, afastam
a suposio de abandono. Alm disso, a situao financeira modesta no causa para
a perda do ptrio poder. A lavratura de termo de entrega, com assinaturas das auto-
ridades j apostas, e tomado no hospital, onde a me ainda se encontrava em estado
puerperal e se havia submetido a uma operao de laqueamento, induz graves irre-
gularidades, que comprometem e viciam o documento. Apelao provida, em parte,
por maioria. Segredo de justia.3
Apurado, naquele momento, o estado, mesmo temporrio, de fragilidade psicolgi-

ca, a me que entrega o filho recm-nato deveria ser avaliada por percia psicolgica e, se
confirmado este estado transitrio, recomenda-se, por precauo, que se suspenda a
audincia e seja nomeado Curador Especial, at que aquela possa readquirir discernimen-
to e ter conscincia de seu ato dispositivo.
Se presentes todos os requisitos para a referida entrega e o acordo for realmente enta-
bulado mediante pedido judicial de colocao em famlia substituta, os genitores devero
firmar a petio juntamente com o(s) requerente(s), demonstrando a inteno de virem
presena do Magistrado ratific-lo.
Jos Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 11/11/1998.
620
Acentue-se com letras fortes, entretanto, que, nesta obra, a apreciao da concordn-
cia dos genitores com relao colocao do filho em cada modalidade de famlia substi-
tuta ser examinada amide, quando, ento, veremos que a questo em comento mais
complexa do que se apresenta na redao do art. 166 e seus pargrafos.
4. Pedido Formulado Diretamente em Cartrio
Sendo os pais falecidos, tiverem sido destitudos ou suspensos do poder familiar, ou

houverem aderido expressamente ao pedido de colocao em famlia substituta, no have-
r lide, consoante dispe o art. 166 do ECA. Neste caso, poder o pedido ser formulado
diretamente em Cartrio, sem a representao do postulante por advogado.4
A dispensa de petio inicial elaborada e assinada por profissional do Direito, no
entanto, no se desenvolveu na experincia forense. Rarssimos so os casos existentes.
Primeiramente, porque no se trata de mero pleito administrativo, mas de um pedido judi-
cial, para o qual se necessita de conhecimentos especficos do Direito da Criana e do
Adolescente, assim como do acompanhamento e habilitao profissional, o que, por regra,
somente o Advogado ou o Defensor Pblico podem desempenhar.
Em segundo lugar, a doutrina aponta, com pertinncia, que o art. 166 do ECA afron-
ta o art. 133 da CF/88, bem como o art. 2 da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), nos
quais se confere ao causdico um papel indispensvel administrao da Justia.
Argumentam os autores, ainda, que o Supremo Tribunal Federal j decidiu acerca da dis-
pensabilidade do advogado, to-somente para a Justia do Trabalho, nos Juizados de
pequenas causas e nos casos de habeas corpus, no estando, portanto, os feitos da Justia
da Infncia e da Juventude acobertados por esta informalidade.5
5. Fase Instrutria
Juntamente com a petio inicial, devero estar acostados, conforme o caso, os docu-
mentos indispensveis propositura da ao, conforme prev o art. 152 do ECA c/c 283 do
CPC, dentre os quais cpias: da identidade do requerente e de sua certido de casamento;
da certido de nascimento da criana ou do adolescente, com a averbao da suspenso ou
da destituio do poder familiar; da certido de bito dos pais, da sentena de declarao de
ausncia dos pais; da sentena de guarda ou da tutela anterior; do termo de guarda ou de
tutela (se j deferida anteriormente) e da prova da propriedade dos bens do menor. A con-
4 CURY, GARRIDO MARURA.Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 148 e LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do
Adolescente. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 173 e em Direito da Criana e do Adolescente. So Paulo:
Rideel, 2006, p. 165.
5 TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 6 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, pp. 170-172, PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: Uma Proposta
Interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 736-737 e COSTA, Tarcsio Jos Martins. Estatuto
da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, pp. 329-330.
621
cordncia do cnjuge ou do companheiro do requerente somente se faz necessria enquan-

to estiverem residindo juntos, ou melhor, no estejam separados de fato (art. 165, I).
Alm desses documentos mencionados, tm-se exigido: o atestado de idoneidade dos
requerentes; o comprovante de residncia na comarca onde se postula; o atestado de sade
fsica e mental do requerente e do infante; prova de escolaridade, se estudante for menor
de 18 anos; a comprovao dos rendimentos do requerente, alm de outras provas que fun-
damentem a causa de pedir.
A realizao de estudo social e de percia psicolgica constituem provas sempre
indispensveis, em se tratando de insero de criana ou de adolescente em seio familiar
substituto. Mesmo j existindo nos autos relatrio social oriundo da equipe tcnica da
entidade de acolhimento ou rgo idneo, como do Conselho Tutelar, a prova tcnica pro-
duzida por perito de confiana do Juzo sempre ter carter imparcial.
Por oportuno, vale sublinhar que a novel Lei n 12.010/2009 concedeu aos laudos
multidisciplinares um peso probatrio significativo, denotando que os Juzos de Infncia
devem alargar quantitativamente e aperfeioar qualitativamente suas equipes de apoio
social e psicolgico, a fim de que as mesmas estejam preparadas para, no somente elabo-
rar os estudos e os relatrios, mas tambm, com eficcia, trazer tona as verdadeiras inten-
es da famlia natural e da substituta com relao ao direito da criana e ao adolescente
de conviver em uma famlia.
Percebe-se nitidamente a valorao desta prova pericial na redao do 5 do art. 28
do ECA. O legislador determinou que a colocao da criana ou adolescente em famlia
substituta ser precedida de sua preparao gradativa e acompanhamento posterior, reali-
zados pela equipe interprofissional a servio da Justia da Infncia e da Juventude, prefe-
rencialmente com o apoio dos tcnicos responsveis pela execuo da poltica municipal
de garantia do direito convivncia familiar. Desta maneira, qualquer que seja a modali-
dade de ao de colocao em famlia substituta, haver o acompanhamento prvio e pos-
terior da famlia e da criana pelos profissionais da rea de servio social, psicologia e
outros que se fizerem necessrios.
Nos artigos especficos do procedimento de colocao em famlia substituta (art. 165
e seguintes do ECA) tambm encontramos a participao ativa da equipe multidisciplinar
junto s famlias natural e substituta. No momento do consentimento dos titulares do
poder familiar, quando so prestadas orientaes e esclarecimentos pela equipe interpro-
fissional da Justia da Infncia e da Juventude, em especial, no caso de adoo, sobre a irre-
vogabilidade da medida, assistentes sociais, psiclogos e, por vezes, mdicos, buscaro a
real inteno dos pais de entregarem ou no o filho outra famlia, municiando o Juzo de
uma prova assaz importante.
E mais, do laudo constaro as entrevistas com a famlia substituta durante o estgio
de convivncia com o infante, quando, alm da orientao da equipe tcnica interprofis-
sional a servio do Poder Judicirio, preferencialmente com apoio dos tcnicos respons-
veis pela execuo da poltica municipal de garantia do direito convivncia familiar, a
referida equipe trar estudo conclusivo sobre o xito ou no do convvio provisrio com a
famlia substituta, de forma a fundamentar a Deciso final ( 2 e 7 do art. 165 do ECA).
Ainda que o pretendente, usualmente, apresente declaraes de idoneidade, cartas
e bilhetes da criana e outras provas nas quais se deduza a necessidade do estabeleci-
622
mento ou da permanncia do vnculo ou, ainda, arrole pessoas prximas da famlia subs-
tituta que possam testemunhar o bom entrosamento do menor, de qualquer forma, um
laudo social bem-elaborado prova obrigatria que fornece subsdios valiosos ao julga-
dor e ao rgo do Parquet.
Assinale-se que a adaptao do infante ao novo ncleo familiar (e vice-versa), as
expectativas, de ambas as partes, com as responsabilidades adquiridas, o perfil do ambien-
te onde ir residir a criana, a oitiva das partes acerca das motivaes do pedido e da perda
do poder familiar, se for o caso, e o grau de amor e carinho existente entre a criana e suas
duas famlias (natural e substituta) somente so apurados atravs das entrevistas realizadas
pela equipe multidisciplinar do Judicirio.
Em se tratando de comarcas pequenas ou interioranas, onde o Poder Judicirio, por
vezes, no dispe desta espcie de percia, poder ser requisitada esta prova mediante
nomeao de profissional idneo da rea de servio social e psicologia da cidade ou de uni-
versidades.
6. A Oitiva da Criana e do Adolescente
No importando se o procedimento seguir o rito de jurisdio voluntria ou o pro-

cedimento litigioso, a oitiva da criana ou do adolescente pelo Juiz e pelo Ministrio
Pblico dever ser realizada informalmente, em local apartado dentro do prdio do Poder
Judicirio ou da entidade de abrigo, normalmente sem a presena do requerente, dos pais
ou de pessoas diante das quais o infante sinta-se constrangido para manifestar a sua von-
tade (art. 168 do ECA).
A propsito, a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana recomen-
da, em seu art. 12:
1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular

seus prprios juzos o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os
assuntos relacionados com a criana, levando-se devidamente em considerao essas
opinies, em funo da idade e da maturidade da criana. 2. Com tal propsito, se
proporcionar criana, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo pro-
cesso judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por inter-
mdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade com as regras
processuais da legislao nacional.
Seguindo esta linha de garantir o direito da criana de expressar a sua opinio em

qualquer assunto ou procedimento que a afete, o Estatuto da Criana e do Adolescente
prev esta obrigatoriedade nos 1 e 2 do art. 28, ao rezar: 1 Sempre que possvel, a
criana ou o adolescente, ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeita-
do seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medi-
da, e ter sua opinio devidamente considerada. 2 Tratando-se de maior de 12 (doze)
anos de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido em audincia.
623
Deste modo, a oitiva da criana ou do adolescente fator preponderante no conjun-

to das provas indispensveis nesta espcie de ao, por configurar direito fundamental ao
respeito e liberdade de uma pessoa em desenvolvimento (art. 16, II, do ECA). Por outro
lado, questo deveras debatida na doutrina e na jurisprudncia, visto que relacionada ao
melhor interesse da prpria pessoa que est sendo ouvida.
Com efeito, conforme bem observado por Silvana Maria Carbonera, no h na legis-
lao uma idade mnima para que as crianas ou adolescentes possam ser ouvidos acerca
de sua guarda. O que se tem so dados, obtidos a partir do desenvolvimento psicolgico
infantil, cujo critrio base o tempo de vida.6
Tendo em conta, pois, o fator idade, determina o 2 do art. 28 do ECA, com o teor
da Lei n 12.010/2009, que tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser necess-
rio seu consentimento, colhido em audincia. Sendo criana, a sua maturidade e discerni-
mento sero levados em considerao para que comparea ou no em Juzo para expressar
sua vontade.
Observe-se que, mesmo cuidando-se de criana de pouca idade, em qualquer caso,
sua oitiva ser obrigatria, mas sempre acompanhada de pessoas com habilitao profissio-
nal nesta rea, como os assistentes sociais, psiclogos e mdicos especializados na rea
infanto-juvenil. Se, contudo, o Magistrado e o Promotor de Justia possurem cursos espe-
cficos de treinamento de entrevista de crianas pequenas, obviamente que podero pro-
ceder a ela, o que no exclui a realizao da percia tcnica.
Existem casos, porm, nos quais a busca da verdade compreende aes em sedes dife-
rentes, como nas reas de famlia, criminal e da infncia. Deve ser evitado, entretanto, que
a criana e o adolescente sejam ouvidos inmeras vezes, por diversas pessoas, em locais
diferentes, sem que seja absolutamente indispensvel.
A propsito, diante da ausncia de critrios legais que norteiem o testemunho da
criana ou do adolescente, Eduardo de Oliveira Leite, com muita perspiccia, enfrentou o
dilema discorrendo, com rara beleza, acerca dos diversos posicionamentos doutrinrios e
de alguns aspectos a serem considerados neste ato processual, dentre os quais transcreve-
mos um para a orientao dos leitores.
Ensina o consagrado autor que:
[...] a audio da criana, como j assinalaram diversos psiclogos e psi-

quiatras, deve ter por finalidade a mera indagao, por parte do juiz, do ambien-
te social, moral e afetivo, vivenciado pela criana num determinado lar, sem
jamais implicar opo, ou escolha [...] A audio de uma criana, bom repetir e
ressaltar, no pode ter por objetivo o exerccio de um arbtrio do menor sobre a
culpabilidade ou a inocncia de um pai ou de uma me. O arbtrio continua sendo
prerrogativa do juiz.
6 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na Famlia Constitucionalizada. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 2000, p. 136.
624
E conclui o referido doutrinador, lapidarmente, o seu sbio ensinamento, articulan-

do: O filho nunca julga e sempre quer a presena dos dois genitores. Mas a indagao
sobre o relacionamento do mesmo com seus pais pode se revelar altamente proveitosa ao
juiz na determinao do melhor interesse do menor. Nesse sentido, a audio pode ser um
instrumento extremamente eficaz.7
7. Fase Decisria
O ECA, ao cuidar do procedimento de colocao em famlia substituta, no se refe-

re, expressamente, ao ato judicial da audincia, porm, menciona-o, indiretamente, no
1 do art. 166, ao tratar da concordncia dos pais, e no art. 168, quando prescreve a oitiva
da criana ou do adolescente.
Note-se que, para a oitiva do menor de 18 anos, sequer afigura-se necessria a desig-
nao de audincia, pois o infante, normalmente, chamado a expressar sua vontade em
local apartado, menos formal do que a sala de audincias.
Assim, dispe o ECA, em seu art. 168, que apresentada a prova tcnica e, aps a oiti-
va da criana ou do adolescente, o Ministrio Pblico se manifestar atravs de promoo
final, no prazo de 5 dias, decidindo o Magistrado em igual prazo.
Sendo o caso concreto de grande complexidade, poder o rgo do Ministrio
Pblico requerer prazo para a apresentao da derradeira manifestao, conforme dispe
o 3 do art. 454 do CPC.
Existem situaes, como dito, nas quais para o deferimento da colocao em famlia
substituta, a perda ou a suspenso do poder familiar constitui pressuposto lgico (tutela e
adoo). Nestes casos, cumulando-se os pedidos, indispensvel a observncia do proce-
dimento contraditrio previsto no art. 169 do ECA.
Assim ocorrendo, a sentena apreciar, inicialmente, o pedido de perda ou suspen-
so do poder familiar, o qual, se procedente, abrir as portas para o exame de mrito do
pedido de tutela ou de adoo.
Havendo a concordncia dos genitores, como no caso da guarda e da adoo, a sen-
tena dever fazer expressa meno ao ato de disposio, inclusive acerca das cautelas de
praxe que foram tomadas para que o mesmo seja considerado vlido.
Com efeito, assinale-se que, no se conformando com a sentena proferida em pri-
meira instncia, as partes ou os interessados podero utilizar o recurso de apelao, que
ser recebido em seu efeito devolutivo. Tratando-se, no entanto, de pleito de colocao em
famlia substituta estrangeira (adoo) ou a critrio da autoridade judiciria, a fim de evi-
tar perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, o recurso ser recebido, tambm, no
efeito suspensivo (art. 198, VI, do ECA).
Finalmente, acerca de outros recursos cabveis no bojo do procedimento de coloca-
o em famlia substituta, remetemos o leitor aos comentrios do captulo Recursos.
7 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 206-207.
625
CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na Famlia Constitucionalizada. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2000.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997.
_____. Direito da Criana e do Adolescente. So Paulo: Rideel, 2006.
CURY, GARRIDO e MARURA. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. 3. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da Criana e do Adolescente e Tutela
Jurisdicional Diferenciada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: Uma Proposta
Interdisciplinar. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 6. ed. Rio
626
Ao de Guarda
1. Competncia
A competncia para o julgamento da guarda, como modalidade de colocao em
famlia substituta, depender da situao jurdica da criana ou do adolescente. Se o infan-
te estiver na hiptese do art. 98 do ECA, a competncia ser do Juzo da Infncia e da
Juventude em razo da natureza da matria (medida protetiva) e da situao do mesmo
(pargrafo nico, a, do art. 148).1 Se a criana ou o adolescente encontra-se sob a guarda
ftica de pessoas com as quais mantenha vnculo de parentesco e os pais desejam tambm
exercer a guarda ou a ela anuram, a competncia para apreciar o pedido ser da Justia de
Famlia, isto porque o infante no estar desassistido.2
Note-se que o Cdigo Civil de 2002 traou hiptese assaz limtrofe para o estabele-
cimento da competncia, pois incluiu quando da discusso da guarda de filho no momen-
to da dissoluo do relacionamento conjugal dos pais, a possibilidade de aplicao de guar-
da como medida protetiva, ao dispor no 5 do art. 1.584, in verbis: Se o juiz verificar
que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou da me, deferir a guarda pes-
soa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerando, de preferncia o
grau de parentesco e as relaes de afinidade e afetividade. Parece-nos no haver dvida
de que o legislador civil previu a possibilidade de concesso da guarda como modalidade
de famlia substituta no momento do rompimento do casamento ou da unio estvel, reco-
nhecendo a necessidade de harmonizao deste instituto (e conseqentemente do ECA,
onde a medida est disciplinada) com as regras gerais de proteo pessoa do filho.
Assim, se os genitores forem declarados inaptos para bom cumprimento do mnus
da guarda e no houver qualquer responsvel pelo infante, resta claro que o filho encon-
trar-sena hiptese do art. 98 do ECA e, portanto, a lei especfica a ser utilizada ser o
1 FAMLIA. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. VARA CVEL E JUIZA-

DO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. PEDIDO DE GUARDA FORA DO MBITO FAMILIAR, RES-
PONSABILIZAO ASSUMIDA PERANTE O CONSELHO TUTELAR. ADOLESCENTE EM SITUAO
DE RISCO (ECA, ART. 98, II). COMPETNCIA DO JIJ (ART. 148, NICO, A, DO ECA). IMPROCE-
DNCIA DO CONFLITO DE COMPETNCIA. Conflito de Competncia n 70015216609 da 8 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, julgado em
01/06/2006.
2 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. ECA. GUARDA DE MENOR. COMPETENCIA DA VARA
CVEL. O pedido de guarda feito pela av em desfavor dos pais da criana, estando, portanto, no mbito
familiar e cessada a situao de risco, no h incidncia da competncia da Vara da Infncia e da Juventude.
Competncia da Vara Cvel para processar e julgar o feito. Conflito procedente. Conflito de Competncia
n 70014946735 da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Rui
Portanova, julgado em 18/05/2006.
627
Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo certo que a competncia para a nomeao do

guardio ser da Justia da Infncia e da Juventude.
Se, entrementes, no houver consenso entre os pais sobre o exerccio da guarda e,
cumulativamente, no reunirem estes condies para desempenharem o encargo, alm de
no concordarem com o pedido de colocao do filho em outra famlia que j detm a
guarda ftica do infante, a regulamentao legal acerca da guarda permanecer sendo
aquela prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente. Porm, a competncia para apre-
ciar a lide ser da Justia de Famlia, pois a criana ou o adolescente no se encontra sem
um responsvel e/ou em situao de risco.3
2. Fase Postulatria
A primeira questo a ser enfrentada, no tocante ao procedimento especial de guarda,

a possibilidade de o pedido ser formulado por mais de uma pessoa.
Realmente, no se justifica a idia de a guarda ser unipessoal quando a proposta prin-
cipal do ECA proteger o infante em situao de risco familiar, substituindo a funo dos
pais biolgicos com a mxima abrangncia.
Se a famlia natural composta pela figura materna e pela paterna, de se concluir
que a famlia substituta produzir, com maior eficincia, um bom desenvolvimento fsico,
mental e emocional no infante, se ela se assemelhar originria. Ademais, a guarda, por
ser modalidade de famlia substituta, constitui direito fundamental da criana e do adoles-
cente convivncia familiar, logo deve possuir o aspecto mais amplo possvel.
Embora os argumentos acima estejam fulcrados no princpio do melhor interesse da
criana, a jurisprudncia no pacfica acerca do assunto, hesitando com relao repar-
tio das responsabilidades entre o casal de guardies, por entender que resta indefinido
o responsvel pelos atos praticados ou pela administrao dos direitos que digam respei-
to ao menor.4
Apoiando posicionamento da guarda ser requerida por casal, Cury, Garrido e
Marura mencionam deciso judicial a respeito: No h vedao legal para que a guar-
3 CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PEDIDO DE GUARDA DE MENOR. AUSNCIA DE

SITUAO DE RISCO PREVISTA NO ECA. COMPETNCIA DA VARA DE FAMLIA. Mesmo que o
pedido de guarda de menor se d fora do mbito da famlia, a competncia para o processamento e deci-
so do pedido pertence a uma das Varas de Famlia, se o caso no se enquadra em nenhuma das hipte-
ses do art. 98 do ECA, ou seja, quando haja para a criana ou adolescente uma situao de risco. NEGA-
DO SEGUIMENTO. Conflito de Competncia n 70016996928 da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda, julgado em 25/09/2006. APELAO.
Guarda de menor. Deferimento por Juzo de Vara da Infncia e Juventude. No deste a competncia
para conhecer e julgar pedido de guarda, formulado pelo companheiro da me, com quem o menino sem-
pre viveu, posto que ausente a situao de abandono ou risco referida nos artigos 98 e 148, pargrafo
nico, alnea a, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Anulao do processo desde o incio, para que
o pleito seja submetido ao Juzo de Famlia. Provimento do agravo retido, prejudicado o recurso de ape-
lao. Apelao 2007.001.05436, 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Des.
Jess Torres, julgado em: 28/02/2007.
4 Apelao Cvel n 1998.01.1.014789-2 da 1 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, Relator: Des.
Eduardo de Moraes Oliveira, DJU de 29/08/2001.
628
Ao de Guarda
da e responsabilidade seja deferida ao casal ao invs de a um dos cnjuges, no obstante

a utilizao do vocbulo detentor, no singular (RT 669/169) . Alm disto, os respeita-
dos autores ampliam tal entendimento a qualquer que seja a modalidade de colocao
em famlia substituta.5
Tem-se discutido, tambm, como questo polmica, a possibilidade de o Ministrio
Pblico ter a iniciativa de propor ao de guarda em favor de criana ou de adolescente na
situao do art. 98 do ECA.
A despeito da Lei Orgnica do Parquet carioca prever dentre as atribuies do
Ministrio Pblico, in verbis: aplicar medidas protetivas s crianas e aos adolescentes,
bem como aos respectivos responsveis, sempre que necessrio6 e poder a guarda adqui-
rir a caracterstica de medida protetiva (art. 101, VIII, do ECA), no pode o rgo do
Ministrio Pblico aplic-la diretamente, pois a guarda necessita de um pronunciamento
judicial para efetivar-se.
Contudo, pelo teor da redao do ECA acerca das funes ministeriais, relacionadas
colocao sob a modalidade de guarda (art. 201, III), diz-se expressamente que cabvel
o pedido de nomeao de guardio pelo Promotor de Justia da Infncia e da Juventude:
Compete ao Ministrio Pblico: [...] III promover e acompanhar as aes de alimentos
e os procedimentos de suspenso e destituio do ptrio poder, nomeao e remoo de
tutores, curadores e guardies [...].
Desta forma, a regra esposada na lei orgnica carioca deve ser interpretada de acor-
do com a norma estatutria supra-referida, ou seja, o Promotor de Justia pode e deve
requerer ao Juzo a nomeao de guardio e no aplicar a medida de guarda, que priva-
tiva do Magistrado.
A propsito, com base no entendimento de que a Promotoria de Justia, com atribui-
o na rea de infncia e juventude detm legitimidade para propor a ao de guarda,
quando a criana estiver sofrendo ameaa aos direitos reconhecidos no ECA, assim julgou
o Tribunal gacho:
PEDIDO DE GUARDA. COMPETNCIA. JUZO DA INFNCIA E DA

JUVENTUDE E JUZO DE FAMLIA. COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA.
1. A competncia da Justia da Infncia e da Juventude ditada pelo art. 148 do ECA,
estendendo-se aos pedidos de guarda e de tutela quando se tratar de criana ou ado-
lescente que se encontre nas hipteses elencadas no art. 98 do ECA. 2. Como regra,
os pedidos de guarda e destituio do ptrio poder devem ser resolvidos no juizado
de famlia; apenas excepcionalmente que so resolvidos perante o juzo especiali-
zado da infncia e juventude. 3. Estando a criana sob a guarda da me e dos avs
maternos, cujo comportamento constitui ameaa aos direitos reconhecidos no ECA,
tem legitimidade para propor a ao o rgo do Ministrio Pblico e a competncia
da vara especializada. Recurso provido.7
5 CURY, GARRIDO e MARURA. Op. cit., pp. 47 e 147.

6 Art. 34, inciso XX, da Lei Complementar n 106/2003.
629
Assevere-se, por oportuno, que a aplicao e o requerimento de medida de guarda

no so questes unnimes inclusive no mbito do prprio Ministrio Pblico, restando
queles Promotores de Justia que divergirem deste entendimento a instaurao de proce-
dimento administrativo interno, a fim de convocar e orientar os possveis guardies para,
querendo, postularem o encargo.
Para um aprofundamento da questo, recomendamos a leitura dos captulos deste
livro que tratam das medidas de proteo e das atribuies do Ministrio Pblico.
Ainda sobre a legitimidade ad causam para a propositura do pedido de guarda, tese
que vem surgindo com alguma freqncia no dia-a-dia da Justia da Infncia e de Famlia
a possibilidade da concesso da guarda pstuma, ou seja, deferir-se a guarda ao reque-
rente que a vinha exercendo aps a sua morte.
Tal pretenso, a nosso sentir, se mostra incabvel, uma vez que a medida visa regu-
larizar uma situao ftica que no mais existir e o infante ficar sem responsvel legal,
posto que falecido este. Nesta esteira a seguinte deciso:
GUARDA. MENOR. AV. FALECIMENTO DA PRETENSA GUARDI NO

CURSO DO PROCESSO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. IMPOSSIBILIDADE
JURDICA DO PEDIDO. NO MRITO, AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS
LEGAIS PARA CONCESSO. SENTENA CONFIRMADA. O pleito pela guarda
de menor personalssimo e ante a notcia do falecimento da requerente, no mais
se vislumbra uma das condies da ao, qual seja, a legitimidade ativa ad causam.
Por outro vrtice, os apelantes (genitores da menor) tambm no possuem legitimi-
dade recursal, de modo que o apelo manifestamente inadmissvel. Ademais, infe-
re-se tambm a ausncia de interesse de agir, pois no h mais a possibilidade jur-
dica ao direito pretendido, pois, data venia, no pode ser nomeada como guardi,
pessoa falecida. Ainda se admitisse o recurso, no mrito, o pedido de guarda, que se
revela nitidamente para fins previdencirios, medida rechaada pela jurisprudn-
cia deste Tribunal de Justia, porquanto a guarda instituto de proteo ao menor
que objetiva a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou
adolescente. In casu, apenas evidencia-se que a av da criana possua melhores
condies financeiras que os pais da menor e arcava com o sustento da neta, no se
tratando de quaisquer das hipteses excepcionais abarcadas no art. 33, 2, do
Estatuto da Criana e Adolescente que permitem o deferimento da guarda.
RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. ART. 557, CPC. 8
3. Citao ou a Concordncia dos Pais

Definido o plo ativo e sendo certo que os rus nem sempre sero os titulares da
guarda natural os pais mas qualquer pessoa que detiver a guarda judicial de uma crian-
a ou de um adolescente dever-se- proceder sua citao.
8 Apelao n 2009.001.40519, 9 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Des. Roberto
de Abreu e Silva, julgado em 30/07/2009.
630
Ao de Guarda
O ato citatrio na guarda imprescindvel, havendo deciso no sentido de que,

mesmo havendo a concordncia dos pais na petio inicial do pedido da referida guarda,
deve ser realizado, sob pena de nulidade do feito.9
A nosso sentir, porm, tratando-se de guarda consentida, a formalizao da relao
processual, por intermdio da citao, somente entravar o processo, desrespeitando o
princpio da celeridade que deve cingir os feitos relativos infncia e juventude.
Desta maneira, quer-nos parecer que o melhor caminho a trilhar designar, desde
logo, a audincia de ratificao de concordncia dos pais com a colocao do filho em
guarda de terceiro, na presena do Juiz e do Membro do Ministrio Pblico, oportunida-
de na qual dever ser perquirida a real motivao da entrega, assim como verificada pes-
soalmente a impossibilidade dos genitores de cuidarem do filho.10
Entendemos, ainda, que, na hiptese de anuncia dos pais ao pedido de guarda por
terceiros, uma vez que se trata de um ato que envolve transao, cabvel o entabulamen-
to de um regime de visitas ao filho pelos genitores, de maneira a manter ntegro o vncu-
lo de afetividade entre eles. Apesar de configurar-se uma hiptese mais rara, estando a
questo sob o crivo do Juzo da Infncia, se houver consenso entre a famlia substituta e
os pais, sempre observado o melhor interesse da criana, tambm ser possvel o acordo
acerca da visitao, como no caso de pais detentos ou doentes.11
4. Concesso da Guarda Provisria e Definitiva
Como a guarda transfere ao guardio alguns dos atributos do poder familiar, poss-
vel, desde logo, a concesso da guarda provisria de modo a regularizar a situao ftica
existente (art. 167 do ECA). Com a edio da Lei n 12.010/2009, o termo guarda provis-
ria passou a se denominar termo de responsabilidade (pargrafo nico do art. 167), dei-
xando claro que o guardio provisrio no o representante legal do infante, mas apenas
o seu responsvel. Em se tratando de medida preparatria para a adoo, a guarda provi-
sria, para famlia nacional, servir como marco inicial do estgio de convivncia (art. 46
do ECA). A autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso, o prazo da
guarda provisria.
Julgada procedente a guarda, ser expedido o termo definitivo, do qual no consta-
r qualquer prazo, mas estar condicionado implicitamente menoridade civil do favore-
cido (art. 32 do ECA).
9 Apelao Cvel n 70002242907 da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator
10 Remetemos o leitor nota de rodap n 2 do captulo anterior onde transcrevemos os ditames legais acer-
ca da formalizao do consentimento dos pais traado pela novel Lei n 12.010/2009.
11 Esta a nova orientao legal formulada no 4 do art. 33 do ECA: Salvo expressa e fundamentada deter-
minao em contrrio, da autoridade judiciria competente, ou quando a medida for aplicada em prepara-
o para adoo, o deferimento da guarda de criana ou adolescente a terceiros no impede o exerccio do
direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que sero objeto de regulamentao
especfica, a pedido do interessado ou do Ministrio Pblico.
631
Decidida a guarda em detrimento de pronunciamento desfavorvel do Parquet, este

poder recorrer conforme j apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, in verbis:
MINISTRIO PBLICO GUARDA CRIANA LEGITIMIDADE PARA RECOR-
RER O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer de sentena que defere a guar-
da, alegando que se trata de ato ilegal. O seu interesse est, no caso, na defesa da ordem
pblica. Recurso conhecido e provido.12
5. Perda ou Revogao da Guarda
A guarda manter-se-, a princpio, at que a criana ou o adolescente atinja a capa-

cidade civil, tendo em conta que, do termo de guarda, constar a idade do menor. Quando
atingir os 18 anos, ou com a emancipao, o instituto no perdurar e, conseqentemen-
te, o termo perder automaticamente a sua validade.
O encargo, no entanto, pode findar-se com o falecimento do guardio ou do menor
favorecido. Estas causas naturais extinguem a guarda e, por evidente, basta a mera comu-
nicao do fato, nos prprios autos, onde tramitou o processo que deferiu o mnus.
Entendemos prudente, todavia, que, alm de noticiar a morte da criana ou do adolescen-
te, seja recolhido, por determinao do Magistrado, o termo expedido em favor do guar-
dio, de maneira que dele no faa mais uso.
Por outro lado, a guarda poder sofrer revogao por motivos relacionados ao mau
exerccio do encargo. Neste caso, normalmente, a comunicao feita pelo Conselho
Tutelar ou rgo que esteja acompanhando o caso, ou, tambm, por qualquer interessado
(art. 18 do ECA). A perda da guarda uma das modalidades de punio ao responsvel,
prevista no art. 129, VIII, do ECA.
Como se trata de medida que necessita do crivo do Judicirio e no somente da sim-
ples interveno do Conselho Tutelar (art. 35, 136, II e pargrafo nico, b, do art. 148 do
ECA), deve ser observado o princpio do devido processo legal.
A propsito, dispe o pargrafo nico do art. 169 do ECA que a perda da guarda ou
a sua modificao poder ser decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o
disposto no art. 35, que, ao seu tempo, ministra que a mesma poder ser revogada, median-
te ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico.
Desta forma, a revogao ou perda da guarda pode ser examinada nos prprios autos,
por medida de economia processual, mas nada impede que seja proposta ao autnoma
objetivando esta finalidade, o que, alis, parece-nos mais adequado.
Por sua vez, o Desembargador Yussef Said Cahali, comentando o art. 35 do ECA,
acentua as duas possibilidades antes referidas:
A rigor, a modificao da guarda representa um processo novo, em razo de

fatos supervenientes, o que determinaria a formao de um procedimento prprio,
porquanto o novo Cdigo de Processo Civil descartou a regra da conexidade sucessi-
12 Resp 207.384-MG, 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJU
26/05/2003.
632
Ao de Guarda
va do Direito anterior; mas certo que o Estatuto, no pargrafo nico do art. 169,
deixou ressalvado que a perda ou a modificao da guarda poder ser decretada nos
mesmos autos do procedimento anterior.13
A questo de ser a revogao da guarda examinada nos prprios autos, igualmente,

reflete-se na competncia do Juzo para reexaminar a matria. Se entendermos que a
modificao da guarda deve ser sempre apreciada nos mesmos autos do processo origin-
rio, a regra do art. 147, I, do ECA poder, por vezes, no ser observada.
Com efeito, estando a criana sob a guarda de terceiro que passou a ser domiciliado
em comarca diversa daquela onde foi proposta a ao de guarda, na realidade, a interpre-
tao correta a de se atender regra de competncia determinada no referido artigo
acima. Alis, o Superior Tribunal de Justia j decidiu conflito de competncia neste caso,
concluindo pela aplicao do art. 147, I, do ECA: CONFLITO DE COMPETNCIA. A
guarda de menor s pode ser alterada pelo MM. Juzo do domiclio do responsvel (art.
147, I). Conflito conhecido para declarar competente o MM. Juzo de Direito da Vara da
Infncia e da Juventude de Maric/RJ.14
Assim que a guarda pode ser revogada a qualquer tempo, conforme estatui o mesmo
art. 35 do ECA, em comento. Com base neste artigo, pode-se ter a impresso de que a deci-
so concessiva de guarda no transita em julgado. Em outras palavras, aquela no faria
coisa julgada material, pois o contedo da sentena de mrito no estaria acobertado pelo
manto da imutabilidade e da indiscutibilidade.15
Esta assertiva, contudo, no pacfica na doutrina e na jurisprudncia. Apesar de ser
reconhecidamente, a guarda deferida, um ttulo precrio, a sentena que a constitui j
concluiu a discusso acerca do objeto daquele processo.16
Nesta esteira, Alexandre Freitas Cmara leciona que:
O nosso sistema adota, como regra geral, a chamada teoria das trs identidades
ou teoria do tria eadem. Significa isto dizer que duas demandas so idnticas quan-
do tm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo objeto. Isto significa
dizer que, como regra geral, a coisa julgada material s implica extino de processo
que se instaure aps a sua formao se este novo feito decorrer de demanda idntica
que levou instaurao do primeiro processo, sendo certo que duas demandas so
idnticas quando seus trs elementos identificadores (partes, causa de pedir e objeto)
so iguais.17
13 CAHALI, Yussef Said. Art. 35 do ECA. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 151.
14 CC 35.709-RJ, 2 Seo do Superior Tribunal de Justia. Relator: Ministro Ari Pargendler, DJU 09/12/2003
e, ainda, CC 38.578-PR, 2 Seo, Relator: Ministro Aldir Passarinho Jnior, DJU 19/12/2003.
15 COSTA, Tarcsio Jos Martins. Op. cit., p. 63.
16 CURY, GARRIDO e MARURA. Op. cit., p. 50; ELIAS, Roberto Jos. Comentrios ao Estatuto da Criana
e do Adolescente. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 32, ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do
Adolescente-Doutrina e Jurisprudncia. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 58.
17 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 401.
633
De fato, com base neste ensinamento, chega-se concluso de que, havendo dados
novos e estes constituam fundamento para uma reapreciao da guarda j conferida,
embora as partes e o objeto sejam exatamente os mesmos, nada impede que aquela seja
revogada a qualquer tempo.
Com efeito, a relao jurdica que norteia a guarda tem natureza continuativa, pois
entre as partes existe ou o vnculo de parentesco ou o vnculo surgido com a guarda. Nesta
hiptese, sobrevindo modificao no estado de fato ou de direito dessa relao, a parte
poder pedir a reviso do que for estatudo na sentena, consoante autoriza o art. 471, I,
do CPC, mesmo que transitada em julgado a deciso (formal e materialmente).
Por sua vez, sendo os prprios pais os autores do pedido de revogao de guarda, esta
ter um carter de reverso, de modo que, por vezes, a utilizao de medidas cautelares
faz-se indispensvel.
Com efeito, se a guarda um atributo inerente ao poder familiar (art. 22 do ECA), os
genitores esto legitimados pela prpria lei a buscar e apreender o filho de quem o esteja
maltratando (arts. 839 e seguintes do CPC) ou postular o afastamento do agressor (art. 130
do ECA).
Qualquer que seja a medida cautelar adotada pelos genitores, se o guardio exerce o
mnus por deciso judicial, a ao no possuir carter satisfativo, pois os pais no pos-
suam a guarda naquele momento, sendo imprescindvel a propositura da ao principal
de perda de guarda.
Com a criao, no direito processual civil brasileiro, da medida de antecipao de
tutela, afigura-se-nos cabvel o pedido de guarda pelos pais mediante ao ordinria de
modificao de guarda, postulando-se a guarda provisria como tutela antecipatria (art.
273 do CPC).
Contudo, se os genitores detm a guarda legal e o detentor do filho destes possui ape-
nas a guarda ftica, sabedores da existncia de violncia, os pais devem utilizar a medida
cautelar de busca e apreenso do filho, j, agora, com carter satisfativo.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000.
CAHALI, Yussef Said. Art. 35 do ECA. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana
e do Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 151.
COSTA, Tarcsio Jos Martins. Estatuto da Criana e do Adolescente comentado. Belo
Saraiva, 2004.
634
Ao de Tutela e Procedimentos Correlatos
1. Introduo
O procedimento judicial desta modalidade de colocao em famlia substituta de

natureza especial porque, no importando perante qual Juzo seja deflagrado o pedido,
obedecer aos ditames dos artigos 155 a 163, 164, 165 a 170 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, com as alteraes da Lei n 12.010/2009, alm dos previstos no Cdigo de
Processo Civil (artigos 1.187 a 1.193).
2. A Competncia Considerando a Situao do Tutelando

No tocante competncia, dever ser observado o que reza a lei estadual de organi-
zao judiciria local, pois depender da situao jurdica da criana ou do adolescente.
Estando o infante na hiptese do art. 98 do ECA, a competncia ser do Juzo da
Infncia e da Juventude em razo da natureza da matria (medida protetiva) e da situa-
o do mesmo (pargrafo nico, a, do art. 148). Caso o tutelando j possua um parente
responsvel, a competncia no ser mais da Vara Especializada, haja vista que inexiste
situao de risco.1
Na Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro existe a competncia concor-
rente de trs Justias especializadas. Excluda a hiptese acima mencionada afeta ao Juzo
da Infncia e da Juventude, se a tutela for legtima, formulada por um parente da crian-
a ou do adolescente, a competncia ser da Vara de Famlia, pois o infante estaria, em
tese, na situao do art. 85, I, c, do Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado
do Rio de Janeiro. No entanto, se a criana ou o adolescente rfo e possui bens a serem
administrados, os pais nomearam tutor testamentrio, ou, na falta de indicados, existem
pretensos tutores legtimos, a competncia ser da Vara de rfos e Sucesses (art. 94, e,
do CODJERJ).
1 COMPETNCIA. TUTELA. CRIANA ORF DE PAIS. PEDIDO FORMULADO POR PESSOA SEM
LAO DE PARENTESCO. MENOR EM ESTADO DE ABANDONO. COMPETENTE O JUZO DA
VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE PARA PROCESSAR O PEDIDO. ARTIGOS 98, 11 E 148, PAR.
N., A DA LEI 8.069/90. AGRAVO PROVIDO. AI 2005.002.07139, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, Relator Des. Carlos C. Lavigne de Lemos, julgado em 21/06/2005.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PEDIDO DE TUTELA. No se encontrando o menor em
situao de risco prevista no art. 98 do ECA, detendo a av paterna a guarda ftica em razo do falecimen-
to dos genitores, a competncia para conhecer da questo do Juzo de Famlia. CONFLITO JULGADO
PROCEDENTE. DECISO MONOCRTICA. Conflito de Competncia n 70014455687 da 8 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert, julgado em
15/03/2006.
635
3. Fase Postulatria
O art. 165 do ECA trata dos requisitos da petio inicial. Consoante alertado no item
denominado nomeao do tutor, o pedido ser formulado pelo legtimo interessado,
estando os pais do tutelando destitudos do poder familiar, declarados ausentes ou falecidos.
Em caso de falecimento dos genitores e deixado testamento ou qualquer documen-
to autntico nomeando tutor ao filho rfo, o indicado dever, no prazo de 30 (trinta) dias
aps a abertura da sucesso, ou seja, o falecimento dos pais, ingressar com o pedido de
tutela, sob o rito mencionado no ECA, tudo objetivando o controle judicial do ato (art. 37
do ECA, com a redao da Lei n 12.010/2009).
Havendo pais ainda vivos, porm, em local incerto ou no, o pedido de tutela (arti-
gos 165 a 170 do ECA) dever ser obrigatoriamente cumulado com a Ao de Destituio
do Poder Familiar (artigos 155 a 163 do ECA).
Tratando-se de ritos diversos, o procedimento a ser seguido ser, a nosso ver, o ordi-
nrio (art. 152 do ECA c/c 2 do art. 292 do CPC), de modo a garantir ao infante um res-
ponsvel, caso os pais sejam liminarmente suspensos do poder familiar.2
Em sentido contrrio, Vlter Kenji Ishida entende que, havendo oposio dos geni-
tores e sendo a hiptese de perda do poder familiar, o procedimento indicado o dos arti-
gos 155 e seguintes do ECA.
Com efeito, aponta o referido doutrinador que, diante da diferena de rito, o feito
relativo colocao em famlia substituta (no caso a tutela) deve ser sobrestado, at que o
procedimento de perda do poder familiar (autuado em separado) transite em julgado.
Ousamos, porm, discordar da posio supra, pelas razes processuais acima eviden-
ciadas e na medida em que, at que se decida a ao de destituio do poder familiar, a
criana ou o adolescente estaria sem representante legal.
No que tange possibilidade de requerimento formulado por casal, entendimento
por ns esposado no captulo anterior, ressalte-se ser esta posio adotada por expressivos
doutrinadores.3
Se, contudo, apenas uma pessoa preferir postular a tutela, de acordo com o inciso I
do art. 165 do ECA, dever fornecer a qualificao completa de seu cnjuge ou compa-
nheiro e a expressa anuncia deste ao pedido, na petio inicial ou atravs de declarao
com firma reconhecida. O inciso II do art. 165 justifica-se ao exigir a indicao de even-
tual parentesco do requerente com a criana ou o adolescente, a fim de verificar a relao
de afinidade e afetividade daquele com o futuro pupilo. H a necessidade, ainda, de se
noticiar acerca da existncia de outros parentes vivos do tutelando, de modo a perquirir o
fiel retrato da estrutura familiar do infante e, ento, apurar aquele familiar mais apto para
exercer o mnus.
2 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente: doutrina e jurisprudncia. 7 ed., So Paulo:
Atlas, 2006, p. 279.
636
Principalmente no que diz respeito ao pedido de tutela, faz-se indispensvel a decla-

rao da existncia de eventuais bens, direitos ou rendimentos em nome da criana ou do
adolescente, de maneira que se resguardem desde logo a preservao e a manuteno dos
mesmos e se confira, se for o caso, a representao do pretenso tutor para administr-los
provisoriamente, de sorte a estabelecer a sua responsabilidade sobre os bens do tutelando
(art. 165, V, do ECA).
A pea exordial deve estar acompanhada dos documentos indispensveis proposi-
tura da ao, j relacionados anteriormente em captulo sobre o procedimento de coloca-
o em famlia substituta, alm daqueles inerentes ao pedido de tutela, quais sejam: cpias
da certido de nascimento do infante, com a averbao da suspenso ou da destituio do
poder familiar, da certido de bito dos pais, sendo rfo o tutelando, da sentena de
declarao de ausncia dos pais, a sentena de tutela anterior, do termo de guarda (se defe-
rida anteriormente) e da prova da propriedade dos bens do menor de 18 anos.
Por outro turno, o pleito de tutela postulado diretamente no cartrio, no caso do art.
166 do ECA, no cabvel no caso de concordncia dos pais com esta forma de colocao
em famlia substituta, pois se contradiz com o esprito da lei especial e a natureza jurdica
do poder familiar.
As hipteses para o pedido direto ao Cartrio para fins de tutela so: o falecimento,
a ausncia e a destituio do poder familiar de ambos os pais:
TUTELA ME VIVA E PRESENTE EXERCCIO DO PTRIO PODER

CONCESSO IMPOSSIBILIDADE Estando a me do menor viva e no exerccio
do ptrio poder, pouco importa a sua declarao favorvel quanto pretenso de
tutela, visto que no se pode abdicar do ptrio poder. S se concede o pedido de tute-
la, em havendo, anteriormente, o falecimento dos pais, declarao de ausncia dos
mesmos por ato do juiz, suspenso ou destituio do ptrio poder, donde correto o
entendimento judicial monocrtico que deu pela extino do processo sem julga-
mento do mrito, nos termos do art. 267, I e IV, do CPC.4
Para no cansarmos o leitor, reiteramos, no caso vertente, o posicionamento esposa-

do no captulo acerca do procedimento de Destituio, remetendo-os aos argumentos
acerca da inconstitucionalidade do referido artigo 166 do ECA.
4. Interesse Exclusivamente Previdencirio
A excluso da criana ou do adolescente, como dependentes previdencirios em caso

de guarda pela Lei n 9.032/95, na prtica, tem incentivado um nmero considervel de
pedidos de tutela por parentes (em especial pelos avs), com o fito de garantir queles a
4 Apelao Cvel n 109.633/8 da 3 Cmara do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Rel. Des. Isalino Lisboa,
julgado em 21/05/1998 e no mesmo sentido Apelao Cvel 82.780-4 da 4 CDPriv. do Tribunal de Justia
de So Paulo, Relator: Des. Cunha Cintra, julgado em 05/08/99.
637
dependncia antes existente. Para tanto, os pais do infante, no pleno exerccio e gozo do
poder familiar, esto anuindo medida de tutela, em favor do filho, pelo guardio.
Admitir a concordncia dos pais com a tutela do filho compactuar com a inusitada
transferncia de um encargo de natureza pblica originria e natural (poder familiar) para
outrem que assumir mnus de carter subsidirio e temporrio, o que, por evidente, fere
de morte o melhor interesse do filho. impossvel juridicamente, pois, a nosso ver, acor-
darem os genitores com o pedido de tutela da prole.
Este subterfgio processual, entretanto, j chegou ao exame do Superior Tribunal de
Justia e l, como era aguardado, no mereceu guarida, rejeitada que foi a pretenso da
famlia substituta de afastar o poder familiar, sem o devido processo legal.5
5. Oitiva Obrigatria do Tutelando
O contato pessoal do tutelando com o Magistrado e o Promotor de Justia tm por

objetivo estabelecer um liame de confiana do primeiro com os operadores do Direito que
iro fiscalizar a sua pessoa e seus bens durante a menoridade civil, alm de buscar infor-
maes quanto aos seus interesses, no que concerne famlia substituta.
Observe-se que o Cdigo Civil de 2002, no art. 1.740, III, inseriu, salutarmente, a
oitiva da opinio do menor tutelando, se este j contar com doze anos de idade. Assim, no
somente o tutor deve ater-se s expresses de vontade de seu pupilo adolescente, como
tambm aqueles que iro acompanhar esta colocao em famlia substituta. Trilhando esta
mesma linha principiolgica, a Lei n 12.010/2009 inclui no ECA esta vertente nos artigos
28, 1 e 2, e 100, XII, ao determinar o consentimento do adolescente em audincia e a
oitiva da criana, sempre que possvel.
Impende salientar, por outro ngulo, que mesmo que a indicao do tutor tenha sido
conferida pelos pais em derradeira manifestao de vontade, na apreciao do pedido de
tutela sero observados os requisitos dos arts. 28 e 29 do ECA, posto que o deferimento do
mnus est condicionado comprovao de que a medida vantajosa para o tutelando e
que no existe outra pessoa em melhores condies de assumir o encargo (pargrafo nico
do art. 37 do ECA), o que ser avaliado atravs da mencionada oitiva do tutelando e dos
laudos multidisciplinares.
6. Pedido de Tutela Cumulado com a Perda do Poder Familiar
Reza o art. 169 do ECA que a destituio do poder familiar constitui pressuposto
lgico para a colocao de menor de 18 anos sob tutela. O referido artigo conclui ser indis-
pensvel seguir-se o procedimento contraditrio previsto para a perda do referido poder
familiar (artigos 155 a 163 do ECA).
5 Resp. 249.823-PR, 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator: Min. Eduardo Ribeiro, DJU
26/06/2000.
638
Com efeito, dvidas no h de que o pedido de perda do poder familiar deve ser
explcito; sendo assim, os pais do tutelando devem figurar regularmente no plo passivo,
para o fim de serem citados pessoalmente ou pela via editalcia, depois de esgotadas as ten-
tativas de sua localizao, tudo em prestgio aos princpios constitucionais da ampla defe-
sa e do contraditrio.
Note-se, entretanto, que, por se cuidar de direito indisponvel (art. 320, II, do CPC),
mesmo na ausncia de resposta dos pais ao pedido de destituio, no sofrero aqueles o
efeito do art. 319 do CPC, ou seja, a presuno de que os fatos afirmados pelo autor so
verdadeiros.
7. Termo de Tutela
O art. 170 do ECA, de modo igual ao previsto no art. 32 do mesmo Diploma Legal,
refere-se expedio de termo de tutela, atravs do qual o tutor assume o encargo e pres-
ta compromisso de bem e fielmente desempenhar este papel.
A assinatura do termo o marco inicial da assuno de responsabilidades do tutor
perante o seu tutelado, de modo que, a partir da, estar legitimado a exercer o cargo.
Portanto, no poder o ato ser prestado por procurador, ante a sua natureza pessoal.6
Diga-se, em tempo, que estabelece o Cdigo de Processo Civil procedimento especial
de jurisdio voluntria relativo nomeao legal e testamentria de tutor (artigos 1.187
e 1.188 do CPC): o nomeado ser devidamente intimado a assinar o termo de compromis-
so em livro prprio, rubricado pelo Juiz, independentemente da especializao da hipote-
ca legal, visto que foi extinto este instituto como garantia da tutela.7
Assim, qualquer que seja, pois, a modalidade do referido instituto, depois de firma-
do o termo pelo tutor, o Magistrado oficiar ao Cartrio de Registro de Interdies e
Tutelas para as anotaes que se fizerem necessrias.
8. Procedimento de Escusa da Tutela

O artigo 1.735 do Cdigo Civil relaciona as causas da excusatio voluntaria, ou seja, os
casos impeditivos para o exerccio da tutela e aqueles que ensejam a sua exonerao, caso j
a exera o tutor. Nesta regra, esto enumerados casos restritos de ilegitimidade, impedi-
mento e incapacidade para o exerccio da tutela. Por sua vez, o art. 1.736 da lei civil refe-
re-se possibilidade de escusa por algumas pessoas, sendo aquela voluntria, portanto.
Qualquer que seja a hiptese, o procedimento a ser seguido o previsto nos artigos
1.738 e 1.739 do Cdigo Civil c/c artigos 1.192 e 1.193 do Cdigo de Processo Civil.
Com efeito, o prazo para a escusa foi ampliado para 10 dias, consoante a lei civil, e
ser iniciado, conforme dispe o art. 1.738 do CC, a partir da designao do tutor.
6 RJTJESP 99/277.
7 No Estado do Rio de Janeiro, a obrigatoriedade do livro para registro do compromisso e de responsabilida-
de dos tutores consta da Consolidao Normativa da Corregedoria-Geral de Justia deste Estado (art. 189,
2, 3 e 4).
639
Contudo, se esta no foi realizada na presena do nomeado, entendemos que, em respeito

ao princpio da publicidade, deva o tutor ser intimado pessoalmente para firmar o com-
promisso e, a partir deste ato, contar-se-ia o prazo para a escusa.
Findo este prazo, no entanto, sem a manifestao do tutor, ser o seu silncio consi-
derado uma renncia ao direito de escusa, decaindo o mesmo pela inrcia. Indeferida a
escusa pelo Magistrado, o tutor poder interpor recurso de Agravo de Instrumento, haja
vista que esta Deciso apenas resolve questo incidente e no colocar fim ao processo de
tutela, o qual permanecer tramitando normalmente, de tal modo que o prprio tutor que
se escusou ser mantido no cargo at o trnsito em julgado da Deciso.8
9. Prestao de Contas e Balano na Tutela
Quanto prestao de contas pelo tutor, existem duas fases distintas: a fase adminis-
trativa de apresentao do balano, prevista no art. 1.756 do Cdigo Civil, e a fase judicial
da prestao de contas, que um processo judicial autnomo (arts. 914 a 919 do CPC).
O balano o resumo da receita e da despesa, para que o Juiz possa ir acompanhan-
do com regularidade a gesto, e apresentado ao final de cada ano de administrao (art.
1.756 do CC).
Em caso de tutela de criana ou de adolescente na hiptese do art. 98 do ECA, por-
tanto, no recebendo o tutor qualquer remunerao, dever este, mesmo assim, prestar
contas de eventual administrao de rendimentos do pupilo, o que ocorrer a cada dois
anos, ou sempre que o Magistrado entender conveniente, ainda que os pais as tenham dis-
pensado, nada tenha sido referido na nomeao ou os bens no tenham rendimentos (arts.
1.737 e 1.755 do CC).
A competncia para apreciar a prestao de contas do tutor a do Juzo que deferiu
a tutela, pois h regra processual que fixa a referida competncia em razo da dependn-
cia (art. 919 do CPC).9
Observe-se que o procedimento de prestao de contas especial, de jurisdio con-
tenciosa e a natureza desta ao , principalmente, de dar contas, ou seja, o tutor as pres-
ta, forosamente, mesmo sem requerimento de legitimados, apresentando as suas contas
nos moldes contbeis.
8 Quanto ao recurso cabvel contra a Deciso que no admitir a escusa, temos as seguintes posies doutrin-
rias: 1) Agravo de Instrumento: LEITE, Heloisa Maria Daltro. Tutela. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro.
Cdigo Civil Do Direito de Famlia, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 505 e AZEVEDO, lvaro
Villaa. Comentrios ao Cdigo Civil, So Paulo: Saraiva, v. 19. 2003, p. 352; 2) Apelao: SANTOS, Ernani
Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, v. 3, 1994, p. 388 e 3) Recurso somente
no efeito devolutivo: PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
v. V, 2004, p. 453 e VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil (Direito de Famlia), 3 ed. So Paulo: Atlas, v.
VI, 2003.
9 Conflito de Competncia n 70006668453 da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Alfredo Guilherme Englert, julgado em 21/08/2003, CC n 70006665962 da 7 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora: Des Maria Berenice Dias, julgado em 03/09/2003,
Agravo de Instrumento n 2.097/00, Processo n 2000.002.02097 da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, Relator: Des. Gustavo Kuhl Leite, julgado em 15/08/2000.
640
Assim, consoante ensinamento de Alexandre Freitas Cmara, a forma mercantil refe-

rida no art. 917 do CPC, significa que a conta deve ser apresentada com colunas distintas
para crditos e dbitos, com a descrio discriminada de cada uma das parcelas da conta e
da data do recebimento ou do pagamento. Deve, ainda, a conta vir acompanhada dos
documentos comprobatrios dos crditos e dbitos.10
Intimados os interessados para se manifestarem acerca das contas e no havendo
impugnao, aquelas sero homologadas pelo Juiz, mantendo-se o processo apensado
ao principal de tutela.
Se as contas, contudo, forem impugnadas, ser observado o procedimento dos artigos
914 e seguintes do CPC. Em qualquer hiptese, funcionar o Ministrio Pblico como fis-
cal da lei, sob pena de nulidade (art. 82, II, do CPC).
Por sua vez, caso o tutor, no prazo legal, no apresente a sua prestao de contas,
esto legitimados a requer-la o prprio tutelado, mesmo que j maior de idade, o rgo
do Ministrio Pblico ou outro interessado.
Encontradas impropriedades parciais ou totais nas contas do tutor, a sentena con-
denar este a depositar o saldo em favor do tutelando, indicando o prazo para faz-lo. No
efetuando o pagamento devido, indispensvel ser a execuo do crdito.
Em sentido mais amplo, Cury, Garrido e Marura afirmam ser possvel a destituio
do tutor, mediante deciso judicial exarada em procedimento de prestao de contas,
quando for condenado a pagar o saldo e no o fizer (art. 919 do CPC).11
Em que pese a admirao pelos ilustres doutrinadores, tal posicionamento, no entan-
to, afronta, a nosso ver, os princpios basilares dos procedimentos litigiosos, tais como o
devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88).
A sentena condenatria em desfavor do tutor, por evidente, no possui carga des-
constitutiva de relao jurdica entre aquele e o tutelado, se no houver pedido explcito
de perda do encargo na ao de prestao de contas. Assim, o procedimento especial de
destituio de tutela no pode ser suprimido somente pela razo de existir pronunciamen-
to judicial condenando o tutor-devedor a pagar o saldo devedor.
Por sua vez, o co-tutor igualmente dever apresentar as contas de sua administrao
parcial dos bens do tutelando, da mesma forma e perodo que o tutor (art. 1.743 do CC),
pelo fato de exercer uma parcela do encargo.
Assinale-se, por fim, que a dispensa da prestao de contas tem sido admitida na dou-
trina quando o tutelando no possuir bens, mas apenas direito penso previdenciria de
pouca monta, que sequer supre as suas necessidades, rendimentos que so complementa-
dos pelo prprio responsvel legal. Nesta hiptese, poder o Juiz autorizar a apresentao,
to-somente, do balancete anual.12
10 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. III, 2001,
p. 327.
11 CURY, GARRIDO e MARURA.Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado. 3 ed. So Paulo: Revista
12 LEITE, Heloisa Maria Daltro. Op. cit., p. 539.
641
10. Remoo do Tutor
O artigo 38 do ECA remete s causas de destituio do poder familiar o fundamento

para a propositura da remoo do tutor, haja vista ser a tutela a modalidade de colocao
em famlia substituta com a finalidade de suprir o mencionado poder perdido ou extinto
(art. 24 do ECA).
A causa de pedir, portanto, estar consubstanciada nas hipteses do artigo 1.638 do
CC (castigar imoderadamente o tutelado, deixar o pupilo em abandono, praticar atos con-
trrios moral e aos bons costumes e incidir, reiteradamente, nas faltas relativas suspen-
so do poder familiar).
Alm disso, o art. 24 do ECA acrescenta como fundamento para a perda do poder
familiar o descumprimento injustificado de seus elementos bsicos, quais sejam os deveres
de guarda, sustento e educao, assim como das determinaes judiciais. Esta regra aplica-
se, igualmente, ao tutor.
O art. 1.766 do CC, ainda, prev que o tutor poder ser destitudo quando agir com
negligncia, prevaricao ou estiver incurso em incapacidade. Por se tratar de medida de
afastamento do responsvel legal de uma criana ou de um adolescente j marcados pela
perda dos pais, recomendvel que se adotem todas as precaues de modo a preservar a
integridade emocional do tutelando, inclusive garantindo a ele uma nova famlia substituta.
Nesta esteira, h elucidativo acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
cuja ementa transcrevemos:
Agravo de Instrumento. Ao de Remoo c/c Colocao em Famlia

Substituta. semelhana da destituio do poder familiar, a destituio da tutela
deve ser enfrentada como medida excepcional e, principalmente, drstica. Para que
prospere o pleito de destituio deve estar rigorosamente comprovada a ausncia de
condies, por parte do tutor, para o exerccio do mnus, nos termos do art. 24 do
ECA, que se aplica tanto ao poder familiar quanto tutela, por fora do comando
contido no art. 38 do estatuto. In casu, restou evidenciado que a apelante no possui
condies de exercer a tutela, que, hodiernamente, assume prerrogativas e deveres
semelhantes aos atinentes ao poder familiar. Recurso Desprovido.13
Por sua vez, a ao poder ser proposta pelo rgo do Ministrio Pblico ou por
aquele que possua legtimo interesse moral ou financeiro (art. 1.194 do CPC). O rito a ser
seguido, previsto no Cdigo de Processo Civil, o especial da seo II do Captulo IX do
Procedimento de Jurisdio Voluntria, no qual o tutor ser citado para ofertar a respos-
ta, no prazo exguo de cinco dias.
Observe-se que o art. 164 do ECA dispe que o procedimento para a remoo do
tutor o previsto na lei processual civil, mas que, no que couber, e sendo omisso o CPC,
ser aplicado o procedimento de destituio do poder familiar (arts. 155 a 163 do ECA).
13 Apelao Cvel n 70010800563 da 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Relatora:
Des Catarina Rita Krieger Martins, julgado em 30/06/2005.
642
Sendo a lei estatutria posterior ao CPC e, ainda, considerando que o art. 158 fixou
prazo mais alargado para a resposta (10 dias), a melhor interpretao parece-nos ser a apli-
cao da norma especial do ECA.14
No ofertada a contestao, o CPC remete o prosseguimento do feito s regras das
medidas cautelares, dispondo que sero presumidos como aceitos pelo tutor os fatos alega-
dos na petio inicial, de modo que o Magistrado pode decidir antecipadamente (art. 803
c/c art. 1.196).
Cessadas as funes do tutor pelo pronunciamento judicial, o Juzo que proferiu o
decisum, a nosso sentir, dever determinar o recolhimento do termo de tutela original das
mos daquele que foi declarado inapto para o encargo, a fim de que daquele documento
no faa mais uso. Esta precauo, obviamente, independe das providncias administrati-
vas de comunicao ao Registro de Interdies e Tutelas.
Com a destituio da tutela, o tutor no mais manter o vnculo jurdico de nature-
za pessoal com o tutelando. Todavia, poder restar, por um perodo, a responsabilidade
patrimonial quando no, ainda, prestadas integralmente as contas.
Da mesma forma que ocorre no poder familiar, a tutela poder ser suspensa desde
logo, conforme disposto no art. 1.197 do CPC c/c arts. 157 e 164 do ECA, quando, ento,
o Juiz dever nomear interinamente um tutor substituto.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Comentrios ao cdigo civil. So Paulo: Saraiva, v. 19, 2003.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, v. III, 2001.
ed., So Paulo: Atlas, 2006.
LEITE, Heloisa Maria Daltro. Tutela. In: LEITE, Heloisa Maria Daltro. Cdigo civil: do
direito de famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 2006.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, v. V,
2004.
SANTOS, Ernani Fidlis dos. Manual de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, v. 3,
1994.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 3 ed. So Paulo: Atlas, v. VI,
2003.

2004, p. 170.
643
Procedimento da Habilitao para Adoo
A Lei n 12.010/09 acrescentou ao Estatuto da Criana e do Adolescente ao Captulo

III, do Ttulo VI, a seo VIII, que cuida do procedimento para habilitao adoo.
Inicialmente devemos aplaudir a ao do Legislador, pois isto ir uniformizar o modo atra-
vs do qual as pessoas se habilitaro, j que, agora, teremos um cadastro nacional.
As regras no so novidades, pois um procedimento neste moldes j era utilizado no
Estado do Rio de Janeiro.
A habilitao para adoo procedimento de jurisdio voluntria movido por pes-
soa que pretenda adotar.
A petio inicial dever preencher os requisitos do art. 282 do CPC e ser acompanha-
da dos documentos necessrios, que esto elencados no art. 197-A, do ECA. Pode-se apli-
car habilitao para adoo a regra do art. 166, do ECA, que dispensa a participao de
advogado para a formulao do requerimento.
Na petio, o pretendente expor os motivos pelo qual deseja adotar, bem como a
faixa etria aproximada e o sexo da criana que deseja.
Os autos sero encaminhado ao Ministrio Pblico, que poder requerer a designa-
o de audincia para oitiva dos requerentes, bem como formular quesitos para serem
atendidos pela equipe interprofissional do juzo, e requerer as diligncias que entender
necessrias (art. 197-B do ECA).
Os autos sero encaminhados para a equipe interprofissional do juzo para que reali-
ze acompanhamento do requerente e emita parecer indicando se a pessoa possui condies
de adotar (art. 197-C do ECA).
Durante o perodo em que os requerentes esto sendo acompanhados pela equipe
interprofissional, devero participar de programas de orientao a critrio da equipe do
juzo ( 1 do art. 197-C do ECA). Neste momento, aconselhvel que seja iniciado o con-
tato dos postulantes com as crianas/adolescentes que se encontram abrigados ou em pro-
grama de acolhimento familiar, a fim de comearem a se familiarizar com as caractersti-
cas e fragilidades destas crianas e adolescentes que j sofreram abandono e violncia em
suas vidas ( 2 do art. 197-C do ECA).
Realizado o parecer e no havendo necessidade de audincia (o que ocorrer na
quase totalidade dos casos), os autos sero encaminhados ao Ministrio Pblico para mani-
festao.
Em seguida, os autos sero conclusos para deciso. O juiz ter que tomar como base
o contedo do parecer da equipe tcnica, assim como a Manifestao Ministerial, para pro-
ferir a sentena.
Deferida a habilitao, ser emitido certificado ao requerente e determinada sua
incluso no cadastro de pretendentes adoco (art. 197-E do ECA).
645
Aps habilitados os postulantes adoo, aguardaro a chamada do juzo em um fila,

sendo que a chamada ocorrer em ordem cronolgica, conforme determina o art. 197-E,
1, do ECA. A nica hiptese para desrespeito ordem cronolgica se encontra no 13
do art. 50 do ECA, cujas crticas j foram por ns apresentadas quando do estudo da ado-
o intuitu personae.
O tempo traz constantes mudanas para a vida das pessoas, fazendo, muitas vezes,
que a situao que se apresenta em um determinado momento esteja completamente alte-
rada em outro. Sabemos que as pessoas habilitadas para adoo aguardam em lista, muitas
vezes, por anos e anos, at que surja alguma criana/adolescente que se enquadre na
expectativa apresentada por aqueles. Ser que a avaliao realizada pela equipe interpro-
fissional do Juzo aps um longo decurso de tempo ainda ser atual? Ser que a situao de
vida dos pretendentes adoo ainda permanecer a mesma depois de um longo perodo,
mantendo eles as condies para adotar? A resposta ser: talvez.
Devemos ter sempre em mente o melhor interesse da criana e do adolescente,
dando a eles a proteo integral. Sempre seguindo esta linha de raciocnio, apresentamos
a sugesto de que os certificados de habilitao para adoo passem a ter um prazo de vali-
dade, obrigando os habilitados a nova avaliao dentro de determinado perodo, a fim de
avaliar se ainda mantm as mesmas condies que os levaram a ser considerados aptos a
adotar. Considerando a celeridade da vida moderna, sugerimos que o prazo de reavaliao
seja de trs anos.
necessria a reavaliao dos postulantes quando, chamados diversas vezes para ini-
ciar o processo de adoo, recusam as crianas/adolescentes, conforme corretssima regra
constante do art. 197-E, 2, do ECA.
Com relao habilitao para adoo internacional, os requisitos para sua apresen-
tao dependero do que dispuser a CEJA, atravs de resoluo prpria, em observncia
Conveno de Haia, bem como o disposto no art. 52 do ECA, j tendo sido este tema tra-
tado quando do estudo da adoo internacional.
646
Ao de Adoo
1. Rito e Competncia
A ao de adoo ao de estado, pois seu objeto ser a constituio de relao de

parentesco entre adotante e adotado. Em conseqncia, o rito a ser seguido h que ser o
ordinrio, por determinao do pargrafo nico do art. 275, do CPC.
Para fixao da competncia do juzo dois critrios tero que ser utilizados. O pri-
meiro deles ser em razo da matria, sendo competente o juzo da Infncia e da
Juventude, com excluso de qualquer outro, conforme dispe o art. 148, III, do ECA. Nas
Comarcas onde no houver rgo jurisdicional exclusivo para tratar das matrias referen-
tes a Direito da Infncia e Juventude o juzo competente ser aquele que, pelas regras de
organizao judiciria, for competente para o tema.
O segundo critrio a ser utilizado ser o territorial, fixando-se a competncia de
acordo com as regras do art. 147, I e II, do ECA.
Para um estudo mais especfico sobre o tema encaminhamos o leitor para o Captulo
intitulado As Regras Gerais de Processo, onde h um item especfico sobre competncia.
Para a validade do processo, ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico,
que dever ser intimado pessoalmente para todos os atos (arts. 202 a 204, do ECA).
O processo ter curso em segredo de justia, por aplicao subsidiria do art. 155,
do CPC.
2. Petio Inicial e Pedido
A petio inicial da ao de adoo dever conter os requisitos exigidos pelo art. 282,
do CPC, acrescidos dos requisitos constantes do art. 165 e seu pargrafo nico, do ECA.
Os requisitos especficos da adoo exigidos pelo pargrafo nico do art. 165 do ECA
so os requisitos de direito material, no havendo que confundi-los com as condies da
ao ou pressupostos processuais. Dever o adotante demonstrar, assim, ter mais de 18
anos de idade, ter diferena etria de mais de 16 anos com relao ao adotando, o consen-
timento dos genitores ou representante legal da criana/adolescente. Quando o autor da
ao foi tutor ou curador do adotando dever demonstrar a aprovao de suas contas pelo
juzo competente.
Quando houver a necessidade de destituio do poder familiar, a inicial tambm
dever preencher os requisitos constantes do art. 156, do ECA.
Dever fazer parte integrante da petio inicial o nome que passar a ter o adotan-
do, bem como a indicao do nome dos avs paternos e maternos, por interpretao do
teor do art. 47, caput, e 1, do ECA.
647
No plo ativo da relao processual figuraro o(s) adotante(s) e no plo passivo os

pais biolgicos do adotando, salvo se j estiverem destitudos do poder familiar, forem des-
conhecidos ou anurem ao pedido. Havendo alguma destas duas hipteses, no haver lide,
no sendo instaurado, portanto, o contraditrio; pela ausncia de lide, no poderemos falar
de processo, mas de procedimento de adoo, de jurisdio voluntria.
Com a propositura da ao de adoo, no havendo a concordncia dos pais biolgi-
cos com a medida, ser necessria sua cumulao com a destituio do poder familiar, que
ser um pressuposto lgico da adoo (art. 169, do ECA), devendo ser apreciado em pri-
meiro lugar quando da prolao da sentena. Em virtude disto, a praxe forense passou a
entender ser necessria a cumulao de pedido de destituio do poder familiar, havendo
alguns juzes que determinam a emenda da petio inicial para que o mesmo conste
expressamente, sob pena de indeferimento.
Este proceder, a nosso ver, no correto, pois nem sempre se faz necessria a cumu-
lao de pedidos para a concesso da adoo. Esta situao h que ser analisada em face das
vrias situaes que podem se apresentar.
Antes de analisarmos cada uma das situaes que podem se apresentar cabe mencio-
nar o posicionamento exposto por Eunice Ferreira Rodrigues Granato1 que entende no
possuir, o adotante, legitimidade ativa para a destituio do poder familiar. A autora
entende que podem ter at interesse em propor a ao, mas no tero legitimidade para a
mesma, pois s a tero o Ministrio Pblico ou algum parente, por interpretao do teor
do art. 1.637, do CC, que cuida da suspenso do poder familiar e que s a concede a estas
pessoas. Afirma que se para o menos, a suspenso, a legitimidade restrita, assim deve ser
para o mais, a destituio.
No podemos concordar com o posicionamento de Eunice Granato pelo simples fato
de ter-lhes sido conferida legitimidade pelo art. 155, do ECA, quando dispe que as aes
para suspenso ou destituio do poder familiar podem ser iniciadas pelo Ministrio
Publico ou por quem tenha legtimo interesse. Certamente os adotantes tero legtimo
interesse em propor a ao, pois desejam a destituio do poder familiar do pai biolgico
de seu filho socioafetivo.
A primeira situao que pode ocorrer ser a existncia de concordncia dos pais bio-
lgicos com a adoo. Nesta hiptese os genitores no tero praticado nenhum ato que
venha a ensejar a destituio do poder familiar.
As hipteses previstas para a destituio do poder familiar encontram-se enumera-
das no art. 1.638, do CC e nos arts. 22 e 24, ambos do ECA, sendo taxativa a enumerao
legal. O ato de entrega do filho para adoo no se enquadra em nenhuma das situaes
previstas em lei, no podendo servir de fundamento para a destituio do poder familiar,
caso contrrio, estaramos apenando um pai por se preocupar com o futuro do filho. Neste
caso, no podendo ser decretada a destituio do poder familiar por falta de causa, ocorre-
r sua extino, que ser automtica pelo fato de ser concedida adoo, como conseqn-
1 A Destituio do Poder Familiar e os Procedimentos da Adoo. In Adoo Aspectos Jurdicos e

Metajurdicos, Forense, 2005, pp. 177-180.
648
Ao de Adoo
cia lgica desta ltima (art. 1.635, IV, do CC).2 A cumulao de pedido de adoo com o
DPP, para esta hiptese, ser um anacronismo.
A segunda situao ocorrer quando forem desconhecidos os pais biolgicos do ado-
tando. Em sendo desconhecidos, seus nomes no constaro da certido de nascimento, no
havendo vnculo jurdico de parentesco a ser rompido. Existe a causa do abandono que jus-
tificaria a destituio do poder familiar (art. 1.638, II, do CC), mas seria ilgico destituir-
se do poder familiar uma pessoa que nunca assumiu o vnculo jurdico. Nesta hiptese
entendemos desnecessria a cumulao de pedidos.
Terceira hiptese se dar quando os pais biolgicos j estiverem destitudos do poder
familiar. Por no terem mais nenhum direito sobre a pessoa de seu filho, j que pratica-
ram ato contrrio a ele, no figuraro no plo passivo da relao processual. Neste caso no
se ter a cumulao de pedidos.
Merece ateno uma quarta situao, que a da suspenso do poder familiar. Quando
os pais biolgicos encontram-se nesta hiptese o Estatuto dispe, em seu art. 166, que a
petio pode ser formulada apenas pelos adotantes, sem a participao de advogado. Esta
possibilidade ocorre quando a adoo no for litigiosa. Entendemos ter havido um equ-
voco do legislador neste ponto, ao ter includo a suspenso do poder familiar.
Como sabemos, a suspenso um minus com relao destituio do poder familiar,
sendo medida adotada como cautela para proteger a integridade do filho, tanto que pode
ser facilmente revista e revogada ao ser demonstrado, pelo genitor, ter sido sanada sua
causa. Os pais suspensos do poder familiar ainda detm grandes chances de t-lo de volta
e poderem, assim, retornar ao convvio normal com seu filho. No podemos aceitar que
no haja contraditrio na ao de adoo quando os pais tiverem seu poder familiar ape-
nas suspenso, pois neste caso ainda no est demonstrada a gravidade da situao para que
o vnculo seja rompido. Quando os pais tiverem o poder familiar apenas suspenso ser
necessrio que haja a cumulao do pedido de adoo com o de destituio de poder fami-
liar, com a instalao do contraditrio, vindo os pais biolgicos, ao final, a serem destitu-
dos do poder familiar, caso seja demonstrada sua causa.
Quinta situao que se apresenta ser a dos genitores que se encontram em local
incerto e no sabido e os que no concordam com o pedido de adoo. Nestes casos ser
necessria a destituio do poder familiar, sendo preciso que se demonstre a existncia da
causa alegada. A ao de adoo servir para destituir o(s) genitor(es) do poder familiar.
Entendemos no ser necessrio pedido expresso de destituio do poder familiar,
bastando que a parte autora indique o motivo na petio inicial e realize a prova de sua
existncia, sendo entendido como pedido implcito. Por tratar-se de um antecedente da
adoo, a destituio do poder familiar h que ser julgada em primeiro lugar, pois se o
julgador entender no provada a causa para a destituio, dever julgar improcedentes
ambos os pedidos. Julgada procedente a destituio do poder familiar, a adoo poder
s-lo ou no, tudo dependendo de a colocao em famlia substituta atender ao melhor
2 Este entendimento apresentado por Jos Luiz Mnaco da Silva, A Concordncia dos Pais nos
Procedimentos de Adoo. In Revista Justitia, n 176.
649
interesse da criana e do adolescente. Teremos uma sentena formalmente uma e mate-

rialmente diversa.
Com relao ao valor da causa, a legislao no apresenta forma de calcul-lo, apli-
cando-se, ento, a regra constante do art. 258, do CPC.
A inicial dever ser assinada por profissional habilitado advogado , salvo se a
situao ftica enquadrar-se na hiptese do art. 166, caput, do ECA, onde h a dispensa da
presena de advogado. Sobre a dispensa de advogado, remetemos o leitor ao que foi dito
no Captulo que trata dos Procedimentos para Colocao em Famlia Substituta.
A petio inicial dever vir acompanhada dos documentos necessrios propositura
da ao: certido de nascimento do adotando, identidade dos adotantes e comprovante de
residncia, certificado de estarem habilitados a adotar (para os que esto cadastrados),
documentao comprobatria de hiptese de destituio do poder familiar.
Ser no momento da propositura da ao que se realizar o pedido para que se inicie
o estgio de convivncia previsto no art. 46 do ECA. Sua instrumentalizao se dar atra-
vs de requerimento de concesso de guarda provisria, com base no art. 33, 1, do ECA.
3. Citao
A citao dos pais biolgicos se dar na forma prevista pelo Cdigo de Processo Civil.
Ser necessria a citao dos pais biolgicos quando no houver a anuncia dos mes-
mos ao pedido e quando estiverem em local incerto e no sabido.
No ser necessria a citao dos pais que forem desconhecidos. O Estatuto da
Criana e do Adolescente lei especial, excepcionando as regras constantes na lei geral.
Assim, na parte processual, o ECA determina a aplicao subsidiria do CPC naquilo que
for cabvel (art. 152). O inciso III, do art. 165, dispe a desnecessidade de qualificao dos
pais desconhecidos. Sendo eles desconhecidos, no figuraro no plo passivo e no have-
r lide, como j dito anteriormente. Por estarmos tratando de procedimento de jurisdio
voluntria aplicar-se- a regra prevista no art. 1.105 do CPC? Entendemos que no, acom-
panhando a opinio esposada por Rosa Carneiro3 quando afirma que
o Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina nos arts. 165 a 170 o procedimen-

to especial para a referida hiptese, no fazendo qualquer exigncia acerca de cita-
o editalcia de pais desconhecidos ou de outros interessados, no se aplicando, por-
tanto, a regra geral contida no art. 1.105, do CPC, pois subsidiria, mas a especial,
prevista no art. 45, 1, do ECA. Quando o legislador, no Estatuto da Criana e do
Adolescente, se preocupou com a relevncia da citao, ele expressamente exigiu tal
formalidade, sendo que no caso de suspenso ou perda do ptrio poder dos pais
conhecidos, chegou a estipular, claramente, que fossem esgotados todos os meios
para a citao pessoal dos mesmos (art. 158, pargrafo nico, do ECA).
3 A Desnecessidade da Citao por Edital nos Pedidos de Adoo..., texto obtido no site do Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro, www.mp.rj.gov.br.
650
Ao de Adoo
De forma idntica, no ser necessria a citao dos pais biolgicos que concordarem
com o pedido.
Citado o ru, dever apresentar sua contestao no prazo de dez dias (art. 158, caput,
do ECA). No a apresentando, ser considerado revel, no se aplicando a ele, porm, o
efeito da revelia de serem reputados verdadeiros os fatos narrados na inicial, conforme art.
320, II, do CPC, pois a ao de adoo versa sobre direito indisponvel, o direito de filia-
o, que trata do estado da pessoa.
4. Oitiva dos Pais biolgicos
Dever-se-o ouvir em juzo os pais biolgicos que aderiram ao pedido, a fim de rati-
ficarem a concordncia e para serem esclarecidos quanto s implicaes legais do ato por
eles praticado. Deve-se realizar de imediato tal oitiva, ou seja, antes de deferido qualquer
dos requerimentos formulados pelo adotante e das determinaes para o incio da instru-
o. Tal diligncia ensejar a que, caso os pais manifestem diante da autoridade judiciria
sua discordncia do pedido, se determine ao autor que emende a inicial para adequ-la
nova situao surgida.
Apesar de constituir este o entendimento da melhor doutrina,4 no o que tem
sucedido no dia-a-dia forense. Os pais biolgicos so ouvidos somente quando da
audincia de instruo. Aos poucos, porm, est sendo conseguida alterao do proce-
der dirio das Varas da Infncia e a audincia prvia para oitiva dos pais biolgicos
vem sendo realizada.
Utilizando-se este proceder, o tempo de durao do processo muito menor, o que
atende ao Princpio Constitucional da Tempestividade de Tutela Jurisdicional e ao do
Melhor Interesse.
5. Estudo de Caso
O art. 167, do E.C.A, faz meno realizao de estudo de caso pela equipe interprofis-
sional do juzo, cuja prtica ser determinada pelo juiz a requerimento da parte ou de ofcio.
O estudo de caso equivale a uma percia, pois a equipe interprofissional acompanha-
r o estgio de convivncia, entrevistando os adotantes e adotando, emitindo parecer. O
parecer ser apreciado pelas partes, Ministrio Pblico e Juiz, servindo como base de
decidir. Como percia que , o Juiz no fica vinculado ao parecer da equipe tcnica, mas
para decidir de forma contrria a seu contedo dever se embasar em outros meios de
convencimento.
Sobre a atuao da equipe interprofissional e seus pareceres, j tivemos ocasio de
desenvolver nosso pensamento nos Captulos em que tratamos da Adoo e do Poder
Judicirio, para onde remetemos o leitor, a fim de no nos tornarmos repetitivos.
4 Peluso, Antnio Csar, Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais,
651
6. Audincia Prvia e de Instruo e Julgamento
Devem-se adotar para o processo de adoo as regras de audincia constantes do

CPC, por falta de norma expressa no corpo do ECA.
Nas aes de adoo, importante a realizao da audincia prvia, prevista no art.
277 do CPC. No procedimento em que houver a concordncia dos pais biolgicos, ter
como funo a oitiva destes. Quando tratar-se de adoo litigiosa, ser um bom momento
para tentar obter uma soluo mais rpida que atenda ao melhor interesse do adotando, o
que trar desgaste bem menor para as pessoas envolvidas
A audincia de instruo e julgamento ser realizada para colheita do depoimento
pessoal das partes, oitiva das testemunhas acaso existentes e do adotando.
A colheita do depoimento pessoal dos adotantes dever ser realizada em todos os
processos de adoo, sejam ou no litigiosos, pois neste momento sero inquiridos pelo juiz
sobre os efeitos da adoo e se esto acordes com as conseqncias do ato, bem como
advertidos da irrevogabilidade do ato.
A oitiva do adotando ser realizada sempre que possvel (art. 168 do ECA), sendo
obrigatria sua concordncia com o ato sempre que tiver idade igual ou superior a doze
anos. Sua oitiva no tem formalidade expressa em lei, devendo ser realizada do modo mais
simples possvel. Sobre situaes em que pode ser dispensada a oitiva e a concordncia do
adotando, remetemos o leitor ao Captulo que trata da Adoo.
7. Sentena
A sentena ser de natureza constitutiva, pois cria novo estado de filiao. O

Legislador resolveu, mais uma vez, ser doutrinador e, no 7, do art. 47, do ECA (acresci-
do pela Lei n 12.010/09), classifica a sentena concessiva de adoo.
Com o trnsito em julgado da sentena, ser constitudo o vnculo de filiao socioa-
fetiva.
Ser determinada a expedio de mandado de cancelamento do registro civil origi-
nal para, aps, ser realizado novo registro de nascimento (art. 47, 2 e 3, do ECA).
proibida a expedio de qualquer certido sobre o ato (art. 47, caput, do ECA).
H, ainda, possibilidade de que o novo registro de nascimento seja lavrado no
Cartrio de Registro Civil da localidade onde reside o adotante (art. 47, 3, do ECA,
com redao dada pela Lei n 12.010/09), desde que haja pedido neste sentido. hip-
tese interessante e que facilita a vida das pessoas, pois em diversos locais de nosso Pas
as Comarcas abrangem mais de um Municpio, ficando sua sede localizada em um
deles. Caso o adotante no resida no Municpio sede da Comarca, a realizao do novo
registro no Cartrio mais prximo do juzo lhe trar dificuldades, caso necessite de
uma segunda via. Ademais, como a adoo busca imitar ao mximo a filiao natural,
a realizao do registro de nascimento do adotado em Cartrio localizado no
Municpio onde reside ser a correspondncia da realidade que se busca, pois, se tives-
se nascido de sua me adotiva, o parto teria ocorrido naquela localidade, assim como
o registro do nascimento.
652
Ao de Adoo
8. Adoo Internacional
A ao de adoo internacional em nada difere da ao de adoo nacional. Os requi-

sitos da petio inicial sero os mesmos, assim como todo o trmite do processo.
Em virtude da adoo pelo Brasil da Conveno de Haia de 1993, a criana/adoles-
cente que for adotada por estrangeiros (ou brasileiros residentes no exterior) dever ser
considerada adotvel (art. 4 da Conveno de Haia, promulgada pelo Decreto n 3.087/99).
de suma importncia que fixemos a amplitude da expresso adotvel, que dever ser feita
em consonncia com a legislao brasileira.
Uma criana/adolescente passvel de ser adotada aquela cuja famlia biolgica no
apresenta interesse em t-la como membro. O desinteresse pode ser expresso de vrias for-
mas. A primeira delas a expressa concordncia com a adoo, situao que se encontra
prevista no ECA (art. 45, caput), Conveno de Haia (art. 4, alnea c, n 4).
A segunda hiptese de desinteresse se d quando a famlia biolgica abandona sua
criana. Temos, aqui, o infante exposto, situao em que no necessrio o consentimen-
to para que a criana seja considerada adotvel.
Temos que ter em vista que os adotantes estrangeiros devendo ser assim conside-
rados os brasileiros e os estrangeiros residentes fora do territrio nacional , por terem
suas vidas pessoais e profissionais em seu Pas, no tm disponibilidade de permanecer por
longo tempo no Brasil. Por este motivo, convencionou-se entender necessria a prvia
destituio do poder familiar dos pais biolgicos para que o processo de adoo interna-
cional passasse a ser mais clere. Este entendimento passou a ser tido como uma verdade
inabalvel, chegando-se, at, a ouvir a afirmao de que a criana adotvel seria apenas
aquela cujos pais tivessem sido destitudos do poder familiar. E isto no verdade.
No h nenhum impedimento em que haja propositura da ao de adoo interna-
cional cumulada com a de destituio do poder familiar, eis que, como j dissemos ante-
riormente, no h nenhuma diferena entre o procedimento da adoo movida por brasi-
leiro ou estrangeiro residente no Brasil e o procedimento da adoo movida por brasilei-
ro ou estrangeiro residente fora do territrio nacional. Logo, se o estrangeiro tiver dispo-
nibilidade de tempo para ficar no Brasil aguardando o desfecho de um processo de adoo
cumulado com o de destituio do poder familiar, nenhum impedimento legal haver para
tanto, pois o ECA nunca fez tal vedao pois era o procedimento que se tinha antes da
promulgao da Conveno de Haia e a Conveno de Haia no o faz. O fato de a
Conveno dispor que a criana deva ser considerada adotvel no induz a obrigatorieda-
de de que haja a prvia destituio do poder familiar, pois o conceito de criana adotvel
o ser de acordo com os critrios da legislao do Pas de Origem da criana.
O estgio de convivncia ser deferido no incio do procedimento, mas no poder
s-lo atravs de guarda provisria, pois esta vedada para estrangeiros, como dispe o art.
31, do ECA. Ser apenas autorizado pelo juzo, atravs de termo de responsabilidade, que
o adotante estrangeiro inicie o convvio com o adotando. O prazo para o estgio de con-
vivncia est previsto no art. 46, 3, do ECA, tendo que durar, no mnimo, 30 (trinta)
dias, podendo este prazo ser aumentado a critrio da autoridade judicial, havendo fato que
justifique tal medida.
653
No se pode olvidar que a apelao que por acaso venha a ser interposta contra a sen-
tena de adoo internacional ser recebida em duplo efeito, conforme dispe o art. 199-A,
do ECA.
Importantes as regras constantes dos 8 e 9 do art. 52 do ECA (acrescentados pela
Lei n 12.010/09). Fica expressamente determinado, reforando idia amplamente domi-
nante em nossos Tribunais, que proibida a sada do adotado do territrio nacional
enquanto no transitada em julgado a sentena. Aps o trnsito em julgado, ser expedida
autorizao para viagem, assim como para que seja obtido o passaporte.
BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Da adoo. In: O Novo Cdigo Civil Do
Direito de Famlia, coord. Heloisa Maria Daltro Leite, Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2002.
CARNEIRO, Rosa. Da Desnecessidade da Citao por Edital nos Pedidos de Adoo de
Crianas e Adolescentes. Disponvel em: www.mp.rj.gov.br. Acesso em 13 set. 2005.
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. A Destituio do Poder Familiar e os
Procedimentos de Adoo. In: Adoo Aspectos Jurdicos e Metajurdicos, coord.
Eduardo de Oliveira Leite, Rio de Janeiro: Forense, 2005.
PELUSO, Antnio Csar. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios
Jurdicos e Sociais. Coord. Munir Cury et alii, So Paulo: Malheiros, 1992.
SILVA, Jos Luiz Mnaco. A concordncia dos Pais no Procedimento de Adoo. Revista
Justitia, n 176. Disponvel em www.mp.sp.gov.br/justitia. Acesso em: 07 nov. 2005.
654
Procedimento de Apurao de Irregularidades
em Entidade de Atendimento
1. Introduo
O Estatuto da Criana e do Adolescente, no Captulo III, do Ttulo VI denominado

Do Acesso Justia, estabeleceu procedimento especfico para a apurao de irregulari-
dades em entidade governamental ou no-governamental que execute programas de pro-
teo e scio-educativos destinados a infantes e jovens, denotando a preocupao de esta-
belecer um trmite processual diferenciado, mas fundamentado nos princpios constitu-
cionais que regem o devido processo legal.
Este cuidado do legislador mostra-se bastante salutar em razo da crescente quanti-
dade de entidades de atendimento no Brasil, as quais nem sempre esto regularizadas ou
funcionando adequadamente, de modo que devem estar sob o crivo do controle dos rgos
incumbidos de fiscaliz-las.
Com efeito, o Cdigo de Menores (Lei n 6.697/79) previa, nos artigos 48 e 49, sob a
denominao de medidas de vigilncia, no somente a inspeo dos estabelecimentos,
como tambm o fechamento dos mesmos. Todavia, aquela lei menorista no estabelecia
um procedimento para a tomada de providncias.
O ECA, que lhe sucedeu, no entanto, foi detalhista acerca das fases do procedimen-
to a ser seguido, conferindo mecanismos de segurana e de proteo que reajam com agi-
lidade e eficincia s agresses ou ameaas de ofensa presentes na cognio sumria, que
constitui uma tcnica processual que objetiva atender aos reclamos de extrema rapidez na
concesso do provimento jurisdicional.1
A propsito, referindo-se cognio sumria, que distingue todos os procedimentos
afetos aos direitos scio-individuais da infncia e da juventude, Paulo Afonso Garrido de
Paula reflete com propriedade:
Considerando que os direitos da criana e do adolescente representam a nica

categoria a contar com garantia constitucional da prioridade absoluta e que a valida-
o dos seus interesses constitui-se em alicerce na construo da cidadania, extraem-
se da sua natureza e da urgncia em coibir danos irreparveis ou de difcil reparao
os fundamentos bsicos da cognio sumria caracterizadora dos procedimentos dis-
ciplinados pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.2
1 Cf. WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. So Paulo: Perfil, 2005, pp. 164-168.
2 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada.
655
Portanto, o procedimento para a apurao de irregularidades em estabelecimentos de

atendimento de crianas e de adolescentes deve ser breve, mas mirando sempre a sua fina-
lidade principal: encontrar as deficincias e supri-las eficazmente, de modo a atender aos
direitos infanto-juvenis.
2. Natureza Jurdica do Procedimento
Consoante definio do mestre processualista Enrico Tullio Liebman,
A atividade mediante a qual se desempenha em concreto a funo jurisdicional

chama-se processo. Essa funo no se cumpre, em verdade, a um s tempo e com um
s ato, mas atravs de uma srie coordenada de atos que se sucedem no tempo e que
tendem formao de um ato final. Da a idia de um proceder em direo a uma
meta e o nome dado ao conjunto de atos postos em prtica no exerccio dessa funo.3
Por sua vez, o rgo, que impulsiona o processo e pronuncia este ato final do proce-
dimento de apurao de irregularidades em entidades de atendimento, o judicial, ou seja,
o Juiz da Vara da Infncia e da Juventude.
Os sujeitos que compem a relao processual desta demanda, alm do Magistrado
que proferir a Deciso final, so, de um lado, a populao infanto-juvenil (representada
pelo Ministrio Pblico ou pelo Conselho Tutelar) e, de outro, a entidade contra a qual foi
apresentada a contenda.
Considerando que a deciso do referido processo proferida por Juiz togado, poder-
se-ia concluir, com naturalidade, que o processo teria natureza judicial.
No entanto, o art. 191 do ECA confere um papel diferenciado ao Magistrado, no pro-
cesso em exame. Com efeito, ao Juiz foi outorgada a discricionariedade de iniciar o proce-
dimento, por meio de um ato denominado de Portaria.
A Portaria um ato administrativo emanado por autoridade que no seja o Chefe do
Executivo, mas, sim, por chefes de rgos, reparties ou servios no sentido de transmi-
tir decises, de efeito interno, ou ainda com a finalidade de instaurar sindicncias, inqu-
ritos e procedimentos administrativos. No caso em questo, este ato exarado pelo
Magistrado da Infncia e da Juventude e constitui uma das modalidades de pea inicial do
procedimento.
Deste modo, sob o prisma de que o processo teria somente a natureza judicial, tem-
se que a expedio de portaria pelo Magistrado, sem a provocao do interessado estaria
ferindo frontalmente o princpio de direito processual denominado princpio da ao ou
ne procedat judex ex offcio (arts. 2 e 262 do CPC) que indica a atribuio parte da
iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional, ou resumindo, a jurisdio
inerte e, para sua movimentao, exige a provocao do interessado.4
3 LIEBMAN, Enrico Tlio. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 33.
4 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 59.
656
Diante deste diferenciador dos processos judiciais e da inobservncia daquele princ-

pio processual, poder-se-ia deduzir diferentemente no sentido de que a natureza jurdica
do procedimento de apurao de irregularidades em entidades de atendimento adminis-
trativa, uma vez que o meio extrnseco pelo qual se instaura atravs de um ato jurdico
administrativo.
Vale salientar que o processo administrativo composto de cinco fases instaurao,
instruo, defesa, relatrio e julgamento sendo que a primeira fase pode consubstanciar-
se em portaria, auto de infrao, representao ou despacho inicial da autoridade compe-
tente. Se provocada pelo administrado, poder ser formalizada mediante uma petio.5
Note-se, ainda, que o processo administrativo obedece a alguns dos princpios dos
processos judiciais em geral, tais como o da ampla defesa, do contraditrio (art. 5, LV, da
CF/88), da publicidade de seus atos (art. 37, caput, da CF/88), da motivao das decises
(art. 93, IX, da CF/88), do impulso oficial e da obedincia forma e aos procedimentos
estabelecidos em lei. Alm desses, devem ser respeitados, no mbito do procedimento
administrativo, outros princpios tpicos do Direito Administrativo, como o da legalidade
objetiva, do informalismo, da verdade material e o da oficialidade.
A funo considerada como administrativa exercida pelo Juiz, conforme leciona
Ernane Fidlis dos Santos, se identifica pela integrao do Estado em negcios e situaes
jurdicas dos particulares, na defesa de interesse pblico ali revelado.6
Estabelecendo um paralelo com o papel do Juiz nos procedimentos de Jurisdio
Voluntria, pontua o consagrado doutrinador acerca da atuao ex officio:
O art. 2 do Cdigo de Processo Civil, referindo-se, evidentemente, a ambas as

espcies de atividades judiciais, diz que Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional
seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais, o que,
especificadamente para a jurisdio voluntria, repetido no art. 1.104. Mas, na ver-
dade, para esta ltima, exatamente por ser funo administrativa, a lei, contrariando
o prprio princpio geral que adotou, teve de abrir excees, como o caso da arre-
cadao de bens de herana jacente que pode ser determinada pelo juiz, independen-
temente de provocao.7
Hodiernamente, porm, a maioria dos doutrinadores conclui que, no processo de

jurisdio voluntria, a funo exercida pelo Magistrado tambm jurisdicional, uma vez
que atua o direito objetivo, protegendo o titular de uma posio jurdica de vantagem (ou,
se preferir, o Estado d ao titular do direito aquilo que ele tem o direito de conseguir). Ora,
afirmada a natureza jurisdicional da jurisdio voluntria, tem-se como corolrio a neces-
sidade de observarem-se, para a produo do pronunciamento do juiz, todos os princpios
5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 684-685.
6 SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, v. 1, 1994, p. 15.
7 SANTOS, Ernane Fidlis dos. Op. cit., p. 16.
657
constitucionais do direito processual, entre os quais o da motivao das decises judiciais

e o do contraditrio.8
Por outro ngulo, no h como negar que o procedimento do art. 191 do ECA versa
sobre questo de ordem pblica e de interesse social, para o qual permitido ao Juiz pro-
nunciar-se de ofcio, independentemente de requerimento da parte ou do interessado.9
Desta forma, o processo em foco uma exceo ao princpio da inrcia judicante,10
uma vez que a iniciativa poder caber ao Poder Judicirio (alm do Ministrio Pblico ou
do Conselho Tutelar), o que no afasta a sua natureza jurisdicional, ou seja, promovido
visando apurao das irregularidades e, tambm, se necessria, imposio de penalida-
des pela infrao das normas estatutrias, regulamentos e contratos atravs de uma
Deciso Judicial, contra a qual poder ser interposto Recurso de Apelao.
Portanto, o ato jurdico praticado pelo Juiz da Infncia e da Juventude denominado
de Portaria que inicia o rito do art. 191 do ECA no transforma a natureza do processo em
administrativo, a exemplo do que ocorria nas Portarias que instauravam processos contra-
vencionais e aes penais por crimes culposos.11
Todavia, ressalve-se que o processo denominado de judicialiforme permanece sendo
utilizado como forma de mitigao ou exceo do princpio estampado no mencionado art.
2 do CPC, como ocorre nas aes previstas nos artigos 989, 1.129, 1.142 e 1.160 daquele
Diploma Legal.12
8 Cmara, Alexandre, op. cit.

9 Sobre as matrias de ordem pblica e o princpio da inrcia, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade
Nery exemplificam: Todas as matrias relativas s relaes de consumo so de ordem pblica e interesse
social, devendo sobre elas pronunciar-se o juiz de ofcio, independentemente de requerimento da parte ou
do interessado (CDC 1). Pode o juiz decretar de ofcio a falncia no curso do pedido de concordata ou do
processo de recuperao judicial (LF 73, LF/1945 162 caput a III e 175 caput e 8). In: Cdigo de Processo
Civil Comentado e Legislao Extravagante. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 141-142.
10 Alexandre Cmara reconhece haver raros casos de exceo ao princpio da inrcia e que o art. 191 do ECA
representa uma destas hipteses. Ensina o ilustre processualista: Significa isto dizer que, em regra, o juiz
no pode instaurar de ofcio um processo, fazendo-se necessrio, para que tal instaurao se d, que haja
provocao da parte interessada. Excepcionalmente, porm, autoriza-se o juiz a instaurar de ofcio um pro-
cesso, como se d, e.g., no caso do inventrio e partilha (conforme dispe o art. 989 do CPC). In: O
Estatuto da Criana e do Adolescente e o poder do juiz de editar portarias, http://www.mp.rj.gov.br.
Assessoria de Direito Pblico, acesso em 12.11.2006.
11 Este procedimento judicial diferenciado iniciado por Portaria no mais existe no mbito penal desde a
Constituio Federal de 1988 que conferiu ao Ministrio Pblico a atribuio privativa para promover a
ao penal pblica (art. 129, I) e findou com o procedimento previsto no Cdigo de Processo Penal, conhe-
cido como processo judicialiforme, onde a iniciativa da ao penal cabia ao Delegado de Polcia ou ao Juiz.
12 Adotando posicionamento mais contundente e diametralmente oposto ao acima mencionado, Jefferson
Barbin Torelli considera que a atuao de ofcio do juiz, no mbito da jurisdio da infncia e juventude
a regra, enquanto que a inrcia a exceo, articulando expressamente que o juiz de infncia e juventude
exerce jurisdio de natureza especial, com caractersticas prprias, diferenciadas da jurisdio exercida
pelos outros ramos da Justia. O princpio da proteo integral consagrado no Estatuto da Criana e do
Adolescente, proclamado em seu artigo 1, cobra do juzo menorista atuao sui generis e, dentre outras par-
ticularidades, desconsidera o princpio da inrcia da jurisdio e obriga o magistrado, por regra, a atuar de
ofcio e s por exceo aguardar provocao. Qualquer situao de ofensa a direitos da criana e do adoles-
cente deve ser objeto de atuao do juzo menorista, independentemente da provocao de qualquer rgo
externo ou interno ao Poder Judicirio. Com vista a essas realidades o Estatuto da Criana e do Adolescente,
no artigo 191 estabelece que em casos de apurao de irregularidades em entidade governamental e no
658
Desta maneira, a despeito da atuao oficiosa do juiz, induvidoso o carter jurisdi-

cional do procedimento em tela.13 Podemos concluir, tambm, que o mesmo possui natu-
reza jurdica mista ou hbrida, sob o aspecto de sua propositura, ora ser puramente judi-
cial (quando iniciado pelo Ministrio Pblico ou pelo Conselho Tutelar, atravs de
Representao), ora apresentando ndole administrativaou judicialiforme (caso seja ins-
taurado pelo prprio julgador, mediante Portaria).
3. Competncia
Como destacado anteriormente, a Justia da Infncia e da Juventude o rgo judi-

cial com competncia exclusiva para apreciar e julgar as aes decorrentes de irregulari-
dades nas entidades de atendimento que se enquadrem na previso contida no art. 90 do
ECA, assim como para aplicar as medidas que entender cabveis ao caso concreto (art. 148,
V, do ECA).
Havendo recurso em face da Deciso proferida nesta ao, a competncia do rgo
ad quem para julg-lo ser daquele indicado no Regimento Interno do Tribunal de Justia.
4. Fase Postulatria
O procedimento em destaque pode ser iniciado, concorrentemente, por Portaria do

Juiz da Infncia e da Juventude, Representao do Ministrio Pblico ou do Conselho
Tutelar (art. 191 do ECA).
Com efeito, as nicas referncias que o ECA exige para a formulao da
Representao ou da Portaria que delas constem, necessariamente, o resumo dos fatos
que caracterizam as irregularidades e, havendo motivo grave, descrevam a razo da neces-
sidade de ser decretado liminarmente o afastamento do dirigente da entidade.
O motivo pelo qual a lei outorgou a legitimidade ao Magistrado, ao Promotor de
Justia e ao Conselheiro Tutelar, para iniciar a apurao de irregularidades em entidades
est assentado nos artigos 90, II, III, e 95 do ECA, os quais conferem obrigao fiscaliza-
tria e avaliatria da qualidade e eficincia do trabalho desenvolvido pelos programas de
atendimento.
governamental o procedimento respectivo ter incio por representao do Ministrio Pblico ou do

Conselho Tutelar ou mediante portaria da autoridade judiciria, ou seja, portaria do Juiz de Infncia e
Juventude. In: Reflexes sobre o art. 194 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em:
http://www.epm.org.br. Acesso em 13 nov. 2006.
13 Cleber Augusto Tonial refora esta posio articulando que ... as funes do juiz da infncia e da juventu-
de so exclusivamente jurisdicionais, preciso ressaltar que nem mesmo as hipteses de mitigao do prin-
cpio da inrcia (art. 2 do CPC), muito bem identificadas na Lei n 8.069/90 em seus arts. 95, 149, 153 e
191, podem fundamentar que essas e outras atuaes oficiosas do juiz se caracterizem como administrati-
vas. Mesmo o exemplo mais atpico, o do art. 149, demonstra que a atividade do juiz, ao baixar portarias,
no assume carter administrativo. In: Investigaes Judiciais no Direito da Infncia e da Juventude: da
exceo ao desastre. Disponvel em: http//jij.tj.rs.gov.br. Acesso em 12 nov. 2006.
659
Em outras palavras, estes rgos so os fiscais natos das instituies governamentais

ou no-governamentais e, portanto, sero os que, em primeira mo, tomaro cincia dos
problemas e adotaro as providncias para san-los. O Ministrio Pblico e o Conselho
Tutelar, ainda, so os rgos que, em atuao perante a Justia da Infncia, maior fora
possuem na defesa dos interesses das crianas e dos adolescentes, pois, representando a
Sociedade, recolhem as notcias e as denncias de tais irregularidades.
Observe-se que, diversamente do estatudo no procedimento de apurao de infra-
o administrativa (art. 194 do ECA), no se prev a legitimidade ao servidor efetivo ou
voluntrio credenciado do Judicirio de iniciar o procedimento ora em exame. A Portaria,
em se tratando de interpretao do ECA, ato privativo do Magistrado.
Assim, embora o art. 191 do ECA seja bastante claro ao conferir a iniciativa deste
procedimento ao Juiz da Infncia e da Juventude, bastante conflituoso o papel do
Magistrado, pois este estar agindo de ofcio, ou seja, sem provocao e com evidente par-
cialidade, o que, a toda evidncia, no medida sadia, em se tratando de demanda que
merecer deciso judicial, mesmo que o procedimento tenha natureza judicialiforme.
Entendemos, portanto, de bom alvitre que o procedimento seja deflagrado, preferencial-
mente, mediante Representao.
Nesta esteira, ainda, ante a enumerao exaustiva do art. 191 do ECA, veda a lei a
possibilidade de propositura desta ao pelos genitores ou responsveis pela criana ou
adolescente atendidos em entidade. Com relao a esta vedao, transcrevemos a seguin-
te Ementa do Tribunal de Justia de So Paulo: MENOR Entidade de atendimento
Apurao de irregularidade Incio do procedimento Formas previstas no artigo 191 do
Estatuto da Criana e do Adolescente Taxatividade Impossibilidade de serem substi-
tudas pelo pedido de providncias feito pelos pais dos menores Anulao do feito a par-
tir da citao.14
Por sua vez, a legitimidade do rgo ministerial para propor a demanda em tela est
baseada no art. 191 e no inciso XI do art. 201 do ECA, in verbis: Art. 201 Compete ao
Ministrio Pblico: [...] XI inspecionar as entidades pblicas e particulares de atendi-
mento e os programas de que trata esta lei, adotando de pronto as medidas administrati-
vas ou judiciais necessrias remoo de irregularidades porventura verificadas.
A atribuio do Ministrio Pblico, portanto, mais abrangente do que a disposta no
art. 191 do ECA. Pode e deve o Parquet fiscalizar, inicialmente, todas as instituies pbli-
cas e privadas de atendimento que estejam sob sua rea de abrangncia de atuao funcio-
nal e adotar medidas de cunho administrativo ou interno do rgo ministerial, objetivan-
do sanar as irregularidades encontradas. Neste sentido, o Promotor de Justia, sabedor de
problemas em entidades de atendimento e no possuindo, ainda, prova suficiente dos fatos
que caracterizem irregularidades, poder instaurar procedimento administrativo interno
(art. 201, VI, do ECA) ou sindicncia (art. 201, VII, do ECA), nos quais buscar informa-
es, documentos, testemunhos e outras diligncias que se fizerem indispensveis para
formar a sua convico.
14 JTJ 183/110.
660
Patenteada a irregularidade praticada pela entidade, poder, ainda, o rgo do

Parquet efetuar recomendao, visando melhoria do servio, seja pblico ou de relevn-
cia pblica (art. 201, 5, c, do ECA). Se, aps o prazo fixado na recomendao, a entida-
de no remover a irregularidade, alternativa no haver para aquele rgo a no ser pro-
por a representao ou ao civil pblica para a defesa dos direitos e interesses das crian-
as e adolescentes ali atendidos.
O Conselho Tutelar, de igual forma, legitimado para representar ao Juzo, visando
adequao das atividades das instituies de atendimento. No dia-a-dia da Justia da
Infncia, entretanto, encontramos, com mais freqncia, a comunicao do Conselho
Tutelar e outros rgos, inclusive do Judicirio, ao Ministrio Pblico, a fim de que este
ltimo proponha a Representao.
As razes que norteiam a Representao e a Portaria devem estar, obrigatoriamente,
interligadas s irregularidades decorrentes do inadimplemento dos deveres impostos nos
artigos 90 a 94 do ECA. Qualquer que seja a forma eleita para iniciar-se o procedimento,
a pea exordial dever estar instruda com os documentos indispensveis sua propositu-
ra (art. 283 do CPC), uma vez que se aplicam, subsidiariamente, as normas gerais previs-
tas na legislao processual civil, por fora do disposto no art. 152 do ECA.
5. Legitimados Passivos
A entidade de atendimento dever figurar no plo passivo. Quando se tratar de pes-

soa jurdica privada, dever estar representada por seu dirigente, designado no respectivo
estatuto (art. 12, VI, do CPC).
Sendo entidade governamental, a legitimidade passiva conferida pelo ECA omissa
quanto ao Chefe do Poder Executivo, ao Secretrio de Governo, ou aos seus procuradores
(art. 12, I e II, do CPC). O ECA estabeleceu regra expressa acerca da legitimidade do diri-
gente da entidade, no papel de longa manus do representante legal do Governo.
Em respeito ao princpio do contraditrio, a propsito, questo que se assevera opor-
tuna a insero do Poder Pblico no plo passivo, juntamente com o dirigente da enti-
dade, tratando-se de entidade governamental, quando os interesses em litgio disserem
respeito, notadamente, ao envio de verbas pblicas para regularizar os problemas apura-
dos na entidade, sem excluir outras hipteses de interesse do ente pblico que possam
redundar em fechamento da unidade ou interdio do programa.
No h como desvincular o ente pblico, nesta hiptese, da responsabilidade conjun-
ta e, portanto, deve-se convocar o mesmo para ingressar na parte representada, em litiscon-
srcio passivo obrigatrio (art. 47 do CPC), tendo em vista que entre a entidade e o Poder
Pblico a ela vinculado existe comunho de interesses e, portanto, a deciso da causa pode-
r acarretar obrigao direta aos cofres pblicos, prejudicar ou afetar os seus direitos.
Cumpre ressaltar que somente podero ser acionadas, por intermdio deste procedi-
mento sumrio, as entidades de atendimento governamentais (ou no) descritas no art. 90
do ECA, quais sejam, aquelas que atendam em regime de orientao e apoio sociofamiliar,
apoio socioeducativo em meio aberto, colocao familiar, acolhimento institucional, liber-
dade assistida, semiliberdade e internao. A entidade voltada para o acolhimento fami-
661
liar, a nosso ver, igualmente pode figurar no plo passivo desta demanda, pois estaria inse-
rida na expresso colocao familiar ( art. 90, III, do ECA).
Sero consideradas entidades no-governamentais aquelas particulares compostas
por uma unio de pessoas que se organizem como associao, para fins no econmicos e
que se regem pelo que dispuser o Estatuto Social (art. 53 do CC).
As entidades no-governamentais, qualquer que seja o programa desenvolvido, tm
a responsabilidade de o registrar junto ao Conselho Municipal de Direitos da Criana e do
Adolescente ( 1 do art. 90 do ECA). Nesta esteira, muitas instituies privadas tm sido
criadas como associaes com a finalidade de atender aos direitos infanto-juvenis funda-
mentais (art. 227 da CF/88), como, por exemplo, as que desenvolvem atividades de educa-
o, de lazer e de profissionalizao de crianas e de adolescentes especiais, acudindo a
precariedade numrica das entidades pblicas.
As entidades governamentais, por seu turno, esto vinculadas ao Poder Pblico e, por-
tanto, presume-se que estejam munidas de recursos financeiros e pessoais necessrios ao
bom atendimento. Contudo, nem por este motivo, esto dispensadas de registrar os seus pro-
gramas junto ao Conselho Municipal referido submetendo-se fiscalizao deste rgo.15
Note-se, por fim, que nem todas as instituies que atendam crianas e adolescentes
podem ser alvo de procedimento para apurao de irregularidades:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO DE APURAO DE

IRREGULARIDADE EM ENTIDADE DE ATENDIMENTO, DISCIPLINADO NO
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ART. 191 USQUE 193). AFAS-
TAMENTO IN LIMINE LITIS DE PROFESSOR DA REGNCIA DE CLASSE E BEM
15 Com a nova redao do art. 90 do ECA pela Lei n 12.010/2009, os deveres das entidades no tocante ao regis-
tro e destinao de seus recursos passaram a ser mais fiscalizados e sujeitos s sanes: 1 As entidades
governamentais e no governamentais devero proceder inscrio de seus programas, especificando os
regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e
do Adolescente, o qual manter registro das inscries e de suas alteraes, do que far comunicao ao
Conselho Tutelar e autoridade judiciria. 2 Os recursos destinados implementao e manuteno dos
programas relacionados neste artigo sero previstos nas dotaes oramentrias dos rgos pblicos encar-
regados das reas de Educao, Sade e Assistncia Social, dentre outros, observando-se o princpio da prio-
ridade absoluta criana e ao adolescente preconizado pelo caput do art. 227 da Constituio Federal e pelo
caput e pargrafo nico do art. 4 desta Lei. 3 Os programas em execuo sero reavaliados pelo Conselho
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, no mximo, a cada 2 (dois) anos, constituindo-se cri-
trios para renovao da autorizao de funcionamento: I o efetivo respeito s regras e princpios desta
Lei, bem como s resolues relativas modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de
Direitos da Criana e do Adolescente, em todos os nveis; II a qualidade e eficincia do trabalho desen-
volvido, atestadas pelo Conselho Tutelar, pelo Ministrio Pblico e pela Justia da Infncia e da Juventude;
III em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar, sero considerados os ndices
de sucesso na reintegrao familiar ou de adaptao famlia substituta, conforme o caso. E mais. A refe-
rida Lei acrescentou hiptese de negao de registro: Art. 91.... 1 Ser negado o registro entidade
que:..... e) no se adequar ou deixar de cumprir as resolues e deliberaes relativas modalidade de aten-
dimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente, em todos os nveis.
2 O registro ter validade mxima de 4 (quatro) anos, cabendo ao Conselho Municipal dos Direitos da
Criana e do Adolescente, periodicamente, reavaliar o cabimento de sua renovao, observado o disposto
no 1 deste artigo.
662
ASSIM DO TITULAR DO CARGO DE DIREO DO ESTABELECIMENTO DE

ENSINO. COLGIO VINCULADO SECRETARIA DA EDUCAO. NO
ENQUADRAMENTO DESTE, PARA EFEITO DO ALUDIDO PROCEDIMENTO,
COMO ENTIDADE DE ATENDIMENTO. EXTINO DO PROCESSO POR
IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. O procedimento de apurao de irre-
gularidade em entidade de atendimento, disciplinado nos artigos 191 usque 193, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, s pode ser instaurado contra entidade que
desenvolve programa de abrigo (art. 92) ou entidade que desenvolve programa de
internao (art. 94). Pedido dessa natureza deve ser reputado juridicamente impos-
svel se for dirigido contra estabelecimento de ensino, vinculado a rgo da adminis-
trao pblica, por ter regime prprio, no se configurando, ademais, como ente
enquadrvel numa daquelas duas categorias.16
6. Afastamento Provisrio do Dirigente
Confere o pargrafo nico do art. 191 do ECA a possibilidade de o Juiz da Infncia

decretar liminarmente o afastamento provisrio do dirigente da entidade, mediante deci-
so fundamentada. Reza, ainda, a referida norma que o Ministrio Pblico dever ser
ouvido. importante notar que a ausncia de interveno do rgo do Parquet poder
acarretar a nulidade absoluta do feito (art. 204 do ECA).
Ao Magistrado foi conferida a oportunidade, o interesse e o poder de expedir
Portarias iniciando, em funo atpica, o procedimento de apurao de irregularidades.
Desta maneira, a nosso ver, mesmo de ofcio, pode o Membro do Poder Judicirio adotar
medidas e providncias, como o afastamento provisrio do dirigente desde o momento ini-
cial, mas ouvindo o Ministrio Pblico anteriormente. Esta manifestao, por bvio, ocor-
rer imediatamente aps a instaurao do procedimento, na forma do art. 191 do ECA.
Caso o impulso inicial venha a ser do rgo do Parquet, evidente que no haver
necessidade de se ouvir outro Promotor de Justia acerca do pedido de afastamento for-
mulado na Representao ministerial.
Com efeito, duas so as condies para que o ato judicial de afastamento provisrio
seja proferido. A primeira condio depreende-se do caput do art. 191, in fine. Na
Representao do Ministrio Pblico ou do Conselho Tutelar, bem como na Portaria do
Magistrado, devero estar narradas as irregularidades que permeiam o procedimento. Com
a descrio destes fatos, o autor dever formular, querendo, o pedido expresso de afasta-
mento do dirigente, quando for indispensvel para sanar os problemas da entidade.
Munido da objetiva narrativa dos fatos, o julgador ter subsdios para fundamentar a deci-
so de afastamento. Alm de expressa e objetiva, a segunda condio consiste em ser a
causa de pedir, exposta na pea inaugural, grave o suficiente para justificar a retirada,
desde logo, do dirigente da instituio.
16 Agravo de instrumento 7.371 do Tribunal de Justia de Santa Catarina, Relator: Des. Napoleo Amarante,
663
A propsito, parece-nos indispensvel que estejam presentes os requisitos tradicio-

nais que possibilitam a concesso da medida liminar, ou seja, o perigo da demora (pericu-
lum in mora) e a fumaa do bom direito (fumus boni iuris). Para a configurao do pri-
meiro elemento, dever estar presente a forte probabilidade de ofensa ou de dano para as
crianas e os adolescentes atendidos pela entidade, resultante da demora do processamen-
to e do julgamento da ao. O outro requisito far-se- presente quando houver a existn-
cia do direito invocado pelo autor e que justifica a sua proteo, ainda que hipoteticamen-
te. O julgador dever confrontar, portanto, os direitos fundamentais da criana e do ado-
lescente com os deveres da entidade de atendimento e verificar se h ressonncia.
Com a cognio, mesmo superficial e sumria, dos interesses em conflito, o
Magistrado decidir fundamentadamente, inaudita altera pars, pelo afastamento ou no
do dirigente. Observe-se que a lei no prev a designao de audincia prvia para a
justificao do pedido autoral de afastamento do dirigente. Contudo, no nos parece
indevida esta marcao, se o Juiz entender que, atravs dela, ser mais til e eficaz a
deciso a ser proferida.
Por outro turno, questo que se mostra tormentosa, no que toca o afastamento pro-
visrio do dirigente, a aparente controvrsia acerca da aplicao do dispositivo legal em
tela s entidades no-governamentais, tendo em vista o que reza o art. 97, I, b e c, do ECA.
Pelo que se depreende das medidas aplicveis s entidades, somente permitido o
referido afastamento do dirigente, provisria ou definitivamente, quando se tratar de ins-
tituio pblica, na medida em que a lei emudeceu acerca desta possibilidade, quando
enumerou aquelas destinadas s entidades privadas (art. 97, II, do ECA).
Quer-nos parecer, entretanto, que a melhor interpretao do suposto conflito entre
os dois artigos ser aplicar o pargrafo nico do art. 191 a ambas as modalidades de enti-
dades e, sendo a Representada uma entidade governamental, afastar-se, como regra, pro-
visoriamente, o dirigente. Esta medida seria bastante moralizadora, pois a nomeao do
referido dirigente para tal cargo pblico possui, quase sempre, carter poltico. E mais, o
afastamento liminar acautela os interesses da Administrao Pblica, mas tambm os do
prprio dirigente, para a busca da verdade real e prevalncia da Justia.17 Sobre a nature-
za jurdica do afastamento do dirigente, transcrevemos a seguinte Ementa.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ABRIGO. IRREGULARIDADES. AFASTA-

MENTO DE DIRIGENTE. MEDIDAS DE CONTROLE. PROVIDNCIAS DE
CUNHO CAUTELAR. 1. Somente com a devida organizao dos servios pblicos
capazes de garantir os direitos humanos, impedindo-se toda e qualquer conduta vio-
ladora, que se pode almejar que as crianas e adolescentes abrigados possam com-
preender o sentido da tica e da solidariedade social, compreendendo tambm o sen-
tido da cidadania. 2. Havendo indicativo de ocorrncia de graves irregularidades na
instituio responsvel pelo abrigamento de crianas e adolescentes, imperiosa a
17 Processo n 2004.004.00716 do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator:

Des. Celso Guedes, julgado em 21/07/2005.
664
cabal apurao dos fatos e a adoo da providncia necessria para a correo do

rumo. 3. O afastamento da dirigente se impe de forma a permitir a ampla apurao
dos fatos, mas deve ser limitada no tempo, dado seu cunho meramente acautelatrio
e desprovido de carter punitivo. Recurso desprovido.18
Em qualquer caso, acentue-se, mais benfico para as crianas e os adolescentes que

no sejam removidos de seu local de atendimento, mas, sim, que um novo responsvel pela
direo assuma as rdeas da entidade.
Deve ser sublinhado, por oportuno, que o dirigente de entidade que desenvolva pro-
grama de acolhimento institucional equiparado ao guardio, para todos os efeitos de
direito ( 1 do art. 92 do ECA). Se o guardio judicial pode ser removido a qualquer
tempo, presentes motivos graves, de igual forma, o dirigente da entidade poder tambm
s-lo, nomeando-se pessoa idnea e capaz de exercer o encargo mais eficazmente. o que
prev, de forma cristalina, o 6 do art. 92 do ECA: O descumprimento das disposies
desta Lei pelo dirigente de entidade que desenvolva programas de acolhimento familiar ou
institucional causa de sua destituio, sem prejuzo da apurao de sua responsabilidade
administrativa, civil e criminal.
Quanto ao afastamento provisrio de dirigente de entidade governamental, dispe o
2 do art. 193 do ECA que o Juiz da Infncia oficiar autoridade administrativa ime-
diatamente superior ao afastado, indicando o termo final para a substituio. Desta
Deciso proferida liminarmente, de natureza interlocutria, caber o recurso de agravo de
instrumento, no prazo e na forma previstos no art. 198 do ECA. Se este decisum no for
cumprido, dever ser a parte intimada a efetu-lo, imediatamente, sob pena de priso em
flagrante pela prtica do crime de desobedincia ordem judicial (art. 330 do CP).
7. Resposta Escrita
A contestao da entidade Representada ser ofertada pelo representante legal da

entidade ou, se for o caso, pelo novo dirigente nomeado pelo Poder Pblico ou por quem
for indicado, no Estatuto, pela Assemblia. O prazo para a defesa de 10 dias e esta ser
obrigatoriamente apresentada por escrito, anexando-se, querendo, desde logo, as provas
documentais que entenderem pertinentes e indicando outras provas a serem produzidas
(art. 192 do ECA).
A referida resposta ser apresentada atravs de advogado constitudo pela entidade
no-governamental ou pela advocacia pblica na defesa da entidade governamental (art.
206 do ECA c/c arts. 131 a 133 da CF/88), uma vez que, como veremos, as medidas aplic-
veis em face da instituio podem ser graves e, somente atravs de profissional, legalmen-
te habilitado na rea jurdica, poder-se- garantir uma defesa tcnica que assegure o equi-
lbrio entre as partes.
18 Agravo de Instrumento n 70013704168 da 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
Relator: Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 22/03/2006.
665
Neste sentido, Almir Gasquez Rufino preleciona:
Fcil descortinar as dificuldades, ao exerccio da atividade jurisdicional, decor-

rentes da atuao pessoal das partes em juzo desassistidas de advogado legalmente
habilitado, sem falar, tambm, na presumida insuficincia de defesa de seus direitos,
que, merc da nova ordem constitucional (art. 5, LV), h de ser ampla e plena, com
estrita observncia do princpio do contraditrio ou da bilateralidade da audincia.
Assim, e em sntese, pode-se afianar que, tirante a hiptese de ao dirigente da enti-
dade reconhecer-se o jus postulandi, dever esta se fazer representar nos autos,
durante todo o arco procedimental, por advogado habilitado, a ela asseguradas as
garantias da ampla defesa e do contraditrio, sob pena de nulidade processual.19
Deste modo, revel a entidade pela falta de contestao ou por intempestividade, a

nosso ver, no devem ser aplicados os efeitos da revelia, ante a natureza indisponvel do
direito da criana e do adolescente, que , em sntese, o que se apura nesta espcie de pro-
cedimento (art. 320, II, do CPC).
Contudo, entende Roberto Joo Elias que deixando o requerido escoar o prazo de 10
dias para a contestao, ele estar sujeito aos efeitos da revelia e, portanto, aplicvel o
disposto no art. 319 do CPC, ou seja, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo
autor.20 Trilhando esta mesma senda, o Tribunal de Justia de So Paulo, na Ementa n
167.713, concluiu: MENOR Procedimento para apurao de infrao administrativa s
normas de proteo criana e ao adolescente. No caracterizao da alegada nulidade
processual Correta aplicao do efeito principal da revelia ante a intempestividade da
defesa apresentada Recurso no provido.21
Realmente, transcorrido o prazo peremptrio de contestao, ensinamento corren-
te que se estaria diante da revelia da entidade Representada e, por este motivo, o
Magistrado poderia conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena (art. 319 c/c 330,
II, do CPC). Ocorre que a revelia no induz o efeito de reputar verdadeiros os fatos narra-
dos pelo autor, quando o litgio versar sobre direitos indisponveis (art. 320, II, do CPC).
Sendo assim, em que pese o reconhecimento da estatura jurdica do colega do
Ministrio Pblico paulista que comunga do entendimento da revelia, temos para ns que
a entidade Representada figura no plo passivo defendendo o programa ou projeto de
atendimento que se props a executar em prol de crianas e adolescentes e no somente
protegendo os interesses da prpria pessoa jurdica. Como sabido, o objeto da demanda
apurar a adequao do atendimento de crianas e/ou de adolescente, consoante os dita-
mes do ECA. Em outras palavras, a maior interessada no efetivo deslinde da ao a popu-
lao infanto-juvenil atendida pela instituio Representada. Os direitos desta populao,
19 RUFINO, Almir Gasquez. Da apurao de irregularidades em entidade de atendimento. In: CURY, Munir
(Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 595.
20 ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 225.
21 Apelao Cvel n 37.942-0 do Tribunal de Justia de So Paulo, Relator: Des. Dirceu de Mello, julgado em
02/10/97.
666
por bvio, so indisponveis: sade, educao, moradia etc. A entidade e seus dirigentes
so apenas mordomos destes direitos, no possuindo discricionariedade para abrir mo
deles, caso se mantenham silentes no prazo de resposta.
Saliente-se, por oportuno, que na hiptese de entidade de abrigo, o dirigente equi-
parado ao guardio para todos os efeitos de direito ( 1 do art. 92 do ECA) e, em razo
disso, estaria representando, ainda mais, os interesses das crianas ou dos adolescentes
abrigados, nesta qualidade que lhe foi outorgada pela lei.
Deste modo, se as infraes praticadas pela entidade e apuradas no trmite do proce-
dimento colocam em risco direitos assegurados no ECA, entendemos que os efeitos da reve-
lia no podero ser aplicados Representada, mesmo que esta seja declarada revel, ensejan-
do o prosseguimento do feito, se necessrio, com o fito de melhor instruir a demanda.
8. Fase Instrutria
Mais uma vez busca-se subsdios junto ao elucidativo ensinamento de Paulo Afonso
Garrido de Paula. Ensina o ilustre doutrinador:
[...] Parte-se do pressuposto de que o direito da criana e do adolescente afir-

mado pelo autor afigura-se possvel porquanto pode ser verdadeiro, verossmil por-
que tem a aparncia de real e provvel de vez que se pode provar sua existncia, de
modo que ao ru fica atribudo o encargo de rechaar a incidncia das normas que
lhe do base, numa verdadeira inverso do nus da prova [...].22
Assim, o ru dever reunir as provas que entender passveis para ilidir a acusao que
lhe pesa, no momento da resposta, ou seja, indicar a prova documental a ser produzida e
arrolar, desde logo, o rol de testemunhas. A audincia de instruo e julgamento, por outro
lado, ser designada, to-somente, se houver necessidade de colheita de depoimentos pes-
soais e de oitiva de testemunhas para aclarar algum ponto controvertido, mesmo que a
entidade Representada mantenha-se inerte no prazo legal de resposta (art. 193 do ECA).
No havendo produo de prova oral e, ainda, estando o processo maduro para deci-
so, o Juiz poder julgar antecipadamente o feito (art. 330 do CPC).
Se for indispensvel a maior instruo do procedimento, poder o Magistrado, a
requerimento das partes, do Ministrio Pblico ou mesmo de ofcio, determinar a realiza-
o de diligncias na entidade de atendimento e, somente aps, se necessrio, designar
data para audincia.
Note-se que o Julgador tem a iniciativa probatria quando esto presentes razes de
ordem pblica e igualitria, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que
tenha por objeto direito indisponvel. Na hiptese em anlise, o direito de toda criana e
adolescente de ser atendidos adequadamente por entidades que desenvolvam programas
22 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Op. cit., p. 98.
667
relacionados aos regimes do art. 90 do ECA, sem dvida alguma, reveste-se da natureza da
indisponibilidade (art. 130 do CPC).
Finda a produo da prova oral em audincia, verificada a necessidade de realizao
de novas provas, ainda poder o membro do Ministrio Pblico requerer a converso do
julgamento em diligncia para a complementao da instruo (art. 83, II, do CPC).
Vale ressaltar que sempre necessria a realizao de fiscalizao da entidade envol-
vida nesta espcie de procedimento, como prova pericial, por equipe multidisciplinar,
podendo contar com a presena do Magistrado, do Promotor de Justia e do Conselheiro
Tutelar, os quais faro a inspeo in loco. Esta prova reveste-se de especial importncia
porque poder fornecer subsdios quando da produo da prova oral, bem como traduzir
um retrato fiel das condies fsicas, emocionais e morais das crianas e adolescentes aten-
didos pela Representada.
Concluda a audincia e no havendo mais necessidade de outras provas, neste
mesmo ato processual podero as partes e o Ministrio Pblico, preferindo, apresentar
manifestaes finais orais. Dependendo da complexidade do caso, poder o Magistrado
deferir o prazo de 5 dias para a apresentao das razes finais por escrito, assim como para
o parecer do Ministrio Pblico, quando no for autor da demanda ( 3 do art. 454 do
CPC). A autoridade judiciria, aps, decidir em igual prazo ( 1 do art. 193 do ECA).
9. Fase Decisria
Completa a instruo, apresentadas as alegaes finais e a promoo ministerial, o

Magistrado dever avaliar a situao da instituio e, percebendo haver a possibilidade da
remoo das irregularidades comprovadamente expostas no procedimento, poder arbitrar
um prazo para que a entidade cumpra as exigncias necessrias sua adequao ( 3 do
art. 193 do ECA). Durante este perodo de saneamento das irregularidades, o processo
dever ficar suspenso (art. 265 do CPC). Todavia, o rgo do Ministrio Pblico, como fis-
cal da lei, e o prprio Juzo devero acompanhar de perto o cumprimento do prazo, inspe-
cionando a entidade para apurar que ela esteja, efetivamente, adotando as medidas neces-
srias para reparar os problemas.
Sanadas todas as incorrees que maculavam a Representada, o Juiz deveria extin-
guir o procedimento, com o julgamento do mrito, na forma do que dispe o art. 269, II,
do CPC, haja vista que a entidade, na realidade, acatou o pedido autoral e adequou-se a
ele. Contudo, o ECA, andando em sentido diametralmente oposto ao que esboamos,
prev que o procedimento sempre seja extinto sem o julgamento do mrito, por no estar
mais presente o interesse processual.
A propsito, parece-nos que pecou o legislador estatutrio ao prever apenas a extin-
o do processo sem o julgamento do mrito, quando supridas as irregularidades, porque
duas hipteses completamente distintas, na verdade, podero ocorrer na prtica.
Se restar comprovado que tais irregularidades no foram provocadas pela direo da
entidade, mas ocorreram devido ao caso fortuito ou por fora maior, realmente, sanados
os problemas, no h razo para a aplicao de qualquer medida em face do dirigente da
668
entidade, de modo que a extino do processo, sem o julgamento do mrito, o caminho

processual mais adequado.
Contudo, mesmo que as irregularidades estejam sanadas no prazo arbitrado judicial-
mente, demonstrado que o dirigente da entidade agiu com culpa ou dolo, no se nos afigu-
ra justo que outras medidas no sejam adotadas em face daquele que acarretou a leso ou
perigo de dano aos direitos de infantes. Com efeito, a resposta judicial prevista no 3, in
fine, do art. 193 do ECA, mostra-se desproporcional, pois pode representar um incentivo
aos ditos responsveis, que no sofrero penalidade alguma no mbito administrativo.23
Concluindo o pensamento, a nosso sentir, a melhor orientao aplicar as penalida-
des de multa e de advertncia, nos casos nos quais se constatar a responsabilidade do diri-
gente pelas irregularidades encontradas na instituio, mesmo que estas tenham sido reti-
radas ao longo do processo ( 4 do art. 193 do ECA).
Cumpre esclarecer, ainda, que a multa e a advertncia so penalidades impostas dire-
tamente ao dirigente da entidade, e no, pessoa jurdica. Tais medidas punitivas devero
ser arbitradas no decisum, de forma fundamentada, indicando-se o valor da pena pecuni-
ria e designando-se data para audincia de admoestao verbal do dirigente da
Representada. No sendo paga a multa, o dirigente da instituio ser executado e pagar
a dvida, sob pena de penhora de seus bens pessoais.
10. Medidas Aplicveis Entidade Condenada
Independentemente das penalidades antes referidas, existem outras medidas aplic-

veis s entidades de atendimento, que desenvolvam programas de internao e de acolhi-
mento institucional e no cumpram as obrigaes constantes do art. 94 do ECA, mesmo
que as irregularidades estejam sanadas no prazo arbitrado judicialmente.
Alm da advertncia mencionada, poder a entidade governamental ter seu diri-
gente afastado definitivamente, ser fechada ou interditado o seu programa (art. 97, I, do
ECA). No tocante entidade no-governamental, a lei estatutria prev medidas diferen-
tes, alm da advertncia. Poder o Magistrado determinar a suspenso total ou parcial do
repasse de verbas pblicas, a interdio da unidade ou suspenso do programa e, tambm,
a cassao do registro.
A Lei n 12.010/2009 disps mais amplamente acerca da punio s entidades de
atendimento, sem especificar o regime, acrescentando dois pargrafos ao art. 97 do ECA.
Passou a prever, ento que, havendo reiteradas infraes cometidas por entidades de aten-
dimento, que coloquem em risco os direitos assegurados nesta Lei, dever ser o fato comu-
nicado ao Ministrio Pblico ou representado perante autoridade judiciria competente
para as providncias cabveis, inclusive suspenso das atividades ou dissoluo da entida-
de. E ainda, tratou o 2 do art. 97 das conseqncias contra pessoas jurdicas de direito
pblico e as organizaes no governamentais pelos danos que seus agentes causarem s
2004, p. 369.
669
crianas e aos adolescentes, caracterizado o descumprimento dos princpios norteadores

das atividades de proteo especfica.
Observe-se que na relao de medidas do art. 97 do ECA no h previso da aplica-
o da penalidade multa, o que, para Wilson Doniseti Liberati, trata-se de erro legislati-
vo no ter sido prevista essa modalidade de sano.24 Todavia, a prpria lei estatutria faz
expressa meno multa no 4 do art 193, quando se refere penalidade direcionada ao
dirigente do abrigo. Sendo assim, indiscutvel que esta medida pode e deve ser aplicada.
A multa aplicada no procedimento em tela diversa daquela prevista em face do
guardio que descumpre os seus deveres legais, consoante o art. 249 do ECA, uma vez que
esta no prescinde de procedimento prprio. Neste caminho a seguinte Ementa:
ADMINISTRATIVO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

PENA DE ADVERTNCIA E MULTA DOS ARTS. 97 E 193, 4. Comprovadas as
irregularidades em unidade de atendimento a crianas e adolescentes, tem lugar
aplicao da pena de advertncia contra o responsvel pela entidade, preservando-
se, pois, os destinatrios da norma: a criana e o adolescente. A infrao ao artigo 249
o ECA no enseja a aplicao de multa no procedimento onde se apuram as irregu-
laridades na prpria entidade, devendo, para essa finalidade, ser utilizado procedi-
mento especfico, dirigido pessoalmente ao guardio da entidade.25
Por sua vez, o afastamento do dirigente, como visto, pode ser concedido liminarmen-
te e, ao final, confirmado pela sentena, definitivamente quando comprovado cabalmen-
te no se tratar de pessoa idnea e capaz para continuar exercendo este encargo, alm do
fato de ter contribudo de alguma forma para que as irregularidades surgissem e no fos-
sem supridas.
Julgado procedente o pedido inserto na Representao, esta medida de afastamento,
como afirmado anteriormente, deve ser aplicada, quando necessria, s entidades gover-
namentais (art. 97, I, b e c) e, igualmente, s entidades privadas, pois no se pode manter
na direo de uma instituio pessoa que ensejou ou compactuou com a ofensa ou o dano
aos direitos da criana e do adolescente.
Assinale-se, em tempo, que o fechamento da unidade de atendimento medida sem-
pre drstica, pois envolve a retirada brusca dos atendidos para outros locais ou em favor
de familiares, os quais nem sempre esto aptos para receb-los. Porm, existem casos to
graves de atendimento deficitrio e prejudicial aos infantes que a medida em questo faz-
se indispensvel. Tivemos oportunidade de atuar em Representaes em face de organiza-
es governamentais e no-governamentais, que no cumpriam as normas do ECA, e eram
to perigosamente inadequadas que outra soluo no houve a no ser fechar a unidade e
interditar o programa, transferindo-se os abrigados para entidade idnea.

2004, p. 197.
25 Apelao Cvel n 162.392-1, 7 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, Relator: Des. Espedito Reis
do Amaral, julgado em 05/07/2005.
670
Antes, contudo, de chegar-se a esta medida extrema, recomenda-se, primeiramente,

a tentativa de regularizao das deficincias, afastando-se as pessoas e os problemas, que
inviabilizam o atendimento, e enxertando recursos materiais, pessoais e fsicos para reer-
guer a entidade. Somente depois de verificada a total impossibilidade de manuteno da
unidade, poder-se- desistir da mesma e fech-la.
Como exemplo de exigncias no cumpridas que culminaram na interdio da enti-
dade de atendimento a adolescentes, temos Deciso do Tribunal de Justia de Santa
Catarina: Entidade social com finalidade de desenvolver programas e projetos que visem
qualidade de vida; recuperao de drogados e contaminados pelo vrus HIV; interdio
da entidade; auto de infrao; exigncias no cumpridas; desprovimento do agravo.26
Com efeito, a cassao do registro (art. 97, II, d, do ECA) deve pautar-se no descum-
primento das regras dos artigos 90, 91, 92, 93, 94 do ECA, para fundamentar sua aplicao,
quais sejam, quando a entidade no oferecer instalaes fsicas em condies adequadas de
habitabilidade, higiene, salubridade e segurana; no apresentar plano de trabalho compa-
tvel com os princpios do ECA; no estiver regularmente constituda e, ainda, possua em
seus quadros pessoas inidneas. Mas no s. evidente que, se a entidade estiver desvian-
do verbas destinadas ao atendimento e no cuidar dos atendidos com respeito e dignidade,
garantindo-lhes todos os direitos fundamentais, o seu funcionamento no pode perdurar.
Somam-se s hipteses mencionadas as seguintes obrigaes das entidades de acolhi-
mento familiar e institucional, cuja inobservncia podero ensejar a cassao do registro: a
obrigao de remeter autoridade judiciria, no mximo a cada 6 (seis) meses, relatrio cir-
cunstanciado acerca da situao de cada criana ou adolescente acolhido e sua famlia, para
fins da reavaliao prevista no 1 do art. 19 desta Lei; obrigao de estimular, salvo deter-
minao em contrrio da autoridade judiciria competente, o contato da criana ou adoles-
cente com seus pais e parentes, em cumprimento ao disposto nos incisos I e VIII do caput
do art. 92 e somente receberem recursos pblicos se comprovado o atendimento dos prin-
cpios, exigncias e finalidades desta Lei ( 2, 4 e 5 do art. 92 do ECA).
Acrescente-se que, com a entrada em vigor da Lei n 12.010/2009, as entidades que
desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional devero obedecer rigo-
rosamente o modus faciende traado pelo ECA para o encaminhamento de criana e de
adolescente para estes atendimentos. Tratando-se de programa de acolhimento familiar, a
entrega do infante somente poder ocorrer mediante guarda provisria concedida pela
autoridade judiciria famlia acolhedora (art. 101, VIII, do ECA).
Havendo acolhimento institucional, o infante ser acolhido em entidade por meio
de Guia de Acolhimento expedida pelo Juiz da Infncia (art. 101, VII e 3, do ECA). A
exceo prevista na novel redao do art. 93 do ECA de possibilitar entidade de progra-
ma de acolhimento institucional, em carter excepcional e de urgncia, acolher crianas e
adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente deve ser permanente-
mente fiscalizada pelo Parquet, na medida em que a no comunicao do fato em at 24
horas ao Juiz da infncia redundar em pena de responsabilidade da entidade. Resumindo,
26 Agravo de instrumento n 2001.007535-0 da 1 Cmara de Direito Civil do Tribunal de Justia de Santa

Catarina, Relator: Des. Orli Rodrigues, julgado em 02/03/2004.
671
o afastamento de criana e de adolescente de sua famlia de origem deve ter por base uma
autorizao judicial, garantindo aos pais o direito ao contraditrio e ampla defesa, pres-
supondo a deflagrao de processo judicial pelo Ministrio Pblico (2 do art. 101 c/c par-
grafo nico do art. 153 do ECA).
Vale pontuar, ainda, que obrigao da entidade responsvel pelo programa de aco-
lhimento institucional ou familiar a elaborao imediata do Plano Individual de
Acolhimento, criado pela Lei n 12.010/2009, visando reintegrao familiar ( 4 do art.
101 do ECA). A no elaborao do plano individual, por sua vez, poder ensejar igualmen-
te sanes aos dirigentes do programa, uma vez que inviabilizar a adoo das medidas
cabveis garantia do direito convivncia familiar do acolhido, seja seu retorno ao lar de
origem, seja outra providncia, como a colocao em famlia substituta, por exemplo.
Merece destaque o fato de que a Representao para a apurao de irregularidades
em entidades de atendimentos no exclui outras aes de responsabilidade civil e penal em
face dos seus dirigentes ou prepostos (art. 92, 6, e art. 97, in fine, do ECA), como por
exemplo, na culpa in eligendo da direo da entidade, quando praticados abusos fsicos em
face de abrigado e, ainda, quando h fuga e morte de abrigado.
Para ilustrar a hiptese, reproduzimos a seguinte Ementa:
Processual civil. Ao de reparao civil por ato ilcito. Menor internado em

estabelecimento educacional. Maus-tratos dos quais resultaram traumas.
Reconhecimento, por parte da responsvel pela instituio, da culpa in eligendo.
Valor indenizatrio que, alm do aspecto da reparao, deve se revestir de aspectos
pedaggicos, sem perder de vista os princpios da proporcionalidade e da razoabili-
dade. Provimento parcial ao primeiro e improvimento ao segundo recurso. I Se a
instituio acusada, em audincia produzida nos autos da representao por irregu-
laridade em entidade de atendimento a menor, firma ajuste de conduta no sentido de
no mais admitir em seu quadro funcional a recreadora sobre a qual pesaram as acu-
saes pelos maus-tratos infringidos ao menor, reconhece a culpa, originando-se da
o dever indenizatrio. II Sabe-se que na condenao pelo dano moral deve se aten-
tar para o princpio da proporcionalidade, da razoabilidade, sem se olvidar os princ-
pios reparatrio e pedaggico embutidos no quantum; III Assim, merece elevao
o valor estabelecido, ainda que se trate de uma entidade filantrpica, levando-se em
conta os danos causados criana; IV Provimento parcial ao primeiro e improvi-
mento ao segundo recurso.27
Ainda sobre o tema, sob a perspectiva da culpa in vigilando, transcrevemos a presen-

te Ementa: Apelao cvel. Danos morais. Fuga de menor sob guarda de abrigo munici-
pal, encontrado posteriormente morto. Dever de cuidado da municipalidade. Menor ado-
tado. Vnculo de afetividade. Critrio subjetivo. Desprovimento do recurso.28
27 Apelao Cvel n 25926/2004 da 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator: Des.
Ademir Paulo Pimentel, julgado em 01/06/2005.
Des. Rudi Loewenkron, julgado em 14/06/2005.
672
De igual forma, mesmo com a aplicao de medidas punitivas em face da entidade e

de seu dirigente no mbito administrativo, no se exclui a instaurao de inqurito poli-
cial visando apurao de eventual prtica de crime ou de contraveno por parte dos
diretores da instituio ou de quaisquer pessoas, que l trabalhem e que tenham participa-
do de ato ilcito em face de crianas e de adolescentes.
Nesta esteira, citamos a seguinte Ementa:
APELAO. Representao julgada procedente contra sociedade que se dispe

a atender menores portadores de deficincia mental e, por sua direo, comete irre-
gularidades no s administrativas como atentatrias ao direito desses menores.
Aplicabilidade de sanes apontadas no ECA (art. 193, 4), alm de apurao de res-
ponsabilidade civil e criminal, ao Presidente da entidade. Apelo Provido.29
Por derradeiro, convm salientar que, em casos mais graves, nada impede que se utili-
ze a ao civil pblica para garantir o cumprimento das regras estatutrias concernentes aos
direitos de crianas e de adolescentes, atendidos em regime de abrigo e de internao, em
face de organismos governamentais ou particulares. Neste sentido, h diversas decises dos
Tribunais. Mencionamos apenas uma emblemtica, com a qual conclumos este captulo:
AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. MUNICPIO DO RIO DE

JANEIRO. ABRIGO DE MENORES. INSTALAES DEFICITRIAS E IMINN-
CIA DE PERIGO INTEGRIDADE FSICA. A Constituio Federal, em seu artigo
227, preconiza ser dever da famlia, da sociedade e do ente federativo, assegurar
criana e ao adolescente, com prioridade absoluta, o direito vida, sade, alimen-
tao, educao, ao lazer e convivncia familiar e comunitria. Tal princpio,
alm de ser preceito constitucional, recebeu maiores contornos quando da promul-
gao da Lei n 8.069/90, conhecida como o Estatuto da Criana e do Adolescente,
do qual se destaca a norma contida no artigo 4 e pargrafo nico. Assim, partindo-
se da premissa de que tais regramentos possuem plena eficcia, trata-se de priorida-
de absoluta o atendimento, a proteo e educao das crianas e dos adolescentes,
observando-se, inclusive sua relevncia oramentria sobre as demais despesas do
ente federativo. Ademais, restaram comprovados nos autos, os fatos articulados na
exordial, quanto s precrias instalaes da instituio supramencionada, bem como
as ameaas de invases no local e chacinas dos abrigados, por parte de marginais,
como se verifica no Relatrio de Visita, elaborado por duas Comissrias de Menores,
acompanhado de fotografias, bem como no Ofcio, em que o Coordenador da insti-
tuio comunicou ao ento Juiz a quo, que no dia 06.04.2003, s 2:55 horas, o local
foi invadido por seis homens desconhecidos, portando armas de fogo, que subtraram
documentos, ameaaram arrombar as portas e estuprar as adolescentes l abrigadas.
Nestas condies, deve ser mantida, integralmente, a deciso hostilizada que resta-
29 Processo n 377/96 do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Relatora: Des
Maria Stella Rodrigues, julgado em 16/01/97.
673
beleceu a ordem emanada no texto constitucional e na legislao especfica, deter-

minando a concluso das obras realizadas na instituio, no prazo de 60 dias, ofere-
cendo regulares e satisfatrias instalaes, conforme o pedido inicial, sob pena de
multa diria de R$ 2.000,00, em favor do Fundo da Infncia e Adolescncia do
Conselho Municipal de Direitos da Criana e do Adolescente. Recurso conhecido e
improvido.30
CMARA, Alexandre. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o poder do juiz de edi-
tar portarias. Disponvel em: http:// www.mp.rj.gov.br. Assessoria de Direito Pblico.
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WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. So Paulo: Perfil, 2005.
Des. Cludio de Mello Tavares, julgado em 30/03/2005.
674
Procedimento das Infraes Administrativas
1. Natureza Jurdica do Procedimento
O procedimento para apurao de infrao administrativa de natureza administra-

tiva ou jurisdicional?
A resposta no pacfica. Vlter Kenji Ishida,1 entre outros autores, entende que a
natureza do procedimento administrativa.
Contudo, defendemos posio contrria.
O processo judicial uma operao por meio da qual se obtm a composio de uma
lide, resolvendo um conflito segundo a vontade da lei.
A violao de um preceito normativo, caracterizando uma infrao administrativa,
faz nascer o direito subjetivo da sociedade de exigir o respeito ordem jurdica vigente.
Assim, quando uma infrao administrativa contra as normas da infncia pratica-
da, existe uma lide, ou seja, um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resis-
tida, entre a sociedade e o autor do fato, pois o restabelecimento da ordem jurdica pres-
supe em regra, oposio do autor do fato, que descumpriu uma norma de conduta e ter
que arcar com a sano estabelecida na lei.
Pela sistemtica adotada pelo Estatuto, tal pretenso da sociedade deve ser exigida
judicialmente, por iniciativa do Ministrio Pblico, do Conselho Tutelar, ou atravs de
servidores pblicos credenciados para tal, perante a Vara da Infncia e Juventude (art. 148,
inciso VI, do Estatuto). A aplicao da penalidade pressupe a interveno do Poder
Judicirio. E essa interveno no meramente administrativa, pois funo do processo
judicial compor a lide, resolver o conflito segundo a ordem jurdica estabelecida,2 e esta
a funo exercida pelo Magistrado.
Dessa forma, embora utilizada a expresso procedimento,3 trata-se de feito de
natureza jurisdicional, verdadeiro processo judicial, instaurando uma relao jurdica pro-
1 Vlter Kenji Ishida em Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 5 ed., 2004, p. 342.
2 Moacyr Amaral Santos em Primeiras Lies de Direito Processual Civil, 1 volume. So Paulo: Saraiva, 15
ed., 1992, p. 9.
3 A diferena entre processo e procedimento que o procedimento apenas o meio extrnseco pelo qual o
processo se instaura, se desenvolve e termina (vide Antonio Carlos Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover,
Candido R. Dinamarco em Teoria Geral do Processo, So Paulo: Malheiros, 9 ed., 19993, p. 235). No mesmo
sentido Alexandre Freitas Cmara em Lies de Direito Processual Civil, v. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
8 ed., 2003, p. 143, que ressalta: O processo no proce-dimento, mas o resultado da soma de diversos
fatores, um dos quais exatamente o procedimento (e os outros so o contraditrio e a relao jurdica pro-
cessual). (...) O procedimento um dos elementos formadores do processo, da mesma forma que uma ove-
lha um dos elementos formadores de um rebanho, ou uma rvore frutfera um dos componentes de um
pomar. No h processo onde no houver procedimento. Mas a existncia de um procedimento no sufi-
ciente para que exista um pro-cesso, sendo necessria a existncia, ainda, de uma relao jurdica proces-
sual, alm da instaurao do contraditrio entre os sujeitos da referida relao.
675
cessual,4 que se inicia por uma petio inicial, seja representao ou auto de infrao, com
a narrao dos fatos, fundamento jurdico e pedido, e se extingue atravs de uma senten-
a (deciso judicial), que faz coisa julgada sobre o assunto.
Embora haja um rito prprio, as normas processuais so aplicadas subsidiariamente,
considerando o disposto nos artigos 152, 198 e art. 212, pargrafo 2, do Estatuto.
2. Princpios
Tratando-se de processo judicial, o procedimento para apurao de infraes admi-
nistrativas h de respeitar todos os princpios que informam o direito processual, quais
sejam:
a) princpio da imparcialidade do Juiz;

b) princpio do contraditrio e da ampla defesa;
c) princpio da inrcia processual (o Juiz deve aguardar a provocao jurisdicio-
nal);
d) princpio da ao (poder de ativar os rgos jurisdicionais, que necessaria-
mente inerte);
e) princpio da motivao das decises judiciais;
f) princpio da persuaso racional (anlise dos autos de acordo com as provas
apresentadas seguindo o livre convencimento motivado);
g) princpio da igualdade processual (a inverso do nus da prova em favor do
Poder Pblico no fere o princpio, haja vista que a aparente quebra do princ-
pio da isonomia, como ocorre nas aes do consumidor, nas prerrogativas pro-
cessuais concedidas Fazenda, atende ao princpio da igualdade substancial,
impondo tratamento desigual aos desiguais5);
h) princpio da publicidade (o processo relativo s infraes administrativa pbli-
co, de modo que h a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa);
i) princpio da lealdade processual (dever de moralidade e probidade a todos
aqueles que participam do processo judicial);
j) princpios da economia e instrumentalidade das formas (mximo resultado da
atuao do direito com o mnimo emprego de atividades processuais, aprovei-
tando-se os atos processuais realizados, recorrendo-se litispendncia, etc.);
k) princpio do duplo grau de jurisdio (possibilidade de reviso, via recurso, das
causas julgadas pelo juiz de primeiro grau, inclusive pelas instncias extraordi-
nrias).6
4 Relao jurdica processual da qual fazem parte: 1. a sociedade (atravs do Ministrio Pblico, Conselho
Tutelar ou servidor credenciado); 2. o Estado-Juiz; 3. o autor do fato.
5 Antonio Carlos Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Candido R. Dinamarco em Teoria Geral do
Processo, So Paulo: Malheiros, 9 ed., 1993, p. 52.
DE INFRAO. ART. 194, 2. TEMPESTIVIDADE. JUSTIFICATIVA PELO RETARDAMENTO. 1. A
676
3. Competncia
Em regra, a competncia para julgar e processar o processo relativo s infraes

administrativas ser a do local da conduta praticada.
Em se tratando da infrao administrativa prevista no art. 249, descumprimento dos
deveres decorrentes da autoridade familiar, ser o do local de residncia dos pais ou res-
ponsveis, por fora do disposto no art. 147, inciso I, do Estatuto.
E, em se tratando de infrao administrativa cometida atravs de transmisso simul-
tnea de rdio ou televiso, que atinja mais de uma comarca, ser competente a autorida-
de judiciria do local da sede estadual da emissora (subentendido retransmissora) ou rede
(art. 147, 3, do Estatuto).
A nova Lei de Adoo (Lei 12.010 de 29 de julho de 2009) introduziu duas infraes
administrativas (art. 258-A e 258-B).
A infrao administrativa prevista no art. 258-A no segue a sistemtica das demais
infraes administrativas. Esta infrao, que prev a punio da autoridade que deixa de
alimentar o cadastro de adoo, , na realidade, uma punio disciplinar, motivo pelo qual
ser competente para processar e julgar o rgo correicional correspondente em cada
Estado para aplicar sanes administrativas ao Juiz da Infncia e Juventude e Autoridade
Central Estadual.
4. Rito Processual
O procedimento para imposio de penalidade administrativa por infrao s normas

de proteo criana e ao adolescente, com exceo da penalidade prevista no art. 258-A,
consoante disposio do art. 194 do Estatuto, ter incio por:
participao de menor em programa de televiso est subordinada ao art. 149, II, a, do Estatuto da Criana
e do Adolescente. 2. cedio na corte que. 1. O art. 149, I, do ECA aplica-se s hipteses em que a criana
e/ou adolescente participam, na condio de espectadores, de evento pblico, sendo imprescindvel a auto-
rizao judicial se desacompanhados dos pais e/ou responsveis. 2. O art. 149, II, do ECA, diferentemente,
refere-se criana e/ou adolescente na condio de participante do espetculo, sendo necessrio o alvar
judicial mesmo que acompanhados dos pais e/ou responsveis. 3. Os programas televisivos tm natureza de
espetculo pblico, enquadrando-se a situao na hiptese do inciso II do art. 149 do ECA. 4. Precedente a
Primeira Turma desta Corte no REsp 399.278/RJ. 5. A autorizao dos representantes legais no supre a falta
de alvar judicial e rende ensejo multa do art. 258 do ECA. (...) (RESP n 471767/SP, Rel. Min Eliana
Calmon, DJ de 26.05.2003) 3. Deveras, sob essa tica, impende acrescentar que a lavratura imediata do auto
medida de interesse do menor e no do autuado que sequer tem legitimidade para essa alegao. 4. Ademais,
o art. 194, 2, do ECA, dispe que a lavratura do auto ser, sempre que possvel, realizada em seguida
infrao, sendo certo que, in casu, houve motivo justificador do retardamento, consoante asseverou o repre-
sentante do Parquet Estadual porquanto no caso vertente o programa televisivo foi exibido no dia 06 de abril
de 2001, uma sexta-feira, aps s 17:30 horas, fato que impediu a lavratura do auto de infrao no mesmo dia.
Ressalte-se que referido auto foi lavrado na segunda-feira subseqente, dia 9 de abril, no sendo aceitvel a
pecha de nulidade a ele atribuda pela Apelante, j que foi o mesmo lavrado de forma escorreita, consoante
o que dispe a norma legal em vigor (fl. 71). 5. Recurso especial improvido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, RESP 506260/RJ; RECURSO ESPECIAL 2003/0034752-7 Fonte DJ
DATA:09/12/2003 PG:00223 Relator Min. LUIZ FUX)
677
a) Representao do Ministrio Pblico;

b) Representao do Conselho Tutelar;
c) Auto de infrao elaborado por servidor efetivo ou voluntrio credenciado.
Haja vista o princpio da inrcia processual, a portaria do juiz, prevista no art. 111 do
Cdigo de Menores de 1979, deixou de existir.
Em relao aos requisitos da representao ou auto de infrao, Vlter Kenji Ishida
entende que deva conter os requisitos mencionados no art. 156 do Estatuto7 e Ademir de
Carvalho Benetido os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal.8
Conquanto vlidos tais posicionamentos, entendemos que a representao, seja do
Ministrio Pblico, seja do Conselho Tutelar, ou o auto de infrao, tem peculiaridades
prprias, de natureza civil, e deveria conter os requisitos de uma petio inicial, por apli-
cao subsidiria do art. 282 do Cdigo de Processo Civil, quais sejam:
1) O Juiz ou Tribunal a que dirigido: Vara da Infncia e Juventude da Comarca,

rgo competente para julgar o feito (art. 148, inciso VI, do Estatuto);
2) A qualificao do representado ou autuado, com os dados disponveis para
identificao e individualizao (nome, prenome, estado civil, profisso, domi-
clio e residncia);
3) Os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido. A petio inicial deve descrever
os fatos, ainda que os qualifique juridicamente de forma errada, cabendo ao
Poder Judicirio dizer o direito e fazer a correta adequao dos fatos s nor-
mas jurdicas, consoante orientao do brocardo latino da mihi factum dabo
tibi ius.9 preciso, ainda, em respeito ao princpio do contraditrio e da ampla
7 Vlter Kenji Ishida entende que deve ser seguido o disposto no art. 156 do ECA, sob pena de ser conside-
rada inepta (art. 295, I, pargrafo nico, I e II, do CPC), ob. comentada, p. 340.
8 Ademir de Carvalho Benetido em Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Coordenadores Munir
Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva, Emilio Garcia Mendez. So Paulo: Malheiros, 2 ed., 1996, p.
556, prefere recorrer s normas de processo penal e assim leciona: Tratando-se de representao, a pea
dever atender, no que for cabvel, ao que dispem os arts. 39 e 41 do CPP, competindo a quem elabor-la
descrever o fato tpico punvel administrativamente, ensejando a descrio de conduta que no se enqua-
dre entre as previstas nos arts. 245 a 258 da Lei 8.069/90.
9 AUTO DE INFRAO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PRESENA DE MENORES
EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL BAR, RESTAURANTE E CASA DE ESPETCULOS APLICA-
O DE MULTA NULIDADE DO AUTO DE INFRAO CERCEAMENTO DE DEFESA INOCOR-
RNCIA REDUO DA MULTA ART. 258 DO ECA. No h se admitir a alegao de nulidade do auto
de infrao, se restou demonstrada a presena de menores de dezoito anos, desacompanhados dos pais ou
responsveis, em dependncias de estabelecimento onde se realizavam espetculos, sem a autorizao judi-
cial exigida pelo art. 149 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Improcede a alegao de equvoco na
capitulao do auto-infracional, se o juiz resolve a questo que lhe posta levando em conta a mxima da
mihi factum dabo tibi ius. Havendo suficiente comprovao dos fatos alegados mediante documentao
encartada aos autos, no se justifica a realizao de audincia de instruo, sendo cabvel o julgamento ante-
cipado da lide. Em harmonia com o contexto probatrio dos autos, no comprovada, no caso, a ocorrncia
de reincidncia, prudente se mostra a reduo da multa para o mnimo legal.
VA RIOS. Publicao em 20/05/2005.)
678
defesa, que os fatos sejam suficientemente narrados de modo que o ru possa

compreender a imputao que lhe feita10 para que tenha mnimas condies
de se defender.11
4) O pedido de condenao do ru nas penas legais.
5) O valor da causa, que representa o valor econmico da ao. Tratando-se de
infrao administrativa, dever ser o valor da multa pleiteada (no h rigor em
relao a esse requisito, que poder ser corrigido a qualquer tempo);
6) As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados
(provas documentais, periciais, testemunhais, depoimento pessoal, etc.), lem-
brando a respeito do princpio da presuno de legitimidade em favor da
Administrao.
7) O requerimento de citao do ru (o Estatuto utilizou a denominao intima-
o, mas se trata de verdadeira citao) ou sua imediata cientificao no auto
de infrao.
Note-se que, no processo instaurado atravs do auto de infrao, podero ser usadas
frmulas impressas, especificando-se a natureza e as circunstncias da infrao (art. 194,
pargrafo 1, do Estatuto). Isto no impede que os fatos sejam suficientemente descritos e
sejam mencionados, mesmo atravs de frmulas impressas, o Juiz ao qual dirigido, o
pedido de condenao, o valor da causa, as provas que se pretende produzir, e o requeri-
mento de citao.
10 Art. 249 do ECA. Empresa autuada por descumprir portaria do Juizado da Infncia e da Juventude.
Sentena que no satisfaz os requisitos legais, sequer descrevendo, com mnimo de clareza, o fato imputa-
do Apelante, igualmente sem descrio adequada no auto de infrao. Processo que se anula ab initio.
por unanimidade, Relator Des. Raul Quental, publicado em 21/09/2004, registrado em 21/10/2004.)
PROCEDIMENTO PARA IMPOSIO DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA POR INFRAO S
NORMAS DE PROTEO CRIANA E AO ADOLESCENTE Iniciativa do conselho tutelar, via auto
de infrao Inadmissibilidade decretao, de ofcio, de nulidade do procedimento, desde o incio
Recurso Provido. Nulo o procedimento para imposio de penalidade administrativa por infrao s nor-
mas de proteo criana e ao adolescente, se iniciado pelo Conselho Tutelar via auto de infrao que no
especifica, alm do mais, as circunstncias de infrao.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO PARAN, Apelao n 95.0044-0, de Apucarana, Relator: Des. Carlos
Hoffmann, Revista Igualdade n 10, MP-PR)
11 ECA Infrao Administrativa Encontro de menores em baile, sem alvar judicial permissivo de
ingresso Venda de bebida alcolica de forma livre Relatrio do servio comissariado que no identifica
aqueles que foram considerados menores de 18 anos, nem tampouco se foi vendida bebida alcolica a meno-
res de 18 anos Representao do Ministrio Pblico que imputa, genericamente o ingresso de menores de
18 anos em evento festivo sem alvar judicial, assim como a venda de bebida alcolica a menores, no iden-
tificando, igualmente qual menor teria entrado no baile, nem tampouco para qual teria entrado no baile,
nem tampouco para qual teria sido vendida bebida alcolica Relatrio do servio comissariado no o per-
fil circunstanciado, pecando pela superficialidade e lacunosidade Representao inepta, por prestigiar a
acusao oculta, no se possibilitando o exerccio da ampla defesa e contraditrio, processo nulo ab ini-
tio Recurso provido.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO. Apelao Cvel 69.033-0/5 Comarca de Mogi Mirim. Rel.
Des. Hermes Pinotti j. 02/02/01)
679
Em se tratando de auto de infrao, sempre que possvel, verificao da infrao

seguir-se- a lavratura do auto, certificando-se, em caso contrrio, dos motivos do retar-
damento (art. 194, pargrafo 2, do Estatuto). preciso interpretar esta regra com razoa-
bilidade, uma vez que nem sempre ser possvel lavrar no mesmo dia o auto de infrao.12
A vinculao administrativa dos servidores efetivos ou credenciados, responsveis
pela elaborao do auto de infrao, ao Juiz da Vara da Infncia e Juventude no reco-
mendvel, por interferir na imparcialidade do Magistrado, mas no h nulidade. Ideal
seria que pertencessem a um rgo administrativo autnomo e independente.
Quando o procedimento iniciado por representao do Conselheiro Tutelar ou por
auto de infrao, o Ministrio Pblico atuar como substituto processual, tendo em vista
que aqueles agentes no tm condies de prosseguir no processo.13
Em respeito ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, a parte r dever ser regu-
larmente cientificada da existncia do processo judicial e da imputao que lhe feita.14
Dispe o art. 195 que o requerido ter prazo de dez dias para apresentar defesa, con-
tado da data da intimao,15 que na tcnica processual verdadeira citao. Note-se que o

DE INFRAO. ART. 194, 2. TEMPESTIVIDADE. JUSTIFICATIVA PELO RETARDAMENTO.
(...) 4. Deveras, sob essa tica, impende acrescentar que a lavratura imediata do auto medida de interesse
do menor e no do autuado que sequer tem legitimidade para essa alegao.
5. Ademais, o art. 194, 2, do ECA, dispe que a lavratura do auto ser, sempre que possvel, realizada
em seguida infrao, sendo certo que, in casu, houve motivo justificador do retardamento, consoante asse-
verou o representante do Parquet Estadual porquanto no caso vertente o programa televisivo foi exibido
no dia 06 de abril de 2001, uma sexta-feira, aps s 17:30 horas, fato que impediu a lavratura do auto de
infrao no mesmo dia. Ressalte-se que referido auto foi lavrado na segunda-feira subseqente, dia 9 de
abril, no sendo aceitvel a pecha de nulidade a ele atribuda pela Apelante, j que foi o mesmo lavrado de
forma escorreita, consoante o que dispe a norma legal em vigor (fl. 71).
6. Recurso especial improvido.
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA RESP 506260 / RJ; RECURSO ESPECIAL 2003/0034752-7, Relator
Ministro Luiz Fux (1122), T1 PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2003, publicado em DJ 09.12.2003
p. 223)
13 Wilson Donizeti Liberati em Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Malheiros,
8 ed., 2004, p. 198.
14 EMENTA: INFRAO ADMINISTRATIVA. INTIMAO DO REQUERIDO. AUSNCIA. NULIDADE.
E NULO O PROCESSO PARA APURAO DE INFRAO ADMINISTRATIVA QUANDO A PARTE
REQUERIDA DEIXA DE SER INTIMADA NA FORMA DO ART. 195 DO ECA PARA EXERCER O SEU
DIREITO DE DEFESA, HAVENDO CLARO CERCEAMENTO. RECURSO PROVIDO (04 FLS).
CMARA CVEL, RELATOR: DES. SRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO
EM 03/05/00)
15 AGRAVO DE INSTRUMENTO AUTO DE INFRAO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLES-
CENTE AUSNCIA DE INTIMAO DO REPRESENTANTE LEGAL APLICAO SUBSIDIRIA
DO ART. 215 DO CPC OBSERVNCIA AO PRINCPIO DO CONTRADITRIO. Se o auto de infrao
no lavrado na presena do representante legal do requerido, mas de um funcionrio, deve ser feita a apli-
cao subsidiria do disposto no art. 215 do CPC, conforme prev o art. 224 do ECA, pois a citao ou a inti-
mao que contenha qualquer risco de vcio contamina o princpio do contraditrio, consagrado na Carta
Magna. Recurso desprovido.
680
prazo contado da data da intimao (citao) e no da juntada aos autos do mandado

cumprido, como ocorre no processo civil.
A citao ser feita: I pelo autuante, no prprio auto, quando este for lavrado na
presena do requerido; II por oficial de justia ou funcionrio legalmente habilitado, que
entregar cpia do auto ou da representao ao requerido, ou a seu representante legal;
III por via postal, com aviso de recebimento, se no for encontrado o requerido ou seu
representante legal; IV por edital, com prazo de trinta dias, se incerto ou no sabido o
paradeiro do requerido ou de seu representante legal.
No sendo apresentada a defesa no prazo legal, a autoridade judiciria dar vista dos
autos ao Ministrio Pblico, por cinco dias, decidindo-se em igual prazo (art. 196). No
havendo defesa, ou seja, contestao, presumir-se-o verdadeiros os fatos imputados, con-
forme dispe o art. 319 do Cdigo de Processo Civil, corroborado, ainda, pelo princpio da
presuno de legitimidade dos atos administrativos. O prazo de cinco dias estabelecido
um prazo imprprio, que no acarreta conseqncias processuais caso seja ultrapassado,
mas apenas, eventualmente, responsabilidade funcional.
Apresentada a contestao, mas no havendo mais provas a serem produzidas, a
autoridade judiciria abrir vista ao Ministrio Pblico para parecer final. Se, pelo contr-
rio, houver prova a ser produzida, a autoridade judiciria dever apreciar o pedido de pro-
vas, designando-se audincia de instruo de julgamento na hiptese de pedido de prova
oral (art. 197). Note-se que, considerando o princpio da ampla defesa, necessrio que o
requerido tenha oportunidade para se defender e produzir provas.16
Colhida a prova oral na audincia, manifestar-se-o, em alegaes finais, sucessiva-
mente o Ministrio Pblico e o requerido, atravs de seu advogado, pelo tempo de 20
(vinte) minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judici-
ria, que em seguida proferir sentena (art. 197, pargrafo nico).
A execuo da multa segue o rito previsto no Cdigo de Processo Civil.
So legitimados concorrentes para a propositura da execuo da pena de multa o
Ministrio Pblico e o municpio respectivo, onde foi cometida a infrao, e o numerrio
dever ser recolhido ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criana e do
Adolescente do respectivo municpio, na forma do art. 214 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
A infrao administrativa prevista no art. 258-A, por ter natureza de punio disci-
plinar, tem como legitimado qualquer interessado e segue o rito previsto para as punies
disciplinares.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0145.03.059958-6/001(1). Rel. Des. LAM-

BERTO SANT ANNA. Publicao 04/02/2005)
16 AUTO DE INFRAO PROTESTO POR PRODUO DE PROVA JULGAMENTO ANTECIPADO
DA LIDE CERCEAMENTO DE DEFESA. No auto de infrao lavrado contra estabelecimento comer-
cial, se o autuado protesta pela produo de prova a tempo e modo e se no h nos autos elementos sufi-
cientes para se concluir acerca da suposta infrao, o julgamento antecipado da lide caracteriza cerceamen-
to de defesa.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Processo n 1.0699.04.035571-0/001(1). Rel. Des. EDUAR-
DO ANDRADE. Publicao 02.09.2005)
681
5. O Ministrio Pblico e a Cumulao do Pedido para

a Aplicao da Multa em Outras Aes
O Ministrio Pblico vem definido no art. 127 da Constituio Federal como insti-
tuio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indispon-
veis. Nota-se, pela definio dada, que ao Ministrio Pblico foi atribuda a defesa: a) da
ordem jurdica; b) do regime democrtico; c) dos interesses sociais e d) dos interesses indi-
viduais indisponveis.
O Ministrio Pblico instituio do Estado com a incumbncia de fiscalizao da
lei, promovendo a sua aplicao e fazendo com que suas normas estejam presentes nas
relaes sociais e no apenas nos textos legais,17 contribuindo de maneira efetiva para a
promoo do princpio da efetividade.18 legitimado para a propositura de aes penais,
de natureza pblica, e de aes civis na defesa de interesses difusos, coletivos, individuais
homogneos e individuais heterogneos19 (interesses individuais indisponveis).
17 Jlio Aurlio Vianna Lopes. O modelo institucional do Ministrio Pblico Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000, p. 32
18 Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 218.
19 APELAO. AO CIVIL PBLICA. TUTELA DE DIREITO INDIVIDUAL INDISPONVEL DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. COMPETNCIA DO JUZO DA INFNCIA E JUVENTUDE. MINIS-
TRIO PBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO SADE INTERNAO DE CRIANA EM UTI
PEDITRICA. RISCO DE VIDA. 1. O juzo competente para processar e julgar os feitos envolvendo direi-
tos individuais indisponveis da criana e do adolescente violados por omisso do Poder Pblico o da
Infncia e Juventude, conforme prev o art. 148, IV, do ECA. 2. Por atribuio constitucional (CF, art. 127,
caput) e expressa previso legal (ECA, arts. 201, V, e 208, VII), o Ministrio Pblico parte legtima para
intentar ao civil pblica em favor de direito individual heterogneo de crianas e adolescentes, como, por
exemplo, o direito sade e educao. 3. O direito sade, superdireito de matriz constitucional, h de
ser assegurado, com absoluta prioridade s crianas e adolescentes e dever do Estado (Unio, Estados e
Municpios) como corolrio do direito vida e do princpio da dignidade da pessoa humana. 4. A premn-
cia do direito vida, ameaado pela ausncia de vaga em UTI peditrica, impe imediata providncia juris-
dicional no sentido de obrigar o Poder Pblico a providenciar vaga, seja em leito do SUS, seja em leito par-
ticular. DERAM PROVIMENTO. UNNIME.
Cvel, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 21/12/2005)
APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. FORNECIMENTO DE TRATA-
MENTO A MENOR. MENOR DEPENDENTE QUMICO QUE NECESSITA INTERNAO. LEGITIMI-
DADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO PARA A PROPOSITURA DA DEMANDA. Por atribuio
constitucional (artigo 127, caput, da CF), e expressa previso legal (artigo 201, V, e artigo 208, III, do ECA),
o Ministrio Pblico parte legtima para intentar ao em favor de direito individual heterogneo de
crianas e adolescentes. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGIDA PELO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES PBLICOS NA EFETIVAO
DO DIREITO SADE. PRECEDENTES. O artigo 196 da CF, ao determinar que a sade direito de todos
e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doen-
a e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao, refere-se a todos os entes da Federao, os quais possuem competncia comum no cuidado da
sade da populao, nos termos do artigo 23, II, da CF. A seu turno, a Constituio Estadual, em igual sen-
tido, estabeleceu em seu artigo 241 que a sade direito de todos e dever do Estado e do Municpio, atra-
vs de sua promoo, proteo e recuperao. Outrossim, o artigo 242, II, da CE, previu como diretriz do
682
Em relao s infraes administrativas previstas no Estatuto da Criana e do

Adolescente, o Ministrio Pblico est legitimado para deflagrar o processo judicial para a
aplicao da multa prevista na lei.
Questo que se coloca a possibilidade do pedido de condenao da multa prevista
no dispositivo legal referente infrao administrativa, ser formulado pelo Ministrio
Pblico no contexto de uma ao civil pblica.
Alis, qual a correta definio de ao civil pblica?
De acordo com o raciocnio de moderna doutrina processualista, assim como a ao
penal proposta pelo Ministrio Pblico recebe o nome de ao penal pblica, quando a
ao civil (no penal) proposta pelo Ministrio Pblico, ela , na realidade, uma ao
civil pblica.
Todas as aes civis propostas pelo Ministrio Pblico seriam aes civis pblicas.
Neste sentido, o antigo conceito de ao civil pblica, extrado da Lei da Ao Civil
Pblica, que data de 1985 (Lei 7.347/85), foi transformado. A ampliao do conceito, para
fins de abranger, alm dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, os inte-
resses individuais indisponveis, expressamente consagrada pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente (art. 201, inciso V ao civil pblica para a proteo de interesses indivi-
duais, alm dos difusos e coletivos, relativos infncia e juventude) e tambm pelo
Estatuto do Idoso (art. 74, inciso I ao civil pblica para a proteo dos direitos e inte-
resses individuais indisponveis do idoso).
Na realidade, o que caracteriza uma ao judicial, no o seu nome, mas sim, o seu
pedido (objeto), a causa de pedir e as partes. Torna-se questo ultrapassada a discusso a
respeito do nome dado a uma determinada ao. Muitas aes de improbidade administra-
tiva, por exemplo, recebem o nome de ao civil pblica, sem que isso afete o fundo de
direito discutido em juzo. Importante ser verificar a legitimidade da parte para a postu-
lao feita perante o Poder Judicirio. O liame que se estabelece entre a parte legitima-
da e o pedido.
A representao proposta pelo Ministrio Pblico com o intuito de deflagrar o pro-
cesso judicial para a aplicao da penalidade administrativa prevista no Estatuto da
Criana e do Adolescente, uma ao civil, ou seja, de natureza no penal, com vistas
proteo de interesses difusos da sociedade no que tange proteo de crianas e adoles-
Sistema nico de Sade no mbito do Estado a integralidade na prestao de aes preventivas, curativas e
reabilitadoras, adequadas s diversas realidades epidemiolgicas. DIREITO SADE. FORNECIMENTO
DE TRATAMENTO A DEPENDENTE QUMICO. LEGISLAO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTI-
TUCIONAL. PRIORIDADE ABSOLUTA DE CRIANAS E ADOLESCENTES EM SEU TRATAMENTO DE
SADE. OBRIGAO DO ESTADO E DO MUNICPIO, QUE NO PODEM SE ESCUSAR DO CUMPRI-
MENTO DE SUAS OBRI-GAES. VIDA E SADE. DIREITOS QUE SE ENCONTRAM EM PATAMAR
SUPERIOR AO DE INTERESSES MERAMENTE PATRIMONIAIS. Segundo os ensinamentos de Ives
Gandra da Silva Martins, o ser humano a nica razo do Estado. O Estado est conformado para servi-lo,
como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construo artificial, todavia, pode prevale-
cer sobre os seus inalienveis direitos e liberdades, posto que o Estado um meio de realizao do ser huma-
no e no um fim em si mesmo (in Caderno de Direito Natural Lei Positiva e Lei Natural , n 1, Centro
de Estudos Jurdicos do Par, 1985, p. 27). Preliminares rejeitadas e recursos desprovidos.
Cvel, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 07/12/2005)
683
centes. , na verdade, uma espcie de ao civil pblica, com rito especial previsto nos
artigos 194 a 197 do Estatuto.
Esse rito especial no absoluto. Entendemos ser possvel a cumulao de pedidos,
seja em ao de destituio do poder familiar, ao de alimentos, ou em qualquer ao civil
proposta, desde que a parte autora seja o Ministrio Pblico e atendidos os requisitos pre-
vistos na legislao (art. 292 e pargrafos do Cdigo de Processo Civil), como a adoo do
procedimento ordinrio, respeitando-se os princpios do contraditrio, ampla defesa e
demais garantias processuais.
6. Abuso Sexual Intrafamiliar e a Representao prevista no art. 249

do Estatuto da Criana e do Adolescente
Nas hipteses de abuso sexual intrafamiliar, quando o agressor o pai (ou me), tutor
ou guardio (neste includo o padrasto ou madrasta), possvel a propositura da ao de
representao por infrao administrativa prevista no art. 249 do Estatuto cumulada com
a Ao de Afastamento de Agressor prevista no art. 130 do mesmo Estatuto, alm da apli-
cao subsidiria da Lei Maria da Penha para fins de garantir criana ou adolescente vti-
ma a fixao de alimentos e metragem de distncia em relao ao autor da agresso.
BENEDITO, Ademir de Carvalho. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado.
Coordenadores Munir Cury, Antonio Fernando do Amaral e Silva, Emilio Garcia
Mendez. So Paulo: Malheiros, 2 ed., 1996.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, v. I. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 8 ed., 2003.
CINTRA, Antonio Carlos Arajo, PELLEGRINI, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido
Rangel. Teoria Geral do Processo, So Paulo: Malheiros, 9 ed., 1993.
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ISHIDA, Vlter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 5 ed., 2004.
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NOGUEIRA, Paulo Lcio. Comentrios ao Cdigo de Menores. So Paulo: Saraiva. 4 ed.
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SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Lies de Direito Processual Civil, v. 1, So Paulo:
Saraiva, 15 ed., 1992.
684
Procedimento de Portaria
e de Expedio de Alvar
1. Natureza Jurdica e Competncia para Disciplinar Atravs

de Portaria
1.1. Introduo
Antes de se estabelecer a natureza jurdica das Portarias expedidas pelo Juiz da

Infncia e da Juventude, torna-se necessria uma breve anlise acerca das funes do
Estado.
Com efeito, partindo-se da idia de que, apesar do poder do Estado ser uno, ele
exercido atravs de trs funes e, que cada funo tem a sua rea especfica de atuao,
devemos analisar cada uma de per si. A princpio cabe ao Poder Executivo o exerccio da
administrao e a expedio de decretos, ao Poder Legislativo a edio de leis e ao Poder
Judicirio a prolao de sentenas.
Ainda dentro desta dialtica devemos descrever a distino entre cada uma destas fun-
es. clara a diferena entre a funo legislativa e a funo jurisdicional, at porque a pri-
meira atua diante de hipteses em abstrato e a segunda atua diante de situaes concretas.
Um pouco mais complexa a divergncia entre as funes jurisdicional e adminis-
trativa, na medida em que ambas atuam em situaes em concreto. A primeira distino
entre elas est na imparcialidade do rgo estatal que exerce a funo jurisdicional. A
outra diferena est no fato de que o ato administrativo passvel de revogao a qualquer
tempo, diferentemente da deciso judicial que, uma vez esgotados os recursos cabveis
adquire a caracterstica da imutabilidade com a coisa julgada, com exceo das hipteses
legais que fundamentam a ao rescisria (art. 485 do CPC) e do art. 471 do mesmo diplo-
ma processual.
Outra distino entre estas duas funes consiste em que, enquanto a funo admi-
nistrativa uma funo originria do Estado, a funo jurisdicional exercida pelo Estado
em substituio atividade das partes.
No obstante cada poder do Estado exera a sua funo tpica, no podemos utili-
zar o critrio puramente orgnico para definir cada funo, at porque em se tratando
de um Estado Democrtico, permitido a cada um dos poderes exercer funes atpi-
cas dos outros. Como exemplo, podemos citar que permitido ao Poder Legislativo jul-
gar o Presidente da Repblica pelo crime de responsabilidade (art. 86, CRFB). Por sua
vez, permitido ao Poder Executivo legislar atravs das Medidas Provisrias (art. 84,
XXVI, CRFB). Da mesma forma em que permitido ao Poder Judicirio legislar atra-
vs de atos normativos e administrar os seus rgos internos atravs das ordens de ser-
vio (art. 96, CRFB).
685
Assim, a Lei Estatutria ao delegar ao Juiz da Infncia o poder de regulamentar a

entrada e permanncia de criana ou adolescente desacompanhado dos pais ou respons-
veis em determinados locais, ou regulamentar a participao dos mesmos em espetculos
pblicos, atribuiu-lhe uma funo atpica, de natureza administrativa.
Com base nestas premissas, a concluso que se chega que, o Juiz ao expedir este ato
no est agindo como julgador, mas sim como administrador e, como tal, este ato para ser
considerado vlido, ter que ser praticado dentro da mais absoluta conformidade com as
exigncias do sistema normativo.
Partindo-se do pressuposto de que a funo administrativa do Estado uma funo
originria e no substitutiva e, que o Estado, no exerccio desta funo, no depende de
provocao para atuar, infere-se que o Juiz da Infncia tambm independe de qualquer
provocao para expedir Portaria, com o propsito de regulamentar as situaes previstas
no art. 149 do ECA.
Encontra-se cada vez mais sedimentado o pensamento de que, nas questes que
envolvem interesses e direitos dos hipossuficientes, a atuao do Magistrado ampliada de
forma a atender as demandas diferenciadas e garantir a presteza da funo jurisdicional.
Nesta esteira temos, ento, a mitigao do princpio da inrcia na rea infanto-juvenil para
atendimento dos direitos fundamentais desta parcela da populao.
Por outro lado, o ECA no vincula para a validade das Portarias que elas sejam sub-
metidas ao reexame por nenhum rgo, mas sim permite a sua reviso atravs de recurso
de apelao (art. 199).
1.2. Conceituao e Natureza Jurdica da Portaria e do Alvar
Portaria uma espcie do gnero ato administrativo e, em razo da amplitude de seu

contedo, considerada como um ato formal. Entende-se por Portaria a forma de que se
reveste o ato, geral ou individual, emanado de autoridade outra que no o Chefe do
Executivo, ao passo que alvar o instrumento pelo qual a Administrao Pblica confe-
re licena ou autorizao para a prtica de ato ou exerccio de atividades sujeitas ao poder
de polcia do Estado. O alvar, por seu lado, consiste no revestimento exterior do ato, na
medida em que a licena e a autorizao so o contedo do ato.1
O Juiz da Infncia e da Juventude, no exerccio de sua competncia, poder expedir
Portarias em trs hipteses. Apesar da uniformidade da denominao, as Portarias apre-
sentam natureza jurdica diversas. Vejamos cada uma destacadamente, utilizando a classi-
ficao feita por Rosa Carneiro.2
Em primeiro lugar, na qualidade de responsvel mximo pela serventia do juzo, o
Magistrado pode disciplinar a atuao dos servidores, do cartrio ou dos servios da Vara.
Todavia, tais atos no atingem os particulares, mas, apenas, os seus subordinados. A
1 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 1991, pp. 176-177.
2 CARNEIRO, Rosa, As Portarias Expedidas pela autoridade judiciria com base no art. 149 do ECA e os
novos paradigmas que regem o Direito da Criana e do Adolescente. Revista do Ministrio Pblico, n 25
(jan./jun. 2007), pp. 203-227.
686
Procedimento de Portaria e de Expedio de Alvar
Portaria prevista nesta primeira hiptese configura-se num ato administrativo interno e
ordinatrio, na forma da definio do Direito Administrativo.
Em segundo lugar, no caso da Portaria prevista no art. 191, o Juiz da Infncia provo-
car a instaurao de procedimento de apurao de irregularidade em entidade de atendi-
mento. Esta Portaria tem a natureza de uma petio inicial, na medida em que, atravs dela,
dar-se- incio ao procedimento referido acima (Seo IV do Captulo II do Ttulo VI).
Em terceiro lugar, na hiptese do art. 149 do ECA, o Juiz atuar, caso a caso, quan-
do provocado ou na forma do disposto no art. 153 do Estatuto, devendo os citados atos
serem fundamentados, vedadas as determinaes de carter geral, limitando-se o alcance
da Portaria ao caso concreto, obrigando, apenas, as pessoas que participarem como inte-
ressados no referido procedimento.
O entendimento acerca da natureza jurdica desta Portaria citada na terceira hipte-
se, prevista no art. 149, no pacfico. Por esta razo, trataremos do assunto a seguir sob
dois enfoques.
1.3. Portaria do Art. 149 do ECA
O Cdigo de Menores de 1979 autorizava a expedio de Portarias pelo Juiz de

Menores para determinar medidas de ordem geral, que, ao seu prudente arbtrio, se
demonstrassem necessrias assistncia, proteo e vigilncia ao menor (art. 8).
Na vigncia da lei anterior, a autoridade judiciria devia regulamentar, por portaria,
o ingresso, a permanncia e a participao de menores em espetculos teatrais, cinemato-
grficos, circenses, radiofnicos e de televiso, devendo, ainda, baixar normas sobre a
entrada, a permanncia e a participao de menores em casas de jogos, em bailes pblicos
e em outros locais de jogos e recreao. O Juiz de menores podia ainda estabelecer regras
a respeito de hospedagem de menor, desacompanhado dos pais ou responsvel, em hotel,
motel, penso ou estabelecimento congnere, tendo em vista as normas gerais dos artigos
50 a 58 do Cdigo de Menores, levando em conta as condies sociais da Comarca e os
malefcios a essas pessoas em formao.
A Portaria prevista no art. 149, caput, do ECA, por outro lado, no se enquadra no
conceito acima, tendo em vista que possui natureza jurisdicional, uma vez que da com-
petncia exclusiva do Poder Judicirio, expedida atravs de deciso fundamentada, nas
situaes elencadas nos incisos I e II do referido artigo, estando sujeita ao recurso de ape-
lao, de acordo com o art. 199 do ECA.
Ademais, a edio de Portarias pelos Juzes da Infncia e da Juventude deve observar
os estritos limites previstos no art. 149 do ECA. Portanto, a Portaria regulamentada no
Estatuto atpica, muito embora no se constitua em uma mera liberalidade da autorida-
de judiciria, tanto assim que o legislador estatutrio vinculou sua expedio a cada caso
concreto, vedando determinaes de carter geral (art. 149, 2, do ECA).
No que concerne natureza jurdica desta espcie de Portaria, como dito antes, exis-
tem dois posicionamentos, a saber:
Para o primeiro entendimento a Portaria, ora em exame, se constitui num ato admi-
nistrativo ordinatrio, com todas as suas caractersticas bsicas, ou seja, emanado por
687
autoridade competente, seu contedo est restrito aos limites da lei, e a sua eficcia se vin-
cula esfera da competncia da autoridade que a expediu, sendo passvel de impugnao
(apelao), somente aps a sua publicao, como, alis, ocorre com os atos administrativos
em geral. Como tal, independe de qualquer provocao e de procedimento especfico.
Segundo esta posio, o Ministrio Pblico no tem qualquer ingerncia na formao do
ato e somente intimado para dele tomar cincia, ocasio na qual poder apelar. Posio,
esta, que nos filiamos por entendermos que o Juiz ao expedir a portaria com fundamento
no art. 149 do ECA exerce funo atpica de natureza administrativa e no jurisdicional e,
como tal, no necessita de provocao por parte de quem quer que seja, para a sua expe-
dio, bastando, apenas, agir dentro dos limites da lei.
H de se tecer algumas consideraes quanto a esta prtica. A ausncia de procedi-
mento para a expedio da citada Portaria poder ensejar alguns excessos por parte da
autoridade que a emana, na medida em que alguns Magistrados passaram a expedi-la,
independentemente da instaurao de qualquer procedimento, inclusive administrativo, o
que no admissvel.
Havendo, pelo menos, a instaurao do citado procedimento administrativo dar-se-
ia ensejo para os interessados e o Ministrio Pblico aferirem da convenincia e da opor-
tunidade da prtica daquele ato, sem contar que estar-se-ia respeitando os princpios cons-
titucionais do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88).
Numa segunda posio h outros doutrinadores que entendem que a Portaria do art.
149 consubstancia-se no ato final de um procedimento de natureza jurisdicional, que
observar as normas previstas nos artigos 152 e 153, procedimento este que possui natu-
reza de jurisdio voluntria, no qual se apreciar hiptese concreta entre as exaustiva-
mente previstas no citado dispositivo, que contar com a interveno dos rgos do
Juizado e do Ministrio Pblico e a cincia pessoal dos interessados na medida, na forma
prevista no art. 1.105 do CPC, no obrigando a terceiros, devendo a deciso final cuja
natureza a de uma sentena, revestir-se dos elementos essenciais validade do ato.
Nesta linha de pensamento podemos citar o entendimento do Promotor de Justia do
Paran Murillo Jos Digicomo quando afirma a necessidade de um procedimento judicial
especfico para a expedio de Portarias, nos seguintes moldes:
1. a autuao formal do ato ou requerimento que deflagra o procedimento, de

modo a torn-lo oficial; 2. a perfeita identificao, qualificao e individualizao de
cada um dos locais e estabelecimentos que sero atingidos pela norma (inclusive com
a indicao de seus responsveis legais); 3. a realizao de vistorias e sindicncias nos
locais e estabelecimentos que sero atingidos pela norma (devendo para tanto contar
com o concurso dos comissrios de vigilncia ou agentes de proteo da infncia
e juventude[8], representantes da vigilncia sanitria, corpo de bombeiros, polcias
civil e militar etc.), sem embargo da coleta de outras provas que entender necess-
rias; 4. a intimao do rgo do Ministrio Pblico para acompanhar e fiscalizar todo
o trmite procedimental, culminando com a emisso de parecer de mrito a seu tr-
mino;.5. a obrigatoriedade que a deciso final tenha a forma de sentena, contendo
relatrio, fundamentao adequada (em que sero levados em conta, dentre outros
fatores, os itens relacionados no art. 149, 1, alneas a a f, da Lei n 8.069/90) e
688
dispositivo; 6. a publicao do ato, com a cientificao formal de todos os respons-

veis pelos locais e estabelecimentos atingidos pela portaria, para que possam, no
prazo de 10 (dez) dias[9], interpor recurso de apelao contra tal deciso (devendo
tal advertncia constar do mandado respectivo).
Reconhecendo que, por razes de ordem prtica, difcil a instaurao de procedi-

mento especfico para cada local ou estabelecimento, o citado autor entende ser possvel
englobar vrios casos em um nico feito, desde que cada qual apresente caractersticas
semelhantes, seja devidamente nominado quando de sua deflagrao, individualmente
vistoriado e sindicado ao longo de sua instruo e, ao final, tenha sua situao em particu-
lar devidamente analisada pela autoridade judiciria quando da fundamentao, sendo
contemplado por item prprio na deciso que opta pela expedio da portaria disciplina-
dora respectiva.3
Nesta mesma linha de raciocnio, Alexandre Cmara conclui que o juiz da infncia
e da adolescncia s pode emitir portarias no caso do art. 191 do ECA (para dar incio ao
processo ali previsto) ou nos estritos limites do art. 149 do mesmo diploma. Neste ltimo
caso, a portaria deve ser considerada um provimento de jurisdio voluntria, o que exige
a observncia do procedimento previsto nos arts. 1.103 a 1.109 do Cdigo de Processo
Civil, respeitadas todas as garantias constitucionais do processo, notadamente o princpio
do contraditrio.4
Vale transcrever, por sua lucidez, coerncia e atualidade, a fundamentao da
Procuradora de Justia Rosa Maria Xavier Gomes Carneiro, em recente Parecer acerca do
assunto, ora analisado, apresentado perante o Conselho da Magistratura do Rio de Janeiro:
A nova lei liberou os juzes das tarefas no afetas funo jurisdicional ligadas
criao, implementao e provocao de polticas sociais, tarefas que foram delegadas
a outros rgos de proteo (Conselhos Tutelares, Ministrio Pblico, Conselhos de
Direitos, Poder Executivo, Poder Legislativo, etc.) permitindo autoridade judiciria
dedicar-se s suas funes, eminentemente jurisdicionais. O Estatuto da Criana e do
Adolescente criou as condies necessrias para a adequao da funo jurisdicional
s suas caractersticas originrias, conferindo a outros atores (Ministrio Pblico,
Conselhos Tutelares e de Direitos, Ministrio da Justia, Poderes Executivo e
Legislativo, sociedade civil, pais, interessados, etc.) atribuies antes exercidas pelos
magistrados, alm da possibilidade destes provocarem a jurisdio, atravs de proces-
so regular. Como j ressaltado, a Lei n 8.069/90 introduziu relevantes mudanas no
ordenamento jurdico ptrio no tocante ao sistema de proteo aos direitos infanto-
juvenis, destacando-se, dentre os mais importantes, o retorno da plenitude da funo
jurisdicional, voltando, o Juiz do Estatuto, semelhana de seus demais pares, a atuar
3 Recomendamos a leitura do artigo de Murillo Jos Digicomo: Estatuto da Criana e do Adolescente e as

Portarias Judiciais. Disponvel em Doutrina CAOP da Criana e Adolescente www.mp.pr.gov.br
4 Parecer O Estatuto da Criana e do Adolescente e o poder do juiz de editar portarias decorrente de
Consulta formulada pela Assessoria de Direito Pblico do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro. Disponvel
em http:// www.mp.rj.gov.br. Acesso em 14 nov. 2006.
689
sob um princpio fundamental no Estado de Direito, o da inrcia. Em resumo, o juiz

da infncia no vai procura de casos para julgar. Como Magistrado, aguarda que as
partes a ele recorram, provocando sua jurisdio. Apesar da grande mudana de para-
digma instituda com o Estatuto da Criana e do Adolescente, ainda sobrevivem na
cultura jurdica a idia do Juiz de Menores atuante e regulador, o que contraria fron-
talmente o princpio da inrcia da jurisdio. A freqente edio de Portarias em desa-
cordo com a previso do art. 149 um lamentvel exemplo desta prtica.5
Concluindo, o legislador estatutrio estabeleceu parmetros que visam nortear a

autoridade judiciria no momento da elaborao das Portarias ou do exame do pedido de
Alvar. O magistrado dever levar em conta, primeiramente, os princpios do ECA, tais
como o princpio do melhor interesse da criana, da proteo integral e da condio pecu-
liar de pessoa em desenvolvimento, acrescidos dos demais fatores previstos no pargrafo
1 do art. 149 do ECA, independentemente da linha adotada em relao natureza jurdi-
ca do ato a ser expedido pelo Juiz.
2. Autorizao para a Participao e a Entrada em Espetculos

Pblicos
Quando se tratar de locais pblicos, a entrada e a permanncia de menores de 18

anos, desacompanhados dos pais ou responsveis, em estdios cinematogrficos, de teatro,
rdio e televiso, ter como parmetro a norma prevista no art. 149, I, do ECA, que deter-
mina Justia da Infncia e da Juventude, tambm, autorizar mediante Alvar.
Por seu turno, tratando-se de participao de menores de 18 anos em espetculos,
acompanhados ou no de seus genitores ou responsveis, necessitar-sede prvia autori-
zao judicial, mediante alvar (art. 149, II, do ECA).
Portanto, para a entrada, permanncia e participao da criana ou do adolescente
em espetculos pblicos e seus ensaios, estdios cinematogrficos, teatro, rdio e televiso,
os pais ou seu representante legal ou os promotores do evento devero formular requeri-
mento de alvar ao Juzo da Infncia e da Juventude do local de seu domiclio (art. 147).
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia, ao apreciar a competncia do Juzo da
Infncia e da Juventude, para o exame do pedido de alvar e a sua indispensabilidade, pro-
feriu as seguintes Ementas, com nfases nossas:
PROCESSO CIVIL - ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

PARTICIPAO DE MENOR EM PROGRAMA DE TELEVISO - ALVAR JUDI-
CIAL - NECESSIDADE. 1. O art. 149, I, do ECA aplica-se s hipteses em que crian-
as ou adolescentes participam, na condio de espectadores, de evento pblico,
sendo imprescindvel a autorizao judicial se desacompanhados dos pais e/ou res-
5 Processo n 2005.004.01042, Pedido de Reexame ao Conselho da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro,

parecer de 17/11/2005.
690
ponsveis. 2. O art. 149, II, do ECA, diferentemente, refere-se criana ou adoles-

cente na condio de participante do espetculo, sendo necessrio o alvar judicial
ainda que acompanhados dos pais ou responsveis. 3. Os programas televisivos tm
natureza de espetculo pblico, enquadrando-se a situao na hiptese do inciso II
do art. 149 do ECA. 4. A autorizao dos representantes legais no supre a falta de
alvar judicial.6
Agravo regimental improvido.DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE ECA. ART. 149, II. PARTICIPAO DE CRIANA EM GRA-
VAO DE PROGRAMA DE TELEVISO SEM PRVIA AUTORIZAO JUDI-
CIAL. IMPOSSIBILIDADE. I O inciso I do artigo 149 do ECA disciplina a hipte-
se de entrada e permanncia de menores desacompanhados, na condio de especta-
dores em estdios cinematogrficos, de teatro, rdio e televiso. J o inciso II, do cita-
do artigo, disciplina a participao destes menores em espetculos pblicos e seus
ensaios. Logo, nos casos de efetiva participao de menores em espetculos pblicos,
incluindo-sse a os programas de televiso, obrigatria a prvia autorizao do juzo
de menores. II Agravo regimental improvido.7
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE ECA. PARTICIPAO DE MENOR EM ESPE-
TCULO PBLICO. PROGRAMA TELEVISIVO. ALVAR JUDICIAL. IMPRES-
CINDIBILIDADE. ART. 149, II DO ECA MULTA. ART. 258 DO ECA PRECEDEN-
TES. SMULA N 83/STJ. APLICAO. 1. Os programas de televiso tm natureza
de espetculo pblico, enquadrando-se a situao na hiptese prevista no inciso II,
do art. 149 do ECA 2. A participao da criana e/ou adolescente em espetculo tele-
visivo, acompanhado ou no dos pais ou responsveis, no dispensa o alvar judicial,
a teor do disposto no art. 149, II, do ECA 3. A falta do alvar judicial autoriza a apli-
cao da multa prevista no art. 258 do ECA 4. No se conhece do recurso especial
pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da
deciso recorrida (Smula n 83/STJ). 5. Agravo improvido.8
Neste procedimento que visa concesso de alvar para participao de espetculos

devero ser anexados documentos indispensveis, tais como: cpia de certido de nasci-
mento do menor, atestado de sade da criana ou do adolescente, comprovante de resi-
dncia e de escolaridade, documentos dos pais, apresentao do certificado da classifica-
o indicativa do espetculo.
No que tange ao pedido formulado pelo promotor do evento, normalmente faz-se
indispensvel, pelo menos, a qualificao completa do mesmo, juntando-se cpia da iden-
6 AgRg no Ag 663273/ RJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2005/0031344-2, Segunda Turma
do STJ, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 03/10/2006.
7 AgRg no Ag 545.748/RJ, Rel. Ministro Francisco Falco, Primeira Turma do STJ, julgado em 18.03.2004, DJ
17.05.2004, p. 136.
8 AgRg no Ag 543.237/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma do STJ, julgado em 05.02.2004, DJ
29.03.2004, p. 210.
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tidade e, em se tratando de pessoa jurdica, cpia do carto de inscrio no CNPJ (Cadastro

Nacional de Pessoa Jurdica); a indicao do local, a data e o horrio de incio e trmino
do evento; a da natureza do evento; a faixa etria pretendida e os laudos tcnicos espec-
ficos acerca da segurana do local.
Iniciado o procedimento, a autoridade judiciria encaminhar o pedido ao
Comissariado de Justia a fim de efetuar fiscalizao no local do evento, tomando por base
os fatores contidos no 1 do art. 149, especialmente as peculiaridades do local, a existn-
cia de instalaes adequadas, inclusive o indispensvel Certificado de Aprovao do Corpo
de Bombeiro, o tipo de freqncia habitual ao local e a adequao do ambiente.
Apresentado o relatrio pelo Comissariado, o procedimento ser remetido ao
Promotor de Justia para parecer. Ultrapassada a fase de diligncias, o Magistrado, atravs
de deciso fundamentada, apreciar o pedido, determinando ou no a expedio do res-
pectivo alvar, no qual dever, obrigatoriamente, constar o nome do menor, o local do
espetculo e a data de validade.
Os fatores mencionados nas alneas do 1 do artigo 149 do Estatuto da Criana e do
Adolescente devem ser observados nas duas hipteses de participao da criana ou do
adolescente como espectador e como participante, ressaltando que na hiptese do inciso I
a autorizao judicial necessria apenas quando crianas e adolescentes comparecero ao
espetculo desacompanhados dos pais ou responsveis. Neste sentido, clara a inteno do
legislador que, ao exigir a observncia dos fatores supracitados para a concesso de alvar
de autorizao protege os menores de freqncia a locais inadequados a sua faixa etria,
quando os prprios responsveis no estaro no evento para esta avaliao.
Maior cautela tem o legislador ao exigir a observncia dos mencionados fatores
quando o menor de 18 anos participa, mesmo acompanhado dos pais nos espetculos
pblicos, em face da relevncia da questo da participao que importa em exposio
pblica de pessoa em desenvolvimento.
Neste ponto, a apurao da natureza do espetculo faz-se indispensvel, na medida
em que atravs dela poder a criana ou o adolescente ter acesso a informaes e situaes
imprprias para o seu desenvolvimento fsico e mental.
Com efeito, o espetculo no qual a criana ou o adolescente ir participar dever, com
antecedncia, ser alvo, se for o caso, de anlise por parte do rgo competente do Ministrio
da Justia, cuja indicao final nortear a deciso do Juiz, concessiva ou no do alvar.
Deve ser ressaltado que o indeferimento por parte do Poder Judicirio da participa-
o de uma criana ou adolescente em um determinado espetculo no constitui censu-
ra, at porque, pela prpria estrutura do Estatuto, ao adotar a Doutrina da Proteo
Integral, o dever de zelo pela criana e pelo adolescente no mais restrita figura dos
genitores, passando a ser de todos, nos termos do art. 18 desta mesma Lei.
Desta forma, devem os pais, a sociedade e o Poder Pblico impedir que as nossas
crianas e adolescentes sejam alvos de constrangimentos, vexames e violncia psicolgica,
sob pretextos financeiros e de notoriedade.
Esta concluso ser a mesma, em relao s demais hipteses do preceito contido no
art. 149, como: o acesso e permanncia de crianas e adolescentes em estdios, ginsios,
campos desportivos, bailes ou promoes danantes, boates ou congneres, casas que
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explorem comercialmente diverses eletrnicas e estdios cinematogrficos, de teatro,

rdio e televiso.
CMARA, Alexandre. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o poder do juiz de edi-
tar portarias. Disponvel em http://www.mp.rj.gov.br. Acesso em 24 out. 2006.
CARNEIRO, Rosa Maria Xavier Gomes. Processo n 2005.004.01042, Pedido de Reexame
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________As Portarias Expedidas pela autoridade judiciria com base no art. 149 do ECA
e os novos paradigmas que regem o Direito da Criana e do Adolescente. Revista do
Ministrio Pblico, n 25 (jan./jun. 2007).
DIGICOMO, Murillo Jos. Estatuto da Criana e do Adolescente e as Portarias
Judiciais. Disponvel em http//www.mp.pr.gov.br (Doutrina CAOP da Criana e do
Adolescente). Acesso em 06 fev. 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 1991.
693
Ao Civil Pblica
1. Introduo
Para que possamos compreender melhor a ao civil pblica e os direitos metaindi-

viduais, necessrio que os conectemos com a Histria da Humanidade.
Desde o incio dos tempos o Homem vem lutando para preservar seus direitos, sendo
o direito vida o primeiro cuja preservao se mostrou necessria. Com o incio da vida
em grupo, a luta pela preservao e garantia de direitos continuou a existir, vindo a se alte-
rar, porm, a quantidade de direitos que deviam ser protegidos, inclusive contra os des-
mandos do Estado.
Neste momento da Histria da Civilizao, em que o homem comea a se sentir coa-
gido pelos desmandos estatais e pela coao que o suserano traz e impe, tem incio a luta
pelo reconhecimento e preservao dos direitos fundamentais, luta esta que no cessou,
continuando at os dias atuais.
Os direitos fundamentais so direitos considerados histricos, pois sua necessidade
vem sendo sentida no transcorrer do tempo. Por serem histricos j que nascidos de cir-
cunstncias decorrentes da luta pela defesa de novas liberdades contra antigas opresses e
aparecendo de modo gradual surgem direitos diferentes cada poca, quando nascem
novas necessidades em funo da mudana de condies sociais.1 Desde a dcada de ses-
senta do Sculo XX estamos vivendo um novo momento histrico, com novas caracters-
ticas, onde se presencia o nascimento de uma terceira gerao dos direitos fundamentais,
surgidos dos movimentos sociais do final dos anos cinqenta, como os movimentos norte-
americanos das feministas e dos negros, aos quais se juntaram os protestos dos ambienta-
listas e dos consumidores. Tambm so vistos como desdobramento dos direitos funda-
mentais de 1 e 2 gerao (os individuais e os sociais, respectivamente), aparecendo nas
Cartas Constitucionais dos pases que adotaram o modelo poltico do Estado Democrtico.
So os denominados direitos difusos e coletivos, cujos exemplos mais caractersticos so do
direito a um meio ambiente sadio e a garantia dos direitos dos consumidores.
O conceito de direitos fundamentais fornecido com preciso e conciso por
Canotilho2 como direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados
espao-temporalmente. Pode-se dizer, ento, que estes direitos s sero considerados fun-
damentais quando positivados, pois, caso contrrio, sero outro tipo de direito, os direitos
humanos, seguramente importantes, sem que se possa cham-los de fundamentais. E o
1 Neste sentido a lio de Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, 4 reimpresso, Campus, p. 19.
2 Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2 ed., Almedina, p. 359.
695
local para sua positivao no outro seno a Constituio, diploma legal onde devem se
situar as fontes de direito, como ensina Canotilho.3
Os direitos fundamentais de terceira gerao surgem com a massificao da vida em
sociedade, surgida na economia, mas que acabou por ultrapassar este setor, atingindo as
relaes sociais como um todo.4
Devido ao fenmeno da massificao, as aes e relaes humanas assumiram um
carter mais coletivo do que meramente individual, passando-se a fazer maior referncia
a grupos, categorias, classes, do que a indivduos. Desenvolve-se o raciocnio de que, a cada
dia, mais e mais, a complexidade da sociedade moderna gera situaes nas quais uma nica
pessoa, com uma ao, pode prejudicar uma outra ou um grupo. A possibilidade dessas
agresses ao coletivo representam a principal caracterstica de nossa poca.
Para atender a esta nova modalidade de direitos, fez-se necessrio que o ordenamen-
to jurdico se adaptasse para proteg-los. Pela natureza destes direitos, que no se limitam
a ter como titular uma nica pessoa ou um grupo determinado de pessoas, a legislao pro-
cessual, totalmente criada e pensada dentro do ideal do individualismo, teve que ter seus
institutos adequados a estes direitos. Novos instrumentos de proteo surgiram, as aes
coletivas, gnero que tem como espcie a ao popular e a ao civil pblica, objeto deste
Captulo, entre outros.
No se pode deixar de proteger esta nova modalidade de direitos, sob pena de se estar
a violar o princpio constitucional do acesso justia. de extrema importncia a busca de
meios processuais que sirvam plena defesa dos direitos metaindividuais, criando novos
institutos ou adequando os j existentes (considerando terem sido criados unicamente para
a defesa de direitos individuais). O Direito brasileiro adotou um sistema misto, pois criou a
ao popular e a ao civil pblica, fazendo uso, porm, dos institutos j tradicionais do
Direito Processual Civil, adequando-os amplitude dos direitos transindividuais.
Apesar de termos um sistema processual que est atendendo proteo destes direi-
tos, est ele aqum das necessidades que se apresentam, fazendo-se necessria uma melho-
ria. Esta necessidade est sendo sentida pelos estudiosos e pelos aplicadores do Direito,
tendo que, no momento em que se elabora o presente trabalho, inicia-se a discusso, nos
diversos setores sociais, do anteprojeto de Cdigo de Processo Coletivo, que tem como um
de seus autores a Prof Ada Pellegrini Grinover.
2. Direitos Metaindividuais
Como visto acima, os direitos difusos e coletivos so a mais nova representao dos
direitos fundamentais, se configurando na terceira gerao dos mesmos, sendo direitos que
no pertencem a algum especificamente, mas a toda a comunidade ou grupo, vindo sua
proteo a se desdobrar, no em favor de uma determinada pessoa, mas em favor de todos.
3 Op. cit., p. 347.

4 Para um estudo mais aprofundado dos direitos fundamentais, encaminhamos o leitor para captulo que trata
dos mesmos com exclusividade.
696
Ao Civil Pblica
Em face de sua novidade, os ordenamentos jurdicos aos poucos vo se adaptando a esta

nova realidade, trazendo normas assecuratrias para os mesmos.
Para referncia aos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (categoria
nova introduzida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor), usar-se- a expresso direitos
metaindividuais ou transindividuais, pois eles traspassam a esfera de atributividade indi-
vidual vindo a corresponder sntese dos valores dominantes em uma determinada cate-
goria, grupo, comunidade; saem da esfera individual para se projetar na rbita coletiva.
A novidade destes direitos faz com que se torne superada a summa divisio romana
entre o pblico e o privado, tendo surgido um grande vo sem qualquer ponte de ligao
entre os dois aspectos da dicotomia, o indivduo e o Estado, pois a realidade atual muito
mais complexa e pluralista do que a abstrata dicotomia, j que entre o indivduo e o Estado
existem numerosos grupos e comunidades que forosamente reclamaro proteo judicial
de certos direitos que, na classificao tradicional, no sero pblicos nem privados. No
passado esta separao era compreensvel, pois, efetivamente, os nicos plos de refern-
cia eram o indivduo e o Estado, no se cogitando de outros entes que viessem a reclamar
a proteo de direitos. Esta situao se alterou nos dias de hoje, onde inmeros grupos e
at mesmo a comunidade, gritam para protegerem seus direitos, direitos estes que no se
situam na esfera pblica e nem na privada, transitando entre as duas, formando um ter-
tium genus, j que a coletividade tem interesse em v-lo protegido. Perfeita a lio de Ada
Pellegrini Grinover:5
No entanto, a summa divisio parece irremediavelmente superada pela realida-

de social de nossa poca, da qual emergem claramente novos interesses que, posto
que no pblicos no sentido tradicional da palavra, so, no entanto, coletivos.
Ningum e todos so seus titulares. A antiga concepo da iniciativa processual
monopolizada nas mos do titular do direito subjetivo revela sua impotncia e sua
inadequao frente a interesses que so, ao mesmo tempo, de todos e de ningum.
Em alguns momentos o contedo dos direitos metaindividuais se aproximar do

direito privado, como no caso das relaes contratuais dos consumidores, enquanto em
outros momentos se aproximar do direito pblico, como o direito sade, o direito edu-
cao, o direito ao meio ambiente saudvel.
A doutrina brasileira e estrangeira divide-se no entender serem os direitos transin-
dividuais direitos ou interesses, discusso que se torna irrelevante pelo fato de nosso orde-
namento jurdico utilizar as duas expresses de forma fungvel (art. 81 da Lei n 8.078/90).
Optamos pela utilizao da expresso direito.6
Em primeiro lugar, temos que buscar o significado dos dois vocbulos. Interesse, na
clssica definio de Henri Capitant, citado por Rodolfo de Camargo Mancuso,7 uma
5. Verbete: interesses difusos. In: Enciclopdia Saraiva de Direito, v. 45, Saraiva, 1977, p. 405.
6 Adota a expresso direito Geiza de Assis Rodrigues, Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de
Conduta, 1 ed., Forense, 2002, p. 43.
7 Interesses Difusos: conceito e colocao no quadro geral dos interesses, Revista de Processo, v. 55, RT, p. 165.
697
vantagem de ordem pecuniria e moral. No dizer de Cretella Jnior,8 a pretenso do par-

ticular, desprotegida pela norma jurdica. O interesse interliga uma pessoa a um bem da
vida, em virtude de um determinado valor que este bem possa representar para esta
mesma pessoa. Esta definio tanto pode ser utilizada para o interesse geral como para o
interesse jurdico, trazendo, a doutrina, vrias acepes para interesse.9
Os direitos subjetivos compreendem posies de vantagem, privilgios, prerrogati-
vas, que, uma vez integradas ao patrimnio de seu titular, passam a se beneficiar de uma
tutela especial do Estado contra eventual afronta por parte de terceiros ou do prprio
Estado. A estreiteza da concepo tradicional individualista do direito subjetivo obstou,
por muito tempo, que os interesses pertinentes, a um tempo, a toda uma coletividade e a
cada um dos membros desta mesma coletividade, pudessem ser havidos por juridicamen-
te protegveis. Com a concepo atual do direito subjetivo, mais ampla, alargou-se o espec-
tro da tutela jurdica. O que outrora ficava inserido na classe dos interesses, hoje h que
ser considerado direito.
Os direitos difusos e coletivos possuem titularidade, como qualquer outra modalida-
de de direito, apesar de suas naturezas, fluida a do primeiro e pluralista a do segundo.
Adaptando-se a viso individualista do direito subjetivo esfera metaindividual, de uma
vantagem integrada a um patrimnio e que merece proteo estatal, temos que o direito
difuso est integrado no patrimnio da comunidade, da humanidade e merece toda a pro-
teo estatal. Seu titular, j que este o grande problema que enfrentam os que no con-
seguem se desprender da viso individualista herdada do liberalismo, a comunidade
como um todo. No mesmo sentido os direitos coletivos. Seu titular a coletividade mais
ou menos individuada, o grupo, a classe, j que ele ultrapassa a esfera de cada indivduo
que compe o grupo, sendo uma sntese do mesmo. o interesse de cada membro daque-
la coletividade, sendo, assim, o interesse da prpria coletividade.
Cabe, agora, verificarmos os conceitos e caractersticas dos direitos metaindividuais.
Direitos Difusos. Diversos conceitos so fornecidos pela doutrina. Ada Pellegrini
Grinover10 o conceitua como comuns a uma coletividade de pessoas, que no repousa
necessariamente sobre uma relao base, sobre um vnculo jurdico definido, que as con-
gregue.
O conceito legal nos fornecido pelo CDC, art. 81, pargrafo nico, I: Interesses ou
direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circuns-
tncias de fato.
8 Enciclopdia Saraiva de Direito, verbete: interesse, v. 45, 1977, Saraiva, SP.

9 Todas estas distines e outras so muito bem discorridas por Rodolfo de Camargo Mancuso em sua obra
Direitos Difusos, pp. 17-46, 4 ed., RT. Deixaremos de discorrer sobre tais distines, em virtude de neces-
sitarem de uma especial ateno que no cabe no mbito deste trabalho.
10 Op. cit., p. 401. Rodolfo de Camargo Mancuso os conceitua como os de natureza metaindividual que no
tendo atingido o grau de agregao e organizao necessrios sua afetao institucional junto a certas enti-
dades ou rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado fluido, dispersos
pela sociedade civil como um todo, podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo num-
rico indefinido. Ob. cit., p. 125, 4 ed., revista e atualizada.
698
Ao Civil Pblica
Os conceitos acima transcritos trazem em seu bojo as caractersticas bsicas dos direi-
tos difusos, a saber: a) indeterminao de sujeitos, b) indivisibilidade do objeto, c) confli-
tuosidade interna, d) natureza extrapatrimonial, e) indisponibilidade, f) ausncia de vn-
culo jurdico entre os detentores do direito.
Direitos Coletivos. O direito coletivo o direito de uma pluralidade de pessoas a um
bem idneo a satisfazer um desejo comum. um direito comum a afetar uma coletivida-
de inteira de indivduos reunidos por meio de vnculos jurdicos.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, 81, pargrafo nico, II, o conceitua como:
Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindi-
viduais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.
So as seguintes as caractersticas do direito coletivo: a) direito sntese dos membros
do grupo, no a soma dos direitos individuais, b) indivisibilidade, c) indisponibilidade, d)
existncia de relao jurdica base entre os titulares, e) podem ser patrimoniais ou no,
dependendo do caso em concreto.
Direitos Individuais Homogneos. Seu conceito nos fornecido pela Lei n 8.078/90,
art. 81, pargrafo nico, III: Interesses ou direitos individuais homogneos, assim enten-
didos os decorrentes de origem comum.
A figura dos direitos individuais homogneos, para a defesa coletiva foi trazida para o
Direito brasileiro pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, j que esta possibilidade inexistia
anteriormente em nossa legislao, pois s se concebia que fossem defendidos coletivamen-
te os direitos difusos e os direitos coletivos. Foi, criada assim, a class action brasileira.11
Apresenta as seguintes caractersticas: a) direito individual de parcela relevante da
sociedade, determinvel ou de difcil determinao, b) existncia de uma origem comum
de questes de fato e de direito que permite uma defesa genrica, c) ausncia de vnculo
jurdico entre os direitos, d) tutela jurdica tratada coletivamente (acidentalmente coleti-
vos, na feliz expresso de Barbosa Moreira12), e) disponibilidade, f) reparao diretamen-
te aos interessados, g) natureza patrimonial.
3. Inqurito Civil
O inqurito civil foi criado pela Lei n 7.347/85 (Lei de Ao Civil Pblica), art. 8,
1, tendo sido elevado ao nvel constitucional, por ter sido previsto no art. 129, III, da C.F.
11 A expresso foi primeiramente utilizada pela Prof Ada Pellegrini Grinover, importando-a do Direito Norte
Americano, onde esta modalidade de ao conta com previso na regra 23 da Federal Rules of Civil
Procedure de 1966. Para um melhor entendimento desta modalidade de ao de classe, sugerimos a leitura
do trabalho da Prof Ada Pellegrini intitulado: Da class action for damages ao de classe brasileira: os
requisitos de admissibilidade, constante da obra coletiva Ao Civil Pblica Lei 7.347/85 15 anos, coord.
de dis Milar, RT. No mencionado trabalho realizado um estudo de direito comparado, com demonstra-
o dos requisitos da ao norte-americana e da ao brasileira.
12 Aes coletivas na Constituio Federal de 1988, Revista de Processo, v. 61, RT, 1991, p. 187; Tutela
jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, Temas de Direito Processual Civil, 3 srie, Saraiva, 1984,
p. 196.
699
A Constituio Federal inclui o inqurito civil como funo institucional do

Ministrio Pblico, o que no na verdade, sendo instrumento de atuao institucional,
conforme dispe a LC n 75/93, art, 6, VII, para a consecuo de uma das atividades fim
da instituio, a proteo aos direitos metaindividuais.
Pode ser conceituado como investigao administrativa prvia a cargo do Ministrio
Pblico, que se destina basicamente a colher elementos de convico para que o prprio
rgo ministerial possa identificar se ocorre circunstncia que enseje eventual propositu-
ra de ao civil pblica ou coletiva.13
um procedimento administrativo instaurado e presidido pelo Promotor de Justia
com a finalidade de verificar a existncia de leso ou ameaa de leso a direito metaindi-
vidual. Apenas o Ministrio Pblico pode instaurar e presidir o inqurito civil (art. 8,
1, da Lei n 7.347/85 e arts. 201, V, e 223, ambos do ECA), no sendo conferida esta atri-
buio a nenhum outro ente que tenha legitimidade para propor ao civil pblica. A idia
inicial do inqurito civil teve como base o inqurito policial, mas dele foi se afastando pau-
latinamente, tornando-se um meio de apurao de fatos muito melhor do que o outro. Um
dos pontos de destaque do inqurito civil, a presidncia ser delegada ao mesmo ente que
ser o titular da ao, faz com que a pessoa que investiga tenha total compromisso com o
bom resultado da investigao, preparando-a de forma muito mais adequada.
O modo como o Ministrio Pblico tomar conhecimento dos fatos ser o mais
diverso. Pode ser por representao de algum interessado, por comunicao annima, por
conhecimento direto, por ser dever seu de ofcio investigar determinados casos. O
Promotor de Justia pode vir a conhecer dos fatos de forma direta, atravs de sua divulga-
o pelos meios de comunicao, bem como pelo seu contato direto com a comunidade.
No exerccio de sua atividade h situaes que devem ser obrigatoriamente acompanhadas
pelo Promotor de Justia, fazendo-se necessria a instaurao do procedimento investiga-
trio, podendo-se exemplificar, na rea da infncia, com o acompanhamento da aplicao
das verbas do FUNDEF (Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino
Fundamental) junto s Secretarias Estaduais e Municipais de Educao, conforme deter-
minao constante da Lei n 9.424/96.
No obrigatria instaurao de inqurito civil sempre que seja detectada a violao
ou ameaa de leso a direito metaindividual. Sendo verificado pelo Promotor de Justia
que as peas que tem em mos j lhe fornecem os subsdios necessrios propositura da
ao, dever faz-lo. Exigir-se a obrigatria instaurao do inqurito civil para que pudes-
se ser proposta a ao civil pblica nada mais seria do que uma medida procrastinatria
contrria urgncia de preservao dos direitos. Havendo convencimento quanto exis-
tncia de ameaa de leso ou leso efetiva a direito metaindividual, deve o Promotor de
Justia propor a ao devida. Isto se torna mais evidente quando est a se cuidar de direi-
tos metaindividuais da criana e do adolescente, tendo em vista a incidncia dos Princpios
da Prioridade Absoluta e do Melhor Interesse.
13 Hugo Nigro Mazzilli, O Inqurito Civil, 1 ed., Saraiva, 1999, p. 46.
700
Ao Civil Pblica
No h forma prevista em lei para a instaurao do inqurito civil, podendo s-lo

atravs de portaria ou por simples despacho nas peas de informao. Optando pela utili-
zao da portaria, ideal que tenha ela numerao seqencial, e que apresente justificati-
vas de sua expedio, determine a instaurao do inqurito civil e indique as providncias
iniciais para a apurao dos fatos. O inqurito civil dever ser registrado em livro prprio
que deve existir em cada Promotoria de Justia, autuado e numerado.
Por tratar-se de procedimento e no de processo administrativo, o inqurito civil no
se encontra sob o plio do contraditrio. Nele no se encontram partes, no h a imputa-
o de sano de qualquer espcie, havendo apenas investigao e investigados para a for-
mao do convencimento do Ministrio Pblico. Por se estar em busca da melhor manei-
ra de se formar o convencimento, torna-se importante que o Promotor de Justia tenha
conhecimento das ponderaes da pessoa ou rgo investigado. A participao do investi-
gado no inqurito civil ser uma faculdade a ele concedida pelo Promotor de Justia.
Porm, o limite da interveno do investigado h que ser cautelosamente fixado, sempre
tendo por fim no prejudicar a natureza das investigaes. O investigado no possui direi-
to de exigir que esta ou aquela prova seja realizada, pois o cabimento de cada uma delas
ser avaliado pelo presidente do inqurito civil.14
As diligncias a serem realizadas pelo Ministrio Pblico sero todas as que forem
necessrias ao bom esclarecimento dos fatos e realizao do convencimento do Promotor
de Justia, seja para a propositura de ao civil pblica, seja para o arquivamento. Pode
requisitar informaes aos rgos pblicos, a pessoas jurdicas de direito pblico e direito
privado, bem como pessoas naturais, expedir notificaes para colheita de declaraes,
determinar e requisitar a realizao de percias (art. 201, VI, do ECA). As percias devem
ser realizadas por rgos tcnicos do prprio Ministrio Pblico. Caso no existam na ins-
tituio estes rgos ou a especialidade da percia no seja por eles atendida, deve ser a
mesma requisitada a ente pblico com especializao para tanto. O Ministrio Pblico do
Estado do Rio de Janeiro conta, dentre os diversos profissionais que compem seu Grupo
de Apoio Tcnico, com um mdico, que auxiliar os Promotores de Justia nos inquritos
civis que cuidem do direito sade, no sendo necessria a requisio de percia a rgo
externo, salvo se o perito da instituio indicar sua necessidade.
Ao serem expedidas as diligncias, dever ser concedido prazo para a apresentao
da resposta, no havendo prazo certo para cada uma. Especifica a Lei n 8.069/90, em seu
art. 223, apenas o prazo mnimo, que ser de dez dias teis, que o mesmo constante no
1, do art. 8, da Lei de Ao Civil Pblica. O prazo dever ser concedido pelo Promotor
de Justia verificando a complexidade da resposta ou da percia, nunca podendo ser infe-
rior ao determinado em lei. certo que em algumas situaes, tendo em vista a urgncia
que o caso requer, o prazo para resposta poder ser fixado em tempo inferior a dez dias
teis, mas para tal desiderato dever haver a comprovao e a justificativa da urgncia nos
autos do inqurito civil.
14 Hugo Nigro Mazzili, op. cit., p. 194.
701
Na hiptese de haver a necessidade de realizao de alguma diligncia fora da rea

fsica de atuao do Promotor de Justia que preside o inqurito civil, dever ser expedi-
da carta precatria para o rgo de atuao situado na localidade, solicitando a realizao
do ato. O procedimento a ser adotado para a expedio da precatria ser o mesmo cons-
tante do CPC, aplicado por analogia. muito comum a utilizao de carta precatria,
inclusive entre Ministrios Pblicos de Estados diferentes da Federao, para oitiva de
pessoas. Da precatria dever constar cpia nos autos do inqurito civil na Promotoria
deprecante e deve ser ela registrada e autuada na Promotoria deprecada. Aps seu cum-
primento deve ser determinada sua baixa e devoluo.
O inqurito civil, como todos os atos do Estado, pblico, podendo ter acesso a ele
qualquer pessoa que tenha legtimo interesse. O sigilo s dever ocorrer se assim o deter-
minar a matria em investigao, para que a mesma no fracasse, ou se as informaes cons-
tantes do inqurito ou as que forem requisitadas se classificarem como sigilosas, hiptese
em que ser o Promotor de Justia pessoalmente responsabilizado caso as utilize indevida-
mente (art. 201, 4, do ECA; art. 8, 1, da Lei n 7.347/85; art. 26, 2, da Lei n
8.625/93). Aos inquritos civis que tratem de direitos transindividuais da infncia e juven-
tude a aplicao do sigilo se dar do mesmo modo que em qualquer outro inqurito civil,
s cabendo ao Promotor de Justia verificar se a divulgao de alguma informao expor
a figura de alguma criana ou adolescente, situao que far com que deva manter o sigilo.
S dever haver sigilo, portanto, para a preservao do interesse pblico e para pre-
servar a intimidade e a vida privada das pessoas. O sigilo dever ser decretado pelo presi-
dente do inqurito, fundamentadamente, esclarecendo se alguma outra pessoa poder ter
acesso s informaes dos autos. Aos funcionrios da Promotoria de Justia aplicam-se as
sanes devidas no caso de divulgao de alguma informao sigilosa.
Finalizada a instruo do inqurito, trs atitudes podem ser tomadas pelo Promotor
de Justia: intentar a ao civil pblica, realizar termo de ajustamento de conduta, promo-
ver o arquivamento. Trataremos, no momento, apenas do arquivamento, pois as demais
medidas sero cuidadas em item prprio.
Entendendo no ser necessria a propositura de ao civil pblica por no ter ficado
demonstrado no curso da instruo do inqurito civil a existncia de leso ou ameaa de
leso a algum direito metaindividual, o Promotor de Justia promover seu arquivamen-
to. A promoo de arquivamento deve ser fundamentada com exposio das razes que
levaram a seu convencimento (art. 223, 1, do ECA e art. 9, caput, da Lei n 7.347/85).
A promoo de arquivamento um ato estatal, que necessita de controle pelo prprio
Estado para que seja verificado se suas finalidades foram atingidas. O controle da promo-
o de arquivamento ser realizada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, deven-
do ser os autos do inqurito remetidos no prazo de trs dias, sob pena de falta funcional
(art. 223, 2, do ECA e art. 9, 1, da Lei n 7.347/85). Homologado o arquivamento pelo
Conselho Superior, os autos sero devolvidos Promotoria de Justia de origem, para
arquivamento. No sendo homologado o arquivamento, ser designado outro rgo do
Ministrio Pblico para continuar nas investigaes ou propor a ao civil pblica (art.
223, 5, do ECA e art. 9, 4, da Lei de ACP). H uma impreciso tcnica quando a lei
utiliza a expresso outro rgo, pois, na verdade, haver a designao de outro Promotor
de Justia, pois o inqurito civil ainda continuar vinculado ao rgo originrio. A neces-
702
Ao Civil Pblica
sidade de designao de outro membro do Ministrio Pblico se d em decorrncia do

princpio institucional da independncia funcional. O Promotor designado atuar como
longa manus do Conselho Superior, pelo que dever cumprir o que foi determinado pelo
rgo; caso no concorde com a deciso do Conselho Superior, o Promotor de Justia que
for designado dever, fundamentadamente, requerer sua substituio.
Enquanto o Conselho Superior no tiver se manifestado sobre a promoo de arqui-
vamento, qualquer dos legitimados para a propositura da ao civil pblica poder se
manifestar nos autos, apresentando razes e juntando peas, conforme art. 223, 3, do
ECA e art. 9, 2, da Lei de ACP.
Aps o arquivamento o inqurito civil pode ser reaberto se surgirem novas provas.
O inqurito civil um verdadeiro instrumento de cidadania,15 o que fica claramen-
te demonstrado pelo grande nmero de representaes recebidas pelos diversos rgos do
Ministrio Pblico por todo o Pas (formuladas, inclusive, por entes que possuem legiti-
mao para a defesa dos direitos metaindividuais). Sua utilizao vem facilitando, e muito,
a soluo dos problemas envolvendo direitos metaindividuais, pois com sua simples insta-
lao e o incio das diligncias, as leses so sanadas. Sua utilizao, principalmente quan-
do se obtm um termo de ajustamento de conduta, faz com que no seja necessrio o acio-
namento da mquina judiciria, j que toda a soluo para o problema obtida extrajudi-
cialmente.
4. Termo de Ajustamento de Conduta
Recebida a notcia da ocorrncia de leso ou ameaa de leso a direito metaindivi-

dual, o Ministrio Pblico instaura o competente inqurito civil para apurao dos fatos e
posterior propositura de ao civil pblica. Durante o curso do inqurito civil, em conta-
to com o causador da leso, pode surgir a possibilidade de composio daquela, sendo rea-
lizado um Termo de Ajustamento de Conduta, ao qual denominaremos de TAC.
Na redao original da Lei de Ao Civil Pblica no havia a previso do TAC, que
s passou a existir aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, que acrescentou o
pargrafo 6 ao art. 5 daquela lei. O ECA, que anterior ao CDC, traz previso do TAC
em seu art. 211, sendo idntica a redao de ambos os dispositivos. A incluso do TAC em
nosso ordenamento jurdico mais um incremento s hipteses de composio extrajudi-
cial dos conflitos de interesse.
15 Antnio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Inqurito Civil: dez anos de um instrumento de cidadania.
In: Ao Civil Pblica Lei 7.347/85..., RT, 1995, pp. 62-69. Merece ser ressalvada a preocupao de
Camargo Ferraz, que continua, infelizmente, extremamente atual mais de dez anos depois, quando o autor
cuida do aumento do nmero de representaes ao Ministrio Pblico e que acabaram por acarretar a ins-
taurao de inquritos civis, oriundas, at mesmo, de entes co-legitimados para a defesa dos direitos tran-
sindividuais, fato que nada mais do que um sintoma claro da fragilidade de nossa democracia, na medida
em que revela o grau ainda incipiente de organizao da chamada sociedade civil, a grave crise nacional
da educao, a baixa conscincia dos cidados quanto aos seus direitos mais elementares, o sentimento gene-
ralizado de impotncia diante da impunidade (ob. cit., p. 64).
703
Os direitos metaindividuais trazem como uma de suas caractersticas a indisponi-

bilidade, com exceo dos direitos individuais homogneos (vide item 2 acima), sendo
sua indisponibilidade decorrente do modo coletivo como so tratados. Em virtude desta
caracterstica, na mesma esteira do entendimento utilizado para os direitos pblicos e
para os pertencentes a incapazes, h a impossibilidade de serem objeto de transao, pois
ao ser utilizada a transao, est ocorrendo uma negociao, onde cada uma das pessoas
envolvidas abre mo de seu direito, o que faz com que no possamos entender o TAC
como uma transao.
Nenhuma dvida existe, porm, que mesmo para os direitos indisponveis possvel
a conciliao, o que acontece diariamente nas audincias que so realizadas, inclusive
naquelas em que o Estado figura como parte. Quando realizado um TAC no so feitas
concesses recprocas entre o ente pblico e o interessado, mas o reconhecimento, por
este, da necessidade de ajustar sua conduta s exigncias legais. No podem existir conces-
ses por parte do rgo pblico no que concerne ao contedo do direito metaindividual,
devendo ser buscada extrajudicialmente a mesma soluo que seria conseguida judicial-
mente. Quando o ente pblico e o interessado iniciam as tratativas para a realizao do
TAC, esto negociando, havendo a manifestao livre da vontade de ambos, caracterizan-
do a existncia de bilateralidade. H a discricionariedade do rgo pblico em realizar, ou
no, o ajuste, devendo verificar qual a atitude que melhor atender o interesse pblico.
Entendendo ser o ajuste o que melhor atender ao interesse pblico, negociar com o inte-
ressado, a fim de que a conduta deste passe a atender s exigncias legais. Podemos apon-
tar, assim, como a natureza jurdica do TAC a de negcio jurdico bilateral (ou plurilate-
ral, dependendo de quantas pessoas dele participem), como o faz Geiza de Assis
Rodrigues.16 Conclui, com acerto, a mencionada autora, tratar-se de um negcio jurdico
da Administrao, que tambm tem natureza de equivalente jurisdicional, por ser um
meio alternativo de soluo de conflito. Podemos concluir que o ajustamento de conduta
um acordo, um negcio jurdico bilateral, que tem apenas o efeito de acertar a conduta
do obrigado s exigncias legais.17
No s o Ministrio Pblico possui legitimidade para a realizao do TAC, mas todos
os entes legitimados para a propositura da ao civil pblica, conforme de depreende da
regra do art. 211, do ECA.
O ente legitimado deve realizar o ajuste de conduta de forma a atender s exigncias
legais, ou seja, no deve realizar nenhuma concesso que venha a impedir a total proteo
aos direitos metaindividuais ou conceder condies mais favorveis aos causadores da
leso. Deve-se buscar, com o TAC, a tutela especfica para os direitos metaindividuais
(aquilo e exatamente aquilo que seria possvel de se obter judicialmente) para que sejam
satisfeitos os anseios da comunidade, fazendo com que a situao retorne ao status quo, o
que leva concluso de que o ressarcimento financeiro deve ser a ltima opo. No pode-
mos nos esquecer que o ECA, em seu art. 213, cuida da tutela especifica das obrigaes de
16 Op. cit., pp. 150-151. A autora desenvolve todas as correntes sobre a natureza do ajuste de conduta, indi-
cando, inclusive, os doutrinadores que abraam cada uma delas (pp. 139-157).
17 Op. cit., p. 157.
704
Ao Civil Pblica
fazer, do mesmo modo como o fez posteriormente o art. 461, do CPC. Esta regra de apli-
cao perfeita para as aes civil pblicas at porque podem ter elas como objeto o cum-
primento de obrigaes de fazer e de no fazer , podendo ser estendida aos TACs.
A liberdade concedida ao ente pblico para negociar se dar com relao ao modo de
cumprimento do ajuste (para a realizao da tutela especfica) e os prazos para atendimen-
to de cada um dos termos.
Para que possa ter condies de elaborar termos que atinjam a tutela especfica do
direito metaindividual lesado, deve o Ministrio Pblico, assim como os demais legitima-
dos, estar devidamente assessorado tecnicamente para que possa conduzir o acordo evitan-
do a manuteno de qualquer leso.
O TAC h de ser escrito em vernculo de forma simples e direta a fim de evitar pos-
sveis problemas de interpretao de suas clusulas. importante que entre suas clusulas
conste uma em que venha expressa a concordncia do obrigado em promover as medidas
estabelecidas pelo rgo pblico.18
Existe sempre uma dvida sobre a necessidade ou no de clusula em que conste pre-
viso de multa para o caso do descumprimento de uma ou mais clusulas do ajuste. Alguns
membros do Ministrio Pblico entendem que a insero de multa no TAC trar dificul-
dades em sua assinatura, principalmente quando se trata de ajuste com o Estado. Afirmam
que, considerando a regra constante do art. 645, do CPC, que permite a imposio de
multa pecuniria pelo juiz a requerimento da parte, torna-se indiferente a incluso de
clusula cominatria no corpo do TAC.
No podemos esquecer que o Direito da Criana e do Adolescente traz como prin-
cpios basilares o Melhor Interesse e a Prioridade Absoluta, sendo certo que a brevida-
de na soluo dos conflitos, corolrio dos mencionados princpios, o desejado pelo
Legislador. (Tanto isto verdadeiro que para os procedimentos constantes do ECA
houve reduo de prazos com a finalidade de fazer com que os processos cheguem a seu
final mais celeremente.)
Deste modo, considerando a necessidade de proteo plena para os direitos metaindi-
viduais que, quando lesados ou ameaados de leso, tm que ser protegidos o mais rpida-
mente possvel e o autor da leso ou ameaa h que ser constrangido a paralis-la, extre-
mamente importante que a clusula de imposio de multa conste do TAC, caso os prazos
e condies estipuladas venham a ser descumpridos. A presena desta clusula torna-se
mais importante quando o direito metaindividual lesado diz respeito s crianas e adoles-
centes. Fazemos esta afirmao com base nos Princpios Constitucionais mencionados no
pargrafo anterior, que fornecem todo o embasamento necessrio para que aquele que viola
algum direito das crianas e adolescentes seja constrangido a cessar sua ao ou omisso.
A no incluso da clusula de multa, principalmente quando temos o Poder Pblico
como o violador de direitos fato que mais acontece em sede dos Direitos Metaindividuais
das Crianas e Adolescentes tira, e muito, a fora impositiva dos TACs, pois o
Administrador ter plena conscincia de que com o descumprimento das clusulas ajusta-
18 Geiza de Assis Rodrigues. Op. cit., p. 191.
705
das, ser preciso que se aguarde a fixao da pena pecuniria pelo Judicrio, que s come-
ar a vigir a partir de findo o prazo fixado pelo Juiz para seu cumprimento.
A recusa do Administrador em assinar Termo de Ajustamento de Conduta quando
este contm clusula impositiva de multa configura, a nosso ver, nica e exclusivamente,
m-f em cumprir o pactuado, ou seja, em agir dentro da legalidade, pois se tivesse agido
dentro dos limites da Lei, no teria sido necessria a instaurao de um inqurito civil e a
formulao de um TAC. Caso o Administrador Pblico pretendesse, efetivamente, cum-
prir com o pactuado, no se furtaria a assinar o termo com a imposio de multa, por maior
que fosse seu valor, j que nunca teria a necessidade de pag-la, pois cumpriria o acorda-
do a tempo e hora.
Junto a isto temos o fato de j termos percebido que deixar o arbtrio do valor da
multa ao prudente critrio do juiz quando de futura execuo, acaba por ser uma forma de
beneficiar o Administrador que descumpre com seu dever legal, pois grande parte dos
Juzes, ao fixarem os valores das multas dirias, tm sido econmicos ao estabelec-los, o
que faz com que, por serem pequenos, acabem por no atingir o objetivo desejado. A fora
de coao da multa encontra-se no fato de a soma de seu valor acabar por convencer o exe-
cutado a cumprir com sua obrigao. Sendo pequeno o valor estipulado, considerando-se
o poder aquisitivo do executado, a fora de coao torna-se nenhuma.
Com mais de 20 anos de existncia dos instrumentos legais para proteo dos direi-
tos metaindividuais, est mais do que no momento de o Poder Judicirio tomar conscin-
cia da importncia de sua atuao na rede de proteo destes direitos, passando a ocupar
seu lugar, com uma atuao mais social. Um dos passos a ser dado para tal fim estar na
forma de sancionar aquele que viola os direitos transindividuais, passando a fixar multas
dirias em valores mais altos, para que elas possam cumprir sua finalidade legal.
A lei no estipula o momento correto para a realizao do TAC. Por ser uma forma
de preveno de litgios e um meio extrajudicial de composio, pode ser formalizado
mesmo aps a propositura da ao civil pblica. Tal afirmao feita com base em todo o
sistema processual, que tem como finalidade principal a soluo dos conflitos como forma
de buscar a paz social. Com a realizao do TAC est demonstrada a vontade do rgo
pblico e do obrigado em alcanarem de forma mais rpida a proteo aos direitos metain-
dividuais e o encerramento do conflito. Logo, deve o juiz aceit-lo e realizar sua homolo-
gao para extinguir o processo, com base no art. 269, III, do CPC.
5. Ao Civil Pblica
5.1. Introduo e Conceito
A proteo aos direitos metaindividuais alcanou importncia tal que o constituinte

entendeu por bem elev-la a nvel constitucional, enunciando os instrumentos processuais
criados com tal finalidade como meios garantidores dos direitos fundamentais, sendo reco-
nhecida a ao popular no art. 5, LXXIII, e a ao civil pblica no art. 129, III, ambos da
C.F. A elevao destas aes a nvel constitucional demonstra sua total adequao ao
706
Ao Civil Pblica
Estado de Direito Democrtico, pois configuram os melhores instrumentos para realizar a

proteo dos direitos da Sociedade.
A primeira norma criada para a proteo dos direitos metaindividuais foi a Lei de
Ao Popular Lei n 4.717/65 possuindo como legitimado ativo o cidado, tendo como
objeto a anulao ou decretao de nulidade dos atos lesivos ao patrimnio pblico, assim
considerado o patrimnio histrico, econmico, artstico, esttico ou turstico. Duas dca-
das depois surge a Lei de Ao Civil Pblica Lei n 7.347/85.
A ao civil pblica s veio a ter incremento aps a promulgao da Constituio de
1988 e o surgimento do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Cdigo de Defesa do
Consumidor. O Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe nova sistematizao para a ao
civil pblica, com a insero de novos dispositivos no texto da Lei n 7.347/85, e a criao
da class action for demages brasileira, em decorrncia insero de nova modalidade de
direito metaindividual, o individual homogneo.
Estamos tratando, ento, do processo civil coletivo, onde temos a figura da ao cole-
tiva (gnero), que encontra na ao civil pblica sua espcie mais expressiva.19
Seja individual, seja coletiva, o que pretende o autor que o Estado venha a prote-
ger um determinado direito que se encontra lesionado ou ameaado de leso.
O que qualifica uma ao como coletiva o fato servir para a defesa de um direito
metaindividual, e que esta defesa seja realizada por um representante adequado que, no
caso do Direito brasileiro, ser um dos legitimados pela lei. A causa de pedir deve demons-
trar as caractersticas de metaindividualidade dos direitos aos quais se postula a proteo
jurisdicional. Sua deciso deve produzir efeitos sobre todas as pessoas que se enquadrarem
na situao tratada naquele processo, ou seja, a coisa julgada produzir efeitos tambm
sobre terceiros que no foram parte na relao processual.
Podemos, ento, conceituar ao civil pblica como espcie de ao coletiva propos-
ta por algum dos legitimados pela lei em defesa de um direito metaindividual, utilizado
com esta caracterstica, vindo os efeitos da deciso a atingir toda a comunidade ou grupo
de pessoas que se enquadre naquela situao.
Sua denominao como pblica no se d em decorrncia de poder ser movida pelo
Ministrio Pblico, pois no ele o nico legitimado para prop-la. considerada pbli-
ca em virtude dos direitos nela defendidos, os metaindividuais.20 Neste sentido a lio de
Jos dos Santos Carvalho Filho21 que, ao analisar a terminologia legal, afirma:
Poder-se-, pois, afirmar que se trata de ao pblica porque no se cinge

esfera restrita dos interesses singulares, consagrada na doutrina individualista das
19 Alm da ao civil pblica, temos outros exemplos de ao coletiva em nosso ordenamento, dentre elas a
ao popular, o mandado de segurana coletivo, os dissdios coletivos.
20 Como j mencionado no item 2 deste Captulo, os direitos metaindividuais no se enquadram na classifica-
o tradicional entre pblico e privado, ficando em uma situao diferenciada, transitando entre um gne-
ro e outro. Por sua importncia, j que dizem respeito coletividade, o legislador entendeu por bem em lhe
conferir um tratamento publicizado.
21 Ao Civil Pblica, Comentrios por Artigos, 5 ed., revista, ampliada e atualizada, p. 02.
707
aes, mas, ao contrrio, visa alcanar interesses grupais da sociedade, que, como se
ver adiante, tem contornos e condies diversos dos daqueles.
Merece transcrio, tambm, a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso22 quando diz que
... a rigor, a ao da Lei 7.347/85 objetiva a tutela dos interesses difusos que se no
confundem com os coletivos nem com o interesse pblico, de outra parte, ela no
pblica porque o MP seja a parte pblica que pode promov-la a par dos out-
ros co-legitimados, mas sim porque apresenta um largo espectro social de atuao,
permitindo o acesso justia de certos interesses metaindividuais que, de outra
forma, permaneceriam num certo limbo jurdico.
ela assim denominada em virtude de haver um interesse pblico em que os direi-

tos transindividuais sejam jurisdicionalmente protegidos.
5.2. Legitimidade
Seguindo a tradio dos pases de origem legislativa romano-germnica, o Brasil pre-

feriu enumerar os legitimados para a titularidade da ao civil pblica, afastando-se do cri-
trio da representao adequada utilizado pela legislao norte-americana.
Pelo critrio de representao adequada, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, indepen-
dente de qualquer requisito, pode propor ao civil pblica, competindo ao juiz aceitar ou
no esta legitimao, levando em conta a representatividade do ente. Com o sistema utili-
zado pelo legislador brasileiro, enumerando os legitimados, no existir o problema de no
ser aceita a parte como legitimada a ser a autora da demanda.
A Lei de Ao Civil Pblica conferiu legitimidade para seu exerccio aos entes pol-
ticos, ao Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, s autarquias, sociedades de economia
mista, empresas pblicas, fundaes e associaes. Estas ltimas devero estar constitudas
h pelo menos um ano quando da propositura da ao em que figurarem como titular e
incluir entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico. A legitimidade de todos estes entes, bem como os requisitos exigi-
dos para as associaes, encontram-se enunciados no art. 5 da Lei n 7.347/85, com reda-
o dada pela Lei n 11.448/07.
O Estatuto da Criana e do Aolescente traz regra semelhante em seu art. 210, diver-
gindo apenas no que diz respeito aos fins das associaes, que deve ser o de defesa dos inte-
resses protegidos pelo prprio ECA.
Com relao s associaes, a alterao trazida pela Lei n 11.448/07, ao modificar a
listagem das finalidades associativas, acabou por restringir a possibilidade de propositura
de aes civis pblicas por este legitimado, j que retiradas do texto a expresso qualquer
22 Ao Civil Pblica, 4 ed., RT, p. 19.
708
Ao Civil Pblica
outro interesse difuso ou coletivo, que figurava como uma regra geral, permitindo que um
novo direito metaindividual que surgisse e que se encontrasse elencado na finalidade ins-
titucional, pudesse ser juridicamente defendido. Com a atual regral, onde h uma enume-
rao taxativa de alguns direitos, a atuao das associaes ficou um pouco limitada, mas
nada que venha a afetar, de fato, a proteo dos direitos transindividuais, j que as asso-
ciaes nunca tiveram grande expresso como autoras de aes civis pblicas.
Novidade trazida pela Lei n 11.448/07 foi o acrscimo da Defensoria Pblica como
legitimada para a propositura de aes civis pblicas. A criao de um novo legitimado
para a defesa dos direitos metaindividuais uma coisa que h que se ter sempre como bem-
vinda, pois estes direitos so continuamente e sempre violados, o que faz com que mais um
ente com possibilidade de defend-los seja visto como um ponto positivo na legislao.
Apesar disto, no foi inserida na Lei nenhuma regra de como ser a atuao da Defensoria
Pblica na defesa dos direitos metaindividuais, o que faz com que, primeira vista sua pos-
sibilidade de atuao seja ampla, assim como a dos demais legitimados. A preocupao que
nos acomete a de que possa vir a ocorrer uma propositura aodada de aes civis pbli-
cas por parte da Defensoria Pblica, sem o devido cuidado de uma apurao prvia at
mesmo porque o inqurito civil continua sendo instrumento privativo do Ministrio
Pblico e de uma instruo adequada da petio inicial, fazendo com que ocorra a perda
do direito ou seja prejudicada alguma investigao que se encontre em curso. A nosso ver,
a legislao deveria ter especificado o limite de atuao da Defensoria Pblica na defesa
dos direitos metaindividuais, indicando instrumentos para a colheita das provas e indican-
do que a atuao da instituio seria na defesa dos juridicamente necessitados. Como a
legitimao da Defensoria Pblica recente, s o tempo mostrar se haver a necessidade
de melhoria do regramento.
Assim, como muito bem ensina Hugo Nigro Mazzilli,23 a legitimao concorrente,
autnoma e disjuntiva, dando a possibilidade de cada um dos co-legitimados propor a ao
isoladamente ou em litisconsrcio. A questo da legitimidade concorrente significa que a
aquela possuda por um dos indicados no retira a dos demais e no se faz necessrio que
todos ou mais de um deles figurem no plo ativo da relao processual. Qualquer um dos
legitimados pode propor a ao civil pblica independentemente da anuncia dos demais
e esta, uma vez proposta, impede a propositura de outra ao civil pblica por outro legi-
timado,24 sob pena de incidir em litispendncia, haja vista a titularidade do direito per-
tencer coletividade ou ao grupo, no ao autor coletivo.
23 A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo, 10 ed., Saraiva, 1998, p. 80. No mesmo sentido Jos Carlos
Barbosa Moreira, A Ao Popular no Direito Brasileiro como Instrumento de Tutela Jurisdicional dos cha-
mados Interesses Difusos, Revista de Processo, v. 28, RT, 1982, p. 12.
24 Em pesquisa realizada por alunos da UERJ, coordenada por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, tendo como
objeto o acesso justia e a ao civil pblica, foi constatado que no universo das aes civis pblicas em
curso no Foro Central da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, dentre todos os legitimados ati-
vos, o Ministrio Pblico figurava em 60,92% das aes. Uma explicao para isto pode ser o fato da maior
independncia da Instituio e da especializao dos rgos de atuao e, conseqentemente, de seus mem-
bros. A isto se junta o fato de os demais legitimados para a ao civil pblica serem ligados ao poder pbli-
co e se sentirem impedidos para a propositura da ao, at porque a maioria dos atos violadores dos direi-
tos metaindividuais tem como autor o Estado. Os resultados da pesquisa encontram-se divulgados na obra
Acesso Justia Juizados Especiais Cveis e Ao Civil Pblica, ed. Forense.
709
Na ao civil pblica o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa, concorrente e dis-

juntiva com os demais nominados na lei para propor a ao, sendo, porm, obrigatria a
interveno do rgo nas aes civis em que no figurar como autor, tendo poderes para
impulsionar o processo (art. 5, 1 e 3, da Lei n 7.347/85; art. 210 do Estatuto da
Criana e do Adolescente; arts. 82 e 92 do Cdigo de Defesa do Consumidor) quando hou-
ver a desistncia ou o abandono da ao por parte do autor coletivo. Diferentemente do
que acontece na ao penal, na ao civil pblica o Ministrio Pblico no pode ter legi-
timao exclusiva (art. 129, 1, da CF).25
Tema que tem causado grandes controvrsias na doutrina e na jurisprudncia diz res-
peito legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos individuais homog-
neos. Inicialmente a doutrina e a jurisprudncia posicionaram-se contra a possibilidade da
defesa dos direitos metaindividuais pelo Ministrio Pblico, posicionamento que vem
sendo abrandando com o passar dos tempos, crescendo o entendimento, como no podia
deixar de ser, favorvel legitimidade do Parquet.26
No h nenhum impedimento defesa dos direitos individuais homogneos pelo
Ministrio Pblico, at porque tal atuao encontra-se dentro de suas funes institucio-
nais. Ao tratarmos do direito individual homogneo (item 2 do presente Captulo), vimos
que foi introduzido no sistema jurdico brasileiro no ano de 1990, pela Lei n 8.078, o que
impediu que fosse mencionado pela Constituio Federal em seu art. 129, III. Porm, o
direito individual homogneo um direito indisponvel,27 sendo tratado de modo coleti-
vo pela legislao, considerando o grande interesse social em sua proteo, o que faz com
esteja englobado pelas expresses interesses sociais e individuais indisponveis, constantes
da parte final do caput do art. 127 da CF, cuja defesa incumbida ao Ministrio Pblico.
Para os que entendem no bastar a autorizao constitucional para a defesa dos direi-
tos individuais homogneos, encontra-se legitimao na L.C. n 75/93 (Lei Orgnica do
Ministrio Pblico da Unio), arts. 5, I, e 6, VII, c) e d) e XII, e na Lei n 8.625/93 (Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), arts. 25 e 26.
Em sede de Direito da Infncia e Juventude, esta discusso abrandou-se com maior
rapidez, talvez pelo fato de a defesa dos direitos individuais homogneos das crianas e
H que se ressaltar, tambm, que a quantidade de aes civis pblicas propostas em nmero bem superior
ao de aes populares, talvez em virtude das pessoas preferirem esperar que algum rgo pblico tome a
providncia da defesa daquele direito metaindividual, em primeiro lugar. De nossa vivncia prtica, rars-
simas vezes tivemos contato com alguma ao popular. Em mais de 10 anos de Ministrio Pblico este
nmero no ultrapassou a cinco.
25 O Anteprojeto de Processo Coletivo pretende aumentar o nmero de legitimados para propositura da ao
civil pblica, alm de instituir a figura da representao adequada, o que ser benfico, caso venha a ser
aprovado. A gama de direitos metaindividuais a ser defendida to grande que quanto maior for o nmero
de pessoas legitimadas a defend-los, maior ser a proteo que tero.
26 Considerando os limites da presente obra, no se faz possvel desenvolver os posicionamentos doutrinrios
e jurisprudenciais favorveis e contrrios legitimidade do M.P. Para aprofundamento ao tema remetemos
o leitor obra A Natureza Jurdica do Direito Individual Homogneo e sua Tutela pelo Ministrio Pblico...,
de Humberto Dalla, 2002, Forense, pp. 78 a 126, onde os diversos posicionamentos so demonstrados.
27 Neste sentido o posicionamento de Marcos Maselli Gouva, em excelente monografia intitulada A
Legitimidade do Ministrio Pblico para a Defesa dos Direitos Individuais Homogneos. In: Revista do
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, n 11, 2000, pp. 212-215.
710
Ao Civil Pblica
adolescentes encontrar-se mais diretamente ligada proteo dos direitos fundamentais.

Encontramos decises favorveis legitimidade do Ministrio Pblico nos Tribunais
Superiores desde a dcada de 1990, atravs dos seguintes arestos que cuidam da proteo
aos alunos de escolas particulares contra o abuso no aumento das mensalidades escolares,
um dos exemplos tpicos de direito individual homogneo:
AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. MENSALIDADE ESCO-

LAR. O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica acer-
ca da fixao e cobrana de mensalidades escolares. Inexistncia de omisso nos acr-
dos. Recurso no conhecido (STJ Resp 70997/SP 4 T Rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar unnime julg. em 13.11.1995).
DIREITO PROCESSUAL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AO CIVIL
PBLICA. MENSALIDADES ESCOLARES. MINISTRIO PBLICO. INTERESSE.
NATUREZA JURDICA. LEGITIMAAO ATIVA. PRECEDENTES DA TURMA.
RECURSO DESACOLHIDO. I Sob o enfoque de uma interpretao teleolgica tem
o Ministrio Pblico, em sua destinao institucional, legitimidade ativa para a ao
civil pblica versando sobre mensalidades escolares, uma vez caracterizados na esp-
cie o interesse coletivo e a relevncia social. II Na sociedade contempornea, mar-
cadamente de massa, e sob os influxos de uma nova atmosfera cultural, o processo
civil, vinculado estreitamente aos princpios constitucionais e dando-lhes efetivida-
de, encontra no Ministrio Pblico uma instituio de extraordinrio valor na defe-
sa da cidadania (STJ Resp 95993/MT 4 T Rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira unnime julg. em 10.12.1996).28
28 No mesmo sentido encontram-se, entre outros, os seguintes arestos do STJ: Resp 33897/MG, 2 T., Rel. Min.
Hlio Mosimann, julg. em 05.08.1996; Resp 108577/PI, 3 T., Rel. Min. Carlos Alberto Meneses Direito,
julg. em 04.03.1997; Resp 120143/MG, 4 T., Rel. Min. Csar Asfor Rocha, julg. em 17.09.1998; Resp
34155/MG, 4 T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 14.10.1996. Considerando ter sido o pri-
meiro acrdo a cuidar da legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa dos direitos individuais homo-
gneos no STF e por versar sobre Direito da Infncia e Juventude, merece transcrio o seguinte aresto:
RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO
PARA PROMOVER AO CIVIL PBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E
HOMOGNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATRIA DO PARQUET
PARA DISCUTI-LAS EM JUZO. 1. A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como ins-
tituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdi-
ca, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). 2. Por isso
mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da
ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambien-
te, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses difusos so aque-
les que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos
aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base. 3.1. A inde- terminidade a caracterstica fundamental dos inte-
resses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses
homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou par-
ticularmente interesses homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo
coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que con-
quanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos individuais para o fim de
711
Este posicionamento continua sendo mantido pelos Tribunais, sendo reconhecida a

legitimidade do Ministrio Pblico29 para a defesa dos direitos individuais homogneos
das crianas e adolescentes, como demonstra o aresto abaixo:
APELAO CVEL. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MINIST-

RIO PBLICO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. OBRIGATORIEDADE
SOLIDRIA DOS ENTES DA ADMINISTRAO PBLICA DIRETA. O Estatuto
da Criana e do Adolescente confere ao Ministrio Pblico, atravs dos seus artigos
201 e 212, legitimidade para litigar na defesa dos interesses individuais e homogneos
das crianas e adolescentes, protegidos pelo estatuto menorista. A sade um direi-
to de todos (art. 196, CF), e a obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos a
quem deles precisa est em conformidade com o pargrafo segundo do artigo 11,
letras a e b do pargrafo nico do art. 4, inciso V, do art. 201, e art. 213, todos do
estatuto da criana e do adolescente, visto em combinao com o artigo 23, inciso II,
art. 196, art. 198, caput e incisos, e art. 227, todos da Carta Constitucional Brasileira.
Apelo desprovido (TJRS Apelao e Reexame Necessrio n 70010656163 8
Cmara Cvel Rel. Des. Antnio Carlos Stangler Pereira, Julg. em 07.04.2005).
5.3. Litisconsrcio entre Ministrios Pblicos
Pela natureza dos direitos metaindividuais no se consegue ter, de incio, a amplitu-

de dos efeitos da leso a eles causada, o que s se conseguir perceber no transcorrer das
investigaes. Em muitas situaes, os efeitos da leso atingem a rea de mais de um
Estado-membro ou interesses de entes de nveis diversos da Federao.
Assim, quando da atuao do Ministrio Pblico, pode surgir conflito de atribuio
entre as instituies de Estados-membros diversos ou entre a instituio em nvel estadual
ser vedada a sua defesa em ao civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses
grupos, categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais,
podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois
ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutela-
dos pelo Estado por esse meio processual como dispe o artigo 129, inciso III, da Constituio Federal. 5.1.
Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao
de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legitimi-
dade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em seg-
mento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.
Recurso extraordinrio conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministrio Pblico,
com vistas defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de ori-
gem, para prosseguir no julgamento da ao (STF RE 163231 / SP Tribunal Pleno Rel. Min. Maurcio
Corra unnime Julg. em 26.02.1997).
29 muito comum, mesmo tendo se passado mais de um lustro da incluso dos direitos individuais homog-
neos em nosso ordenamento jurdico, vermos um grande nmero de Promotores de Justia, nas peties ini-
ciais de ao civil pblica, justificar a legitimidade da instituio para a defesa destes direitos. A legitimida-
de existe, o Ministrio Pblico no duvida da mesma, no havendo mais porque se agir, ainda, desta forma.
Quando a parte justifica um proceder seu, isto se d porque h discusso sobre o tema e ela mesma tem dvi-
das sobre o proceder que adota. Entendemos ser um grande erro justificar-se a legitimidade da instituio
para a defesa dos direitos metaindividuais, j que ela existe.
712
Ao Civil Pblica
e federal. Para evitar o surgimento de problemas desta natureza a lei previu a possibilida-
de de ser realizado litisconsrcio entre os Ministrios Pblicos de diferentes entes da
Federao (ECA, art. 210, 1; Lei n 7.347/85, art. 5, 5).
Este litisconsrcio s poder existir quando houver, em um mesmo caso, parcela de
atribuio de mais de um dos ramos do Ministrio Pblico, no podendo ser ele uma opo
discricionria de seus integrantes.30 H de ser uma situao em que todos os litisconsortes
poderiam agir isoladamente, mas decidem atuar em conjunto a fim de buscar uma melhor
soluo para proteo dos direitos metaindividuais.
Na rea da infncia e juventude a formao do litisconsrcio entre diferentes ramos
do Ministrio Pblico pode ocorrer na esfera da proteo ao direito fundamental sade
e ao direito fundamental educao.
Basta que a leso ao direito fundamental sade das crianas e adolescentes envolva
o Sistema nico de Sade (SUS), para que esteja justificada a atuao tanto do Ministrio
Pblico Estadual, quanto do Ministrio Pblico Federal. O Ministrio Pblico Estadual
ter legitimidade em decorrncia da violao a um direito da criana e do adolescente
enquanto a legitimidade do Ministrio Pblico Federal se dar em face do SUS, por envol-
ver verba federal e interesse da Unio. No Estado do Rio de Janeiro j houve a oportuni-
dade de ser firmado TAC tendo como objeto a proteo a direito sade das crianas e
adolescentes envolvendo o SUS, em que o Ministrio Pblico Federal participou em litis-
consrcio com o Ministrio Pblico Estadual.
5.4. Liminar
As situaes de violao aos direitos metaindividuais que necessitam de proteo
judicial so, de regra, graves.
Verificando-se o risco de grave leso ao direito metaindividual, deve ser requerida a
concesso de liminar.
Afirmamos, na primeira edio desta obra, ao cuidarmos da natureza da liminar, aca-
tando posicionamento de parte da Doutrina,31 que a liminar que vier a ser concedida para
a proteo de algum direito metaindividual que esteja sendo lesado ou sofrendo ameaa de
leso, poderia ter natureza cautelar ou de antecipao de tutela, tudo vindo a depender do
contedo do pedido. Aps anlise das hipteses que podem ocorrer para a defesa dos direi-
tos metaindividuais, principalmente os das crianas e adolescentes, revimos nosso posicio-
namento. A liminar que pode vir a ser concedida em sede de ao civil pblica ter a natu-
reza de antecipao de tutela.
Adotamos este posicionamento na linha de racioccio exposto por Lcia Valle
Figueiredo. A mencionada autora,32 ao estudar o gizamento constitucional e legal da ao
civil pblica, afirma:
30 Geiza de Assis Rodrigues, op. cit., p. 80.

31 Por todos, Jos dos Santos Carvalho Filho, Ao Civil Pblica Comentrios por artigos, 5 ed., revista,
atualizada e ampliada, Lumen Juris, 2005 e Srgio Ferraz, Provimentos Antecipatrios na Ao Civil
Pblica, in: Ao Civil Pblica Lei 7.347/85..., RT, 1995, pp. 451-459.
32 Ao Civil Pblica Gizamento Constitucional e Legal, in: A Ao Civil Pblica Aps 20 Anos..., RT,
2005, pp. 352-353.
713
E, consoante se nos afigura, a liminar concedida ter a mesma natureza da limi-

nar em mandado de segurana. dizer: ser a preservao in natura do prprio bem
da vida pretendido e no seu sucedneo.
Diversamente da medida cautelar, a liminar no mandado de segurana uma
antecipao da prpria pretenso final e no medida que visa apenas tutela do pro-
cesso principal.
No devemos agir como puristas e negar a verdadeira natureza das liminares nas
aes civis pblicas, apenas pelo fato de a Lei n 7.347/85 utilizar a expresso ao caute-
lar em seu art. 4.33 A meno ao processo cautelar tem total razo de ser. Em primeiro
lugar, pelo fato de a LACP ser mais antiga do que a Lei n 8.953/94, que alterou a redao
do art. 273, do CPC, inserindo em nosso sistema jurdico a expresso antecipao de tute-
la, conferindo-lhe a abrangncia que passou a ter.34
Em segundo lugar, por simetria com a tradio do Direito Processual Civil Brasileiro
de inserir no rito das aes cautelares procedimentos que no possuem natureza cautelar,
ou seja, no visam proteger um direito de uma leso atual ou iminente , a fim de que
sua titularidade venha a ser discutida em momento futuro, mas satisfazer uma pretenso.
Por questes de poltica legislativa estes procedimentos foram inseridos no Livro III do
Cdigo de Processo Civil. Apesar de estar claro que as providncias assecuratrias reque-
ridas em sede de ao civil pblica no possuem natureza cautelar, o Legislador optou por
seguir a tradio.
A fim de espancar qualquer dvida que possa persistir, exemplificaremos:
Exemplo 01: Pensemos em uma instituio para internao de adolescentes infrato-
res em que seja verificado estar havendo evaso em virtude de falta de agentes de discipli-
na para realizar a fiscalizao e segurana. Aps tentativas de solucionar a questo com o
Estado, o Ministrio Pblico prope ao civil pblica, tendo como pedido a lotao de
servidores na instituio em nmero suficiente a garantir a fiscalizao e segurana. Em
face da urgncia apresentada pela situao de fugas, realizado pedido de liminar para que
seja determinado ao ru que providencie, de imediato, a alocao de servidores na insti-
tuio. Com o atendimento da liminar, no estar sendo protegido um direito para futura
discusso sobre sua titularidade, mas assegurada, antecipadamente, a tutela que se deseja
ver concedida de forma definitiva.
Exemplo 02: Em um determinado Municpio verifica-se a necessidade de criao de
um programa de atendimento especfico para a sade das crianas e adolescentes, consi-
derando os problemas de sade que estas pessoas em formao vm apresentando, sem que
33 Dispe a LACP:
Art. 4 Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar dano ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico.
34 No podemos deixar de relembrar que a antecipao da tutela no foi inserida em nosso sistema jurdico
pela Lei 8.953/94. Esta figura juridica j existia no Direito Brasileiro sem que fosse utilizado o termo inse-
rido no CPC, pois as liminares concedidas nas aes possessrias e no mandado de segurana sempre tive-
ram como finalidade antecipar a tutela pretendida no provimento final.
714
Ao Civil Pblica
consigam atendimento adequado, o que coloca em risco seu direito fundamental vida e
sade. Proposta a ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, trar ela como pedido ser o
Municpio condenado a prestar o adequado atendimento sade das crianas e adolescen-
tes, com a implementao do programa de sade especfico. Em face da urgncia da situa-
o pode ser requerido o deferimento de liminar determinando que, de imediato, sejam
tomadas, pelo Poder Pblico, as medidas administrativas necessrias para a implementa-
o do programa. A liminar requerida, neste exemplo, mesmo no englobando a totalida-
de do pedido, tem, tambm, natureza de antecipao de tutela.
Considerando a natureza do direito em discusso, deve-se ter cuidado com os limi-
tes da liminar para que, com a concesso da mesma, no se exaura o objeto da ao, tendo
em vista o teor expresso do 3, do art. 1, da Lei n 4.837/92. Assim, quando da elabora-
o do pedido liminar h se que tomar cuidado para que seja ele um minus com relao ao
pedido final, para que no venha a ser indeferido sob a fundamentao de que, com sua
concesso estar sendo esgotado o objeto da ao.
Particularmente, entendemos ser inconstitucional a regra mencionada no pargrafo
anterior, por ferir o princpio do acesso justia35 e o sistema da independncia e harmo-
nia dos Poderes da Repblica, constante do art. 2, da CF, pois com tal regra o Judicirio
est sendo impedido de exercer sua funo bsica, a de dar a quem tem direito aquilo e jus-
tamente aquilo a que faz jus. Ademais, esta regra traz um injusto benefcio para o Estado,
ferindo a igualdade, pois a proibio de concesso de liminar que esgote o objeto da ao
no se enquadra nos benefcios processuais que a Fazenda Pblica tem direito em decor-
rncia do tamanho da mquina pblica e das atividades que exerce em prol do bem
comum, configurando, portanto, uma ignominiosa benesse.
chegado o momento de passarmos a lutar contra as intervenes do Executivo na
atuao do Poder Judicirio, argindo, em cada ao proposta contra o Estado, a inconsti-
tucionalidade dos dispositivos que impedem o acesso justia, pois os juzes esto sendo,
pouco a pouco, impedidos de julgar e impedir que os desmandos estatais (aqui e sempre o
Executivo) sejam corrigidos. Est na hora de os Tribunais passarem a declarar, incidenter
tantum, a inconstitucionalidade destes dispositivos, para que as regras do Estado de Direito
Democrtico sejam respeitadas.
A providncia assecuratria pode ser prvia ao civil pblica ou incidental, como
se verifica pelas regras constantes dos arts. 4 e 12, caput, da Lei n 7.347/85. Porm, pela
possibilidade concedida pela prpria Lei, acabou esvaziada a hiptese da ao preparat-
ria, sendo muito mais comum o requerimento de liminar quando da propositura da ao
civil pblica. Isto o que de regra ocorre, pois quando se verifica a gravidade da leso a
um direito transindividual, normalmente j se tem em mos todo o material probatrio
necessrio para a propositura da ao.
Para a concesso da liminar obrigatria a oitiva do Poder Pblico, caso figure no
plo passivo da relao processual, que ter prazo de 72 horas para se manifestar (Lei n
35 Neste mesmo sentido o posicionamento de Srgio Ferraz em Provimentos Antecipatrios na Ao Civil

Pblica, in: Ao Civil Pblica Reminescncias e Reflexes...., RT, 1995, p. 455.
715
8.437/9236). Caso seja concedida a liminar sem a oitiva do Poder Publico, ser ela passvel
de ser cassada pelo Presidente do Tribunal ao qual esteja vinculado o juiz que a concedeu.
Entendemos ser inconstitucional este dispositivo, por violar o princpio da indepen-
dncia entre os Poderes de Estado, pois est limitando o poder de o Estado-Juiz prestar a
jurisdio. Alguns juzes de 1 grau, em atitude correta e corajosa, declaram, incidental-
mente, a inconstitucionalidade deste dispositivo, havendo, em poucos casos, o abrao
deste entendimento pelos Tribunais, principalmente quando se trata de proteo ao direi-
to fundamental vida, como demonstram os julgados abaixo, do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul:
LIMINAR CONCEDIDA EM AO CIVIL PBLICA. POSSIBILIDADE.

CONCEITO DE LIMINAR. FORNECIMENTO DE HORMNIO DE CRESCIMEN-
TO HUMANO. DEVER DO ESTADO. Admite-se liminar em ao civil pblica, no
havendo qualquer vedao da Lei n 8.437/92, que excepciona, sendo a antecipao
prevista da Lei n 7.347/85, que regula a ao popular e no art. 273 do CPC, suficien-
te a verossimilhana e a urgncia, obtido o convencimento judicial em cognio
sumria. Em princpio dever do Estado fornecer medicamento a crianas e adoles-
centes pobres, nos termos dos art. 227 da CF e art. 7 e art. 11 do ECA. Agravo impro-
vido por maioria (TJRS Agravo de instrumento n 595037557 7 Cmara Cvel
Rel. Des. Paulo Heerdt julg. em 14.06.1995).
AO CIVIL PBLICA. ECA. ADOLESCENTE PORTADORA DE CIFOES-
COLIOSE SEVERA COM GRANDE DESVIO ANGULAR E PROGRESSIVO.
IMPLANTE ESPECIAL. DEVER DO ESTADO. LEI N 9.908/93. PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA, DIREITO A VIDA E A SADE
E PROTEO DA CRIANA E ADOLESCENTE. LEGITIMIDADE DO MINIST-
RIO PBLICO. CONCESSO DE LIMINAR CONTRA O PODER PBLICO. CABI-
MENTO. MULTA. O Ministrio Pblico parte legtima para ajuizar ao civil
pblica em proteo aos interesses da criana e do adolescente (Lei n 8069/90, art.
201, V, e Lei n 7.347/85, art. 5). A vedao constante na Lei n 8437/92, que inibe
a concesso de liminares contra o poder pblico, deve ser temperada quando os valo-
res da preservao da vida e da integridade fsica se encontrem em testilha, pois tais
princpios prevalecem sobre os interesses patrimoniais do Estado que a legislao
busca proteger. Embora cedio que as normas constitucionais programticas exigem
repercusso complementar, no caso concreto, o Estado desfruta de normatizao que
impe o fornecimento de medicamentos excepcionais para pessoas necessitadas (Lei
n 9.908/03), razo suficiente para ancorar a pretenso de jovem hipossuficiente que
precisa de cirurgia para implantar prtese contra grave problema de coluna que assa-
ca sua sobrevivncia fsica e moral, e que reduz sua qualidade de vida. Atendida a
liminar, em razovel, no h de se cogitar a imposio de multa prevista no art. 13,
36 Dispe o art. 2, da Lei n 8.437/92: No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a laminar
ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa juridical de direito
pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
716
Ao Civil Pblica
pargrafo nico, da Lei n 7.347/85. Apelao provida, em parte, somente para dis-
pensar a sano pecuniria. Em reexame necessrio, reformaram a deciso, em parte
(TJRS Apelao e reexame necessrio n 70002508679 7 Cmara Cvel Rel. Des.
Jos Carlos Teixeira Giorgis julg. em 30.05.2001). (grifo nosso)
Infelizmente o posicionamento adotado nas ementas acima transcritas no ampa-

rado pela grande maioria dos Tribunais, que acatam a invaso do Executivo em sua esfera
de atuao.
Quando presentes os pressupostos para a concesso da liminar estar o juiz vincula-
do a eles, devendo conced-la. O juiz no pode, a seu bel prazer, negar ou conceder a limi-
nar postulada, devendo avaliar se esto presentes seus requisitos. Estando eles presentes,
no poder ser ela negada. Neste sentido o correto magistrio de Lcia Valle Figueiredo:37
Portanto, caber ao juiz, mas no discricionariamente, conceder ou negar a

liminar. Porm, ao fazer a anlise do caso concreto e subsumi-la ao contexto siste-
mtico da lei, verificar se esto ou no presentes os pressupostos da concesso.
5.4.1. Suspenso da liminar pelo Presidente do Tribunal
O pargrafo 1 do art. 12, da Lei 7347/8538 dispe sobre a possibilidade da suspenso

da liminar deferida pelo Presidente do Tribunal ao qual o rgo jurisdicional que a conce-
deu encontre-se vinculado.
Em primeiro lugar, devemos ressaltar que a suspenso determinada pelo Presidente
do Tribunal ser apenas com relao aos efeitos da liminar concedida, ou seja, no haver
revogao ou reforma da deciso. Para tal fim, aquele que se sentir prejudicado dever
manejar o recurso de agravo.
Para que os efeitos da liminar sejam suspensos, o requerimento da parte dever
demonstrar a gravidade da leso que est sendo causada pela deciso do juzo de 1 grau.
O requerente dever demonstra a grave leso exigida pela legislao para que possa ser
deferido seu pedido, no bastando a demonstrao de uma simples leso coisa pblica,
eis que leses sempre ocorrero quando do exerccio de um direito contra a vontade de
quem obrigado a cumpri-lo. A leso h que ser grave e esta gravidade dever estar cla-
ramente demonstrada na documentao trazida pelo requerente a conhecimento do
Presidente do Tribunal, sendo certo no caber dilao probatria. Portanto, a prova trazi-
da deve ser pr-constituda e robusta, no deixando nenhuma dvida. No sentido da efe-
tiva prova da leso e da necessidade de ser demonstrada sua efetiva gravidade, merece
transcrio a lio de Lcia Valle Figueiredo:39
37 Op. cit., p. 352.

38 Art. 12.
1 A requerimento da pessoa de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade,
segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal de a que competir o conhecimento do res-
pective recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma
das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao.
39 Op. cit., pp. 354-355.
717
Assim, a suspenso de liminar, outorgada na ao civil pblica, h de ser con-

cedida com muita cautela. Por isso mesmo, no bastar apenas a alegao da ocorrn-
cia de qualquer das situaes enumeradas na norma. Ser mister, sem sombra de
dvida, a prova concreta, robusta no caso sub judice.
No, com si acontecer, a mera alegao do interesse pblico em perigo.
mister provar a pessoa jurdica de direito pblico qual o fato ou fatos que
esto a causar, ou podem causar ameaas a valores to importantes.
E, no apenas, enfatize-se, a alegao v, desprovida de prova, desprovida de
contedo, vaga, como se as palavras fossem mgicas.
E quanto a esta avaliao no ter o Presidente do Tribunal qualquer compe-
tncia discricionria, mas sim ter que verificar se est provada e de forma contun-
dente que h ameaa ordem, sade, segurana ou economia pblica.
A mera alegao no basta. necessria a indicao exuberante com os elemen-
tos factuais de prova de que a leso est por se verificar.
Infelizmente no esta a realidade que presenciamos. Basta uma alegao qualquer

por parte do Estado de que haver leso ordem administrativa, para que a suspenso seja
deferida. Os Presidentes dos Tribunais passaram a ter entendimento extremamente expan-
sivo de uma expresso que, por si s, demanda uma interpretao restrita, pois poucas sero
as leses que tero a gravidade desejada pelo Legislador. Com os entendimentos que temos
visto e que acabam por determinar a suspenso dos efeitos de liminares que so extrema-
mente corretas, est havendo uma permissividade para que o Administrador Pblico deixe
de cumprir as decises judiciais, j que para os nossos governantes, tudo que lhes contrarie
a vontade configura uma grave leso, mesmo quando esta vontade contrria lei.
A despeito da vigncia e enorme aplicao da norma em estudo, entendemos ser ela
inconstitucional. A forma como a suspenso concedida, sem que seja dada qualquer pos-
sibilidade de manifestao parte contrria, viola, sem a menor sombra de dvida, o devi-
do processo legal, j que a ampla defesa foi totalmente esquecida e o contraditrio com-
pletamente iegnorado. O Presidente do Tribunal decidir apenas com conhecimento dos
argumentos trazidos pela parte que est interessada em que a liminar seja suspensa e que,
por certo, narrar os fatos a seu favor, omitindo todos os dados que no so de seu interes-
se, estando violados os mais bsicos princpios do Direito Processual, constitucionalmen-
te previstos no art. 5, LV.
Encontra-se violado o Princpio do Juiz Natural. As Presidncias dos Tribunais no
so, dentro da organizao do Poder Judicirio, rgos jurisdicionais, mas adminstrativos.
Inexiste, dentro das regras constantes da Constituio da Repblica e do Cdigo de
Processo Civil, indicao de serem as Presidncias dos Tribunais rgos jurisdicionais com
atribuio originria ou recursal para conhecimento de qualquer ao ou recurso. A regra
constante do art. 12, 1, da LACP viola, de forma clara, as regras da organizao judicial.
O juiz natural para conhecimento do requerimento de suspenso dos efeitos da liminar ser
o que a concedeu e, em sede, recursal, o rgo com atribuio originria para conhecer do
recurso. Com a possibilidade de se requerer a suspenso dos efeitos da liminar ao Presidente
do Tribunal, que, no fundo, estar reformando a deciso, est a se retirar do Juzo Natural
para conhecimento de qualquer inconformidade com o teor da deciso de primeiro grau, a
718
Ao Civil Pblica
possibilidade de, caso entenda em manter o contedo da liminar, ver sua deciso tornar-se
incua, pois ela no surtir efeitos, j que a deciso que est mantendo, est com seus efei-
tos suspensos por um rgo administrativo. Temos, portanto, uma excrescncia legal: uma
deciso judicial ter seus efeitos suspensos por uma deciso administrativa!!
No sentido da inconstitucionalidade da suspenso dos efeitos da liminar pelo
Presidente do Tribunal, a correta lio de Srgio Ferraz:40
J por mais de uma vez nos manifestamos sobre o tema: a suspenso da liminar,
por autoridade diversa da que a concedeu, constitucionalmente inadmissvel,
vista dos princpios norteadores da funo jurisdicional, bem como das garantias do
contraditrio, da ampla defesa e, particularmente, do devido processo legal. O fato
de estar esse tremendo poder nas mos solitrias do Presidente da Corte para a qual
o writ dever subir em recurso, aliado circunstncia de decidir ele sem audincia
de qualquer interessado na manuteno do decisrio cuja suspenso se requer,
somente torna mais aguda a inaceitabilidade dessa espria ablao da funo jurisdi-
cional regular. Se a liminar for deferida com desprezo a outros interesses suposta-
mente mais relevantes, o remdio no sua cassao de cima para baixo imposta, mas
seu ataque, seja pela via recursal, seja por mandado de segurana, seja, enfim, por
outra ao, eventualmente apta para o fim colimado.
No bastando toda a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, temos um

outro problema prtico. Como o rgo do Ministrio Pblico que props a ao civil pbli-
ca no possui atribuio para recorrer da deciso administrativa proferida pelo Presidente
do Tribunal, ter que encaminhar peas para o Procurador Geral de Justia solicitando que
sejam tomadas as medidas legais para que a deciso seja reformada. Considerando a inde-
pendncia funcional do Procurador Geral, caso faa ele juzo de convenincia de no
recorrer, nada poder ser feito, o que uma lstima.
5.5. Objeto e Competncia
Quando da enumerao dos interesses metaindividuais que seriam objeto da ao

civil pblica, o legislador preferiu deixar em aberto o rol dos mesmos, fazendo uso da
expresso qualquer outro interesse difuso ou coletivo (Lei n 7.347/85, art. 1, IV, acres-
cido dada pela Lei n 8.078/90 a expresso havia sido vetada quando da promulgao da
Lei, erro que veio a ser corrigido pelo Cdigo do Consumidor). Este proceder extrema-
mente correto, pois os direitos metaindividuais so mutveis. Em sendo inserido rol taxa-
tivo na legislao, tal fato impossibilitaria a defesa de algum direito que l no estivesse
enumerado, fazendo com que acabassem ficando sem proteo inmeros outros direitos
que viessem a surgir posteriormente.
No que se refere ao Direito da Infncia e Juventude, foi utilizado o mesmo critrio
de se exemplificar quais os direitos que seriam objeto de defesa pela ao civil pblica. O
40 Op. cit., p. 457.
719
ECA, em seu art. 208, enumera oito situaes de desrespeito aos direitos das crianas e
adolescentes, ressalvando, em seu pargrafo nico, que as hipteses previstas nos incisos
no excluem a defesa de outros que vierem a surgir, prprios da infncia e juventude.
Com relao a se saber qual o rgo jurisdicional que ser competente para conhe-
cer da ao, o Estatuto traz regras de competncia territorial e em razo de matria em seu
art. 209, que encontra semelhana com a regra constante no art. 2 da LACP. A matria
referente competncia j foi cuidada no Captulo que trata das Regras Gerais de Processo,
para onde remetemos o leitor.
5.6. Sentena
A sentena ao mesmo tempo um ato de inteligncia do juiz e um ato de vontade do

Estado, pois contm um comando que ir determinar s partes o que devem fazer (ou no-
fazer). Com sua publicao, a sentena se torna irretratvel, no podendo ser modificada
ou revogada pelo mesmo rgo jurisdicional que a proferiu. Qualquer modificao s
poder ser realizada por outro rgo jurisdicional.
Toda e qualquer sentena, por ser a demonstrao da vontade do Estado, revestida
da fora do mesmo, isto , da imperatividade estatal, impondo seus efeitos a todos, mesmo
antes de seu trnsito em julgado.41 Podemos dizer que a sentena tem uma eficcia natu-
ral erga omnes, de se impor perante todos, pois a deciso ali constante ser a mesma para
toda a coletividade. No se pode conceber, por exemplo, que algum tenha declarado seu
domnio sobre um imvel por t-lo usucapido, apenas entre as partes do processo, pois
para todos aquela pessoa usucapiu o bem. Da mesma forma, no se pode conceber que
algum seja considerado divorciado apenas no mbito do processo, ou a pessoa divorcia-
da para toda a sociedade ou no o para ningum.
Nas palavras de Liebman:42
As partes como sujeitos da relao a que se refere a deciso, so certamente as

primeiras que sofrem a sua eficcia, mas no h motivo que exima terceiros de sofr-
la igualmente. Uma vez que o juiz o rgo ao qual atribui o Estado o mister de fazer
atuar a vontade da lei no caso concreto, apresenta-se a sua sentena como eficaz
exerccio dessa funo perante todo o ordenamento jurdico e todos os sujeitos que
nele operam.
41 Jos Carlos Barbosa Moreira, ensina que a sentena destina-se a produzir efeitos no mundo do direito; nesse
sentido, pode-se dizer que toda sentena, enquanto tal, dotada de certa eficcia, designando-se aqui por
esse termo a aptido in abstracto, para surtir os efeitos prprios. E continua o mestre, depois de mostrar in-
meras possibilidades de momento inicial para que a sen-tena produza seus efeitos: Todas essas solues so
concebveis, e para todas ministra ampla ilustrao o direito comparado. pergunta: quando comea a sen-
tena a produzir efeitos? no possvel responder seno luz do ius positum. A nica resposta genrica
esta: a sentena comea a produzir efeitos no momento fixado pela lei, ou por quem a lei autoriza fix-lo.
Eficcia da sentena e autoridade da coisa julgada, pp. 99-101, Temas de Direito Processual Civil, 3 srie,
1984, Saraiva, SP.
42 Op. cit., p. 123.
720
Ao Civil Pblica
Em vista do objeto, v-se que a ao civil pblica tem natureza condenatria, pois,
ex vi do art. 3 da Lei n 7.347/85, onde se v que o pedido imediato ter esta natureza.
Poder ter, tambm, feio cominatria, em virtude da possibilidade de imposio de
astrientes, conforme preceitua o art. 11 da mesma Lei, que possui a mesma feio do art.
287 do CPC (que trata do pedido cominatrio). Com relao ao pedido de condenao
deve se ter ateno que deve ser preferido sempre a condenao a reparar o dano in natu-
ra e no in specie, pois o maior interesse em tema de direitos metaindividuais, mais espe-
cificamente nos direitos difusos, a recomposio do status quo ante. Do que adianta uma
indenizao pela falta de mdicos em um hospital pblico se vidas de crianas e adoles-
centes esto se perdendo? Para a famlia a vida de seu filho mais valiosa do que a maior
das indenizaes. De que adianta a indenizao pela ausncia de professores em sala de
aula quando se perdeu o ano letivo? O mais importante que o Estado coloque os profis-
sionais em sala de aula o mais rpido possvel, pois a perda de um ano letivo trar preju-
zos inimaginveis na vida de uma criana e de um adolescente, que, por maior que seja a
indenizao, no o recompor de todo.
Na Lei de Ao Civil Pblica o juiz foi dotado de uma gama maior de poderes, como,
por exemplo, a possibilidade de conceder mandado liminar sem ouvir a parte contrria
(salvo se a situao ftica se enquadrar na hiptese da malfadada Lei n 8.437/92); julgar
extra petita nas obrigaes de fazer e no fazer, aplicando astrientes, mesmo que o autor
no as tenha pedido; determinar providncias sub-rogatrias, mediante ordens impostas
ao devedor ou a terceiros para chegar a um resultado prtico equivalente a adimplemen-
to, regra esta que a reforma do CPC incluiu nos arts. 273 e 461 (arts. 11 e 12 da LACP; art.
213 da Lei n 8.069/90; arts. 83 e 84 da Lei n 8.078/90).
Em sede de direitos metaindividuais, a atuao do Poder Judicirio ser mais ampla
do que a existente nos processos que cuidam de direitos individuais, pois, em virtude da
natureza especial destes direitos, que se espraiam por toda a sociedade ou atingem um
grupo muitas vezes indeterminvel de pessoas, suas conseqncias sero mais amplas.
A atuao do Poder Judicirio acabar por interferir no mbito da Administrao,
pois vir a determinar que o Estado venha a agir desta ou daquela maneira, j que a atua-
o do ente estatal estar descumprindo mandamento legal. Tem-se, desta forma, um novo
papel para o Judicirio, que ter que abandonar sua tradicional posio de apreciador dis-
tante dos conflitos de interesse que lhe so levados, para assumir uma posio de protago-
nista das controvrsias.
Esta nova postura que se espera do Poder Judicirio nada mais ser do que exercitar
seu papel de controlar o cumprimento da Carta Magna pelos demais Poderes do Estado,
fazendo com que seja dada efetividade s normas constitucionais. Isto implicar fazer com
que sejam trazidas para apreciao pelo Judicirio as questes polticas, inclusive de reper-
cusso nacional, porque, ao proferir a deciso em uma ao civil pblica, o juiz estar ana-
lisando as opes governamentais e determinando que estas venham a se adequar s nor-
mas legais. o fenmeno denominado pela doutrina de judicializao da poltica.43
43 Neste sentido Jos Adonis Callou de Arajo S, Ao Civil Pblica e Controle de Constitucionalidade, 1 ed.,
2002, Del Rey, p. 108.
721
Sero trazidas, assim, apreciao judicial, questes que ficavam, tradicionalmente,

restritas aos Poderes Executivo e Legislativo. Haver, desta forma, um novo dimensiona-
mento da diviso da parcela de poder a ser exercido pelos diversos rgos em que se repar-
tem as funes do Estado. Esta nova situao encontra, certamente, resistncia, dentro e
fora do Poder Judicirio, mas trata-se de um novo momento, que no poder ser paralisa-
do ou evitado.
O Judicirio dever agir com firmeza, respondendo adequadamente e altura dos
anseios da sociedade, pois so os anseios sociais, corporificados em uma democracia parti-
cipativa, que encontram-se traduzidos na proteo dos direitos metaindividuais defendi-
dos por intermdio da ao civil pblica. Estamos diante do momento atual pelo qual passa
a sociedade brasileira, onde o povo busca participao, alm da poltica, no exerccio do
poder. Esta nova modalidade de participao ser atravs do adequado controle da legali-
dade dos atos estatais, visando, precipuamente, o respeito e a eficcia aos direitos funda-
mentais constitucionalmente previstos.44
No pode deixar, o Poder Judicirio, de atuar de forma eficaz para proteger os direi-
tos transindividuais das aes (ou omisses) do Poder Pblico, permitindo que os desman-
dos e o desrespeito aos direitos fundamentais (pois no podemos nos esquecer que os direi-
tos metaindividuais, em sua grande parte so considerados direitos fundamentais, princi-
palmente em sede de Direito da Infncia e Juventude), sob a argumentao de que as aes
do Poder Pblico encontram-se dentro da esfera da discricionariedade administrativa,
onde no caberia a interveno judicial.
Este o argumento sempre e eternamente utilizado pela Administrao ao apresentar
contestao ao pedido realizado atravs da ao civil pblica que, algumas vezes, conven-
ce o julgador. Por certo que esta argumentao demonstra o apego a uma posio j ultra-
passada, pela qual todas as aes do Poder Pblico encontravam-se inseridas em sua esfe-
ra de discricionariedade. No estamos aqui negando e no podemos negar a existncia
da discricionariedade concedida por lei ao Administrador para que, em face de determi-
nadas situaes, tenha a possibilidade de optar por qual caminho seguir, que ser aquele
que melhor atenda ao interesse pblico, dentro daqueles permitidos pela mesma lei.
Quando a Administrao age, deve faz-lo, sempre, dentro da lei, eis que a legalida-
de norte que h que estar sempre a guiar a ao do agente. Portanto, quando em suas
aes o administrador se afasta da legalidade, passa a violar o direito de todos aqueles que
se sentirem lesados, sendo imperativo que a leso seja corrigida. sempre til e importan-
te lembrar que o Poder Pblico (por mais que se pense o contrrio e por mais que aquele
44 A questo da participao social e a defesa da tutela transindividual vem desenvolvida de forma brilhante
por Lus Roberto Barroso em sua obra O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, 7 ed.,
Renovar, 2003, pp. 129-142. Merece ser destacada a seguinte passagem: Percorremos, assim, as diferentes
formas de participao da sociedade no exerccio do poder pelo Estado, tanto as de carter meramente infor-
mal, como as que se formalizam em instituies representativas ou semidiretas. Todas elas esto ligadas a
um controle de legitimidade, vale dizer, da adequao da ao dos rgos de governo s necessidades e aspi-
raes da coletividade. Trata-se, pois, de uma dimenso essencialmente poltica. Ao lado dela, como trao
tpico do moderno Estado de direito, existe uma outra forma de participao, fundada em critrios tcnico-
jurdicos, e que se volta para o controle da legalidade, ou seja, da conformao dos atos do poder pblico s
normas jurdicas, ao direito posto (op. cit., p. 139).
722
Ao Civil Pblica
que est em posio de comando assim entenda) no est acima ou fora do mbito da lei,
mas dentro desta, regido por esta, guiado por esta, limitado por esta. Toda e qualquer ao
ou omisso da Administrao deve ocorrer em virtude de imperativo legal, no havendo
a menor chance para que dela se afaste.
Logo, quando ocorre a leso a um direito metaindividual, estar ocorrendo uma vio-
lao lei, inclusive Lei Maior, j que esta modalidade de direitos constitucionalmen-
te protegida, por se tratar de direito fundamental.
Os destinatrios da regra que foi violada possuem o direito de v-la corrigida, j que
o Administrador no pode, alegando estar dentro de seu poder de escolha, deixar de respei-
tar os direitos fundamentais. Com as situaes que se apresentam em hipteses de violao
a direitos metaindividuais, deve o Judicirio, atendendo ao pedido do autor da ao civil
pblica, determinar que o ru corrija a violao. As determinaes que constarem da sen-
tena no configuraro invaso na esfera de competncia de um Poder do Estado por outro,
mas, sim, de que o ato administrativo (comissivo ou omissivo) se adeque ordem jurdica.
Dentro desta atuao poltica que o Judicirio ter nos processos para tutela dos
direitos metaindividuais, est a possibilidade de determinar prazo para a atuao do Poder
Pblico, sem que isso venha a violar a discricionariedade administrativa.
No estamos defendendo a existncia de um Juiz-Legislador ou de um Juiz-
Administrador, mas de um Juiz intrprete e aplicador da Constituio Federal, que ir
atuar em consonncia com os anseios da sociedade, anseios estes que foram trazidos a seu
conhecimento por intermdio da ao civil pblica.
Em seara do Direito da Infncia e da Juventude, os direitos transindividuais so, sem
nenhuma sombra de dvida, direitos fundamentais da criana e do adolescente (sade,
educao, vida, entre outros), o que faz com que no possam deixar de ser atendidos, e
bem, pelo Poder Pblico, pois no se enquadram nas normas constitucionais programti-
cas, mas nas garantidoras de direitos. Quando este deixa de respeit-los, deve o Poder
Judicirio, aps corretamente provocado, determinar que as irregularidades sejam corrigi-
das. Este o correto entendimento que est sendo adotado pela jurisprudncia ptria:
Ao Poder Judicirio, atravs do Ministrio Pblico, cumpre corrigir as graves

irregularidades observadas no exerccio da administrao pblica, quando omissa na
priorizao do atendimento da criana e do adolescente. (TJRS Reexame necess-
rio n 597243709 8 Cmara Cvel Rel. Des. Antnio Carlos Stangler Pereira
julg. em 19.11.1998).
ECA. MEDIDA DE PROTEO. DIREITO SADE ASSEGURADO COM
ABSOLUTA PRIORIDADE CRIANA E AO ADOLESCENTE. EFICCIA
PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDA-
DE ATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. VIOLAO AO PRINCPIO
DA INDEPENDNCIA ENTRE OS PODERES. INOCORRNCIA. O direito sade,
superdireito de matriz constitucional, h de ser assegurado, com absoluta prioridade
s crianas e adolescentes e dever do Estado (Unio, Estados e Municpios) como
corolrio do direito vida e do princpio da dignidade da pessoa humana. Direito
fundamental que , tem eficcia plena e aplicabilidade imediata, como se infere do
1 do art. 5 da Constituio Federal. O Ministrio Pblico tem dever institucional de
723
promover aes que visem assegurar direitos das crianas e adolescente, o que lhe
confere legitimidade para figurar no plo ativo da demanda. A prestao de assistn-
cia sade direito de todos e dever do Estado, assim entendido em sentido amplo,
co-obrigando Unio, Estados e Municpios, todos partes manifestamente legtimas a
figurar no plo passivo de ao civil pblica. Conjugando-sse a j sedimentada idia
de dever discricionrio e funo jurisdicional com a principiologia vertida na
Constituio Federal, dando prioridade absoluta aos direitos da criana e do adoles-
cente, estou em afirmar que no h discricionariedade quando se trata de direito fun-
damental da criana e do adolescente (vida, sade, dignidade). Est o poder pblico
necessariamente vinculado promoo, com absoluta prioridade, da sade da popu-
lao infanto-jjuvenil. Negaram provimento a ambos os apelos e, em reexame neces-
srio, conformaram a sentena. (TJRS Ap. Cvel e Reexame Necessrio n
70009046574 7 Cm. Cvel Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos julg. em
22.12.2004). (grifo nosso)
AO CIVIL PBLICA. ECA. OBRIGAO DE O ESTADO-MEMBRO
CRIAR, INSTALAR E MANTER PROGRAMAS DESTINADOS AO CUMPRIMEN-
TO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS DE INTERNAO E SEMILIBERDADE
DESTINADOS A ADOLESCENTES INFRATORES. INCLUSO NECESSRIA NO
ORAMENTO. Tem o Estado o dever de adotar as providncias necessrias
implantao. A discricionariedade, bem como o juzo de convenincia e oportunida-
de submetem-se regra da prioridade absoluta insculpida no art. 4 do ECA e no art.
227 da CFB. Recurso desprovido, por maioria. (TJRS Ap. Cvel n 5979097906 7
Cmara Cvel Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcelos Chaves julg. em
22.04.1998).45-446
45 Merece destaque deciso do STJ, da lavra do Min. Luiz Fux, proferida no Resp n 577.836/SC, julgado em
21.04.2004, com deciso unnime da 1 Turma que, ao cuidar da proteo ao direito fundamental sade de
crianas e adolescentes, entendeu no haver ingerncia do Judicirio na esfera da administrao por deter-
minar o cumprimento de obrigao constitucional de garantia da sade, afastando a tese da discricionarieda-
de administrativa, pois o administrador no possui discricionariedade face a determinaes legais. O caso
concreto cuidava de ao civil pblica interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina em
face do Estado de Santa Catarina, a fim de assegurar atendimento mdico-cirrgico regular para mais de
6.000 crianas em hospital infantil daquele estado, que estava sendo prestado de forma irregular e deficien-
te. Foi deferida a liminar em 1 grau de jurisdio, sendo cassada pelo Tribunal, em deciso monocrtica do
relator em agravo de instrumento interposto pelo Estado, sendo julgado extinto o processo por carncia de
ao ante a impossibilidade jurdica do pedido, pois a determinao de regularizao do atendimento mdi-
co a crianas quebraria o sistema estatal, impondo gastos pblicos no previstos no oramento. A deciso do
TJSC demonstrou-se atada a conceitos retrgrados de discricionariedade administrativa em detrimento do
respeito ao direito fundamental vida, norma constitucional definidora de direitos. Felizmente o Superior
Tribunal de Justia, adotando posicionamento em consonncia com os anseios sociais, determinou que o pro-
cesso retornasse a seu trmite regular. O prefalado acrdo da lavra do Min. Luiz Fux encontra-se transcrito
na presente obra, em quase sua integralidade, quando do estudo do Princpio da Prioridade Absoluta.
46 Merece destaque, tambm, deciso monocrtica negando seguimento a recurso de Municpio que se recu-
sava a dar cumprimento obrigao fundamental de prestar educao, sob alegao de no possuir previ-
so oramentria para tanto. Como se v pela correta deciso, no pode o Estado alegar possuir discriciona-
riedade para descumprir a Lei. A emenda apresenta o seguinte teor: CRECHE E PR-ESCOLA OBRIGA-
O DO ESTADO IMPOSIO INCONSTITUCIONALIDADE NO VERIFICADA RECURSO
724
Ao Civil Pblica
Quando uma ao civil pblica proposta por algum dos legitimados por lei, est
havendo a participao da Sociedade na vida pblica, demonstrando estar vigilante aos
desmandos do Administrador. A questo poltica est sendo submetida apreciao judi-
cial, a fim de que seja determinada sua adequao aos ditames legais, o que faz com que o
Judicirio tenha que determinar que o Poder Pblico haja desta ou daquela forma, tudo
com a finalidade de fazer com que haja o retorno ao respeito lei.
certo que muitos juzes encontram-se, ainda, presos aos conceitos tradicionais do
Direito, tendo dificuldades para aceitar esta nova face da atuao do Poder Judicirio,
extremamente importante para o exerccio da democracia participativa. certo, tambm,
que o Poder Judicirio dever superar estas dificuldades, com a maior brevidade possvel,
para assumir seu papel de intrprete e aplicador da Constituio Federal em sintonia com
a sociedade.
5.7. Coisa Julgada
5.7.1. Introduo
Visando segurana que as relaes jurdicas devem ter e desejando que as decises
proferidas para soluo das lides no pudessem mais ser objeto de discusso das partes, o
Estado criou a figura da coisa julgada, uma qualidade que torna a deciso imutvel e impas-
svel de discusso pelas partes. S assim foi possvel obter a segurana das relaes jurdi-
cas e fazer com que as partes envolvidas no litgio aceitassem a deciso e ficassem impedi-
das de retornar discusso.
A imutabilidade da sentena, seu trnsito em julgado, no ocorre no momento de sua
prolao (pelo menos no sistema jurdico brasileiro, podendo at a vir a ocorrer em outro47),
mas aps o decurso do prazo para interposio de recursos. S com superao do prazo dis-
EXTRAORDINRIO NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da

Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o atendimento em creche e pr-esco-
la s crianas de zero a seis anos de idade. O Estado Unio, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades
federadas, e Municpios deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos ditames constitucionais, no
cabendo tergiversar mediante escusas prelacionadas com a deficincia de caixa. Eis a enorme carga tribut-
ria suportada no Brasil a contrariar essa eterna lengalenga. O recurso no merece prosperar, lamentando-se
a insistncia do Municpio em ver preservada prtica, a todos os ttulos nefasta, de menosprezo queles que
no tm como prover as despesas necessrias a uma vida em sociedade que se mostre consentnea com a
natureza humana. 2. Pelas razes acima, nego seguimento a este extraordinrio, ressaltando que o acrdo
proferido pela Corte de origem limitou-se a ferir o tema luz do artigo 208, inciso IV, da Constituio
Federal, reportando-se, mais, a compromissos reiterados na Lei Orgnica do Municpio artigo 247, inciso
I, e no Estatuto da Criana e do Adolescente artigo 54, inciso IV. 3. Publique-se (STF, Deciso
Monocrtica, RE n 356.479-0, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 30/04/04, DJ 24/05/04).
47 o direito positivo que ir disciplinar a sistemtica jurdica de cada um dos institutos de seu direito.
Podemos estudar nossos institutos jurdicos luz do direito comparado, mas sempre tendo em mente que
algumas peculiaridades no podero ser aplicadas. Neste sentido a sempre brilhante e precisa lio de Jos
Carlos Barbosa Moreira: Tambm compete ao direito positivo dizer se um ato jurdico pode e, no caso afir-
mativo, em que termos e sob que condies ser eliminado ou substitudo, por qualquer das formas imagi-
nveis. E aqui, igualmente, vale para a sentena o que se afirma para os atos jurdicos em geral. Concebe-se
725
posto em lei para a interposio de recursos ou com a apreciao da deciso por superior ins-
tncia que se tornar imutvel a deciso, juntando-se a ela o manto da coisa julgada.
A sentena, como ato processual, adquire imutabilidade, tendo-se, a, o que se deno-
mina de coisa julgada formal. Se dar a coisa julgada formal quando se opera a precluso
dos recursos, nas palavras de Liebman.48 Consiste a coisa julgada formal, assim, no fen-
meno da imutabilidade da sentena pela precluso dos prazos para recursos,49 tendo efei-
tos endoprocessuais. Quando o comando da sentena torna-se imutvel, inatacvel, no
podendo ser desconhecido fora do processo, surge a coisa julgada material, que consiste no
fenmeno pelo qual a imperatividade do comando emergente na sentena adquire fora
de lei entre as partes. Tem efeitos pan-processuais, pois se projeta para fora do processo,
exatamente para impedir que a lei a prejudique, ou que o juiz volte a julgar aquilo que j
fora julgado. Tem ela fora de lei,50 pois a sentena concretiza a vontade abstrata da lei.
Verdadeiramente, a coisa julgada formal e a coisa julgada material so degraus do
mesmo fenmeno, pois sempre que houver a segunda, haver a primeira, sendo este o
ensinamento de Liebman.51 Aplicando-se este entendimento ao sistema legislativo ptrio,
teremos coisa julgada formal e a material nos processos cujo mrito for apreciado. Nos pro-
cessos que forem extintos sem apreciao do mrito teremos apenas a figura da coisa jul-
gada formal.52
A coisa julgada um instituto pragmtico que tem em vista a segurana das relaes
jurdicas, a certeza do Direito, porque num determinado instante, depois de esgotados os
recursos cabveis, se faz necessrio que a deciso se consolide e transite em julgado. Para
tanto, tem ela autoridade de lei, impedindo que seja alterada a deciso que se encontra sob
o seu manto. Tudo isto em nome da paz social e da estabilidade das relaes jurdicas.
O instituto da coisa julgada foi construdo com base em um processo civil de cunho
eminentemente individualista. Desta forma, todo o tratamento dado ao instituto, no que
concerne aos seus limites, foi tratado sob a tica tradicional do processo, como no pode-
ria deixar de ser.
Os limites objetivos da coisa julgada dizem respeito matria que objeto do deci-
sum. Dispe o art. 468 do CPC que a sentena tem fora nos limites da lide e das questes
decidas. Apenas o objeto principal do litgio ser acobertado pela coisa julgada. Nossa
legislao aderiu a este entendimento que esposado por Liebman.53 O art. 469 do CPC
a existncia de ordenamento em que as sentenas, ou algumas delas sejam indefinidamente passveis de ver-
se anuladas, modificadas no todo ou em parte, ou simplesmente substitudas por outras de contedo igual,
quer se permita esse resultado pela multiplicao ilimitada do nmero de recursos, quer pela outorga de
liberdade ao juiz para, noutro processo, voltar a decidir, de maneira idntica ou no, aquilo que j se deci-
dira no anterior (Eficcia da Sentena e Autoridade da Coisa Julgada. In: Temas de Direito Processual
Civil, 3 srie, Saraiva, 1984, p. 101).
48 Op. cit., p. 60.
49 Moacyr Amaral Santos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. IV, 5 ed., Forense, 1989, p. 429.
50 Dispe o art. 468 do CPC: A sentena que julgar total ou parcialmente a lide tem fora de lei nos limites
da lide e das questes decididas.
51 Op. cit., p. 60.
52 As hipteses de extino do processo sem anlise do mrito se encontram no art. 267 do CPC e as de extin-
o com anlise do mrito no art. 269 do mesmo diploma legal.
53 Op. cit., pp. 55-58.
726
Ao Civil Pblica
determina que no fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciao de
questo prejudicial. Desejando a parte que sobre a questo prejudicial recaia a qualidade
da coisa julgada, dever fazer uso da ao declaratria incidental (arts. 3 e 325, ambos do
CPC), a fim de que sejam decididas como um captulo da sentena, conforme dispe o art.
470 do mesmo diploma legal.
Os limites subjetivos da coisa julgada dizem respeito s pessoas que so atingidas pela
sentena. Sero atingidas pela autoridade da coisa julgada as pessoas que foram parte no
processo, pois tiveram toda a condio e oportunidade de discutir o mrito da causa (art.
472, do CPC). O problema surge com relao aos terceiros estranhos relao processual.
Os terceiros que no participaram da relao processual, que no participaram de
forma alguma do processo, podem ignorar a existncia da res judicata, estando livres de
seus efeitos. Porm, no se pode olvidar que as pessoas no vivem s no mundo e que, em
inmeras situaes, torna-se impossvel a soluo de uma relao jurdica sem que este
resultado venha a ter alguma repercusso na esfera de pessoas que eram estranhas quela
relao jurdica. O Direito no pode ignorar esta interpenetrao de relaes que existem
na vida em sociedade, tendo que ser encontrada uma soluo para este problema, pois ao
lado da relao que foi objeto da deciso e sobre a qual incide a coisa julgada, outras rela-
es se ligam de modo variado.
Muitos terceiros se mantm indiferentes em face da sentena que decidiu a relao
concreta que foi submetida apreciao judicial. Todos, porm, se encontram em p de
igualdade de sujeio aos efeitos da sentena, que se produziro efetivamente com relao
a todos os que se encontrarem em posio jurdica que tenha alguma conexo com o obje-
to do processo, j que a deciso contm a atuao da vontade da lei no caso concreto.
Podemos afirmar, desta forma, que a eficcia da sentena atingir a todos, sendo que
alguns sero atingidos apenas em sua situao ftica, vindo a ter um mero prejuzo econ-
mico, enquanto que outros sero atingidos em sua situao jurdica, vindo a ter prejuzo
jurdico. Os primeiros nada podero fazer contra a deciso, enquanto os segundos podero
se insurgir. Liebman54 elabora a classificao dos terceiros em trs categorias: juridica-
mente indiferentes; juridicamente interessado no sujeito exceo da coisa julgada; ter-
ceiros juridicamente interessados, sujeitos exceo da coisa julgada.
Este o critrio adotado nas relaes de direito individual.
O problema torna-se tormentoso, tomando outro vulto, quando passamos s aes
coletivas.
5.7.2. Coisa Julgada na Ao Coletiva
A indivisibilidade dos direitos metaindividuais faz com que a soluo adotada tenha
de ser nica para toda a coletividade, ou seja, se a soluo h que beneficiar quem veio em
defesa do direito, ter que beneficiar a todos.
Os conflitos oriundos destes direitos tm de ser solucionados pelo Estado-Juiz, e o
Direito deve estar apto a atender s necessidades destes novos direitos, os metaindividuais.
54 Op. cit., p. 92.
727
Desnecessrio se discutir a velha questo de que o Direito acompanha as transformaes

sociais e deve se adaptar s novidades sociais sob pena de no cair em desuso. certo que
o Direito Processual h que se adaptar s necessidades desta nova gama de direitos, pois a
dogmtica processual tradicional no tem o condo de atender aos conflitos emergentes.
Aps muita relutncia da doutrina tradicional, passou-se a aceitar esta nova viso,
assim como a existncia de uma coisa julgada erga omnes ou ultra partes. A par disso,
coube ajustar a existncia de uma coisa julgada que ultrapassasse as partes que participa-
ram do processo, com o princpio constitucional do contraditrio, do qual deriva, exata-
mente, o fundamento dos limites subjetivos da coisa julgada, pois apenas quem foi parte
no processo e pde discutir amplamente as questes trazidas apreciao judicial, pode
sujeitar-se coisa julgada, sob pena de inconstitucionalidade.
A Lei de Ao Popular (Lei n 4.717/65), foi a primeira a tratar dos limites subjetivos da
coisa julgada, ao estabelecer a coisa julgada erga omnes em seu art. 18. Da mesma forma a Lei
da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), em seu art. 16. Em seguida, o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078/90) trouxe melhora da disciplina, em seus arts. 103 e seguintes.
O legislador brasileiro sempre optou pela sistemtica da coisa julgada erga omnes
secundum eventus litis, pois desde a Lei de Ao Popular, em 1965, esta disciplina utili-
zada. Foi ela mantida na Lei de Ao Civil Pblica e no Cdigo de Defesa do Consumidor,
aplicando-se todo este regramento s aes civis pblicas que tenham como objeto a pro-
teo a direitos metaindividuais das crianas e adolescentes.
Examinaremos, agora, as modalidades inseridas em nosso ordenamento jurdico.
Coisa julgada ergaa omnes e ulttraa paarttes
O CDC, disciplinando melhor a matria, enuncia os efeitos da coisa julgada em seu

art. 103, da seguinte forma: a) sendo o objeto da ao a proteo dos direitos difusos, a
coisa julgada ser erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insufi-
cincia de provas, na hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao,
com idntico fundamento, valendo-se de nova prova; b) sendo o objeto da ao a prote-
o dos direitos coletivos, a sistemtica ser a mesma, sendo a coisa julgada ultra partes;
c) sendo o objeto da ao a proteo dos direitos individuais homogneos, a coisa julgada
ser erga omnes apenas nos casos de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vti-
mas e seus sucessores.
Ao nos depararmos com as expresses erga omnes e ultra partes no texto do Cdigo
de Defesa do Consumidor, temos a reao de, num primeiro momento, achar que a coisa
julgada erga omnes possui uma eficcia mais abrangente do que a coisa julgada ultra par-
tes. Mas isto no verdadeiro.
No h nenhum diferena ontolgica entre os regimes jurdicos da coisa julgada
erga omnes e o da coisa julgada ultra partes. No a expresso latina que os distingui-
r, pois seu significado o mesmo,55 mas a terminologia legal que se lhes segue. As
55 Como se verifica pelo comentrio dos autores do anteprojeto do Cdigo de Defesa do Consumidor, as
expresses so utilizadas como sinnimas. Ada Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor, Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 4 ed., Forense Universitria, 1995, pp. 586-588.
728
Ao Civil Pblica
expresses trazem o significado de que ultrapassam as partes do processo, produzindo

efeitos sobre todos os que se encontrem em situao subsumvel ao resultado.
O inciso I do art. 103 do CDC traz a expresso erga omnes para significar que a auto-
ridade da coisa julgada atinge toda a comunidade titular do direito violado, indistintamen-
te. Na verdade, no haveria a necessidade que constasse da lei a expresso erga omnes para
que a coisa julgada nas aes em defesa dos direitos difusos tivesse tal amplitude, pois por
sua prpria natureza estes direitos se espraiam pela comunidade. Neste sentido pode se
entender a lio de Ada Pellegrini Grinover56 quando trata da indivisibilidade dos direi-
tos difusos e coletivos:
Se o bem indivisvel, deve ser tratado de maneira indivisvel e a atribuio

desse bem poder ser dada a todos, ou a ningum.
O inciso II do art. 103 do CDC traz a expresso ultra partes para ampliar a coisa jul-
gada para todos os membros da coletividade titular do direito lesado. Segundo Antnio
Gidi57 a expresso erga omnes foi evitada com acerto, porque somente a coletividade titu-
lar do direito violado e seus membros devem ser atingidos pela coisa julgada e no todas
as pessoas indiscriminadamente. A expresso se adequa de forma melhor natureza do
direito coletivo, cuja abrangncia menor que a do direito difuso. Mas o inciso cai em
obviedade ao fazer meno ao grupo, categoria ou classe, pois mais do que claro que ape-
nas aquelas pessoas que se encaixem naquela determinada categoria sero abrangidas pelo
provimento jurisdicional.
Tambm o inciso III do art. 103 do CDC traz a expresso erga omnes, para esclare-
cer que a coisa julgada atinge todas as vtimas e seus sucessores. A regra para esta modali-
dade de direito (individual homogneo) imprescindvel, pois o direito material indivi-
dual e deveria ser defendido atravs de uma tradicional ao individual, mas o legislador
decidiu por aplicar a eles o regime da ao coletiva.
Coisa julgada secundum eventtum littis
Esta modalidade de efeito da coisa julgada sempre foi combatida pela doutrina tradi-
cional, que defende no ser possvel sua aceitao, pois a coisa julgada tem que ter efic-
cia pro et contra e no secundum eventum litis. Liebman58 um dos doutrinadores tradi-
cionais que se posiciona contrariamente coisa julgada secundum eventum litis, enten-
dendo que a deciso tem que ter efeitos de mesma amplitude seja de procedncia, seja de
improcedncia.
56 A coisa julgada perante a Constituio, a Lei de Ao Civil Pblica, o Estatuto da Criana e do Adolescente
e o Cdigo de Defesa do Consumidor, Livro de Estudos Jurdicos, n 05, 1992, IEJ, RJ, p. 411. No mesmo
sentido Flvio Mrcio Mafra Leal, Aes Coletivas: histria, teoria e prtica, 1998, SAFE, RS, pp. 205-206
quando afirma que a coisa julgada erga omnes a natural conseqncia para as aes coletivas para a defe-
sa dos direitos difusos, independentemente do que for determinado pela norma legal.
57 Op. cit., p. 109, 1995.
58 Op. cit., p. 99.
729
Mas a reestrutura dos esquemas processuais para o indispensvel atendimento da

tutela dos direitos transindividuais tem que passar pela reviso das posies clssicas con-
trrias coisa julgada secundum eventum litis.
certo que a doutrina ainda no a aceitou completamente, havendo, ainda, quem
levante argumentos contrrios mesma, mormente quando a extenso subjetiva s seja
utilizada para os casos de procedncia do pedido, argumentando que a no oponibilidade
do julgado negativo frustraria a necessidade de uniformizao das decises dos processos
coletivos. Argumentam, tambm, que haver um excessivo desequilbrio entre as partes,
com imposio de um nus desnecessrio ao ru, que fica obrigado a repetir sua defesa,
sem poder opor a eficcia da sentena a seu favor.
Estas crticas no procedem, pois o contraditrio no sacrificado, uma vez que o
ru j integrou a relao processual na ao coletiva. No haver nenhum prejuzo ao
demandado, pois, certamente, tentar de todas as formas realizar uma excelente defe-
sa, sabedor da amplitude da lide coletiva e, em vindo a ser vitorioso, ter a coisa julga-
da na esfera coletiva. Vindo a ser demandado na esfera individual, s ter que repetir
os argumentos anteriormente expendidos na seara coletiva. Se algum prejudicado exis-
tir, este pode vir a ser aquele que no participou diretamente da lide coletiva, sendo
inadequadamente representado.
No haver qualquer desequilbrio entre as partes na sistemtica da coisa julgada
secundum eventum litis, eis que o ru j sabe quais os efeitos que ter a deciso coletiva
em caso de procedncia ou de improcedncia do pedido, no podendo alegar ter sido sur-
preendido. Junto a isto, existindo alguma situao que enseje indenizao individual, est
s ser efetivamente realizada aps o processo de liquidao individual, onde a parte deve-
r comprovar o efetivo prejuzo, com a existncia de novo contraditrio. Este tipo de tra-
tamento escolhido pelo legislador no configura nenhuma desigualdade no tratamento das
partes, mas, pelo contrrio, um tratamento igualitrio, pois est sendo aplicado o princ-
pio da igualdade material.
Existe, ainda, uma crtica feita contra este sistema da coisa julgada secundum even-
tus litis, que a da possibilidade de existncia de coisas julgadas contraditrias, na hipte-
se de se ter na esfera individual o julgamento de improcedncia do pedido e na esfera cole-
tiva o de procedncia. Este julgamento de procedncia na esfera coletiva se estender tam-
bm ao indivduo que teve seu pedido julgado improcedente, passando a se ter duas deci-
ses conflitantes, neste caso.59 Esse problema expressamente solucionado pelo art. 104
do CDC, pela excluso do demandante individual que no requereu a suspenso de sua
ao, da esfera de abrangncia da coisa julgada coletiva.
Ao se buscar o significado da expresso secundum eventus litis, para efeitos da coisa
julgada, verificaremos que significa uma coisa julgada que operar seus efeitos segundo o
evento da lide, ou seja, segundo o resultado da ao. A coisa julgada, nesta hiptese, s
operar seus efeitos se a deciso for de procedncia ou de improcedncia, conforme o caso,
no havendo a coisa julgada pro et contra, que o regramento normal. S produzir efei-
59 Jos Carlos Barbosa Moreira, A Ao popular no Direito Brasileiro como Instrumento de Tutela
Jurisdicional dos chamados Interesses Difusos, p. 16, Revista de Processo, v. 28, 1982, RT, SP.
730
Ao Civil Pblica
tos a deciso de procedncia ou a deciso de improcedncia. Tudo depender do que dis-

puser a legislao.
A sentena coletiva far coisa julgada na esfera coletiva em casos de procedncia do
pedido, beneficiando a todos os indivduos que se encontrarem em sua esfera de proteo.
Em sendo julgado improcedente o pedido coletivo, com sua total apreciao pelo julgador,
haver a imutabilidade do comando da sentena na esfera coletiva, no se estendendo
esfera individual.
H que ser feita a separao das esferas coletiva e individual, no se podendo trat-
las como se fossem uma nica. O pedido realizado na ao coletiva um pedido de prote-
o a um direito metaindividual que se encontra lesionado ou em perigo de leso. A inci-
dncia do comando estatal se far na esfera coletiva, seja de procedncia, seja de improce-
dncia, s vindo a atingir a esfera individual por via reflexa. Ao ser verificada a imutabi-
lidade do comando, to-somente na esfera coletiva, ver-se- que ele incidir pro et contra
e no secundum eventum litis.
Os efeitos da coisa julgada coletiva sero sempre pro et contra, podendo-se dizer que
ser secundum eventus litis o rol de pessoas (terceiros) atingidas pela eficcia da sentena,
se for ela de procedncia ou de improcedncia.
A disciplina da coisa julgada em aes para a defesa dos direitos difusos, bem como
dos direitos coletivos, tratada da seguinte forma: a coisa julgada ser erga omnes, pecu-
liar prpria natureza dos direitos metaindividuais, que so indivisveis. No caso de pro-
cedncia do pedido, os efeitos do comando da sentena podero ser aproveitados na esfe-
ra individual de algum lesado.
Nos casos de improcedncia do pedido, haver a imutabilidade do comando da sen-
tena apenas na esfera coletiva, ficando livre o indivduo para postular a defesa de seu
interesse atravs de ao individual. No podero os autores coletivos ajuizar nova ao.
Os efeitos da coisa julgada no prejudicaro os direitos individuais dos integrantes da
comunidade, que podero promover aes pessoais de natureza individual.
Para as hipteses de julgamento de improcedncia do pedido por insuficincia de
provas, foi incorporada, como regra geral, a disciplina da Lei de Ao Popular e da Lei de
Ao Civil Pblica, em que no h a imutabilidade do comando da sentena. Haver ape-
nas coisa julgada formal, podendo, assim, qualquer dos legitimados para a propositura da
ao civil pblica, inclusive o autor coletivo anterior,60 com base em novas provas, repro-
por a mesma ao.
A nica diferena nas aes para a defesa dos direitos difusos e para a defesa dos
direitos coletivos se d na extenso dos efeitos da coisa julgada, devido prpria amplitu-
de do direito material objeto da lide.
Um pouco diversa a disciplina da coisa julgada nas aes coletivas para a defesa dos
direitos individuais homogneos. ele simtrico ao conferido s aes para a defesa dos
direitos metaindividuais. A coisa julgada atua erga omnes, com o temperamento de s
60 Neste sentido Ada Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado pelos
Autores do Anteprojeto, p. 589, 4 ed., revista e atualizada, 1995, Forense Universitria, RJ e Jos Carlos
Barbosa Moreira, op. cit., p. 17.
731
poder beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, sem prejudicar os terceiros que no
tenham intervindo no processo como litisconsortes ( 2 do art. 103 do CDC). Os interes-
sados que atenderem ao chamado do edital previsto no art. 94 do CDC e intervierem como
litisconsortes na ao coletiva sero atingidos pela coisa julgada inter partes, no podendo
propor aes individuais na hiptese de ter sido julgado improcedente o pedido da ao
civil pblica. Nenhum prejuzo advir para eles, pois tiveram a oportunidade de exercer
todo o contraditrio como litisconsortes, como autores coletivos. O efeito erga omnes
atingir apenas aqueles que no fizeram parte do processo coletivo.
Extenso in uttilibus
Com fundamento no princpio da economia processual, o CDC no 3 de seu art. 103

amplia o objeto do processo e autoriza o transporte, in utilibus, da coisa julgada resultan-
te da sentena proferida na ao civil pblica para as aes individuais de indenizao por
danos pessoalmente sofridos.
Sendo a ao coletiva julgada improcedente, os terceiros, titulares das pretenses
indenizatrias a ttulo pessoal no sofrero qualquer influncia da coisa julgada, podendo
propor suas aes individuais de ressarcimento pelos danos causados pelo ato ilcito. As
aes so diversas, no s em relao s partes, mas com relao ao objeto litigioso.
Com o julgamento de procedncia da ao coletiva, no haveria como se transportar
a deciso coletiva para a esfera individual, sem regra expressa. Trata-se de aes diversas
e a ampliao do objeto s pode ser determinada por lei. O CDC traz esta ampliao do
objeto do processo coletivo esfera individual quando for favorvel o resultado do proces-
so, o que possibilita s vtimas individuais passarem de imediato liquidao da sentena
sem necessidade de nova sentena condenatria. Podemos exemplificar esta hiptese, em
sede de Direito da Infncia e da Juventude, nas aes civis pblicas movidas para fixao
do valor das mensalidades escolares. Nestes casos, sendo julgada procedente a ao civil
pblica, cada aluno poder buscar sua indenizao pelos prejuzos sofridos em decorrn-
cia do proceder da instituio de ensino.
A ampliao ope legis do objeto do processo coletivo no se trata de uma novidade
no sistema legislativo brasileiro, pois de h muito j conhecemos os efeitos civis da sen-
tena penal condenatria, atualmente previstos no art. 91, I, do Cdigo Penal.
A disciplina do art. 16 da Lei n 7.347/85.
A Lei n 9.494/97 alterou a redao do art. 16 da Lei de Ao Civil Pblica, passan-

do o texto a vigorar da seguinte forma:
A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limittes daa compettnciaa ter-
rittoriaal do rgo prolaator, exceto se o pedido foi julgado improcedente por insufi-
cincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao
com idntico fundamento, valendo-se de novas provas. (grifo nosso)
Esta alterao, oriunda da medida provisria n 1.570/97, tenta limitar o alcance da

coisa julgada nas aes coletivas, mais especificamente na ao civil pblica. Com esta alte-
732
Ao Civil Pblica
rao o Poder Executivo pretendeu vincular os efeitos subjetivos da coisa julgada a um

determinado territrio sobre o qual verifica-se a competncia do rgo jurisdicional que
proferiu a sentena. Como muito bem demonstra a Histria, todas as vezes que o Poder
Executivo decide legislar, usurpando o lugar do Poder Legislativo, acaba por cometer
erros. Foi exatamente o que aconteceu no caso em discusso.
O primeiro erro do Poder Executivo foi o de esquecer a existncia da Lei de Ao
Popular, tambm uma ao coletiva, que, em seu art. 18, disciplina os efeitos da coisa jul-
gada, dizendo-o erga omnes. Esta Lei, por ser de 1965, serviu de fonte para a Lei de Ao
Civil Pblica (de 1985), que em seu art. 16, repetiu a mesma disciplina. Talvez pela anti-
gidade da Lei n 4.717/65, talvez pelo fato de que a ao popular quase no tenha sido uti-
lizada, principalmente como veculo para rebater os desacertos dos governantes, foi ela
esquecida pela Presidncia da Repblica quando da edio da medida provisria que veio
a se transformar na fatdica Lei no 9.494/97. Esquecimento benfico para a proteo dos
direitos metaindividuais, pois com o advento da Constituio Federal de 1988, o mbito
de abrangncia da ao popular foi ampliado. Como as regras jurdicas que possuem fun-
o de restringir direitos ho que ser interpretadas restritivamente, esta ser a interpreta-
o que se dar ao novo texto do art. 16 da Lei n 7.347/85, ficando mais do que certo que
no h como se tentar aplicar a regra em comento ao popular.
O segundo erro do Poder Executivo, foi o de confundir a jurisdio com o limite ter-
ritorial de competncia. A jurisdio, como manifestao do poder soberano do Estado,
una e indivisvel, tendo eficcia por todo o territrio nacional. Em face disto, como o exer-
ccio da jurisdio emanao da soberania nacional, a sentena possui uma eficcia natu-
ral, que a de se impor erga omnes, pois todas as pessoas, em qualquer lugar que se encon-
trem, no podero ignor-la. Apenas as partes se sujeitaro ao seu comando, mas todos
tero que conhecer as conseqncias jurdicas que dela adviro. A competncia um mero
limite jurisdio, a fim de que exista uma melhor organizao para o funcionamento da
mquina estatal.
A jurisdio ser exercida em consonncia com o que pedido pelas partes, haja vista
o princpio da correlao entre a demanda e a sentena. Assim, o mbito de abrangncia
da coisa julgada no a competncia, mas o pedido. Se o pedido amplo, no ser por
intermdio de limitaes competncia que o mesmo poder ser limitado. O juiz compe-
tente para a ao coletivaser competente para todo o objeto do processo, esteja ele limi-
tado, ou no, ao local onde atua.
A isto se junta um argumento de cunho lgico, o da natureza indivisvel dos direitos
metaindividuais, que, como representantes de uma categoria de bens jurdicos notada-
mente no patrimoniais, simplesmente no respeitam os artificiais limites estabelecidos
pelas leis de organizao judiciria, no admitindo fracionamento ou diviso em quotas.
No existe qualquer critrio jurdico que nos permita estabelecer uma frao ideal da res-
ponsabilidade por danos quando tratamos de direitos indivisveis.
Como pode a deciso de um direito metaindividual se limitar ao local onde ocorreu
o dano, se nesta modalidade de direito o dano se espalha, de regra, por local muito maior
do que aquele que se iniciou? E como pode a deciso ser limitada rea de competncia
do juiz prolator da deciso? Teramos, assim, uma deciso sobre um dano, cujos efeitos ter-
minam em um determinado ponto geogrfico e outra deciso sobre este mesmo dano que
733
se iniciaria a partir daquele ponto geogrfico. o que teramos se aplicada fosse, literal-
mente, a trgica regra.
totalmente incompatvel restringir-se territorialmente os efeitos da coisa julgada
quando se fala em tutela de direitos indivisveis por natureza.
H mais um argumento, de cunho eminentemente tcnico, que diz respeito impos-
sibilidade de concorrncia conflituosa ou contraditria entre duas ou mais aes coletivas
sobre o mesmo tema, pois a propositura da primeira ao preveniria a jurisdio e confi-
guraria litispendncia sobre as demais. Em se entendendo o contrrio, cair por terra o
princpio da segurana das relaes jurdicas, que serviu, desde os primrdios do Direito
Processual: de base para o monoplio estatal da jurisdio; que fez com que a doutrina ela-
borasse o critrio dos elementos identificadores das aes, para que as aes no se repe-
tissem; fundamentassem a coisa julgada para tornar imutvel e indiscutvel uma relao
jurdica j decidida pelo Estado.
O terceiro erro cometido pelo Poder Executivo foi esquecer que a disciplina da coisa
julgada para as aes civis pblicas no est localizada nica e exclusivamente na Lei n
7.347/85, mas tambm no Cdigo de Defesa do Consumidor. O art. 16 de Lei de Ao Civil
Pblicas h de ser lido em conjunto com o art. 103 do CDC, cujos trs incisos permanece-
ram inalterados.61 O art. 16 da LACP s diz respeito ao regime da coisa julgada com rela-
o aos direitos difusos, adaptando-se a nova disposio, exclusivamente, ao inciso I do art.
103 do CDC e, por interpretao analgica, aos direitos coletivos previstos no inciso II do
mesmo artigo, por no haver qualquer diferena no regime de suas coisas julgadas.
Totalmente diverso o regime da coisa julgada nas aes coletivas para a defesa dos
direitos individuais homogneos (art. 103, III, CDC), que adotou sistema prprio com rela-
o coisa julgada, que s atua erga omnes para beneficiar as vtimas.
Para fugir da fatdica alterao com relao aos direitos difusos e coletivos, a doutri-
na comeou a buscar sadas, seguindo rumos diversos.
Uma corrente, na qual temos a participao da Prof Ada Pellegrini Grinover, defen-
de que a nova alterao legislativa tambm inoperante para com os direitos difusos e
coletivos, mas agora por fora da competncia territorial. Para as aes coletivas a compe-
tncia territorial regulada pelo art. 93 do CDC. Traz regra especial no sentido de ser a
competncia da Capital do Estado ou do Distrito Federal nas causas de mbito nacional ou
regional. Ao se afirmar, destarte, que a coisa julgada se restringe aos limites de competn-
cia do rgo prolator, ensina Ada Pellegrini Grinover:62
Assim, afirma que a coisa julgada se restringe aos limites da competncia do

rgo prolator, nada mais indica do que a necessidade de buscar a especificao dos
61 Aqueles que entendem de completa aplicao o novo texto do art. 16 da Lei n 7.347/85, defendem estar
revogado o texto do art. 103 do CDC, pelo fato de que no momento dos vetos realizados nesta lei, o
Presidente da Repblica mencionou que vetaria o art. 103, apesar de no t-lo feito. Como no foi vetado
o mencionado artigo do Cdigo do Consumidor e como o nosso sistema legal no conhece a figura do veto
implcito, no podemos t-lo como revogado.
62 A aparente restrio da coisa julgada na ao civil pblica: Ineficcia da Modificao no art. 16 pela Lei
9.494/97, Boletim Informativo n 11, 1998, ESMP, SP, p. 09.
734
Ao Civil Pblica
limites legais da competncia; ou seja, os parmetros do art. 93 CDC, que regula a

competncia territorial nacional e regional para os processos coletivos.
O art. 93 do CDC, embora situado no Captulo referente defesa dos direitos indivi-
duais homogneos, se aplica a todo e qualquer processo coletivo, como ensina Ada
Grinover.63
Assim, sempre que se movesse uma ao coletiva, a competncia para seu conheci-
mento seria deslocada para um rgo jurisdicional localizado na Capital do Estado-mem-
bro, em se tratando de matria de competncia da Justia estadual ou para um rgo juris-
dicional localizado no Distrito Federal, em se tratando de matria de competncia da
Justia federal.
Ficam as perguntas: isto seria producente? No seria uma forma de se realizar de
modo inverso aquilo que deseja a Presidncia da Repblica, tornar totalmente ineficaz o
processo coletivo, em uma clara tentativa de regresso?
Ao se deslocar o processamento da ao coletiva para a capital do Estado-membro ou
para a Capital Federal, estar havendo srio prejuzo para a instruo do processo, o que
poder vir a trazer conseqncias danosas para a deciso. Haver dificuldade na apurao
de provas, pois as testemunhas tero que se deslocar ou serem ouvidas por precatria, a
prova tcnica ser mais demorada, a inspeo pessoal ser quase invivel. Isto sem se men-
cionar a dificuldade de locomoo do autor coletivo e de seu patrono para a propositura e
o acompanhamento do trmite processual.
s imaginarmos um fato ocorrido no Rio de Janeiro tendo a competncia desloca-
da para Braslia, para vermos que a soluo apontada com base no art. 93 do CDC no
prtica, apesar de lgica.
Outra corrente aplica normalmente a disciplina diferenciada da coisa julgada das
aes coletivas, ignorando por completo o teor do novo art. 16 da Lei de Ao Civil Pbica,
em virtude das regras do art. 103 do CDC no terem sofrido qualquer alterao. Consideram
inconstitucional e totalmente sem eficcia a alterao trazida pela Lei n 9.494/97.
Como a matria continua disciplinada em leis que no foram tocadas pela despropo-
sitada e atcnica alterao, nenhuma mudana houve, devendo as aes ser propostas nos
foros onde ocorreram os eventos que causaram danos aos direitos metaindividuais.
Deve ser, a mencionada alterao, declarada inconstitucional em cada caso, a fim de
que os direitos metaindividuais possam ter a correta proteo.
Entendemos que esta segunda corrente , em parte a mais correta. No conseguimos
vislumbrar a inconstitucionalidade do dispositivo em estudo, seja ela formal ou material.
No se pode esquecer que j houve o questionamento da inconstitucionalidade do dispo-
sitivo perante o Supremo Tribunal Federal quando da edio da medida provisria e o STF,
em deciso liminar, entendeu pela constitucionalidade da regra. No ocorreu o julgamen-
to do mrito da mencionada ao em virtude de a inicial no ter sido emendada, como
determinou o relator, vindo a ao a ser extinta sem anlise do mrito. A medida provis-
63 Ada Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado pelos Autores do
Anteprojeto, 4 ed., 1995, Forense Universitria, RJ, p. 547.
735
ria foi convertida em lei, fato que, por si s, espancou qualquer inconstitucionalidade que
a medida provisria contivesse.
A regra totalmente ineficaz, considerando-se a natureza dos direitos que so defen-
didos atravs da ao civil pblica. So eles indivisveis e podem se espalhar por uma
regio geogrfica muito maior do que aquela onde o juiz exerce sua parcela da jurisdio.
No h como se dizer que a deciso ir produzir efeitos apenas dentro do limite territorial
onde o juiz que a proferiu exera sua funo, pois o direito objeto da sentena o mesmo,
esteja ele dentro ou fora daquele espao fsico, sendo claro que sua totalidade ser alcan-
ada pelo contedo decisrio. Pensar-se de forma diversa ser ignorar a natureza dos direi-
tos transindividuais.
Desejar controlar os efeitos da coisa julgada atravs do controle da competncia um
grande erro, um erro crasso. O efeito deste dispositivo o mesmo que se ter ao se querer
controlar a natureza por decreto, um total absurdo.
5.8. Execuo
Com o advento da Lei n 11.232/2005, que alterou o Cdigo de Processo Civil no que
diz respeito execuo das sentenas, pricipalmente no que diz respeito execuo por
quantia certa contra devedor solvente, trazendo, tambm e principalmente, alteraes
procedimentais que determinaram uma ruptura final com figura e praxes antigas, fez-se
imprescidvel uma reviso integral deste item, j que a primeira edio deste Curso foi
encaminhada para publicao na mesma poca em que a nova Lei foi publicada, sem que
tivssemos tempo hbil para seu estudo.
Antes de tratarmos da execuo na ao civil pblica, importante de se discorra, de
forma rpida, sobre os novos parmetros adotados para a execuo dos ttulos judiciais.
O Direito Processual Civil Brasileiro mantinha-se fiel s idias do Direito Processual
Civil do final do Sec. XIX/incio do Sc. XX, onde se buscava a autonomia deste ramo do
Direito. Obtida a to buscada autonomia, iniciou-se uma nova fase do Direito Processual
Civil, a de sua efetividade, a da busca de solues rpidas e eficientes para dar-se, a quem
tivesse direito, o direito material litigioso. Trata-se da fase da instrumentalidade e da efe-
tividade do processo.
Para que se alcance a efetividade do direito material, importante que as regras de
direito processual consigam realizar a entrega daquele direito quando no realizada a von-
tade concreta da lei de forma espontnea pelo vencido. Neste ponto, quando se chega na
execuo forada, que se est de frente ao ponto culminante da efetividade do processo,
pois s quando o direito material de fato entregue ao vencedor da ao, pode-se dizer
que o processo alcanou seu objetivo. Esta a lio que nos fornecida por Humberto
Theodoro Junior64 quando afirma que quanto mais cedo e mais adquadamente o processo
chegar execuo forada, mais efetiva e justa ser a prestao jurisdicional.
64 As Vias de Execuo do Cdigo de Processo Civil Brasileiro Reformado. In: Revista IOB de Direito Civil
e Processual Civil, n 46, p. 32, Sntese/IOB, 2006.
736
Ao Civil Pblica
Com a adoo da actio iudicati o exerccio de uma nova ao para se obter a pres-
tao jurisdicional executiva , de origem romana e ressuscitada na idade moderna65 com
a finalidade de dar fora executiva aos ttulos de crdito e estendida aos ttulos executivos
judiciais, institui-se uma maior demora a que aquele que j tivesse um direito reconheci-
do judicialmente pudesse efetiv-lo nas hipteses em que o vencido no cumpre com sua
obrigao de forma voluntria.
A busca da instrumentalidade e efetividade do processo fez com que fosse iniciada
uma reao contra a existncia de uma ao de execuo independente da ao de conhe-
cimento na qual foi produzido o ttuto executivo judicial, podendo-se apontar como defen-
sores deste posicionamento Humberto Theodoro Junior66 e Alexandre Freitas Cmara.67
Em decorrncia desta reao, o Legislador iniciou, de forma lenta, o caminho do sin-
cretismo do conhecimento e da execuo dos ttulos judiciais em um nico processo. O
primeiro passo foi dado com o advento da Lei n 8.952/94, que unificou o processo das
aes que tivessem por objeto o cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer (alteran-
do o art. 461, CPC) e com a incluso da antecipao de tutela, onde se tem atos executivos
no processo de conhecimento (alterando o art. 273, CPC).
O segundo passo foi dado com o advento da Lei n 10.444/2002, que unificou o pro-
cesso das aes que tivessem por objeto a obrigao de dar coisa certa e incerta (entrega
de coisa na expresso da Lei), acrescentando o art. 461-A, ao CPC.
O ltimo passo para a uniformizao do sistema foi dado com a Lei n 11.232/2005,
que, entre outras providncias, unificou o sistema da execuo dos ttulos judiciais, esten-
dendo o procedimento que j era adotado para as obrigaes de fazer, no fazer e dar, para
as de prestar declarao de vontade e as de natureza pecuniria.
Temos, agora, um nico processo com duas fases, a primeira para a discusso do
direito e a segunda para a sua execuo ou, utilizando-se as expresses adotadas por
Alexandre Cmara:68 um processo misto, desenvolvido em duas fases (ou mdulos proces-
suais): o mdulo processual de conhecimento e o mdulo processual executivo. O proces-
so no mais puramente cognitivo e nem puramente executivo, mas um processo misto,
onde h a mescla das duas atividades.
No se faz mais necessria a propositura de uma ao de execuo para os ttulos exe-
cutivos judiciais, sendo a execuo um prolongamento do processo. A sentena condena-
tria no exaure mais o processo, tendo fora executiva. O juiz assina um prazo para cum-
primento do que foi determinado na sentena e, no o fazendo o vencido por vontade
livre, ser executado, sem a necessidade da propositura de ao autnoma, fazendo com
que, alm da simplificao que foi trazida pelo sistema, a obteno da tutela jurisdicional
65 Sobre a origem da actio iudicati no direito romano e seu renascimento no direito moderno, remetemos o
leitor ao trabalho de Humberto Theodoro Junior, ob. cit., pp. 35-38.
66 A Execuo de Sentena e a Garantia do Devido Processo Legal, Rio de Janeiro: Aide, 1987, pp. 210-211.
67 Lies de Direito Processual Civil, vol. II, 13 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 159. Ressalta-se que
desde a primeira edio de suas Lies o mencionado autor defende a unificao do conhecimento e da exe-
cuo em um s processo.
68 Op. cit., p. 161.
737
plena seja obtida de forma mais clere, fazendo com que se tenha uma aplicao efetiva do
Princpio Constitucional de Efetividade da Tutela Jurisdicional.
Com relao aos ttulos executivos extrajudiciais, o procedimento para sua execu-
o continua o mesmo, no tendo havido nenhuma alterao nas regras do Cdigo de
Processo Civil.
Realizadas estas consideraes, passaremos ao estudo da execuo em sede de ao
civil pblica.
Para que haja uma real satisfao da sociedade e que o processo cumpra sua funo
de ser um instrumento efetivo para a soluo dos conflitos de interesse e para dar a quem
tem o direito tudo e exatamente tudo ao que ela tem direito, extremamente importante
que a execuo seja realizada de modo a proteger os direitos metaindividuais que se encon-
tram lesados, atingindo um resultado prtico. Neste sentido, as execues das sentenas
proferidas em aes civis pblicas devem ser entendidas como especficas, ou seja, devem
ser direcionadas a dar ao vencedor a prestao em espcie que foi determinada na senten-
a, consitente em uma obrigao de fazer ou de no fazer.
Os direitos metaindividuais pertencem coletividade ou a um grupo indeterminado.
Para que as pessoas que foram direta ou indiretamente atingidas pelo dano ou amea de
dano causado a um direito metaindividual se vejam de fato ressarcidas, extremamente
importante que o direito seja recomposto ou mantido em sua integridade. S assim a plu-
ralidade de pessoas envolvidas na situao de fato, que acabou por ensejar o processo cole-
tivo e a execuo da sentena, se sentiro satisfeitas e se poder ter a certeza de que o pro-
cesso alcanou seu fim de ser um instrumento para a efetividade de um direito material.
A execuo pecuniria substitutiva s dever ser utilizada quando se verificar ser
impossvel a execuo especfica. A execuo substitutiva no atender s necessidades da
sociedade, deixando subsistir a leso, o que por conseqncia, tem um significado total-
mente diverso para o objetivo social da preservao dos bens coletivos. Imaginemos a pro-
positura de uma ao civil pblica em face de determinado Municpio para que o mesmo
seja obrigado a construir escola em determinada localidade, sendo julgada procedente a
ao nos exatos limites do pedido. Qual ser a execuo que preservar o direito funda-
mental educao, atendendo comunidade, a especfica, para a construo do estabele-
cimento de ensino, ou a pecuniria subsidiria? A especfica, sem a menor sombra de dvi-
da. Substituir-se o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer por uma sano pecu-
niria em nada atender aos interesses da sociedade, que continuar a sofrer com a leso
ao direito transindividual.
Neste sentido o ensinamento de Carlos Alberto de Salles:69
Apenas a tutela especfica, consistente na restaurao em espcie do dano,

capaz de restaurar a distribuio de recursos sociais existentes antes do fato lesivo, na
medida em que, ao reconstituir o prprio bem coletivo, contempla todos os interes-
ses afetados.
69 Execuo Especfica e Ao Civil Pblica. In: A Ao Civil Pblica aps 20 anos, So Paulo: RT, 2005, p. 87.
738
Ao Civil Pblica
A medida jurisdicional dever, ento, determinar o cumprimento da obrigao de

fazer ou no fazer e a execuo dever ser a especfica, que ter a finalidade de restaurar
a distribuio de recursos sociais alterada pelo ato lesivo.
A execuo poder ser tanto da sentena quanto da liminar concedida.
necessrio que se abra um parnteses para esclarecer que a execcuo da multa
aplicada pelo no cumprimento da liminar ou da obrigao cominada na sentena em nada
impede que estas ltimas tenham e devam ser cumpridas. A multa cominada tem o car-
ter de pena, vindo a incidir sobre cada dia de atraso no cumprimento da deciso, inician-
do-se seu perodo de incidncia com o trmino do prazo determinado na liminar ou na
sentena para o cumprimento voluntrio da obrigao, conforme se verifica pelo teor do
art. 213, 1, 2 e 3, do ECA; arts. 11 e 12, 2, da LACP; arts. 273, 3, 461, 3, 4 e
5, 461-A, 3, 475-J, todos do CPC. A finalidade da multa puramente coercitiva, sendo
um poderoso instrumento para pressionar psicologicamente o demandado, a fim de que
este cumpra a obrigao. A execuo da multa seguir o rito previsto no art. 475-I e segs.,
do CPC e arts. 730 e 731, do CPC quando o executado for a Fazenda Pblica.
O valor da multa, conforme determina o art. 214, do ECA, reverter para o Fundo
Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, gerido pelo Conselho Municipal dos
Direitos da Criana e do Adolescente do Municpio onde se deu a violao a um direito
metaindividual da criana e do adolescente.
A legitimidade para a execuo ser do autor da ao, sendo determinado que o
Ministrio Pblico, ou qualquer outro legitimado por lei (art. 211) a assuma se no for
ela promovida no prazo de sessenta dias (art. 217). Temos, aqui, a legitimao exclusiva
do autor coletivo dentro deste prazo de sessenta dias, o que significa que apenas ele
poder promover a execuo durante este perodo. Superado o prazo sem ser iniciada a
execuo da sentena, abrir-se- a legitimidade supletiva ao Ministrio Pblico ou aos
demais legitimados.
A questo da forma de execuo e o destino da mesma no apresentar nenhuma
dificuldade quando a ao tiver como objeto algum direito difuso ou algum direito coleti-
vo. Com relao a estas duas modalidades de direitos metaindividuais, o autor coletivo rea-
lizar a execuo, a especfica e a da multa.
Quando se tratar de direitos individuais homogneos, a execuo no caber ao autor
da ao, mas a cada um dos titulares dos direitos individuais tratados coletivamente, apli-
cando-se, subsidiariamente, o regramento do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 97 a
98), naquilo que for cabvel.
Os particulares titulares de direitos individuais que foram coletivamente defendidos
devero se habilitar nos autos da ao civil pblica, demonstrando a leso sofrida. Sendo
necessrio apenas clculos para quantificar o valor a ser pago, o credor dever apresentar
memria dos clculos, que poder ser impugnada pelo devedor.
Como j dito no incio deste tpico, no mais existe no Direito Processual Civil
Brasileiro a ao autnoma de execuo de ttulo judicial, no sendo mais necessria a rea-
lizao de petio inicial. As sentenas condenatrias passaram a possuir natureza execu-
tiva lato sensu, o que faz com que execuo seja um segundo momento de um nico pro-
cesso. Desta forma, findo o mdulo de conhecimento da ao civil pblica, ter incio o
739
mdulo executivo, sendo necessrios os atos de constrio judicial caso o vencido no

cumpra voluntariamente o comando estatal contido na sentena.
Para que se inicie o mdulo executivo, imprescindvel que o ttulo seja certo, lqui-
do e exigvel. Sendo ilquida a sentena, ser necessria a instaurao do procedimento de
liquidao de sentena. A liquidao de sentena ser instaurada mediante petio da
parte vencedora, nos prprios autos da ao, conforme reagra constante do art. 475-A,
1, do CPC.
As sentenas condenatrias determinaro as providncias que devem ser realizadas
pelo vencido para que restaure o direito material violado, conforme dispem os arts. 461,
461-A e 475-I, todos do CPC. Interessa-nos mais de perto a execuo para cumprimento
de obrigao de fazer e no fazer por serem estas as modalidades de obrigaes que decor-
rero das sentenas proferidas nas aes civis pblicas.
Superado o prazo para que o vencido cumpra de forma espontnea a obrigao, a
parte vencedora peticionar informando que a obrigao no foi cumprida. O juzo deter-
minar a expedio de mandado de intimao para que o executado cumpra a sentena,
sob pena de incidir a multa peridica. Sendo a obrigao cumprida, encerra-se a execuo.
Como o cumprimento de uma obrigao de fazer referente a um direito metaindividual
dificilmente ser realizada em um nico ato, com a execuo dos atos necessrios para o
cumprimento da obrigao, estar o executado dando cumprimento mesma, devendo o
exeqente e o juzo realizarem o acompanhamento dos atos executrios; com a finalizao
dos atos, verificado o efetivo cumprimento da obrigao, extingue-se a execuo.
No sendo cumprida a obrigao no prazo assinado pelo juzo, comea a incidir a
multa, podendo o juzo de ofcio ou a requerimento da parte determinar a utilizao
das denominadas medidas de apoio, previstas no art. 461, 5, do CPC.
Com a intimao do executado para dar cumprimento obrigao, abre-se prazo de
quinze dias para oferecimento da impugnao (art. 475-J, 1, do CPC). Esta nova moda-
lidade de defesa do executado um mero incidente da execuo, exercitado atravs de
simples petio. As matrias que podem ser alegadas na impugnao encontram-se enu-
meradas no art. 475-L, do CPC. A impugnao no suspende o andamento da execuo,
podendo, entretando, ser-lhe atribudo efeito suspensivo pelo juiz, desde que presentes
fundamentos relevantes e com o prosseguimento da execuo seja possvel acarretar-se
ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao (art. 475-M, do CPC). Sendo con-
cedido efeito suspensivo impugnao, ser ela autuada e decidida nos autos do proces-
so; no tendo o mencionado efeito, ser autuada em autos apartados, a fim de no causar
tumulto processual, pois execuo e a impugnao tero curso concomitante (art. 475-M,
2, do CPC). A deciso que solucionar a impugnao ter natureza de deciso interlo-
cutria, devendo ser desafiada por recurso de agravo; quando a deciso importar a extin-
o da execuo, ter natureza de sentena, sendo cabvel recurso de apelao (art.
475-M, 3, do CPC).
No pode ser esquecido que quando na posio de executado figurar o Estado, o meio
de defesa por ele utilizado continuar sendo o de embargos do devedor. Esta diferena de
meios de defesa do executado deve-se a opo especfica do Legislador de que a Fazenda
Pblica tenha benefcios processuais em decorrncia de suas atividades especficas e espe-
ciais. Assim, o art. 741, do CPC, com redao determinada pela Lei n 11.232/2005, traz os
740
Ao Civil Pblica
fundamentos que a Fazenda Pblica pode utilizar nos seus embargos de devedor. Assim,
aplicando-se a nova sistemtica junto com as regras da execuo especial contra a Fazenda,
o executado ser intimado (e no mais citado) para cumprir a obrigao ou apresentar
embargos. Por terem natureza de verdadeira ao, os embargos so autuados em apartado
(art. 736 do CPC), suspendendo a execuo (art. 739, 1, do CPC) e sendo decididos por
sentena (art. 740, pargrafo nico, do CPC).
Quando a execuo for embasada em Termo de Ajustamento de Conduta, que tem
fora de ttulo executivo extrajudicial por determinao do art. 211, do ECA e art. 5, 6,
da LACP, a execuo se processar da forma j tradicional em nosso Direito. Formar-se-
a actio iudicati. O exeqente formular petio inicial que ser distribuda ao juzo com-
petente, sendo o executado citado para cumprir a obrigao ou apresentar embargos. A Lei
n 11.232/2005 no trouxe nenhuma alterao para o procedimento da execuo fundada
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743
Outras Aes Previstas no Estatuto
1. Introduo
No Captulo VII de seu Ttulo VI, o Estatuto da Criana e do Adolescente cuida da pro-
teo judicial aos direitos individuais, difusos e coletivos das crianas e dos adolescentes.
Em uma primeira leitura do ttulo do Captulo tem-se a impresso de cuidar ele nica
e exclusivamente da proteo aos direitos metaindividuais, passando despercebido o direi-
to individual. O direito individual cuidado no ttulo no o direito individual homog-
neo, pois esta modalidade no era reconhecida por nosso ordenamento jurdico quando da
edio do ECA, j que trazida por lei posterior, o Cdigo do Consumidor (Lei n 8.078/90),
mas o direito individual puro.
A proteo aos direitos metaindividuais aqui includos os direitos individuais
homogneos realizada atravs da ao civil pblica, objeto de estudo em captulo pr-
prio. Neste captulo cuidaremos das outras aes nominadas pelo ECA, o mandado de
segurana e a ao para cumprimento de obrigao de fazer.
Inicialmente temos que atentar para a regra constante do art. 212, extremamente
importante, mas que no tem recebido quase nenhuma ateno dos estudiosos. Dispe, o
artigo em destaque, serem admissveis todas as espcies de aes para assegurar os direitos
e interesses protegidos pelo Estatuto. Trata-se de uma norma aberta, de uma carta de
intenes destinada proteo integral destas pessoas em desenvolvimento.
Temos toda a certeza de que a norma diz muito mais do que aparenta, pois assegura
a tutela jurisdicional especfica em todas as hipteses de leso a um direito material. Neste
sentido, ao comentar o art. 212, afirma Ada Pellegrini Grinover1 que
o dispositivo ora em exame significa, em ltima anlise, que o sistema processual h

de ser interpretado de modo a autorizar a concluso de que nele existe sempre uma
ao capaz de propiciar, por um provimento adequado, a tutela efetiva e concreta de
todos os direitos materiais.
Para assegurar esta efetiva proteo, o 1 do art. 212 determina que sero aplicadas
as normas do CPC ao Captulo no qual esto inseridos, o que concede toda a gama de aes
previstas em nosso ordenamento jurdico para a proteo dos direitos das crianas e ado-
lescentes.
O Estatuto da Criana e do Adolescente coloca sob sua aura protetiva todas as crian-
as e adolescentes que se encontrem em territrio nacional. Sabemos, contudo, que gran-
de parte destas pessoas em formao que necessitam de proteo jurdica, o necessitam por
1 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais, Malheiros, 1992, p. 655.
745
estarem em situao de risco, que se d, de regra, por omisso de seus pais ou responsveis.
Assim, precisaro de algum que promova a proteo a seus direitos.
O Legislador entendeu por bem determinar que a funo protetiva coubesse, primor-
dialmente, ao Ministrio Pblico, tanto que, dentro de suas atribuies, est includa a
promoo de medidas judiciais e extrajudiciais para o efetivo respeito aos direitos e garan-
tias assegurados s crianas e adolescentes (art. 201, VIII). Combinando-se estas duas nor-
mas (art. 212, caput, e art. 201, VIII) e aplicando-as luz dos princpios que regem o
Direito da Infncia e Juventude, pois esta a funo do intrprete, chegamos concluso
de que o Ministrio Pblico possui legitimidade para propor as aes que forem cabveis
para a defesa dos direitos individuais das crianas e adolescentes, desde que no possuam
representante legal, mostre-se omisso ou no cumpra com sua obrigao legal.
Da mesma forma, o Ministrio Pblico possui legitimidade para propor aes para
defesa de direitos individuais das crianas e adolescentes quando a omisso for praticada
pelo Estado. So as hipteses em que o legislador estatutrio previu a necessidade de medi-
das de proteo para estas pessoas em formao (art. 98 do ECA), devendo-se entender a
expresso medidas de proteo em sentido amplo (qualquer medida que venha a proteger
um direito ameaado de leso ou lesionado) e no apenas no sentido restrito constante dos
arts. 99 a 101.
Por certo este entendimento causar espanto aos puristas e levantar-se-o vozes a
gritar que tal proceder ir contra o regramento constitucional do Ministrio Pblico, que
s pode defender os interesses sociais e individuais indisponveis e que os direitos indivi-
duais das crianas e adolescentes no encontram-se enquadrados em nenhuma destas
hipteses. Como j tivemos oportunidade de mencionar ao tratarmos do Ministrio
Pblico em Captulo prprio, a instituio foi eleita pelo legislador estatutrio como o
grande ator do ECA, o que demonstrado pela importncia que lhe foi conferida pela Lei,
tendo em vista a gama de atribuies que recebeu.
Os direitos individuais das crianas e adolescentes podem ser classificados como
indisponveis e tambm como de interesse social.2 H, sem qualquer sombra de dvida,
interesse de toda a sociedade em que crianas e adolescentes recebam total proteo em
seus direitos e garantias, para que possam desenvolver-se adequadamente, tornando-se
adultos que venham a contribuir para a formao de um Pas melhor. Os direitos e garan-
tias das crianas e adolescentes so individuais indisponveis, pois so direitos de incapa-
zes, considerados indisponveis pela legislao, o que os coloca no rol daqueles que no so
passveis de transao.
Logo, nenhuma dvida se pode ter sobre a defesa total dos direitos das crianas e
adolescentes adequar-se, de forma perfeita, s finalidades constitucionalmente previstas
para o Ministrio Pblico. Caso no haja um alargamento da viso do jurista, que deve
2 Nosso entendimento adotado por Paulo Afonso Garrido de Paula, Procurador de Justia do Estado de So
Paulo, tendo sido exposto em palestra proferida em comemorao aos 15 anos do Estatuto da Criana e do
Adolescente, ocorrido na sede do STJ, em 11 de julho de 2005. O contedo da palestra foi convertido em
texto intitulado A Ao do Ministrio Pblico na Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente, poden-
do se encontrado no site do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro: www.mp.rj.gov.br/intra-
net/ass.dir.pub.
746
abandonar o apego aos conceitos tradicionais (muitas vezes ultrapassados), certamente a

finalidade protecionista do Estatuto no ser alcanada, j que as crianas e adolescentes
que se encontrarem em situao de risco no tero quem os represente em juzo na defe-
sa de seus direitos.
A instrumentalizao desta defesa se dar mediante qualquer ao, nominada ou ino-
minada, de tutela de conhecimento, execuo ou cautelar,3 desde que seja eficaz para a
proteo de qualquer dos direitos previstos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.
Devemos ressaltar no ser cabvel a utilizao de ao civil pblica para a defesa de
direitos individuais puros das crianas e adolescentes,4 eis que este instrumento espec-
fico para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, como se veri-
fica pelo teor dos arts. 210, do ECA; art. 1 e seus incisos, da Lei n 7.347/85; 81 e pargra-
fo nico, da Lei n 8.078/90. O Legislador no usa expresses inteis e nem elabora dispo-
sitivos que no tenham utilidade. Caso a ao civil pblica se prestasse para a defesa dos
direitos individuais puros das crianas e adolescentes, teramos como letra morta as regras
constantes dos arts. 201, III e VIII; 212; 213, todos da Lei n 8.069/90.
Sabemos que o termo ao civil pblica utilizado de forma indiscriminada por
alguns Promotores de Justia, sem atentarem para a natureza do direito que est sendo
defendido. Esta situao apresenta apenas um equvoco tcnico, que no trar o menor
prejuzo para a regular instaurao e desenvolvimento da relao processual, pois no o
nome dado ao que dir se correta, ou no, sua pretenso, mas o direito que est sendo
defendido e o pedido que est sendo realizado.
A ao civil pblica est sendo utilizada para a defesa dos direitos individuais das
crianas e adolescentes, encontrando-se inmeros acrdos,5 dos mais diversos Tribunais,
dando seguimento a estas aes e julgando procedentes os pedidos. O acolhimento dos
3 O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 394820/SP, ocorrido em 16.06.2005, tendo como rela-
tor o Min. Carlos Velloso, entendeu pela legitimidade do Ministrio Pblico para a defesa de direito indi-
vidual de criana, em ao cautelar movida contra a Sul Amrica AETNA Seguros e Previdncia S/A, para
assegurar a transferncia desta criana de uma UTI para tratamento residencial na modalidade home care.
O acrdo apresenta a seguinte ementa: CONSTITUCIONAL. SADE. MINISTRIO PBLICO: LEGITI-
MIDADE. TRATAMENTO MDICO. I. O direito sade, conseqncia do direito vida, constitui direi-
to fundamental, direito individual indisponvel (C.F., art. 196). Legitimidade do Ministrio Pblico para a
propositura de ao em defesa desse direito (C.F., art. 127). II. RE conhecido e provido.
4 A partir deste ponto nosso entendimento se diferencia do exposto por Paulo Afonso Garrido de Paula, op.
cit., p. 05. O autor entende que a ao civil pblica pode ter como objeto a proteo de direitos individuais
das crianas e adolescentes, pelo fato destes direitos serem indisponveis e que a ao civil pblica aquela
manejada pelo Ministrio Pblico, nominando as demais como aes coletivas. Discordamos desta classifi-
cao para a ao civil pblica, como pode ser verificado no Captulo intitulado Ao Civil Pblica cons-
tante desta obra. A divergncia de nossos posicionamentos se d nica e exclusivamente quando ao instru-
mento processual a ser utilizado para a defesa dos direitos individuais das crianas e adolescentes, nunca
com relao legitimidade do Ministrio Pblico para sua defesa, sendo certo que nosso ponto de vista
mais amplo do que o do mencionado autor para a defesa dos direitos das crianas e dos adolescentes.
5 Podemos exemplificar com os seguintes julgados: STJ Resp 662.033/RS 1 T. Rel. Min. Jos Delgado
j. em 29.09.2004; STJ Resp 442.693/RS 1 T. Rel. Min. Jos Delgado j. em 17.01.2002; TJRS Ap.
Cvel n 70002993038 7 Cam Cvel Rel. Des. Maria Berenice Dias j. em 28.11.2001: TJRS Ap. Cvel
70012862258 8 Cam Cvel Rel. Des. Jos Atades S. Trindade j. em 29.09.2005; TJRS Ap. Cvel n
70012079141 7 Cm. Cvel Rel. Des. Srgio Fernando V. Chaves j. em 17.08.2005.
747
pedidos est sendo realizado pelos Tribunais, no pelo fato de a ao civil pblica ser o ins-
trumento processual adequado para a defesa dos direitos individuais puros, mas pelo fato
de os Desembargadores e Ministros conhecerem profundamente as regras de Direito
Processual Civil e saberem que o importante para assegurar um direito no o instrumen-
to que se utiliza, mas o correto pedido, fundamentado por um bom direito.
importante que haja uma maior ateno para as regras estatutrias que concedem
ao Ministrio Pblico a atribuio para o manejo de toda e qualquer ao para a defesa dos
direitos das crianas e adolescentes, que so, em sua grande maioria, indisponveis, passan-
do a utilizar a ao civil pblica exclusivamente para a defesa dos direitos a ela destinados.
2. Mandado de Segurana
O ECA em seu art. 212, 2, traz a lume a figura da ao mandamental, determinan-
do que ela se reger pelas normas da Lei de Mandado de Segurana (Lei n 1.533/51).
Apesar de desejar trazer ao mundo jurdico uma figura nova, o legislador estatutrio
no logrou obter o intento pretendido, trocando apenas o nome do instrumento garanti-
dor de direitos. Tem-se, aqui, nada alm da tradicional figura do mandado de segurana,
de todos conhecida.
O pretenso avano do legislador s serviu para trazer confuses para o dia-a-dia
forense e prejudicar os direitos das crianas e adolescentes. A denominao ao manda-
mental faz com que alguns operadores do direito entendam tratar-se de uma nova modali-
dade de ao que seguir rito ordinrio, com prazo para apresentao de contestao, fase
probatria e, porque no, realizao de audincia.6 Melhor teria sido se o legislador no
tivesse pretendido avanar tanto e mantivesse a tradio do termo mandado de segurana.
O mandado de segurana o meio constitucional posto disposio de toda pessoa
fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei,
para a proteo de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funes que exera.7
Dever ser impetrado sempre que algum ato de autoridade vier a lesar direito lqui-
do e certo, com o objetivo de corrigi-lo.
Considera-se autoridade toda a pessoa que esteja no desempenho de uma funo
pblica com poder de deciso. O ato desta autoridade passvel de mandado de segurana
ser aquele considerado ilegal ou abusivo. So aqueles atos que no respeitam os direitos
mnimos de quem sofre a coao.
Direito lquido e certo aquele que existe, tem sua extenso delimitada e atual, pois
pode ser exercitado no momento da impetrao. aquele direito que a parte lesada pode
comprovar de plano, com todos os seus requisitos.
6 Infelizmente j tivemos a oportunidade de atuar em ao mandamental onde o juiz havia determinado a

citao da autoridade coatora para contestar ao no prazo de 10 (dez) dias. O rito adotado pelo juiz trouxe
prejuzos para a parte, pois a segurana demorou muito mais tempo para ser concedida.
7 Trata-se do clssico conceito fornecido por Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurana, 16 ed.,
748
O Juzo da Infncia e da Juventude com competncia para conhecer do mandado de

segurana ser o do local onde tiver ocorrido a violao ao direito lquido e certo, confor-
me regra constante do art. 209, do ECA.
No realizaremos uma anlise de todo o instituto do mandado de segurana, pelo fato
de j existirem inmeras e excelentes obras sobre o assunto, a fim de no tornar este tra-
balho repetitivo. Nos ateremos a demonstrar a aplicao do instituto para a proteo dos
direitos das crianas e adolescentes.
Alm da criana ou adolescente que teve algum direito lquido e certo violado, pos-
sui legitimidade o Ministrio Pblico, por fora do disposto no art. 201, IX, do ECA, para
propor o mandado de segurana. A legitimidade do Parquet ocorrer nas hipteses em que
houver a omisso dos responsveis na defesa dos interesses da criana/adolescente e do
Estado (art. 98, ECA) e naquelas em que se fizer necessria a defesa dos direitos metaindi-
viduais e individuais indisponveis.
Na defesa de direitos metaindividuais das crianas e adolescentes pelo Ministrio
Pblico, hiptese tpica de impetrao de mandado de segurana ocorre quando da edio
de atos normativos do poder pblico que, ao disciplinarem matrias de proteo aos direi-
tos das crianas e adolescentes, acabem por viol-los, ao invs de garanti-los.
J tivemos ocasio de interpor mandado de segurana contra ato da Coordenadora
Estadual da Secretaria Estadual de Educao do Estado do Rio de Janeiro em Duque de
Caxias, que determinou a juno de turmas do ensino mdio, sem nenhum critrio para
proteo ao direito dos alunos. O ato tinha como nico objetivo sanar a falta de professo-
res em sala de aula. Nesta situao especfica, o ato estatal que determinava a juno das
turmas com a justificativa de fazer com que todos os alunos tivessem aula de todas as dis-
ciplinas, feria o direito fundamental educao destes mesmos alunos de terem o ensino
ministrado de forma correta, j que parte das turmas havia tido aulas de algumas discipli-
nas e parte de outras disciplinas. A juno das turmas sem o cuidado de verificar quais dis-
ciplinas cada turma havia tido faria com que todos os alunos sassem prejudicados, violan-
do o direito lquido e certo educao.
Ponto que merece ser destacado diz respeito quelas pessoas que, mesmo no ocu-
pando um cargo pblico, podem ser caracterizadas como autoridade para fins de manda-
do de segurana. Trata-se das pessoas que ocupam cargos em autarquias, entidades paraes-
tatais, os que exercem funes delegadas e os concessionrios de servios de utilidade
pblica (art. 1, 1, da Lei n 1.533/51).
Interessam-nos estes ltimos, em decorrncia da repercusso que seus atos trazem
para os direitos das crianas e adolescentes. Nem todos os atos dos concessionrios de ser-
vios pblicos configuraro ato de autoridade, mas aqueles que caracterizam ato de ativi-
dade delegada. Neste papel (de autoridade) encontram-se os dirigentes de estabelecimen-
tos de ensino particulares.
As situaes mais comuns para interposio de mandado de segurana so as ligadas
educao, em qualquer das suas modalidades. Ser sempre possvel a impetrao do man-
dado de segurana quando o ato do diretor do estabelecimento de ensino violar o direito
educao do aluno.
Grande parte dos mandados de segurana em sede de direito educao se d quan-
do ocorre o atraso das mensalidades e quando o aluno vem requerer seu histrico escolar,
749
a fim de realizar sua transferncia, o tem negado pelo diretor da instituio particular de
ensino, como uma forma de coao aos pais para recebimento dos valores em atraso. Este
proceder viola direito lquido e certo do aluno, j que o impede de ter acesso a documen-
to seu, documento cuja ausncia dificultar sua matrcula em outra escola. Este procedi-
mento, que freqentemente utilizado pelas direes dos estabelecimentos particulares de
ensino ilegal, j que a legislao civil lhes d a possibilidade de cobrana dos valores em
atraso, como qualquer credor. Neste sentido a jurisprudncia:
MANDADO DE SEGURANA. ESTABELECIMENTO DE ENSINO. DOCU-

MENTAO. RETENO. abusivo de poder e, portanto, reparvel pela via do
writ a reteno de documentos de aluno perpetrada por estabelecimento de ensino,
com vistas a exigir o pagamento de dvida de mensalidade escolar. Remessa aprecia-
da e apelo provido (TJGO Duplo Grau de Jurisdio n 4380-1/95 1 Cm. Cvel
Re. Des. Ney Teles de Paula julg. 03.12.1996).
DUPLO GRAU DE JURISDIO. MANDADO DE SEGURANA. COMPE-
TNCIA DO JUIZADO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE PARA DIRIMIR QUES-
TES AFETAS CRIANA E ADOLESCENTE. CABIMENTO DO MANDADO DE
SEGURANA. I Nos termos do art. 148 do ECA, compete Justia da Infncia e
Juventude conhecer de quaisquer aes civis fundadas em interesses afetos criana
e adolescente. II inaceitvel a reteno de documento (histrico escolar) de aluno
menor como meio coercitivo para pagamento de mensalidades em atraso, ferindo
princpio constitucional que assegura o direito educao (art. 227) e obteno de
certides em reparties pblicas (art. 5, inciso XXXIV). Remessa conhecida.
Decisum confirmado. (TJGO Duplo Grau de Jurisdio n 4448-7/195 1 Cmara
Cvel Rel. Des. Matias Washington Oliveira Negry julg. 29.04.1997).
COMPETNCIA. MANDADO DE SEGURANA. MINISTRIO PBLICO
ESTADUAL. TRANSFERNCIA. HISTRICO ESCOLAR. I Compete ao Juzo da
Infncia e da Juventude processar e julgar mandado de segurana impetrado pelo
Ministrio Pblico Estadual, contra ato de diretor de estabelecimento de ensino par-
ticular, visando ao fornecimento de histrico escolar, recusado em razo de inadim-
plncia dos pais dos alunos. Precedentes. II Recurso especial conhecido e provido.
(STJ Resp 167541/GO 3 T. Rel. Min. Pdua Ribeiro julg. 02.12.2003).8
O diretor de estabelecimento de ensino pode impor sanes ao aluno que viole regras
de conduta dentro da escola. Assim, no h nenhuma vedao a que seja determinada a
suspenso ou, at mesmo, a expulso do aluno, pois no se pode aceitar que o mau com-
portamento de um aluno venha a prejudicar o grupo, sendo certo que a sano mais gra-
vosa s poder ser imposta quando as mais brandas no lograram alcanar seu objetivo.
8 No sentido das ementas acima encontramos os seguintes arestos do STJ: Resp 67647/RJ, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, julg. 06.02.96; Resp 122387/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julg. 01.09.98;
Resp 208872/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, julg. 19.02.01.
750
Quando se tratar de hiptese de expulso, no ficar o aluno sem o direito a ter educao,
mas dever busc-lo em outro estabelecimento de ensino.9
Nas situaes de suspenso, o perodo em que o aluno no puder freqentar as aulas
dever ser recuperado pelo mesmo com o estudo dos temas que tiverem sido ministrados.
Deve-se ter cuidado, porm, para que a suspenso no se d em momento que possa vir a
prejudicar a aprovao do aluno ao final do ano letivo. Caso o motivo da suspenso ocor-
ra prximo a um perodo de provas, deve a direo da escola permitir que o aluno realize
os exames, aplicando a suspenso apenas para as aulas que se seguirem a eles, a fim de evi-
tar que haja leso ao direito educao. O impedimento realizao de prova viola o direi-
to educao, que direito lquido e certo do aluno, pois a falta da prova e, conseqente-
mente, da nota, poder acarretar a reprovao.
Do mesmo modo, cabvel a impetrao de mandado de segurana quando a direo
da escola impede que o aluno realize as provas como represlia pelo atraso das mensalidades.
Outra hiptese que se apresenta, ainda ligada ao direito educao, diz respeito ao
transporte escolar. Para que o aluno possa chegar escola, necessrio, na grande maio-
ria dos casos, que tenha que fazer uso de meio de transporte. Os alunos da rede pblica de
ensino, considerando a situao familiar que os leva a buscar a escola pblica, muitas vezes
no possuem condies financeiras de arcar com o valor da passagem. Para que o aluno da
rede pblica no tivesse prejudicado seu direito fundamental educao, a Constituio
Federal disps, em seu art. 208, VII, sobre a obrigatoriedade de ser garantido o transporte
escolar para aqueles que freqentem o ensino fundamental. Desta forma, ser cabvel a
impetrao de mandado de segurana contra o ente pblico que no garanta o transporte
escolar gratuito para seus alunos que cursem o ensino fundamental. Neste sentido j se
manifestaram nossos Tribunais:
MANDADO DE SEGURANA. TRANSPORTE ESCOLAR. ARROIO GRANDE.

OBRIGAO SOLIDRIA DOS ENTES ESTATAIS. O ensino mdio etapa conclu-
siva do ensino fundamental, com o que se completa a formao educacional do adoles-
cente. Proteo integral dos direitos da criana e do adolescente. O transporte escolar
servio de utilidade pblica e direito pblico subjetivo, garantido constitucionalmen-
te no art. 208, VII, da Carta Magna. Precedentes jurisprudenciais. Honorrios indevi-
dos em mandamus. Apelo parcialmente provido. (TJRS Apelao Cvel n
70007706229 4 Cm. Cvel Rel. Des. Vasco Della Giustina julg. 25.02.2004).
AO CIVIL PBLICA. IMPLEMENTAO DE TRANSPORTE ESCOLAR
GRATUITO PARA ESTUDANTE DO ENSINO FUNDAMENTAL. DIREITO
PBLICO SUBJETIVO. INTELIGNCIA DO ART. 208, INCISOS I E VII E 1.
TODOS DA CARTA MAGNA. Obrigatoriedade da prestao do servio, tendo em
vista a impossibilidade da adolescente estudar no bairro que reside, ante a prtica de
ato infracional, que a obriga a freqentar casa de reeducao noutro lugar.
Provimento do recurso, ante a peculiaridade do caso. Recurso desprovido (TJSC
9 Para uma leitura mais aprofundada sobre o direito fundamental educao, remetemos o leitor ao captu-
lo que trata dos Direitos Fundamentais.
751
Apelao em Mandado de Segurana n 2004.032453-1 1 Cm. de Direito Pblico

Rel. Des. Vanderlei Romer unnime julg. 10.02.2005).10
3. Ao para Cumprimento de Obrigao de Fazer
A norma constante do art. 213, do ECA inovadora, pelo seu ineditismo em nosso
direito, j que anterior ao teor do art. 84, do CDC e alterao realizada no art. 461, do
CPC, pela Lei n 8.952/94.
A tutela jurisdicional especfica sempre foi o anseio de toda e qualquer pessoa que
precisou buscar no Judicirio a proteo a algum direito violado. Aps longo desenvolvi-
mento em diversos ordenamentos, a idia veio a se corporificar com o texto do art. 213,
do ECA Sua adoo pelo sistema jurdico demonstra uma preocupao do legislador com
a efetividade da tutela jurisdicional.
A tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer encontra-se em total consonn-
cia com a da Doutrina da Proteo Integral e com o Princpio do Melhor Interesse, eis que
visa a conceder criana e ao adolescente aquilo e exatamente aquilo a que tm direito.
Neste sentido a lio de Kazuo Watanabe11 ao comentar o art. 213:
Uma das preocupaes marcantes do legislador do Estatuto foi a instrumenta-

lidade substancial e maior efetividade do processo, ao que se extrai do artigo em
exame e tambm do artigo anterior.
O artigo em estudo, que disciplina a ao especial para execuo especfica das
obrigaes de fazer e no fazer, complementa o enunciado do caput do art. 212.
Para alcance do pretendido o legislador concedeu uma gama de poderes ao juiz para
que este possa tornar mais intenso seu campo de atuao. O juiz est armado de poderes
para, antes da sentena, apurar e completar tudo o que for necessrio para a expedio de
um ttulo judicial que seja perfeito para cumprir o anseio de efetividade da tutela jurisdi-
cional. Pode determinar as medidas que se fizerem necessrias para garantir a tutela espe-
cfica ou assegurar resultado prtico equivalente.
O caput do art. 213 assim como o caput do art. 461, do CPC traz duas modalida-
des de tutela jurisdicional para as obrigaes de fazer e no fazer, a especfica e a assecura-
tria, devendo ser dada preferncia primeira, por ser a que efetivamente atende aos inte-
resses da parte lesada. A tutela assecuratria s deve ser deferida quando impossvel a con-
cesso da tutela especfica, o que torna claro seu carter supletivo. Este entendimento fica
certo pela forma utilizada pelo legislador para grafar o dispositivo em estudo, pois fez uso
10 Existe erro na ementa deste acrdo, pois apesar de iniciar com meno ao civil pblica, a ao propos-
ta foi mandado de segurana tendo como autor o Ministrio Pblico. A questo que deu origem ao manda-
do de segurana foi a necessidade de transporte gratuito para adolescente que necessitava estudar em esco-
la localizada no centro de Florianpolis, pois no podia freqentar a escola que fica na localidade em que
mora, em face de prtica de ato infracional. O mandamus foi proposto contra o Municpio de Florianpolis.
11 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, Coord. Munir Cury et alii, 1 ed., 1992, SP, Malheiros, p.
658.
752
de conjuno alternativa ao tratar da tutela assecuratria. No pode o juiz, assim, optar pelo
deferimento de uma ou de outra modalidade de tutela, devendo conceder, sempre, a tute-
la especfica requerida pela parte, s devendo prestar a tutela assecuratria caso no seja
possvel a obteno daquela em face dos aspectos fticos apresentados pelo caso concreto.
As tutelas podero ser concedidas liminarmente, conforme regra constante do 1
do art. 213. A natureza do provimento ser de tutela antecipada.
Deve-se atentar que, para o deferimento liminar da tutela especfica, dever haver
pedido expresso da parte. Nas hipteses em que o juiz verifique ser impossvel a concesso
da tutela especfica liminarmente, no poder conceder a assecuratria se no houver
pedido expresso da parte. A concesso de ofcio das medidas assecuratrias para a obten-
o do resultado equivalente s poder ocorrer quando da prolao da sentena, como se
v pela leitura do 5, do art. 461, do CPC, que ser aplicado subsidiariamente ao ECA,
pois as regras dos dois diplomas legais so idnticas.
As obrigaes de fazer e no fazer, como qualquer outra modalidade obrigacional,
decorrem de duas fontes, a lei e a conveno das partes. Da falar-se em obrigao legal e
convencional. Em sede de Direito da Infncia e Juventude, s nos interessar a obrigao
legal, pois dificilmente teremos a necessidade de exigir o cumprimento de uma obrigao
de fazer de origem contratual para a proteo de algum direito fundamental da criana e
do adolescente.
de se ressaltar que os Termos de Ajustamento de Conduta firmados pelo Ministrio
Pblico no devem ser pensados como obrigao de fazer de origem convencional, eis que
o mencionado documento tem fora de ttulo executivo por fora do disposto no art. 211,
do ECA, e no art. 5, 6, da Lei n 7.347/85.
A ao para cumprimento de obrigao de fazer e no fazer pode ser movida contra
particulares e contra o Poder Pblico. No se vislumbra nenhum impedimento a que esta
modalidade de ao seja movida contra o Estado, no podendo ele se furtar em cumprir a
obrigao especfica. Nem h como se alegar que a forma de execuo das obrigaes con-
tra o Estado diversa daquela utilizada para os particulares, j que o regime para cumpri-
mento das obrigaes de fazer e no fazer o mesmo para os entes pblicos e para o par-
ticular. Logo, nenhum empecilho existe para que seja determinada, inclusive liminarmen-
te, a tutela especfica contra o Estado, com aplicao de multa pelo descumprimento.
possvel, tambm, caso no seja possvel a concesso da tutela especfica, o deferimento da
tutela assecuratria.
O Ministrio Pblico ter legitimidade para a propositura da ao para cumprimen-
to de obrigao de fazer, eis que possui legitimidade para a defesa de direitos individuais
das crianas e adolescentes, conforme j tivemos condies de expor no item 1 do presen-
te Captulo. Para a defesa dos direitos metaindividuais no ser utilizada a ao aqui em
estudo por serem as obrigaes de fazer e no fazer objeto da ao civil pblica, instru-
mento processual especfico para a defesa daqueles direitos.
A Vara da Infncia e Juventude ser competente para conhecer destas aes quan-
do o pedido disser respeito ao descumprimento de algum direito protegido pelo Estatuto,
no bastando que uma criana ou adolescente seja autor da ao para que seja fixada a
competncia do juzo da infncia. A competncia territorial ser fixada na forma do art.
209, do ECA
753
Em sede de Direito da Infncia e Juventude o plo passivo da relao processual ser

ocupado, de regra, pela Administrao Pblica e seus concessionrios, pois so os que mais
podero violar algum dos direitos protegidos pelo ECA. A partir do momento em que o
Poder Pblico inicia a prestao de algum servio que venha a atender s crianas e ado-
lescentes, dever realiz-lo a contento. A existncia de falha na prestao do servio ense-
jar a possibilidade de propositura de ao para cumprimento de obrigao de fazer. De
modo idntico, caso o Poder Pblico venha a praticar algum ato que impea ou dificulte
a prestao do servio, ser possvel a propositura de ao para cumprimento de obrigao
de no fazer com o objetivo de paralisar a atividade que prejudica a prestao do servio
pblico destinado s crianas e adolescentes.
Exemplificando: caso tenhamos alguma escola pblica que possua sala de aula em
pssimo estado de conservao e esta situao venha a prejudicar a prestao do direito
fundamental de educao, ser perfeitamente possvel a propositura de ao para cumpri-
mento de obrigao de fazer contra o ente pblico que mantenha a unidade de ensino.
Consistir o pedido na determinao da obrigao especfica de que sejam realizadas as
obras necessrias a fazer com que o espao destinado prestao do ensino seja colocado
em condies de perfeita utilizao.
Pode-se fazer uso da mesma ao quando o ensino no estiver sendo prestado em
decorrncia da falta de docente em determinada escola. O pedido consistir em que seja
determinado que o Poder Pblico coloque algum docente em sala de aula para que o ensi-
no seja prestado de forma completa.12
O mesmo raciocnio pode ser aplicado quando da m prestao de outros servios
para as crianas e adolescentes, podendo-se exigir, no mbito da sade, que o Estado con-
serte algum aparelho que esteja quebrado, cuja falta impea a realizao de exames.
Tambm para compelir o Estado a entregar medicamentos ou providenciar tratamento
para criana e adolescente que dele necessite pode ser utilizada a ao que estudamos.
Neste sentido j decidiram nossos Tribunais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTOS A CRIANA PORTADORA DA SNDROME DE LOWE.
DETERMINAAO DE SEQESTRO DE VALORES NA CONTA DO ESTADO
PARA PERMITIR A AQUISIO DA MEDICAO NO MERCADO. TUTELA
ESPECFICA DA OBRIGAO. POSSIBILIDADE. O bloqueio de valores determi-
nado pela deciso agravada no tem natureza jurdica de dvida da Fazenda Estadual,
que deva obedecer ordem de apresentao de precatrios, tal como prevista no art.
100 da CF, tratando-se, como j referido, de tutela especfica da obrigao de entre-
gar medicamentos essenciais, indevidamente suspensa pelo agravante e solucionada
12 Deve ser lembrado que, nas hipteses dos exemplos no estaremos defendendo um direito coletivo, mas o de
uma coletividade que so situaes jurdicas diversas. O grupo de alunos prejudicado identificvel, sendo
certo que poderiam, at mesmo, litigar unidos em litisconsrcio, movendo ao para defesa de seus direitos
contra o ente pblico responsvel pela prestao do servio. A situao caracterstica de proteo de direi-
to individual que pode e deve ser defendida pelo Ministrio Pblico. Para estudo do direito coletivo e sua
distino para o direito de um grupo, remetemos o leitor para o Captulo intitulado Ao Civil Pblica.
754
emergencialmente pelo bloqueio e seqestro da verba para compra dos medicamen-

tos no mercado. Negaram provimento. Unnime (TJRS Ag. Inst. 70011986080 7
Cm. Cvel Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos julg. em 24.08.2005).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO PELO ESTADO. DIREITO SADE. MULTA DIRIA. POSSI-
BILIDADE. I FORNECIMENTO DA MEDICAO PELO ESTADO. Aos entes da
federao cabe o dever de fornecer gratuitamente tratamento mdico a pacientes
necessitados, inteligncia dos artigos 6 e 196 da Constituio Federal. II ANTECI-
PAO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PBLICA. APLICAO DO PRIN-
CPIO DA PROPORCIONALIDADE. A vedao antecipao de tutela contra a
Fazenda Pblica expressa na Lei n 9.494/94 no aplicvel quando a cognio exau-
riente antes da concesso da tutela pe em perigo a vida ou a integridade fsica da
parte postulante e, conseqentemente, coloca em risco a prpria efetividade da juris-
dio. III MULTA DIRIA. REDUO DO VALOR. O Cdigo de Processo Civil
d respaldo legal cominao de astriente (artigos 287 e 461), silenciando quanto a
eventual impedimento de fixao de multa Fazenda Pblica. Reduo da multa di-
ria arbitrada para R$ 120,00, conforme parmetro adotado pela Cmara. Agravo de
Instrumento parcialmente provido de plano. (TJRS Ag. Inst. 70008435497 3
Cm. Cvel Rel. Des. Matilde Chabar Maia julg. em 13.04.2004).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS A CRIANA PORTADORA DA SNDROME DE LOWE.
DETERMINAO DE SEQUESTRO DE VALORES NA CONTA DO ESTADO
PARA PERMITIR A AQUISIO DA MEDICAO NO MERCADO. TUTELA
ESPECFICA DA OBRIGAO. POSSIBILIDADE. O bloqueio de valores determi-
nado pela deciso agravada no tem natureza jurdica de dvida da Fazenda Estadual,
que deva obedecer ordem de apresentao de precatrios, tal como prevista no art.
100 da CF, tratando-se, como j referido, de tutela especfica da obrigao de entre-
gar medicamentos essenciais, indevidamente suspensa pelo agravante e solucionada
emergencialmente pelo bloqueio e seqestro da verba para compra dos medicamen-
tos no mercado. Negaram provimento. Unnime. (TJRS Ag. de Instrumento n
70011986080 7 Cmara Cvel Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos julg. em
24.08.2005).
No que se refere s aes para cumprimento de obrigao de no fazer, podemos

prop-las com o objetivo de que seja paralisada alguma obra cujo barulho esteja prejudi-
cando a prestao do ensino. A Administrao ou o concessionrio do servio seria obri-
gado a no realizar a obra durante o horrio das aulas.
A utilizao deste instrumento processual, determinando que o Estado atue, no con-
figurar invaso de esfera de discricionariedade administrativa, nem invaso da atuao de
um Poder do Estado na de outro. A deciso judicial determinando que a Administrao
coloque um servio para funcionar a contento, atendendo a um direito fundamental, no
significa nada mais, nada menos do que determinar que a Lei seja cumprida, sendo certo
que dentro da esfera de discricionariedade que concedida ao administrador pblico no
755
se encontra o descumprir a Lei, ainda mais quando se trata da garantia de um direito fun-
damental, como a sade ou a educao, constitucionalmente protegidos.13
O uso da ao para cumprimento de obrigao de fazer e no fazer s ser possvel
quando exista, em uma determinada regio, o servio estatal ou de algum concessionrio
e o mesmo no esteja sendo prestado da forma adequada. Caso no haja a prestao do ser-
vio em uma determinada localidade, o Poder Judicirio no pode obrigar o Estado a faz-
lo atravs desta modalidade de ao, pois interfere na discricionariedade do administra-
dor.14 A ao para cumprimento de obrigao de fazer no o instrumento processual
adequado para a verificao desta necessidade, mas a ao civil pblica, pois antes da pro-
positura desta modalidade de ao ser instaurado inqurito civil que colher provas da
importncia da instalao de local para a prestao de determinado servio pblico na
localidade que no o possui.
Ponto que merece destaque o da escolha do instrumento processual a ser utilizado
para a defesa dos direitos fundamentais das crianas e adolescentes quando se pretende o
cumprimento de uma obrigao de fazer e no fazer, ou seja, quando se utilizar a ao
que se est estudando e quando se far uso da ao civil pblica. Sabemos ser comum a uti-
lizao de ao civil pblica pelo Ministrio Pblico mesmo que se esteja buscando defen-
der direito individual, proceder que entendemos errneo, conforme j expusemos ao final
do item 1 do presente captulo. Deve-se utilizar a ao para cumprimento de obrigao de
fazer e no fazer quando o objeto da mesma seja a proteo de um direito individual,
enquanto que a ao civil pblica ser utilizada para a defesa dos direitos metaindividuais.
Dificilmente encontraremos alguma ao para cumprimento de obrigao de fazer e
no fazer em curso nas Varas da Infncia e Juventude pela falta de aplicao das regras
constantes do art. 213 e seus pargrafos, que normalmente passam despercebidas do apli-
cador da Lei. Esperamos que esta situao comece a mudar, a fim de que os direitos das
crianas e adolescentes sejam, a cada dia que passa, melhor protegidos.
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcelos. Estatuto da Criana e do Adolescente

Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais. Coord. Munir Cury et alii, So Paulo:
Malheiros, 1992.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil, v. I, 13 ed., Rio de
CARREIRA ALVIM, J. E. Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer e No Fazer. Belo
13 Esta idia encontra-se desenvolvida mais longamente no Captulo dedicado ao estudo da ao civil pbli-
ca, mais especificamente no item que cuida da sentena.
14 Neste sentido Carreira Alvim, Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer e No Fazer na Reforma
Processual, Del Rey, 1997, p. 49.
756
GRINOVER, Ada Pellegrini. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado

Comentrios Jurdicos e Sociais. coord, Munir Cury et alii, So Paulo: Malheiros, 1992.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Especfica. So Paulo: RT, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 16 ed., atualizada por Arnoldo Wald,
PAULA, Paulo Afonso Garrido. A Ao do Ministrio Pblico na Defesa dos Direitos da
Criana e do Adolescente. Disponvel em www.mp.rj.gov.br. Acesso em 28 nov. 2005.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v. I, 43 ed., Rio de
WATANABE, Kazuo.Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado Comentrios
Jurdicos e Sociais. Coord. Munir Cury et alii. So Paulo: Malheiros, 1992.
757
Recursos
1. Introduo
Todas as pessoas, desde a mais tenra infncia, j passaram por situaes em que tive-
ram alguma vontade, algum desejo negado. Por certo esta negao veio a lhes causar algu-
ma revolta, trazendo o anseio de ver alterada a deciso que lhes foi negativa. da nature-
za humana a ausncia de conformao com situaes e eventos desfavorveis, sendo
comum a busca de meios para conseguir que sejam modificadas.
A idia de recurso no , portanto, desconhecida do Homem no dia-a-dia da vida em
sociedade.
Esta idia foi acolhida pelo Estado no momento da elaborao das regras de Direito
Processual, pois seria inadmissvel que aqueles que se encontrassem em litgio tivessem
que se conformar com a deciso que fosse proferida, sem qualquer possibilidade de expres-
sar seu inconformismo para com seu contedo.
Da mesma forma, no se pode esquecer que as decises so proferidas por Homens,
seres passveis de falhas, de erros. Com a possibilidade de virem os julgadores a errar, faz-
se de suma importncia a chance de ocorrer a reviso das decises por eles proferidas.1
Desde o Direito Romano encontramos regras que disciplinam a possibilidade de
interposio de recursos contra as decises judiciais.2
Recurso, na acepo tcnica, segundo ensinamento de Barbosa Moreira, pode ser
entendido como o remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a refor-
ma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao de deciso judicial que se impugna.3
O Estatuto da Criana e do Adolescente, como microssistema4 que , no poderia
deixar de disciplinar as regras mnimas para os recursos a serem utilizados nos processos
que tratassem da matria por ele regulada.
Assim, de se aplicar ao sistema recursal da Infncia e Juventude todos os ensina-
mentos doutrinrios sobre os princpios informativos e fundamentais5 do Direito
Processual referentes aos recursos.
1 Neste sentido a lio da melhor doutrina de Direito Processual, sendo perfeito o ensinamento de Gabriel
Rezende Filho que resume a origem dos recursos processuais nas seguintes razes: 1. a reao natural do
homem, que no se sujeita a um nico julgamento; 2. a possibilidade de erro ou m-f do julgador, citado
por Humberto Theodoro Junior, In: Curso de Direito Processual Civil, v. 01, p. 601, 43 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
2 Sobre a evoluo histrica dos recursos, remetemos aos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. V, pp.
227-229, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, de Jos Carlos Barbosa Moreira.
3 Op. cit., p. 231.
4 Sobre o conceito e o desenvolvimento do tema do microssistema, remetemos ao leitor ao Captulo em que
foi estudado o histrico do Direito da Criana e do Adolescente.
5 Princpios informativos so aqueles considerados quase como axiomas, pois prescindem de maiores inda-
gaes e no necessitam ser demonstrados. No se baseiam em outros critrios que no os estritamente tc-
759
Pelo fato de os princpios informativos serem adotados universalmente e no neces-

sitarem de comprovao, interessam mais de perto ao estudo dos recursos os princpios
fundamentais. Estes, por serem adotados pelos sistemas jurdicos com conotaes polticas
e ideolgicas, sofrem alteraes e adaptaes dependendo do grau de evoluo em que se
encontre o sistema jurdico de um dado Pas em um determinado momento.
importante que se estudem os princpios fundamentais dos recursos, pois so eles
que norteiam as regras constantes dos diplomas legais, j que influenciam seus elaborado-
res. Assumem eles importncia ainda maior, pelo fato de alguns terem sido elevados em
nvel constitucional.
A fim de no tornar cansativa a presente obra, no faremos uma abordagem espec-
fica para cada um dos princpios fundamentais dos recursos (duplo grau de jurisdio,
taxatividade, singularidade, fungibilidade, dialeticidade, voluntariedade, irrecorribilidade
em separado das interlocutrias, complementariedade, vedao da reformatio in pejus,
consumao), deixando para cuidar dos mesmos quando da discusso de assuntos especfi-
cos que com eles possuam relao mais aproximada.
Tendo em vista o momento histrico em que o ECA foi elaborado, no resta a
menor dvida sobre os avanos trazidos em matria recursal. O Legislador foi corajoso,
simplificando e inovando, tanto assim que algumas das inovaes comeam a ser
implantadas no Cdigo de Processo Civil, estando outras entre as discusses constantes
da mais moderna doutrina.
Toda a disciplina recursal do Direito da Criana e do Adolescente encontra-se inse-
rida em um nico Captulo (IV) do Ttulo VI do ECA, composto de poucos artigos. Em sua
verso original, apenas dois artigos (198 e 199) tratavam da matria recursal, sendo que
toda a matria restava inserida no art. 198, haja vista o teor do art. 199. Isto fazia com que
pensssemos, primeira vista, que o Legislador havia tratado o tema com indiferena, o
que no traduzia a verdade, como se verificava pela atenta leitura do texto do art. 198.
O Legislador utilizou a correta tcnica da economia de regras, cuidando apenas
daquelas que divergem do sistema recursal j existente no ordenamento jurdico. Nos pon-
tos em que o Estatuto da Criana e do Adolescente restar silente, faremos uso das regras
existentes na lei geral que cuida do Direito Processual, por aplicao determinada pelo ao
art. 152, do ECA.
Com o advento da Lei n 12.010/09, que realizou a primeira grande alterao no
Estatuto da Criana e do Adolescente desde sua entrada em vigor, as regras recursais foram
adaptadas s alteraes ocorridas no sistema recusal do Cdigo de Processo Civil nos lti-
mos anos. Foram tambm inseridas novas regras referentes aos efeitos da apelao nos pro-
cessos de adoo e destituio do poder familiar e de procedimento nos Tribunais.
nicos e lgicos, no possuindo praticamente nenhum contedo ideolgico. So os princpios: a) lgico, b)

jurdico, c) poltico e d) econmico. (...) J os princpios fundamentais so aqueles sobre os quais o sistema
jurdico pode fazer opo, considerando aspectos polticos e ideolgicos. Por essa razo, admitem que em
contrrio se oponham outros, de contedo diverso, dependendo do alvedrio do sistema que os est adotan-
do (Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos, p. 35, 5 ed. revista, amplia-
da e atualizada, So Paulo: RT, 2000).
760
Recursos
Foram revogados os incisos IV, V, e VI do art. 198 e inseridos os arts. 199-A a

199-E. Estas regras sero estudadas no momento oportuno.
2. Unicidade do Sistema
Devemos iniciar a exposio do tema pela simplificao trazida pelo legislador quan-
do resolveu unificar o sistema recursal, fazendo opo expressa, no caput do art. 198, pelos
recursos cveis, cujas regras encontram-se sistematizadas no Cdigo de Processo Civil.
Quando se fala em unicidade do sistema recursal, estamos nos referindo mais
importante diviso de temas existente no Direito Processual, a civil e a penal, tambm
existente no corpo do ECA, a parte civil (que engloba o Direito Civil, o Direito
Constitucional e o Direito Administrativo) e a parte infracional (penal).
No h que se perquirir os motivos que levaram o Legislador escolha pelo sistema
recursal civil, pois trata-se de critrio de poltica legislativa.
Com a regra em estudo, qualquer que seja a matria referente ao Direito da Infncia
e Juventude que esteja em discusso em determinado processo, o recurso que acaso venha
a ser interposto seguir as regras estabelecidas no Ttulo X do Livro I do Cdigo de
Processo Civil, naquilo em que no confrontarem com as regras especiais da Lei n
8.069/90. No podemos nos esquecer, aqui, da aplicao do princpio da especialidade:
havendo qualquer divergncia entre as regras contidas no Estatuto e alguma regra cons-
tante no Cdigo de Processo Civil, as daquele prevalecero sobre este.
Desta forma, afastada por completo a aplicao das regras dos recursos constantes do
Cdigo de Processo Penal.
Este entendimento adotado pela quase totalidade dos doutrinadores do Direito da
Infncia e Juventude. Posio divergente apresentada por Jos de Farias Tavares. O men-
cionado autor defende que para os recursos interpostos contras decises proferidas nas
aes socioeducativas (assim como contra as decises proferidas nos autos das execues das
medidas socioeducativas) se far uso das regras indicadas para a rea cvel, no que couber,
devendo-se fazer adequao ao disposto no Cdigo de Processo Penal subsidiariamente.6
No h como se concordar com o posicionamento adotado por Jos de Farias Tavares,
pelo fato de ir o mesmo contra expresso texto legal. A dico utilizada pelo Legislador ao
realizar a opo pelo sistema recursal processual civil no deixa abertura para que se pense
em aplicar as regras recursais constantes no CPP aos processos que tratem de matria
infracional. Afastada, assim, por completo, a aplicao subsidiria do CPP no que se refe-
re ao tema em estudo.
Pelo fato de o ECA adotar o sistema recursal do CPC, poder-se- utilizar todos os
recursos nominados por este ltimo diploma legal em seu art. 496.
Pode ser utilizada, tambm, a figura do recurso adesivo, prevista no art. 500 do CPC,
que s ser admitido quando houver sucumbncia recproca e com relao aos recursos
expressamente enumerados no inciso II do mencionado artigo.
6 Direito da Infncia e da Juventude, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 244,
761
O critrio adotado pelo Legislador em enumerar quais os recursos existentes em

nosso sistema jurdico nada mais do que a adoo do princpio da taxatividade. Por este
princpio ficam vedadas s partes a criao e utilizao de nova modalidade de recurso
alm daquelas previstas na lei federal. Somente so considerados como recurso aqueles
constantes da enumerao exaustiva do art. 496 do CPC.
No se deve esquecer que no fere o princpio da taxatividade a existncia de recur-
sos em leis federais especiais no constantes da enumerao do art. 496 do CPC, eis que a
Unio Federal possui competncia exclusiva para legislar em matria processual, confor-
me dispe o art. 22, I, da Constituio Federal. Como exemplo temos o recurso inomina-
do previsto no art. 41 da Lei dos Juizados Especiais e o agravo contra deciso do Presidente
do Tribunal que tenha determinado a suspenso da liminar, constante do art. 13 da Lei de
Mandado de Segurana, entre outros.
Devemos lembrar a figura do agravo interno, que no se encontra expressamente
previsto no art. 522 do CPC, mas em outros dispositivos do CPC, a saber: art. 532; art. 545;
art. 557, caput e 1-A e 1.
Junto ao princpio da taxatividade, temos o da singularidade, que significa que para
cada ato judicial recorrvel haver um nico recurso admissvel no sistema jurdico, sendo
vedada a interposio simultnea de mais de um recurso contra a mesma deciso ou do
recurso errado. A subsistncia deste princpio decorre da interpretao sistemtica do art.
496 e da correlao existente entre os arts. 162, 504, 513 e 522, todos do CPC.
Encontramos em nosso sistema duas excees a esta regra, a saber: a) a possibilidade de
interposio de embargos de declarao quando apenas parte da sentena ou acrdo for
obscura e; b) na hiptese contemplada pelo art. 498 do CPC.7
No se pode deixar de mencionar o princpio da fungibilidade, intimamente ligado ao
da singularidade que, apesar de no permanecer expresso em nosso sistema legal, diferen-
temente do que havia no revogado Cdigo de Processo Civil de 1939 em seu art. 810, ainda
vige em nosso ordenamento. Significa este princpio a possibilidade de ser o recurso errado
recebido como se o correto fosse, quando da interposio errnea houver fundada dvida
objetiva e no for demonstrado erro grosseiro, a fim de ser evitado prejuzo parte.
Apesar da adoo de um sistema mais racional dos atos decisrios pelo CPC de
1973, como se v pela regra do art. 162 e, em decorrncia, dos recursos que podem ser
7 Nas situaes em que h a prolao de deciso onde questes de natureza diversa so examinadas, no deve-
mos atentar para a natureza de cada deciso para sabermos o recurso a ser interposto, pois este proceder vio-
laria o princpio da singularidade. Nestas hipteses devemos verificar o contedo finalstico do ato que se
deseja impugnar. Logo, se o ato, apesar de decidir, p. ex., questes preliminares, colocou fim ao processo,
dever ser classificado como sentena e contra ele ser manejado o recurso de apelao. De idntica forma,
se o ato que se deseja impugnar decide questes preliminares e questes substanciais (mrito), dando fim ao
processo, no h que se secion-lo em parte para interposio de um recurso para cada uma delas; o ato h
que ser entendido como nico pelo fim que apresenta para o processo, pois se d fim a ele, trata-se de sen-
tena, contra a qual, por expressa determinao do art. 513 do CPC, manejado o recurso de apelao. Este
posicionamento adotado por Humberto Theodoro Junior in: O Processo Civil Brasileiro no Limiar do
Novo Sculo, pp. 165-167, 2 ed., Forense, 2001 e Nelson Nery Junior in Princpios Fundamentais Teoria
Geral dos Recursos, pp. 93-97, 5 ed., RT, 2000. Posicionamento diverso adotado por Barbosa Moreira, em
seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. V, pp. 246-249, 7 ed., Forense, 1998.
762
Recursos
interpostos contra cada uma delas, no podemos deixar de atentar para as dificuldades
sobre a certeza de qual recurso a ser interposto contra determinada deciso que ocorrem
no dia-a-dia forense.
Para amenizar o prejuzo para as partes com a interposio errnea de um recurso a dou-
trina fixou os seguintes critrios que devem estar presentes para se aceitar a fungibilidade:
a) dvida objetiva sobre qual o recurso cabvel. Estas dvidas so causadas pelas
deficincias de terminologia do prprio CPC (nas hipteses em que usa a
expresso sentena para designar um ato que verdadeira deciso interlocut-
ria), assim como pelas dvidas trazidas pelas divergncias doutrinrias e juris-
prudenciais;
b) no tenha o recorrente incorrido em erro grosseiro. At o momento a doutrina
no conseguiu conceituar erro grosseiro, o que faz com que para sabermos seu
significado, tenhamos que nos valer das decises dos tribunais e dos exemplos
da doutrina sobre o tema;
c) observncia do prazo prprio para o recurso adequado. Nas hipteses em que o
recurso correto possua prazo inferior do que aquele que foi interposto neces-
srio que este tenha sido proposto no prazo menor, ou seja, em havendo dvi-
da se para o caso concreto cabvel o recurso de apelao ou o de agravo, con-
veniente que o recurso seja proposto respeitando-se o menor prazo concedido
pela lei para a interposio. Este requisito no adotado com unanimidade pela
doutrina,8 no sendo tambm de grande importncia para os recursos no mbi-
to do Direito da Infncia e Juventude, em decorrncia de requisito especfico
do sistema recursal do ECA que ser examinado no momento oportuno.
Pelo fato de ter sido adotado o sistema recursal do CPC, todas as regras existentes no
Ttulo X, do Livro I, do mencionado diploma legal, sero aplicadas aos recursos que tra-
tem do Direito da Infncia e Juventude, assim como as alteraes legislativas posteriores
que vierem a ocorrer (ECA, art. 198, caput, parte final).
Ainda sobre a questo da unicidade do sistema recursal, importante que se tenha
em mente que os prazos diferenciados constantes do Estatuto so aplicveis sempre que a
matria em discusso em um processo seja relacionada ao Direito da Criana e do
Adolescente. Assim, o prazo diferenciado para apelao trazido pelo ECA (10 dias, confor-
me inciso II, do art. 198) h de ser aplicado, por exemplo, em todas as aes de destituio
do poder familiar, inclusive quelas que tiverem curso nas Varas de Famlia.
No podemos esquecer que o Sistema Jurdico Brasileiro uno, tendo como base a
Constituio da Repblica. Esta unicidade do Sistema Jurdico faz com que uma Lei tenha
8 Humberto Theodoro Junior adota tal requisito (O Processo Civil Brasileiro no Limiar..., p. 168), enquanto
Nelson Nery Junior (Princpios Fundamentais..., pp. 140-144) o entende desnecessrio, face ao sistema jur-
dico do atual Cdigo de Processo Civil. Para melhor desenvolvimento do tema da fungibilidade dos recur-
sos, remetemos o leitor para as obras acima mencionadas, onde florescem exemplos da doutrina e jurispru-
dncia sobre os requisitos para adoo do mencionado princpio.
763
e deva ser aplicada sempre que houver alguma leso a um direito que se encontre sob sua
esfera de proteo. Esta aplicao se dar em qualquer ao em curso, independente do
Juzo onde se encontre. Desta feita, as regras constantes do Estatuto da Criana e do
Adolescente, inclusive as que dizem respeito a prazos, devero ser aplicadas em toda e
qualquer ao que cuide de matria afeta ao Direito da Criana e do Adolescente, qualquer
que seja o Juzo.
Devemos superar entendimento existente de que o Estatuto da Criana e do
Adolescente uma Lei que s ter aplicao nas Varas da Infncia e Juventude, pois ele
totalmente equivocado.
As regras do ECA devem ser aplicadas em todas as aes que cuidem da proteo dos
direitos das crianas e dos adolescentes, independente da Vara onde tenham curso, ou seja,
a aplicao das normas estatutrias se dar tambm nas Varas de Famlia, Varas Cveis,
Varas de Fazenda Pblica e em todas as outras em que houver algum processo que tenha
como objeto a violao a algum direito das crianas e dos adolescentes. de se relembrar
que o ECA, diferentemente do Cdigo de Menores, no tem aplicao apenas s crianas
carentes e adolescentes que se encontrem em conflito com a lei, mas a todas as crianas e
adolescentes.
Por questes de ordem didtica, examinaremos, em primeiro lugar, as regras genri-
cas do sistema recursal do CPC que so aplicveis ao ECA. S aps examinaremos as exce-
es que este ltimo diploma legal trouxe s regras recursais do CPC.
2.1. Juzo de Admissibilidade e Juzo de Mrito
Ao ser proposta uma ao e ser iniciada a relao processual, faz-se obrigatrio que
o juiz realize, em primeiro plano, o exame sobre a presena de requisitos necessrios ao
correto e legtimo exerccio do direito de ao (condies da ao) e sobre a existncia dos
requisitos necessrios instalao vlida e regular do processo (pressupostos processuais).
S com a presena destes requisitos o juiz poder realizar o exame do mrito da ao.
Situao anloga ocorre quando da interposio de um recurso. Tm-se dois momen-
tos de avaliao jurisdicional, um de cabimento onde sero verificados se esto satisfei-
tas as condies impostas pela legislao para que possa ser apreciada a pretenso do recor-
rente e outro de procedncia, subseqente no qual ser apreciado o fundamento do
recurso, a fim de ser o mesmo acolhido ou rejeitado.
Ao primeiro momento denomina-se juzo de admissibilidade, enquanto que ao segun-
do denomina-se juzo de mrito. Na linguagem forense, teremos o primeiro quando tiver-
mos o uso das expresses conhecimento ou no conhecimento do recurso e o segundo
quando forem utilizadas as expresses dar provimento ou negar provimento ao recurso.
No juzo de admissibilidade, que antecedente lgico do juzo de mrito, so exami-
nadas as questes prvias que, caso acolhidas, impediro o exame do recurso. Nele so exa-
minadas matrias que podem ser classificadas como preliminares do mrito do recurso, eis
que se o juiz os entender inexistentes, no poder ser apreciado o mrito do recurso pelo
tribunal. Estas questes, que so os pressupostos comuns para todos os recursos, dividem-
se em subjetivas e objetivas, a saber: a) pressupostos subjetivos: capacidade e legitimao
764
Recursos
para recorrer, b) pressupostos objetivos: existncia e adequao do recurso, tempestivida-

de, preparo, motivao, regularidade procedimental.9
O rgo jurisdicional competente para realizar o juzo de admissibilidade o ad
quem, j que ele o destinatrio do recurso. Porm, como em nosso sistema processual a
interposio dos recursos realizada perante o rgo jurisdicional a quo, salvo na hipte-
se do agravo na modalidade instrumento (art. 524, CPC), com a finalidade de facilitar o
trmite processual e com base no princpio da economia processual, deferido a este o
exame prvio sobre o juzo de admissibilidade.
Assim, quando da interposio de qualquer recurso, o rgo que proferiu a deciso
verificar se esto presentes os requisitos de admissibilidade. Sendo positiva a deciso, dar
seguimento ao recurso, determinando a abertura de vista parte contrria para apresen-
tao de contra-razes. Sendo negativa a deciso, ser obstado seguimento ao recurso para
a instncia superior.
Merecem meno as medidas que a parte deve tomar perante cada uma das decises
mencionadas acima. Nas hipteses de juzo positivo de admissibilidade, a parte contrria
que interps o recurso dever demonstrar seu inconformismo nas contra-razes. Em face
das decises negativas de admissibilidade, dever ser manejado o recurso de agravo de ins-
trumento, a fim de fazer com que o rgo ad quem tenha a possibilidade de rever a deci-
so que no admitiu o recurso.
Pelo fato de o juzo de admissibilidade tratar de questes de ordem pblica, a presen-
a dos pressupostos pode ser realizada mais de uma vez pelo juzo a quo. Deve ser feita
quando do recebimento do recurso e pode ser feita aps a apresentao das contra-razes,
eis que o juiz pode se convencer com os argumento trazidos pelo recorrido e modificar seu
entendimento. A regra do pargrafo nico do art. 518 do CPC traz disposio neste senti-
do. O alcance da norma tem amplitude maior do que aquela que se percebe primeira
vista, pois a reviso do juzo de admissibilidade no fica restrita s hipteses em que o
recorrido alega a inadmissibilidade como preliminar, podendo ser realizado de ofcio, j
que se trata de matria de ordem pblica.10 Esta regra legal est localizada no Captulo do
CPC que disciplina a apelao, que o recurso ordinrio por excelncia, podendo ser apli-
cada aos demais recursos, caso no haja incompatibilidade.
A deciso que examina os requisitos de admissibilidade deciso interlocutria, de
natureza declaratria (pois afirma a existncia ou inexistncia dos pressupostos) e deve ser
fundamentada como todas as decises judiciais, conforme determina o art. 93, IX, da CF.
9 Adotamos a classificao realizada por Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, v. III,
p. 155, Campinas: Bookseller, 1997, acatada tambm por Humberto Theodoro Junior, Curso, v. I, p. 609, 43
ed. Barbosa Moreira, op. cit, p. 260, utiliza outro critrio classificatrio, dividindo os pressupostos recursais
em intrnsecos (cabimento, legitimao para recorrer, interesse em recorrer e inexistncia de fato impedi-
tivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrnsecos (tempestividade, regularidade formal e preparo); sendo
acompanhado por Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais, 5 ed., p. 240. Lembramos que estes pres-
supostos so comuns a todos os tipos de recurso, sendo certo que cada tipo possui requisitos de admissibili-
dade prprios.
10 Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais..., p. 231.
765
O rgo jurisdicional ad quem o destinatrio do recurso, como j afirmamos, s

havendo um diferimento de possibilidade do exame do juzo de admissibilidade ao juzo a
quo. Desta forma, no fica ele impedido de realizar novo exame sobre a admissibilidade do
recurso, no ficando, tambm, vinculado ao teor da deciso proferida pelo juzo de origem.
O juzo de admissibilidade realizado pelo rgo ad quem ser o definitivo, no podendo
ser-lhe retirada esta competncia.
Superada a questo do exame dos requisitos de admissibilidade, o tribunal pode pas-
sar ao exame do mrito do recurso, confirmando, reformando ou anulando a deciso
recorrida.
Cabe meno, neste momento, por total pertinncia com a questo do exame do
mrito do recurso, ao princpio fundamental da proibio da reformatio in pejus. Este
princpio significa que, ao reexaminar a questo, vedado que o tribunal piore a situao
do recorrente. O tribunal fica limitado ao mbito da matria devolvida para apreciao,
servindo, assim, o recurso, como causa e limite para qualquer inovao.
No h previso expressa para este princpio em nosso direito positivo, mas ele efe-
tivamente existe, sendo inerente ao nosso sistema, podendo ser extrado da conjugao do
princpio dispositivo, do princpio da sucumbncia para poder recorrer e do efeito devo-
lutivo do recurso.11
Portanto, para que no haja violao a este princpio, necessrio que o tribunal res-
peite o objeto do recurso, nunca indo alm da pretenso para piorar-lhe a situao jurdi-
ca diante do que j foi decidido na deciso impugnada.
Tema que no pode ser olvidado dentro do estudo deste princpio o de poder haver
reformatio in pejus quando da existncia de remessa obrigatria nos termos do art. 475 do
CPC, sem recurso da parte contrria, no que concerne a piorar a situao do ente pblico
que j teve contra si uma deciso desfavorvel. Doutrina e jurisprudncia no so unni-
mes, prevalecendo, porm, a corrente que entende no poder o tribunal piorar a situao
do ente pblico, sendo nulo o acrdo que assim decide, j tendo havido edio de smu-
la pelo STJ neste sentido.12
Pelo fato de a presente obra no ser um curso de Direito Processual Civil, mas de
Direito da Infncia e Juventude, no entraremos na discusso doutrinria e jurispruden-
cial sobre a possibilidade, ou no, da reformatio in pejus. Adotamos o entendimento espo-
sado por Nelson Nery Junior13 de que no reexame obrigatrio o tribunal tem ampla liber-
dade para examinar a deciso de 1 grau, pois h devolutividade plena, podendo o tribu-
nal modificar a sentena naquilo que entender correto, inclusive em detrimento da
Fazenda Pblica. No reexame obrigatrio devemos visualizar a situao como se existisse
11 Nelson Nery Jr, Princpios Fundamentais..., p. 158.

12 STJ, smula 45: No reexame necessrio, defeso, ao Tribunal, agravar a condenao imposta Fazenda
Pblica.
13 Todo o tema muito bem desenvolvido, como de costume, pelo mencionado doutrinador em suas obras
Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, pp. 64-65, 7 ed., SP: RT: 2002 e Princpios
Fundamentais Teoria Geral dos Recursos, pp. 162-164, 5 ed., SP: RT, 2000.
766
Recursos
apelao de ambas as partes. Logo, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial domi-

nante inconstitucional, por ferir o princpio da isonomia.
2.2. Legitimidade e Interesse para Recorrer
No que se refere legitimidade para interposio de um recurso, a possui quem

sujeito da relao processual. So as pessoas que possuem a legitimao ordinria. A par
desta legitimidade, a lei concede legitimao recursal extraordinria para quem no foi
parte no processo, como o Ministrio Pblico e o terceiro prejudicado. o que se extrai
da regra do art. 499 e seus pargrafos do CPC.
Junto questo da legitimidade, temos a condio do interesse. No basta que algum
seja sujeito da relao processual para que possa interpor um recurso. necessrio que
demonstre interesse em sua interposio, consubstanciada no prejuzo causado em sua
esfera jurdica e ftica pela deciso que deseja impugnar. Assim, apenas quem foi vencido,
no todo ou em parte, possuir interesse em recorrer, conforme se depreende da regra do
art. 499 do CPC.
Dever a parte demonstrar, tambm, a necessidade de utilizao do recurso, pois se
por outro meio puder obter o bem que deseja, no ser admissvel sua utilizao.
O terceiro interessado dever demonstrar, para que possa recorrer, possuir relao
jurdica com a parte vencida e que esta relao ser afetada pelo resultado do processo. O
recurso do terceiro prejudicado nada mais do que interveno de terceiros em nvel
recursal, na modalidade da assistncia (arts. 50 e 499, 1, ambos do CPC). No mbito do
Direito da Infncia e da Juventude podemos ter a seguinte situao em que se dar a figu-
ra do recurso do terceiro prejudicado: apelao interposta pelos avs biolgicos em uma
ao de adoo julgada procedente. Com a concesso da adoo, haver o pressuposto lgi-
co da destituio do poder familiar dos pais biolgicos, que figuram no plo passivo da
relao processual. Com o rompimento do vnculo de parentesco com os pais biolgicos
haver, por bvio, o rompimento do vnculo para com os avs biolgicos. Possuem, estes,
relao jurdica de parentesco com os rus da ao de adoo e tero afetada sua relao
jurdica para com o filho daqueles, que foi adotado pelo autor da ao. Demonstrando que
o resultado do processo afeta a relao jurdica que possuem com o vencido e que no foi
objeto de discusso no processo, preenchero os requisitos para manejar a figura do recur-
so do terceiro prejudicado.
A legitimidade do Ministrio Pblico para recorrer se dar tanto nos processos em
que for parte quanto naqueles em que atuar como custos legis, conforme se extrai das
regras do art. 499, 2, do CPC e art. 202 do ECA. Deve ser ressalvado que ao recorrer
contra deciso em processo em que atua como fiscal da lei, assume o Ministrio Pblico,
no procedimento recursal, a condio de parte, com iguais poderes e nus, semelhan-
a do que ocorre quando exera o direito de ao (art. 81)..., conforme ensinamento de
Jos Carlos Barbosa Moreira.14
14 Ob. cit., p. 294.
767
Qualquer discusso que pudesse existir sobre a legitimidade de o Ministrio Pblico

recorrer nos processos em que atua como fiscal da lei onde no houve recurso da parte
vencida, apesar do entendimento unnime da doutrina neste sentido, foi espancado com
a edio da smula n 99 do STJ, que possui o seguinte enunciado: O Ministrio Pblico
tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que
no haja recurso da parte.
2.3. Motivao
Todo e qualquer recurso deve conter os fundamentos de fato e de direito que justifi-
quem a inconformidade para com a deciso que se impugna, j que recurso interposto sem
motivao constitui pedido inepto.15
A exigncia de que os recursos contenham as razes de sua interposio vem expres-
sa nos arts. 514, II; 524, I e II; 531; 536; 541, III, todos do CPC.
Sem que sejam demonstrados os motivos da inconformidade, no ser possvel que o
Tribunal decida, pois no ter conhecimento das justificativas da interposio. Da mesma
forma, sem a motivao do recurso, a parte contrria no ter como se defender.
Presente neste tema o princpio da dialeticidade que exige que o recurso seja contra-
ditrio, ou seja, que a parte manifeste no s sua inconformidade com a deciso impugna-
da, mas que obrigatoriamente indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer
novo julgamento.
A importncia das razes se d, tambm pelo fato de ser atravs delas que ser deli-
mitada a extenso da matria a ser reexaminada pelo rgo ad quem e a extenso do con-
traditrio.
de se recordar que a dialeticidade no exclusiva dos recursos, pois o processo
dialtico, j que o contraditrio se instala ao incio da relao processual.
Logo, pode-se concluir que os motivos de fato e de direito, bem como o pedido de
nova deciso (em sentido contrrio obviamente) so requisitos obrigatrios e sua ausncia
acarreta a prolao de um juzo de inadmissibilidade do recurso.
2.4. Forma
Para a admissibilidade do recurso ele h que ser interposto segundo a forma preco-
nizada por lei.
Em havendo a determinao de que seja interposto mediante petio, assim deve
proceder o recorrente, no se admitindo outra forma de interposio. Esta determinao
regra para o nosso Direito, vindo expressa para quase todas as espcies de recurso. S no
havendo esta exigncia para o agravo retido, quando foi interposto de forma oral (art. 523,
3, CPC).
15 Jos Frederico Marques, op. cit., v. III, p. 157.
768
Recursos
Para que a regularidade formal do recurso se apresente, imprescindvel que a petio

de interposio se faa acompanhar dos motivos de fato e direito pelo qual deseja-se ver
novamente julgada a questo. No se aceita, na esfera do Direito Processual Civil, que se
interponha a petio de recurso sem que venha acompanhada das competentes razes.
2.5. Renncia e Desistncia
Ningum obrigado a interpor um recurso, eis que ele um ato voluntrio. Porm,
se o recurso no interposto contra a deciso que prejudica a parte, sofrer ela as conse-
qncias de sua inao, pois a deciso passar a produzir os devidos efeitos. Em face disto,
os recursos so considerados como nus processual; caso a parte no faa uso do mesmo
dentro do prazo devido, sofrer prejuzo jurdico que ser o de ver a deciso se tornar imu-
tvel, indiscutvel.
Pelo fato de o recurso ser voluntrio, a parte pode renunciar ao direito ou desistir da
interposio.
A renncia ato unilateral da parte, atravs do qual ela renuncia ao direito de recor-
rer contra determinada deciso. Por se tratar de ato unilateral, sua eficcia no depende
de qualquer manifestao da parte contrria. Seu momento de ocorrncia se d, obrigato-
riamente, antes da oferta do ato de impugnao. Est prevista no art. 502 do CPC. Pelo
teor deste dispositivo legal, verifica-se que o legislador trata da renncia expressa, que
pode ser veiculada atravs de petio ou mesmo oralmente, em situaes em que a deci-
so proferida em audincia. Na modalidade tcita a renncia se materializar pelo sim-
ples transcurso do prazo recursal.
A desistncia do recurso tambm ato unilateral da parte e ocorre aps sua interpo-
sio. Da mesma forma que a renncia, a desistncia independe de qualquer manifestao
da parte contrria. Sua figura est prevista no art. 501 do CPC. Ser sempre expressa e se
manifestar por intermdio de petio.
Outra figura, bem prxima da renncia, mas que com ela no se confunde a da
aceitao da deciso, prevista no art. 503 do CPC. ato unilateral que independe da con-
cordncia da parte contrria, podendo ser expressa ou tcita. Em sua forma expressa a acei-
tao da sentena pode ser escrita (atravs de petio) ou oral (nas hipteses em que a deci-
so proferida em audincia e no mesmo ato a parte manifesta sua aceitao ao que foi
decidido). Ser tcita quando a parte, aps a prolao da deciso, pratica algum ato incom-
patvel com a vontade de recorrer, como, p. ex., cumprir o comando constante da deciso.
3. Preparo
Como j foi dito anteriormente, a regra a que a atividade jurisdicional colocada

disposio da populao seja paga, sendo a gratuidade uma exceo.
Requisito de admissibilidade para a interposio dos recursos, o preparo nada mais
do que o recolhimento do valor necessrio prestao da atividade jurisdicional para ree-
xame da deciso que se deseja impugnar.
769
O preparo, previsto no art. 511 do CPC, h que ser prvio. Caso no haja recolhi-
mento do valor correto das custas, a parte ser intimada para complementao no prazo
de cinco dias, conforme regra do 2 do art. 511, sob pena de desero. A falta de pre-
paro importa em ser o recurso considerado deserto, no sendo admitido seu seguimen-
to. O processamento recursal ser trancado no juzo de admissibilidade. Em algumas
situaes especficas, o CPC dispensa o preparo para a interposio dos recursos; so elas:
a) nos recursos interpostos pelo Ministrio Pblico e pela Fazenda Pblica (art. 511,
1, CPC); b) na interposio de agravo retido (art. 522, pargrafo nico, CPC); c) na
interposio de embargos infringentes (art. 535, CPC); d) na interposio de embargos
de declarao (art. 536, CPC).
Inverte-se esta verdade processual quando se trata do Direito da Criana e do
Adolescente. Aqui, por expressa determinao legal (art. 141, 2), impera a gratuidade da
prestao jurisdicional para todos os atos do processo.
Logo, a dispensa do preparo dos recursos, constante do inciso I do art. 198, corol-
rio da regra do j mencionado pargrafo 2 do art. 141, ambos do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
O requisito do preparo, quando se trata de recursos interpostos contra decises pro-
feridas em processos que tratem de matria de infncia e juventude e que disserem respei-
to proteo a direitos de crianas e adolescentes, no ser contabilizado para o juzo de
admissibilidade.
A regra da gratuidade adotada pelo legislador estatutrio merecedora de aplauso,
por ser facilitadora do acesso justia, igualando todos aqueles que buscarem a proteo
de um direito da criana e do adolescente. regra que instrumentaliza a Doutrina da
Proteo Integral, um dos fundamentos do Direito da Infncia e da Juventude (art. 1,
ECA) em todo o mundo (Conveno dos Direitos da Criana da ONU, de 1989, art. 2, 1),
j que sem a necessidade de gastos com custas processuais, as pessoas tero menos dificul-
dades para buscar a defesa de seus direitos e a regularizao das situaes jurdicas.
Como j tivemos oportunidade de afirmar anteriormente16 e durante o presente estu-
do, a regra da gratuidade dos atos processuais na Justia da Infncia e da Juventude diz res-
peito proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes. Desta forma, quando o proces-
so no disser respeito proteo destes direitos, ser necessrio que haja o recolhimento das
custas processuais, j que o ato no estar amparado pelo benefcio da gratuidade.
Assim, os recursos interpostos contra decises em processos cujos pedidos no
venham a beneficiar crianas e/ou adolescentes, mas terceiros, devero recolher previa-
mente as custas referentes ao recurso interposto, sob pena de ser ele considerado deserto.
Assim, por exemplo, os pedidos de realizao de eventos com a participao de crianas e
adolescentes no sero acobertados pelo benefcio da gratuidade dos atos processuais.
O Superior Tribunal de Justia adota o posicionamento por ns defendido:
16 Para um melhor estudo sobre a gratuidade dos atos processuais em sede de Direito da Infncia e Juventude
remetemos o leitor para o Captulo intitulado As Regras Gerais de Processo, onde a matria foi tratada de
forma mais detalhada.
770
Recursos
PROCESSO CIVIL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (LEI N

8.069/90) APELAO CONSIDERADA DESERTA ISENO DE CUSTAS E
EMOLUMENTOS A PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO IMPOSSIBILI-
DADE ART. 141 DO ESTATUTO REGRA DIRIGIDA A CRIANAS E ADOLES-
CENTES.
I A questo jurdica controvertida na hiptese cinge-se interpretao do art.
141 da Lei n 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente no atinente isen-
o das custas e emolumentos processuais, notadamente o preparo da apelao, em
demandas regidas pela aludida legislao, quando figura como apelante Pessoa
Jurdica de Direito Privado.
II A regra de iseno de custas e emolumentos prevista no 2 do seu art.
141 se destina s crianas e adolescentes quando partes autoras ou rs em demandas
movidas perante a Justia da Infncia e da Juventude, no sendo extensveis a outras
pessoas que porventura venham a participar dessas aes (RESP n 701.969/ES
Rel.Min. Eliana Calmon, DJ de 22/03/2006).
III Impossibilidade de extenso do benefcio legal Pessoa Jurdica de Direito
Privado, em ao onde se contesta auto de infrao lavrado por descumprimento de
Portarias classificatrias referentes adequao de faixa etria no estabelecimento
recorrente.
IV Recurso Especial improvido.
(STJ 1 Turma Resp n 830.533/AL Rel. Min. Francisco Falco Unnime
julg. em 20.06.2006 DJU 24.08.2006)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE (LEI N 8.069/90). INFRAO. APELAO DESERTA. ISENO
DE CUSTAS E EMOLUMENTOS. PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO.
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 198, I, DO ESTATUTO. REGRA DIRIGIDA A
CRIANAS E ADOLESCENTES. DIVERGNCIA INDEMONSTRADA.
1. A iseno de custas e emolumentos, prevista na Lei 8.069/90 (Estatuto da
Criana e do Adolescente), defetida s crianas e adolescentes, na qualidade de auto-
ras ou rs, nas demandas ajuizadas perante a Justia da Infncia e Juventude, no
extensvel aos demais sujeitos processuais, que, eventualmente figurem no feito.
Precedentes do STJ: REsp 10409/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ de 15/05/2008: AgRg
no Ag 955.493/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ de 05/06/2008: REsp 995.038/RJ,
SEGUNDA TURMA, DJ de 22/04/2008; e REsp 701969/ES, SEGUNDA TURMA, DJ
22/03/2006.
2. In casu, trata-se de procedimento iniciado perante o Juzo da Vara de
Famlia, Infncia, Juventude e do idoso da Comarca de cabo Frio, em razo da lavra-
tura de autos de infrao, por Comissrio do Juizado de Menores da Comarca de
Cabo Frio RJ, em face de empresa de entretenimento, com fulcro no art. 258, da
Lei 8.069/90 estatuto da Criana e do Adolescente, os quais foram julgados proce-
dentes pelo Juzo singular, para aplicar multa de 20 (vinte) salrios mnimos, em cada
um dos referidos autos, consoante sentena de fls. 21/23.
3. A admisso do Recurso Especial pela alnea cexige a comprovao do dis-
sdio na forma prevista no RISTJ, com a demonstrao das circunstncias que asse-
771
melham os casos confrontados, no bastando, para tanto, a simples transcrio das

ementas dos paradigmas. Precedentes desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS,
CORTE ESPECIAL, DJ 01/08/2006.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(STJ 1 T. Resp n 983.250-RJ Unnime Rel. Min. Luiz Fux julg. em
19.03.2009 DJU de 22.04.2009)
4. Tempestividade
O processo composto de uma seqncia de atos, que formam o procedimento. A fim

de que o processo tenha andamento e haja a entrega da prestao jurisdicional da forma
mais clere possvel, so estabelecidos prazos para a prtica de cada ato. Mesmo que a parte
no pratique o ato a que tem direito, o processo manter sua marcha at final deciso.
Como a possibilidade de interposio de recursos no pode restar em aberto, por ser
imperativo que as decises se tornem imutveis, como conseqncia do princpio da esta-
bilidade das relaes jurdicas, a regra da existncia de prazos aplica-se a estes meios de
impugnao.
O legislador estipulou, desta forma, prazos diferentes para cada tipo de recurso,
tendo, porm, fixado o prazo de quinze dias como o genrico, conforme regra do art. 508
do CPC. Ficaram excepcionados por esta regra os recursos de agravo (cujo prazo de dez
dias art. 522 do CPC) e o de embargos de declarao (com prazo de cinco dias art. 536
do CPC).
O prazo para interposio dos recursos de natureza peremptria, no podendo ser
alterado, conforme determina o art. 182 do CPC. Seu incio se d quando da intimao dos
advogados, conforme disposio constante do art. 242 do CPC, que pode ocorrer na
audincia ( 2 do art. 242 do CPC) ou por intermdio de publicao no dirio oficial (art.
236 do CPC).
Considerando a igualdade, o prazo para interposio do recurso e apresentao da
contrariedade o mesmo para ambas as partes. Por exceo disposta no art. 188 do CPC,
o prazo conta-se em dobro para o Ministrio Pblico e para a Fazenda Pblica. A Lei n
1.060/50, em seu art. 5, 5, concede prazo em dobro para as partes assistidas pela
Defensoria Pblica ou rgo equivalente, por respeito igualdade material, segundo a qual
os desiguais devem ser tratados desigualmente. Em sentido idntico a LC n 80/94 (orga-
niza a Defensoria Pblica), arts. 44, I; 89, I; 128, I.
No que se refere regra do art. 188, do CPC, ressaltamos que o prazo em dobro h
de ser aplicado no s para o oferecimento das razes como para as contra-razes, por ser
uma questo de aplicao direta do princpio constitucional da igualdade. entendimen-
to dominante da doutrina brasileira17 que a instituio do benefcio do prazo em dobro
para o Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica nada mais do que a aplicao do princpio
17 Neste sentido, por todos, os ensinamentos de Alexandre Freitas Cmara, Lies..., v. I, 13 ed., pp. 40 e segs.
e Nelson Nery Junior, Princpios do Processo Civil..., 7 ed., pp. 45 e segs.
772
Recursos
da igualdade material, que a correta e efetiva aplicao do princpio, como j tivemos

oportunidade de demonstrar.18
O Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica, quando em juzo, esto defendendo o
interesse pblico. A Fazenda, em defesa dos interesses do Estado que, ao final, confundem-
se com o interesse de todo o povo. O Ministrio Pblico, sempre atuando em defesa do
interesse pblico, do interesse social e dos direitos metaindividuais e individuais indispo-
nveis (art. 127 da CF e arts. 81 e 82 do CPC).
Por no poderem escolher as causas em que iro atuar, diferentemente do que ocor-
re com um escritrio particular de advocacia, devero, o Ministrio Pblico e a Fazenda
Pblica, atuar em todos os processos que lhe forem afetos. Isto acarretar uma grande
gama de servio, que, se no for atendido a contento, prejudicar o interesse pblico. Para
evitar este prejuzo, o legislador optou por conceder o benefcio do prazo, para os atos
onde exercido, de forma mais evidente, o direito de ao.
A apresentao das razes e das contra-razes o momento culminante do exerccio
do direito das partes, sendo tratado com idntica importncia pelo legislador, que conce-
de o mesmo prazo para a apresentao das peas (arts. 508, 522 e 523, 2, todos do CPC).
O tratamento igualitrio dado pelo legislador nada mais do que aplicao do princpio da
isonomia. Ora, se o tratamento isonmico claro, e com a regra do art. 188, do CPC, o
legislador aplica a igualdade em sentido material, o nico raciocnio que se pode ter com
relao apresentao das contra-razes por parte da Fazenda e do Ministrio Pblico a
da contagem do prazo em dobro.
Pensar-se de modo contrrio, interpretando de forma literal o texto do art. 188, do
CPC, ser a negao da aplicao do princpio constitucional da igualdade. Seguindo o
mesmo raciocnio nosso o pensamento de Mauro Fonseca Andrade em trabalho intitula-
do O Prazo em dobro no Processo Penal, onde defendida a possibilidade de o Ministrio
Pblico utilizar o prazo em dobro para apresentao de razes e contra-razes.19
Pode ocorrer a suspenso e a interrupo do prazo para interposio dos recursos. As
hipteses de suspenso do prazo so as previstas nos arts. 179 e 180, ambos do CPC. As
situaes de interrupo do prazo esto previstas no art. 507 do CPC. A diferena de con-
seqncias entre um e outro se d que na suspenso o prazo volta a fluir pelo lapso de tempo
restante, enquanto que nas hipteses de interrupo o prazo todo restitudo parte.
Para os recursos oriundos de processos que tenham como objeto matrias referentes
a Direito da Infncia e da Juventude, o legislador entendeu em reduzir o prazo geral para
a interposio e resposta dos recursos para dez dias, salvo para aqueles que, pelo CPC,
sejam inferiores a dez dias, conforme dispe expressamente o art. 198, II, do ECA.
Com a alterao trazida ao art. 522 do CPC pela Lei n 9.139/95, ficou derrogado em
parte o inciso II do art. 198 do Estatuto, pois o prazo para interposio do recurso de agra-
vo foi aumentado para dez dias. Da mesma forma, estavam ab-rogados os incisos IV e V
do art. 198, em virtude da nova redao dos arts. 524 e 525 do CPC, trazida pela mencio-
18 Sobre o princpio da igualdade remetemos o leitor ao item 3 do Captulo Os Princpios Constitucionais do

Processo.
19 Artigo em aguardo para publicao na revista Justitia, do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, obti-
do no site www.mp.sp.gov.br.
773
nada Lei n 9.139/95, que alterou a forma de interposio do agravo de instrumento. Os

incisos IV e V do art. 198 foram expressamente revogados pela Lei n 12.010/09. O
Legislador perdeu a oportunidade de corrigir a redao do inciso II do mencionado artigo,
j que se encontra ela ultrapassada pelas reformas do CPC, como j dito acima.
Ainda sobre a interposio do recurso de agravo, no pode deixar de ser menciona-
da a Lei n 11.187/05 que alterou o caput do art. 522, do CPC, colocando como regra a
interposio atravs da forma retida, passando o instrumento a ser modo excepcional de
interposio, s sendo cabvel contra decises suscetveis de causar leso grave e de difcil
reparao para a parte ou nos casos de inadmisso da apelao ou quanto aos efeitos em
que recebida.20
Apesar de a lei utilizar a expresso todos os recursos ao disciplinar o prazo para inter-
posio dos recursos, ressalvando expressamente aqueles que tenham prazo inferior,
segundo os prazos estipulado pelo CPC, a doutrina diverge no entendimento de ser a regra
do inciso II do art. 198 do ECA, aplicvel aos recursos ordinrio, extraordinrio e especial.
Nelson Nery Junior,21 ao comentar o art. 198, entende que no se aplica o prazo de dez
dias para os recursos destinados aos Tribunais Superiores, com as seguintes ponderaes:
Pe-se em questo o prazo para a interposio dos recursos ordinrio, extraor-

dinrio e especial na Justia da Infncia e da Juventude, pois os arts. 26, caput, e 33
da Lei 8.038, de 28.5.90, que regula o procedimento destes trs recursos para os tri-
bunais federais superiores, fixam o prazo comum de 15 dias para tanto, enquanto que
o art. 198, II, do Estatuto determina o prazo comum de 10 dias para interpor e res-
ponder aos recursos.
Entendemos que a soluo deve-se encaminhar no sentido de dar-se prevaln-
cia para a especialidade, que, no caso, deve ser a da Lei 8.038/90, que contm normas
especficas sobre os recursos ordinrio, extraordinrio e especial. Do contrrio, criar-
se-iam situaes dspares sobre os mesmos recursos ordinrio, extraordinrio e espe-
cial, interpostos em matria cvel, penal, trabalhista, eleitoral, de um lado, e os
oriundos da Justia da Infncia e da Juventude, de outro, no sendo razovel que
exista essa diversidade de regimes quanto aos recursos dirigidos ao STF e ao STJ.
Devem os recursos ordinrio, extraordinrio e especial receber o tratamento unifor-
me que lhes confere a Lei 8.038/90.
Em que pese a opinio do ilustre doutrinador paulista, com ela no se pode concor-
dar. O entendimento de Nelson Nery Junior segue o caminho de entender a Lei n
20 A Lei n 11.187/05 mais uma das que compem e extensa reforma que vem sendo realizada desde 1994 no
CPC. Seu texto demonstra a vontade do legislador de incentivar a celeridade processual, com a colocao
do agravo retido como a regra e o de instrumento como exceo, o que correto, pois muitas vezes, quan-
do o agravo de instrumento chegava a ser julgado pelo tribunal, j havia sido prolatada sentena, o que aca-
bava por tornar incuo o agravo. O novo texto do inciso II do art. 527 corrobora esta idia, pois agora quan-
do for interposto agravo de instrumento que no se enquadre nas hipteses do inciso, que so as mesmas do
caput do art. 522, ser obrigatria sua converso em agravo retido.
21 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, coord. Munir Cury e outros, SP: Malheiros, 1992, p. 579.
774
Recursos
8.038/90 como lei especial sobre os recursos ordinrio, extraordinrio e especial e que,
portanto, prevaleceria sobre o regramento do ECA, pelo fato de trazer normas especficas
sobre os mencionados recursos. Esta assertiva no pode prosperar.
A Lei n 8.038/90, que trata sobre os procedimentos a serem adotados para os pro-
cessos que tiverem curso perante o STF e STJ efetivamente lei especial no que diz res-
peito ao CPC e CPP, leis genricas sobre toda a matria processual, sendo certo que suas
normas prevalecero sobre as normas constantes dos Cdigos naquilo que sejam con-
traditrias.
O ECA lei especial que trata de todo o sistema legal de proteo aos direitos da
criana e do adolescente, regulando de forma especfica regras de vrios ramos do direi-
to, o que, como dito anteriormente, faz dele um microssistema, assim como diversos
outros diplomas legais existentes em nosso ordenamento. A Lei n 8.038/90 no trata
nica e exclusivamente dos recursos ordinrio, extraordinrio e especial, mas do pro-
cedimento de diversas aes e recursos quando tiverem curso perante os tribunais que
menciona, o que faz dela uma lei genrica (e no especial) procedimental para aplica-
o aos Tribunais Superiores, no vindo a ter prevalncia sobre o Estatuto da Criana e
do Adolescente quando houver conflito entre suas normas, por ser esta lei especial com
relao s demais.
Temos, aqui, a aplicao do princpio da especialidade, constante do pargrafo 2 do
art. 2 da LICC. H a convivncia harmnica de lei nova que contempla disposio espe-
cial (para ns o ECA) com leis antigas que contemplam normas gerais (para ns o CPC e a
Lei n 8.038/90), j que no so conflitantes.
H, tambm, o fato de o ECA ser posterior Lei n 8.038/90, que datada de 28 de
maio de 1990.
Logo, temos duas regras que demonstram, inequivocamente, a prevalncia das nor-
mas recursais do Estatuto sobre as da Lei n 8.038/90: a primeira, a de ser o ECA lei espe-
cial e a Lei n 8.038/90 lei geral; a segunda a de ser o ECA lei nova no que concerne lei
que trata dos procedimentos para processos em curso perante os STF e STJ.
O outro argumento trazido por Nelson Nery Junior, a disparidade que teramos no
uso de prazos diversos para os recursos perante o STF e STJ, de um lado os dez dias para
os recursos que tratasse de matria de infncia e juventude e o de quinze dias para os
demais temas, cai por terra por si s.
Porque apenas para os Tribunais Superiores no seria conveniente a utilizao do
prazo de dez dias para os recursos? Qual a diferena ontolgica entre o STF, o STJ e os
demais Tribunais existentes para que a diferena dos prazos fosse conveniente apenas para
estes? Todos so rgos jurisdicionais colegiados, tendo apenas competncia material e ter-
ritorial (no caso dos TRFs e Tribunais de Justia) diversa, merecendo, portanto, o mesmo
tratamento legislativo.
No bastassem estas consideraes, a simples leitura do texto do inciso II do art. 198
do ECA dissipa qualquer dvida, pois o Legislador faz uso do termo todos. Com a utiliza-
o deste termo, e sabendo-se que a Lei no traz palavras que sejam desnecessrias,
nenhum recurso existente no ordenamento jurdico ter, para as matrias concernentes
Infncia e Juventude, prazo superior a dez dias.
775
O entendimento por ns defendido acatado pela doutrina majoritria, da qual des-

tacamos o ensinamento de Cury, Garrido e Marura:22
Na apelao, nos embargos infringentes, no recurso ordinrio, no recurso espe-

cial, no recurso extraordinrio e nos embargos de divergncia, o prazo para interpor
e para responder de dez dias, no vingando, nesse passo, a regra inserta no art. 598
do CPC, no obstante a nova redao introduzida pela Lei 8.950/94.
A Jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal apresenta entendimento

de que o prazo para o recurso extraordinrio h de seguir aquele disposto em lei especial
que trate de matria especfica, como podemos verifica na ementa abaixo, que trata de
Direito Eleitoral, perfeitamente aplicvel ao tema em discusso:
MATRIA ELEITORAL RECURSO EXTRAORDINRIO CONTRA ACR-

DO EMANADO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL PRAZO DE INTER-
POSIO: TRS (3) DIAS INTEMPESTIVIDADE AGRAVO DE INSTRUMEN-
TO DEDUZIDO CONTRA A DECISO DO PRESIDENTE DO TSE QUE NO
ADMITIU O APELO EXTREMO INTEGRAL CORREO DESTE ATO DECIS-
RIO AGRAVO IMPROVIDO.
- Em matria eleitoral, o prazo de interposio do recurso extraordinrio de
trs (3) dias. A norma legal que define o prazo recursal (Lei n 6.055/74, art. 12) por
qualificar-se como lex specialis no foi derrogada pelo art. 508 do CPC, na redao
que lhe deu a Lei n 8.950/94. Doutrina. Precedentes.
- tambm de trs (3) dias, consoante prescreve o Cdigo Eleitoral (art. 282),
o prazo de interposio do agravo de instrumento, cabvel contra deciso da
Presidncia do Tribunal Superior Eleitoral, que nega trnsito a recurso extraordin-
rio deduzido contra acrdo emanado dessa alta Corte judiciria. Doutrina.
Precedentes (STF AI 3716438 AgR/MG 1 Turma Rel. Min. Celso de Melo
julg.: 18.06.2002 unnime).23
Este posicionamento encontra-se to pacificado perante nossa Corte Constitucional,

que foi editada a smula 278, com o seguinte teor: de trs dias o prazo para interposi-
o de recurso extraordinrio contra deciso do Tribunal Superior Eleitoral, contando,
quando for o caso, a partir da publicao do acrdo, na prpria sesso de julgamento, nos
termos do art. 12 da Lei 6.055/74, que no foi revogado pela Lei 8.950/94.
21 Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, coord. Munir Cury e outros, SP: Malheiros, 1992, p. 579.
22 Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado, 2 ed. revista e atualizada pp. 178-179. No mesmo sentido
Walter Kenji Ishida, in Estatuto da Criana e do Adolescente Doutrina e Jurisprudncia, p. 328, 1998 e
Wilson Donizeti Liberati, in O Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios, p. 138, 2000.
23 No mesmo sentido da ementa do acrdo acima transcrita temos os seguintes acrdos do STF: AI 354555
AgR/RS 1 Turma Rel. Min. Moreira Alves julg.: 09.10.2001 Unnime; AI 224618 AgR/MG 1
Turma Rel. Min. Sydney Sanchez julg.: 15.08.2000 Unnime.
776
Recursos
O raciocnio que aplicado a uma lei especial por certo h que ser aplicado a outra.
Impossvel, dentro de um mesmo sistema jurdico, fazer-se uso de prazo especfico para
recursos extraordinrios que tratem de matria eleitoral e no fazer-se uso do prazo espe-
cial quando o objeto do recurso extraordinrio for matria de infncia e juventude.
5. Efeitos
Podemos identificar dois efeitos para os recursos em nosso sistema jurdico: devolu-
tivo e suspensivo.
O efeito devolutivo traz como conseqncia a reapreciao da questo j decidida
por outro ou pelo mesmo rgo que proferiu a deciso. O reexame ocorrer em toda a
amplitude e profundidade da matria, delimitado, porm, aos temas impugnados pelo
recorrente.
Assim, apesar de o juzo ad quem ter a possibilidade de realizar exame completo da
matria submetida reviso, s poder faz-lo dentro dos limites estipulados nas razes
recursais. Trata-se, aqui, da aplicao do princpio dispositivo, previsto nos arts. 2 e 262,
ambos do CPC, atravs do qual a funo jurisdicional s ser prestada por provocao da
parte. Os recursos so voluntrios e o rgo que tem competncia para examin-lo s o
far mediante requerimento daquele que se sentiu prejudicado pela deciso.
Temos, tambm, a aplicao do princpio da correlao entre o pedido e a sentena,
constante dos arts. 128, 460 e 515, caput, todos do CPC, que impede julgamento diverso
ou maior daquele que foi pedido e que, em sede recursal, limita o exame da matria den-
tro dos limites da impugnao.
O efeito devolutivo o efeito natural de todo e qualquer recurso, j que o objeto
deste meio de impugnao o de submeter a deciso com a qual no existe conformidade
a um novo exame pelo rgo judicial com competncia para tanto.
Com a existncia do efeito devolutivo, fica prolongada a durao do procedimento,
pois faz com que o processo fique pendente at o momento em que a deciso no possa
mais ser impugnada. Com isto, quando se trata de uma sentena, faz com que a formao
da coisa julgada seja adiada.
O efeito suspensivo tem como conseqncia impedir que a deciso produza seus
naturais efeitos enquanto no decidido o recurso interposto. A execuo da deciso no
pode ser efetivada at que seja julgado o recurso.
Este efeito no existe para todos os recursos, mas apenas para aqueles aos quais a lei
o atribui.
A suspensividade da deciso diz respeito recorribilidade, pois o efeito suspensivo
tem incio quando da publicao da deciso at o momento em que finda o prazo para
interposio dos recursos ou so eles julgados.
Alm destes tradicionais efeitos, a doutrina processual civil mais moderna24 faz men-
o a trs outros efeitos: expansivo, traslativo e substitutivo.
24 Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais..., 5 ed., pp. 410 e ss.
777
O efeito expansivo ocorre quando, ao ser julgado o mrito do recurso, a deciso acaba
por ser mais ampla do que a matria submetida impugnao. Nestas hipteses no h que
se perquirir a existncia de julgamento extra ou ultra petita, pois so situaes em que h
permissivo legal para exame de temas que fogem ao objeto da impugnao ou quando o
alcance da deciso ser maior do que aquele que originalmente seria esperado. Ocorrer o
efeito expansivo, p. ex., em julgamento de agravo ao qual dado provimento, pois no s
a deciso atacada ser reformada, mas todos os atos posteriores do processo sero conside-
rados sem efeito, necessitando de renovao. Ocorre tambm o efeito expansivo na hip-
tese em que o recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita aos demais.
Teremos o efeito traslativo nas hipteses em que, por permissivo legal, o rgo ad
quem tem a liberdade de apreciar matrias que no foram veiculadas nas razes ou contra-
razes, como, p.ex., no que diz respeito s questes de ordem pblica, que podem ser exa-
minadas em qualquer nvel e grau de jurisdio, j que quanto a elas no opera a precluso.
As normas permissivas constam do art. 515, 1, 2 e 3, e art. 516, ambos do CPC.
O efeito substitutivo ocorrer por fora do art. 512 do CPC em todos os recursos. Por
este efeito, a deciso proferida pelo rgo ad quem, qualquer que seja o seu teor, substitui-
r a deciso recorrida naquilo que tiver sido objeto do recurso. Este efeito existir mesmo
que o acrdo negue provimento ao recurso, mantendo em seu todo a deciso impugnada,
pois sempre prevalecer o que for decidido na instncia recursal.
Verificados os efeitos dos recursos, passemos disciplina trazida pelo Estatuto da
O inciso VI do art. 198 foi revogado pela Lei n 12.010/09 e seu contedo passou a
constituir o art. 199-A, acrescido pela mesma Lei, que disciplina que o recurso de apela-
o ser recebido apenas em seu efeito devolutivo quando interpostos contra sentena que
concedeu a adoo. No mesmo sentido o art. 199-B (acrescido pela Lei n 12.010/09), que
traz regra no mesmo sentido com relao s apelaes interpostas contra as sentenas que
destituir um ou os dois genitores do poder familiar.
Os elogios que fazamos ao Legislador pela discplina dos efeitos recursais no mbito
do ECA at a 3 ed. desta Obra no podem mais ser mantidos. Com a idia de que a Lei n
12.010/09 alterava apenas as regras referentes adoo e s polticas sociais para o sistema
de abrigo, a fim de se implementar e tornar mais clere a realizao de adoes, o
Legislativo, por uma total falta de assessoria que cuide da manuteno do sistema jurdi-
co, esqueceu-se que o art. 198 cuida dos recursos para todo o Direito da Criana e do
Adolescente e que a revogao de seu inciso VI atinge a todos os recursos referentes ao
Direito da Criana e do Adolescente.
Desta feita, o sistema especial de efeitos dos recursos existente no Estatuto da Criana
e do Adolescente, que o afastava substancialmente do regramento do CPC, que transfor-
mava a regra em exceo, caiu, infelizmente, por terra, por uma total falta de ateno e
cuidado de nossos Legisladores. Tnhamos, at a fatdica revogao do inciso VI do art. 198
do ECA, a regra de que as apelaes, quando interpostas contra sentenas que versassem
sobre Direito da Criana e do Adolescente, seriam recebidas apenas no efeito devolutivo,
sendo exceo o recebimento no duplo efeito. Agora, com o advento da Lei n 12.010/09,
o sistema de efeitos da apelao adotado pelo CPC passa a ser adotado pelo ECA, isto ,
todas as apelaes sero recebidas em seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo), vindo a
778
Recursos
ser recebidas apenas no efeito devolutivo nas hipteses expressamente mencionadas: as

que forem interpostas contra as sentenas que deferirem adoo (salvo quando se tratar de
adoo internacional) e contra as sentenas de destituio do poder familiar.
A partir de agora todas as apelaes, salvo nas exees expressamente previstas em
lei, devero ser recebidas em seu duplo efeito. Estas excees so as j enunciadas no par-
grafo anterior e as constantes do art. 520 do CPC.
A sistemtica dos efeitos do recebimento da apelao trazida pela Lei n 12010/09
um verdadeiro retrocesso na sistemtica de proteo dos direitos das crianas e adolescen-
tes, eis que no mais se poder iniciar a execuo provisria das sentenas. A imposibilida-
de de ter-se a execuo provisria das sentenas proferidas nos processos que tinham como
objeto o Direito da Criana e do Adolescente far com que a efetivao destes direitos, mui-
tos deles considerados direitos fundamentais, venha a demorar muito. A nova opo legis-
lativa para os efeitos dos recursos no mbito do Direito da Criana e do Adolescente se afas-
ta das diretrizes da Doutrina da Proteo Integral, o que um contrasenso.
No podemos deixar de nos reportar ao texto que fazia parte desta Obra quando nos
referamos ao efeito prtico de termos como regra estatutria o recebimento da apelao
apenas em seu efeito devolutivo e a sugestao de que esta regra passasse a ser a comum,
com sua insero no Cdigo de Processo Civil:
No podemos esquecer o efeito prtico de ter-se a apelao recebida apenas no

efeito devolutivo. O vencido, ao saber que os efeitos da sentena fluiro desde o
momento de sua prolao, pensar se vantajoso apelar ou cumprir de imediato o
comando do julgado. Desta forma, sero evitados os recursos com finalidade mera-
mente procrastinatria, que so interpostos to-somente para que a parte se benefi-
cie da suspensividade dos efeitos da sentena, acarretados pelo recebimento da ape-
lao, fato que faz com que os Tribunais vivam sobrecarregados, como do conhe-
cimento de todos os que atuam no dia-a-dia forense.
Esta opo do legislador estatutrio, benfica em todos os sentidos, poderia ser
inserida no Cdigo de Processo Civil, pois em tudo incrementaria a celeridade e efe-
tividade da prestao jurisdicional, j que muitas apelaes deixariam de ser inter-
postas pelo fato de que os advogados e as partes saberiam que no conseguiriam evi-
tar a execuo imediata do julgado. Pelo menos, lentamente, verifica-se o aumento
dos incisos do art. 520 do CPC. Quem sabe, mais dia menos dia, o legislador se enche-
r de coragem e dar fim ao efeito suspensivo como regra. O caminho j est indica-
do. Basta que o legislador o siga.
Dois princpios fundamentais dos recursos so intimamente ligados ao tema em dis-

cusso, o do duplo grau de jurisdio e o da proibio da reformatio in pejus.
O princpio do duplo grau de jurisdio indica a possibilidade de uma deciso vir a
ser revista por outro rgo jurisdicional, de regra hierarquicamente superior quele,
mediante a interposio de recursos.
Tem como fundamento a garantia da possibilidade de a deciso de primeiro grau ser
injusta ou errada, o que faz com que seja necessrio seu reexame. Assegurada a possibili-
dade de reexame, tem-se uma atuao mais cuidadosa por parte dos magistrados. O prin-
779
cipal fundamento, porm, para a existncia deste princpio de natureza poltica, pois
nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessrios controles.25
Pode-se, seguindo esta linha de argumentao, afirmar que o princpio do duplo grau
de jurisdio , por assim dizer, garantia fundamental de boa justia.26
O duplo grau de jurisdio no tem previso expressa em nosso ordenamento jurdi-
co, sendo considerado um princpio implcito, tendo em vista as regras existentes na
Constituio Federal.27 a Constituio Federal que concede os limites deste princpio e
em seu texto encontramos indicaes de sua incluso em nosso sistema jurdico.
Atravs do teor das normas constitucionais (arts. 102, 105, 121, 3) verificamos que
foi ele previsto de forma limitada, eis que h decises das quais no existe possibilidade de
recurso. Esta previso de forma limitada uma opo poltica do legislador que deve tra-
balhar com dois grandes anseios do cidado, a certeza jurdica e a brevidade da justia.
Para a garantia do primeiro, quanto maior a possibilidade de recorrer, maior a certeza que
se ter da garantia ao direito das partes, eis que podero discutir e expor amplamente seus
argumentos, sendo a verdade apurada de forma adequada. Para a garantia do segundo,
quanto menor for a possibilidade de interposio de recursos, mais rapidamente ser pres-
tada, de modo definitivo, a tutela jurisdicional.
Disto resulta que o legislador h que encontrar um meio para que a verdade seja apu-
rada de forma correta e a soluo dos conflitos se d do modo mais clere possvel. O modo
encontrado pelo legislador foi limitar a incidncia do duplo grau de jurisdio, adequan-
do-o realidade social.
Logo, mesmo tendo incidncia limitada, o duplo grau de jurisdio encontra-se pre-
visto na Constituio Federal, o que tem como conseqncia no poder ser suprimida a
possibilidade de interposio de recursos pelo legislador ordinrio.
O princpio fundamental da proibio da reformatio in pejus tem como significado
evitar que, dentro da devolutividade dos recursos, o tribunal destinatrio decida de modo
a piorar a situao do recorrente pelo fato de no haver recurso da parte contrria ou por-
que extrapole o mbito da devolutividade.
No existe proibio expressa, no direito positivo brasileiro, da reformatio in pejus.
Sua existncia decorrer da conjugao dos princpios dispositivo, da sucumbncia e da
aplicao do efeito devolutivo, tendo a questo da limitao da matria a ser apreciada pelo
rgo ad quem sido desenvolvida alguns pargrafos acima.
5.1. Concesso do Efeito Suspensivo

Na parte final do art. 199-A, do ECA (acrescido pela Lei n 12.010/09), temos regra
que autoriza a concesso do efeito suspensivo apelao contra a sentena que concedeu
25 Cintra, Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 13 ed., 1997, p. 75.

26 Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais..., 5 ed., p. 39.
27 Apenas a Constituio Brasileira de 1824 tinha o princpio do duplo grau de jurisdio expresso e irrestri-
to, conforme teor de seu art. 158: Para julgar as causas em segunda e ltima instncia haver nas Provncias
do Imprio as Relaes, que forem necessrias para a comodidade dos povos.
780
Recursos
a adoo quando houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao adotando, a

critrio da autoridade judiciria.
No podemos deixar de ressaltar que a regra constante do art. 199-A j se encontra-
va presente no corpo do Estatuto da Criana e do Adolescente, figurando na segunda parte
do inciso VI, do art. 198. Como j tivemos oportunidade de nos manifestar anteriormen-
te neste Captulo, absurda a revogao do inciso VI do art. 198, bem como, acrescemos
agora, totalmente desnecessria a insero do art. 199-A, j que a regra que contm j exis-
tia no corpo do ECA. Este mais um, entre inmeros exemplos em nossa Legislao, des-
cuido de nossos Congressistas ao elaborarem projetos de lei e ao votarem os textos. Este
acrscimo e revogao, alm de totalmente desnecessrios, foram prejudiciais ao sistema
de garantias dos Direitos das Crianas e Adolescentes. Infelizmente vigoraro...
A nica diferena que temos entre o revogado inciso VI do art. 198 e o art. 199-A se
d ao fato deste ser mais restritivo do que a regra revogada. A regra atual se refere apenas
a perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao para o adotando, enquanto a regra
revogada era genrica, se destinando a todas as partes do processo.
Esta regra encontra-se presente no art. 558 do CPC, com a redao dada pela Lei n
9.139/95. O art. 215, do ECA, traz o mesmo regramento, especificamente para a ao civil
pblica, repetindo o teor do art. 14, da Lei n 7.347/85.
A deciso de concesso judicial de efeito suspensivo apelao possui natureza de
medida cautelar.
Dever a parte, em requerimento devidamente fundamentado, demonstrar a existn-
cia dos requisitos ensejadores das providncias cautelares, fumus boni iuris e periculum in
mora, que encontram-se consubstanciados nas locues perigo de dano irreparvel ou de
difcil reparao, constantes do texto legal. No h exigncia legal para a instrumentaliza-
o deste requerimento, podendo constar da petio de interposio da apelao ou em
petio independente, sendo certo, apenas, que o momento para sua apresentao ser o
da interposio do recurso, por ser esta a ocasio em que, juntamente com o exame dos
requisitos de admissibilidade, ser o recurso recebido.
Podemos pensar, ainda, na possibilidade de a situao de risco para o direito da parte
surgir em momento posterior interposio da apelao, j mesmo quando o recurso este-
ja em trmite no tribunal. A primeira idia que poderia surgir seria a de ter precludo o
direito da parte de formular o pedido de suspenso. Da mesma forma que no h exign-
cia legal para a instrumentalizao do pedido, tambm no se vislumbra impedimento a
que o requerimento seja realizado diretamente ao relator. No podemos nos esquecer que
trata-se de tutela cautelar, sendo a mesma vista, modernamente, como uma condio para
dar eficcia ao processo, para que dele se obtenha plena utilidade. Assim, se no for pos-
svel a realizao do pedido de aplicao do efeito suspensivo quando a situao de risco
vier a ocorrer, o processo se tornar injusto e intil para o apelante, o que ir contra a toda
a construo de utilidade e justia do processo para a proteo do direito da parte.
Incabvel pensar-se na concesso ex officio do efeito suspensivo, considerando a
existncia do princpio dispositivo em nosso sistema jurdico. As regras sobre os recursos
e os efeitos sob os quais devem ser recebidos so de ordem pblica, como toda a matria
de direito processual, no podendo haver disposio sobre as mesmas, seja pelas partes,
seja pelo juiz. Logo, a lei dir quais os efeitos para cada um dos recursos previstos no orde-
781
namento jurdico, sendo obrigatrio o respeito a estas normas. O juiz atribuir os efeitos
por ato de ofcio, seguindo os ditames legais; ficando vinculado s disposies legais, o juiz
no pode conceder aos recursos efeitos que no possuem.
Perfeitamente aplicvel questo em estudo, a lio de Nelson Nery Junior28 ao tra-
tar da regra constante do art. 558 e seu pargrafo nico, do CPC:
Apenas no tocante ao recurso de agravo, a nova sistemtica impe ao relator

atribuir efeito suspensivo somente a requerimento da parte (art. 558, CPC, na reda-
o dada pela Lei 9.139/95), de modo que somente nesse caso no pode haver pronun-
ciamento ex officio sobre a atribuio de efeito suspensivo ao agravo. Alis, correta
a disposio legal, pois a regra geral sobre o recurso de agravo o seu recebimento no
efeito somente devolutivo (art. 497, CPC), sendo o efeito suspensivo exceo.
H outra exceo contemplada no art. 558, pargrafo nico, do CPC, que esten-
de a possibilidade de o juiz de primeiro grau, ou o relator no tribunal, conceder efei-
to suspensivo ao recurso de apelao, nos casos do art. 520 do CPC. Pela mesma
razo, esse efeito suspensivo excepcional apelao s pode ser concedido a reque-
rimento da parte, sendo defeso ao magistrado conced-lo de ofcio.
Realizado o requerimento da parte demonstrando que a execuo imediata do julga-

do acarretar perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao e convencendo-se o juiz
da plausibilidade da alegao, dever atribuir efeito suspensivo apelao. No estamos,
aqui, diante de hiptese onde haja a possibilidade de discricionariedade de ao para o
magistrado, pois a lei no lhe concede opo de atuao, j que no lhe abre dois caminhos
a seguir para que possa escolher entre um deles. Estar ele obrigado a conceder o efeito
suspensivo, que se configura um direito subjetivo da parte.
Considerando que o art.199-B (tambm acrecido pela Lei n 12.010/09) traz regra
idntica da primeira parte do art. 199-A, no vemos nenhum impedimento a se aplicar
s apelaes interpostas contra sentenas de destituio do poder familiar a regra de con-
cesso do efeito suspensivo em casos em que houver perigo de dano irreparvel ou de dif-
cil reparao para a criana ou adolescente sobre o qual versar o processo.
5.2. Efeitos da Apelao nas Aes Socioeducativas
Este tema merece nossa ateno especfica, haja vista a revogao expressa do art.
198, VI, do ECA pela Lei n 12.010/09.
Nas trs primeira edies desta Obra, assim como em suas reimpresses, no nos
detivemos especificamente sobre o processo socioeducativo, em virtude da total falta de
necessidade. Em primeiro lugar, em decorrncia do tratamento especfico que o adoles-
cente infrator tem nesta Obra em face do excelente estudo elaborado por Bianca Mota de
28 Princpios Fundamentais..., 5 ed., pp. 393-394.
782
Recursos
Moraes e Helane Vieira Ramos. Em segundo lugar, pelo fato de termos um sistema unifi-
cado dos efeitos em que as apelaes seriam recebidas.
Com o atual regime do recebimento das apelaes, onde houve retorno sistemtica
geral do CPC, temos o recebimento do mencionado recurso em seu duplo efeito como regra
e apenas no efeito devolutivo como exceo (art. 520, CPC e arts. 199-A e 199-B, do ECA).
Assim, todas as apelaes devem ser recebidas no duplo efeito, s se aplicando o rece-
bimento unicamente no efeito suspensivo nas hipteses enumeradas nos incisos do art.
520, do CPC e nas enunciadas nos arts. 199-A e 199-B, ambos do ECA.
Nas aes socioeducativas teremos um duplo regime dos efeitos da apelao, tudo
dependendo da situao do adolescente durante o curso do processo, isto , se no momen-
to da prolao da sentena esteja ele internado provisoriamente ou cumprindo alguma
outra medida socioeducativa provisria.29 A internao provisria, bem como a medida
socioeducativa provisria, pode ser determinada a qualquer momento, a contar do ofere-
cimento da representao, desde que decretada em deciso anterior ao momento de pro-
lao da sentena, conforme regra constante do art.108 do ECA.
Quando o adolescente autor de ato infracional se encontra liberado durante todo o
curso da instruo do processo socioeducativo, eis que no existe nenhum motivo para que
seja afastado do convvio social com a decretao da internao provisria ou para que lhe
seja aplicada uma medida socioeducativa provisria, a apelao da sentena condenatria
h que ser recebida em seu duplo efeito.
O mesmo se dar quando a sentena for absolutria.
Diverso ser o regime dos efeitos da apelao quando tivermos uma sentena conde-
natria em processo socioeducativo em que o adolescente se encontre internado proviso-
riamente ou lhe tenha sido aplicada uma medida socioeducativa provisria. Quando sub-
sistir uma das duas situaes no momento da prolao da sentena condenatria qual-
quer que seja a medida socioeducativa que venha a ser aplicada , a apelao ser recebi-
da apenas no efeito devolutivo, na forma do art. 520,VII, do CPC.
Esta regra se aplica em decorrncia da natureza jurdica da deciso que decreta a
internao provisria ou a medida socioeducativa provisria, que nada mais do que uma
antecipao de tutela. A natureza jurdica destas medidas pode ser verificada pela atenta
leitura do pargrafo nico do art. 108, do ECA e art. 273, do CPC.
Para que se configure alguma situao em que possa ser concedida a antecipao de
tutela, necessrio que sejam preenchidos os requisitos constantes do caput e incisos do art.
273, do CPC. So eles: a prova inequvoca da verossimilhana da alegao da parte e fun-
dado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou abuso de direito de defesa ou o
manifesto propsito protelatrio do ru. necessrio, para a concesso da antecipao da
tutela, a existncia do requisito constante do caput do artigo, combinado com um dos
requisitos constantes dos incisos.
Realizando-se um paralelo entre os termos do CPC (art. 273) e do ECA (art. 108, par-
grafo nico), teremos a prova inequvoca da verossimilhana da alegao consubstanciada
29 Para um estudo da internao provisria e da medida socioeducativa provisria, remetemos o leitor para a
Parte V desta Obra, intitulada Da Prtica do Ato Infracional.
783
nos indcios suficientes de autoria e materialidade e o fundado receio de dano irreparvel

ou de difcil reparao consubstanciado na necessidade imperiosa da medida. Desta forma,
apresentado o requerimento de internao provisria ou de aplicao de medida socioedu-
cativa provisria quando do oferecimento da representao e econtrando-se presentes os
requisitos acima enumerados, dever ser concedidada a antecipao da tutela.
No curso da instruo da ao socioeducativa, em situao de o adolescente infrator
encontrar-se liberado, dever comparecer a todos os atos processuais. Nas hipteses em
que no for ele encontrado para ser notificado ou no deixe de comparecer injustificada-
mente aos atos processsuais, verificando-se que este proceder tem a finalidade de fazer
com que o processo no alcance rapidamente seu fim, ou que tem como intento fazer com
que a prova se perca, deve ser concedida a antecipao de tutela para decretar a interna-
o provisria do adolescente. Neste caso, junto com a prova inequvoca da verossimilha-
a da alegao, haver a presena do abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.
Com a confirmao, na sentena, da internao provisria ou da medida socioeduca-
tiva provisria, a possvel apelao que venha a ser interposta ser recebida apenas no efei-
to devolutivo, o que possibilita que seja iniciada a execuo provisria da medida socioe-
ducativa cominada. O incio imediato da execuo provisria encontra-se em total conso-
nncia com as bases principiolgicas do Direito da Criana e do Adolescente, eis que
encontra-se atendida a Doutrina da Proteo Integral e o Princpio do Melhor Interesse
da Criana e do Adolescente.
6. Juzo de Retratao
A figura do juzo de retratao no nova para nosso direito positivo, pois j existia,
e ainda existe, na disciplina do recurso de agravo (art. 529, CPC), sendo nova, porm, a
ampliao que o ECA lhe concedeu ao estender sua aplicao ao recurso de apelao, con-
forme dispe o art. 198, VII.
O sistema tradicional constante do CPC e consagrado por toda a doutrina determina
que depois de prolatada e publicada a sentena, encontra-se entregue a prestao jurisdi-
cional, no mais podendo ser ela alterada (art. 463, CPC). Isto significa que o juzo a quo
j exauriu sua atividade, no podendo mais proferir decises naquele processo. Como ato
de inteligncia e vontade, a sentena, depois de publicada, torna-se irretratvel, s poden-
do vir a ser alterada nas hipteses previstas em lei.
Pelo rgo jurisdicional que a proferiu, a sentena s poder ser alterada para corre-
o de erros materiais ou para esclarecer alguma obscuridade, contradio ou omisso,
conforme regra constante dos incisos art. 463 do CPC. Por outro rgo jurisdicional, pode-
r ser alterada com a interposio do recurso de apelao.
O ECA instituiu, assim, a inovadora possibilidade da retratao da sentena por parte
de juiz, alterando a disciplina tradicional do mencionado recurso, bem como a da senten-
a. Esta nova situao foi estendida para a hiptese tratada pelo art. 296 do CPC (com a
redao dada pela Lei n 8.952/94), apenas quando se tratar de sentena terminativa, tendo
784
Recursos
sido instituda, tambm, pelo pargrafo nico do art. 518 do CPC (com a redao dada pela
Lei n 8.950/94), a permisso do reexame dos requisitos de admissibilidade dos recursos.
Apesar da possibilidade de reexame constar de regra pertinente ao recurso de apela-
o, nenhum impedimento existe para que sua aplicao se estenda aos demais recursos,
primeiro pelo fato de a apelao ser o mais geral de todos os recursos e, em segundo lugar,
em virtude de o exame dos requisitos de admissibilidade versar sobre matria de ordem
pblica, podendo ser revisto a qualquer tempo. A aplicao da regra prevista no art. 518,
do CPC, no fere a sistemtica dos demais recursos, eis que a possibilidade de reviso das
regras de ordem pblica a qualquer tempo pelo juiz nsita a nosso ordenamento jurdi-
co, categoria na qual encontram-se inseridos os requisitos de admissibilidade dos recursos.
A regra do inciso VII, do art. 198, do ECA traz a possibilidade de reviso do conte-
do do decisum, excepcionando aquela contida no caput do art. 463 do CPC. A norma sob
estudo merece ser elogiada, pois com a possibilidade de reforma da sentena, teremos a
chance de que o ato seja revisto para tornar-se mais justo, protegendo de forma mais efe-
tiva o direito violado. O juzo de retratao poder fazer, tambm, com que venha a ocor-
rer uma diminuio do nmero de recursos que entulham os Tribunais por todo o Pas.
O legislador estatutrio foi mais ousado em sua inovao do que o legislador que pro-
cedeu e est procedendo s reformas do CPC, isto ainda reforado pelo fato de o ECA ser
anterior s leis que esto reformando o Cdigo de Processo Civil. Enquanto as hipteses
de juzo de retratao constantes da Lei n 5.869/73 se restringem s sentenas terminati-
vas (de indeferimento da inicial e aos requisitos de admissibilidade dos recursos), a regra
do ECA se refere, tambm e principalmente, s sentenas de mrito.
O momento para o exerccio do juzo de retratao ocorrer aps a apresentao das
contra-razes. A escolha deste momento pelo legislador perfeita, pois o juiz poder, com
o teor das argumentaes trazidas por ambas as partes, apresentar melhores condies para
manter ou reformar sua deciso, em total respeito ao princpio constitucional do contra-
ditrio. No ser possvel que o juzo de retratao seja realizado antes da apresentao das
contra-razes da apelao, sob pena de violao ao contraditrio.
Apesar de a lei utilizar o termo despacho para qualificar o juzo de retratao, certo
que, por seu contedo decisrio no ser um mero despacho. Em um primeiro exame
poderamos pensar em classificar a deciso proferida no juzo de retratao como interlo-
cutria, mas seria um contra-senso pensarmos na modificao do contedo de uma sen-
tena, principalmente em caso de sentena de mrito, por uma deciso interlocutria.
Logo, para classificarmos o juzo de retratao faz-se necessrio que se verifique seu con-
tedo decisrio. Assim, dependendo de seu teor, o juzo de retratao poder ser caracte-
rizado como deciso interlocutria ou como sentena.
Diante de uma sentena que analisa o mrito julgando procedente ou improcedente
o pedido e, no exerccio do juzo de retrao, o juiz reformula seu entendimento, fazendo
com que o julgamento anteriormente de procedncia passe a ser de improcedncia ou
vice-versa, no poderemos negar estarmos em face de uma nova sentena que substituir
a anterior. Do mesmo modo, se no juzo de retratao ocorrer a substituio da sentena
originria de mrito por uma terminativa ou vice-versa. Nestas situaes estar sendo
prestada a jurisdio buscada pelas partes, chegando ao fim a relao processual (pelo
menos em 1 grau de jurisdio), sendo sentena o ato pelo qual se d fim ao processo, com
785
ou sem resoluo do mrito, conforme a prpria definio legal (art. 162, 1, CPC,
mesmo com a sofrvel redao dada pela Lei n 11.232/05).
Em situao em que tivermos uma sentena que extinga o processo sem anlise do
mrito e, no exerccio do juzo de retratao, o juiz reformula seu entendimento determi-
nando o prosseguimento do processo, qualificaremos esta deciso como interlocutria, j
que a relao processual no est chegando a seu final, mas sendo solucionada uma ques-
to incidente.
Quando estivermos em contato com juzo de retratao em face de uma deciso
interlocutria, o mesmo critrio h que ser utilizado. Se, com o juzo de retratao o pro-
cesso continua seu curso, teremos uma nova deciso interlocutria substituindo a anterior.
No entanto, se com a retratao, passamos a ter uma deciso que d fim ao processo, tere-
mos, a, uma sentena substituindo uma deciso interlocutria.
Este critrio de anlise do contedo do juzo de retratao para que possa ser ele clas-
sificado, s ser necessrio quando tratar-se de juzo de retratao de contedo positivo,
ou seja, aquele em que h a reforma da deciso. Quando o contedo do juzo de retratao
for negativo, ou seja, naquele em que a deciso atacada mantida, ser sempre classifica-
do como deciso interlocutria, pois decide questo incidente, seja ela anterior ou poste-
rior sentena.
A lei d prazo de cinco dias para que o juiz profira seu juzo de retratao. Este prazo
daqueles classificados como prazo imprprio, pois no confere sano pelo seu no cum-
primento.
O juiz no poder se furtar a exarar uma deciso neste momento processual, pois a
regra da lei impositiva, no havendo de ser aceito o silncio. Quando o juzo de retrata-
o for positivo ser necessria uma deciso especfica para tanto, sendo at ilgico pen-
sar-se de forma diversa. Quando for negativo o juzo de retratao, pode-se ter uma deci-
so expressa neste sentido, como tambm uma deciso implcita; nesta ltima hiptese,
ter-se- uma deciso implcita quando, aps a apresentao das contra-razes, o juiz se
limita a determinar a subida dos autos ao tribunal.
Verificamos que o Conselho da Magistratura do Tribunal de Justia do Estado do Rio
de Janeiro tem adotado posicionamento contrrio ao nosso, determinando o retorno dos
autos ao juzo de origem quando no h deciso expressa sobre o juzo de retratao nega-
tivo.30 O posicionamento do TJRJ neste tema segue uma interpretao literal do inciso
VII, do artigo em estudo, que dispe que o juiz dever fundamentar se mantm ou refor-
ma a deciso.
Apesar da lei dispor sobre a necessidade de uma deciso fundamentada, qualquer que
seja o teor do juzo de retratao, no podemos nos afastar das regras gerais de Direito
Processual, que so aplicveis ao Estatuto da Criana e do Adolescente. O Direito
Processual segue o princpio da instrumentalidade das formas (art. 154, CPC), que dispe
ser importante o resultado atingido pelo ato e no sua forma, desde que sua finalidade seja
atendida. Ora, nas situaes de juzo de retratao negativo onde o juiz no profere uma
30 Como exemplo do posicionamento do TJRJ o processo n 2005.004.00077, do Conselho da Magistratura,

relator Des. Sidney Hartung.
786
Recursos
deciso especfica mantendo a sentena recorrida, determinando, apenas, sua subida ao

tribunal, ningum duvidar que estar sendo proferido um juzo de retratao negativo de
forma implcita. Determinar o retorno dos autos ao juzo de origem apenas para que se
tenha uma deciso expressa sobre o juzo de retratao negativo configura, a nosso ver, um
preciosismo excessivo e uma dilao processual desnecessria, que conflitua com o inciso
LXXVIII, do art. 5, da Constituio Federal. Este proceder, apesar de no ser aquele que
se deve esperar, no destoa do sistema processual vigente. No podemos concordar, por-
tanto, com o entendimento adotado pelo Conselho da Magistratura do TJRJ.
O procedimento a ser seguido aps a realizao do juzo de retratao encontra-se
disciplinado no inciso VIII, do art. 198, devendo ser lembrado que encontra-se derrogado
naquilo que diz respeito ao agravo, tendo em vista a nova disciplina do mencionado recur-
so. Sendo negativo o juzo de retratao, os autos sero imediatamente remetidos ao tribu-
nal para julgamento da apelao. Caso seja positivo o juzo de retratao, no haver
remessa do autos ao tribunal, salvo se houver requerimento da parte contrria ou do
Ministrio Pblico. O prazo para o requerimento de subida dos autos, que dever ser ins-
trumentalizado atravs de petio, ser de cinco dias a contar da intimao da deciso de
reforma. Por bvio, a contagem deste prazo dar-sena forma preconizada pelo CPC.
A exigncia de requerimento para a subida da apelao se faz necessria eis que, con-
siderando ter sido benfica a reforma da sentena para o apelante, ter desaparecido o
interesse recursal, um dos requisitos de admissibilidade dos recursos. Caso o apelado tenha
interesse em ver a nova sentena, proferida no juzo de retratao, examinada pelo juzo
ad quem, dever demonstrar seu interesse recursal, j que haver uma inverso ftica dos
plos da relao processual recursal, o que ser realizado atravs do requerimento de subi-
da exigido pela lei.
Nas hipteses de juzo de retratao parcial, teremos sucumbncia recproca. Neste
caso, como o apelante ainda ser vencido, entendemos no ser necessria a apresentao
de requerimento pelo apelado ou pelo Ministrio Pblico para a subida dos autos ao tri-
bunal, devendo esta ser feita de forma automtica.
Um ltimo questionamento h que se fazer: a quais recursos fica estendida a possi-
bilidade de existncia do juzo de retratao? O texto da lei claro, mencionando os recur-
sos de apelao e de agravo de instrumento (mais uma vez lembramos a derrogao da lei
com relao a este recurso), somente.
Apesar da clareza da lei, encontramos posicionamento que entende que o juzo de
retratao constante do texto do art. 198 pleno, aplicando-se para todos os recursos, afir-
mando, ainda, que o recurso de embargos de declarao sempre ter efeitos infringentes em
virtude do juzo de retratao.31 No h como se entender que o juzo de retratao ser
aplicado para todos os recursos previstos em nosso ordenamento jurdico desde que versem
sobre Direito da Infncia e Juventude. O inciso VII, do art. 198, claro em ressaltar os
recursos de apelao e de agravo como aqueles em que ser possvel a utilizao desta espe-
31 Nelson Nery Junior, Princpios Fundamentais..., 5 ed., p. 239.
787
cfica possibilidade de reforma. Por mais elstico que seja o critrio interpretativo utiliza-
do, no conseguimos estender o juzo de retratao s demais espcies de recurso.
No que se refere aos embargos de declarao com efeitos infringentes, sua aplicao
ao Direito da Infncia e Juventude ser a mesma existente para os demais ramos do
Direito. Os embargos de declarao podero ter efeitos infringentes (modificativos) em
hiptese em que se pretenda que o juiz supra alguma omisso da sentena. possvel que,
ao suprir a omisso, o julgador, automaticamente, venha a modificar o contedo da sen-
tena. Ressalta-se que a possibilidade de modificao s ocorrer nos embargos de decla-
rao fundados em omisso, nunca nos fundados em contradio ou obscuridade.32
A ttulo de argumentao, mesmo que se entenda que a apelao o recurso geral
por excelncia e que suas regras podem ser aplicadas aos demais recursos, como j afirma-
mos anteriormente, deve-se ter cautela quanto a este proceder. As regras do recurso de
apelao podem ser aplicadas aos demais recursos desde que compatveis com a natureza
destes. O juzo de retratao no da natureza dos recursos constantes de nosso sistema
processual, salvo o recurso de agravo. Logo, no h como ser aplicada a regra do art. 198,
VII, aos demais recursos por ser contrria sistemtica dos mesmos e o legislador no ter
desejado alter-la, tendo em vista a redao que deu ao inciso, que restritiva.
7. Procedimento no Tribunal
O Estatuto da Criana e do Adolescente tem como princpio fundamental a Doutrina

da Proteo Integral, conforme dispe seu art. 1. A Proteo Integral pode alcanar mui-
tas vertentes, inclusive no Direito Processual, como j tivemos condies de demonstrar
ao cuidarmos da gratuidade dos atos processuais.
Ao tratar do procedimento dos recursos que versem sobre Direito da Criana e da
Juventude nos Tribunais, temos a incidncia da Doutrina da Proteo Integral. O inciso
III, do art. 198, do ECA, dispe que os recursos tero preferncia no julgamento e dispen-
saro a figura do revisor. Temos aqui a aplicao do Princpio da Prioridade Absoluta,
decorrente da mencionada Doutrina e previsto no art. 4 do ECA.
Logo, aps apresentao de parecer do Procurador de Justia, sero os autos encami-
nhados ao relator para, em seguida, serem colocados em pauta para julgamento com a
urgncia devida, em decorrncia da Prioridade Absoluta.
A dispensa da existncia de revisor para as apelaes tambm segue a linha da cele-
ridade para mais rpida efetivao dos direitos das crianas e dos adolescentes. Sendo dis-
pensada a abertura de vista para que um desembargador atue como revisor, mais rapida-
mente ser o processo includo em pauta para julgamento.
Com o advento da Lei n 12.010/09 denominada, equivocadamente, a nosso ver, de
Lei da Adoo, j que no altera unicamente as regras do instituto da adoo e seu pro-
cedimento, j que adequa diversas normas do ECA foram criadas as normas que, hoje,
so os arts. 199-C, 199-D e 199-E.
32 Para um melhor desenvolvimento do tema, remetemos o leitor obra de Alexandre Freitas Cmara, Lies
de Direito Processual Civil, v. II, 6 ed., pp. 104-105.
788
Recursos
O primeiro destes artigos (199-C) nada mais do que uma reiterao da regra
constante do inciso III do art. 198. A preferncia para julgamento e dispensa de revisor
j era regra para os recursos interpostos contra decises em processos que tratassem de
Direito da Criana e do Adolescente. A nova regra apenas refora esta determinao
para os processos de adoo e de destituio do poder familiar, com a determinao de
que a distribuio dos recursos dever ser imediata e que o parecer do Ministrio
Pblico dever ser urgente.
A regra jurdica em estudo afirma que a urgncia se d em decorrncia da relevn-
cia das questes (adoo e destituio do poder familiar), o que por si s no traz nenhu-
ma novidade. Deve-se ressaltar que todos os temas concernentes ao Direito da Criana e
do Adolescente so relevantes e urgentes, eis que, de regra, estar sendo discutido um
direito fundamental destas pessoas em formao.
Esta regra totalmente desnecessria, em face de toda a sistemtica do Estatuto da
Criana e do Adolescente, pois a distribuio dos feitos que cuidam do Direito da Criana
e do Adolescente j tinham distribuio imediata. A novidade fica por conta da determi-
nao de parecer urgente do Procurador de Justia, sendo que a melhor interpretao para
a expresso deve ser a de que o parecer deva ser exarado, pelo menos, em dez dias.
A norma constante do art. 199-D impe prazo mximo de sessenta dias para inclu-
so do processo de adoo ou de destituio do poder familiar em pauta, contando-se este
prazo a partir da data em que for aberta a concluso.
O pargrafo nico dispe sobre a intimao do Ministrio Pblico da data do julga-
mento, o que norma totalmente redundante e desnecessria, j que por norma expressa no
CPC (art. 84) e no ECA (arts. 202, 203, 204), o Ministrio Pblico tem que ser intimado de
todos os atos processuais sob pena de nulidade do processo. Este mesmo pargrafo concede
a possibilidade de apresentao oral do parecer do Ministrio Pblico, o que, a princpio,
parece conflitar com a regra do art. 199-C, que determina a apresentao de parecer escrito
urgente. O prazo concedido ao relator para colocar o processo para julgamento (60 dias)
muito grande para que se tenha tamanha urgncia para apresentao da manifestao do
Ministrio Pblico. Mais um contrasenso de uma lei aprovada sem o devido cuidado.
A norma constante do art. 199-E cuida de abertura de procedimento para apurao
de responsabilidade pelo desrespeito dos prazos dos artigos anteriores, a requerimento do
Ministrio Pblico. No que diz respeito ao descumprimento do prazo para colocao do
recurso em pauta para julgamento, caber ao Procurador de Justia que atua junto
Cmara encaminhar os fatos para o Procurador Geral de Justia, pois como o procedimen-
to de responsabilidade ser instaurado em face de um Desembargador, a atribuio para
investigao dos fatos privativa daquele.
A responsabilizao do Desembargador que descumprir o prazo ser unicamente
administrativa, pois no conseguimos vislumbrar hiptese de responsabilizao civil do
Estado. Pelo fato de ser responsabilizao administrativa, deve-se buscar qual a infrao
cometida pelo agente poltico. O Estatuto da Criana e do Adolescente no elenca, dentre
as infraes administrativas que enumera, nenhuma que se adeque presente situo.
Como para as infraes administrativas aplica-se a mesma regra existente para as infraes
penais no h crime sem lei anterior que o defina , s podemos chegar concluso de
789
que inexiste regra para sancionar o Desembargador que desrespeitar o prazo de 60 dias
para julgamento do recurso. A regra do art. 199-E totalmente intil.
Por se tratar de uma norma que institui a possibilidade de uma sano, h que ter
uma interpretao restrita. E por estar inserida no Captulo IV, do Ttulo VI, do ECA, que
cuida dos recursos, no pode ser aplicada seno no desrespeito das normas atinentes ao
processo nos Tribunais. Se a idia do Legislador foi a de aplicar a norma em caso de des-
respeito de outras regras estatutrias, andou mal em sua colocao.
8. Recurso contra Portarias e Alvars
Trata, o art. 149 do ECA, das portarias judiciais para regulamentao de eventos em
que haja a participao de crianas e adolescentes, bem como para a entrada e permann-
cia em eventos e diverses em geral. Dispe, ainda, o mesmo artigo, sobre a concesso de
alvars para as participaes nos eventos.
Por certo que as portarias e os alvars desagradaro a muitas pessoas, pois faro res-
tries ou negaro a participao pretendida. Junto a isto, podemos ter situaes em que
as portarias e alvars violem regras constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente,
seja por vcio de forma ou de contedo, necessitando de reviso.
A discordncia do contedo das portarias e a no concordncia com a concesso ou
negao de um alvar para realizao de evento com participao de criana e/ou adolescen-
te, por ser oriunda de uma autoridade judicial, dever ser atacada pelo recurso de apelao.
O alvar, ao ser concedido ou negado, o ser atravs de uma sentena. A Portaria
ato administrativo em funo atpica do Poder Judicirio. Por ser um ato administrativo,
seria correta a utilizao de recurso administrativo, mas, por opo legislativa, certamen-
te com o intuito de manter a unidade do sistema recursal do Estatuto, foi adotado um dos
recursos previstos pelo CPC para demonstrar o inconformismo da parte com relao a uma
deciso judicial.
Em decorrncia, o ECA dispe, em seu art. 199, ser cabvel o recurso de apelao
contra as decises proferidas com base no art. 149, ou seja, as portarias e os alvars.
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PARTE V
DA PRTICA DO ATO INFRACIONAL
A Prtica de Ato Infracional
Bianca Mota de Moraes
Helane Vieira Ramos
1. Disposies Gerais (arts. 103 a 105 do ECA)

O Estatuto da Criana e do Adolescente considera ato infracional a conduta descrita
como crime ou contraveno penal (art. 103, ECA).
Ato infracional , portanto, a ao violadora das normas que definem os crimes ou as
contravenes. o comportamento tpico, previamente descrito na lei penal, quando pra-
ticado por crianas ou adolescentes (art. 103, ECA).
A definio acima decorre do princpio constitucional da legalidade. preciso, por-
tanto, para a caracterizao do ato infracional, que este seja tpico, antijurdico e culpvel,
garantindo ao adolescente, por um lado, um sistema compatvel com o seu grau de respon-
sabilizao, e por outro, a coerncia com os requisitos normativos provenientes da seara
criminal. Trocando em midos, esclarece Joo Batista Costa Saraiva:1 No pode o adoles-
cente ser punido onde no o seria o adulto.
Nesta linha prossegue, ainda, o referido autor:
O garantismo penal impregna a normativa relativa ao adolescente infrator

como forma de proteo deste face ao do Estado. A ao do Estado, autorizando-
se a sancionar o adolescente e infligir-lhe uma medida socioeducativa, fica condicio-
nada apurao, dentro do devido processo legal, que este agir tpico se faz antijur-
dico e reprovvel da culpvel.
Observa-se, assim, a preocupao do legislador em estabelecer com preciso a con-

duta que pode submeter o adolescente devida aplicao de medidas, com o objetivo de
evitar arbitrariedades e insegurana social.
Nas palavras de Paulo Afonso Garrido de Paula,2 o Estatuto, ao definir o ato infra-
cional, adotou contedo certo e determinado, abandonando expresses como ato anti-
social, desvio de conduta, etc., de significado jurdico impreciso (...) afastando-se qualquer
subjetivismo do intrprete quando da anlise da ao ou omisso.
1.1. Inimputabilidade Infanto-Juvenil

O Estatuto estabelece que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,
os quais esto sujeitos s medidas socioeducativas previstas naquela Lei, devendo ser con-
siderada a idade do adolescente data do fato (art. 104 e pargrafo nico, ECA).
1 SARAIVA, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional Garantias Processuais
e Medidas Socioeducativas. 2 ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 32.
2 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 540-1.
795
Bianca Mota de Moraes e
Helane Vieira Ramos
Os adolescentes a que se refere este artigo so aqueles na faixa etria entre 12

(doze) anos completos e 18 (dezoito) anos incompletos, estando excludas as crianas
(pessoas de at doze anos de idade incompletos), devendo ser observada, para a aplica-
o de qualquer das medidas previstas, a idade com a qual contava o adolescente na data
da prtica do ato infracional, mesmo que a apurao do fato venha a ocorrer depois de
atingida a maioridade penal.
O limite fixado para a maioridade, pelo novo Cdigo Civil, fez surgir polmica acer-
ca da revogao das normas do ECA que regem a possibilidade de aplicao e cumprimen-
to de medidas socioeducativas at os vinte e um anos de idade (arts. 5 do Cdigo Civil e
121, 5, do ECA). Entender, no entanto, que a nova lei civil teria revogado implicitamen-
te os dispositivos do ECA interpretao que ensejaria a imunidade, frente ao ordenamen-
to jurdico, daqueles que cometessem atos infracionais s vsperas de completar 18 anos
de idade (veja-se ainda o item 5.1.3).
Ademais, a norma do 5 do art. 121 da Lei 8.069/90 tem uma razo prpria de exis-
tncia, completamente diversa daquela que estabelece a capacidade civil. A lei infanto-
juvenil apenas pretendeu fixar uma idade limite para que o jovem em conflito com a lei
ficasse submetido ao cumprimento de medida socioeducativa, em nada se relacionando
com a autorizao ou no para a prtica dos atos da vida civil.
Tal raciocnio emerge, inclusive, da observao histrica da situao que ocorria
anteriormente, sob a gide do antigo Cdigo de Menores, poca em que, acaso o menor
atingisse 21 anos de idade sem que a sua medida tivesse sido integralmente cumprida, no
se via dela desincumbido, j que passava jurisdio das Varas de Execues Penais (art.
40, 3 e 4, da Lei 6.697/79). Assim, fica claro que o que pretendeu o ECA foi afastar o
jovem adulto dessa extenso, por consider-la excessiva e indevida.
Vale conferir as palavras de Luiz Flvio Gomes:3
Em nossa opinio todo processo em andamento ou findo deve continuar tra-

mitando normalmente, at que o agente cumpra os 21 anos. No se deu a perda de
objeto da atividade Estatal. O Estado pode e deve fazer cumprir as medidas impos-
tas aos ex-menores (jovens-adultos). Isso e ser feito em nome da preveno
especial (recuperao) e da preveno geral (confirmao da norma violada; inti-
midao dos potenciais infratores etc.). O fato de o ex-menor ter alcanado a
maioridade civil (18 anos) em nada impede que o Estado continue exercendo seu
direito de executar as medidas aplicadas. Ao contrrio, com maior razo, deve
mesmo torn-las efetivas.
Arrematando, de se ressaltar que o STJ vem reiteradamente decidindo neste sentido:
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.

MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA. SEMILIBERDADE. MENOR QUE
3 GOMES, Luiz Flvio. Maioridade civil e as Medidas do ECA Direito Penal Revista de Direito Penal e
Cincias Afins. Disponvel em: www.direitopenal.adv.br. Acesso em: 31. jan. 2003.
796
COMPLETARA DEZOITO ANOS. PRETENSO DE EXTINO DA MEDIDA.

CONTRARIEDADE LEGAL. ART. 120, 2. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENE-
GADA. 1. A teor do que dispe o art. 104, pargrafo nico, da Lei 8.069/90, conside-
ra-se a idade do menor poca da prtica do ato infracional. 2. Somente quando o
reeducando completar 21 anos de idade ser obrigatoriamente liberado, nos termos
do art. 121, 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que no foi alterado com
a entrada em vigor da Lei 10.406/02. 3. Ausncia de ilegal constrangimento decor-
rente da manuteno da medida socioeducativa imposta a infrator que atingira os 18
anos de idade. 4. Ordem denegada. (HC 38019/RJ Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa
Sexta Turma DJ 27.06.2005).
HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA.

EXTINO. MAIORIDADE. NOVO CDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE.
TEMPO DO FATO. ART. 104, PARGRAFO NICO E ART. 121, PARGRAFO 5,
DA LEI 8069/90. induvidosa a distino entre as rbitas civil e infracional juvenil,
tirando-se da que qualquer discusso implicativa destoa da realidade legal. Sendo
assim, a nova disposio do Cdigo Civil, quanto maioridade, no derrogou a pre-
viso do Estatuto da Criana e do Adolescente que autoriza o cumprimento de medi-
da socioeducativa alm dos 18 anos de idade, ex vi do art. 121, 5, restando inaba-
lvel a concepo de que o importante o fato ocorrer no transcurso da inimputabi-
lidade. (Precedentes). Ordem denegada. (HC 39201 / RJ Rel. Jos Arnaldo da
Fonseca Quinta Turma DJ 01.02.2005).
Registre-se que os atos infracionais praticados pelo adolescente no podem configu-

rar maus antecedentes aps atingida a maioridade, como demonstra a jurisprudncia a
seguir, trazida por Giuliano DAndrea.4
A majorao da pena-base do ru encontra-se devidamente fundamentada na

anlise de sua personalidade desvirtuada, voltada para a prtica criminosa, mostran-
do-se sem pertinncia a alegao do ato infracional por ele praticado na menoridade
ter sido considerado como maus antecedentes. (STJ Petio 2001/0127556-1.
Relator Min. Edson Vidigal). (Grifos nossos)
Tormentoso ponto no tema aqui em estudo diz respeito idade fixada pelo legisla-
dor para a imputabilidade penal. A idade de dezoito anos tem sido muito criticada e apon-
tada como insuficiente para dar conta das demandas da sociedade moderna.
A questo suscita intensas controvrsias em todos os ngulos sob os quais vista. O
direito de votar e a acelerao do desenvolvimento psquico da populao infanto-juvenil
nos dias atuais so argumentos rotineiros no debate, que gradativamente se robustece.
No que toca incongruncia legislativa supostamente existente na possibilidade de
o adolescente votar ao completar dezesseis anos e na paralela impossibilidade deste mesmo
4 DANDREA, Giuliano. Noes de Direito da Criana e do Adolescente. Florianpolis: OAB/SC, 2005, p. 288.
797
Helane Vieira Ramos
jovem responder pelos seus atos perante o Direito Penal, v-se que este raciocnio frgil
porque no avalia a questo com toda a amplitude necessria.
Primeiramente, vale realar que a responsabilizao na rea penal no a nica apta
a cobrar de infratores a prestao de contas quanto aos seus atos. Em nosso sistema, vrios
tipos de responsabilizao so previstos, como, por exemplo, os decorrentes da seara admi-
nistrativa, da cvel e o de que ora se cuida, emergente da apurao da prtica de ato infra-
cional por adolescente. Se este sistema se apresenta enfraquecido, esta uma outra verten-
te do problema que merece contnuo aprofundamento em sua apreciao, tanto pela socie-
dade quanto pelos Poderes constitudos.
Aspectos relacionados adequada interpretao do Estatuto e sua efetiva imple-
mentao so de extrema relevncia e esto na pauta do dia. Alguns destes aspectos so
abordados no item 5.7.2/A desta obra.
Por outro lado, se certo que o jovem pode votar, tambm no resta dvida de que
no obrigado a faz-lo. A facultatividade do voto juvenil se ajusta s dimenses do Brasil,
onde muitos destes adolescentes sequer imaginam que detm o poder de voto ou mesmo
calculam a fora que reside em tal ato cvico.
Observa-se que a fixao legal da idade a partir da qual o adolescente responde no
mbito penal, por sua vez, no comporta flexibilizao como a da facultatividade do voto
entre os dezesseis e os dezoito anos.
Como se disse acima, a polmica tambm se enriquece com a sustentao de que as
crianas e adolescentes da atualidade se desenvolvem precocemente diante do avano tecno-
lgico e da velocidade com que recebem todo tipo de informaes. Realmente, no se pode
negar que a criana de hoje tem uma vida bastante diferente daquela vivida no passado.
Porm, mais uma vez, no este o cerne da questo. Em verdade, o legislador se
preocupou em definir a inimputabilidade tomando por base a possibilidade de absoro s
mudanas propostas durante o cumprimento de uma medida socioeducativa.
Foi a permeabilidade do adolescente no sentido da sociabilizao que determinou a
idade legalmente fixada. Considerou-se, assim, que a chegada idade adulta que proporcio-
na engessamento de idias e de personalidade de molde a dificultar sobremaneira o alcance
do Poder estatal de redirecionar o comportamento do indivduo sob o ngulo pedaggico.
Em harmonia com este raciocnio, veja-se que a educao bsica, nos termos em que
dispe o art. 21, inciso I da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n
9.394/96), compreende a educao infantil, o ensino fundamental e o ensino mdio.
Atente-se para o fato de que a idade de regular concluso do ensino mdio a de dezoito
anos incompletos, o que est em perfeita sintonia com a idade prevista para a possibilida-
de de ingerncia do sistema socioeducativo.
Ora, se a legislao considera que o sujeito ainda passvel de ser educado nos ban-
cos escolares, logicamente tambm precisa conferir-lhe ensejo para o recebimento de
medida que possua carter preponderantemente pedaggico.
Acerca do assunto, Joo Batista Costa Saraiva5 pondera:
5 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infraciona. 13 ed:
revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 51-52.
798
Outro ponto objeto da argumentao pelo rebaixamento diz respeito ao discerni-

mento. De que o jovem de hoje, mais informado, amadurece mais cedo. Ningum dis-
cute a maior gama de informaes ao alcance dos jovens. A televiso hoje invade todos
os lares com suas informaes e desinformaes, trazendo formao e deformao. (...)
O que cabe aqui examinar a modificabilidade do comportamento do adoles-
cente, e sua potencialidade para beneficiar-se dos processos pedaggicos, dada sua
condio de pessoa em desenvolvimento.
O Brasil j mandou para o sistema penitencirio suas crianas. O Pas j adotou
o critrio do discernimento para fixao da imputabilidade e o abandonou por injus-
to, antigarantista, arbitrrio e discricionrio.
O jovem do incio do sculo XIX, quando a idade penal era aos sete anos, ou de
1890, quando o Pas adotava um critrio biopsicolgico entre nove e quatorze anos,
teria maior ou menor discernimento que hoje? A evoluo para uma ateno diferen-
ciada, em um Pas em que as diferenas sociais so abissais, com a adoo de um sis-
tema de responsabilidade penal juvenil, revela-se uma evoluo de poltica criminal,
que no admite retrocessos.
Na verdade, o argumento dos arautos do rebaixamento se faz falacioso. O
Estatuto oferece amplos mecanismos de responsabilizao destes adolescentes infrato-
res, e, o que se tem constatado, em no raras oportunidades, que, enquanto o co-
autor adolescente foi privado de liberdade, julgado e sentenciado, estando em cum-
primento de medida, seu parceiro imputvel muitas vezes sequer teve seu processo em
juzo concludo, estando freqentemente em liberdade.
Portanto, se o sistema est enfraquecido, o que cabe no s uma anlise sobre a

necessidade de reformulao legislativa, mas tambm um reordenamento dos investimen-
tos pblicos nas polticas de ateno proteo especial; a efetiva aplicao do ECA (inclu-
sive afastando-se interpretaes pautadas exclusivamente em teoria estril), simultanea-
mente ao efetivo cumprimento dos princpios da municipalizao do atendimento e da
prioridade absoluta dos direitos das crianas e dos adolescentes em todos os setores.
Sobre a matria o CONANDA recentemente expediu nota pblica que esgota o que
se pretende aqui esboar. A referida nota segue abaixo transcrita, na ntegra, face rele-
vncia do seu contedo6 (foram grifados os pontos nodais da questo):
CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANA

E DO ADOLESCENTE NOTA PBLICA
O Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (CONANDA),

principal rgo do sistema de garantias dos direitos da infncia e juventude do pas,
vem expressar sua solidariedade com a famlia do menino Joo Hlio Fernandes
6 Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/noticias/ultimas_noticias/

not160207. Acesso em 04.03.2007.
799
Helane Vieira Ramos
Vieites, de 6 anos, brutalmente assassinado no Rio de Janeiro. Repudiamos totalmente

a violncia que vitimou a criana, sua famlia, o Estado e toda a sociedade brasileira.
Preocupado com o debate que cresce no pas para discutir a reduo da idade
penal, o CONANDA se insere nessa discusso, destacando alguns pontos para refle-
xo pela sociedade brasileira:
- No h dados que comprovem que o rebaixamento da idade penal reduz os

ndices de criminalidade juvenil. Ao contrrio, o ingresso antecipado no falido siste-
ma penal brasileiro expe os adolescentes a mecanismos reprodutores da violncia,
como o aumento das chances de reincidncia, uma vez que as taxas nas penitenci-
rias ultrapassam 60% enquanto no sistema socioeducativo se situam abaixo de 20%;
- A maioria dos delitos que levam os adolescentes internao no envolve cri-
mes contra a pessoa e, assim sendo, utilizar o critrio da faixa etria penalizaria o
infrator com 16 anos ou menos, que compulsoriamente iria para o sistema penal,
independente da gravidade do ato;
- A reduo da idade penal no resolve o problema da utilizao de crianas e
adolescentes no crime organizado. Se reduzida a idade penal, estes sero recrutados
cada vez mais cedo;
- incorreta a afirmao de que a maioria dos pases adota idade penal inferior
a 18 anos. Pesquisa realizada pela ONU (Crime Trends) aponta que em apenas 17%
das 57 legislaes estudadas a idade penal inferior a 18 anos;
- Por outro lado, errnea a idia de que o problema da violncia juvenil em
nosso pas mais grave uma vez que a participao de adolescentes na criminalida-
de de 10% do total de infratores (pesquisa do ILANUD). No Brasil, o que se desta-
ca a grande proporo de adolescentes assassinados (entre os primeiros lugares no
ranking mundial), bem como o nmero elevado de jovens que crescem em contex-
tos violentos.
Todavia, ciente de que as regras do Estatuto da Criana e do Adolescente em
matria infracional eram insatisfatrias para dar conta das novas demandas, o
CONANDA aprovou em 2006, aps um longo debate, duas novas referncias. De um
lado, temos hoje o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE), que
prev novas diretrizes de funcionamento para a internao e cumprimento de medi-
das socioeducativas em meio aberto. De outro, foi elaborado o Projeto de Lei de
Execuo de Medidas Socioeducativas, em anlise no Executivo.
Sendo assim, o CONANDA prope:
- a urgente apreciao do Projeto de Lei de Execuo de Medidas

Socioeducativas no Executivo e, a seguir, no Parlamento;
- a garantia dos esforos dos governos em seus diferentes nveis na implemen-
tao do SINASE, em especial na devida dotao oramentria para as aes de reor-
denamento das unidades de internao a fim de atender aos novos parmetros peda-
ggicos e arquitetnicos, alm da nfase na descentralizao e na municipalizao
das medidas socioeducativas em meio aberto;
800
- o reforo das polticas pblicas da infncia e da adolescncia, atravs do no

contigenciamento de oramentos na rea e da urgente ampliao oramentria nos
Planos Plurianuais de cada nvel do governo com vistas efetivao do Estatuto da
Acima de tudo, o Conanda defende o debate ampliado para que o Brasil no
conduza mudanas em sua legislao sob o impacto dos acontecimentos e das emo-
es. Neste sentido, o Conselho instituiu uma comisso para acompanhar as propos-
tas que tramitam no Congresso Nacional e estar realizando uma Assemblia
Extraordinria nos prximos dias para analisar alternativas legais, colocando-se dis-
posio do Parlamento e de toda a sociedade brasileira para aprofundar esta reflexo.
Braslia, 16 de fevereiro de 2007
1.2. Ato Infracional Praticado por Criana
Com relao s crianas, ou seja, s pessoas de at doze anos de idade incompletos,

que cometem infraes anlogas s penais, o Estatuto da Criana e do Adolescente as
excluiu da aplicao de medida socioeducativa, determinando, no seu art. 105, que ao ato
infracional praticado por criana correspondero as medidas de proteo previstas no art.
101, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente (art. 99, ECA).
No estabeleceu o ECA um procedimento especfico para a apurao do ato infracio-
nal praticado por criana, deixando claro apenas que cabe ao Conselho Tutelar, e no ao
Juzo da Infncia e Juventude, o atendimento e a aplicao das medidas de proteo que
se afigurarem mais adequadas, na forma do disposto no art. 136, I, do ECA.
Questo prtica que se apresenta aquela referente a qual rgo caberia, ento, a ati-
vidade investigatria necessria elucidao dos fatos nestas hipteses, j que os
Conselhos Tutelares no tm atribuio policial e nem esto devidamente aparelhados
para o exerccio deste tipo de funo. Neste ponto de ser adotada a argumentao de
Murillo Jos Digicomo7 para quem:
(...) Tambm no quis o legislador a contrario sensu do disposto no art. 136,

da Lei 8.069/90 que a investigao acerca da prtica do ato infracional atribudo a
uma criana ficasse sob a responsabilidade do Conselho Tutelar, at porque no pre-
viu qualquer procedimento para tanto (o procedimento previsto nos arts. 171 a 190,
da Lei n 8.069/90 aplicvel apenas a adolescentes), nem incluiu tal atividade
investigatria no rol de atribuies deste rgo. (...) Assim sendo, fica mais do que
evidenciado que, em hiptese alguma, pode o Conselho Tutelar substituir o papel da
polcia judiciria na completa investigao de infraes penais, ainda que tenham
sido estas inicialmente atribudas a crianas. Tal assertiva vlida mesmo quando
7 DIGICOMO, Murillo Jos. Criana acusada da prtica de ato infracional: como proceder. Disponvel
em: www.mp.pr.gov.br (Centros de Apoio Criana e Adolescente Doutrina Outros). Acesso em: 29.
nov. 2005.
801
Helane Vieira Ramos
ocorrer a apreenso em flagrante de criana acusada da prtica de ato infracional,

pois ainda assim no ser possvel descartar de antemo a co-autoria ou participao
de imputveis (ou adolescentes) no evento, que cabe autoridade policial investigar.
(Grifos do original)
de ser salientado, por outro lado, que o Conselho Tutelar, em que pese, nessas
hipteses, ser o destinatrio dos elementos colhidos pela Autoridade Policial em sede
investigatria, no fica adstrito s concluses dali advindas, eis que para a aplicao das
medidas protetivas suficiente a caracterizao de ameaa ou violao aos direitos da
criana, seja em razo da sua conduta ou no, na forma do art. 98 do Estatuto.
Cabe lembrar que as atribuies conferidas aos Conselhos Tutelares sero exercidas
pela Autoridade Judiciria nos locais em que aquele rgo ainda no tiver sido instalado,
de acordo com o que dispe o art. 262, da Lei 8.069/90.
2. Direitos Individuais (arts. 106 a 109 do ECA)
Nos arts. 106 a 109 da Lei 8.069/90 esto previstos os direitos individuais do autor de
ato infracional, os quais devem ser examinados em conjunto com os artigos 171 a 190 da
mesma Lei, que tratam da apurao de ato infracional atribudo a adolescente.8
A norma do art. 106 do Estatuto, de que nenhum adolescente ser privado de sua
liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da
Autoridade Judiciria competente (Juiz da Infncia e Juventude), est em simetria com os
direitos de ir e vir, a liberdade individual e a legalidade da priso, conforme previsto no
art. 5, LXI, da Constituio Federal, podendo, em caso de desobedincia, ser o respons-
vel punido com pena de deteno de seis meses a dois anos, na forma do art. 230 do ECA.
Ao adolescente em conflito com a lei outorga, ainda, o 2 do mencionado art. 106,
o direito identificao dos responsveis pela sua apreenso, com a devida informao
acerca de seus direitos, obedecendo, assim, a norma constitucional do art. 5, LXIII e LXIV.
Por sua vez, imediatamente a famlia do adolescente ou pessoa por este indicada deve
ter cincia da sua apreenso, bem como se fazendo necessria a comunicao do flagrante
do ato infracional ao Juiz da Vara da Infncia, da Juventude ou ao Juiz de Planto, nos
finais de semana e feriados, sob pena de ser considerada ilegal a priso (art. 107, ECA, c/c
art 5, LXII, da CF).
A falta de comunicao imediata da apreenso do adolescente, na forma acima men-
cionada, configura o crime previsto no art. 231 do ECA, punido com deteno de seis
meses a dois anos de priso.
8 Saliente-se que por fora do disposto no pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal, os direitos e garan-
tias expressos nos Tratados e Convenes Internacionais tm fora coercitiva para os Estados Signatrios,
inclusive o Brasil, sendo, portanto, aconselhvel um estudo simultneo destes dispositivos com os do
Estatuto da Criana e do Adolescente, destacando-se, a Conveno sobre os Direitos da Criana, as Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude (Regras de Beijing),
as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil (Diretrizes de Riad) e as Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade.
802
Paralelamente a tais providncias deve a Autoridade Policial apreciar a possibilida-

de de entrega do jovem aos pais ou responsveis, sob termo de compromisso de apresen-
tao ao Ministrio Pblico no primeiro dia til imediato, exceto quando se tratar de ato
infracional passvel de aplicao de medida restritiva de liberdade em sede provisria (art.
107, pargrafo nico, ECA, c/c art. 5, LXV, da CF).
de ser salientada a importncia dessa apreciao, j que a Autoridade Policial pode
ser responsabilizada, nos termos do art. 234, do ECA, se mantiver o adolescente privado
de liberdade aps ter constatado a ilegalidade da sua apreenso.
Outro direito que o Estatuto conferiu ao adolescente em conflito com a lei foi o de
que o prazo de sua internao, at que seja proferida a sentena, no pode ultrapassar 45
(quarenta e cinco) dias. Este direito se encontra estampado no art. 108 do ECA, que estabe-
lece, ainda, os requisitos para a decretao da privao da liberdade naquela fase processual.
Segundo o determinado no pargrafo nico do art. 108, deve a autoridade judiciria,
para o decreto de internao provisria, basear-se na necessidade imperiosa da medida e
na presena de indcios mnimos de autoria e materialidade do ato infracional.
Em uma interpretao sistemtica, concatenada com o art. 174, ltima parte, do
ECA, emerge a necessidade de que neste ato observe, ainda, a autoridade judiciria, a gra-
vidade do fato e sua repercusso social, velando pela garantia da segurana pessoal do ado-
lescente ou pela manuteno da ordem pblica.
A no observncia, injustificada, do prazo de 45 dias, configura o crime previsto no
art. 235 do ECA, com pena de deteno de seis meses a dois anos.
Finalmente, no Captulo dos Direitos Individuais, o art. 109 do Estatuto da Criana
e do Adolescente prev, em consonncia com o art. 5, LVIII, da Constituio Federal, que
o adolescente civilmente identificado no ser submetido identificao compulsria
pelos rgos policiais, de proteo e judiciais, ressalvando a hiptese de necessidade de
confrontao dos dados, havendo dvida fundada.
Tarcsio Jos Martins Costa9 esclarece:
A nosso ver agiu acertadamente o legislador ordinrio. Somente quem vive o

dia-a-dia dos Juizados da Infncia e da Juventude de nossas maiores cidades pode
avaliar as enormes dificuldades enfrentadas no trabalho de identificao dos muitos
adolescentes infratores que lhes so encaminhados (em Belo Horizonte, 350 a 400
por ms). A grande maioria renega o prprio nome. Em cada instituio por onde
passam, especialmente nas Delegacias e Juizados, forjam um nome diferente.
Freqentemente, maiores de 18 ou 21 anos se fazem passar por adolescentes. Quando
portam alguma identificao civil (carteira de identidade ou certido de nascimento)
uma minoria, diga-se de passagem os documentos so geralmente falsos (furta-
dos) ou adulterados. Comunssimo o uso de uma carteira de identidade ou certido
de nascimento de um irmo menor. Essa adulterao, alm de funcionar como um
mecanismo de proteo, evidencia o desejo de anonimato para a prtica reiterada de
2004, p. 223.
803
Helane Vieira Ramos
atos infracionais, que a prpria vida lhes impe, e, conseqentemente, fugir das con-
seqncias legais decorrentes dessas transgresses.
3. Garantias Processuais (arts. 110 e 111 do ECA)
O art. 110 da Lei 8.069/90, assegura ao jovem, entre 12 e 18 anos de idade, a garan-
tia constitucional do due process of law (art. 5, LIV, da CF), ao dispor que: Nenhum ado-
lescente ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal.
Desta forma, para a aplicao de medida que importe na privao de liberdade
necessria a observncia das normas do devido procedimento especial regulado pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, ressaltando-se que devem ser respeitadas as garan-
tias processuais previstas no art. 111 do Estatuto, qualquer que seja a medida socioeduca-
tiva que venha a se afigurar como mais adequada ao caso concreto.
As garantias dos incisos I, II e III do artigo em estudo, do pleno e formal conheci-
mento da atribuio do ato infracional, por meio de citao ou outro equivalente; a da
igualdade de possibilidades para as partes, com a produo de todas as provas que enten-
derem necessrias no curso da ao socioeducativa; e a da defesa tcnica por profissional
habilitado, emanam da norma constitucional do art. 227, 3, IV, da CF.
Todo adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional, ainda que ausente
ou foragido, independentemente da gravidade da sua conduta, tem direito defesa. Desta
forma, se no tiver Defensor, ser-lhe- nomeado um pelo Juiz (art. 207 e 1, ECA), em
observncia garantia processual da assistncia judiciria gratuita e integral aos necessita-
dos (art. 111, IV, ECA).
O inciso V do art. 111 pertinente ao direito de ser ouvido pessoalmente pela auto-
ridade competente. Segundo Pricles Prade:10
A autoridade competente, aqui, no apenas (a) o juiz natural (ECA, art.186),

que o ouvir quando comparecer para a apurao do ato infracional, mas (b) o repre-
sentante do Ministrio Pblico, que o entrevistar, se o desejar, ao ser privado da
liberdade (ECA, art. 124, I), ouvindo-o, ainda, informalmente (ECA, art. 179), quan-
do for apresentado, bem como (c) o defensor pblico (ECA, art. 141).
Finalmente, o inciso VI, assegura ao autor de ato infracional o direito de solicitar a

presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento, visando ao inte-
gral apoio familiar ao adolescente no curso da ao e durante o cumprimento da medida
socioeducativa.
10 PRADE, Pricles. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado
Comentrios Jurdicos e Sociais. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 360.
804
4. Apurao do Ato Infracional (arts. 171 a 190 do ECA)
O Estatuto estabeleceu um rito processual prprio para a apurao de ato infracional

praticado por adolescente que composto por trs fases distintas, sendo a primeira refe-
rente atuao policial, a segunda na esfera de atividade do Ministrio Pblico e a tercei-
ra na seara judicial.
4.1. Fase Policial
A fase de atuao policial se inicia com a apreenso em flagrante do autor do ato

infracional (art. 172, ECA), que encaminhado sede policial, especializada quando hou-
ver, para a lavratura do auto. Em no sendo hiptese de flagrante, tal fase se iniciar aps
o registro de ocorrncia, que pode ser realizado por qualquer cidado que tenha conheci-
mento da conduta ilcita.
Em caso de flagrante por ato infracional praticado mediante violncia ou grave amea-
a pessoa, como por exemplo os de roubo, latrocnio, estupro e extorso mediante seqes-
tro, dever a Autoridade Policial adotar as providncias elencadas no art. 173 do ECA.
Em se tratando de ato de natureza diversa, o auto de apreenso poder ser substitu-
do por boletim de ocorrncia circunstanciada, sendo certo que, em ambos os casos, deve a
Autoridade Policial fazer constar completa identificao do adolescente e dos seus pais ou
responsveis, com dados suficientes para sua posterior localizao (endereos da famlia,
telefones para contatos, escola onde estuda ou estudou, local aonde exera atividade labo-
rativa, entre outros), bem como descrio detalhada dos fatos, oitiva do adolescente e de
testemunhas devidamente qualificadas, para a configurao da autoria.
importante destacar que, para a comprovao da materialidade do ato infracional,
a Autoridade Policial no poder se descurar de diligncias como a juntada de laudos peri-
ciais e a apreenso de produtos e instrumentos da infrao.
Conforme j mencionado no tpico referente aos direitos individuais, a apreenso do
adolescente dever ser imediatamente comunicada Autoridade Judiciria competente,
inclusive nos finais de semana e feriados, bem como famlia do apreendido ou pessoa
por ele indicada, examinando-se a possibilidade de liberao imediata, mediante termo de
compromisso e responsabilidade de apresentao ao representante do Ministrio Pblico,
nos termos dos arts. 174, c/c 107 do Estatuto.
Quanto a este tpico, faz-se oportuno transcrever o ensinamento de Murillo Jos
Digicomo,11 no que se refere tormentosa situao prtica que se vem apresentando em
algumas comarcas:
11 DIGICOMO, Murillo Jos. Ato Infracional Conselho Tutelar e o adolescente em conflito com a lei.
Disponvel em: www.mp.pr.gov.br (Centros de Apoio Criana e Adolescente Doutrina Ato
Infracional). Acesso em: 29. nov. 2005.
805
Helane Vieira Ramos
Como dentre aqueles que devem ser obrigatoriamente comunicados da

apreenso do adolescente, o legislador deixou de incluir o Conselho Tutelar, lgi-
co concluir no h porque, de forma sistemtica, seja ele acionado sempre que
ocorrer tal apreenso, ficando, claro, assegurado ao adolescente apreendido o
direito de, se assim o desejar, optar pela comunicao ao Conselho Tutelar ou a
algum de seus membros com o qual o mesmo, pelas mais diversas razes, mantm
alguma espcie de vnculo. Coisa alguma impede, porm, que o prprio Conselho
Tutelar, na perspectiva de garantir a j mencionada integridade moral, psquica e
fsica de adolescentes apreendidos, mediante deliberao de sua plenria e prvio
acordo com a autoridade policial competente, por iniciativa prpria resolva reali-
zar o referido acompanhamento sistemtico, que em tal caso, por bvio, no ir
desobrigar a autoridade de, quando da apreenso, comunicar alm do rgo tute-
lar, os pais, responsvel ou pessoa indicada pelo apreendido. O que no se admite
que semelhante prtica seja de qualquer modo imposta por pessoa, rgo ou auto-
ridade estranha ao Conselho Tutelar, embora possam estes, em sentindo a necessi-
dade, tentar junto ao rgo tutelar a concordncia com a implantao de tal siste-
mtica, haja vista que os mesmos resultados por ela pretendidos poderiam ser per-
feitamente obtidos por outros meios, notadamente atravs da criao, pelo muni-
cpio, de um programa especfico de atendimento psicossocial a adolescentes
apreendidos em flagrante de ato infracional, que ficaria encarregado de acompa-
nhar (mais uma vez sem prejuzo da presena dos pais, responsvel ou pessoa indi-
cada pelo jovem), todo o trmite policial do procedimento, inclusive com a condu-
o do jovem at sua residncia, se necessrio. (Grifos do original)
A impossibilidade de liberao ser conseqncia da aferio relativa natureza do

ato infracional e da sua repercusso social, observando-se que, diferentemente do que dis-
pe o art. 173, o ECA no condicionou, no art. 174, a caracterizao da gravidade da con-
duta do adolescente ao fato de que esta tenha sido cometida mediante violncia ou grave
ameaa pessoa, o que leva concluso de que preciso colher no mbito criminal ele-
mentos para a definio daquilo que o legislador pretendeu considerar como de natureza
grave, para os efeitos do mencionado art. 174 do ECA.
Assim a lio de Jurandir Norberto Marura:12
Considerando que o legislador valeu-se dos conceitos de crime e contraveno

penal para definir o ato infracional (art. 103), devemos buscar na lei penal o baliza-
mento necessrio para a conceituao de ato infracional grave. Nela, os crimes con-
siderados graves so apenados com recluso; os crimes leves e as contravenes
penais, com deteno, priso simples e/ou multa. Por conseguinte, entende-se por
grave o ato infracional a que a lei penal comina pena de recluso.
12 MARURA, Jurandir Norberto. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 518.
806
Importante exemplificar com os atos infracionais anlogos aos crimes de trfico de

drogas (Lei 11.343/06) que, sendo punveis com recluso, j esto alcanados pelo concei-
to de gravidade acima delineado, independentemente de sua intrnseca essncia hedionda
e do fato de que, em regra, expe seus agentes necessidade de proteo pessoal.
Como no poderia deixar de ser, esta a concluso a que chega Marura:13
A autoridade policial tambm no liberar o adolescente quando se tratar de

conduta capitulada no art. 12 da Lei 6.368/76 (trfico de entorpecente) tendo em
vista que se trata de crime punvel com recluso, portanto ato infracional grave, de
inegvel repercusso social.
No liberado o adolescente e na impossibilidade de sua apresentao imediata ao

Ministrio Pblico, diligenciar a Autoridade Policial o seu encaminhamento a entidade
de atendimento, que apresentar o jovem ao representante do Ministrio Pblico, no
prazo de vinte e quatro horas, nos moldes do art. 175 e seus pargrafos, do ECA.
Cabe salientar que, na maioria dos casos, os municpios no contam com entidades
adequadas para receber o autor do ato infracional na forma preconizada pelo pargrafo
primeiro do mencionado dispositivo legal, impondo-se sua manuteno na sede policial
especializada, ou, na falta desta, em dependncia diversa da destinada aos maiores ( 2,
do art. 175, do ECA).
Sobre o tema leciona Pedro Caetano de Carvalho:14
Acreditamos que por muito tempo vai perdurar o problema da inexistncia de

dependncia separada da destinada a maiores. Contudo, o mais importante a estrutu-
rao de entidades de atendimento provisrio, preferencialmente no Municpio, uma
vez que nesta fase podero se dar os diversos procedimentos como inqurito policial,
representao do Ministrio Pblico, ouvida de testemunha, audincia, etc. Se o adoles-
cente estiver na comarca ter mais facilidade de receber assistncia da famlia e haver
agilizao dos procedimentos. (...) O Estatuto, ao regulamentar os casos de no liberao
do adolescente, assegurou um tratamento consentneo com a condio peculiar de pes-
soa em desenvolvimento. Cabe a cada comunidade, atravs dos seus Conselhos Tutelares
e de Direitos, e com o empenho do Poder Pblico, assegurar o melhor lugar para o ado-
lescente aguardar sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico e
Autoridade Judiciria. Na medida em que a sociedade, atravs da participao nos
Conselhos, tomar conscincia que naquele lugar tambm podero passar seus filhos,
temos certeza de que todos se empenharo para que seja o melhor possvel.
Sendo o adolescente liberado, ou afastada a hiptese de flagrante, mas havendo ind-

cios de participao na prtica de ato infracional, a Autoridade Policial encaminhar ao
representante do Ministrio Pblico cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia
13 MARURA, Jurandir Norberto. In CURY, Munir (Coord.). Op. cit., p. 518.

14 CARVALHO, Pedro Caetano de. In CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 524-5.
807
Helane Vieira Ramos
no primeiro caso, e relatrio das investigaes e demais documentos, no segundo (arts. 176
e 177 do ECA).
No que tange ao art. 178 da Lei 8.069/90, importante registrar que a Autoridade
Policial dever adotar os cuidados necessrios preservao do jovem ao ser conduzido ou
transportado, sob pena de lhe ser aplicada a sano do art. 232 do mesmo diploma legal.
4.2. Fase de Atuao do Ministrio Pblico
A. Oitiva do Adolescente
Ultimadas as diligncias policiais e aps a autuao do boletim de ocorrncia, relatrio

policial ou auto de infrao, junto ao cartrio do Juzo da Infncia e da Juventude, que deve-
r informar os antecedentes do adolescente apreendido, ser este apresentado ao Ministrio
Pblico, iniciando-se a segunda fase do procedimento de apurao do ato infracional.
Caber ao Promotor de Justia, na forma do art. 179, caput, do ECA, ouvir informal-
mente o adolescente, indagando acerca dos fatos, do seu grau de comprometimento com a
prtica de atos infracionais, do cumprimento de medidas anteriormente impostas, do seu
histrico familiar e social, com detalhes sobre o endereo da famlia, o grau de escolarida-
de, suas atividades profissionais, locais onde possa ser futuramente encontrado, dentre
outras informaes que considerar indispensveis para avaliar qual(is) a(s) providncia(s)
adequada(s) sua ressocializao.
Poder, ainda, o membro do Ministrio Pblico ouvir os pais ou responsvel, vtima
e testemunhas visando ao melhor esclarecimento dos fatos.
Faz-se necessrio observar que com relao ao adolescente liberado, que no apre-
sentado espontaneamente em obedincia ao termo de compromisso assinado na fase poli-
cial, dever o membro do Ministrio Pblico notificar os pais ou responsvel para a cor-
respondente apresentao, podendo, para tanto, requisitar o concurso das Polcias Civil e
Militar (pargrafo nico, do art. 179, ECA).15
Neste ponto vale a pena trazer a lume a reflexo de Joo Batista Costa Saraiva16 sobre
as palavras de Martha de Toledo Machado:
Destaque-se que em obedincia ao tratamento especial que a Carta de 88 reser-

vou ao adolescente privado de liberdade, a lei ordinria inovou significativamente na
15 FERNANDES, Mrcio Moth. Ao Scio-educativa Pblica. 2 ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 38-9: O citado dispositivo legal faculta ao prprio membro do Ministrio
Pblico requisitar o auxlio policial, sem que haja necessidade da ingerncia do Judicirio. Neste contexto,
o adolescente ou mesmo as pessoas mencionadas no art. 201, VI, a, do ECA, estariam sendo conduzidas
presena do Ministrio Pblico para a execuo de determinada atribuio legal, no havendo que se falar
em priso, at porque as pessoas seriam liberadas logo aps a consecuo do ato.
16 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. 3 ed:
revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 119. O pronunciamento de Martha de
Toledo Machado, segundo o Autor, foi extrado do texto Algumas Ponderaes sobre o Regime Especial de
Proteo da Liberdade do Adolescente Autor de Ato Infracional.
808
estruturao do procedimento de apurao da prtica de ato infracional por adoles-

cente. (...) E, ainda na esfera administrativa do procedimento persecutrio, outorgou
novas funes ao Promotor de Justia, funes estas que o parquet no exerce na sis-
temtica prevista no Cdigo de Processo Penal. Assim que a lei, em seu art. 179,
outorgou poderes de instruo ao rgo do Ministrio Pblico, determinando que
proceda oitiva do adolescente autor de ato infracional, de seus pais, da vtima e das
testemunhas do fato. Esta funo administrativa exercida pelo Promotor de Justia
na sistemtica do Estatuto da mesma natureza daquela exercida pelo presidente do
inqurito policial no regime do CPP e semelhante aos atos praticados pelo rgo do
Ministrio Pblico na presidncia do inqurito civil pblico.
Prosseguindo o raciocnio sobre esta fase procedimental, interessante meditar sobre

estas palavras de Murillo Jos Digicomo:17
Vale lembrar que a oitiva informal do adolescente pelo representante do

Ministrio Pblico, por expressa disposio do art. 179, caput, da Lei n 8.069/90,
pressupe a autuao, pelo caarttrio judiciaal (verbis), do auto de apreenso, boletim
de ocorrncia circunstanciado ou relatrio policial, cabendo ao referido rgo tam-
bm certificar os eventuais antecedentes que o adolescente possui. J h, portanto, a
expressa previso legal para o acionamento e a atuao da Justia da Infncia e
Juventude antes mesmo da propositura da ao socioeducativa (que por sinal sem-
pre de natureza pblica incondicionada, versando sobre direito indisponvel), razo
pela qual a utilizao de servios como o prestado pelos Oficiais de Justia no estra-
nha e/ou incompatvel com essa fase do procedimento. A realizao das referidas noti-
ficaes por intermdio de Oficiais de Justia a servio do Juizado, deve ocorrer den-
tro do mais puro esprito de integrao preconizado pelo art. 88, inciso V, da Lei n
8.069/90 como uma das diretrizes da poltica de atendimento criana e ao adolescen-
te, que por sua vez, na clara dico do art. 86 do mesmo Diploma Legal, pressupe um
conjunto articulado de aes, por parte dos rgos pblicos integrantes do Sistema de
Garantias idealizado pelo legislador estatutrio, nica forma de tornar efetiva a j
mencionada promessa de proteo integral criana e ao adolescente efetuada pela
Constituio Federal. Pelo exposto conclui-se que o verdadeiro e nico objetivo do
art. 179, pargrafo nico, da Lei n 8.069/90 o de facultar ao agente ministerial a
notificao do adolescente e seus pais ou responsvel para o ato da oitiva informal sem
que, para tanto, tenha obrigatoriamente de acionar a mquina judiciria, visando
assim dar maior agilidade aludida notificao em comarcas onde o Ministrio
Pblico disponha de meios prprios e mais cleres para o cumprimento da diligncia,
e no o de fechar as portas para que o representante do Parquet se valha dos servios
forenses, notadamente naquelas comarcas onde no dispe de uma estrutura adminis-
17 DIGICOMO, Murillo Jos. Ato infracional. Oitiva informal de adolescente acusado da prtica de ato
infracional: notificao para o ato por oficial de justia. Disponvel em: www.mp.pr.gov.br (Centros de
Apoio Criana e Adolescente Doutrina Ato Infracional). Acesso em: 29. nov. 2005.
809
Helane Vieira Ramos
trativa que lhe permita realizar diretamente a diligncia. Pensar e agir de outro modo
seria criar injustificveis embaraos atividade ministerial, com prejuzo direto rpi-
da realizao da notificao para oitiva informal do adolescente, da resultando num
atraso no seu atendimento e, por via de conseqncia, na prpria concluso do proce-
dimento socioeducativo, jamais previsto ou desejado pelo legislador quando da inclu-
so do art. 179, pargrafo nico, ao texto da Lei n 8.069/90. (Grifos do original)
Por outro lado, h questo controvertida, que tambm merece ser comentada, e que
diz respeito possibilidade de o Promotor de Justia adotar uma das providncias previs-
tas no mencionado art. 180, sem a prvia oitiva do adolescente.
Analisando o tema, Cssio Rodrigues Pereira18 registrou que:
Num caso em que o Parquet no procedeu oitiva dos infantes, seus pais ou res-
ponsvel, o Tribunal de Justia de Santa Catarina entendeu que houve violao
garantia do devido processo legal (RT 754/706), seguindo precedentes do Tribunal de
Justia de So Paulo (Apelaes Criminais n 13.534-0 e 17.743-0). Em sentido con-
trrio, existe outra corrente dizendo que a inquirio do Adolescente no pressupos-
to legal, bastando a convico do agente ministerial (TJSP RJTJESP Lex 164/278).
de se destacar, inclusive, outro julgado do prprio TJSP19 concluindo que a oitiva

no se reveste da natureza de condio de procedibilidade, sendo apenas procedimento
administrativo que antecede ao judicial, como informa Valter Kenji Ishida.20
Nesta mesma vertente, confira-se o texto de Jos Marinho Paulo Junior:21
Se, de um lado, cumpre reconhecer o direito de o menor ser ouvido, por outro
lado, insta afastar o entendimento de que tal oitiva informal do adolescente seja con-
dio especial de procedibilidade da ao socioeducativa. Isto porque, se correto
que a lei no permite ao Promotor de Justia deixar arbitrariamente de ouvir o
menor, por certo tampouco probe que prossiga o rito diante da impossibilidade de
se realizar o ato. Ademais, mesmo incongruente alar-se a pressuposto formal algo
que a prpria lei define, em sua essncia, como informal.
O entendimento que estampa melhor viabilidade sistemtica mesmo o de que o

Promotor de Justia, caso no haja apresentao do adolescente pela Autoridade Policial,
deve diligenciar at esgotar todas as medidas necessrias para a oitiva (art. 179 e seu par-
grafo nico do ECA), e, sendo impossvel, prosseguir com uma das mencionadas providn-
cias, desde que tenha formado sua convico acerca dos fatos.
18 PEREIRA, Cssio Rodrigues. Estatuto da Criana e do Adolescente Luz do Direito e da Jurisprudncia

Anotaes ao Novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Lder, 2002, pp. 231-2.
19 TJSP Recurso n 18.344-0/6 Rel. Ney Almada.
20 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. 3 ed: atualizada. So Paulo: Atlas, 2001, p. 284.
21 PAULO Junior, Jos Marinho. As condies genricas e especfica para legtimo exerccio da ao
socioeducativa. Artigo publicado na Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, n 22.
(jul./dez. 2005), p. 156.
810
Na renovao da leitura do texto para a presente edio, sentiu-se a necessidade de

explicitar que apenas a representao e o arquivamento so as providncias passveis de
adoo pelo Ministrio Pblico nos casos de impossibilidade de oitiva do adolescente.
Isto porque, como o contexto social e a personalidade do adolescente so, dentre
outros, elementos indispensveis para a formao do convencimento Ministerial no caso
concreto, no parece possvel admitir a remisso sem a prvia oitiva do jovem, oportuni-
dade prpria coleta e aferio desses dados.
No Superior Tribunal de Justia a matria recebeu o seguinte tratamento:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLES-

CENTE. REPRESENTAO. AUDINCIA PRELIMINAR. OITIVA INFORMAL
DO ADOLESCENTE. ART. 179 DO ECA. PRESCINDIBILIDADE. No se afigura
indispensvel a realizao da oitiva informal do adolescente se o representante do
Ministrio Pblico entende estarem reunidos elementos de convico suficientes
para amparar a representao (Precedente). Recurso provido (REsp 662499/SC Rel.
Min. Felix Fischer Quinta Turma DJ de 14.02.2005, p. 234).
At aqui foram apreciadas as hipteses de ausncia de oitiva. Agora a anlise ser

dedicada aos casos em que ela se realiza.
O representante do Ministrio Pblico tem ento, na forma do disposto no art. 180,
trs caminhos a seguir: promover o arquivamento dos autos, conceder remisso ou repre-
sentar Autoridade Judiciria para aplicao de medida socioeducativa.22
Nos prximos itens passar-se- ao exame de cada uma dessas vias.
Desde logo de ser assinalado que nas duas primeiras, em se tratando de adolescen-
te no liberado pela Autoridade Policial, poder o representante do Parquet entreg-lo
imediatamente aos pais ou responsvel e que, na falta destes, se far necessrio requerer,
junto aos rgos competentes, o devido encaminhamento na forma do art. 101, I, do ECA,
ou a aplicao de qualquer outra medida de proteo que vier a se afigurar adequada.
J na terceira, qual seja, a de representao, dever postular Autoridade Judiciria
a liberao ou a internao provisria, dependendo do caso concreto, situao na qual fica
o jovem aguardando a deciso judicial em entidade especializada.
Sobre o tema encontra-se a orientao de Mrcio Moth Fernandes23 ao comentar a
atuao do Ministrio Pblico na fase pr-processual:
22 No Estado do Rio de Janeiro o Ministrio Pblico conta com dois atos normativos de interesse para este
estudo: as Resolues PGJ nos 659/95 e 1144/03. A primeira fixa normas a serem observadas pelos
Promotores de Justia durante os plantes no que concerne aos adolescentes infratores. Tal Resoluo se
refere necessidade de que tambm o Promotor de Justia de planto, imediatamente aps a oitiva do ado-
lescente, promova o arquivamento, conceda a remisso ou oferea a representao, em atendimento ao dis-
posto no art. 180 do ECA. A segunda expede recomendao aos membros do Ministrio Pblico no sentido
de que, no mximo aps 72 horas do cumprimento do planto judicial para o qual foram designados, comu-
niquem aos Promotores de Justia da In-fncia e Juventude as medidas de internao provisria de adoles-
centes infratores decretadas naquela ocasio. Esta resoluo tem por objetivo evitar que eventual demora
na remessa dos autos venha a ocasionar o decurso do prazo fixado no art. 183 do ECA.
23 FERNANDES, Mrcio Moth. Ob. cit., pp. 39-0.
811
Helane Vieira Ramos
Outra questo que merece ser debatida diz respeito possibilidade de liberao
aps a sua oitiva informal. Caso no o faa, incidir nas penas do crime previsto no
art. 234 do ECA? Preliminarmente, vale a pena lembrar dois princpios norteadores
da Lei Menorista, quais sejam, celeridade e excepcionalidade das medidas privativas
de liberdade. O legislador tanto se preocupou com a legalidade das apreenses dos
seres em formao que, entre outras providncias, previu a necessidade da criao de
plantes permanentes (art. 145 do ECA), quando os adolescentes devem ser apresen-
tados desde logo ao Promotor de Justia, em regime de planto (art. 175 do ECA),
para adoo das providncias pertinentes (art. 179 do ECA). Ora, diante de tanta
celeridade e cautela, nos parece mais que evidente que o rgo do Ministrio
Pblico, acima de tudo como custos legis, possa e deva determinar a liberao do
adolescente apreendido indevidamente. Seria um enorme contra-senso, v.g., a
apreenso e imediata oitiva do adolescente ao Promotor de Justia que, convencido
da inexistncia do ato e conseqente necessidade de arquivamento dos autos, tives-
se que aguardar o despacho do Juiz, o qual poderia levar at cinco dias para despa-
char, ordenando a liberao do jovem indevidamente apreendido. relevante desta-
car que, concludo o procedimento policial, o representante do Ministrio Pblico
a primeira autoridade a proceder oitiva do infrator. Cabe-lhe, portanto, a primeira
deciso na forma do art. 180 do ECA, visto que inexiste, at ento, repetimos, pro-
cesso judicial propriamente dito. Como se no bastasse, o prprio ECA admite a pos-
sibilidade de liberao do adolescente pela autoridade policial (art. 174), o que refor-
a ainda mais ser facultado ao Promotor de Justia liberar o jovem em formao, sob
pena, inclusive, de infrao penal.
Desta forma, no h fundamento para que se mantenha o adolescente limitado em

sua liberdade quando o Ministrio Pblico promova o arquivamento do feito ou conceda
a remisso, esta inclusive quando cumulada com medida socioeducativa.
Isto porque se em ambos os casos convenceu-se o Promotor de Justia de que ao
jovem no caberia medida restritiva de liberdade, falta justa causa para o cerceamento da
sua liberdade.
Vale registrar que Joo Batista Costa Saraiva24 deixou claro seu posicionamento
sobre o assunto, e ampliou a discusso ao sustentar que:
Na fase pr-processual, quando da apresentao do adolescente ao Ministrio

Pblico, estando este custodiado pela Polcia (art. 175, caput) ou apresentado por
entidade para onde foi encaminhado pela Autoridade Policial (art. 175, 1) por
conta de flagrante, poder o Promotor de Justia, ouvido o jovem a quem se atribua
a prtica infracional, entendendo o descabimento da manuteno da custdia, deli-
berar por sua liberao, sem que para tanto haja necessidade de outorga judicial.
24 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. 3 ed:
revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 117.
812
A ordem judicial se faz imperiosa, em face dos princpios que norteiam o siste-
ma, para a privao de liberdade a qual, uma vez decretada, somente poder ser
revista por nova ordem judicial. Enquanto a questo estiver na rbita pr-processual
e no houver deciso judicial, de competncia do Ministrio Pblico a possibilida-
de de liberao do jovem mantido sob custdia policial at a apresentao ao rgo
do parquet, salvo se, neste interregno, houver deciso judicial pelo internamento
provisrio.
No entanto, permitir a liberao pelo Ministrio Pblico na hiptese de oferecimen-

to de representao, como o que parece emergir da exposio acima, se contrapor ao que
estabelece o art. 184 do ECA.
Tal dispositivo legal atribuiu representao o poder de transportar a anlise acerca
da decretao ou manuteno da internao para momento posterior ao da inaugurao do
procedimento socioeducativo. O artigo define que a autoridade judiciria quem pode
manter a restrio da liberdade do adolescente. Ora, liberar nada mais que reputar des-
necessria a manuteno da internao, aferio esta que ficou cingida seara judicial.
B. Arquivamento
O representante do Ministrio Pblico, verificando que o fato inexistente, no est

provado, no constitui ato infracional ou que no h comprovao acerca do envolvimen-
to do adolescente na sua prtica, promover o arquivamento dos autos, em manifestao
devidamente fundamentada, nos moldes dos arts. 180, I, c/c art. 189 e 205, todos do ECA.
Cumpre realar a possibilidade de que, ao promover o arquivamento, requeira o
Promotor de Justia ao Juzo a aplicao de alguma das medidas do art. 101 do ECA, estan-
do presente uma das situaes elencadas no art. 98, da mesma codificao.
Conforme ser mencionado, mais adiante, na fase de atuao judicial, promovido o
arquivamento, caber Autoridade Judiciria apreciar a possibilidade de sua homologao
e, em caso de discordncia, far remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, na
forma do disposto no art. 181 e seus pargrafos, do ECA.
C. Remisso
Como segunda alternativa poder o Promotor concluir que a hiptese de remisso,

a qual poder ser concedida de acordo com o disposto no inciso II do art. 180, c/c 126 caput
e 127 do Estatuto, como forma de excluso do processo, aps a valorao das circunstn-
cias e conseqncias da infrao, do contexto social, bem como da personalidade do ado-
lescente e sua maior ou menor participao no ato infracional, no importando no reco-
nhecimento ou comprovao da responsabilidade e nem prevalecendo para efeito de rein-
cidncia, prescindindo, assim, de provas suficientes de autoria, bem como de materialida-
de (art. 114, ECA).
Ao prever a remisso, a Lei 8.069/90 expressamente autorizou ao Ministrio Pblico
a incluso de medida socioeducativa, com exceo das de semiliberdade e de internao
813
Helane Vieira Ramos
(art.127). A matria causa divergncias na doutrina e na jurisprudncia em virtude, basi-

camente, da expresso conceder utilizada no texto legal, a qual vem ensejando nebulosa
interpretao no sentido de que se teria conferido poder decisrio a rgo diverso do
Poder Judicirio.
Tal controvrsia resultou na edio do verbete n 108 da Smula do Superior
Tribunal de Justia: A aplicao de medidas socioeducativas ao adolescente pela prtica
de ato infracional, da competncia exclusiva do Juiz. No entanto h julgados daquele
mesmo tribunal, no seguinte sentido:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E

DO ADOLESCENTE. REMISSO E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CUMULAO.
POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE OITIVA DO MENOR. VIOLAO AO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. INCORRNCIA. Da exegese sistemtica das normas compo-
nentes do Estatuto da Criana e do Adolescente extrai-se o entendimento de que a
remisso concedida pelo Ministrio Pblico pode ser cumulada com medida socioe-
ducativa que no implique restrio ou privao de liberdade (art. 127, do ECA).
No ocorre violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa na hiptese em
que, embora ausente a oitiva do menor infrator, homologada a concesso de remis-
so, determinando-se a aplicao de medida socioeducativa de liberdade assistida.
Precedentes deste Tribunal. Recurso improvido. Habeas corpus denegado (STJ
RHC 11099/RJ Sexta Turma Relator Min. Vicente Leal DJ de 18/02/2002, p. 496).
PENAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (LEI n 8.069/90).

ART. 127. REMISSO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CUMULAO. AUSN-
CIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. No h falar em constrangimento ilegal
decorrente da homologao pelo Juiz de remisso concedida pelo Ministrio Pblico,
simultaneamente aplicao de medida socioeducativa prestao de servios
comunidade, ante a possibilidade de sua cumulao, ex vi do art. 127 do Estatuto da
Criana e do Adolescente, Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ
REsp 226159/SP Sexta Turma Relator Min. Fernando Gonalves DJ de
21/08/2000, p. 177).
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, concluiu que:
Recurso extraordinrio. Artigo 127 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Embora sem respeitar o disposto no artigo 97 da Constituio, o acrdo recorrido
deu expressamente pela inconstitucionalidade parcial do artigo 127 do Estatuto da
Criana e do Adolescente que autoriza a acumulao da remisso com a aplicao de
medida socioeducativa. Constitucionalidade dessa norma, porquanto, em face das
caractersticas especiais do sistema de proteo ao adolescente implantado pela Lei
n 8.069/90, que mesmo no procedimento judicial para a apurao do ato infracional,
como o prprio aresto recorrido reconhece, no se tem em vista a imposio de pena
criminal ao adolescente infrator, mas a aplicao de medida de carter sociopedag-
gico para fins de orientao e de reeducao, sendo que, em se tratando de remisso
com aplicao de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer caracterstica de
814
pena, porque no exige o reconhecimento ou a comprovao da responsabilidade,

no prevalece para efeito de antecedentes, e no se admite a de medida dessa natu-
reza que implique privao parcial ou total da liberdade, razo por que pode o Juiz,
no curso do procedimento judicial, aplic-la, para suspend-lo ou extingui-lo (artigo
188 do ECA), em qualquer momento antes da sentena, e, portanto, antes de ter
necessariamente por comprovadas a apurao da autoria e a materialidade do ato
infracional. Recurso extraordinrio conhecido em parte e nela provido (STF RE
229382 Tribunal Pleno Relator Min. Moreira Alves DJ 31-10-2002, PP 00020
EMENT VOL 02089-02 PP-00231).
Em salvaguarda redao do Estatuto elucida, ainda, Tarcsio Jos Martins Costa:25

Na verdade, a remisso por iniciativa do Ministrio Pblico ato bilateral complexo, uma
vez que s se completa mediante a homologao da autoridade judiciria.
Tambm neste sentido se pronunciou Joo Batista Costa Saraiva:26
Na verdade, o ECA, ao estabelecer que a remisso concedida (rectius concerta-

da) pelo Ministrio Pblico sujeita-se para a sua eficcia homologao do Juiz de
Direito (que, como j dito, se no concordar com aquela representar ao Procurador-
Geral da Justia, a exemplo do que tambm ocorre quando divergir acerca de pedido
de arquivamento de inqurito), implicitamente afirma que ser o Juiz de Direito
quem, homologando a transao efetuada, estar aplicando a medida socioeducativa
ajustada entre as partes.
Assim, quando o Parquet concede a remisso e nela inclui a aplicao de medida

socioeducativa para o adolescente, promove nos autos a sua opo em no representar,
submetendo este entendimento ao Poder Judicirio, que decidir se o homologa, determi-
nando, ou no, ao jovem o seu cumprimento.
Portanto, o fato de o cumprimento da medida depender da deciso judicial homolo-
gatria para receber exigibilidade (art. 181, 1, ECA) no obsta a que a sua aplicao seja
includa no ato remissivo promovido pelo Ministrio Pblico.
Por fim, cabe destacar o despropsito do argumento quanto violao do princpio
do devido processo legal quando concedida remisso, na forma de excluso, cumulada com
medida socioeducativa, j que a autorizao para tal possibilidade extrada dos prprios
termos da previso legislativa sobre o processo infracional.27
25 COSTA, Tarcsio Jos Martins. Estatuto da Criana e do Adolescente. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 264.
e Medidas Socioeducativas. 2 ed: revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62.
27 Nessa direo, inclusive: HABEAS-CORPUS MENINA MENOR INFRATORA QUE MERECEU SER SUB-
METIDA S MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS DE ADVERTNCIA E DE PRESTAO DE SERVIOS
COMUNIDADE EM REMISSO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTNCIA DE CONSTRAN-
GIMENTO ILEGAL. ORDEM QUE SE DENEGA. No se apresenta inconstitucional e abusiva a imposio
de medidas socioeducativas de advertncia e prestao de servio comunidade em remisso, se tais medi-
das esto expressamente contempladas nos artigos 126 e 127 do ECA Estatuto da Criana e do Adolescente.
815
Helane Vieira Ramos
Outro importante aspecto, na abordagem do tema da remisso, o da exigncia, ou

no, da presena de defesa tcnica quando da concesso de remisso pelo Ministrio
Pblico, na forma cumulada.
Segundo Joo Batista Costa Saraiva:28
Evidentemente que se na remisso concertada pelo Ministrio Pblico, de car-

ter pr-processual, vier proposta a aplicao de alguma medida socioeducativa, em
nome do contraditrio, haver de o adolescente estar acompanhado de Defensor na
audincia pr-processual realizada junto ao Ministrio Pblico onde operou-se a
transao, expressa na remisso.
Por outro ngulo, h tendncia no sentido de que a par de no haver exigncia legal
a respeito se trata de ato anterior ao procedimento judicial, que visa exatamente exclu-
so deste, no havendo, portanto, nada do que se defender.
Confira-se, a propsito, Valter Kenji Ishida:29 (...) na hiptese de remisso forneci-
da pelo membro do Ministrio Pbli,co, inexistindo processo, no h necessidade de inter-
veno de advogado. Nesse sentido, RT 671/51.
Neste tpico se apresenta essencial reconhecer que o Estatuto no vedou ao
Promotor de Justia conceder a remisso na ausncia do advogado do adolescente. Porm,
na hiptese em que o membro do Parquet se convena da necessidade de cumulao com
medida socioeducativa, e acaso no se faa possvel a presena de causdico, o adequado
a abertura de vista Defensoria Pblica. Isto com o fito de preservar o equilbrio da rela-
o processual, conferindo-se ao adolescente a possibilidade de que a sua opo quanto ao
resultado alcanado pela providncia ora em anlise, receba a chancela de profissional ver-
sado na rea jurdica. Esta cautela est em sintonia com o princpio da ampla defesa.
No que diz respeito remisso como forma de suspenso ou extino do processo
(pargrafo nico do art. 126, ECA) ser apreciada mais adiante, por ocasio da abordagem
da fase judicial do procedimento.
Conforme autoriza o art. 128 do Estatuto, a medida aplicada em sede de remis-
so pode ser revista judicialmente, independentemente da fase processual, a pedido
expresso do Ministrio Pblico, do adolescente ou de seus pais ou responsvel. Acerca
do rito e dos limites desta reviso, vide comentrios no tpico 6 e demais itens, refe-
rentes execuo.
A ressalva se prende s medidas de internao e semiliberdade. In casu, como deflui das judiciosas informa-
es do MM Dr. Juiz a quo apontado como autoridade judiciria coatora, de se aplicar at mesmo a Smula
108 do STJ. Se se trata de medidas provindas de negcio bilateral objetivando evitar a instaurao de proce-
dimento infracional, no h violao a qualquer princpio de natureza constitucional ou processual, at por-
que tal procedimento est previsto na prpria lei de menores, e, na verdade, o due process off law justamen-
te aquele previsto na norma legal. Logo, no h que falar em quebra do devido processo legal e, muito menos,
em inconstitucionalidade. Writ, pois, que se denega (TJRJ HC n 2001.059.03175 2 Cmara Criminal
Des. J. C. MURTA RIBEIRO Julgado em 11/12/2001). (Grifos nossos)
28 SARAIVA, Joo Batista Costa. Op. cit., pp. 59-0.
29 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente Doutrina e Jurisprudncia. 3 ed. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 170.
816
D. Representao
A ao socioeducativa de natureza pblica incondicionada, de exclusiva atribuio

ministerial, independentemente do tipo do ato infracional. Desta forma, mesmo que a lei
penal exija a manifestao do ofendido para o prosseguimento da ao em face de agente
maior de idade, o Estatuto, ao contrrio, a dispensa no que toca ao procedimento socioedu-
cativo. Os atos anlogos aos crimes de dano e de estupro, por exemplo, independem da
manifestao do ofendido para o oferecimento de representao pelo Ministrio Pblico.30
Por outro lado, dispe o Parquet, na sistemtica processual do Estatuto, de um juzo
de valor acerca da necessidade de propositura da ao socioeducativa, a qual s deve ser
instaurada aps ultrapassada a fase de sopeso entre as possibilidades de arquivamento e
remisso (art. 182, caput, do ECA). Em outras palavras, na seara criminal, quando se tra-
tar de ao de iniciativa pblica incondicionada, tem o Promotor de Justia a obrigatorie-
dade de a propor, no interesse direto da sociedade. J na esfera infracional em virtude da
especificidade da natureza das medidas socioeducativas e da particular condio dos ado-
lescentes, seus destinatrios, como pessoas em desenvolvimento foi conferida ao mem-
bro do Ministrio Pblico a faculdade de avaliar, paralelamente ao interesse social na
repreenso da conduta ilcita, qual o caminho que melhor assegurar a efetiva ressociali-
zao do autor do ato.
Neste ponto se faz interessante trazer baila a lio de Paulo Afonso Garrido de
Paula:31
Se do sistema processual penal deflui o princpio da obrigatoriedade de propo-

situra da ao penal, o Estatuto da Criana e do Adolescente, ao instituir a remisso
como forma de excluso do processo, expressamente adotou o princpio da oportu-
nidade, conferindo ao titular da ao a deciso de invocar ou no a tutela jurisdicio-
nal. A deciso nasce do confronto dos interesses sociais e individuais tutelados uni-
tariamente pelas normas insertas no Estatuto (interessa sociedade defender-se de
atos infracionais, ainda que praticados por adolescentes, mas tambm lhe interessa
proteger integralmente o adolescente, ainda que infrator).
Fica claro que as regras processuais atinentes ao penal no so aplicveis repre-

sentao socioeducativa. O art. 152 do ECA , inclusive, explcito ao delimitar seu subsi-
dirio alcance. Destarte, a existncia de completo e diverso regramento estatutrio, como
acima visto, inviabiliza a incidncia das normas processuais penais neste tema, da mesma
forma como acontece com a prescrio.
30 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. REPRESENTAO DO

OFENDIDO. DESNECESSIDADE. O instituto da representao (condio de procedibilidade nas aes
penais pblicas condicionadas) no se aplica ao procedimento que apura ato infracional praticado por ado-
lescente. RECURSO ORDINRIO DESPROVIDO (STJ RHC 15617/GO Rel. Min. Paulo Medina
Sexta Turma D.J. de 20.06.2005, p. 379).
31 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente
817
Helane Vieira Ramos
O aspecto formal para o oferecimento da representao, seja a apresentada por peti-

o ou oralmente, est disciplinado no 1 do art. 182 do Estatuto, que aponta requisitos
imprescindveis aptido de tal pea para a formao do processo socioeducativo, no
sendo necessrio que o representante do Parquet indique, neste momento, a medida que
pretende ver aplicada ao final do procedimento.
Diz o citado dispositivo legal que a exposio dos fatos se dar por breve resumo; no
entanto, no se pode olvidar da importncia da plena descrio das circunstncias em que
ocorreu o ato infracional, em obedincia garantia processual do art. 111, I, do ECA, que
viabiliza a argumentao defensiva a ser desenvolvida pelo adolescente.
A classificao do ato infracional e o rol de testemunhas, quando existente, tambm
devem integrar a representao, aduzindo Roberto Barbosa Alves:32
O ECA no limita o nmero de testemunhas, mas estas no devem ser mais que
oito (aplicando-se o art. 398 do CPP). Tambm intuitivo supor que devem constar
na representao a identificao do adolescente, o rgo jurisdicional ao qual diri-
gida e a indicao das provas que o Ministrio Pblico pretenda produzir. Por lti-
mo, o ECA dispe que a representao no depende de prova prvia da existncia do
fato e de quem haja sido seu autor (art. 182, 2). Trata-se de norma meramente
didtica: a prova sempre ser produzida depois do ajuizamento da representao,
porque sem esta no h fase de instruo. Uma redao mais ajustada poderia assina-
lar que suficiente para a interposio da representao a ocorrncia de um fato apa-
rentemente delitivo e a existncia de indcios de quem haja sido seu autor.
Vale lembrar que, conforme ensina Jurandir Norberto Marura:33
O legislador no previu a possibilidade de retorno dos autos Polcia para dili-

gncias complementares, uma vez que, como visto, houve dispensa de sindicncia ou
inqurito policial, sendo certo, ademais, que a representao pode ser oferecida inde-
pendentemente de prova pr-constituda da autoria e materialidade (art. 182, 2),
devendo o fato ser apurado no curso da instruo judicial. Nada obsta, entretanto, a
que o representante do Ministrio Pbico ou a autoridade judiciria requisite dili-
gncia investigatria Polcia sempre que necessrio ao esclarecimento da verdade.
Espelhando a lio acima mencionada, se faz interessante reproduzir os seguintes

julgados:
Menor Ato infracional Porte ilegal de drogas Rejeio da representao

oferecida pelo Promotor de Justia pela falta do laudo de constatao que, entretan-
32 ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infncia e da Juventude Coleo Curso e Concurso. So Paulo:
Saraiva, 2005, p. 86.
818
to, foi juntado aos autos logo aps Interpretao do artigo 182, 2, do ECA
Desnecessidade de prova completa da materialidade para oferecimento de represen-
tao Formalismo excessivo que prejudica o direito que o adolescente tem de ver
prontamente apuradas as acusaes contra ele efetuadas Recurso provido (Apelao
Cvel n 48.595-0/5 Comarca de Amparo TJSP Relator Des. Oetterer Guedes
j. 02/09/99).
ECA Procedimento de apurao de ato infracional Possibilidade de requisi-
o de diligncias de investigao autoridade policial Habeas Corpus denegado
(Habeas Corpus n 363.864-9 Comarca de Mococa TACRIM Relator Des.
Francisco Menin).34
A ocasio da representao , ainda, propcia ao requerimento de medida provisria

quando reunidos elementos aptos a embasar a necessidade de que o jovem seja, desde logo,
inserido em programa socioeducativo. (Veja-se o item 5.1, adiante) Por fim, importa
salientar que a representao ser dirigida ao Juzo da Infncia e da Juventude, ainda que
se trate de ato infracional anlogo a delito criminal da esfera de competncia da Justia
Federal, em virtude do que dispem o 1 do art. 147 e o inciso I do art. 148 do ECA, alia-
dos natureza absoluta da competncia na rea da Infncia e Juventude.
A respeito do tema, colacionam-se os seguintes julgados:
Menor Agravo de Instrumento Prtica de ato infracional que, em tese,

caracteriza delito de fabricao falsa de papel-moeda em curso legal no pas
Competncia da Justia Estadual da Infncia e Juventude ainda que a conduta cons-
titua crime cuja apurao seja da competncia da Justia Federal Inteligncia dos
artigos 147 e 103 do ECA Recurso no provido (Agravo de Instrumento n. 59.216-
0/2 Comarca de Santos TJSP Relator Des. Oetterer Guedes j. 14/10/99).
Extrado da publicao Infncia e Juventude: Interpretao Jurisprudencial Centro
de Apoio Operacional das Promotorias de Justia da Infncia e da Juventude do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Imprensa Oficial do Estado, 2002, p. 82.
CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. REUNIO DE CONFLITOS
(31603 E 31786). JUZOS FEDERAL E ESTADUAL. PENAL. SEQESTRO DE
GERENTE DA CAIXA ECONMICA PRATICADO POR MENORES. COMPE-
TNCIA DO JUZO DA INFNCIA E DA JUVENTUDE, OU DAQUELE QUE, NA
COMARCA RESPECTIVA, EXERA TAL FUNO. Tratando-se de crime pratica-
do por menores inimputveis, a competncia se estabelece a favor do Juzo da
Infncia e da Juventude (ou do Juiz que, na comarca, exera tal funo). Hiptese que
no se subsume ao art. 109, IV, da Constituio Federal, ainda que o crime tenha sido
praticado em detrimento da Unio. Precedente. Conflito conhecido para declarar a
competncia do Juiz de Direito da 3 Vara de Mato, o suscitante (STJ CC n
34 Extrado da publicao Infncia e Juventude: Interpretao Jurisprudencial Centro de Apoio Operacional

das Promotorias de Justia da Infncia e da Juventude do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.
Imprensa Oficial do Estado, 2002, pp. 105 e 97.
819
Helane Vieira Ramos
31603/SP Terceira Seo Relator Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJ de

27/08/2001, p. 222).
PROCESSUAL PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. ATO
INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO PREVISTO NO ART. 39, 5, II, DA
LEI N 9.504/97. Compete ao Juzo da Vara da Infncia e da Juventude, ou ao Juiz que,
na comarca, exerce tal funo, processar e julgar o ato infracional cometido por menor
inimputvel, ainda que a infrao seja equiparada a crime eleitoral. Conflito conheci-
do, competente o Juzo de Direito da Vara Criminal de Milagres (BA). (STJ CC
38430/BA Terceira Seo Relator Min. Felix Fischer DJ de 18/08/2003, p. 150).
4.3. Fase Judicial
A. Procedimento
Aps o encaminhamento pelo Ministrio Pblico da pea referente a uma das medi-
das do art. 180 do ECA, inaugura-se a fase de atuao da Autoridade Judiciria.
Nos casos de remisso e arquivamento cabe ao Juiz da Infncia e Juventude apreciar
a possibilidade de homologao e, em no concordando com o pleito ministerial, encami-
nhar os autos ao Procurador-Geral de Justia, na forma do art. 181 e seus pargrafos.
Tendo sido oferecida representao, abrir-se- ensejo anlise judicial acerca da
admissibilidade daquela pea, em que pese o silncio do legislador a este respeito. Isto por-
que no se pode admitir que o processo socioeducativo se encontre imune aferio sobre
a sua viabilidade, sob pena de se possibilitar a exposio de adolescentes a situaes pro-
cessuais desprovidas de fundamento.
Cury, Garrido & Marura,35 seguindo esta mesma linha de raciocnio, elucidam:
(...) 2. A representao poder ser liminarmente rejeitada quando: a) desaten-

der os requisitos do art. 182, 1; b) for oferecida em relao a ato infracional prati-
cado por criana (art. 105 c/c os arts. 171 a 190); c) o autor do ato infracional tiver
21 anos de idade completos (art. 2, pargrafo nico, c/c o art. 121, 5); d) data do
fato o agente era penalmente imputvel (art. 104, pargrafo nico); e e) a ao ou
omisso manifestamente no constituir ato infracional (art. 103).
O elenco acima apontado se apresenta como de pertinente utilidade na definio

das situaes que possam ocasionar a rejeio da exordial socioeducativa, pois excessiva
elasticidade na interpretao deste instrumento poderia vir a cercear o legtimo exerc-
cio da atividade do parquet na defesa dos interesses da sociedade em apurar os fatos e
reinserir o adolescente na vida comunitria e familiar. Confira-se o exemplo trazido por
Valter Kenji Ishida:36
35 CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado / Cury, Garrido & Marura. 3 ed: revista e
atualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 163.
36 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente Doutrina e Jurisprudncia. 3 ed: atualizada.
So Paulo: Atlas, 2001, p. 294.
820
(...) 6 REJEIO DA REPRESENTAO PELO MAGISTRADO

Impossibilidade. Nulidade da sentena: Infncia e Juventude. Direo de veculo
automotor por adolescente. Rejeio da representao por se tratar de fato corriquei-
ro Sentena anulada. Em resumo, se a legislao penal considera contraveno o
fato mencionado na inicial e se o art. 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente
considera ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal, no
cabe autoridade afrontar esses preceitos e impedir o devido processo legal, ceifan-
do o procedimento ainda no nascedouro, sob pena de negar vigncia legislao em
vigor. (TJSP C.Esp. Ap. 23.894-0 Rel. Yussef Cahali j. 22-6-95).
Recebida a representao, o Juiz decidir acerca da internao provisria, acaso

requerida pelo Ministrio Pblico, e designar audincia de apresentao, dando-se de
tudo cincia aos pais ou responsvel do adolescente. Na hiptese de no localizao ou de
conflito dos interesses destes com os do representado ser nomeado um curador especial
(art. 184, 1 e 2, c/c 142, pargrafo nico, do ECA).
Estando o jovem em local incerto e no sabido ser expedido mandado de busca e
apreenso Autoridade Policial para a sua apresentao ao Juiz da Infncia e da Juventude,
condio para o prosseguimento do feito (art. 184, 3, do ECA).
No caso de o adolescente estar internado devero ser respeitadas as disposies do
art. 185 (veja-se aquela que se refere proibio de cumprimento da internao em esta-
belecimento prisional e ao prazo mximo de cinco dias para a sua transferncia no caso de
l permanecer em seo isolada dos adultos) e ser requisitada a sua apresentao para a
audincia, sem prejuzo da notificao dos pais ou responsvel ( 4 do art. 184).
Ao se prosseguir com a anlise dos ditames legais referentes ao adolescente que se
encontre provisoriamente internado, cumpre realar a importncia de que seja observado
o prazo mximo e improrrogvel de quarenta e cinco dias para a concluso do procedi-
mento (art. 183, ECA). Acerca das conseqncias do excesso desse prazo, vide comentrio
em tpico especfico adiante (5.7.1-B).
Na data aprazada para a audincia de apresentao se faz indispensvel a presena do
Ministrio Pblico e do Advogado constitudo ou Defensor Pblico (arts. 201, II, 204 e 207
do ECA), independentemente da gravidade do ato infracional, em que pese a nebulosida-
de da redao do art. 186, 2, do ECA.37-338
37 DANDREA, Giuliano. Noes de Direito da Criana e do Adolescente. Florianpolis: OAB/SC, 2005, p.

354: Ato Infracional. Adolescente. Representao. Audincia de apresentao. Intimao feita aos pais do
adolescente sem observncia das exigncias legais (art. 184, 1, do ECA). Processo anulado. Segundo dispe
a regra contida no art. 184, 1, do ECA, oferecida a representao e designada audincia de apresentao
do adolescente, indispensvel a intimao dos pais ou responsveis para comparecerem audincia, acom-
panhados de advogado. Se o adolescente no possui advogado constitudo, cumpre ao juiz proceder nomea-
o de defensor. O Estatuto garante ao adolescente defesa tcnica por advogado (art. 111, inciso III). No
constando no mandado a observao de que devem os pais do menor comparecerem acompanhados de advo-
gado, nem tendo sido nomeado defensor, o processo padece de mcula insanvel (TJDF Registro do
Acrdo n 138591. Relator CARMELITA BRASIL. APELAO 20000130027115APE DF.J. 22.03.2001).
38 VIANNA, Guaraci. Direito Infanto-Juvenil Teoria, Prtica e Aspectos Multidisciplinares. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2004, p. 373: A interveno da defesa em momento superveniente verificao pela auto-
ridade judiciria de que o fato grave e passvel de medida privativa de liberdade no uma afronta aos
821
Helane Vieira Ramos
Isto porque com o recebimento da representao d-se incio ao socioeducativa

na qual atribuda ao adolescente a prtica de conduta anti-social o que poder lhe
trazer os efeitos aflitivos da imposio de medida socioeducativa, sendo, desta forma,
indispensvel o seu acesso s garantias da ampla defesa e do contraditrio em todas as fases
do processo judicial.
O Juiz iniciar a audincia colhendo a oitiva do autor do fato, dos seus pais ou res-
ponsvel. Se o adolescente no comparece, nem apresenta qualquer justificativa, estando
devidamente notificado, ser expedido mandado de conduo coercitiva, com designao
de nova data para audincia (art. 186, caput, e art. 187 do ECA).
Em prosseguimento, a Autoridade Judiciria poder conceder a remisso como forma
de suspenso ou extino do processo, desde que confira oportunidade de manifestao ao
representante do Ministrio Pblico.39 Ressalte-se que no lhe fica vedado decidir acerca
da remisso em qualquer outra fase do procedimento (arts. 186, 1, e 188 c/c 126, par-
grafo nico, do ECA).
Ao conceder remisso no curso da ao socioeducativa pode tambm o Juiz aplicar
qualquer medida, exceto as de semiliberdade e de internao. Havendo descumprimento
da medida aplicada cumulativamente ela pode ser revista a qualquer tempo, na forma do
art. 128 do Estatuto.
No sendo concedida a remisso, as prximas etapas dependero da necessidade de
produo de outras provas e da gravidade do fato. Conferida s partes oportunidade de se
manifestarem e havendo expressa dispensa de produo probatria, no sendo o fato pass-
vel de aplicao de medida restritiva de liberdade, poder o julgamento ser proferido desde
logo, na forma do que permite o art. 186, 2, do ECA, interpretado a contrario senso.
Merece ser transcrito neste ponto o raciocnio desenvolvido por Jos Jacob
Valente:40
Desde que seja assegurado s partes o direito produo das provas que enten-
dam necessrias comprovao de suas alegaes, o desinteresse nessa produo no
vicia o procedimento. Irregularidade existiria na falta de oportunidade, e no na
inrcia da parte.
Em relao a julgamentos nos quais a prova se resuma confisso do adolescente, foi

publicada, no DJ de 13 de agosto de 2007, o verbete n 342 da Smula do STJ com o seguin-
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio? No nos convencemos da permisso legal de

se produzir qualquer prova em juzo, sem a atuao obrigatria do defensor, suficiente a levar o julgador ao
convencimento de ser o fato grave, passvel de aplicao de medida socioeducativa de internao ou colo-
cao em casa de semiliberdade.
39 CRIMINAL. RESP. ECA. REMISSO AUSNCIA DE MANIFESTAO DO MINISTRIO PBLICO.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. A concesso de remisso, possvel a qualquer tempo antes da
sentena, reclama a manifestao do representante do Parquet, em observncia ao carter educacional de
exceo da legislao incidente e ao princpio constitucional da ampla defesa. Recurso provido para, cassan-
do a deciso recorrida, anular a deciso de 1 grau, a fim de que outra seja proferida, determinando a suspen-
so da remisso concedida ao menor, para que se proceda intimao do Ministrio Pblico para a audin-
cia de apresentao (STJ RESP 618253/MG Rel. Min. Gilson Dipp Quinta Turma DJ 04.10.2004).
40 VALENTE, Jos Jacob. Estatuto da Criana e do Adolescente Apurao do Ato Infracional Luz da
Jurisprudncia. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 67.
822
te texto: No procedimento para aplicao de medida socioeducativa, nula a desistncia

de outras provas em face da confisso do adolescente.
Neste sentido j vinha decidindo aquela Corte, como demonstra o julgado abaixo:
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO

INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE ROUBO. CONFISSO. DESISTNCIA
DE PRODUO DE OUTRAS PROVAS. INTERNAO POR SENTENA QUE
JULGA A REPRESENTAO ANTECIPADAMENTE. VIOLAO AOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
confisso da prtica de ato infracional por adolescente na audincia de apresentao,
mesmo que haja desistncia expressa pelas partes da produo de outras provas, por sua
condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, no autoriza a prolao da sentena
antecipadamente, com imposio da medida socioeducativa de internao, sob pena de
violao aos princpios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, que
devem se sobrepor aos da instrumentalidade e da efetividade da jurisdio, sob pena de
caracterizar constrangimento ilegal. 2. Ordem concedida para anular a deciso que jul-
gou procedente a representao oferecida contra o paciente, a fim de que seja procedi-
da a prvia instruo probatria, mantendo a liminar deferida, para que o adolescente
aguarde o desfecho do processo em liberdade assistida (STJ HC 42174/SP Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima Quinta Turma DJ de 01.08.2005, p. 497).
No entanto, alm das muitas possibilidades de julgamento antecipado que no se fun-

damente apenas na confisso do adolescente, de se realar que se por um lado realmen-
te se faz imperiosa a realizao da audincia em continuao quando as partes pretendem
apresentar outros elementos de prova, e para tanto preciso que se lhes d oportunidade
para postul-la, por outro no h razo para lhes impor tal fase processual se a consideram
desnecessria, tolhendo-lhes, inclusive, o legtimo direito celeridade processual, que
decorrncia do princpio constitucional da prioridade absoluta inerente tramitao dos
feitos da infncia e da juventude.
Oportuna a meno ao acrdo cuja ementa a seguinte:
Menor Ato infracional equivalente a roubo duplamente qualificado

Concurso de agentes e emprego de arma de fogo Recurso do Ministrio Pblico pre-
tendendo a anulao da sentena ou alterao da medida socioeducativa aplicada para
internao Deciso que foi prolatada na audincia de apresentao, sem a manifes-
tao das partes e oitiva das testemunhas, suprimindo a fase instrutria do feito, nula
Ofensa ao devido processo legal Recurso provido, com a anulao da sentena para
que o procedimento tenha regular trmite (Apelao Cvel n. 73.922-0/7 Comarca
de Sumar TJSP Relator Des. Srgio Gomes j. 14/05/01).41 (Grifamos)

Imprensa Oficial do Estado, 2002, p. 87.
823
Helane Vieira Ramos
Prosseguindo, em havendo necessidade de designao de audincia em continuao,

abrir o Magistrado o prazo de 03 (trs) dias para defesa prvia (art. 186, 2 e 3, do ECA).
Poder, ainda, a Autoridade Judicial, em qualquer momento do processo socioedu-
cativo, se socorrer de laudos tcnicos e estudos psicolgicos e sociais como forma de
melhor se inteirar sobre a situao peculiar a cada caso, para avaliao da estrutura fami-
liar e dimensionamento da medida que estar em consonncia com os reais interesses do
representado.
Na audincia em continuao que, diferentemente da de apresentao, pode, se
necessrio, ser realizada mesmo na ausncia do adolescente, desde que presente seu
Advogado ou Defensor42 aps inquiridas as testemunhas arroladas na representao e na
defesa prvia, ser dada a palavra s partes para alegaes finais, proferindo a Autoridade
Judiciria, em seguida, a deciso.
Restando devidamente comprovadas autoria e materialidade do ato infracional o Juiz
julgar procedente a representao de maneira fundamentada, aplicando a medida socioe-
ducativa que se afigurar mais adequada. Ao contrrio, vislumbrando qualquer das hipte-
ses previstas no art. 189, no aplicar qualquer medida, liberando imediatamente o ado-
lescente, caso esteja provisoriamente internado.
Pontue-se que o aludido artigo, ao vedar a aplicao de qualquer medida, se refere s
socioeducativas e no s protetivas, uma vez que, se caracterizada uma das hipteses do
art. 98 do ECA, faz-se impositiva a atuao judicial no interesse do adolescente.43
42 HABEAS CORPUS. Paciente cumprindo medida scio-educativa de internao pela prtica de ato anlo-
go ao crime previsto no art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal. Alegando constrangimento perpetrado
pelo Juzo de Direito da 2. Vara da Infncia e da Juventude da Capital. Conforme aduzido nas informaes
do Julgador menorista, no existe qualquer previso legal no ECA que determine a participao do adoles-
cente infrator na audincia de continuao, pois na referida audincia somente so ouvidas as testemunhas,
apresentadas as alegaes finais e proferida a senten-a (art. 186, 4, da Lei 8.069/90). Audincia de con-
tinuao teve a presena da Defensoria Pblica, havendo, portanto, defesa tcnica para o adolescente.
Naquela ocasio, a Defesa Tcnica no fez constar qualquer ressalva em ata sobre a alegada ausncia do
menor. No prospera a tese de inpcia da representao. Pela simples leitura da mesma, verifica-se que
todos os requisitos exigidos Representao esto presentes, que por analogia correspondem aos do artigo
41 do CPP. A mencionada data de 07.11.04, trata-se de mero erro material que de forma alguma compro-
mete a seriedade da narrativa do reprovvel e grave ato infracional, que, alis, fora cometido com o empre-
go de arma de fogo, consoante confisso do co-autor. Inexistncia de constrangimento. ORDEM DENEGA-
DA (TJRJ HC n 2004.059.05062 Segunda Cmara Criminal Des. Gizelda Leito Teixeira
Julgamento: 19/10/2004).
Procedimento para apurao de ato infracional Pretendida nulidade da sentena, por no haver sido
determinada a conduo coercitiva do adolescente, que no compareceu a audincia de instruo e julga-
mento Nulidade, contudo, inexistente Providncia que somente se exige na hiptese do art. 187 da L.
Fed. 8.069/90. Preliminar afastada procedimento para apurao de ato infracional Imposio, aos ado-
lescentes, da medida socioeducativa de prestao de servios comunidade Indispensabilidade de fixao
do prazo de durao da medida e tempo da jornada Recurso provido para esse fim (TJSP Apelao Cvel
n 23.850 0 /7-Comarca de Itarar Relator Des. Dirceu de Mello j. 15/08/96). Extrado da publicao
Infncia e Juventude: Interpretao Jurisprudencial Centro de Apoio Operacional das Promotorias de
Justia da Infncia e da Juventude do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Imprensa Oficial do
Estado, 2002, p. 102.
43 FERNANDES, Mrcio Moth. Ao Socioeducativa Pblica. 2 ed. revista, ampliada e atualizada. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 21-2: Uma questo que merece ser refletida diz respeito possibilidade da
824
Lembre-se que a medida socioeducativa aplicada ao adolescente por prtica de ato

infracional no conta como antecedente, caso venha a ser processado, por outro fato, aps
ter atingido a maioridade penal.
Findo o ofcio jurisdicional, com a prolao da sentena, a disciplina legal relativa
correspondente intimao est prevista no art. 190 do Estatuto.
O referido dispositivo estabelece que, para as medidas no restritivas de liberdade, a
intimao da sentena recair unicamente na pessoa do defensor. J quando se tratar de
deciso judicial que importe em internao ou semiliberdade, o Estatuto exige que o ado-
lescente ou seus pais/responsveis tambm sejam intimados.
Vindo a se configurar a hiptese de divergncia entre a manifestao do representado
e da defesa tcnica, entende-se que a interposio do apelo deve prevalecer, no melhor inte-
resse do adolescente. Neste sentido, destaca-se o decidido pelo Superior Tribunal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. MENOR. RECURSO.

APELO NO CONHECIDO. ART. 190, I, ESTATUTO DA CRIANA E DO ADO-
LESCENTE. Menor que manifesta o desejo de no recorrer. Apelo do advogado no
conhecido. Deve prevalecer a vontade que melhor consulte os direitos do menor, no
caso em pauta, a vontade do advogado que interps o apelo. Contrariedade ao art.
190, I, do ECA. Recurso conhecido e provido (STJ-REsp 440359/RS Quinta Turma
Relator: Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJ de 09/06/03, p. 288).
de se registrar que, como determina o art. 143 do ECA, todos os atos referentes ao
procedimento infracional no podem receber divulgao, sob pena de incurso nas san-
es administrativas do art. 247 do mesmo diploma legal.
B. Outras Questes Relevantes
B.1. Celeridade
de ser acentuado que todos os estgios do rito da ao socioeducativa foram

impregnados pelo legislador com o princpio da celeridade, em razo da premncia de res-
posta estatal conduta infracional, a qual se tornar incua acaso ultrapassada a etapa de
permeabilidade do adolescente ingerncia educacional.
Destarte, e em estrita obedincia ao princpio constitucional da prioridade absoluta,
imperioso o efetivo cumprimento, em especial pelos aplicadores do direito, da precedn-
cia de que devem gozar os feitos da infncia e da juventude na tramitao processual.
aplicao de medidas socioeducativas e/ou protetivas, quando do arquivamento dos autos. O art. 189 do
ECA dispe que a autoridade judiciria no aplicar qualquer medida nas hipteses de inexistncia do fato
ou da ausncia da participao do adolescente no ato infracional. Todavia, em nossa tica, a expresso
medida empregada pelo legislador parece referir-se apenas s medidas socioeducativas, cominadas no art.
112 do ECA, excetuando as medidas protetivas previstas no art. 101. (...) Ademais, como dispe o art. 181,
1, do ECA, homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o
caso, o cumprimento da medida. Dispositivo que parece afastar qualquer dvida acerca da possibilidade da
aplicao de medidas protetivas por ocasio do arquivamento do feito.
825
Helane Vieira Ramos
Mais uma vez contribui Joo Batista Costa Saraiva44 com o raciocnio:
Na justia da infncia e da juventude o tempo, a resposta rpida s necessida-

des socioeducativas, se constitui em fator fundamentalmente associado s possibili-
dades de recuperao de um adolescente em conflito com a Lei. (...) A Conveno das
Naes Unidas j afirma a necessidade da urgncia em sede de Justia de Infncia e
Juventude, em particular na questo infracional (v.g., art. 40), partindo do pressupos-
to que o processo educativo do jovem supe presteza e imediatidade.
Assim, no foi por acaso que o Estatuto da Criana e do Adolescente estabeleceu o

prazo mximo e improrrogvel de 45 (quarenta e cinco) dias para a concluso do procedi-
mento quando o adolescente se encontrar privado de sua liberdade (art. 183 c/c art.108).
Imprimiu o legislador maior agilidade aos feitos socioeducativos tambm quando
previu o instituto da remisso, por intermdio do qual vrias etapas processuais deixam de
ser inutilmente percorridas, alcanando-se resultado prtico eficaz e tempestivo em mui-
tos casos, especialmente naqueles em que h cumulao com medidas.
So da mesma estirpe as disposies dos arts. 4, pargrafo nico, b; 121, 2 a 5;
122, 1; 171; 172; 174; 175, 1 e 2; 185, 2; 186, 2; 198, incisos III, VII e VIII; 207,
2, e 235 do ECA, todas visando a assegurar a rpida e prioritria tramitao processual
dos feitos da infncia e juventude.
B.2. Interveno de Interessados
Infere-se do art. 206 do Estatuto da Criana e do Adolescente que qualquer pessoa

que tenha legtimo interesse na soluo de demanda em curso no Juzo infanto-juvenil
poder intervir no procedimento. Desta forma, no se vislumbra nenhum impedimento
legal a que a vtima contrate advogado para atuar acompanhando a tramitao da ao
socioeducativa, semelhana do que ocorre na assistncia de acusao na esfera criminal,
guardadas as devidas propores e preservado o segredo de justia.
Tal entendimento, no entanto, no pacfico. Confiram-se os seguintes julgados
mencionados por Giuliano DAndrea:45
Contra: No tem lugar, no sistema processual adotado pelo ECA, a figura do

assistente do Ministrio Pblico. O objetivo do processo para apurao de ato infra-
cional atribudo a menor no punio como um fim, mas a aplicao, se for o caso,
de medida socioeducativa, visando reeducao do infrator (TJSP RECURSO:
APELAO CVEL NMERO 596151167. RELATOR ELISEU GOMES TORRES. J.
04.12.96).
45 DANDREA, Giuliano. Noes de Direito da Criana e do Adolescente. Florianpolis: OAB/SC, 2005, pp.
363-4.
826
A favor: No defeso pelo ECA que pessoas interessadas na soluo do ato

infracional, mais precisamente as vtimas, habilitem-se como coadjuvante do
Ministrio Pblico, titular da representao. Desimporta a denominao que se d ao
interveniente. De ressaltar que o prprio ECA, em seu artigo 206, faculta a interven-
o. Recursos desprovidos ante a confirmao da participao dos adolescentes no
fato (TJRS RECURSO: APELAO CVEL NMERO 597187871. RELATOR
ALDO AYRES TORRES. J.10.12.97). (Grifamos)
Como se v na segunda interpretao acima exposta, o dispositivo legal amplo, no

cabendo ao exegeta distingir nomenclaturas com o objetivo de restringir o seu alcance.
Corroborando este ponto de vista, Raul Zaffaroni46 explica que: A amplitude da disposi-
o legal sadia, pois tanto podem intervir advogado, os menores diretamente envolvidos
e os pais e responsveis como, tambm, todo aquele que tenha interesse na causa.
B.3. Apreenso por Fora de Ordem Judicial
O art. 171 do ECA47 deixou dvida quanto ao momento em que se faria possvel a
determinao judicial para apreenso do adolescente, se apenas posteriormente distri-
buio de representao ou se tambm antes desta, o que gerou discusso doutrinria acer-
ca da possibilidade da denominada internao preventiva ou temporria.
Jurandir Norberto Marura,48 adotando posio contrria possibilidade de expedi-
o de ordem judicial ainda na fase policial, ensina que:
A apreenso por ordem judicial pressupe a existncia de procedimento em

curso podendo verificar-se em trs hipteses: a) provisoriamente, aps o oferecimen-
to da representao (art. 184); b) na sentena que aplicar medida de internao ou
regime de semiliberdade (art. 190), e c) a qualquer momento, entre o oferecimento
da representao e o efetivo cumprimento da medida de internao ou regime de
semiliberdade, verificada a evaso do adolescente.
Em outra senda, encontra-se a argumentao de Wilson Donizeti Liberati:49
Como os procedimentos regulados pelo Estatuto seguiro, subsidiariamente,

os previstos na legislao processual, civil ou penal, nos termos do art. 152, as nor-
mas referentes segregao preventiva, definidas nos arts. 311 e 313 do CPP
devero ser observadas pelo Juiz da Infncia e da Juventude, nos casos em que
couber sua aplicao.
46 ZAFFARONI, Raul. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado
47 Art. 171, ECA: O adolescente apreendido por fora de ordem judicial ser, desde logo, encaminhado
autoridade judiciria.
49 LIBERATI, Wilson Donizeti.Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 9 ed. revista e amplia-
da. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 178.
827
Helane Vieira Ramos
Referendando os entendimentos acima alinham-se, quanto ao primeiro, Tarcsio Jos

Martins Costa50 e ao segundo, Joo Batista Costa Saraiva.51
A interpretao que se apresenta em maior consonncia com a sistemtica socioedu-
cativa aquela que pressupe procedimento judicial em curso para a expedio de ordem
pela autoridade judiciria com o fim de apreenso do adolescente.
Isto porque no se faz possvel a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal
neste particular, uma vez que o ECA delineou o preciso momento a partir do qual a
Autoridade Judiciria pode determinar a internao provisria, o fazendo exclusivamente
no art. 184, caput, c/c o art. 108 e seu pargrafo nico.
Saliente-se, ainda, que a previso do 3 do art. 184, aplicvel hiptese de no loca-
lizao do adolescente e nica a cuidar da expedio do mandado de busca e apreenso,
est inserida na fase judicial do procedimento, no sendo permitido ao intrprete criar
situao restritiva da liberdade onde no o fez o legislador.
Por outro lado, no ficou desprovida de previso normativa a situao em que venha a se
fazer necessria, na fase pr-processual, uma apreciao acerca da participao de adolescente
em ato infracional, uma vez que foi conferida ao Ministrio Pblico a prerrogativa de notifi-
cao dos pais ou responsveis para apresentao deste, inclusive com a requisio do concur-
so das polcias civil e militar, se necessrio (art. 177 c/c art. 179, pargrafo nico, do ECA).
Desta forma ficou evidente que, havendo indcios, na fase pr-processual, de partici-
pao de adolescente em empreitada infracional, dever a representao ser oferecida em
conformidade com o que dispe o art. 182, 2, que est a demonstrar a aptido do pro-
cesso socioeducativo no somente para o julgamento da conduta do agente, mas tambm
para a apurao dos fatos.
Em outras palavras, para a deflagrao da ao socioeducativa bastam indcios da
autoria e da materialidade, podendo os fatos ser apurados no curso do procedimento, no
se justificando, assim, qualquer restrio de liberdade com este objetivo.
De outro ngulo, ainda de se observar que restaria completamente esvaziado o
encaminhamento do adolescente Autoridade Judiciria, como prev o art. 171, acaso no
houvesse qualquer procedimento socioeducativo previamente instaurado, uma vez que
nenhuma providncia poderia ser tomada de ofcio pelo Magistrado.
5. Medidas Socioeducativas (arts. 112 a 125 do ECA)
5.1. Disposies Gerais
As medidas socioeducativas esto previstas nos incisos do art. 112 do ECA e so:
advertncia; obrigao de reparar o dano; prestao de servios comunidade; liberdade
assistida; insero em regime de semiliberdade; internao em estabelecimento educacio-
nal. As previstas no art. 101, I a VI, por fora do inciso VII do art. 112, tambm podem ser
50 COSTA, Tarcsio Jos Martins. Estatuto da Criana e do Adolescente. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 334.
e Medidas Socioeducativas. 2 ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 53.
828
aplicadas ao adolescente que pratica ato infracional, tendo, neste ponto, recebido do legis-
lador uma nuance socioeducativa.
Alm do carter pedaggico, que visa reintegrao do jovem em conflito com a lei
na vida social, as medidas socioeducativas possuem outro, o sancionatrio, em resposta
sociedade pela leso decorrente da conduta tpica praticada.52 Destarte, fica evidente a sua
natureza hbrida, vez que composta de dois elementos que se conjugam para alcanar os
propsitos de reeducao e de adimplncia social do jovem.
A exposio de Wilson Donizeti Liberati53 a respeito do tema esclarecedora:
A medida socioeducativa a manifestao do Estado, em resposta ao ato infra-

cional, praticado por menores de 18 anos, de natureza jurdica impositiva, sanciona-
tria e retributiva, cuja aplicao objetiva inibir a reincidncia, desenvolvida com
finalidade pedaggica-educativa. Tem carter impositivo, porque a medida aplica-
da independente da vontade do infrator com exceo daquelas aplicadas em sede
de remisso, que tem finalidade transacional. Alm de impositiva, as medidas socioe-
ducativas tm cunho sancionatrio, porque, com sua ao ou omisso, o infrator que-
brou a regra de convivncia dirigida a todos. E, por fim, ela pode ser considerada uma
medida de natureza retributiva, na medida em que uma resposta do Estado pr-
tica do ato infracional praticado.
Por isso o seu aspecto unilateral e o fato de que, uma vez impostas pela Autoridade
Judicial, independem de aceitao para o seu respectivo cumprimento. Decorre ainda
que, em caso de eventual inconformismo, o caminho que se abrir ser o da interposi-
o de recurso.
O autor do ato infracional conta, no Estatuto, com esfera prpria para apurao e julga-
mento de sua conduta, assecuratria de garantias processuais especficas. Tal disciplina vem
recebendo nomenclatura variada entre os operadores do direito, sendo, por vezes, denomina-
da de Direito Penal Juvenil, Direito Infracional, Direito Socioeducativo, entre outras.
No entanto, importante reconhecer sua especificidade em relao seara criminal,
e pautar a atuao jurdica em conformidade com tal reconhecimento, pois, em que pese
no estarem os adolescentes sujeitos normativa penal, so, sim, responsveis pelos seus
atos, frente sistemtica que lhes peculiar, qual seja, a da Lei 8.069/90, e devem receber
prestao jurisdicional condizente com os parmetros legais ali definidos.54
52 KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia Socioeducativa Reflexes sobre a natureza jurdica das medidas.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 89: A medida o espao instrumental no s para a preven-
o da delinqncia, em resposta ao justo anseio de paz social, mas tambm para a insero familiar e comu-
nitria do jovem infrator.
53 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 9 ed. revista e amplia-
da. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 102.
54 SILVA, Antnio Fernando Amaral e. O mito da imputabilidade penal e o Estatuto da Criana e do
Adolescente. In: mbito Jurdico, set./98 [Internet] http://www.ambito-juridico.com.br/aj/ eca0003.htm,
acesso em 08/09/2005: O grande avano ser admitir explicitamente a existncia da responsabilidade penal
juvenil, como categoria jurdica, enfatizando o aspecto pedaggico da resposta como prioritrio e dominan-
te. (Grifamos)
829
Helane Vieira Ramos
Por outro lado, esta responsabilidade, que integra o feixe da cidadania e impulsiona
a ao repressiva estatal, somente se apresenta como geradora da aplicao de medida
socioeducativa a partir da prtica de conduta infracional prvia e legalmente definida, e
aps obedecidos os trmites processuais estabelecidos pelo legislador.55
O 1 do art. 112 e o art. 113 do ECA explicitaram os critrios a serem observados
para a aplicao das medidas socioeducativas, que so: a capacidade para cumpri-las, as cir-
cunstncias e conseqncias do fato, a gravidade da infrao, bem como as necessidades
pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e
comunitrios.
Assim, apesar de as medidas, diversamente das penas na rea criminal, no terem
sido previamente fixadas pelo legislador qualitativa ou quantitativamente em relao a
cada fato, no poder a Autoridade Judiciria, quando da respectiva aplicao, se afastar da
aferio quanto aos critrios acima mencionados, na busca pela mais adequada ciso da
escalada infracional iniciada pelo jovem.
O destaque legislativo para o necessrio fortalecimento dos vnculos familiares e
comunitrios e para a aplicao preferencial das medidas de meio aberto exemplo do
balizamento que atinge as decises judiciais nesta seara.
Tais critrios so os parmetros legais oferecidos pelo Estatuto ao Juzo Infanto-
Juvenil, sendo imprescindveis correta avaliao da medida a ser aplicada a fim de atin-
gir, a um s tempo, os objetivos da ressocializao e da preveno da reincidncia.56
Outra peculiaridade do sistema socioeducativo a da possibilidade de aplicao
cumulada de medidas e de sua substituico a qualquer tempo, por fora do disposto no art.
113 c/c o art. 99, ambos do ECA, visando a uma resposta mais completa ao caso concreto.
Uma vez que a medida socioeducativa deve guardar nexo de proporcionalidade com o ato
infracional praticado, sem se descuidar, por outro lado, da avaliao da personalidade do
adolescente, casos podero ocorrer em que a Autoridade Judiciria venha a reputar neces-
sria a cumulao acima abordada, no obstante a inexistncia de pedido expresso do
Parquet nesse sentido.57
55 SARAIVA, Joo Batista. Adolescente em conflito com a lei da indiferena proteo integral Uma abor-
dagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 107: No h cidadania sem responsabilidade e no pode haver responsabilizao sem o devido pro-
cesso e o rigor garantista.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 89-0: (...) Por isso, a autoridade judiciria, na sentena, ao
escolher a medida dentre as previstas, est vinculada ao uso de critrios legais. (...) Objetiva-se, com a apli-
cao da medida, o incidir na causa da infrao e produzir, no mago da conscincia do infrator, a reunio
de valores e conhecimentos capazes de devolv-lo sociedade apto para o convvio social, sem a reincidn-
cia de novas transgresses.
57 Menor Atos infracionais Direo de veculo motor em via pblica sem habilitao e Homicdio Culposo
Imputaes que encontram amparo na previso do art. 103 do ECA, que considera ato infracional a con-
duta descrita como crime ou contraveno penal Representao julgada procedente e imposta, ao adoles-
cente, medida socioeducativa de liberdade assistida, cumulada com obrigao de reparao dos danos
Recurso da defesa Viabilidade da imposio da obrigao de reparao dos danos cumulativamente, sem
necessidade de expresso requerimento do Ministrio Pblico Arts. 112 e 113 c.c. arts. 99 e 100, todos do
ECA Prova dos autos que demonstra, saciedade, a culpa, na modalidade imprudncia, com que agiu o
830
Por outro lado, a aplicao e a substituio das medidas a qualquer tempo tornam
certa a possibilidade de antecipao da tutela do pedido socioeducativo, o que compe har-
monicamente o sistema infracional. Ora, uma vez diagnosticada a necessidade de o ado-
lescente ser inserido em programa pedaggico, contrrio aos seus interesses o aguardo do
desfecho do processo, como deixa claro o art. 113 c/c os arts. 99 e 100 do ECA.
Quantas vezes no se depara o operador do direito com a situao de urgente inclu-
so do adolescente em regime de liberdade assistida provisria? Ou de tratamento para
toxicmanos? Ou de ambos?
Tanto assim que at para as medidas restritivas de liberdade cuidou o legislador
Estatutrio de afastar todas as dvidas quanto sua aplicao em sede provisria, como se
depreende dos artigos 108 e 120, 2.
Ressalte-se que, conforme o 2 do art. 112, ora em estudo, em nenhuma hiptese
ser admitida a prestao de trabalho forado, luz do previsto na Constituio da
Repblica (art. 5, XLVII, letra c).
Exigiu o Estatuto da Criana e do Adolescente, para a imposio das medidas dos
incisos II a VI do art. 112, com exceo da hiptese do art. 127 (remisso), restassem sufi-
cientemente comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional(art. 114, caput).
J para a aplicao da medida de advertncia, a exigncia ficou restrita prova da
materialidade do ato, contentando-se, relativamente autoria, apenas com a presena de
indcios (art. 114, pargrafo nico, ECA).
Observe-se que o inciso VII do art. 112 faz meno a algumas medidas do art. 101,
possibilitando sua aplicao aos adolescentes em conflito com a lei, tendo sido excludas as
medidas de abrigo e de colocao em famlia substituta.
No que toca excluso relativa ao inciso VIII, do art. 101, correto afirmar que a
disciplina legislativa restou assim emoldurada em virtude da existncia de rito prprio
para a colocao em famlia substituta (arts. 165 a 170 do ECA).
J o afastamento da medida de abrigo no inciso VII do art. 112 conduz ao raciocnio
de que o legislador pretendeu imprimir cunho socioeducativo quelas medidas. corren-
te, no trato das medidas referidas no inciso VII do art. 112, ouvir-se no meio jurdico a
expresso medidas socioeducativas imprprias.
O abrigo - por sua essncia excepcional e provisria - medida que no se compati-
biliza com o carter impositivo prprio das medidas socioeducativas, da no ter sido con-
templado no rol do inciso VII do art. 112.
A contrario sensu, a concluso s pode ser no sentido de que as demais medidas ali
previstas (art. 101, I a VI), restaram impregnadas dessa fora coercitiva, que se manifesta
atravs da possibilidade de regresso.
Registre-se que o disposto no art. 114 robustece a afirmativa acima. Se as medidas
provenientes de qualquer tipo de remisso tambm prescindem de provas de autoria e de
representado Recurso no provido (TJSP Apelao Cvel n 34.213-0/6 Comarca de Limeira Relator
Des. Carlos Ortiz j. 07/11/96). Extrado da publicao Infncia e Juventude: Interpretao Jurisprudencial
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia da Infncia e da Juventude do Ministrio Pblico
do Estado de So Paulo. Imprensa Oficial do Estado, 2002, p. 20.
831
Helane Vieira Ramos
materialidade e so passveis de regresso (confira-se o item 6.4), com mais razo podero
ser regredidas medidas aplicadas aps o oferecimento de representao.
Por outro lado, casos podem ocorrer em que a autoridade judiciria venha a concluir
pelo descabimento da imposio de qualquer instrumento socioeducativo.
Nestas hipteses, por bvio, no ficar o Magistrado impedido de se utilizar das
medidas do art. 101, porm as aplicar com o carter exclusivamente protetivo, ficando,
inclusive, restabelecida a possibilidade de encaminhamento judicial do jovem institui-
o de abrigo.
Atente-se para o fato de que o abrigamento por via diretamente judicial se justifica,
aqui, porque, se para tanto houvesse a necessidade de acionamento do Conselho Tutelar
haveria verdadeira sobreposio de funes. A situao do adolescente j est sob o
comando do Poder Judicirio, do qual no pode ser excluda a apreciao de qualquer leso
ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, CR).
Por derradeiro diga-se que, sem embargo da apreciao especfica das medidas do art.
101, realizada na Parte IV desta obra, para a qual remetemos o leitor, vale a pena tecer
alguns comentrios acerca da prevista no inciso VI, o que ser feito no tpico a seguir.
5.1.1 Adolescente em Situao de Uso ou de Dependncia de Drogas
O adolescente usurio ou dependente de drogas poder ser includo em programa

especfico de tratamento (art. 101, inciso VI, c/c art. 112, VII, ambos do ECA), indepen-
dentemente do ato infracional que tenha praticado.
No caso de estar inserido em regime de semiliberdade ou de internao, e uma vez
judicialmente determinado, tal tratamento dever ser providenciado pela equipe tcnica
da instituio de cumprimento da medida restritiva de liberdade, para a qual tenha sido o
jovem encaminhado.
Em algumas comarcas h sistema prprio de operacionalizao deste tratamento,
usualmente denominado Justia Teraputica, que visa recuperao do adolescente e cos-
tuma conferir especial enfoque questo da abstinncia.
A implantao de programa como o da chamada Justia Teraputica acaba por traar
o papel de cada ator na promoo da recuperao do usurio ou dependente, pinar ativi-
dades sob a incumbncia deste e organizar a dinmica de recepo, avaliao e acompa-
nhamento do adolescente, emprestando uniformidade ao atendimento dispensado.
A experincia interdisciplinar estimulante, como evidenciam Renata C. Andrade,
Vilma Aparecida da Silva e Hlcio Fernandes Mattos:58
comum o questionamento a respeito das chances de recuperao dos adoles-

centes infratores. Dos estudos sobre os efeitos de agresses ambientais ao desenvolvi-
58 ANDRADE, Renata C.; SILVA, Vilma Aparecida da; MATTOS, Hlcio Fernandes. A psiquiatria e o ado-
lescente infrator: um tratamento possvel?. In MATTOS, Hlcio Fernandes (Org.). Dependncia Qumica
na Adolescncia Tratar a dependncia de substncias no Brasil. Rio de Janeiro: Companhia de Freud,
2004, p. 139.
832
mento dos adolescentes e de tcnicas que possibilitem a recuperao aprendemos

muito nas ltimas dcadas. Tais estudos vieram de dados obtidos em pocas de guer-
ra, de desnutrio e privao afetiva extrema durante o desenvolvimento humano.
Os profissionais envolvidos mais pessoalmente com as crianas que ameaam a
populao conhecem de perto a realidade individual delas e sabem que a violncia a
que foram submetidas, embora no justifique seus atos violentos, muitas vezes supera
a violncia de que foram agentes. Podem, portanto, essas crianas ser comparadas s
vtimas de guerra. A questo de sabermos se so recuperveis ou no depende da
quantidade de esforo e de recursos financeiros investidos nesse trabalho. A socieda-
de est disposta a investir nessa recuperao?
Haver casos mais brandos, que dependero de medicao, psicoterapia e rein-
sero social. Existiro outros que exigiro modelos mais dispendiosos e intensivos.
Entretanto, podemos responder que possvel se conseguir recuperao, seno de
todos, pelo menos da maioria dos adolescentes infratores. E aqueles que no se recu-
perarem deixaro sem resposta a dvida de se foram empregados esforos suficientes
nesse sentido.
Cumpre evidenciar que o realce dedicado pela nova Lei Antidrogas 11.343/06 ao
deslocamento da questo do aspecto repressivo para o educativo, vem ao encontro dos
princpios que norteiam projetos como o da Justia Teraputica.
Releva notar, no entanto, que o recente enfoque legislativo na seara penal no alcan-
ou, como pretende Luiz Flvio Gomes,59 o ponto da abolitio criminis no que se refere
conduta do usurio de drogas.
Ainda que se adote a linha de entendimento que hoje coloca a posse de drogas para
consumo pessoal no rol das contravenes penais,60 a situao na rea infanto-juvenil no se
altera, em virtude do que dispe o art. 103 do ECA. Este dispositivo trata de forma isonmi-
ca dos crimes e das contravenes penais para o efeito de caracterizao do ato infracional.
Dizer-se que sequer de contraveno penal se trata e, portanto, que no haveria ato
infracional na hiptese ir aonde o legislador, seguramente, no foi.
59 GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei de Drogas: Descriminalizao da Posse de Drogas para Consumo Pessoal.
Disponvel em: http://www.lfg.com.br. Acesso em 12. nov. 2006: A Lei 11.343/2006 (art. 28) aboliu o car-
ter criminoso da posse de drogas para consumo pessoal. Esse fato deixou de ser legalmente considerado
crime (embora continue sendo um ilcito, um ato contrrio ao Direito). Houve, portanto, descriminalizao
formal, mas no legalizao da droga (ou descriminalizao substancial). Cuida-se, ademais, de fato que no
foi retirado do mbito do Direito penal. O fundamento do que acaba de ser dito o seguinte: por fora da Lei
de Introduo ao Cdigo penal (art. 1), Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de
recliuso ou deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; con-
traveno, a infrao a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alter-
nativa ou cumulativamente (cf. Lei de Introduo ao Cdigo Penal brasileiro Dec.-lei 3.914/41, art. 1).
60 MORAES, Rodrigo Iennaco. Abrandamento jurdico-penal da posse de droga ilcita para consumo pessoa
na Lei n 11.343/2006: primeiras impresses quanto no-ocorrncia de abolitio criminis. Disponvel em
www.jusnavigandi.com.br. Acesso em 12 nov. 2006: (...) Concluso: a Nova Lei de Txicos, que revogou o
art. 16, da Lei 6.368/76, tipificou conduta similar (Art. 28, caput e 1), operando rebaixamento em seu sta-
tus jurdico-repressivo, caracterizando-a como autntica CONTRAVENO PENAL. (Grifos do original)
833
Helane Vieira Ramos
Veja-se: o art. 28 da Lei 11.343 est inserido em captulo que trata dos crimes e das
penas. O art. 30, por sua vez, prev o respectivo prazo prescricional. O art. 5, XLVI, da
Constituio da Repblica prev, dentre as espcies de pena, a de prestao social alterna-
tiva. De volta ao art. 28 da Lei 11.343 verifica-se que o inciso II estabelece exatamente a
pena de prestao de servios comunidade como aplicvel quele cuja conduta se amol-
de s ali elencadas.
Nesse diapaso o posicionamento de Clovis Alberto Volpe Filho,61 refutando os
argumentos apresentados por Luiz Flvio Gomes no texto acima aludido:
Percebe-se, claramente, que crime a posse de drogas para consumo pessoal. A

mudana diz respeito espcie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade.
(...) A Constituio Federal de 1988 bastante clara ao prever penas outras,
diferentes dessas estampadas na Lei de Introduo ao Cdigo Penal, que por sinal
de 1941.
Um raciocnio contrrio culminar-se-ia no absurdo de no se considerar ilcito
penal as condutas que estipulam penas alternativas de modo direto, indo contra a
tendncia moderna de no encarceramento. Ora, alm da Constituio, o Cdigo
Penal prev outras espcies de pena (art. 32, CP).
Assim, queremos demonstrar que, embora seja a grande maioria das infraes
penais sancionadas com pena de priso (recluso, deteno e priso simples), uma
poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a
pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz
de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere. (Exposio de Motivos da
Reforma Penal de 1984).
Vislumbra-se que perfeitamente possvel a adoo pelo legislador de infraes
que possuam penas alternativas diretas, sendo tal fato uma tendncia positiva e que
vem ganhando espao no campo penal, com amparo da Constituio.
O raciocnio exposto pelo professor Luiz Flvio Gomes dilacera a Constituio.
Pois, torna incuas as penas previstas no inciso XLVI, art. 5, da Constituio
Federal. Ademais, tolhe qualquer possibilidade de se avanar na legislao penal,
haja vista que ser, segundo o referido doutrinador, sui generis o tipo legal que apli-
car a pena alternativa de maneira direta, no sendo nem ilcito penal ou ilcito admi-
nistrativo.
Pode at ser, como j trabalhamos em outra oportunidade, que as infraes
penais que cominem penas alternativas diretas sejam denominadas de outro modo,
como por exemplo, delito. Mas, de forma alguma, pode-se dizer que quando comi-
61 VOLPE Filho, Clovis Alberto. Consideraes Pontuais sobre a nova Lei Antidrogas (Lei n 11.343/2006)
Parte I. Disponvel em www.direitonet.com.br. Acesso em 12 nov. 2006.
Tambm sobre a matria, confira-se: SILVA, Davi Andr Costa. Art. 28 da Lei 11.343/06. Do tratamento
diferenciado dado ao usurio de drogas: medida despenalizadora mista. Disponvel em www.jusnavigan-
di.com.br. Acesso em 12 nov. 2006.
834
nadas penas que no possuem lastro no art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal,
automaticamente perdem a natureza de ilcito penal.
Adota-se, aqui, a vertente da manuteno do ilcito penal relativo posse de drogas

para consumo pessoal. Seria um contra-senso descriminalizar a conduta de quem compra
a droga e manter como delituoso o comportamento de quem a vende. Se algum pode, lici-
tamente, trazer algo consigo porque pode, licitamente, adquirir tal coisa. Como uma
nica transao de compra e venda pode ser lcita e ilcita ao mesmo tempo?
Sob o aspecto procedimental de se ressaltar que o 2 do art. 48, da Lei 11.343,
veda, tambm para os adolescentes na situao do art. 28, que se imponha apreenso em
flagrante.
5.1.2. Adolescente Portador de Deficincia Mental
O 3, do art. 112, do ECA dispe que os adolescentes portadores de doena ou defi-

cincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas
condies.
Neste assunto importa salientar que, alm da diminuta normatizao a respeito, na
prtica o que ocorre a falta de instituies adequadas para o tratamento individual e
especializado legalmente previsto, ocasionando diversidade de atuaes para a soluo dos
casos concretos. Verifica-se que, lamentavelmente, na maioria das vezes aplicada a medi-
da socioeducativa de internao, deixando-se a cargo da entidade recebedora do jovem as
providncias necessrias para o tratamento dos distrbios psiquitricos.
Considera-se, acompanhando Joo Batista Costa Saraiva,62 que aos adolescentes em
tal situao no h como se aplicar medida socioeducativa, mas sim aquela que emerge do
disposto no 3 do art. 112, c/c o art. 101, V, ECA, j que se est diante de jovens porta-
dores de distrbios que lhes afetam o discernimento no agir, tornando-os incapazes de
entender o carter ilcito de suas atitudes.
Corroborando este entendimento, o TJSP, mencionado por Cury, Garrido &
Marura:63
Ato infracional devidamente comprovado nos autos Requisio de tratamen-

to psiquitrico em regime hospitalar aplicada como medida protetiva Soluo ade-
dagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 ed., revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, pp. 95-6: O adolescente jamais poder ser destinatrio de uma medida socioeducativa
quando o seu agir, fosse ele penalmente imputvel, se fizesse insusceptvel de reprovao estatal (...). Faz-
se deste modo insusceptvel de aplicao de medida socioeducativa, mesmo sendo autor de ato infracional,
haja vista sua incapacidade de cumpri-la. Dever ser submetido a uma medida de proteo, nos termos do
art. 101, inc. V, do Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo ser internado em hospital psiquitrico
ou submetido a tratamento ambulatorial, sem submisso de medida socioeducativa.
63 CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado / Cury, Garrido & Marura. 3a ed: revista e
835
Helane Vieira Ramos
quada em face da anormalidade psquica apresentada pelo adolescente Desprovido

o recurso de apelao (TJSP, AP. 30.016.0/8, rel. Dirceu de Mello).
Tais adolescentes no so detentores da capacidade de cumprir medidas socioeduca-

tivas, fato que no pode ser desconsiderado, na forma do 1 do art. 112, do ECA.
5.1.3. Aplicao de Medidas Socioeducativas ao Jovem Adulto
de ser salientado que elementares princpios da lgica sistmica so afrontados ao

se afirmar que ao jovem adulto (aquele entre 18 e 21 anos) somente poderiam ser aplica-
das medidas restritivas de liberdade, pois, ao determinar o legislador, expressamente (art.
104, pargrafo nico, do ECA), que deve ser considerada a idade do adolescente data do
fato para os efeitos ali delineados sem qualquer exceo para estes, diga-se no deixou
qualquer espao para dvidas(confira-se o tpico 1.1).
Ficou claro que o mencionado art. 104 um tpico exemplo de aplicao excepcio-
nal do Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade, conforme prev o art.
2, pargrafo nico, daquele mesmo diploma legal.
Levada a questo aos Tribunais, fincou-se o posicionamento na esteira apontada
acima, conforme se verifica dos seguintes julgados:
HABEAS CORPUS ADOLESCENTE INFRATOR PRTICA ANLOGA

AO ARTIGO 32, DA LCP REMISSO HOMOLOGADA LIBERDADE ASSISTI-
DA POSSIBILIDADE PARA MAIOR DE DEZOITO ANOS No vulnera o devi-
do processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, a homologao da remisso com
imposio de liberdade assistida. O art. 2, par. 2, do ECA, permite a aplicao da
medida at que o adolescente atinja vinte e um anos. Se no fosse assim, todos os
fatos praticados prximo data em que completasse dezoito anos, ficariam impunes.
O habeas corpus no o meio adequado para se discutir o mrito da medida aplica-
da. Denegao da ordem (TJRJ HC 2001.059.03174, Stima Cmara Criminal,
Relator Des. Paulo Csar Salomo, julgado em 27/11/2001).
ECA. ATO INFRACIONAL. MAIORIDADE CIVIL. O Estatuto da Criana e do

Adolescente contm preceitos de carter eminentemente protetivo, que visam a ree-
ducar o adolescente autor de ato infracional e a implementar a doutrina da proteo
integral. O fato de o representado ter atingido a maioridade civil, assim, no afasta a
aplicao das disposies da Lei n 8.069/90, que prevem que o infrator responde
pelos fatos praticados at os 21 anos de idade (art. 2 e 121, 5, ECA). MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA. A medida socioeducativa de prestao de servios comuni-
dade possui forte cunho pedaggico e ressocializante, pois consiste na realizao de
tarefas atribudas conforme a aptido do adolescente (art. 117 e pargrafo nico,
ECA). A liberdade assistida, por seu turno, deve ser aplicada sempre que se afigurar
a medida mais adequada para o acompanhamento, auxlio e orientao do represen-
tado. Inteligncia do art. 118 do ECA. Apelo provido em parte. (TJRS Apelao
836
Cvel n 70011927241, Stima Cmara Cvel, Relator: Maria Berenice Dias, julgado
em 13/07/2005);
Menor Ato infracional Maioridade penal completada aps o ato infracional

Aplicao de medida socioeducativa Possibilidade Recurso provido O fato de
o adolescente atingir os dezoito anos de idade depois da prtica do ato infracional
no obsta a que venha a ser inserido em qualquer das medidas a que se refere o arti-
go 112 do ECA. (TJSP Apelao Cvel n 73.479-0/4 Relator Des. Jesus Lofrano
j. 16/04/01.)64
CRIMINAL. HC. ECA. PACIENTE QUE ATINGIU 18 ANOS CUMPRINDO

MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. EXTINO DA MEDIDA. NO OCORRNCIA.
CONSIDERAO DA DATA DO ATO INFRACIONAL PRATICADO. LIBERA-
O COMPULSRIA. IMPOSSIBILIDADE. ADOLESCENTE QUE AINDA NO
COMPLETOU 21 ANOS. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSER-
O EM PROGRAMA DE APOIO E ACOMPANHAMENTO DE EGRESSO. NO
CABIMENTO. LIBERDADE ASSISTIDA EM ANDAMENTO. CONDIO DE
EGRESSO NO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. I. Para a aplicao das
disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente, considera-se a idade do adoles-
cente data do fato, em atendimento ao intuito do referido Diploma Legal, o qual
visa ressocializao do jovem, por meio de medidas que atentem s necessidades
pedaggicas e ao carter reeducativo. II. A data do fato deve ser sempre considerada
para fins de aplicao, bem como de progresso ou regresso de qualquer medida
socioeducativa, sendo certo que o limite para o cumprimento destas a idade de 21
anos, quando o adolescente deve ser liberado compulsoriamente. Precedentes. III. Se
o paciente ainda no completou 21 anos de idade, no h que se falar em extino da
medida socioeducativa a ele determinada, em razo de o mesmo j ter atingido 18
anos de idade. IV. Evidenciado que o adolescente no pode ser tido como egresso,
tendo em vista no ter concludo o cumprimento da medida socioeducativa a ele
determinada, se encontrando sob liberdade assistida, a qual foi fixada como progres-
so originria internao, descabido o pleito de extino da medida a ele imposta,
com sua insero em programa de apoio e acompanhamento de egressos. V. Ordem
denegada. (STJ HC n 52513/SP Quinta Turma - Relator Min. Gilson Dipp DJ
de 08/05/2006, p. 261).
No faria qualquer sentido admitir que o legislador permitiria a aplicao de medi-

das mais severas ao jovem adulto e proibiria a de medidas mais brandas; ou seja, se
Autoridade Judiciria foi conferido poder para o mais, no h razo para lhe tolher no
menos.

837
Helane Vieira Ramos
Indo alm na abordagem da questo, vem sendo admitida, inclusive, a possibilidade

de prosseguimento do feito socioeducativo e da aplicao de medida ao jovem que, aps os
dezoito anos de idade, pratica novo fato j sob a gide criminal. Vejam-se os julgados a
seguir transcritos:
Ato Infracional grave (roubo) Representao oferecida Rejeio sob o fun-

damento de o adolescente ter completado 18 anos e estar preso pela prtica de crime
Inadmissibilidade Recurso interposto, visando ao recebimento da representao
e suspenso do processo at o julgamento de eventual ao penal instaurada
Acolhimento em parte, para receber a representao e determinar o prosseguimento
do procedimento em seus ulteriores termos, como de direito O fato de o adolescen-
te ter completado 18 anos e estar preso, no obsta o recebimento da representao,
tendo em vista estar sujeito s medidas previstas no ECA (art. 104 e seu pargrafo
nico) Mas, recebida a representao, no se justifica a paralisao do procedimen-
to, como pretendido, devendo prosseguir normalmente e ser julgado como de direi-
to (TJSP Agravo de Instrumento n 18.071-0/0- Comarca de So Paulo Relator
Des. Nigro Conceio j.06/04/95).65 (Grifos nossos)
ECA. ATO INFRACIONAL. MAIORIDADE CIVIL. O Estatuto da Criana e do
Adolescente contm preceitos de carter eminentemente protetivo, que visam a
reeeducar o adolescente autor de ato infracional e a implementar a doutrina da pro-
teo integral. O fato de o representado ter atingido a maioridade civil, assim, no
afasta a aplicao das disposies da Lei n 8.069/90, que prevem que o infrator res-
ponde pelos fatos praticados at os 21 anos de idade (arts. 2 e 121, 5, ECA).
LAUDO DA EQUIPE INTERDISCIPLINAR. A realizao de laudo pela equipe inter-
disciplinar, de carter supletivo, constitui mera faculdade do magistrado (art. 186,
caput, e 2, ECA) e sua ausncia no acarreta a nulidade do feito. Concluso n 43
do Centro de Estudos do TJRGS. APURAO DE ATO INFRACIONAL. EXTIN-
O DA AO. PRETENSO SOCIOEDUCATIVA. O fato de o representado estar
recolhido ao Presdio Central, por si s, no ocasiona a perda do objeto da pretenso
socioeducativa. O procedimento para apurao de ato infracional demanda autno-
ma. Verificada a prtica da infrao, a autoridade judiciria aplicar uma das medi-
das previstas no art. 112, da Lei 8.069/90. Ademais, os objetivos do ECA so pedag-
gicos e ressocializantes, de modo que a extino do feito geraria no jovem sensao
de irresponsabilidade por seus atos. Negado provimento. (TJRS Apelao Cvel n
70011911260, Stima Cmara Cvel, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em
27.07.2005). (Grifos nossos)

838
5.2. Advertncia
A advertncia consiste na admoestao verbal feita pelo Juiz da Infncia e da

Juventude ao adolescente, devendo ser reduzida a termo e assinada pelo infrator, pais ou
responsvel, e tem por objetivo alert-los quanto aos riscos do envolvimento do adoles-
cente em condutas anti-sociais e, principalmente, evitar que se veja comprometido com
outros fatos de igual ou maior gravidade.
Para aplicao da referida medida, conforme j visto acima, exige a lei prova da
materialidade do ato infracional e apenas indcios suficientes de autoria (pargrafo nico
do art. 114).
Na prtica, tem ficado restrita aos atos infracionais de natureza leve, sem violncia
ou grave ameaa pessoa e s hipteses de primeira passagem do adolescente pelo Juzo
da Infncia e da Juventude, por ato infracional.
Escrevendo sobre a matria, Afonso Armando Konzen66 destaca que:
A medida de advertncia, muitas vezes banalizada por sua aparente simplicida-

de e singeleza, certamente porque confundida com as prticas disciplinares no mbi-
to familiar ou escolar, produz efeitos jurdicos na vida do infrator, porque passar a
constar do registro dos antecedentes e poder significar fator decisivo para a eleio
da medida na hiptese da prtica de nova infrao. No est, no entanto, nos efeitos
objetivos a compreenso da natureza dessa medida, mas no seu real sentido valorati-
vo para o destinatrio, sujeito passivo da palavra de determinada autoridade pblica.
A sensao do sujeito certamente no ser outra do que a de se recolher meditao,
e, constrangido, aceitar a palavra da autoridade como promessa de no reiterar na
conduta. Ser provavelmente um instante de intensa aflio.
5.3. Obrigao de Reparar o Dano
Cuida o art. 116 do Estatuto da medida de obrigao de reparao do dano causado

por ato infracional com reflexos patrimoniais. Assim, deixa claro a lei que tal medida
somente ser aplicada quando a conduta do adolescente tenha causado um prejuzo mate-
rial para a vtima, podendo, em tais casos, ser determinado a restituio da coisa, o ressar-
cimento do dano ou a compensao do prejuzo.
Em sendo o adolescente desprovido de recursos, a medida dever ser substituda por
outra adequada, nos moldes do pargrafo nico do artigo supramencionado.
Exemplos comuns de atos infracionais passveis de aplicao da medida em estudo
seguem nos acrdos cujas ementas so ora transcritas:
ECA ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS DELITOS DE LESO

CORPORAL E HOMICDIO CAUSADOS POR CONDUO IMPRUDENTE DE
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 46.
839
Helane Vieira Ramos
VECULO AUTOMOTOR NA VIA PBLICA, SENDO AS VTIMAS COLHIDAS

NO PASSEIO FUGA SEM PRESTAO DE SOCORRO CONFISSO PROVA
FIRME MATERIALIDADE POSITIVADA SENTENA VLIDA NULIDADES
INOCORRENTES REPARAO DO DANO MEDIDA PREVISTA NO ESTA-
TUTO SENTENA MANTIDA. Recurso improvido (TJRJ Apelao ECA, n
2003.100.00002, Relator Des. Valmir de Oliveira Silva Terceira Cmara Criminal
Julgamento em 01/07/2003).
ADOLESCENTE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE REPARAO DE
DANO. Estando provado que o adolescente foi o autor da prtica de ato infracional
anlogo ao art. 163 do Cdigo Penal, consistente na pichao de muros, causando
grande revolta aos lesados, a medida socioeducativa lhe aplicada, de reparao de
dano, de grande alcance pedaggico, no visando sua punio mas sobretudo a sua
recuperao. Tambm, a sua proteo em procurar evitar que fique sujeito a reao
violenta, com conseqncias imprevisveis, de quem possa por ele ter um seu muro
ou sua casa emporcalhados. Desprovimento (TJRJ Apelao ECA, n
2002.100.00127, Relator Des. Giuseppe Vitagliano Quarta Cmara Criminal
Julgamento em 10/12/2002).
5.4. Prestao de Servios Comunidade
De grande valia tem se apresentado a efetiva utilizao desta medida que, se por um
lado preenche, com algo til, o costumeiramente ocioso tempo dos adolescentes em con-
flito com a lei, por outro traz ntida sensao coletividade de resposta social pela condu-
ta infracional praticada.
Em especial nos municpios interioranos, onde os adolescentes geralmente so enca-
minhados ao Ministrio Pblico to logo comeam a apresentar comportamento ilcito, a
aplicao desta medida tem se mostrado muito eficaz, inclusive quando utilizada em sede
de remisso pr-processual.
Tem-se observado, por exemplo, que o ndice de reincidncia dos jovens que cum-
prem prestao de servios comunitrios baixssimo, o que s comprova a importncia
da sua implementao nas comarcas. Operacionalizando-se o cumprimento de tal medida,
evita-se no s a desnecessria aplicao de outra mais gravosa, mas tambm o desloca-
mento do adolescente e de sua famlia para outras localidades, em violao ao disposto no
art. 88, I, do ECA.
Como j por diversas vezes salientado, a aplicao da medida est intrinsecamente
ligada avaliao sobre a natureza do ato infracional e sobre a situao individual do seu
autor, de acordo com o que se extrai, por exemplo, do seguinte julgado:
Menor Medida socioeducativa Prestao de servios comunidade

Admissibilidade Fixao em razo da natureza do ato infracional, equivalente a
leso corporal de natureza leve, decorrente de agresso Autoria e materialidade
840
comprovadas Recurso improvido. (Apelao Cvel n 68.260-0/3 Comarca de

Dracena TJSP Relator Des. Srgio Gomes j. 08/01/01).67
Por fim, cabe esclarecer que a prestao de servios comunidade no poder exce-
der o prazo de 06 (seis) meses e ter por jornada mxima a de oito horas semanais, sem
prejuzo do horrio escolar ou profissional (art. 117 e seu pargrafo nico do ECA).
imprescindvel que estes dados integrem a sentena, sob pena da inexeqibilidade desta.
A omisso, portanto, enseja a interposio do recurso de embargos de declarao.
5.5. Liberdade Assistida
A medida de liberdade assistida est disciplinada nos artigos 118 e 119 da Lei
8.069/90, devendo ser aplicada pelo prazo mnimo de seis meses, sempre que for observa-
da a necessidade de o adolescente receber acompanhamento, auxlio e orientao, por
parte de pessoa designada pela Autoridade Judicial e apta ao atendimento.
De relevante importncia o papel do orientador, j que a este cabe a conduo da
medida, que engloba uma gama de compromissos envolvendo no s o adolescente, mas
tambm sua famlia, devendo diligenciar para que seja obtido xito pelo menos nos seg-
mentos elencados no art. 119, incisos I a III, do ECA cujo rol no exaustivo como por
exemplo na freqncia escolar e na profissionalizao.
Cabe ao orientador, ainda, reunir elementos, por intermdio de relatrio do caso,
para subsidiar a anlise judicial acerca da necessidade de manuteno, revogao ou subs-
tituio da liberdade assistida por outra medida que venha a se afigurar mais adequada.
Como ensina Ana Maria Gonalves Freitas:68
Enquanto perdurar a execuo da medida, a liberdade pessoal do adolescente

estar sofrendo restrio legal diante da atividade do orientador, cuja participao
dever ser ativa e no meramente formal ou apenas burocrtica. (...) Partindo-se do
pressuposto da adequao da medida ao caso especfico, vez que a mesma no se reve-
la prpria em muitos casos (v.g., os que necessitam conteno), ao orientador caber
desempenhar atividades que levem o orientando a modificar seu modo de proceder,
tornando-o socialmente aceito sem perder a prpria individualidade. O que interes-
sa o atingimento da finalidade da medida, ao ponto que evolua e supere as dificul-
dades da fase da vida, aprendendo a exercitar seus direitos de cidado e mover-se no
processo de escolhas e decises mltiplas que a vida apresenta. (...) Razovel supor a
indispensabilidade da criao de vnculo entre o tcnico, o adolescente e familiares,

68 FREITAS, Ana Maria Gonalves. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 390-1.
841
Helane Vieira Ramos
para criar condies de desenvolvimento de uma relao honesta e produtiva. Deve

o plano de trabalho ser proposto e debatido.
Giuliano DAndrea69 tambm contribui:
O infrator ser mantido em liberdade e a ele ser designada pessoa capacitada

para acompanh-lo, ocorrendo, normalmente, encontros peridicos com o menor e
sua famlia a fim de orientao e sugestes que visem no s localizar o motivo pelo
qual o adolescente praticou a infrao, mas o que poder ser feito para melhorar sua
conduta e seu desenvolvimento.
5.6. Semiliberdade
A semiliberdade medida socioeducativa que pode ser aplicada desde o incio ou

como forma de transio para o meio aberto, podendo ser realizadas atividades externas,
independentemente de autorizao judicial, sendo obrigatria a escolarizao e a profis-
sionalizao do jovem em conflito com a lei (art. 120 e 1 do ECA).
Aplicam-se semiliberdade, no que couber, as disposies relativas internao (art.
120, 2), no podendo ser imposta por prazo determinado e devendo sua manuteno ser
reavaliada pela Autoridade Judicial, aps ouvido o Ministrio Pblico e a Defesa, no mxi-
mo a cada seis meses.
Em que pese a clareza redacional do caput do art. 120, muito comum ocorrer, na pr-
tica, questionamento acerca da necessidade de submisso de pedidos de realizao de ati-
vidades externas ao Juzo.70 Contudo, infere-se do cotejo com o art. 121, 1, que, em ver-
dade, o legislador estabeleceu como regra a permisso para as atividades externas, autori-
70 A favor do controle judicial: PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS ECA AO INFRACIONAL
EQUIPARADO A ROUBO QUALIFICADO MEDIDA DE SEMILIBERDADE DIREITO VISITAO
FAMILIAR RESTRINGIDO POSSIBILIDADE. Consoante reiterados julgados desta Corte Superior, o dis-
posto no art. 120 da Lei n 8.069/90, que regulamenta a reintegrao do jovem infrator sociedade, possi-
bilita a imposio de restries s sadas deste nos finais de semana, para a visita de seus familiares. Isto por-
que, tal dispositivo no afasta o controle e a fiscalizao pelo Judicirio das atividades externas realizadas
pelo infrator, quando submetido medida de semiliberdade. Ordem denegada (STJ HC 30057/RJ Rel.
Min. Jorge Scartezzini Quinta Turma DJ de 03.05.2004, p. 192).
Contra: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLES-
CENTE. REGIME DE SEMILIBERDADE. ATIVIDADES EXTERNAS. DESNECESSIDADE DE AUTORI-
ZAO LEGAL. ART. 120 DO ECA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Sexta Turma desta Corte tem entendi-
do que o cumprimento de medidas socioeducativas pelo menor infrator no regime de semiliberdade dispen-
sa a autorizao judicial para a realizao de atividades externas, que ser exigvel somente quando se tra-
tar de regime de internao, consoante o disposto no art. 120 da Lei n 8.069/90. 2. Resta evidente o cons-
trangimento decorrente de deciso que, a despeito de impor ao menor o regime de semiliberdade, limita,
de antemo, a possibilidade de visita famlia nos fins de semana. 3. Recurso provido (STJ RHC 13065/RJ
Rel. Min. Paulo Gallotti Sexta Turma DJ de 04.10.2004, p. 339).
842
zando, apenas na internao, que possam ser vedadas pela Autoridade Judicial, a depender
das circunstncias individuais do adolescente e do contexto dos fatos.
Assim a orientao de Cury, Garrido E Marura:71 A concesso do regime de semi-
liberdade implica necessariamente a possibilidade de realizao de atividades externas,
vedada determinao em sentido contrrio.
Da mesma forma conclui Wilson Donizeti Liberati:72
Como o prprio nome indica, a semiliberdade executada em meio aberto,

implicando, necessariamente, a possibilidade de realizao de atividades externas,
como a freqncia escola, s relaes de emprego etc. Se no houver esse tipo de
atividade, a medida socioeducativa perde sua finalidade.
Destarte, em se delineando a incapacidade do adolescente no cumprimento do regi-

me de semiliberdade (art. 118, 1, da Lei 8.069/90), tem o Julgador o adequado instru-
mento da regresso da medida (art. 122, III, do Estatuto) no se fazendo necessrio trans-
mudar a natureza da anteriormente aplicada, com o cerceamento das atividades externas.
Sobre a diferena entre regresso e substituio, confira-se o tpico nmero 6.5.
Questo interessante tambm a relativa possibilidade de fixar-se a semiliberdade
em sede provisria. Com fulcro no art. 120, 2, do ECA e considerando-se o permissivo
legal para a determinao do cumprimento provisrio da medida mais extrema de inter-
nao (art. 108 do ECA), no se vislumbra qualquer empecilho a que seja aplicada, na fase
pr-sentencial, a mais branda, de semiliberdade.
de se registrar que, ao que se tem visto no Estado do Rio de Janeiro, a utilizao
desta via processual ocorre em benefcio do jovem, o qual, no mais das vezes, deixa de ser
encaminhado unidade de internao para ser direcionado a estabelecimento mais prxi-
mo de sua residncia para o cumprimento da semiliberdade provisria, sempre que apre-
senta, por um lado, imediata necessidade de limitao em seu direito de ir e vir e, por
outro, condies de cumprimento de medida menos segregadora que a de internao.
Seguindo esta linha de entendimento, confira-se o seguinte julgado:
Habeas Corpus. Representao contra adolescente capitulada no art. 155, 4,

incisos I e IV, do Cdigo Penal. Jovem apreendida somente em 22.03.05. Con-
tinuao da Audincia de apresentao designada para o dia 14.07.05. Aplicada
medida socioeducativa de semiliberdade provisria, com fulcro nos artigos 120, 2,
e 124, inciso VI, ambos do ECA, tendo em vista que a adolescente no estuda e no
tem endereo certo e demonstra personalidade distorcida. Inocorrncia de constran-
gimento ilegal. dever do Magistrado prover, prevenir e prever a reincidncia, atra-
vs de medidas socioeducativas enquanto tempo para aplic-llas. Completados os
71 CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado / Cury, Garrido & Marura. 3 ed. revista e
72 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 9 ed. revista e amplia-
da. So Paulo:Malheiros, 2006, p. 112.
843
Helane Vieira Ramos
dezoito anos pouco ou nada se poder fazer. Todos devem participar do processo ree-
ducativo, nos termos do artigo 70 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Ordem
denegada, com recomendao (TJRJ HC n 2005.059.01531 Oitava Cmara
Criminal Des. Suely Lopes Magalhes Julgamento: 20/04/2005). (Grifos nossos)
5.7. Internao
Permeiam todo o sistema relativo internao, em virtude da natureza segregadora
desta, os princpios da brevidade, da excepcionalidade e do respeito condio peculiar do
adolescente como pessoa em desenvolvimento.
A internao precisa ser breve. Quer isso dizer que deve alcanar o menor perodo
possvel da vida do adolescente, o qual est em processo de formao e tem no seu direito
fundamental liberdade um dos mais relevantes fatores para a construo do seu carter.
A vida em sociedade, os direitos de expresso, de se divertir e de participao da vida pol-
tica so exemplos da importncia do gozo da sua liberdade, em um momento singular da
sua existncia.
A adolescncia a menor fase da vida, um verdadeiro rito de passagem. Compreende
a idade entre os doze e os dezoito, durando apenas seis de todos os anos da existncia de
uma pessoa. Por isso a preocupao do legislador com a internao, limitando a sua dura-
o a trs anos, o que j se constitui em metade deste perodo de amadurecimento.
A internao precisa ser excepcional. Isso significa que sua aplicao somente se justi-
fica quando no h outra que se apresente mais adequada situao. As excees pressupem
a existncia de uma regra. Neste caso, a regra a da manuteno do jovem em liberdade.
A excepcionalidade conseqncia do carter aflitivo das medidas restritivas de
liberdade, e guarda estreita relao com a necessria delimitao do poder do Estado de
impingir aos indivduos cerceamento no exerccio dos seus direitos.
Ademais, parafraseando Maria Helena Zamora,73 o Estado consegue enxergar estes
adolescentes at ento em situao de invisibilidade apenas no momento em que pre-
cisam ser sancionados.
Por isso a prtica jurdica deve at ser mais exigente com a excepcionalidade da
internao do que o foi o prprio legislador Estatutrio, que previu uma srie de diretri-
zes polticas, muitas das quais ainda no foram implementadas (art. 88 c/c art. 259 do
ECA). Tais polticas deveriam ter atingido o adolescente antes dele entrar em conflito com
a lei. No ser alcanado, sequer pelo Poder Estatal, ao precisar de atendimento bsico j
73 ZAMORA,Maria Helena (Org.). Para alm das grades: elementos para a transformao do sistema socioe-
ducativo. Rio de Janeiro: PUC-Rio; So Paulo: Loyola, 2005. A dedicatria da obra, sinaliza-dora da sua
estatura, merece ser integralmente transcrita: Para todos os que tornaram esse trabalho possvel. Para todos
os funcionrios que recusam o papel repressivo que se espera deles e fazem diferente, apesar de todas as difi-
culdades. Para todos os meninos e meninas, invisveis para o Estado e para a sociedade antes do delito, vis-
veis apenas quando considerados um problema, um inimigo pblico, visveis apenas para a punio. Para
esses jovens que atrs das grades de ferro ainda esperam a implantao do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Para eles, os pssaros abatidos em pleno vo.
844
uma punio. Punio, inclusive, para a qual em nada contribuiu. Por quantas vezes sero
punidos estes jovens?
No h mais espao para que se permanea sob a tica de espectador quanto hist-
ria nacional no trato da matria.
Voltando ao fio condutor do raciocnio, de se dizer que a internao precisa respei-
tar a condio peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento. Este princpio
traz uma tica multidisciplinar sobre o comportamento do adolescente, realando as suas
especificidades em relao ao adulto e impondo sejam tomadas em conta por todos os ope-
radores do sistema suas circunstanciais condies psquicas, fsicas e emocionais.
A adolescncia fase de erupo. Tudo intenso e contraditoriamente duvidoso
no indivduo. momento de muitas escolhas e poucas opes. mpar como , a adoles-
cncia causa um verdadeiro terremoto interior que no pode ser ignorado pelos que
exercem a prtica jurdica nesta rea, ao analisarem a conduta do jovem em conflito
tambm - com a lei.
Espelham os princpios aqui estudados as disposies que asseguram: a) que salvo
expressa e motivada determinao judicial em contrrio, podem ser realizadas atividades
externas, a critrio da equipe tcnica da entidade; b) que a liberao do jovem se dar, em
qualquer caso, compulsoriamente aos vinte e um anos de idade; c) que a desinternao ser
precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico; d) que em nenhuma hip-
tese ser aplicada a internao havendo outra medida adequada; e) que a internao deve
ser cumprida em entidade prpria e exclusiva para adolescentes, sendo obrigatrias as ati-
vidades pedaggicas (a inexistncia de tais atividades enseja ao de responsabilidade, na
forma do art. 208, inciso VIII, do ECA); f) os direitos especficos dos jovens privados de
liberdade e g) o dever do Estado de zelar pela integridade fsica e mental dos internos.
Portanto, os 1, 5 e 6 do art. 121; o 2 do art. 122; o art. 123 c/c o 185; o art. 124 e o
125 do ECA tm difusa abrangncia, eis que alcanam todos os tipos de internao.
Existem trs momentos processuais nos quais a internao pode ser decretada: um
anterior prolao da sentena, outro que lhe simultneo, e um terceiro que lhe pos-
terior. Releva observar a distino, uma vez que o Estatuto da Criana e do Adolescente
adotou frmula diversa ao dispor sobre cada um dos tipos de internao: provisria, defi-
nitiva ou a denominada internao-sano (resultante de regresso de medida mais leve,
anteriormente imposta).
A opo do legislador em dividir a internao em trs modalidades se deu em fun-
o da diversidade de natureza e de finalidade de cada uma delas, como se ver nos pon-
tos a seguir.
5.7.1. Internao Provisria
Sua disciplina se encontra nos artigos 108, 174, 183 e 184, nos quais fixado o prazo
de quarenta e cinco dias como o mximo para o respectivo cumprimento e so definidas as
hipteses para a sua decretao, quais sejam: a) quando existam indcios suficientes de auto-
ria e materialidade, devendo restar demonstrada a imprescindibilidade da medida ou b)
845
Helane Vieira Ramos
quando a garantia da segurana pessoal do adolescente ou a manuteno da ordem pblica

assim o exigirem, em funo da gravidade do ato infracional e de sua repercusso social.74
Inicialmente, observe-se que no se faz necessria a cumulatividade dos elementos
indicados nos itens a) e b) para a decretao da internao provisria.
Nos da letra a) nota-se que o intrprete estar antes atrelado verificao dos ind-
cios de autoria e materialidade e imprescindibilidade da medida que espcie do ato
infracional praticado.
J nos elencados na letra b), tendo como base a anlise da gravidade do ato infracio-
nal cometido e a sua repercusso social, partir o exegeta para a apurao da necessidade
de garantia da segurana pessoal do adolescente e da ordem pblica. Sobre o tipo de ato
infracional que se considera grave, remete-se o leitor ao exposto no tpico 4.1.
Completamente desvinculada das exigncias dispostas no art. 122, a possibilidade de
decreto de internao provisria foi estabelecida exatamente com o fim de evitar que as
situaes elencadas nos mencionados itens a) e b) ficassem desprovidas de aparato legal.
Desta forma, tal desvinculao trouxe ao operador do direito um instrumento hbil
ao oferecimento de uma alternativa legtima para a internao provisria, mesmo nos
casos em que no advenha a caracterizao das hipteses do art. 122.
O deslinde deste e de outro aspecto debatido na prtica sobre a internao provis-
ria segue nos tpicos abaixo.
A. Desnecessidade da Incidncia dos Incisos I e II do art. 122 do ECA

para a Internao Provisria
Conforme anteriormente abordado, a aplicao da medida de internao provisria
independe da reiterao no cometimento de outras infraes graves ou da caracterizao
da grave ameaa ou violncia pessoa no ato infracional cometido, exigncias contidas nos
dois primeiros incisos do art. 122, eis que possui requisitos prprios.
No entanto, de ser registrado que tal posicionamento no pacfico. H os que
entendem ser necessria a presena de uma dessas situaes, cumulativamente quelas j
aqui delineadas como ensejadoras da internao provisria. Citem-se, por exemplo, as
seguintes decises:
HABEAS CORPUS. HIPTESES DE INTERNAO. ART. 122 DO ECA. As

hipteses de internao, mesmo provisria, esto previstas no art. 122 do ECA, de
74 As Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude (Regras
de Beijing) tratam da Internao Provisria na Regra 13, sob o ttulo Priso Preventiva, estabelecendo que:
13.1 S se aplicar a priso preventiva como ltimo recurso e pelo menor prazo possvel. 13.2 Sempre que
possvel, a priso preventiva ser substituda por medidas alternativas, como a estrita superviso, custdia
intensiva ou colocao junto a uma famlia ou em lar ou instituio educacional. 13.3 Os jovens que se
encontrem em priso preventiva gozaro de todos os direitos e garantias previstos nas Regras Mnimas para
Tratamento de Prisioneiros, aprovadas pelas Naes Unidas. 13.4 Os jovens que se encontrem em priso
preventiva estaro separados dos adultos e recolhidos a estabelecimentos distintos ou em recintos separados
nos estabelecimentos onde haja detentos adultos. 13.5 Enquanto se encontrem sob custdia, os jovens rece-
bero cuidados, proteo e toda assistncia social, educacional, profissional, psicolgica, mdica e fsica
que requeiram, tendo em conta sua idade, sexo e caractersticas individuais.
846
forma que descabe a internao provisria de adolescente que pratica ato infracional
sem violncia ou grave ameaa a pessoa e no reincidente. Ademais, repercusso
social alguma houve para justificar medida to extrema, conforme, por exceo,
autoriza o art. 174 do ECA. CONCEDERAM A ORDEM. UNNIME (TJRS Habeas
Corpus n 700007511009, Stima Cmara Cvel, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos,
julgado em 12/11/2003).
ECA. INTERNAO PROVISRIA. Descabe manter o adolescente internado
provisoriamente quando indemonstrada a necessidade imperiosa da medida (art. 108,
pargrafo nico, Lei n 8.069/90) e no preenchidas quaisquer das hipteses previs-
tas no art. 122 do ECA. Ordem concedida (TJRS Habeas Corpus n 700008957904,
Stima Cmara Cvel, Relator: Maria Berenice Dias, julgado em 16/06/2004).
de se observar, porm, que mesmo as decises acima mencionadas, se lidas com mais
vagar, em sua essncia no negam que a internao provisria pode ser decretada indepen-
dentemente da caracterizao das hipteses do art. 122 do ECA: a primeira, quando afirma
Ademais, repercusso social alguma houve para justificar medida to extrema, conforme,
por exceo, autoriza o art. 174; a segunda quando salienta estar indemonstrada a neces-
sidade imperiosa da medida e faz expressa aluso ao art. 108, pargrafo nico, do ECA.
Em sede doutrinria sobre o tema, Tarcsio Jos Martins Costa75 leciona que:
Um dos papis primordiais da Justia da Infncia e da Juventude a conciliao

da proteo dos direitos individuais do adolescente privado de liberdade com a
manuteno da paz social e da ordem pblica. Essa funo foi perfeitamente intuda
pela Regra 1.4 das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da
Justia da Infncia e da Juventude (Beijing Rules),acolhida pelo Estatuto ao dispor no
artigo 174 que o infrator ser liberado, exceto quando, pela gravidade do ato infra-
cional e sua repercusso social, deva permanecer sob internao para garantir sua
segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. (...) A internao provisria, tal
como a priso provisria do adulto, medida preventiva. Na expresso de Carrara
um mal necessrio. Deve ser reduzida a casos excepcionais. medida necessitada, ou
seja, para evitar mal maior, como por exemplo, o cometimento de outras infraes
graves. So seus pressupostos: a) indcios suficientes de autoria e materialidade (art.
108, caaputt); b) gravidade do ato infracional e sua repercusso social (art. 184); c)
garantia da segurana pessoal do adolescente ou manuteno da ordem pblica (art.
184); d) necessidade imperiosa (art. 108, pargrafo nico); e e) deciso fundamenta-
da (art. 108, pargrafo nico).76 (Grifamos)
75 COSTA. Tarcsio Jos Martins. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 221.
76 A propsito, estas autoras acrescentam que a mencionada Regra 1.4, das Regras Mnimas das Naes Unidas
para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude (Regras de Beijing) determina que: A Justia da
Infncia e da Juventude ser concebida como parte integrante do processo de desenvolvimento nacional de
cada pas e dever ser administrada no marco geral de justia social para todos os jovens, de maneira que
contribua ao mesmo tempo para a sua proteo e para a manuteno da paz e da ordem na sociedade.
(Grifos nossos)
847
Helane Vieira Ramos
Confira-se, tambm, Jos de Farias Tavares,77 em comentrio ao art. 108:
Admite a privao da liberdade do adolescente em carter preventivo, limitada

aos 45 dias da internao, que ser relaxada se at a no houver sido exarada senten-
a. O despacho do Juiz que determinou a internao preventiva, diz o pargrafo
nico, deve conter fundamentao legal, a evidenciar que o adolescente mesmo o
autor da infrao, a concreta realizao dela, e que o interesse social exige a medida
para sossego e segurana pblicos.
Retornando ao meio jurisprudencial, interessante a leitura das seguintes ementas:
ECA. FATO ANLOGO AO CRIME DE PORTE DE ARMA. INTERNAO

PROVISRIA. COAO ILEGAL INEXISTENTE. Embora o caso retratado na
impetrao no esteja relacionado entre os definidos no artigo 122 da Lei no
8.069/90, mostra-sse admissvel a internao provisria, se existem indcios suficien-
tes da autoria e materialidade, alm de demonstrada a necessidade imperiosa da
medida, que no pode ultrapassar quarenta e cinco dias (art. 108, ECA). Denegao.
(TJRJ HC n. 2004.059.02495 Des. Silvio Teixeira Julgamento em 08/06/2004
Quinta Cmara Criminal). (Grifos nossos)
HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRNCIA. Se a
medida socioeducativa de internao provisria foi inflingida ao adolescente em
deciso fundamentada, com o objetivo de afast-lo do ambiente propcio margina-
lidade, pela prtica de ato anlogo ao crime do artigo 155, 4, incisos I e IV, c/c art.
14, II, do Cdigo Penal bem como garantir sua ressocializao, haja vista o permis-
sivo legal do art. 108, da Lei 8.069/90, procedendo o magistrado s diligncias neces-
srias para reavaliao da medida socioeducativa, no h que se falar em constrangi-
mento ilegal de que cuidam os arts. 5, LXVIII, da CF e 647 do CPP. Ordem denega-
da (TJRJ HC n 2003.059.04052 Des. Maria Raimunda T. Azevedo Julgamento
em 16/10/2003 Oitava Cmara Criminal).
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERNAO PROVISRIA DE ADOLES-
CENTE INFRATOR Admissibilidade quando presentes os requisitos do art. 108,
pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente e a medida milite em bene-
fcio deste Recurso do Ministrio Pblico provido. (TJSP Agravo de Instrumento
n 29.049-0/5 Comarca de So Paulo Relator Des. Cerqueira Leite j. 20/06/96).78
(Grifos nossos)
INTERNAO PROVISRIA DE MENOR INFRATOR. TRFICO DE DRO-
GAS. Medida que se justifica pela gravidade da conduta. Medida indeferida.
Inconformidade do Ministrio Pblico acolhida. Agravo provido. Deciso unnime
77 TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 5 ed. revista, ampliada e
atualizada de acordo com as leis correlatas. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 115.
848
(Agravo de Instrumento n 595200379, Stima Cmara Cvel TJRS Relator: Des.

Luiz Felipe Azevedo Gomes Julgado em 13/03/96). (Grifamos)
A Lei 8.069/90 considerou, assim, no s a diferena dos elementos de que disporia
o Julgador no momento da apreciao do cabimento da internao provisria, mas tam-
bm os objetivos que norteiam a adoo de tal medida, ambos muitas vezes no coinciden-
tes com aqueles que indicam a necessidade daquela fixada em sede definitiva.
Por isso no se deu ao acaso a fixao quanto diversidade de prazos e de pressupos-
tos para a aplicao das medidas de internao em carter provisrio e definitivo. Podem
ocorrer situaes, portanto, em que, embora a princpio a medida extrema no se justificas-
se, venha a se mostrar adequada na fase sentencial; da mesma forma, certamente outras
existiro, por exemplo, em que, se ao incio do processo a manuteno da ordem pblica
exigia o decreto restritivo (art. 174), ao final fique constatado que outra medida mais ade-
quada em virtude do contexto ftico que veio a se evidenciar, ou porque no caracterizada
nenhuma das hipteses do art. 122 que pudessem embasar uma internao definitiva.
B. Conseqncias do Excesso do Prazo de 45 dias
Os arts. 108 e 183 do ECA determinam, como j visto, que o prazo mximo para a
concluso do procedimento no Juzo de primeiro grau,79 estando o adolescente internado
provisoriamente, de quarenta e cinco dias. O descumprimento injustificado deste prazo
acarreta a sano do art. 235 do mesmo diploma legal.
O retardo do desfecho processual gera constrangimento ilegal decorrente da manu-
teno da apreenso do adolescente em carter provisrio e pode ensejar a impetrao de
habeas corpus, visando sua liberao.
Contudo, h que se ressaltar a existncia de entendimento no sentido de que se o atra-
so foi ocasionado por justo motivo no haveria razo para que o jovem fosse liberado. Desta
maneira se posiciona Valter Kenji Ishida:80 Em nossa opinio, desde que justificvel, o
excesso de prazo no obriga a liberao do adolescente, inexistindo constrangimento.
Na jurisprudncia tambm se encontra manifestao de mesmo teor:
Habeas Corpus Impetrao em virtude de excesso de prazo da internao pro-

visria do adolescente, em procedimento que apurava a prtica de ato infracional
79 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE

ROUBO. INTERNAO PROVISRIA. SENTENA CONDENATRIA. APELAO. EXCESSO DE
PRAZO. ART. 108, DO ECA. PEDIDO PARA AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO DO
RECURSO. REINCIDENTE. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. O ato infracional equiparado ao delito
de roubo, em tese, comporta a aplicao da internao, pois amolda-se ao enunciado do inciso I do art. 122
do ECA (ato cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa). O art. 108 do ECA, ao estabelecer o
prazo mximo de 45 (quarenta e cinco dias) de internao provisria, reporta-sse, quanto ao marco tempo-
ral, prolao da sentena, e no ao trnsito em julgado desta. Inexiste constrangimento ilegal no ato judi-
cial que determina, ao adolescente reincidente com passagem anterior por ato infracional equiparado ao
crime de roubo, a internao provisria como garantia da ordem pblica. Ordem denegada (STJ HC
41014/SP Sexta Turma Relator Ministro Paulo Medina DJ de 20.06.2005, p. 382). (Grifamos)
80 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. 3 ed. atualizada. So Paulo: Atlas, 2001, p.
165.
849
Helane Vieira Ramos
Comprovao de que o prazo foi extrapolado em cinco dias Excesso de prazo justi-
ficado pela demora do laudo toxicolgico Informao relevante, que poderia bene-
ficiar o menor Justificativa que desconfigura o constrangimento ilegal Ordem
denegada. (TJSP HC n 68.189-0/9 Comarca de Diadema Relator Des. Yussef
Cahali j. 13/01/00).81
J Paulo Afonso Garrido de Paula82 sustenta que:
O prazo de 45 dias improrrogvel, no podendo ser dilatado sob qualquer jus-

tificativa, decorrendo de sua inobservncia constrangimento ilegal reparvel via
habeas corpus. Alm disso, tamanha foi a preocupao do legislador que estabeleceu
como figura criminosa a conduta da autoridade que descumprir, injustificadamente,
prazo fixado em benefcio de adolescente privado de liberdade (ECA, art. 235). A
diferena de anlise (conseqncia no procedimento de apurao e responsabilidade
criminal) reside no elemento normativo acrescentado figura penal, ou seja, a inda-
gao da presena de justificativa somente possvel em relao ao crime, devendo
ser desconsiderada quando da aferio da ilegalidade da internao provisria resul-
tante de excesso de prazo. (Grifos nossos)
Conclui-se pelo acerto desta ltima argumentao, ressalvando-se exclusivamente a

hiptese em que o atraso tenha sido causado pela prpria defesa, como por exemplo aque-
la exposta no julgado cuja ementa segue transcrita adiante:
HABEAS CORPUS ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

INTERNAO PROVISRIA EXCESSO DE PRAZO PROCESSO COM VISTA
DEFESA COAO ILEGAL NO CARACTERIZAO ORDEM DENEGA-
DA. Encontrando-se o processo, que apura a prtica do ato infracional, na fase final,
aguardando pronunciamento da defesa para o seu julgamento, a pequena demora na
internao provisria no caracteriza a alegada coao ilegal. (TJRJ HC n
2005.059.00704 Primeira Cmara Criminal Relator Des. Azeredo da Silveira
julgamento em 08/03/2005).
5.7.2. Internao Definitiva
A internao determinada em sentena o provimento que o legislador considerou

como prprio promoo da reintegrao social do adolescente, nos casos em que legal-
mente permitida. Diversa, inclusive, da correlata internao provisria.

82 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. In CURY, Munir. (Coord.) Estatuto da Criana e do Adolescente
850
O fato de que mesmo a internao definitiva deva se revestir de brevidade, no sig-

nifica que o adolescente esteja eximido do seu dever em cumpri-la regularmente e no
tempo necessrio ao implemento de sua finalidade.
Veja-se que para alcanar a brevidade tambm se depende da forma como o autor do
ato infracional ir pautar o seu comportamento durante a execuo da medida. Somente
aps verificada a aptido para a progresso do regime ou com o decurso do lapso temporal
legalmente fixado - condies para as quais os rgos responsveis pelo acompanhamento
precisam ficar atentos - que poder ser debitada s autoridades competentes eventual
responsabilidade no atraso da reavaliao.
A internao definitiva no comporta prazo determinado mas no pode ultrapas-
sar o perodo de trs anos e precisa ser reavaliada no mximo a cada seis meses tendo
como requisitos: a) o cometimento de ato infracional com grave ameaa ou violncia
pessoa (art. 122, I); ou b) a reiterao em outras infraes graves (art. 122, II).
Esclarea-se que o fato de ter atingido o limite de trs anos de cumprimento da inter-
nao no confere ao adolescente a sua liberao automtica. O 4 do art. 121 do Estatuto
autoriza que o autor do ato infracional seja inserido no regime de semiliberdade ou de
liberdade assistida, aps o perodo dos trs anos de internao. Observe-se que pode o
jovem, ainda, retornar ao regime de internao acaso descumpra qualquer destas medidas
em meio aberto que lhe tenham sido aplicadas por fora do mencionado dispositivo legal.
Isto ocorre em funo do previsto no art. 122, inciso III, do ECA, norma que estabelece a
chamada internao-sano.
Saliente-se, por outro lado, que outras hipteses podero ocorrer nas quais o adoles-
cente acabe por cumprir, legalmente, internao por perodo superior a trs anos. Tais
casos se referem, basicamente, prtica de mais de um ato infracional e/ou fuga do infra-
tor e foram tratados de forma detalhada no tpico n 5.7.2-letra A (O Prazo Mximo de
Trs Anos e a Cumulatividade de Processos).
O rol do art. 122 exaustivo. Por outro lado, deve ser salientada a independncia
existente entre os incisos I e II, no havendo que se falar em cumulao das situaes ali
elencadas para a viabilidade do decreto de internao.
Emerge do inciso I que a atos infracionais anlogos a crimes como os de roubo, estu-
pro, latrocnio, homicdio, seqestro, crcere privado, leso corporal grave, atentado vio-
lento ao pudor, deve ser imposta a internao.
Muitas vezes, no entanto, em que pese o ato infracional ter sido cometido mediante
grave ameaa ou violncia a pessoa, a internao pode no ser a medida mais acertada.
Existem jovens que cometem ato infracional desta natureza, porm possuem bom referen-
cial familiar, esto inseridos no meio escolar, nunca se envolveram em outras prticas deli-
tuosas, demonstram srio arrependimento pelo que fizeram e, portanto, outra medida
pode se apresentar capaz de promover a sua reintegrao social de maneira mais eficaz.
Nos raros casos como os mencionados no pargrafo anterior a imposio de inter-
nao poder causar mais danos que benefcios, sendo certo que em determinadas situa-
es estar mesmo legalmente vedada, em virtude de o adolescente fazer jus medida
mais branda.
A respeito do tema as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da
Justia da Infncia e da Juventude (Regras de Beijing), no item 17.1, deixa claro:
851
Helane Vieira Ramos
A deciso da autoridade competente pautar-se- pelos seguintes princpios: a) a

resposta infrao ser sempre proporcional no s s circunstncias e gravidade da
infrao, mas tambm s circunstncias e s necessidades do jovem, assim como s
necessidades da sociedade; b) as restries liberdade pessoal do jovem sero impos-
tas somente aps estudo cuidadoso e se reduziro ao mnimo possvel; c) no ser
imposta a privao de liberdade pessoal a no ser que o jovem tenha praticado ato
grave, envolvendo violncia contra outra pessoa ou por reincidncia no cometimen-
to de outras infraes srias, e a menos que no haja outra medida apropriada; d) o
bem-estar do jovem ser o fator preponderante no exame dos casos. (Grifos nossos)
Lamentavelmente, o que se tem visto, em especial nos centros urbanos, que os ado-
lescentes que praticam atos infracionais de natureza grave no tm apresentado, via de
regra, condies para cumprimento de medida diferente da de internao. Isto em razo
do alto grau de comprometimento com a seara ilcita e da precoce deteriorao de suas
personalidades. Os adolescentes das grandes cidades tm sido verdadeiramente tragados
pela intensa depravao de hbitos e costumes e pela crise tica do mundo atual. O con-
sumismo e a competitividade da sociedade moderna contribuem de forma determinante
na questo, eis que acabam por tornar sedutor o mundo da deliquncia, pelas promessas
de dinheiro fcil.
Impe-se, agora, o exame do inciso II, do art. 122 do ECA, o qual permite a interna-
o quando o adolescente tenha reiterado no cometimento de outras infraes graves.
Veja-se que o primeiro ato infracional cometido precisa ser grave para posterior caracte-
rizao da hiptese do inciso II.
Grave, mas no necessariamente da mesma espcie. No preciso que o adolescente
reitere na prtica do mesmo ato infracional; basta que o primeiro seja grave e o segundo
tambm. Que ambos sejam graves, mas no necessariamente cometidos com violncia ou
grave ameaa a pessoa, j que estes so elementos da internao pelo inciso I do art. 122,
e o plural do inciso II veio exatamente para a incluso de outros tipos de infrao.
A redao do inciso II deixa claro o alcance ampliado daquele dispositivo, e nele inse-
re outros tipos de ato infracional. Atos que, no obstante no se encontrem abarcados no
inciso I, tenham sido praticados por adolescente que j se envolveu na prtica delituosa.
patente a preciso do legislador, pois no se poderia conferir tratamento indistin-
to a jovens em situaes diferentes: um que nunca tenha cometido ato infracional e outro
que j se encontre no mbito da reiterao.
Assim, ao jovem que cometer mais de um ato infracional de natureza grave poder
ser imposta a medida de internao, com fundamento no inciso II do art. 122 do ECA,
tenham ou no os atos sido cometidos mediante violncia ou grave ameaa a pessoa.
Para a elucidao sobre o que se tem por ato infracional grave, vale aqui reproduzir
o que foi dito no item 4.1, com a citao do ensinamento de Jurandir Norberto Marura:83
852
Considerando que o legislador valeu-se dos conceitos de crime e contraveno

penal para definir o ato infracional (art. 103), devemos buscar na lei penal o baliza-
mento necessrio para a conceituao de ato infracional grave. Nela, os crimes con-
siderados graves so apenados com recluso; os crimes leves e as contravenes
penais, com deteno, priso simples e/ou multa. Por conseguinte, entende-se por
grave o ato infracional a que a lei penal comina pena de recluso.
Ultrapassada a anlise sobre o que se tem por grave, passa-se ao estudo sobre como
se considera configurada a reiterao. Conforme acima mencionado, para reiterar basta
cometer mais de uma vez. Porm, o que parece simples pode facilmente se transformar em
uma celeuma quando se trata de meio jurdico.
O vernculo no deixa dvida de que reiterar fazer de novo, repetir.84 Algo que foi
feito pela segunda vez, portanto, j foi reiterado.
No entanto, como se ver adiante, no mbito jurdico nem sempre assim. Tem-se
exigido no mnimo trs condutas para a caracterizao de reiterao.
Coisa diferente a definio de reiterao com o cunho tcnico de distingui-la da
reincidncia. Este, sim, um contraste necessrio e til, vez que o legislador no iria se
utilizar de palavras diversas para definir coisas idnticas.
A diferena entre reiterao e reincidncia ficou bem delineada nas palavras de Joo
Batista Costa Saraiva:85
A respeito de reiterao, faz-se oportuno destacar que este conceito no se con-

funde com o de reincidncia, que supe a realizao de novo ato infracional aps o
trnsito em julgado de deciso anterior. Por este entendimento se extrai que reitera-
o se revela um conceito jurdico de maior abrangncia que o de reincidncia,
alcanando aqueles casos que a doutrina penal define em relao ao imputvel como
tecnicamente primrio. (Grifamos)
A controvrsia anteriormente mencionada, sobre o que se entende por reiterao,

tem atingido a jurisprudncia.
Avanou a matria a tal ponto que o Superior Tribunal de Justia tem sido chamado
respectiva composio.
A apreciao por aquela Alta Corte de Justia tem acontecido, no entanto, sob dife-
rentes pontos de vista. A transcrio dos julgados abaixo permite ao leitor o cotejo.
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO

INFRACIONAL ANLOGO AO PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PERMITI-
DO. DESNECESSIDADE DE A ARMA ESTAR MUNICIADA PARA CARACTERI-
84 HOUAISS, Antnio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. 1 reimpresso
com alteraes. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004, p. 2420: reiterar dizer ou fazer de novo; repetir, iterar.
853
Helane Vieira Ramos
ZAR O CRIME. ATIPICIDADE. INEXISTNCIA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA

DE INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO. INEXISTNCIA DE REITE-
RAO DE CONDUTA INFRACIONAL GRAVE. MALFERIMENTO AO ART. 122
DO ESTATUTO MENORISTA. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. PRECEDENTES. 1. Basta configurao do crime do art. 14 da Lei
n 10.826/03, o porte de arma de uso permitido sem autorizao e em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmu-
niciada. 2. A internao, medida socioeducativa extrema, s est autorizada nas hip-
teses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Somente ocorre reiterao de conduta infracional pelo menor, quando, no mnimo,
so praticadas trs ou mais condutas infracionais. 3. Precedentes do Superior
Tribunal de Justia. 4. Ordem parcialmente concedida para, reformando o acrdo
vergastado, restabelecer a sentena de primeiro grau (STJ HC n 57641/SP Quinta
Turma Relatora Min. Laurita Vaz DJ de 16/10/2006, p. 400). (Grifamos)
HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. NULIDADE. SENTENA. OMIS-
SO. INCISO. ARTIGO. ECA. INOCORRNCIA. REITERAO NA PRTICA DE
ATO INFRACIONAL. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. INTERNAO. CABIMEN-
TO (ARTIGO 122, INCISO II, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCEN-
TE). 1. Evidenciando o decisum a causa legal do dispositivo, no h falar em nulida-
de por conseqncia de falta de indicao expressa do inciso do art. 122 do Estatuto
da Criana e do Adolescente, com incidncia na espcie. 2. A reiterao no cometi-
mento de outras infraes graves, uma das hipteses legais de internao por tempo
indeterminado, nada tem a ver com o nmero de atos infracionais praticados pelo
paciente, mas, sim, com a natureza igualmente grave de outras infraes, tema pr-
prio da interpretao analgica intra legem, a qual, luz da letra dos incisos I e II do
art. 122 do ECA, autoriza a afirmao do cabimento da medida de internao, embo-
ra no se trate de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia
pessoa, ds que o adolescente renove a prtica de ato infracional grave, anlogo em
gravidade ao que se alude no inciso I do artigo 122 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. 3. Ordem denegada (STJ HC n 34534/RJ Sexta Turma Relator
Min. Hamilton Carvalhido DJ de 19/12/2005, p. 473). (Grifos nossos)
INFRACIONAL GRAVE. REITERAO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAO. CABIMENTO. ORDEM DENEGADA. 1. 1. A disposio inserta no
artigo 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente no exclui, por bvio, a substi-
tuio da medida de semiliberdade pela de internao, quando esta for a medida
compatvel com a situao do adolescente e aquela, demonstradamente, insuficien-
te, como a letra do art. 99, combinado com o art. 113, do mesmo diploma legal. 2.
A nica exigncia legal em casos tais a de que o ato infracional, em natureza, admi-
ta a medida de internao ou haja reiterao no cometimento de outras infraes
graves (ECA, art. 122, incisos I e II). (...) (HC 29.263/SP, da minha Relatoria, in DJ
19/12/2003.) 2. A referncia a cometimento de outras infraes graves nada tem a
ver com o nmero de reiteraes em ato infracional, mas, sim, com a natureza igual-
mente grave de outras infraes, tema prprio da interpretao analgica intra
854
legem, a qual luz da letra dos incisos I e II do artigo 122 do ECA, autoriza a afir-
mao do cabimento da medida de internao, embora no se trate de ato infracio-
nal cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ds que o adolescente
renove a prtica do ato infracional grave. 3. O emprego do plural, na espcie, respon-
de necessidade do afastamento de inarredvel interpretao consistente em que o
ato reiterado se referisse ao mesmo ato infracional. Nada mais. Reiterar, no verncu-
lo, significa fazer de novo, repetir, reproduzir, renovar, e reiterao ao de reite-
rar, cujo plural reiteraes. 4. Ordem denegada (STJ HC n 37939/RJ Sexta
Turma Relator: Min. Hlio Quaglia Barbosa DJ de 01/08/2005, p. 569). (Grifamos)
Na prtica do direito existem, ainda, outras questes controvertidas acerca das inter-
naes preconizadas nos incisos I e II do art. 122. Estas questes foram tratadas parte, em
virtude da extenso do debate que delas emanam.
A. O Prazo Mximo de Trs Anos e a Cumulatividade de Processos
Discute-se como fica, na prtica, a limitao temporal de trs anos estabelecida na

Lei 8.069/90 (art. 121, 3) nos casos de reiterao de condutas infracionais pelo adoles-
cente.
Ana Paula Motta Costa86 comenta alguns dos principais pontos acerca da questo:
Especialmente em relao ao mdulo mximo previsto para a medida de interna-

o, de trs anos, a redao ampla adotada pelo legislador brasileiro permite diferentes
interpretaes. Nesse caso, h juzes que interpretam simplesmente como a soma total
de perodos de internao, e h outros que consideram que na existncia de outros atos
infracionais praticados pelo mesmo adolescente, se anteriores internao, unificam-
se os processos em uma mesma execuo, a qual dever ter o tempo mximo previsto
de trs anos. Sendo que, nos casos de atos infracionais no decorrer da execuo em
andamento, estes inauguram a contagem de novos mdulos de trs anos.
Aduza-se s posies acima mencionadas, aquela contra a qual se insurge Joo Batista
Costa Saraiva:87
Outro entendimento seria de que o limite de trs anos seria o teto a que pode
ser submetido um adolescente em internao e, atingido este teto, independente-
mente da prtica de outro ato infracional, deveria ser ou liberado ou colocado em
semiliberdade. Este entendimento, data vnia, daria ao adolescente um salvo condu-
to que por certo no se coaduna a qualquer proposta pedaggica. Neste caso, se vies-
86 COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil como limite na aplicao da
medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 90.
e Medidas Scio-educativas. 2 ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 113.
855
Helane Vieira Ramos
se a cometer o adolescente um novo ato infracional, no curso da execuo da medi-

da socioeducativa de internao (praticasse um homicdio contra um outro interno,
por exemplo), se j tivesse cumprido os trs anos de internao, teria que ser posto
em semiliberdade ou liberado.
Na direo do somatrio dos prazos relativos a cada medida aplicada, o STJ, em deci-
so mencionada por Giuliano DAndrea:88
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS ESTATUTO DA CRIAN-

A E DO ADOLESCENTE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO
PRAZO O prazo de 3 (trs) anos previsto no artigo 121, 3, da Lei 8.069/90 con-
tado separadamente em cada medida socioeducativa de internao aplicada por fatos
distintos. Recurso desprovido (STJ RHC 12187/RS Quinta Turma Relator
Ministro Felix Fischer. J. 05/02/02).
Em comentrio linha de entendimento do STJ, e apresentando o seu ponto de vista

sobre o tema, novamente a contribuio de Joo Batista Costa Saraiva:89
Apesar de no discordar dos principais fundamentos do supramencionado ares-

to do STJ, tenho que se deva estabelecer certas premissas fundamentais visando a
assegurar o esprito da Lei. H de se considerar que o incio do cumprimento da
medida socioeducativa de internao ser sempre o marco inicial para fixao do
mdulo mximo de trs anos. Qualquer novo incidente superveniente ao incio de
cumprimento desta medida socioeducativa de internao, v.g. liberao do adoles-
cente, fuga, ou prtica de novo ato infracional, autorizar que, em novo internamen-
to, ou na retomada daquele, torne a ser considerado o prazo mximo de trs anos. Ou
seja, se sobrevier a aplicao de uma nova medida socioeducativa privativa de liber-
dade pela prtica de ato infracional anterior ao incio de cumprimento da medida
socioeducativa de internao, a execuo desta nova medida socioeducativa ficar
subsumida at o limite do mdulo mximo de trs anos. (...) Se durante o cumpri-
mento da medida socioeducativa de internao ou aps este, sobrevier sentena apli-
cando nova medida socioeducativa de internao por fato praticado aps o incio de
cumprimento daquela, evidentemente o limite temporal a que alude o art. 121, 3,
do ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90) passar a fluir da data
do cumprimento dessa nova medida. A proposta de Lei de Diretrizes Socioeducativas
contempla este entendimento (arts. 70 e 71).
Da anlise dos ensinamentos acima transcritos extrai-se que a melhor interpretao

a de que: 1- se no momento da prolao da sentena houver julgamento simultneo do
adolescente por vrios atos infracionais, dever ser unificada a execuo da internao,
89 Op. cit., pp. 113-4.
856
que ter o prazo mximo de trs anos; 2 se durante o cumprimento da internao o ado-
lescente julgado por ato infracional anterior ao incio desta, o prazo de trs anos tambm
dever ser unificado; 3- porm, se no curso do cumprimento da medida de internao o
jovem evadir e praticar novo fato, for apreendido por fora de mandado de busca e apreen-
so (em decorrncia de evaso da internao) ou cometer ato infracional dentro da
Instituio, inicia-se nova contagem do prazo de trs anos; isto porque, ao contrrio da
pena, a medida socioeducativa de internao no comporta prazo determinado.
Verifica-se, portanto, que, em qualquer caso, no h que se falar em suspenso de
feito socioeducativo em virtude de estar o jovem em cumprimento de medida objeto de
sentena anterior.90
de se ressaltar que controvrsia tambm existe quanto ao cmputo do prazo de
quarenta e cinco dias dentro do limite de trs anos. H opinio na vertente de que o prazo
de internao provisria cumprido pelo adolescente deve ser abatido dos trs anos,91 e,
paralelamente, tambm se encontra sustentao contrria.92
Em razo da diversa natureza entre as medidas de internao provisria e definitiva,
j anteriormente salientada, considera-se correto afirmar que, realmente, no h qualquer
justificativa para a posterior deduo do prazo de medida que tenha sido cumprida na fase
pr-sentencial. Ademais, inaplicvel o instituto da detrao penal em sede socioeducati-
va, no s pela completa ausncia de previso legal, mas tambm por no existir um prazo
90 Neste sentido: ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. 3 ed. atualizada. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 293: No pode o Magistrado suspender o feito em decorrncia de o adolescente j estar
internado em virtude de outra sentena: No se justifica a paralisao da representao oferecida e aceita,
tendo em vista a existncia de outra sentena de internao que no obsta, mas, ao contrrio, recomenda a
apurao dos fatos imputados ao menor (C.Esp. AI 16.694-0-Rel. Nigro Conceio j. 18-8-94).
E ainda: COSTA, Tarcsio Jos Martins. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, pp. 356-7: Hiptese muito freqente a do adolescente j estar internado em razo de sen-
tena proferida em outro processo. Alguns magistrados tm se equivocado ao suspender o feito conside-
rao de que se o menor j vem cumprindo medida socioeducativa de internao, pelo que seria despicien-
do o prosseguimento do feito objetivando a aplicao de uma outra medida, possivelmente a prpria inter-
nao. (...) Em nosso entendimento, o processo ter o normal prosseguimento com a aplicao da medida
socioeducativa que o juiz entender a mais adequada. A execuo dessa nova medida ser resolvida, oportu-
namente, nos autos pertinentes execuo.
Em sede jurisprudencial: ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. APURAO DE ATO
INFRACIONAL. REJEIO DA REPRESENTAO. INCABIMENTO. A deciso que extingue o processo
sem julgamento do mrito, estando o adolescente j internado, sob o fundamento de que no se justifica a
aplicao de qualquer medida socioeducativa durante a execuo de uma internao, diante da absoluta
ausncia de resultado pedaggico, implica desrespeito igualdade assegurada na Constituio, bem como
afronta o postulado do devido processo legal, salvaguarda de que ao infrator deve restar assegurada a pro-
teo integral de que tem direito como pessoa em desenvolvimento, e sociedade, a devida observncia do
direito fundamental segurana. Apelo provido. Deciso desconstituda (TJRS Apelao Cvel no
70011399250 Stima Cmara Cvel Relator Jos Carlos Teixeira Giorgis Julgamento em 13/07/2005).
91 CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente Anotado / Cury, Garrido & Marura. 3 ed: revista e
atualizada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 111: Computa-se no prazo mximo de internao o
92 HABEAS CORPUS. Aplicao de medida socioeducativa de internao. Pedido de cmputo do prazo da
internao provisria. Impossibilidade. Natureza protetiva das medidas socioeducativas. Incompatibilidade
com o instituto da detrao. Denegao da ordem (TJRJ HC n 2004.059.04147 Stima Cmara Criminal
Relator Des. Marco Aurlio Bellizze julgamento em 01.09.2004).
857
Helane Vieira Ramos
especificamente prefixado para as medidas definitivas aplicveis a cada tipo de ato infra-
cional, as quais esto, ainda, sujeitas constante possibilidade de reavaliao.
Neste momento vale refletir acerca das palavras de Tarcsio Jos Martins Costa,93 ao
comentar um fato concreto:
Pelo que se depreende, embora o 2 expresse que a medida no comporte

prazo determinado, o 3, contraditoriamente, diz que a internao no poder em
nenhuma hiptese exceder a trs anos. Neste particular, tomemos o exemplo citado
pelo saudoso Des. Moacir Danilo Rodrigues, ex-Juiz de Menores de Porto Alegre,
que se repete com freqncia, do adolescente que praticou uma infrao penal reve-
ladora de extrema periculosidade e que seja imperiosa a sua internao. Submetido
a sucessivas percias semestrais, devido ao intenso risco que representa, mesmo
assim, ser desinternado, isto porque o 3, em total contradio com o 2, impe-
rativo, determinando a liberao completados trs anos de internao. (...) A fim de
evitar flagrantes situaes de impunidade, esperamos que numa futura reviso do
Estatuto no s os prazos fixados para internao, mas tambm os de reviso da
medida sejam reconsiderados, pois no aceitvel que o prazo de reeducao de um
adolescente, com grave deformao de personalidade, que tenha praticado crimes
brbaros, como estupro, homicdio qualificado ou latrocnio, fique limitado obriga-
toriamente a trs anos. evidente que se ao trmino desse prazo, depois de subme-
tido a sucessivas avaliaes, no apresentar condies favorveis, em razo de sua
personalidade gravemente comprometida, ser de todo temerrio liber-lo para um
regime em meio aberto.
A importncia de reflexes como a presente decorre da expectativa que a sociedade

vem progressivamente depositando, nos Poderes constitudos e nas instituies que ope-
ram com o Direito, de se alcanar patamar de sensvel diminuio da impunidade a que
atualmente se assiste. de se observar que a questo ainda mais abrangente pois, con-
forme preceitua o art. 227 da Constituio da Repblica, a responsabilidade quanto ao
atendimento aos direitos das crianas e dos adolescentes solidria e alcana no s o
Estado mas tambm a famlia e a prpria sociedade.
Assim, o trabalho a ser desenvolvido contra a impunidade precisa extirp-la em
todos os meios nos quais se encontre.
Vive-se o que se pode denominar de era dos deveres. a conscincia e o respectivo
cumprimento do dever de cada qual que assegurar o pleno exerccio dos direitos de todos.
O adolescente, como sujeito a quem cabe deveres, da mesma forma precisa receber
medida proporcional ao dano por ele causado, seja vtima seja sociedade. Sob outro
ngulo, como sujeito de direitos, deve receber tratamento que leve em conta as suas pecu-
liaridades biolgicas, psquicas e sociais.
2004, pp. 249-0.tempo de internao provisria.
858
O que se deve evitar, portanto, a tendenciosa viso que conduz a apenas um dos
lados da moeda, seja o dos deveres seja o dos direitos, uma vez que a ausncia do equil-
brio da balana de apreciao dos fatos sociais sempre desgua em excessos que direcio-
nam o intrprete a concluses injustas.
No tpico ora em anlise o que se percebe que em muitos casos a resposta estatal
limitada a trs anos de internao mostra-se insuficiente para a reintegrao do jovem
sociedade e no condizente com a gravidade do ato por ele praticado, gerando sentimen-
tos de impunidade e de revolta. A prtica de atos infracionais equiparados a crimes
hediondos costumeiro exemplo do que ora se afirma.
Este raciocnio tem o seu desfecho no s na constatao da necessidade de uma revi-
so legislativa que melhor espelhe o atual contexto social, mas tambm na premncia de
uma profunda conscientizao dos aplicadores da lei quanto sua responsabilidade no
momento da interpretao. De nada adiantar contarmos com leis mais firmes se no hou-
ver a correspondente extrao de todos seus efeitos pelos respectivos aplicadores.
B. Possibilidade de Aplicao da Medida de Internao Definitiva

ao Ato Infracional Anlogo ao Delito de Trfico de Drogas
Seguindo a linha de entendimento aqui adotada no tpico 5.7.1, dvida no pode res-
tar quanto possibilidade de decretao da internao provisria para qualquer tipo de ato
infracional, desde que respeitadas as disposies dos arts. 108, 174 e 183 do ECA.
No que toca internao definitiva porm, poder-se-ia alegar o descabimento da sua
utilizao em atos infracionais anlogos aos crimes de trfico de drogas, em virtude dos
termos do art. 122, e seus incisos I e II, nos quais as exigncias de que o ato fosse pratica-
do mediante grave ameaa ou violncia pessoa, ou de que houvesse a reiterao no come-
timento de outras infraes graves, seriam incompatveis com a natureza da conduta do
adolescente envolvido naquela prtica infracional.
Essa a postura que vem sendo adotada pelo Superior Tribunal de Justia, conforme
exposto na ementa a seguir:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ECA. TRFICO DE ENTORPE-

CENTES. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. AUSNCIA DE VIO-
LNCIA OU GRAVE AMEAA. PRIMARIEDADE. ART. 122 DO ECA. ROL
TAXATIVO. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A medida socioeducativa de internao, a teor
do art. 122, da Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente, pode ser impos-
ta, to-somente, nas hipteses de: I- tratar-se de ato infracional cometido mediante
grave ameaa ou violncia pessoa; II- por reiterao no cometimento de outras
infraes graves; III- por descumprimento reiterado e injustificvel da medida ante-
riormente imposta; 2. Na consolidada jurisprudncia deste Superior Tribunal de
Justia a medida extrema s ser autorizada nas hipteses enumeradas de forma taxa-
tiva numerus clausus no citado artigo 122 do ECA, dentre as quais no se encon-
tra o ato infracional equiparado ao trfico de entorpecentes praticado por menor que
859
Helane Vieira Ramos
no ostente antecedentes; 3. A simples aluso gravidade do fato praticado no

suficiente para motivar a privao total da liberdade, at mesmo pela excepcionali-
dade da medida extrema. 4. Ordem concedida para anular a deciso de primeiro grau
e determinar que outra seja proferida, permitindo-se ao Paciente aguardar a nova
deciso em liberdade assistida (STJ HC 41333/RJ Sexta Turma Relator Min.
Hlio Quaglia Barbosa DJ de 22/08/2005, p. 348).
No entanto, em que pese o acerto dos pontos de alicerce do raciocnio delineado na

deciso acima transcrita, observa-se que seu desfecho acabou por se distanciar do esprito
da lei, a qual claramente pretendeu dar tratamento mais severo aos adolescentes que
cometem atos de maior gravidade.
Destarte, no h como se afastar o julgador da equiparao do delito de trfico de
drogas queles tidos como hediondos, bem assim do respectivo tratamento normativo
diferenciado que recebe na Lei n 8.072/90, tampouco existindo razo para desconsiderar
tais peculiaridades ao se cuidar do ato infracional que lhe seja anlogo.
De outro ngulo, no se contesta o fato de que o rol do art. 122 do ECA exaustivo.
Em que pese essa assertiva, o ato infracional anlogo ao trfico de drogas no foi excludo
daquele rol. Ao revs, est inserido tanto no inciso I quanto no II.
No inciso II no h qualquer dificuldade em avistar na infrao de trfico de drogas
a correspondente gravidade, o que enseja o reconhecimento de tal ato infracional como
apto a caracterizar a reiterao nos termos em que a definiu o legislador.
A ementa abaixo transcrita, do Superior Tribunal de Justia, espelha a exatido do
que se acaba de afirmar.

INFRACIONAL ANLOGO AO TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES.
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO POR PRAZO INDETERMINA-
DO ESTABELECIDA EM RAZO DA REITERAO NA INFRAO GRAVE.
ART. 122, INCISO II, DO ECA. AUSNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
PRECEDENTES DO STJ. 1. O menor que reiteradamente comete infrao grave,
equivalente ao trfico de drogas, incide na hiptese do art. 122, inciso II, da Lei n
8.069/90, no havendo constrangimento ilegal em sua internao. Precedentes do
STJ. 2. Writ denegado (STJ HC 36883/SP Quinta Turma Relatora Min. Laurita
Vaz DJ de 29/11/2004, p. 363).
Transpe-se agora a tica do estudo para a matria relativa ao disposto no inciso I do

art. 122.
Neste ponto o que se extrai do sistema jurdico que existe, sim, neste tipo de ato
infracional, grave ameaa e violncia no s pessoa, mas tambm sociedade.
indiscutvel que a sociedade no s ameaada mas verdadeiramente lesionada
pelo trfico de drogas que destri famlias inteiras famlia, a base da sociedade, que deve
gozar de especial proteo do Estado (art. 226, CR) e banaliza o direito vida e sade.
A grave violncia fomentada e praticada pelos agentes da traficncia gera srias e,
muitas vezes, irreversveis conseqncias integridade fsica e psquica das pessoas que
860
vitimiza direta ou indiretamente, da a sua incluso no elenco dos crimes equiparados

aos hediondos.
No se pode olvidar, por outro ngulo, que a prpria Constituio da Repblica colo-
cou a conduta da traficncia no patamar da mais extrema gravidade, ao inclui-la no rol dos
crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia (art. 5, inciso XLIII).
A nova Lei de Drogas (11.343/06), por sua vez, imprimiu tratamento mais severo ao
crime de trfico propriamente dito, quando elevou a pena mnima de recluso e a pena de
multa no caput e no 1 do art. 33.
As alteraes legislativas que cingiram condutas anteriormente compactadas no art.
12 da revogada Lei 6.368/76, e impingiram sanes menos gravosas a determinadas aes
ilcitas, corroboraram o raciocnio aqui desenvolvido. Isto porque, o escopo do legislador
com a referida ciso foi, exatamente, o de conferir tratamento mais rgido somente que-
les que exeram qualquer atividade de propagao da droga com o fito de auferir lucro. E
se o legislador pretendeu ser mais severo com este tipo de delito porque chancelou o
caminho da efetiva represso aos agentes da traficncia, trilhado pela Carta Magna e segui-
do pelas leis 8.072/90 e 10.409/02.
elucidativa a explanao de Flvia Ferrer,94 ainda na vigncia da Lei 6368/76, ao se
referir ao trfico e possibilidade de internao do adolescente que o comete:
(...) Trfico a conduta que, subsumida a um dos verbos elencados nos artigos
da Lei de Entorpecentes, praticada com a finalidade de mercancia, com finalidade
comercial. Assim, ser classificada como trfico de entorpecentes e, portanto, asse-
melhada aos crimes hediondos, a conduta que, prevista nos arts. 12 e 13 da Lei
6.368/76, for cometida com finalidade de mercancia, ou destinar-se a quadrilha pre-
vista no art. 14 da Lei n 6.368/76 a fim comercial. Caso seja praticada conduta pre-
vista nos dispositivos citados da Lei de Entorpecentes, mas sem o fim negocial, no
poder ser adjetivada de trfico e, portanto, no estar subsumida s regras previstas
para os crimes hediondos e assemelhados. (...)
A interpretao do alcance do inciso I do art. 122 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, quando se trata de ato infracional anlogo ao crime de trfico de entor-
pecentes, deve ser feita em vista das normas constitucionais previstas nos arts. 5,
XLIII, e 227. (...)
O art. 227 determina ser responsabilidade do Estado assegurar a dignidade e o
respeito ao adolescente, afastando-o da crueldade, explorao e violncia.
O adolescente envolvido com o trfico de entorpecentes um adolescente
explorado e submetido a um regime de crueldade e violncia. A afirmao de que a
lei no permite sua internao faz com que o Estado se veja impedido de agir de
forma a afastar, de modo definitivo, o adolescente do meio em que explorado.(...)
94 FERRER, Flvia. A medida socioeducativa de internao e o trfico de entorpecentes. Uma interpretao

conforme a Constituio. Artigo publicado na Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro,
n 20 (jul./dez. 2004), pp. 96-101.
861
Helane Vieira Ramos
O disposto no inc. I do art. 122 da Lei n 8.069/90 deve ser examinado em con-
formidade com as normas constitucionais presentes nos arts. 5, XLIII, e 227. (...)
O art. 122 da Lei n 8.069/90, quando trata dos atos praticados mediante
grave ameaa ou violncia a pessoa, deve, pois, ser materialmente interpretado
vista da Constituio. Sendo o trfico crime assemelhado a hediondo, que traz nsi-
to enorme grau de periculosidade e perturbao ordem social, constata-se que a
grave ameaa ou violncia referidas na lei, alm de serem aquelas presentes nos
delitos que atingem, como sujeito passivo, pessoa fsica determinada, tambm
englobam a grave ameaa ou violncia comunidade como um todo, que pode, em
vista das nefastas conseqncias sociais advindas do trfico, ser considerada sujei-
to passivo do delito. (...)
A utilizao do princpio da interpretao conforme a Constituio permite
concluir que, havendo, na conduta praticada, grave ameaa coletiva e havendo, alm
disso, a necessidade de proteo ao prprio adolescente infrator, afastando-o do meio
criminoso de forma a possibilitar sua ressocializao, cabvel a aplicao de medida
socioeducativa de internao a adolescente envolvido com a prtica de ato infracio-
nal anlogo a trfico de entorpecentes.
Definido que trfico de drogas apenas a conduta criminosa com fim comercial,
somente ser passvel de internao com fulcro no inciso I do art. 122, o ato infracional
que se amolde a estes exatos termos. Na Lei 11.343/06 os tipos indicados no art. 44 so os
que correspondem a esta definio. Ou seja, apenas nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37
onde fixou o legislador a recluso esto delineadas atividades nas quais se encontra pre-
sente o objetivo de lucro e a grave ameaa sociedade que podem conferir ensejo ao decre-
to de internao.
Veja-se que a expresso gratuitamente inserida no caput do art. 33 no elimina o
carter lucrativo das condutas ali descritas, pois pode haver oferta gratuita da droga no
intuito de sua difuso e do aumento da dependncia, para gerar maior demanda e, conse-
qentemente maior atividade mercantil. Tanto assim que o oferecimento eventual de
droga sem o objetivo de lucro est disciplinado em preceito legal especfico, ao qual foi
cominada pena de deteno.
a proteo sade pblica o bem jurdico tutelado, e o fim comercial o que
impulsiona o potencial lesivo em propores difusas. Foi seguindo esta linha que a nova
lei de drogas cominou a maior de suas penas para o crime de financiamento ou custeio da
prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34. Tal pena tem o seu
mnimo estabelecido em parmetro maior do que, inclusive, a de homicdio simples, o que
est a demonstrar a gravssima natureza do delito correspondente.
Frise-se, por derradeiro, que, uma vez configurada a prtica da traficncia nos mol-
des legalmente previstos, o intrprete no pode arrefecer. Se preciso e cabvel decretar
a internao, danosa se torna a conduta de quem a afasta.
Os tribunais estaduais tm sido contundentes em decidir acerca do cabimento da
medida de internao nos atos infracionais anlogos traficncia, conforme exemplificam
os julgados abaixo:
862
ADOLESCENTE INFRATOR. ATO ANLOGO AO CRIME DE TRFICO

DE SUBSTNCIA ENTORPECENTE. IMPROCEDNCIA DA REPRESENTAO
E SEMILIBERDADE. TESES DEFENSIVAS REJEITADAS. Comprovado ter o ado-
lescente praticado o ato infracional descrito na representao ministerial, confir-
ma-se a sentena a qu, que a ele aplicou a medida socioeducativa de internao,
no havendo lugar para a improcedncia da representao. Em se verificando o
cometimento de ato infracional anlogo ao trfico de substncia entorpecente (art.
12, da Lei n 6.368/76), a medida socioeducativa adequada a internao, face
gravidade do fato e do que dispe os arts. 114,121 e 122, I e II, da Lei 8.069/90, des-
cabendo sua substituio por outra mais branda, tendo em vista que seu comporta-
mento ameaa e violenta a sade pblica, havendo necessidade de impor limites
conduta do adolescente e educ-lo para que possa retornar ao convvio em comu-
nidade. Deciso correta. Apelao improvida (TJRJ Apelao Criminal n
0232/02-100 8 Cmara Criminal Relator Des. Srvio Tlio Vieira julgado em
30.01.03). (Grifamos)
ECA. TRFICO. INFRAO ASSEMELHADA AOS DELITOS HEDIONDOS.
INTERNAO. POSSIBILIDADE. No Brasil, segundo a doutrina, existem crimes de
menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95), infraes de mdio potencial ofensivo (cri-
mes em que possvel a suspenso do processo na forma do artigo 89 da Lei 9.099/95
ou a aplicao de penas substitutivas), crimes de grande potencial ofensivo (crimes
graves, mas no definidos como hediondos) e delitos hediondos e assemelhados (Lei
8.072/90). A regra a aplicao de pena no privativa de liberdade para as infraes
de pequeno e mdio potencial ofensivo, bem como a adoo do modelo tradicional
do encarceramento para os autores das infraes graves, mormente aquelas pratica-
das com violncia ou grave ameaa, e as consideradas hediondas. Sendo imputado ao
apelante a prtica de fato anlogo ao crime de trfico de entorpecentes, infrao asse-
melhada aos hediondos, correta se apresenta a aplicao de medida socioeducativa de
internao, no se podendo falar em violao ao disposto no artigo 122 do ECA (TJRJ
Apelao n 2004.100.00305 Terceira Cmara Criminal Relator Des. Marcus
Baslio Julgado em 31/05/2005). (Grifos nossos)
Habeas Corpus. Prtica do crime anlogo ao artigo 12 da Lei 6.368/76. A medi-
da socioeducativa aplicada tem por escopo coartar a progressiva marginalizao
social do adolescente na esperana de recuper-lo e reintegr-lo enquanto tempo e
fundamentou-sse no artigo 122, inciso I, do ECA, diante da violncia e grave ameaa
sociedade. dever do Magistrado prover, prevenir e prever a reincidncia, atravs
de medidas socioeducativas enquanto tempo para aplic-las. Todos devem partici-
par do processo reeducativo, nos termos do artigo. 70 do Estatuto da Criana e do
Adolescente. Precedentes desta Corte. Denegada a ordem (TJRJ HC n
2004.059.06615 Oitava Cmara Criminal Relator: Des. Suely Lopes Magalhes
Julgado em 30/12/2004). (Grifos nossos)
ECA. ADOLESCENTE. TRFICO. INTERNAO. O ato infracional descrito
como trfico equipara-sse aos crimes hediondos e queles cometidos com violncia ou
grave ameaa. Medida de internao aplicada ao representado mantida. Apelao
863
Helane Vieira Ramos
desprovida (TJRS Apelao Cvel n 70005964754 Oitava Cmara Cvel Relator

Jos Atades Siqueira Trindade Julgado em 15/05/2003). (Grifos nossos)
Ato infracional Trfico de entorpecentes Ato infracional que ameaa
toda a coletividade Natureza grave Possibilidade de aplicao de medida
socioeducativa de internao Recurso improvido. (TJSP Apelao Cvel n
44.954-0/5 Comarca de Santos Relator Des. Cunha Bueno Julgado em
17/12/1998). (Grifos nossos)
Menor Trfico de entorpecentes Prova suficiente da autoria e materialida-
de Em razo dos princpios que norteiam o ECA, basta demonstrao da materia-
lidade o laudo de constatao, como ocorre na espcie Aplicao de medida socioe-
ducativa mais branda Inadmissibilidade Trata-sse de ato infracional de extrema
gravidade e de terrveis conseqncias, de forma a exigir a segregao como forma
de proteo da sociedade e de ressocializao do jovem Recurso improvido (TJSP
Apelao Cvel n 69.859-0/4 Comarca de So Paulo Relator Des. Jesus Lofrano
Julgado em 12/12/2001). (Grifos nossos)
Menor Ato infracional equivalente ao crime hediondo de trfico de entorpe-
centes Aplicao de medidas socioeducativas consistentes em internao cumula-
da com tratamento psicolgico e para toxicmanos Recurso Improcedncia
Prova da procedncia da inicial robusta Medidas aplicadas apresentam-sse como
adequadas, em vista da gravidade diferenciada da prtica infracional em tela e do
envolvimento do adolescente com entorpecentes, inclusive, como usurio Ademais
o relatrio psicolgico revelou ausncia de apoio familiar Apelo improvido (TJSP
Apelao Cvel n 60.058-0/3 Comarca de Paraibuna Relator Des. Nuevo
Campos Julgado em 07/08/2000).95 (Grifamos)
Em Instncia Superior este posicionamento tem encontrado maior resistncia. So

inmeros os julgados do Superior Tribunal de Justia em sentido contrrio. No entanto, a
deciso abaixo demonstra que aquela Alta Corte tambm vislumbrou a possibilidade de
internao por trfico, com fundamento no inciso I do art. 122, diante de elementos colhi-
dos nos autos de caso concreto que evidenciaram a adequao da medida:
HABEAS CORPUS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. APLI-

CAO DO ART. 122, I DO ECA. INEXISTNCIA DE VIOLAO. DELITO AN-
LOGO AO TRFICO DE ENTORPECENTES. No h ilegalidade no acrdo que
determina a internao porquanto existentes os motivos ensejadores da medida. O
paciente obteve a progresso da medida de internao, porm encontra-se foragido.
(STJ HC 37011/RJ Quinta Turma Relator Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJ de
18/04/2005, p. 355). (Grifos nossos)
95 Extrados da publicao Infncia e Juventude: Interpretao Jurisprudencial Centro de Apoio Operacional

Imprensa Oficial do Estado, 2002, pp. 60, 55 e 59.
864
5.7.3. Internao-Sano
Diferente da internao provisria e da definitiva a costumeiramente denominada

internao-sano. Este tipo de internao o meio extremo legalmente previsto para a
hiptese em que se faa necessria a regresso de uma medida anteriormente aplicada.
Ela instrumental porque tem a finalidade de exigir que o adolescente cumpra a
medida original e no a de substituir esta medida.96
S pode ser decretada por prazo de at trs meses e tem como pressuposto o descum-
primento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta (art. 122, III, c/c o
1 do mesmo artigo).97
Novamente a lei se utiliza do termo reiterao e aqui, como no poderia deixar de
ser, repisa-se o que foi dito no item 5.7.2: o vernculo no deixa dvida de que reiterar
fazer de novo, repetir.98 Algo que foi feito pela segunda vez, portanto, j foi reiterado.
Alm da reiterao do descumprimento, exige o inciso III do art. 122 que para este
no haja justificativa.
facilmente perceptvel a tnica executiva deste tipo de internao. Como sua apli-
cao depende de perquirio quanto ocorrncia do descumprimento da medida, quan-
to reiterao deste descumprimento e quanto aos motivos que o ensejaram, certo que
todas essas variantes sero analisadas no procedimento executrio.
Por essas razes que os pontos nevrlgicos relativos internao-sano tiveram
sua reflexo deslocada para os itens 6.2 a 6.5, para os quais se remete o leitor.
6. Execuo das Medidas

O Estatuto da Criana e do Adolescente foi bastante econmico no que se refere
disciplina da fase executria das medidas.
Em que pese a conteno legislativa, e at mesmo em funo dela, a matria tem
crescido em importncia quando o operador do direito remetido para a prtica na rea
infanto-juvenil, ocasio em que se faz imprescindvel munir-se de balizamento no proces-
samento dos feitos executrios, instrumental apto a proporcionar uniformidade e seguran-
a na respectiva tramitao.99
96 Conforme ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infncia e da Juventude Coleo Curso e Concurso. So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 112.
97 Registre-se que a Regra 17.1, das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da
Infncia e da Juventude (Regras de Beijing) estabelece que: A deciso da autoridade competente pautar-se-
pelos seguintes princpios: a) a resposta infrao ser sempre proporcional no s s circunstncias e gra-
vidade da infrao, mas tambm s circunstncias e s necessidades do jovem, assim como s necessidades
da sociedade; b) as restries liberdade pessoal do jovem sero impostas somente aps estudo cuidadoso e
se reduziro ao mnimo possvel; c) no ser imposta a privao de liberdade pessoal a no ser que o jovem
tenha praticado ato grave, envolvendo violncia contra outra pessoa ou por reincidncia no cometimento
de outras infraes srias, e a menos que no haja outra medida apropriada; d) o bem-estar do jovem ser o
fator preponderante no exame dos casos.
98 HOUAISS, Antnio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. 1 reimpresso
com alteraes. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004, p. 2420: reiterar dizer ou fazer de novo; repetir, iterar.
dagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 ed: revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
865
Helane Vieira Ramos
Alguns pontos j foram aqui abordados quando da anlise de outros temas, valendo
a pena frisar que as medidas socioeducativas devem ser reavaliadas periodicamente pelo
Juzo da Infncia e da Juventude, ouvido o Ministrio Pblico e a Defesa, sendo passveis
de progresso, regresso, substituio ou prorrogao.
Tambm no demais lembrar que fase executria igualmente se aplicam todas as
garantias processuais asseguradas aos adolescentes nos arts. 110 e 111 do ECA.
Em um segundo momento, cabe ressaltar que a apreciao do procedimento de exe-
cuo socioeducativa deve se revestir de um manto de especificidade em decorrncia dos
princpios que norteiam este sistema.
Sob o enfoque processual e diante do atual panorama legislativo, existem alguns
aspectos prticos que merecem ser abordados, o que se far nos itens abaixo.
Aqui, no entanto, de ser aberto ensejo para o registro de que todo o atendimento
socioeducativo recebeu, no ano de 2006, ampla organizao sistemtica atravs do deno-
minado SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo. O documento
construdo a partir do debate entre diversos atores da rea infanto-juvenil e apresentado
pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica em conjunto
com o CONANDA traz a proposta de detalhar e articular as atividades e competncias
relativas implementao das medidas socioeducativas, priorizando a municipalizao dos
programas de meio aberto e a regionalizao dos programas de privao de liberdade.100
Como conseqncia desta organizao foi apresentado ao Congresso Nacional, em 13
de julho de 2007, o projeto de lei que tomou o nmero 1627 e que hoje ficou conhecido
como PL/SINASE.101 O texto, que ainda tramita naquela Casa, dispe sobre os sistemas
de atendimento socioeducativo e regulamenta a execuo das respectivas medidas, preen-
chendo muitas das lacunas legislativas at hoje existentes.
6.1. Tramitao Processual na Fase Executria
Inicialmente, se faz necessrio fincar a idia de que nem sempre o Juzo da execuo
ser o mesmo da fase cognitiva, em virtude da habitual necessidade de ser deprecado o
feito executrio por ausncia, em muitos municpios, de entidade de atendimento adequa-
da ao cumprimento das medidas.102
2005, pp. 104-5: Do ponto de vista normativo, h necessidade de que imediatamente seja regulamentado
por lei o processo de execuo das medidas socioeducativas, em face do que se fez lacnico o Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90). Desta lacuna legislativa tem resultado o avano da discricionarie-
dade e do arbtrio na execuo das medidas socioeducativas. H que se ter em mente que o arbtrio deve ser
combatido pelo garantismo. Que a existncia da norma traz segurana e afirma o direito.
100 O SINASE est, na ntegra, disponvel em: www.planalto.gov.br/sedh.
101 Disponvel em http://www2.camara.gov.br/proposicoes - acesso em 16.jul.2009, data em que o ltimo anda-
mento era o de 30 jun. 2009, no qual se informava a remessa do projeto ao Senado Federal.
102 SARAIVA, Joo Batista. Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional Garantias Processuais e
Medidas Socioeducativas. 2 ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 92: Como
dito, o controle exercido pelo Poder Judicirio, atravs do Juiz da Infncia com competncia jurisdicional
sobre a execuo da medida socioeducativa refere-sse ao aspecto judicial. A efetiva execuo das medidas
tem por pressuposto a existncia de programas adequados para insero do jovem, prevendo a idia de
um atendimento em rede. O preceito do ECA pela municipalizao dos programas de execuo de medida
866
Assim, a saudvel prtica da audincia admonitria, que visa determinao do

marco inicial de cumprimento da medida, deve ocorrer no Juzo responsvel pela execuo.
Sobre este ato processual comenta Joo Batista Costa Saraiva:103
Faz-se fundamental, seja qual for a medida socioeducativa que deva ser cumpri-
da, que esta se inicie em uma audincia admonitria prpria. Nesta audincia, presen-
te o adolescente, seus pais ou responsveis, com Ministrio Pblico e Defensoria, pro-
ceder o Juiz a admoestao, em caso de advertncia, ou ainda estabelecer a forma-
lizao das regras para a reparao do dano, ou ainda, em caso de PSC Prestao de
Servios Comunidade ou LA Liberdade Assistida , presente a entidade respon-
svel pela operacionalizao da medida socioeducativa. (...)
Esta audincia, a ser realizada diante do juzo com jurisdio sobre a execuo
da medida socioeducativa, tem um carter formal, de fundamental importncia para
que o adolescente sinta a presena do Estado-Poder, da autoridade judiciria, neste
momento crucial de sua vida. imprescindvel que se opere a advertncia formal rela-
tiva s conseqncias do descumprimento da medida socioeducativa, como meio de
legitimar a ao do Estado em face de um eventual descumprimento injustificado de
parte do adolescente.
Outra providncia que em muito facilita a tramitao processual na fase execut-

ria o desmembramento do feito em nmero igual ao de adolescentes cujas represen-
taes forem julgadas procedentes. Isto porque para cada qual corresponder um iter
procedimental prprio, em virtude do perfil do infrator, do que apontar o seu plano
individual de atendimento e da forma pela qual ele ir se comportar durante o cumpri-
mento da medida.
importante, por outro lado, que se mantenham os processantes atentos hiptese
de a execuo se iniciar independentemente da interposio de recurso, principalmente
no que diz respeito aos adolescentes que responderam ao feito em cumprimento de medi-
da provisria e cujo pedido socioeducativo tenha sido julgado procedente. Em tal situao,
que veio a confirmar a necessidade de manuteno dos efeitos da tutela antecipada, o cum-
primento da deciso no pode ser interrompido, sob pena de se incorrer em paradoxo pro-
cessual e sistmico inadmissvel (vide tpico n. 5.1 Disposies Gerais Medidas
Socioeducativas).
de se observar que a Lei n 12.010 de 29/07/09 a denominada Lei da Adoo
em seu artigo 8, revogou, entre outros, os incisos IV, V e VI do art. 198 do ECA. Assim,
a situao acima exposta encontra disciplina no disposto no caput do referido artigo 198
combinado com o art. 520, VII, do CPC.
socioeducativa em meio aberto, o que no significa sua prefeituralizao, podendo ser exercidas por
Organizaes no-Governamentais. J a privao de liberdade incumbe ao Estado Federado. (Grifamos)
103 SARAIVA, Joo Batista. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. 3 ed: revis-
ta e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 151-152.
867
Helane Vieira Ramos
Realce-se, ainda, que o Projeto de Lei que institui o Sistema Nacional de

Atendimento Socioeducativo SINASE (PLC n 134/2009, nmero que tomou no Senado
Federal), em seu artigo 86, explicita que a aplicao do sistema recursal do Cdigo de
Processo Civil alcana os procedimentos relativos execuo das medidas socioeducativas
como, alis, sempre ocorreu, por fora do art. 198 do ECA, acima mencionado.
Ora, a instantnea execuo da medida imperiosa porque seu retardamento, em
regra, a tornaria incua. Ao adolescente, enquanto ser em desenvolvimento, se faz impres-
cindvel receber imediatamente a reorientao estatal para o seu proceder, at porque a ela
s pode ser submetido at completar 21 anos.
O que se afirma corroborado, inclusive, pela peculiar previso estatutria do juzo
de retratao para os recursos de apelao. Tal possibilidade proporciona ensejo ao
Magistrado de rever o caso concreto e demonstrar toda a sua convico em relao ao deci-
dido, o que confere maior segurana social quanto ao acerto da determinao judicial.
Mantida, pois, a deciso, nenhuma razo existe para negar-lhe imediata execuo.
de ser consignado que, face relevncia do tema, e em ateno s alteraes intro-
duzidas pela Lei n 12.010/09, a questo da necessidade do imediato cumprimento das
decises que imponham medidas socioeducativas foi levada, por membros do Ministrio
Pblico do Distrito Federal, ao Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos
Ministrios Pblicos dos Estados e da Unio CNPG, na reunio do dia 08 de setembro de
2009. O referido Colegiado encaminhou, ento, Projeto de Lei ao Ministrio da Justia,
acrescentando o inciso IX ao art. 198, com a seguinte redao: a apelao nos feitos infra-
cionais ser recebida em seu efeito devolutivo. Ser tambm conferido efeito suspensivo
sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao.
O projeto visa, exatamente, impedir que a interpretao da nova Lei de Adoo siga
rumo equivocado, afetando indevidamente a parte infracional do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Assim, nenhuma dvida h de que decorre grave prejuzo para o adolescente da
desatenta e censurvel prtica de se remeterem os autos com recurso ao Tribunal sem a
extrao das peas que possibilitem o monitoramento do cumprimento da medida pelo
Juzo da execuo, inclusive e principalmente, para as correspondentes reavaliaes das
medidas impostas. Imperiosa, assim, a formao de autos suplementares para a imediata
execuo da medida at que se decida a questo em segundo grau. Tais autos devem ser
formados com cpias das principais peas do processo como a sentena, a representao,
certido de nascimento ou carteira de identidade do adolescente, bem como os estudos
apresentados pela equipe tcnica.
O Estatuto da Criana e do Adolescente foi cuidadoso na garantia do atendimento
aos prazos que beneficiam os adolescentes privados de liberdade (art. 235), cabendo recor-
dar que os relativos s reavaliaes so tpicos exemplos desse tipo de prazo.
Seguindo o mesmo raciocnio, mister que se fique alerta para que as decises sejam
claras, em caso de necessidade de delegao da execuo, quanto ao Juzo ao qual caber a
reavaliao da medida aplicada, eis que tal omisso enseja mltiplas interpretaes quan-
to aos limites de atuao do Juzo deprecado, e deve ser combatida pela via prpria dos
embargos de declarao (art. 198, caput, do ECA c/c o art. 535 do CPC).
868
Lembre-se, ainda, o carter itinerante da carta precatria, sendo perfeitamente vi-

vel, por exemplo, que determinado Juzo executrio, tendo recebido poderes para tanto,
ao reavaliar medida de internao, venha a decidir pela sua progresso, com encaminha-
mento direto da precatria ao Juzo da comarca mais prxima residncia do adolescen-
te, onde exista instituio para cumprimento de semiliberdade, sendo despiciendo e ina-
dequado, nesta fase, o retorno da deprecata ao Juzo de conhecimento.
6.2. Oitiva do Adolescente para a Regresso da Medida

Socioeducativa
Assunto que vem despertando a ateno dos profissionais da rea jurdica o que
ensejou a edio do verbete n 265 da Smula do Superior Tribunal de Justia, o qual
enuncia que necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da
medida socioeducativa.
A exigncia decorre genericamente dos princpios do contraditrio e da ampla defe-
sa e, no que diz respeito internao-sano, tambm resultado da redao do inciso III
do art. 122 do ECA, que menciona a necessidade de que o descumprimento da medida
anteriormente imposta seja, alm de reiterado, injustificvel.
Analisando-se o entendimento sumulado, observa-se o ntido carter instrumental da
oitiva do adolescente, a qual tem o nico fim de conferir-lhe oportunidade de justificar-sse
quanto aos motivos que o levaram a descumprir a medida que lhe havia sido imposta.
No se sustenta, assim, o posicionamento dos que vislumbram nulidade na ausncia
da oitiva em si quando, no obstante haja ensejo para que o adolescente apresente suas jus-
tificativas, este no venha a fazer uso desta prerrogativa.
Por outro lado, o que se tem verificado algumas vezes na prtica um desvirtuamen-
to da garantia ora em estudo, pois se vem elevando tal oitiva condio sine qua non para
a expedio do mandado de busca e apreenso (obviamente nos casos em que este se faa
necessrio), tornando incua a autoridade do Juzo da execuo frente insubmisso do
adolescente s suas determinaes.
Tal prtica equivocada tem desaguado, inclusive, na utilizao de expediente que
vem sendo denominado de regresso provisria o qual se pretende imune ao alcance da
smula.
Em verdade nada impede, por exemplo, que se o adolescente empreendeu fuga da
instituio onde cumpria medida em regime de semiliberdade, seja expedido mandado
de busca e apreenso para sua imediata apresentao ao Juiz da execuo, que procede-
r a sua oitiva e, aps a manifestao do Ministrio Pblico e da Defesa, decidir acer-
ca da regresso. Neste caso recomendvel que o mandado preveja o encaminhamen-
to do jovem instituio de origem (ou entidade policial na forma do art. 185, 2,
ECA) acaso venha a ser cumprido fora do horrio de expediente forense. A situao
persistir apenas at o primeiro dia til seguinte, quando dever ocorrer a apresenta-
o ao Juzo da execuo.
Na hiptese de medida que estivesse sendo cumprida em meio aberto, o jovem ser
primeiramente notificado a comparecer para se justificar sobre os motivos do descumpri-
869
Helane Vieira Ramos
mento. No sendo encontrado no endereo fornecido nos autos ou no comparecendo,

certo que a oportunidade para a referida justificativa lhe foi conferida, sendo, portanto,
cabvel a regresso.
Vejam-se as interessantes colocaes expostas nas decises abaixo:
HABEAS CORPUS. ADOLESCENTE. EVASO. REGRESSO DA MEDIDA

SOCIOEDUCATIVA SEM PRVIA OITIVA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
Quando o adolescente encontra-se evadido possvel a regresso da medida socioe-
ducativa sem sua prvia oitiva, pois no pode a mesma ficar indefinidamente condi-
cionada prvia oitiva do adolescente, sob pena de obstaculizar-se a atuao da
Justia, tornando-a incua, inclusive, em relao ao prprio adolescente a que se visa
recuperar. Regresso com carter provisrio, devendo o adolescente ser apresentado
ao magistrado, to logo seja apreendido, hiptese em que aquele, entendendo justi-
ficada ou no a fuga, poder restabelecer a medida socioeducativa revogada ou con-
firmar a regresso ordenada. Denegao da ordem (TJRJ HC n 2005.059.01358
Quarta Cmara Criminal Relator Des. Marly Macednio Frana Julgado em
26/04/2005). (Grifos nossos)
AGRAVO. Infncia e Juventude. Adolescente ao qual foi imposta a medida
socioeducativa de semiliberdade. Evaso do menor. Regresso da medida para a
internao. Falta de oitiva do adolescente. Violao do art. 5, LV, da CF: Aos liti-
gantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados, em geral, so assegu-
rados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes e do
2 do art. 118 da Lei 7.210/84 (LEP), aplicado, por analogia. Agravo provido para
decretar a nulidade da deciso, sem prejuzo da apreenso do menor (TJRJ AI n
2002.168.00013 Sexta Cmara Criminal Relator Des. Salim Jos Chalub Julgado
em 25/09/2002). (Grifos nossos)
HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO ART. 155, 4, IV,
DO CDIGO PENAL. EVASO. REGRESSO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
SEM OITIVA DO MENOR. EXPEDIO DE MANDADO DE BUSCA E APREEN-
SO. DECISO MOTIVADA. Se a medida anterior, de liberdade assistida, foi incua
e incapaz de recuperar o jovem, imperiosa a adoo de nova alternativa para melhor
adequao s suas necessidades pedaggicas e ressocializadoras. Inocorre ilegalidade
ou constrangimento ilegal na deciso que impe regresso de medida de liberdade
assistida para semiliberdade, sem a prvia oitiva do menor, quando este no se sub-
mete ao programa de tratamento toxicolgico anteriormente estabelecido e, cientifi-
cado atravs de seu pai, no comparece audincia especial designada, impedindo, ele
prprio, o contato pessoal com o Juiz, justificando, assim, a expedio de mandado de
busca e apreenso, j que a famlia no exerce nenhum controle sobre ele. Ordem
denegada (TJRJ HC n 2002.059.02998 Primeira Cmara Criminal Relator Des.
Paulo Csar Salomo Julgado em 03/09/2002). (Grifos nossos)
A ttulo de ilustrao, vale trazer os julgados a seguir transcritos, no sentido da des-

necessidade de oitiva do adolescente para a regresso da medida:
870
Ato Infracional Regresso da medida socioeducativa Falta de oitiva do

menor infrator Desnecessidade No se justifica a oitiva de infrator junto a tcni-
cos do Juzo da Infncia e da Juventude a fim de possibilitar a regresso da medida
imposta Preliminar rejeitada Recurso improvido (TJSP Agravo de Instrumento
n 33.484/0 Relator Rebouas de Carvalho).
Menor Violao da medida socioeducativa de semiliberdade Reconduo ao
regime de internao Desnecessidade de sua oitiva Inexistncia de violao ao
Due process of law Permissivo legal da Lei n 8.069/90 (Art. 99) que permite a
reverso a qualquer tempo Recurso desprovido. (TJSP Agravo de Instrumento n
34.058/0 Relator Rebouas de Carvalho).104
Por fim, consigne-se que, a despeito de diferente da regresso (veja-se tpico 6.5),
tambm nos casos de substituio da medida deve ser conferida oportunidade de manifes-
tao ao adolescente.105
6.3. No Vinculao do Juiz ao Laudo Tcnico para a Reavaliao

das Medidas
Os laudos tcnicos so de grande utilidade e se destinam ao embasamento do Juzo

em vrias ocasies, inclusive na fase em que aquilatada a reavaliao das medidas.
Contudo, isso no significa que h obrigao do Magistrado em acolher o parecer conclu-
sivo exposto nos referidos estudos de caso, uma vez que tornar o Poder Judicirio adstrito
a estes pareceres se mostra incompatvel com o princpio do livre convencimento.
Sobre a matria, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justia:
CRIMINAL. RHC. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS A FURTOS E

AMEAA. INTERNAO. PARECER TCNICO. SUGESTO DE PROGRESSO
DA MEDIDA. MANIFESTAO QUE NO VINCULA O MAGISTRADO. PRIN-
CPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. MANUTENO DA INTERNAO. DES-
FUNDAMENTAO. INOCORRNCIA. REITERAO DE INFRAES. PRAZO
EXGUO DE CUMPRIMENTO DA MEDIDA. USO DE SUBSTNCIAS ENTORPE-
CENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. RECURSO DES-
PROVIDO. I. Hiptese na qual foi aplicada ao paciente a medida de internao por
prazo indeterminado, vindo, posteriormente, relatrio tcnico sugerindo a progres-
so da medida, com a aplicao da liberdade assistida, o qual no foi acolhido pelo
Magistrado singular, que manteve a internao do adolescente. II. O bom comporta-
mento do menor, bem como seu vnculo afetivo com a famlia, no suficiente para
a modificao da medida socioeducativa que lhe foi aplicada, tendo em vista seu his-
104 Extrado da publicao Promotoria da Infncia e da Juventude Jurisprudncia sobre Adolescentes

Infratores. So Paulo: APMP, 1997, p. 21.
105 A respeito do tema, consulte-se: HC n 36882/SP da 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, Relator: Min.
Hamilton Carvalhido, DJ de 13/03/2006, p. 377.
871
Helane Vieira Ramos
trico comportamental e o exguo perodo que permaneceu internado. III. prema-

tura e temerosa a colocao do paciente em meio aberto em to curto prazo, pois,
consoante disposto no parecer tcnico, o menor faz uso de substncias entorpecen-
tes, reforando a necessidade de sua permanncia em internao, a fim de garantir
sua presena no tratamento determinado desintoxicao e conscientizao dos
malefcios causados pela droga. IV Descabida a alegao de falta de fundamentao
da deciso que manteve a internao do adolescente, pois embasada em argumenta-
o apta ao indeferimento da progresso de medida, sugerida no parecer tcnico.
V. O Magistrado no est vinculado ao relatrio tcnico emitido pela equipe multi-
profissional, devendo prevalecer, na hiptese, o princpio do livre convencimento.
Precedentes (STJ RHC 17665/PR Quinta Turma Relator Ministro Gilson Dipp
DJ 01/08/2005, p. 477).
6.4. Reviso de Medida Aplicada em Sede de Remisso
Discute-se entre os operadores do direito sobre qual a providncia a ser tomada

quanto ao jovem que descumpre a medida aplicada por fora da remisso.
Sobre o assunto manifestou-se Murillo Jos Digicomo106 com a seguinte explanao:
Outra questo que vem sendo objeto de intenso debate diz respeito possibi-
lidade de aplicao da internao-sano a adolescentes que descumprem de forma
reiterada e injustificvel medidas socioeducativas aplicadas em sede de remisso,
com base no permissivo do art. 127 da Lei 8.069/90. Em estados como So Paulo e
Rio Grande do Sul, tem se pacificado o posicionamento favorvel a tal soluo, com
o qual, data maxima vnia, no comungo, por entender que a mesma afronta prin-
cpios constitucionais e estatutrios bsicos, bem como a prpria interpretao lite-
ral do art. 122, inciso III, da Lei n 8.069/90. (...) Reza o art. 122, inciso III, que a
internao-sano pode, em tese, ser aplicada, por descumprimentto reitteraado e
injusttificvel de medidaa antteriormentte IMP
POSTA. Ora, consoante acima mencio-
nado, a remisso, quando cumulada com medida socioeducativa no privativa de
liberdade, possui um carter transacional, no havendo portanto imposio de
medida (sob pena de afronta aos j mencionados princpios constitucionais relati-
vos ao devido processo legal, contraditrio e ampla defesa), mas sim um acordo
visando seu rpido cumprimento por parte do adolescente. Uma vez que a medida
aplicada por fora de remisso no imposta, mas sim ajustada com o adolescente
(devidamente representado ou assistido por seu pai ou responsvel), como susten-
tar que em relao a ela incida a disposio sancionatria contida no art. 122, inci-
so III, da Lei n 8.069/90, que como tal, at mesmo em razo do contido no art. 5,
inciso XXXIX, da Constituio Federal (aqui obviamente interpretado e aplicado de
106 DIGICOMO, Murillo Jos. Ato infracional Breves consideraes sobre o art. 122, inciso III, da Lei
8.069/90. Disponvel em: www.mp.pr.gov.br (Centros de Apoio Criana e Adolescente Doutrina Ato
Infracional). Acesso em: 29 nov. 2005.
872
forma analgica), deve ser objeto de uma interpretao obrigatoriamente restriti-

va? (Grifos do original)
Ento de se perguntar: o que poderia ocorrer para compelir o adolescente a cum-

prir a medida? Poder-se-ia, em um primeiro momento, sugerir a substituio por outra
tambm em meio aberto: liberdade assistida por prestao de servios comunidade, por
exemplo (art. 99 do ECA).
Mas dimensionando o tema sob aspecto ainda mais profundo, o que fazer com
relao ao adolescente que descumpre a medida concedida pelo Promotor de Justia em
sede de remisso e que persiste no descumprimento mesmo aps a substituio acima
exemplificada?
O adolescente teria assumido o compromisso de cumprir a medida socioeducativa
como condio para se ver beneficiado com a excluso do processo. Desta forma, se vem a
descumprir a obrigao assumida, e a lei vedaria, segundo este entendimento, a substitui-
o ou a regresso por medida restritiva de liberdade, outra opo no se vislumbraria,
seno a de ser iniciado o processo, com o oferecimento de representao, pelo mesmo fato
que anteriormente fora objeto de remisso.
A deciso do Tribunal de Justia gacho, cuja ementa ora transcrita, adota a ver-
tente acima:
APELAO CVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. Manifesto o interesse por

parte da vtima em oferecer representao em delito de menor potencial ofensivo, e
oferecida denncia, esta irretratvel, consoante o disposto no art. 102 do Cdigo
Penal. Por outro lado, a sentena que homologa a remisso no faz coisa julgada
material, e se assemelha suspenso do processo prevista na Lei n 9.099/95. Ambas
podem ser, a qualquer tempo, revogadas pelo descumprimento das obrigaes assu-
midas pelo infrator. Frustrado o objetivo da remisso, por haver o adolescente dei-
xado de cumprir a medida aplicada, revoga-se a deciso que a homologou para facul-
tar ao Ministrio Pblico o oferecimento de representao. Apelo provido (Apelao
Cvel n 70010288447 Oitava Cmara Cvel TJRS Relator: Antnio Carlos
Stangler Pereira Julgado em 23/12/2004). (Grifos nossos)
Esta opinio, conforme se v acima, parte da premissa de que a sentena que homo-
loga a remisso no se reveste de coisa julgada.
Com a afirmativa de que a sentena homologatria da remisso faz coisa julgada ape-
nas em mbito formal, alinha-se Rodrigo Cezar Medina da Cunha:107
O melhor entendimento o de que a sentena homologatria da remisso faz

coisa julgada formal, eis que no houve anlise, exauriente, do mrito do ato infra-
107 CUNHA, Rodrigo Cezar Medina da. A aplicao de medidas socioeducativas cumuladas remisso e a
impossibilidade de regresso dessas medidas para semiliberdade e internao. Artigo publicado no Boletim
Informativo do 4 Centro de Apoio Operacional s Promotorias de Justia da Infncia e Juventude do Estado
do Rio de Janeiro n 03 Ano I Setembro de 2006.
873
Helane Vieira Ramos
cional supostamente praticado pelo adolescente, estando viabilizado o ajuizamento

de ao para a aplicao de medida socioeducativa pelo Ministrio Pblico, com ful-
cro na suposta prtica do ato infracional que deu ensejo concesso da remisso.
Outra conhecida vertente prtica nesta matria aponta para o oferecimento de

representao, desta feita no mais pelo mesmo fato que ensejou a remisso eis que para
este teria ocorrido o trnsito em julgado da deciso homologatria mas sim por ato infra-
cional anlogo ao do art. 330 do CP, em virtude da desobedincia ao ato judicial que orde-
nou o cumprimento da medida. Este raciocnio busca analogia com o que costuma ocorrer
no direito penal no que toca anistia condicionada absteno do exerccio de determi-
nada atividade. Ali, quando as condies so descumpridas pelo anistiado, tambm no
resta alternativa contra este a no ser aquela do oferecimento da denncia pelo crime do
art. 359, do CP (e no pelo delito em cujo processo foi recebida a anistia).
Ao revs, Joo Batista Costa Saraiva108 apresentava, ainda, uma soluo diferente das
at aqui expostas:
Sabe-se que em sede de remisso no possvel a aplicao de medida priva-

tiva de liberdade, como, ento, por regresso de medida originria em remisso
poder haver privao de liberdade? Parcela importante de operadores jurdicos na
rea da infncia sustentam a insusceptibilidade de regresso nestes casos. O tema,
que sempre gera debate, tem sido objeto de renovadas discusses, onde destaco, por
exemplo, aquele havido em So Bernardo do Campo SP, por ocasio do I
Encontro de Juzes e Promotores da Infncia e Juventude do Grande ABC, promo-
o do Centro de Defesa da Criana e do Adolescente do ABC, da Escola Paulista
de Magistrados e da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, entre 26 e 27 de
agosto de 1993. Naquela ocasio, por maioria, houve o entendimento do cabimen-
to da regresso desde que tenha sido o jovem assistido por Defensor Pblico quan-
do da composio da Remisso perante o Ministrio Pblico (vez que na remisso
concedida diretamente pelo Juiz o procedimento j se faz instaurado e neste caso a
interveno de advogado de defesa faz-se impositiva, sob pena de nulidade). Creio
que no esse o cerne da questo. H que se distinguir os momentos processuais e
pr-pprocessuais. Tanto em um como em outro, faz-sse cabvel a concesso de remis-
so, como j visto. Ocorre que, composta a remisso com aplicao de medida
socioeducativa face deciso judicial, seja extintiva, seja suspensiva do processo de
conhecimento, forma-se o processo de execuo de medida socioeducativa, ou seja,
estabelece-se uma nova relao jurdica entre o adolescente e o Estado, onde bus-
cada a satisfao do ttulo executivo originado na deciso que, ou homologou o
concerto presidido pelo Ministrio Pblico, ou concedeu a remisso no curso do
processo de conhecimento. Alis, toda vez que houver medida socioeducativa a ser
cumprida, seja qual for sua origem, forma-sse o respectivo processo de execuo de
108 SARAIVA, Joo Batista. Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional Garantias Processuais e
Medidas Socioeducativas. 2 ed: revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, pp. 61-2.
874
medida, estabelecendo nova relao Estado/Adolescente, diversa daquela que exis-

tia na fase de conhecimento. No processo de execuo, procedimento judicial que
, qualquer incidente envolvendo o adolescente determina a interveno obrigat-
ria de defensor. (...) H, neste caso, a incidncia de todas as regras relativas ao devi-
do processo legal e somente aps este procedimento contraditrio pronunciar-se-
o Juiz sobre o cabimento ou no da regresso. Assim, apurado o descumprimento
da medida em meio aberto, de forma injustificada e reiterada, cabvel a regresso,
com aplicao da chamada internao-sano, independentemente de aquela
medida haver sido originada em sentena que julgou o processo de conhecimento
ou haver sido originada de deciso homologatria (remisso concertada no
Ministrio Pblico) ou concessiva de remisso (concedida pelo Juiz no curso do
processo de conhecimento). (Grifamos)
Recentemente, porm, o referido Autor modificou seu posicionamento, argumen-

tando que:109
Em se tratando de remisso extintiva, a medida que vier a ser imposta (que

jamais poder ser privativa de liberdade) somente poder ser substituda por outra
no-privativa de liberdade.
Do contrrio, mesmo em se admitindo (revendo posio anterior) que no curso
do processo de execuo se assegurar o contraditrio e a ampla defesa (em face da
prova do descumprimento injustificado e reiterado), a aplicao de medida privati-
va de liberdade implicar a subtrao do direito de defesa do fato originrio da san-
o, do prprio ato infracional, cuja admisso da autoria, condio para concesso da
remisso, no implica culpa no sentido de responsabilizao e reprovabilidade.
Essa prtica se faz incompatvel com o sistema de garantias vigentes, bastando lan-
ar um olhar sobre os procedimentos consagrados no Juizado Especial Criminal,
desde o advento da Lei 9.099/95, no se podendo pretender tratar o adolescente de
forma mais desfavorvel que o adulto. (...)
Assim, se o Ministrio Pblico pretender inflingir um carter de maior coerci-
tibilidade medida concertada na etapa pr-processual, a alternativa ser o ofereci-
mento da Representao com proposta de Remisso (aos moldes da suspenso con-
dicional do processo na forma expressa na Lei 9.099/95)
O posicionamento que se apresenta em mais fina sintonia com o sistema processual

vigente e encontra soluo para o impasse interpretativo com normas do prprio Estatuto
da Criana e do Adolescente o do cabimento da regresso da medida aplicada cumulati-
vamente com a remisso, utilizando-se do disposto no art. 122, inciso III, do ECA (inter-
nao-sano).110
109 SARAIVA, Joo Batista. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. 3 ed. revis-
ta e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 140-2.
110 COSTA, Epaminondas da. Inexigibilidade de representao para a aplicao da chamada internao-san-
o e devido processo legal. Tese apresentada pelo Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais no XVI
875
Helane Vieira Ramos
H equvoco na afirmao de que se estaria chegando com este raciocnio, por via
transversa, ao resultado vedado pela parte final do art. 127, do ECA.
Veja-se que a denominada internao-sano tem natureza e finalidade completa-
mente diversas das medidas de internao provisria ou definitiva.
De acordo com o que j foi exposto no tpico 5.7, os tipos de internao so diferen-
tes entre si, sendo certo que a do inciso III do art. 122, do ECA no tem natureza de inter-
nao propriamente dita, eis que funciona apenas como um mecanismo de coero. Sua
finalidade , assim, a de atender imperiosa necessidade de munir o Poder Judicirio com
instrumental apto a coagir o recalcitrante a cumprir as suas decises.
No houvesse esta previso e estar-se-ia na mesma situao dos que atuam junto aos
Juizados Especiais Criminais no que toca s conseqncias da insubmisso dos autores do
fato aos termos da transao penal, embora tenham manifestado sua aceitao. A situao
que conduziria impunidade.
Por isso que naquele meio jurdico se tem percorrido, na prtica, vrias vias na
busca de uma soluo para a lacuna legislativa no trato da matria.
Ora, no se pode invocar aqui - em atitude inspirada na Lei 9.099/95 - a alternativa
do oferecimento da representao, eis que a distribuio da denncia tem sido um dos
mtodos l utilizados unicamente em virtude da completa ausncia de regulamentao
legal a respeito.
Aqui, ao contrrio, o sistema previu o meio adequado para a resposta jurdico-social
a ser dada quele que no se sujeita determinao judicial.
No pertinente, portanto, o argumento de que se estaria dispensando ao adolescen-
te tratamento mais gravoso do que o direcionado aos adultos. Por uma porque inexiste tra-
tamento previsto em lei, por outra porque o tratamento que acabam por receber os adul-
tos em tal situao, induvidosamente mais gravoso j pelo fato de decorrer de suprimen-
tos interpretativos extrados da prtica. Tais suprimentos, inclusive, como facilmente se
pode presumir, muitas vezes no se implementam de maneira uniforme, sequer em uma
mesma Comarca.
Para a retomada do pensamento que vinha sendo delineado observe-se que, ao apli-
car a internao-sano, no se est alterando a situao originria que ensejou a remis-
so, nem tampouco a medida aplicada. Simplesmente se objetiva que esta medida seja efe-
tivamente cumprida. H um ttulo judicial a ser executado. To somente isso.
ilustrativa a assertiva do prprio Joo Batista Costa Saraiva:111
(...) A remisso, pois, no se constitui em perdo. At poder resultar nisso,

mas, riqueza da lngua portuguesa, poder tambm, quando concertada medida de
forma cumulativa com a remisso (art. 127), significar um remetter para um procedi-
mento diverso: supresso do processo de conhecimento com instaurao de um pro-
Congresso Nacional do Ministrio Pblico Ministrio Pblico e Justia Social. Em defesa da tica e dos
direitos fundamentais.
111 SARAIVA, Joo Batista. Compndio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional. 3 ed. revis-
ta e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 136.
876
cesso de execuo, quando composta medida socioeducativa, ou a suspenso do pro-

cesso de conhecimento, at que cumpra a medida aplicada, se j instaurado aquele
(art. 188). (Grifos nossos)
Em outro ponto da questo, verifica-se que, em virtude da exigncia legal de reite-

rao no descumprimento da medida (art. 122, III), faz-se imprescindvel a anterior ten-
tativa de que o jovem a cumpra em meio aberto, ainda que para isso se venha a fazer uso
da opo do instrumento da substituio (liberdade assistida por prestao de servios
comunidade, como j exemplificado).
Somente aps esgotadas as providncias cabveis, e, em persistindo o adolescente na
insubmisso determinao judicial para o cumprimento da medida em meio aberto (a
original ou a substituda), que restaria conferida margem incidncia da regresso para
aquelas restritivas de liberdade, conforme autoriza o referido inciso III do art. 122, ECA.
No que concerne necessidade de justificativa do jovem para o descumprimento, a
ser eventualmente apresentada em audincia, remete-se o leitor ao item 6.2.
Frise-se que, para esta linha, em sendo a sentena homologatria da remisso conce-
dida pelo Ministrio Pblico um ttulo executivo, no h como afastar a respectiva essn-
cia impositiva. Com a sua prolao e trnsito em julgado, instaura-se, no caso de cumula-
o de medida, o procedimento executrio, para o qual o Estatuto previu o instrumento
dos arts. 128 e 122, III, como forma de obrigar o adolescente ao cumprimento da que lhe
restou determinada.
No mais se trata, neste momento, de substituio da medida, mas sim de regresso
(reviso) desta pela de internao, na forma sancionatria, em virtude do descumprimen-
to da originalmente imposta.
Interessante notar, como expe o Promotor de Justia Jlio Alfredo de Almeida,112
que o termo imposta, referido no inciso III do art. 122, est diretamente relacionado,
neste caso, determinao judicial a que alude o 1 do art. 181.
Vale lembrar que, por fora do art. 120, 2, do ECA, aplica-se tambm semiliber-
dade a disposio relativa internao-sano, de que ora se cuida. Assim, a regresso
pode se dar, por exemplo, transpondo-se o jovem de uma prestao de servios comuni-
dade para uma semiliberdade, sendo certo que o prazo desta ltima no poder ser supe-
rior a trs meses, semelhana do que ocorre com a internao-sano.
Arrematando, colacionam-se ementas, tambm do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, apontando para a direo acima delineada:
ATO INFRACIONAL. ACORDO NO CUMPRIDO. REVISO DE REMIS-

SO. NOVA REPRESENTAO PARA APLICAO DE SANO MAIS GRAVE.
COISA JULGADA. Posse e uso de entorpecente. Ajustada e homologada remisso
como forma de excluso do processo, mediante medidas de liberdade assistida e tra-
112 ALMEIDA, Julio Alfredo de. Regresso por descumprimento de medida socioeducativa ajustada em sede
de remisso. Disponvel em: www.mp.rs.gov.br. Acesso em 01. fev. 2006.
877
Helane Vieira Ramos
tamento drogadio. Menor que no cumpre o acordado. No h como processar

nova representao pertinente a fato que levou extino do processo. Coisa julga-
da. Improvimento (Apelao Cvel n 597117217 Oitava Cmara Cvel TJRS
Relator: Breno Moreira Mussi Julgado em 12/02/1998).
ECA. ATO INFRACIONAL. REMISSO. Em caso de descumprimento, cab-
vel a regresso da medida originariamente aplicada na remisso por medida privati-
va de liberdade, nos prprios autos da execuo, o que no importa em violao do
princpio constitucional do devido processo legal. Apelo improvido. (Apelao Cvel
n 597003706 - Stima Cmara Cvel TJRS Relator: Des. Maria Berenice Dias
Julgado em 20/08/1997).
Por outro lado, acaso se trate de remisso como forma de suspenso do processo (arts.
126, pargrafo nico e 186, 1 do ECA), claro que fica retomado o curso processual se
descumprida a medida.
6.5. Regresso e Substituio de Medidas
As medidas socioeducativas, conforme j visto, podem ser progredidas, regredidas,

substitudas ou prorrogadas, no curso da execuo, de acordo com a evoluo do caso.
Assim, por ocasio da reavaliao, se o adolescente apresentar condies favorveis pode-
r, por exemplo, ter sua medida progredida de uma internao, para uma semiliberdade
(como forma de transio para o meio aberto) ou, diretamente, para uma liberdade assis-
tida, e, ao contrrio, pode ficar evidenciada a necessidade de prorrogao, substituio ou
regresso de medida mais branda anteriormente imposta.
Importante aqui frisar a distino entre regresso e substituio de medida socioe-
ducativa.
A primeira est relacionada ao descumprimento reiterado e injustificvel da medida
anteriormente aplicada, podendo, em situaes extremas, acarretar, inclusive, a denomi-
nada internao-sano, prevista no art. 122, inciso III, do ECA. Em outras palavras, se o
Juiz da Infncia e da Juventude aplica ao adolescente uma medida em meio aberto e, no
curso da execuo, este no a cumpre de forma reiterada e sem justificativa, poder ser
regredida para a de semiliberdade ou para a de internao, na forma do mencionado dis-
positivo legal, pelo prazo mximo de trs meses.
J a segunda hiptese, prevista no art. 113 c/c 99 da Lei 8.069/90, se refere substi-
tuio da medida que, embora esteja em cumprimento, venha a se mostrar ineficaz e insu-
ficiente para atingir os fins a que se destina, havendo outra que se afigure mais adequada
ao caso concreto. Assim, demonstrada a necessidade e em se tratando de ato infracional
enquadrado nas hipteses do art. 122, incisos I e II, do ECA, nada impede a substituio
da medida anterior pela de internao, que ser por prazo indeterminado.
Reforando este entendimento, cumpre destacar a orientao do STJ:

INFRACIONAL ANLOGO AO TRFICO ILEGAL DE ENTORPECENTES.
878
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA. REITERAO DA

PRTICA DO MESMO ATO INFRACIONAL. SUBSTITUIO POR INTERNA-
O DECORRENTE DA INSUFICINCIA DA MEDIDA APLICADA ANTE-
RIORMENTE APS A OITIVA DO MENOR INFRATOR. SMULA 265/STJ.
AUSNCIA DE VIOLAO AOS PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
E DA AMPLA DEFESA. ORDEM DENEGADA. 1.Demonstrada a ineficincia da
medida socioeducativa anteriormente imposta ao menor infrator (liberdade assis-
tida), tendo em vista a reiterao do mesmo ato infracional no curso da execuo
(trfico ilegal de drogas), permitida e devida a sua substituio com base nos
arts. 99, 100, 113 e principalmente, 122, inc. II, do ECA pela internao por
prazo indeterminado, como medida mais adequada finalidade de proteo ao
adolescente. 2. A oitiva reclamada pelo impetrante foi realizada, conforme
demonstra a cpia do termo de audincia juntada aos autos, estando assim atendi-
do o disposto na Smula 265/STJ, no existindo violao aos princpios do devido
processo legal e da ampla defesa. 3. Ordem denegada (STJ HC 41426/SP
Quinta Turma Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima DJ de 22/08/2005, p.
317). (Grifamos)
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DES-
CUMPRIMENTO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. SUBSTITUIO. INTER-
NAO POR PRAZO INDETERMINADO CONSTRANGIMENTO CARACTERI-
ZADO. 1. Em se mostrando inadequada a medida imposta, nada impede a sua subs-
tituio pela de internao, ds que, em casos tais, a admita o ato infracional pra-
ticado ou reiterado pelo qual respondeu o adolescente (artigo 122, incisos I e II, do
ECA). 2. Sendo estranhos, contudo, ao elenco do artigo 122, incisos I e II, do ECA,
os atos infracionais que determinaram a imposio da medida de semiliberdade,
falta base legal para a internao substitutiva do paciente, por prazo indetermina-
do. 3. O descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente
imposta enseja internao, mas no por prazo superior a trs meses, tal como
resulta do artigo 122, pargrafo 1, do ECA. Precedentes. Ordem concedida (STJ
HC 38829/SP Sexta Turma Relator Ministro Hamilton Carvalhido DJ de
01/08/2005, p. 570). (Grifamos)
Quanto concesso de oportunidade para que o adolescente seja ouvido anteriormen-

te regresso ou substituio da sua medida, vale lembrar o que foi exposto no item 6.2.
7. Prescrio
Tormentoso o tema objeto deste tpico eis que, da forma como restou emoldurado
no sistema infanto-juvenil, conferiu margem a diversas concluses.
A jurisprudncia vem se dividindo, assim como a doutrina, acerca da adoo, ou no,
para as medidas socioeducativas, das normas relativas prescrio fixadas na sede penal.
Delineando a controvrsia, inicia-se pela anlise dos julgados a seguir.
879
Helane Vieira Ramos
A favor, e desde de 16 de maio de 2007 capitaneado pelo enunciado 338 da

Smula do Superior Tribunal de Justia,113 o seguinte entendimento:
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADO-

LESCENTE. PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE. PRAZO. EXTINO
DA PUNIBILIDADE PELO INSTITUTO DA PRESCRIO REGULADO NO
CDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PRAZO PRESCRICIONAL
REDUZIDO METADE. PRESCRIO IMPLEMENTADA. RECURSO PROVI-
DO. I. Em virtude da caracterstica punitiva, e considerando-se a ineficcia da manu-
teno da medida socioeducativa, nos casos em que j se ultrapassou a barreira da
menoridade e naqueles em que o decurso de tempo foi tamanho, que retirou, da
medida, sua funo reeducativa, admite-se a prescrio desta, da forma como previs-
ta no Cdigo Penal. Precedentes. II. Sendo o ru menor de 21 anos poca do fato
delituoso, reduz-se metade o prazo prescricional, nos termos do art. 115 do Cdigo
Penal. III. Transcorrido mais de um ano, desde a sentena at a presente data, decla-
ra-se extinta a sua punibilidade, pela ocorrncia da prescrio intercorrente ou
superveniente. IV. Recurso conhecido e provido (STJ REsp 564353/MG Quinta
Turma Relator Ministro Gilson Dipp DJ de 23/05/2005, p. 325).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. ESTA-
TUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PRESCRIO. PROVIMENTO. 1. 1.
As medidas socioeducativas, induvidosamente protetivas, so tambm de natureza
retributiva e repressiva, como na boa doutrina, no havendo razo para exclu-las do
campo da prescrio, at porque, em sede de reeducao, a imerso do fato infracio-
nal no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal. 2. O instituto da prescrio
responde aos anseios de segurana, sendo induvidosamente cabvel relativamente a
medidas impostas coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restries
liberdade. 3. Tendo carter tambm retributivo e repressivo, no h porque aviven-
tar a resposta do Estado que ficou defasada no tempo. Tem-se, pois, que o instituto
da prescrio penal perfeitamente aplicvel aos atos infracionais praticados por
menores (Resp 171.080/MS, da minha Relatoria, in DJ 15/4/2002). 2. Agravo regi-
mental provido (AgRg no Ag 469617/RS Sexta Turma Relator Ministro Hamilton
Carvalhido DJ de 02/08/2004, p. 582).
RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.
EXTINO DA PUNIBILIDADE DO ATO INFRACIONAL. PRESCRIO. 1.
Consoante o entendimento pacificado nesta Egrgia Quinta Turma, aplica-se o ins-
tituto da prescrio aos atos infracionais praticados por menores, uma vez que as
medidas socioeducativas, a par da sua natureza preventiva e reeducativa, possuem
tambm carter retributivo e repressivo. Precedentes. 2. Reconhecimento da extin-
o da punibilidade do ato infracional imputado ao Recorrente, julgando prejudica-
do o mrito do recurso especial (STJ REsp 602178/MG Quinta Turma Relator
Ministra Laurita Vaz DJ de 17/05/2004, p. 281).
113 Smula 338, STJ: A prescrio penal aplicvel nas medidas socioeducativas.
880
Contra:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. DELITO PRATICADO POR

MENORES INIMPUTVEIS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. LEI 8.069/90 ECA.
NATUREZA JURDICA. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA INAPLICA-
BILIDADE. Na aplicao das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da
Criana e do Adolescente ECA , leva-se em considerao a idade do menor ao
tempo da prtica do fato, sendo irrelevante a circunstncia de atingir o agente a
maioridade (art. 104, pargrafo nico). Tratando-se de menores inimputveis, as
medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA no se revestem da mesma
natureza jurdica das penas restritivas de direito, em razo do que no se lhes apli-
cam as disposies previstas na lei processual penal a prescrio da pretenso puni-
tiva. Recurso ordinrio desprovido (STJ RHC 7698/MG Sexta Turma Relator
Ministro Vicente Leal, DJ de 14/09/98, p. 139).
APELAO ECA ATO INFRACIONAL ANLOGO AO ARTIGO 155, 4,
IV, C/C 14, II, AMBOS DO CP APLICAO DA FIGURA JURDICA DA PRES-
CRIO IMPOSSIBILIDADE PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL.
Recurso interposto pelo Parquet face sua irresignao ao julgamento do presente
feito, onde entendeu o Magistrado a quo extinguir o processo ante a figura jurdica
da prescrio, tendo em vista ter decorrido mais de 1 ano entre a data do fato e a pro-
lao da referida sentena. Razo assiste ao Ministrio Pblico porquanto tem a
medida socioeducativa carter pedaggico-protetivo, bem como pelo fato de ter o
ECA como principal objetivo a reeducao do menor, com o propsito de reinseri-lo
na sociedade, se mostrando incabvel, ou at mesmo um contra-senso a aplicao do
instituto da prescrio, at porque no foi a mesma prevista na legislao menorista.
Por outro lado, mesmo que se acolhesse tal entendimento, in casu, no h que se
falar em ocorrncia de prescrio, porquanto, tratando-se de furto qualificado tenta-
do, que comporta a imposio de medida socioeducativa de semiliberdade cujo
prazo de durao mxima de 3 (trs) anos, a teor de artigo 120, 2, c/c artigo 121,
3, da Lei 8.069/90, o lapso prescricional seria o de 4 (quatro) anos, com fulcro no
artigo 109, IV, c/c artigo 115 do CP, e no de 1 (um) ano, como afirmado na senten-
a. Recurso a que se d provimento (TJRJ Apelao n 2003.100.00291 Segunda
Cmara Criminal Relator Des. Elizabeth Gregory Julgado em 19/08/2004).
Apelao ECA Recurso ministerial. Medida socioeducativa. Prescrio.
Inaplicao das regras do Cdigo Penal. Ao menor infrator so impostas medidas
socioeducativas, que so concedidas em consonncia com os elevados objetivos da
sua reeducao. As medidas socioeducativas no se revestem da mesma natureza
jurdica da pena restritiva de direito, razo por que no se lhes aplicam as disposi-
es previstas na lei penal relativas prescrio. Recurso provido. (TJRJ Apelao
n 2003.100.00290 Sexta Cmara Criminal Relator Des. Hlio de Farias Julgado
em 06/05/2004).
ECA EXTINO DA PUNIBILIDADE RECURSO MINISTERIAL Os dis-
positivos constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente se referem aplicao
de medida socioeducativa, e no a crime, razo porque no so passveis de prescri-
881
Helane Vieira Ramos
o, justamente porque no se trata de pretenso punitiva, mas sim de carter edu-

cativo. Recurso provido (TJRJ APELAO n 2003.100.00292 Oitava Cmara
Criminal Relator Des. Valmir Ribeiro Julgado em 04/03/2004).
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PRELIMINAR. PRESCRI-
O. INAPLICABILIDADE. No se fala em prescrio nos procedimentos afetos ao
Estatuto da Criana e do Adolescente, pois alm de inexistir cominao neste sen-
tido, tal codificao no tem carter punitivo-retributivo, mas, sim, ressocializante,
protetivo e educativo. MRITO. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ROMPI-
MENTO DE OBSTCULO E CONCURSO DE PESSOAS. PERCIA. CONJUNTO
PROBATRIO. O rompimento de obstculo no furto prescinde de percia para a
comprovao, por se tratar de circunstncia passvel de atestado mediante simples
constatao visual. Assim, e considerando que a prova oral inequvoca no sentido
de atribuir a autoria do ato infracional ao adolescente, deve ser mantido o juzo de
procedncia da representao. Preliminar rejeitada, por maioria. No mrito, apelo
desprovido por unanimidade (TJRS Apelao Cvel n 70008979361 Stima
Cmara Cvel Relator Jos Carlos Teixeira Giorgis Julgado em 13/07/2005).
Menor Medidas socioeducativas Inaplicabilidade do instituto da prescrio
Inexistncia de analogia entre a pena prevista no Cdigo Penal e as medidas de ree-
ducao estabelecidas pelo ECA Impossibilidade de extino da medida pelo sim-
ples transcurso de longo prazo entre a data de sua imposio e o incio de sua execu-
o Recurso provido. (TJSP- Apelao Cvel n 46.066-0/7 Comarca de Amparo
Relator Des. Rebouas de Carvalho, Julgado em 25/02/99).
Direito da infncia e da juventude Medida socioeducativa Prescrio
retroativa inaplicvel Culpa demonstrada Recurso de apelao a que se nega
provimento Extino do procedimento por atingimento da idade limite de sujei-
o ao Estatuto da Criana e do Adolescente Inaplicveis no Direito da Infncia e
da Juventude os prazos de prescrio do Cdigo Penal, dada a diversidade da natu-
reza de uma e outra legislao Culpa exclusiva da vtima no demonstrada pelo
apelante Recurso a que se nega provimento Representado que completou 21
anos de idade Extino do procedimento (TJPR Apelao n 2.418-2 Comarca
de So Mateus do Sul Relator Des. Dilmar Kessler Julgado em 21/12/98).
Menor Apedrejamento de vages da FEPASA Aplicao das medidas
socioeducativas de prestao de servios comunidade e obrigao de reparar o dano
Apelante sustenta ocorrncia de prescrio e precariedade de provas Prescrio
no acolhida, pois em sede da Infncia e Juventude (ECA) no h pretenso puniti-
va ou executria do Estado Prova da autoria do ato infracional precria Recurso
provido. (TJSP Apelao Cvel n 30.884-0/8 Comarca de Porto Feliz Relator
Des. Pereira da Silva Julgado em 12/12/96).114
882
Como se v, em funo da natureza da medida, ou do processo socioeducativo, que

os intrpretes concluem seus diagnsticos quanto aplicabilidade do instituto da prescri-
o. Uma parte deles privilegia o aspecto sancionatrio das medidas e, portanto, conside-
ra inevitvel que sobre elas incida a prescrio. Os que integram este segmento aplicam
analogicamente aos atos infracionais os prazos fixados no Cdigo Penal para cada crime,
reduzindo-os metade, na forma do art. 115 daquele diploma legal.
Nesta vertente, o decidido pelo TJSC, tendo como relator o Des. Amaral e Silva:
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE DIREITO PENAL JUVE-

NIL EXTINO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIO RECONHECIMEN-
TO DE OFCIO RECURSO PREJUDICADO. Adolescentes acusados de atos infra-
cionais (crimes ou contravenes, artigo 103 do ECA) no podem ser submetidos a sis-
tema judicial mais rigoroso do que o dos adultos, com respostas mais repressivas do
que aquelas impostas aos maiores de idade. Se os crimes ou contravenes estariam
prescritos para os adultos, com mais razo estaro para os adolescentes os correspon-
dentes atos infracionais. Necessitando os adolescentes de educao, para tanto existem
as medidas de proteo, artigo 101 do ECA. As medidas socioeducativas so reserva-
das para os infratores. O inescondvel carter retributivo das medidas socioeducativas,
a maioria claramente repressiva, obriga o intrprete a se socorrer do Direito Penal no
que ele tem garantias. Dentro desses pressupostos, ao invocar-se a parte especial
(repressiva) da Lei Penal Comum para punir o autor do ato infracional, h que se ter
em conta, tambm, a parte geral, principalmente os seus benefcios, dentre eles a pres-
crio. Justia, eqidade, antteses da iniqidade, da negao do Direito (princpios e
diretrizes da correta interpretao) tm de ser levados em conta, principalmente a
analogia, aplicvel no Direito Penal, sempre que para beneficiar ou excluir a sano.
Decorrendo lapso superior ao prazo prescricional in abstrato, calculado pela pena
mxima cominada ao ato infracional, entre o fato e o presente recurso, no havendo
causa interruptiva, decorre a prescrio que, sendo de ordem pblica, deve ser decla-
rada de ofcio. (Apelao/Estatuto da Criana e do Adolescente n 2004.024396-0
Primeira Cmara Criminal Julgada em 21/09/2004).
Outros h que, embora defendam a incidncia da prescrio sobre os processos

socioeducativos, no se utilizam dos prazos previstos no mbito criminal para as penas em
abstrato, buscando no prprio Estatuto o parmetro para o clculo prescricional.
Esta linha abraada por Galdino Augusto Coelho Bordallo:115
O Estatuto da Criana e do Adolescente um microssistema, regulamentando de

forma completa a proteo a estas pessoas em formao. Traz regras de vrios ramos do
Direito, s se buscando regras nos Cdigos nos pontos em que o ECA for omisso.
115 BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. A Prescrio da Pretenso Socioeducativa. Artigo publicado na
Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, n. 22 (jul./dez. 2005), p. 101.
883
Helane Vieira Ramos
Para o clculo do prazo da prescrio da pretenso socioeducativa far-se- uso

do prazo mximo em abstrato de durao de uma medida socioeducativa, o prazo de
03 (trs) anos determinado pelo art. 121, 3, ECA. Combinar-se- esta regra com as
dos arts. 109, VI, e 115, ambos do CP, encontrando-se, assim, o prazo de 04 (quatro)
anos, que ser o da prescrio da pretenso socioeducativa.
A pretenso executria ser calculada levando-se em conta o prazo mximo de
reavaliao da medida, que o de 06 (seis) meses, determinado pelos arts. 118, 2,
e 121, 2, ambos do ECA. Esta regra ser combinada com os arts. 109, VI, e 115 do
CP e encontraremos o prazo de 01 (um) ano. Se o Estado no iniciar a execuo da
medida socioeducativa aplicada na sentena neste prazo, prescrever seu direito.
Terceira posio a dos que alinhavam raciocnio no sentido da inaplicabilidade do

instituto no direito infanto-juvenil, em virtude da essncia reeducadora das medidas que
eleva a ressocializao do jovem ao patamar de dever jurdico do Estado, o qual no pode
sofrer interrupo pelo decurso do tempo. Baseiam-se, ainda, os defensores desta tese em
que, no mais havendo interesse de agir, face evidenciada desnecessidade de imposio
de medida socioeducativa ao adolescente, poderia o Juiz deixar de aplic-la, extinguindo o
feito, sem julgamento do mrito.
Este o ponto de vista recentemente defendido por Guaraci Vianna:116
O carter predominantemente reeducador das medidas previstas na Lei

8.069/90 faz com que o Estado tenha o dever de aplic-las para preparar a pessoa
humana para uma vida feliz e til. (...) Trata-se, repita-se, de um dever do Estado e
no existe a prescrio ou decadncia de um dever jurdico. Destarte, somente quan-
do no mais se mostrar necessrio proteger ou socioeducar pode o Estado-Juiz deixar
de aplicar medidas protetivas ou socioeducativas. Constatada essa circunstncia,
deixa-se de impor a medida ou de execut-la. Para isso inexiste lapso temporal pre-
definido. uma constatao concreta caso a caso. (...) Da mesma forma, um proces-
so s se justifica quando houver imperiosa necessidade de colher provas para julgar.
Por vezes o extenso lapso temporal entre o fato e o julgamento ou entre qualquer dos
dois e a execuo da medida autoriza o Non liquet. Com maior razo ainda admite-
se a no instaurao do procedimento quando inexiste o legtimo interesse (ou seja,
a necessidade e a utilidade) em impor medidas protetivas ou socioeducativas. A ques-
to aqui no de aplicao de prazo prescricional ou outro prazo e sim do desapare-
cimento do poder de julgar ou de impor medidas. (...) Os reflexos psicolgicos de
uma medida imposta desnecessariamente so notados a olhos vistos. Pode gerar rein-
cidncia, descontentamento, revolta, etc. Assim, por todos os aspectos mostra-se ine-
ficaz a imposio de medida quando esta desnecessria. H uma absoluta falta de
interesse e no se deve reconhecer a prescrio, absolver ou julgar improcedente a
pretenso socioeducativa e sim julgar extinto o processo, sem julgamento do mrito,
116 VIANNA, Guaraci. Direito Infanto-Juvenil Teoria, prtica e aspectos multidisciplinares. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2004, pp. 343-4.
884
na forma do art. 267, VI, do CPC, aplicvel na espcie por fora da norma de exten-
so contida no art. 152 da Lei 8.069/90.
Como j se viu por mais de uma vez no presente estudo, a Lei 8.069/90, a par de pre-
ver uma srie de garantias aos adolescentes autores de ato infracional, no se descurou em
lhes assegurar uma organizao peculiar de responsabilizao. O fato de no se estabele-
cer prazos predeterminados para as medidas socioeducativas em funo do ato infracional
praticado; o de permitir que a representao seja distribuda independentemente de prova
pr-constituda da autoria e da materialidade; e o da previso do instituto da remisso
cumulada com a aplicao de medida, so apenas alguns exemplos dessa opo legislativa.
Destarte, tambm aqui se considera que o sistema estatutrio no precisa se socorrer
da previso normativa penal.117
A extino da pretenso socioeducativa tem causa diversa e o que ocorre de fcil
compreenso: o aspecto a ser contabilizado , exclusivamente, o relativo ao desenvolvi-
mento biolgico do jovem, porque esta foi a determinao legal ao impor sua liberao aos
vinte e um anos de idade. O critrio eleito foi outro e a preocupao legislativa se dirigiu
to somente permeabilidade do adolescente aos efeitos da medida socioeducativa, como
j se viu em outros momentos do presente estudo ( itens 1.1. e 4.3, B.1).
interessante lembrar que mesmo na seara penal tambm existem causas de extin-
o da punibilidade diferentes da prescrio (art. 107, CP).
O Estatuto da Criana e do Adolescente, desde as suas disposies preliminares, enfa-
tiza a indispensabilidade de que o exegeta leve em conta a condio peculiar do adolescen-
te como pessoa em desenvolvimento (art. 6, ECA).
Portanto, alm de no estabelecer qualquer previso temporal diversa daquela do art.
121, 5, quanto ao marco extintivo do processo socioeducativo, imantou no intrprete o
escopo de adoo de todos os instrumentos cabveis para a reintegrao do jovem em con-
flito com a lei na sociedade, respeitada a sua capacidade de absoro das providncias
pedaggicas. No haveria, assim, como o operador do direito ultrapassar o limite fixado
legalmente, criando uma forma de contagem de prazo a partir de paradigmas colhidos em
sede penal.
Este tratamento, em que pese diferenciado, no se apresenta como mais gravoso que
o destinado aos adultos, para os quais no h, por exemplo, qualquer limite de idade a ful-
minar a pretenso punitiva estatal.
117 de se registrar que Mrio Luiz Ramidoff, em tese apresentada no Congresso de 2008 da Associao
Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude ABMP,
sustentou a proposta de cancelamento da Smula 338 do STJ, exatamente em face da autonomia epistemo-
lgica do Direito da Criana e do Adolescente: Insofismavelmente, o Direito da Criana e do Adolescente
constitudo por sistemas integrados e de proteo possui autonomia epistemolgica e se distingue no orde-
namento jurdico brasileiro dos demais ramos e campos jurdico-legais. (...) Portanto, o tratamento jurdi-
co-legal destinado ao ato infracional, bem como s medidas socioeducativas devem ser completamente dis-
tintos daqueles destinados respectivamente aos crimes e s sanes penais, pois o Direito da Criana e do
Adolescente no se constitui num subsistema jurdico-legal do Direito Penal e/ou mesmo do Direito
Processual Penal (www.abmp.org.br/congresso2008).
885
Helane Vieira Ramos
Por outro lado, no sistema estabelecido pelo Estatuto no h que se falar em causas
suspensivas ou interruptivas da prescrio.
Ademais, o critrio biolgico pressupe que at a idade de vinte e um anos as medi-
das socioeducativas conseguem atingir os seus destinatrios, ressocializando-os. Assim, em
se configurando, na prtica, a desnecessidade ou a inutilidade de aguardar-se a idade limi-
te, em virtude de o caso concreto apresentar-se, com o decurso do tempo, em dissonncia
com a pressuposio terica, haver a perda do objeto do processo socioeducativo. Neste
caso, restar ao julgador o instrumento da extino do feito.
Observe-se que o art. 5, da proposta de Lei de Diretrizes Socioeducativas que ante-

cedeu o PL/SINASE,118 corroborava esta posio ao prever que:
A medida socioeducativa no comporta prescrio. 1 Em razo do decurso

do tempo entre a conduta infracional e o momento do incio ou reincio do cumpri-
mento da medida socioeducativa, poder o juiz da execuo, ouvido o Defensor e o
Ministrio Pblico, mediante deciso fundamentada declarar sua extino em razo
da perda do objeto socioeducativo. 2 O disposto no pargrafo anterior tambm
se aplica a procedimentos ainda em curso, que em tal caso sero declarados extintos
sem a anlise de seu mrito.
Em concluso ao presente tema vale trazer os comentrios de Murillo Jos

Digicomo,119 acerca do Projeto de Lei acima mencionado:
Embora ponderveis e respeitveis os argumentos, prevaleceu o entendimento

de que o estabelecimento de prazos prescricionais, alm de dar margem a uma inde-
vida ilao com o Direito Penal, estaria em descompasso com a proposta do Estatuto
da Criana e do Adolescente para o atendimento do adolescente em conflito com a
lei, at porque no cabe ao Estado (latu sensu), abrir mo, sem motivo justificado, de
seu dever de proporcionar ao jovem a resposta scio-pedaggica adequada, enquan-
to esta ainda se fizer necessria. O estabelecimento de uma causa objetiva de perda
da pretenso socioeducativa seria contrria proposta de proteo integral do ado-
lescente, que mesmo aps decorrido o lapso prescricional previsto ainda poderia
estar a necessitar dos limites e das oportunidades decorrentes da medida original-
mente aplicada ou de outra que viesse a substitu-la, tal qual previsto no art. 113 c/c
art. 99, ambos da Lei 8.069/90, do que seria ento privado. De modo a evitar a ocor-
rncia das situaes anmalas apontadas pelos partidrios da prescrio, foi prevista
a possibilidade do reconhecimento, pela autoridade judiciria, a qualquer momento,
118 Projeto de Lei n 1.627, de 13/07/2007, ora em tramitao em regime de urgncia no Congresso Nacional e
que, pelo menos em sua atual redao, no contempla o tema. O referido projeto est disponvel em
http://www2.camara.gov.br/proposicoes (acesso em 06 abr. 2008) e j foi mencionado nesta obra no item 06.
119 DIGICOMO, Murillo Jos. Breves Consideraes Sobre a Proposta de Lei de Diretrizes Socioeducativas.
Disponvel em: www.mp.pr.gov.br (Centros de Apoio Criana e Adolescente Doutrina Ato
Infracional). Acesso em 29 nov. 2005.
886
de ofcio ou a requerimento da parte, da chamada perda do objeto socioeducativo,

em face do desaparecimento do carter pedaggico da medida ocorrido em virtude
do prolongado decurso do tempo entre o momento da prtica infracional e o incio
ou reincio da execuo da medida, consoante alhures mencionado. Com tal soluo,
chega-se ao mesmo resultado que adviria com a incorporao do instituto da prescri-
o, porm com a utilizao de uma argumentao prpria, mais adequada citada
proposta estatutria, que leva o operador a melhor refletir acerca dos objetivos do
procedimento socioeducativo e medidas dele resultantes. (Grifos do original)
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889
Dos Crimes
1. Introduo
Neste captulo, o Estatuto da Criana e do Adolescente segue o modelo de incluir a

previso de infraes penais tambm em diplomas da legislao extravagante, embora seja
foroso reconhecer que o prprio diploma repressivo j contemplava, antes mesmo da edi-
o do Estatuto, infraes penais vitimizando especificamente crianas e adolescentes.1
Em outros dispositivos, a especial condio de criana ou adolescente do sujeito passivo j
justificava a criao de tipos derivados, incidindo o agente nestes casos na sano penal
prevista para a figura qualificada do crime.2 J para aqueles delitos comuns onde no figu-
ram especificamente como sujeitos passivos, incide a agravante genrica do artigo 61, inci-
so II, letra h, quando praticado o crime contra criana, ficando porm o adolescente
excludo da previso contida na parte geral, impedindo assim a incidncia da circunstn-
cia, pela vedao de analogia in malam partem.
Ante a tal contexto legislativo, impende fazer coro crtica de parte da doutrina ao
fenmeno de pulverizao de tipos penais em diversos diplomas legais, desconstruindo a
necessria sistematizao da legislao penal, transformada em verdadeira colcha de reta-
lhos,3 fato, contudo, que no afasta a inegvel necessidade de tutela, na seara penal, dos
elevados interesses da infanto-adolescncia.
2. Disposies Gerais
Artigo 225. Este Captulo dispe sobre crimes praticados contra a criana e o
adolescente, por ao ou omisso, sem prejuzo do disposto na legislao penal.
1 Vide arts. 123, 133, 134, 135, 136, 173, 217-A, 218, 218-A, 218-B, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, do
Cdigo Penal.
2 Vide arts. 121 pargrafo 4; 122 pargrafo nico, inciso II; 125 pargrafo nico; 129 pargrafo 7; 148 par-
grafo 1, inc. IV; 149 pargrafo 2, inciso I; 159 pargrafo 1; 203 pargrafo 2; 213 pargrafo 1; 216-A par-
grafo 2; 227 pargrafo 1; 230 pargrafo 1; 231 pargrafo 2, inciso I e 231-A pargrafo 2, inciso I, do
Cdigo Penal. Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n 234/09, que modifica as regras relativas pres-
crio de crimes cometidos contra crianas e adolescentes. De acordo com o projeto, o prazo prescricional
para estes crimes s comea a correr quando a vtima completar 18 anos, salvo se a esse tempo j houver
sido proposta a ao penal. A proposio encontra-se na CCJ Comisso de Constituio, Justia e
Cidadania para emitir relatrio. H ainda o Projeto de Lei n 236/09, que altera o Cdigo Penal, incluindo
a possibilidade de aplicao extraterritorial da lei brasileira. Ficam, por ele, sujeitos lei do pas, ainda que
o crime tenha sido cometido no estrangeiro, todos os autores de delitos contra a liberdade sexual de crian-
as e adolescentes, desde que se trate de vtima ou agente brasileiro ou, ainda, pessoa domiciliada no pas.
A matria est na CRE Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional.
3 Crtica lanada por PEIXOTO, Renato Cramer apud FRANCO, Alberto Silva, et al. Leis Penais Especiais e
sua interpretao jurisprudencial. 7 ed., v. 01. So Paulo: RT, 2002, p. 525.
891
O dispositivo em exame , inegavelmente, de uma total superfluidade. Isto porque,

na sua primeira parte, declara do que trata o captulo, quando esta concluso deriva da
simples leitura dos tipos penais que se seguem. A seguir, esclarece a plena vigncia da
legislao penal, quando se sabe que sua inaplicabilidade dependeria de dispositivo expres-
so neste sentido, inexistente no Estatuto. Ademais, havendo conflito aparente entre infra-
o penal do Estatuto e outra do Cdigo Penal, a soluo vir da aplicao do princpio da
especialidade, que manda incidir a norma especial quando contenha ela todos os elemen-
tos da norma geral, alm de outros, denominados especializantes, sendo, por isso, hierar-
quicamente superior esta, prevalecendo. Assim, a norma estatutria, por agregar elemen-
tos prprios hiptese normativa geral, prevista no diploma repressivo, seja para agravar
ou atenuar a punio, em regra prevalecer.
Artigo 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral
do Cdigo Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Cdigo de Processo Penal.
O dispositivo repete a regra geral contida nos artigos 12 do Cdigo Penal e 1 do

Cdigo de Processo Penal, que prevem a aplicao das normas gerais de direito substan-
tivo, bem como aquelas do direito adjetivo, aos crimes previstos em leis especiais. Apenas
aos demais procedimentos regulados pelo ECA dar-se- a aplicao meramente subsidi-
ria da legislao processual, nos termos do disposto no seu artigo 152.
Relativamente questo da competncia para processo e julgamento dos crimes pre-
vistos no ECA ou quaisquer outros que vitimizem crianas e adolescentes, esta nos parece
ser da vara criminal da comarca do fato, seja pela aplicao da regra geral acima referida,
seja pela inexistncia, no Estatuto, de qualquer dispositivo que outorgue, ao juzo especia-
lizado, a apreciao da matria criminal,4 como se constata da leitura do teor do artigo 148.5
Artigo 227. Os crimes definidos nesta Lei so de ao pblica incondicionada.
Sendo dever do Estado assegurar o respeito aos direitos da criana e do adolescen-

te, nos termos do artigo 227 da CR, coerente que a ao penal pelos crimes previstos
no ECA seja de iniciativa do Ministrio Pblico, a quem incumbe no s promover pri-
vativamente a ao pblica, nos termos do artigos 129, inciso I, da CR e 100, pargrafo
1, do Cdigo Penal, mas tambm zelar, por fora do artigo 129, inciso II, da CR, pela
efetiva tutela aos direitos assegurados constitucionalmente, o que se faz, reflexamente,
4 Neste sentido: ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da criana e do adolescente: doutrina e jurisprudncia. 7 ed.
So Paulo: Atlas, 2006, p. 384. Admitindo a competncia do Juzo da Infncia e Adolescncia: LIBERATI,
Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2006,
p. 243.
5 O Cdigo de Organizao e Diviso Judicirias do Estado do Rio de Janeiro (CODJERJ) igualmente outorga
aos juzes de direito do crime a competncia para processar e julgar aes penais em geral, ressalvando ape-
nas a competncia da Vara de Execues Penais (artigo 93, inciso I, letra a), bem como exclui qualquer refe-
rncia ao processo e julgamento dos crimes previstos no Estatuto do rol de competncias dos juzes de direi-
to da infncia, juventude e idoso (artigo 92).
892
Dos Crimes
pela punio daqueles que pratiquem condutas atentatrias aos interesses consagrados
no ECA e nele incriminados.6
A atribuio para conhecer de inqurito policial ou pea de informao que traga
notcia de crime contra a criana ou adolescente deve ser do Promotor de Justia com atri-
buio criminal, cabendo quele que funcione em Juzo da Infncia e Juventude encami-
nhar-lhe os autos ou papis nos quais se noticie a existncia de infrao penal prevista na
legislao comum ou extravagante.7
3. Dos Crimes em Espcie
3.1. Omisso do Registro de Atividades ou do Fornecimento

da Declarao de Nascimento
Artigo 228. Deixar o encarregado de servio ou o dirigente de estabelecimento

de ateno sade de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na
forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer parturiente ou
a seu responsvel, por ocasio da alta mdica, declarao de nascimento, onde cons-
tem as intercorrncias do parto e do desenvolvimento do neonato:
Pena deteno de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico. Se o crime culposo:
Pena deteno de dois a seis meses, ou multa.
A conduta delituosa em exame deriva da desobedincia aos preceitos do artigo 10,

incisos I e IV, que obrigam hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade da ges-
tante a manterem registro das atividades desenvolvidas, pelo prazo de dezoito anos, ainda
que neles no se realize o parto, bem como a fornecerem declarao de nascimento con-
tendo as intercorrncias do parto e informaes relativas ao neonato, tudo no escopo de
viabilizar o regular desenvolvimento da gestao e do recm-nascido, que ter seu pron-
turio individualizado desde o perodo de gestao, dando assim concretude ao seu direi-
to fundamental vida e sade.
Trata-se de delito prprio, imputvel apenas a quem ostente a qualidade de encarre-
gado de servio ou dirigente do estabelecimento de ateno sade da gestante, assim
entendido o centro hospitalar ou qualquer unidade ou posto de sade, pblico ou particu-
lar. A identificao, porm, daquele que tenha a incumbncia de manter, em pronturios
6 Vide artigo 201, inciso VII, do Estatuto.

7 No Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, a Resoluo GPGJ n 786, de 02/12/1997, que estabele-
ce as atribuies das Promotorias de Justia em matria criminal, outorga, no seu artigo 2, s Promotorias
de Investigao Penal, a atribuio para promover, lato sensu, a ao penal pblica, ressalvando apenas a
atribuio das Promotorias de Justia perante a Auditoria da Justia Militar e das Promotorias de Justia
junto s Varas Criminais. Relativamente possibilidade do membro do Ministrio Pblico conduzir direta-
mente as diligncias investigatrias, veja-se a jurisprudncia favorvel do STJ, a exemplo do Resp 617221/RJ
e HC 30832/PB, bem como o teor de sua Smula 234.
893
individuais e pelo prazo de dezoito anos, o registro das atividades desenvolvidas e de for-
necer a declarao de nascimento vaga, podendo em tese recair no mdico, no enfermei-
ro-chefe ou em empregado burocrtico. Da mesma maneira, imprecisa a indicao de
quem seja, pela lei, considerado dirigente do estabelecimento, para fins de imputao da
conduta tpica, se podendo pensar no diretor-mdico, no diretor-geral ou no diretor-
administrativo. Por tudo isso, parece clara a violao, neste e em outros tipos penais do
Estatuto, ao princpio da taxatividade (nullum crimen nulla poena sine lege certa), decor-
rncia do princpio da legalidade, de clara conotao constitucional.8
Relativamente ao sujeito passivo, temos que o Estado figurar sempre no plo passivo
de forma mediata, seja por deter o monoplio na aplicao da lei, o que o ala condio
de lesado toda vez que ela infringida, seja porque a Carta Magna outorgou-lhe dever espe-
cial de tutela dos direitos da criana e do adolescente. Neste contexto, parece tambm lgi-
co reconhecer que a criana ou o adolescente igualmente figuraro no plo passivo de todos
os delitos, porm de forma imediata, posto que justamente a ofensa ou atentado aos seus
direitos e interesses que justificou a insero, na lei especial, de captulo destinado ao tra-
tamento da matria criminal.9 A genitora, que se pode supor tambm lesada pela omisso
no registro das atividades desenvolvidas durante e aps o parto, nos termos do artigo 10,
inciso I, acima referido, no pode porm exigir a declarao de nascimento prevista no inci-
so IV do mesmo dispositivo, quando, por exemplo, abandone o neonato para que seja colo-
cado em famlia substituta. que aludido documento deve ser entregue a quem incumba
acompanhar o desenvolvimento da criana, tendo finalidade distinta da atestao a que
alude o artigo 52, pargrafo 1, da Lei 6.015/73, destinada ao Cartrio do Registro Civil.10
Sendo o verbo nuclear do tipo caracterizador de conduta omissiva prpria, costu-
ma-se negar a possibilidade de tentativa ao argumento de que no se pode fracionar a
inao. Ou o sujeito age e no h crime ou se omite e ele estar consumado, indepen-
dentemente da produo de resultado, posto que os crimes omissivos prprios so sem-
pre de mera conduta, no possuindo resultado naturalstico como produto possvel da
ao omitida. Derivam unicamente da omisso de um dever de agir imposto normativa-
mente. Assim, o crime s se consumaria quando vencido o momento adequado reali-
zao do registro das atividades desenvolvidas ou quando concedida a alta mdica sem
o fornecimento da declarao de nascimento. Enquanto se possa dizer possvel a reali-
zao das condutas mandadas, no se pode falar em incio de ao tpica de crime e, por-
tanto, em fato penalmente relevante.
O delito comporta previso tanto na modalidade dolosa quanto na culposa, sujeitan-
do-se, por fora da alterao introduzida pelo artigo 2, pargrafo nico, da Lei 10.259/02
8 Vejam-se, a propsito, as crticas em FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 527.
9 A doutrina penal refere-se ao Estado como o sujeito passivo formal dos crimes e ao titular do bem jurdico
ofendido como o sujeito passivo material. Vide, por todos, GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal: parte geral.
So Paulo: RT, 2004. vol. 03, pp. 97-98.
10 A 9 Cmara do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, julgando o recurso de apelao 812.615/0, enten-
deu no configurado o crime na hiptese de no fornecimento da declarao me que abandonou o recm-
nascido no hospital (Apud ISHIDA, Vlter Kenji. Op. cit., pp. 386-387). Incluindo a genitora no plo pas-
sivo do crime: Felcio Pontes Jr. em CURY, Munir (org.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado.
894
Dos Crimes
ao artigo 61 da Lei 9.099/95, e em razo dos limites de pena estabelecidos para ambas as
figuras, ao rito especial dos Juizados Especiais Criminais.
3.2. Omisso de Identificao do Neonato e da Parturiente ou de

Realizao de Exames Necessrios
Art. 229. Deixar o mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de

ateno sade de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente,
por ocasio do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10
desta Lei:
Pargrafo nico. Se o crime culposo:
Pena deteno de dois a seis meses, ou multa.
O Estatuto prossegue tratando das condutas atentatrias vida e sade da gestante

e do neonato, impondo ao mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de sade
a obrigao de realizar os procedimentos previstos nos incisos II e III do artigo 10 da Lei.
Trata-se de crime prprio, imputvel apenas queles que ostentem as qualidades exi-
gidas pelo tipo penal. Assim, relativamente primeira conduta tpica, que consiste na
omisso de identificao do neonato e da parturiente, podem figurar como sujeitos ativos
do crime quaisquer das pessoas nele elencadas, a saber, o mdico, enfermeiro ou dirigen-
te do estabelecimento, valendo tambm aqui as observaes relativas impreciso na indi-
cao de quem seja o autor do delito, feitas nos comentrios ao artigo 228. Quanto segun-
da modalidade tpica, parece-nos que, embora somente o mdico possa indicar exames de
diagnstico e terapia de anormalidades do neonato, podem o enfermeiro ou dirigente dei-
xar de proceder a tais exames, por meio do desatendimento solicitao do mdico. Assim,
se pode o dirigente figurar como autor do crime de omisso na identificao da gestante
ou neonato, no vemos motivo para exclu-lo do rol de sujeitos desta segunda figura deli-
tuosa.11 A simples ausncia, porm, de identificao da gestante ou do neonato, ou ainda
de realizao dos exames previstos em lei, no conduz, automaticamente, punio dos
mdicos, enfermeiros ou dirigentes de estabelecimento hospitalar. Isto porque o direito
penal contemporneo j no mais se coaduna com a responsabilidade objetiva, derivada do
simples advento do resultado tpico, exigindo-se que o agente tenha obrado com dolo ou
culpa. a consagrao do princpio nullum crimen sine culpa.12 Sem a demonstrao dos
elementos caracterizadores de uma destas duas formas de atuar tpico, imperiosa ser a
decretao de atipicidade do fato, no por ausncia de tipicidade objetiva, mas pela ausn-
11 Em sentido contrrio, FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 528.

12 ... o princpio da culpabilidade impe a subjetividade da responsabilidade penal. No cabe, em direito
penal, uma responsabilidade objetiva, derivada to-s de uma associao causal entre a conduta e um resul-
tado de leso ou perigo para um bem jurdico (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasilei-
ro. 10a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 104). Veja-se tambm em BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
de Direito Penal. Parte Geral. 10 ed., v. 01. So Paulo: Saraiva, 2006, pp. 20-21.
895
cia de seu correspondente subjetivo, sem o qual a ao humana, desconsiderado o conte-

do da vontade, daria origem a um processo causal cego.13
A par da verificao de atuao dolosa ou culposa do agente, cabe indagar da possi-
bilidade de co-autoria ou participao em delito omissivo, como o caso do dispositivo em
exame. Nilo Batista decreta a impunidade do terceiro no obrigado ao exigida pelo
tipo, recusando a possibilidade de co-autoria, ao argumento de que a falta de ao retira o
pressuposto fundamental da co-autoria, que a diviso de trabalho. Relativamente auto-
ria mediata, se terceiro impede a realizao da ao mandada por parte do obrigado, deve
responder pelo crime, segundo afirma, a ttulo de autoria direta por ao.14 Caso no
ostente os requisitos objetivo-pessoais de autoria exigidos pelo tipo, deve ficar impune, em
respeito opo legislativa que estabeleceu restries qualidade do autor punvel desta
modalidade delituosa. Por fim, nega igualmente a participao, em qualquer de suas for-
mas, de instigao ou cumplicidade, posto que representam, em ltima anlise, uma dis-
suaso ao nada.15 Juarez Tavares perfila igual entendimento, ao decretar o descabimento
de concurso de pessoas nos crimes omissivos, eis que s ser autor de crime omissivo pr-
prio quem est apto a agir em determinada situao tpica ou, nos omissivos imprprios,
quando tenha condies de afastar o perigo e uma vinculao especial para com a vtima.16
Em sentido contrrio o entendimento de Cezar Bitencourt e Rogrio Greco, ante a pos-
sibilidade, ventilada pelos autores, de diviso de trabalho na co-autoria em crime omissi-
vo, quando duas pessoas igualmente obrigadas, deixem, de comum acordo, de realizar a
ao mandada.17 Da mesma forma vislumbram a possibilidade de participao por meio da
instigao para que o autor deixe de fazer aquilo a que est obrigado por lei.18 Assim,
13 Com esta conceituao, o finalismo assume a ao em sua unidade final-causal, abandonando a ciso entre
os aspectos objetivo e subjetivo tpica do causalismo. A decomposio analtica das categorias constitutivas
do conceito de ao demonstra uma estrutura psicolgico-causal: a dimenso psicolgica compreende a
estrutura subjetiva da conduta e a dimenso causal compreende a estrutura objetiva da ao. (...) A estrutu-
ra subjetiva da ao a diretriz que informa a sua estrutura objetiva, conferindo unidade dimenso cau-
sal do seu conceito: constitui o projeto de ao (SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: a nova parte
geral. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p. 57).
14 Hiptese de crime omissivo por comisso. Veja-se o conceito em CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal.
Parte Geral. 10 ed., v. 1. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 143.
15 BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes. 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 84-94.
16 TAVARES, Juarez. As controvrsias em torno dos crimes omissivos. Rio de Janeiro: Instituto Latino-
Americano de Cooperao Penal, 1996, pp. 85-86.
17 Rogrio Greco reconhece que a teoria do domnio final do fato no se aplica aos crimes omissivos, como
assevera Nilo Batista, mas isso, segundo ele, no impediria a co-autoria, havendo entre os agentes vnculo
psicolgico. De acordo com Cezar Bitencourt, o comando, que comum aos co- autores do crime omissivo
seria equivalente proibio nos crimes de ao. BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., pp. 529-531;
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 7 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 511.
18 Neste particular acompanhados de Fernando Capez que, citando Anbal Bruno, aceita a participao em
crime omissivo prprio ou imprprio, tanto nas modalidades de induzimento, instigao e auxlio. Cezar
Bitencourt adverte, porm, que a participao moral, por induzimento ou instigao, aqui se dar sempre
por uma atividade positiva, j que no se pode instigar atravs da omisso, pela absoluta ineficcia causal
desta inatividade. CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 351; BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., pp. 529-531;
GRECO, Rogrio. Op. cit., pp. 512-513.
896
Dos Crimes
poderia o sujeito figurar como partcipe em crime omissivo toda vez que no ostentasse as
qualidades necessrias para figurar como autor direto, sem possuir o domnio final do fato.
Relativamente ao descabimento de tentativa no delito em exame, reportamo-nos ao
quanto j foi dito antes, nos comentrios ao artigo 228. Os limites de pena estabelecidos
para ambas as figuras tambm as sujeitam ao rito especial dos Juizados Especiais Criminais,
por fora da alterao introduzida pelo artigo 2, pargrafo nico, da Lei 10.259/02, ao arti-
go 61 da Lei 9.099/95.
3.3. Privao Ilegal da Liberdade de Criana ou Adolescente
Art. 230. Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua

apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da
autoridade judiciria competente:
Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem
observncia das formalidades legais.
O ECA parte, neste dispositivo, para a tutela da liberdade do adolescente, direito fun-
damental de qualquer pessoa, previsto na clusula ptrea do caput e inciso LXI do artigo
5 da CR, sancionando sua apreenso fora das hipteses previstas no artigo 106. Note-se
que a criana no deveria figurar como sujeito passivo do crime, na medida em que no
pode, em hiptese alguma, ser apreendida, nem pela prtica de ato infracional ou tampou-
co por ordem de Autoridade Judiciria, condutas legais ao que sugere, a contrario sensu, o
tipo. Veja-se o artigo 105, que a sujeita apenas s medidas protetivas do artigo 101, incum-
bindo ao Conselho Tutelar o seu atendimento, nos termos do artigo 136, inciso I. Assim,
parece-nos que a privao de liberdade de criana configurar crime comum, previsto no
artigo 148, pargrafo 1, inciso IV, do diploma repressivo e no o delito em exame. No
fosse assim, pouca razo haveria para que o legislador inclusse, atravs da Lei 11.106/05,
dentre as figuras qualificadas de crime de seqestro ou crcere privado, aquela praticada
contra menor de dezoito anos. Por outro lado, inexistindo privao de liberdade, como no
caso em que a criana seja retirada de sala de aula e repreendida em pblico, pode restar
caracterizado o delito do artigo 232 do Estatuto.
A doutrina costuma classific-lo como crime comum,19 embora seja foroso concluir
que a presena das condicionantes tpicas da figura ora em comento, reunindo, portanto
os elementos de convico necessrios para conferir justa causa ao penal s se dar caso
o agente realize a apreenso ilegal do adolescente, o que s nos parece possvel por parte
daquele que possa, a contrario sensu, realizar sua apreenso legal, a saber, quem detenha
a qualidade de agente da autoridade pblica.20 Do contrrio, insistimos em que, assim
19 ISHIDA, Valter Kenji. Op. cit., p. 388; LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 246; CERQUEIRA, Thales
Tcito Pontes Luz de Pdua. Manual do Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Premier Mxima,
2005, p. 475; FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 529.
20 Pratica o delito do artigo 230, do Estatuto da Criana e do Adolescente, o delegado de polcia que, desmu-
nido de ordem judicial, priva de liberdade menor de treze anos, a pretexto de obter informaes do mesmo
897
como acontece com a privao de liberdade de criana, a apreenso de adolescente, quan-

do inexistente o flagrante de ato infracional ou a ordem escrita da autoridade competen-
te, por quem no detenha a qualidade exigida pelo tipo, configurar o crime de seqestro
ou crcere privado.
No conflito aparente entre a norma do artigo 230 e as infraes penais previstas na
Lei 4.898/65, que trata dos crimes de abuso de autoridade, em especial a alnea a dos arti-
gos 3 e 4, parece claro que, aplicado o princpio da especialidade, prevalece a norma
estatutria,21 que contm todos os elementos da norma geral, mais alguns, denominados
especializantes, sendo, portanto, hierarquicamente superior esta. No se trata de revo-
gao, como sustentam alguns autores,22 na medida em que a norma geral continua em
vigor para regular todas as demais condutas delituosas no previstas em norma especial.
A questo circunscreve-se interpretao e aplicao da lei penal, quando vrias leis
apresentam-se aparentemente aplicveis (normas deslocadas), porm s uma (norma pri-
mria) tenha real incidncia no caso concreto. Os princpios norteadores do concurso
aparente de tipos servem ento para indicar qual norma penal esgota o total contedo de
injusto da conduta. Seu fundamento reside no princpio ne bis in idem, que veda puni-
o dupla de um mesmo fato.
A primeira conduta tpica est aqui representada pelo verbo privar, que consiste em
tolher a liberdade do adolescente por meio de atividade comissiva. A consumao se dar
com a apreenso por tempo relevante e persiste enquanto o menor no recupere sua liber-
dade, sendo por isso considerado crime permanente. J o pargrafo nico do artigo 230
enuncia modalidade tpica omissiva, consistente em apreender o adolescente sem obser-
var as formalidades legais enunciadas nos arts. 106, pargrafo nico, 171, 172, 173, 174,
175, 176 e 178, cujo desatendimento implicar a realizao da conduta criminalizada.
Ambas so figuras dolosas, no havendo previso culposa para o delito em exame. A ten-
tativa admissvel apenas na modalidade comissiva, pelos motivos antes expostos nos
comentrios ao artigo 228.23 O rito a ser observado tambm aqui o do Juizado Especial
retirando-o da escola onde assistia aula e o obrigando a acompanh-lo em diligncia para apontar a casa de
parentes supostamente envolvidos na preparao de crime de homicdio. TACRIM-SP AC 800161 Rel.
Haroldo Luz, apud FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 530.
21 Admitindo a aplicao cumulativa da pena privativa de liberdade prevista no ECA com as penas de multa
e perda do cargo previstas na Lei 4.898/65: Felcio Pontes Jr. em CURY, Munir (org.). Op. cit., p. 762.
22 MARURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir, DE PAULA, Paulo Affonso Garrido. Estatuto da Criana e
do Adolescente Anotado. 3 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 203.
23 Costuma-se recusar a possibilidade de tentativa nos seguintes crimes: I. culposos: j que neles o resultado
lesivo involuntrio: h resultado sem inteno, enquanto na tentativa h inteno sem resultado. A nica
exceo ocorre nos casos de culpa imprpria, quando o agente atue em erro de tipo permissivo vencvel,
hiptese em que se aplica a fato doloso, praticado em erro, a pena de crime culposo, que pode ser diminu-
da no caso de tentativa. Ex.: morador atira no vigia acreditando ser ele o ladro e o vigia sobrevive.; II. pre-
terdoloso: relativamente ao resultado mais grave, j que este evento de maior gravidade punido a ttulo
culposo, cujo conceito oposto ao da tentativa. possvel, porm, a tentativa de delito preterintencional
quando no ocorra a consumao do evento previsto no antecedente doloso. Ex.: artigo 127 forma quali-
ficada de aborto: haver tentativa de aborto qualificado quando ocorra leso grave ou morte da gestante mas
o aborto no se consume; III. omissivos prprios: j que no se pode fracionar a inao. Ou o sujeito age e
no h crime ou se omite e ele estar consumado; IV. unisubsistentes: por no ser fracionvel sua execuo,
perfazendo-se com um s ato; V. de atentado: j que a sua punio consiste exatamente na criminalizao
898
Dos Crimes
Criminal, por fora da alterao introduzida pelo artigo 2, pargrafo nico, da Lei
10.259/02 ao artigo 61 da Lei 9.099/95.
3.4. Omisso da Comunicao de Apreenso de Criana ou

Adolescente
Art. 231. Deixar a autoridade policial responsvel pela apreenso de criana ou

adolescente de fazer imediata comunicao autoridade judiciria competente e
famlia do apreendido ou pessoa por ele indicada:
Aqui, ao contrrio do dispositivo anterior, a condio de autoridade expressa na

estrutura tpica, tratando-se inequivocamente de crime prprio, imputvel apenas a quem
tenha sido responsvel pela apreenso do adolescente. Relativamente criana, valem aqui
as observaes feitas ao artigo 230, posto que incumbe ao Conselho Tutelar seu atendimen-
to nos casos em que pratique fato anlogo a crime, no podendo ser objeto de apreenso.
A comunicao Autoridade Judiciria e famlia24 ou pessoa indicada pelo menor
devem ser imediatas, seja de forma pessoal, por meio escrito, telefnico ou qualquer outro
equivalente, tanto na hiptese de apreenso por fora de ordem judicial25 ou no caso de
flagrante de ato infracional, como se conclui pela leitura dos artigos 106 e 107 da Lei. O
dispositivo tem arrimo ainda nos artigos 15 e 16 do Estatuto e no inciso LXII do artigo 5
da CR, que prescreve a obrigao de comunicao imediata da priso de qualquer pessoa,
o que inclui, com muito mais razo, a do adolescente apreendido.
A aparente incidncia do artigo 4, letra c, da Lei 4.898/65 fica aqui afastada pela
aplicao do princpio de conflito aparente de normas da especialidade, enunciado nos
comentrios ao artigo precedente, prevalecendo o tipo penal do Estatuto quando a omis-
so de comunicao verse sobre a apreenso de adolescente.
da tentativa. Ex.: artigo 17 Lei 7.170/83 e artigo 265, CP. Retroceder a relevncia penal a momento prvio
ao de tais condutas implicaria na punio da cogitao; VI. contravenes: por uma opo legislativa, con-
forme artigo 4, LCP; VII. habituais: em razo da necessidade de reiterao de atos para que adquiram rele-
vncia penal. Zaffaroni, com propriedade, adverte que tais crimes podem configurar-se com um s ato,
desde que as circunstncias demonstrem a peculiar tendncia interna de habitualidade ou profissionalismo,
a exemplo do sujeito que pretenda exercer ilegalmente a medicina e instale para tanto um consultrio, onde
v atender seus pacientes. A habitualidade seria, portanto, elemento subjetivo distinto do dolo, a caracteri-
zar uma particular disposio de nimo do autor e no elemento de carter objetivo, a ser materializado na
conduta tpica (Para outros pormenores ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual
de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. 6 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 431-433).
24 garantia processual do adolescente a presena dos pais ou responsveis em qualquer fase do procedimen-
to para apurao do ato infracional, nos termos do artigo 111, inciso VI, do Estatuto.
25 Dispensvel, segundo Renato Cramer Peixoto, j que neste caso o prprio apreendido quem deve ser apre-
sentado imediatamente, ante o que dispe o artigo 171 do Estatuto. (PEIXOTO, Renato Cramer apud
FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 531).
899
Sendo conduta meramente omissiva no comporta tentativa. Tambm no se previu

modalidade culposa para o delito. O delito est, como os antecedentes, igualmente subme-
tido ao rito especial dos Juizados Especiais Criminais.
3.5. Submisso de Criana ou Adolescente a Vexame

ou Constrangimento
Art. 232. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigi-
lncia a vexame ou a constrangimento:
Trata-se uma vez mais de crime prprio, imputvel a quem tenha a criana ou ado-
lescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, podendo ser os pais, tutores, curadores,
guardies, ou aqueles incumbidos da vigilncia e cuidado provisrio do menor, a exemplo
das babs, educadores e agentes de segurana.
Interessante discusso diz respeito possibilidade de concurso de agentes em crime
prprio. A princpio, nada impede que concorram para a infrao penal terceiras pessoas,
no dotadas das qualidades exigidas pelo tipo penal, desde que conhecedoras desta espe-
cial circunstncia, sob pena de responsabilizao a ttulo meramente objetivo. Admite-se,
assim, a co-autoria, entendida pela contribuio a um projeto delituoso comum, por parte
de terceiro que, tendo igual domnio final do fato, pratique parcela da conduta incrimina-
da, sujeitando a vtima a vexame ou constrangimento.26 Idntico raciocnio se emprega
para admitir a participao em crime prprio, seja por instigao ou cumplicidade, ao fun-
damento de que tais circunstncias pessoais, conquanto sejam em regra incomunicveis,
aqui alcanam o co-autor ou partcipe, para sujeit-lo ao mesmo delito de seu comparsa,
porque constituem-se em elementares para tais crimes (artigo 30, CP). Relativamente
autoria mediata, igualmente possvel ser a sua caracterizao naqueles casos em que o
autor mediato detenha as qualidades demandadas pelo tipo penal, na medida em que os
pressupostos para a punibilidade do fato devem encontrar-se no homem de trs e no no
executor, que aqui atua na condio de mero instrumento do crime, subordinado ao man-
dante por fora de erro, de coao irresistvel, de sua qualidade de inimputvel ou ainda
quando tenha sua conduta amparada por excludente de ilicitude.27
O verbo nuclear do tipo, submeter, traduz-se na sujeio ou subordinao da vti-
ma a vexame ou constrangimento, com afetao de sua honra objetiva, objeto de especial
tutela pelos artigos 4, 15, 17 e 18 do Estatuto.28 Ditos elementos normativos vexame e
26 Em sentido contrrio, Zaffaroni, para quem o extraneus seria cmplice necessrio e no co-autor. ZAFFA-
RONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., p. 596.
27 Veja-se o tema em BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., pp. 536-537; GRECO, Rogrio. Op. cit., pp. 500-
503; CAPEZ, Fernando. Op. cit., pp. 353-355.
28 Inocorre o delito capitulado no artigo 232 da Lei 8.069/90 na conduta do delegado de polcia que fotogra-
fa infratores juvenis, montando lbum para eventual e futuro reconhecimento de possveis vtimas, desde
que tal procedimento no saia da esfera e dos limites da delegacia, eis que inexiste o dolo exigido para a sua
configurao, pois a atitude da autoridade policial no implica em submeter os menores a vexame ou cons-
900
Dos Crimes
constrangimento, inseridos no tipo penal, revelam-se, respectivamente, na humilhao

ou coao de qualquer ordem a que se sujeite o infanto-adolescente. Sendo tipo de ao
livre, pode ser praticado com emprego de violncia, grave ameaa ou por qualquer outra
forma que conduza aos resultados materiais exigidos pelo tipo. Cite-se, como exemplo, a
identificao datisloscpica de adolescente infrator que possua documento civil, vedada
pelo artigo 109 da Lei, ou sua conduo em compartimento fechado de veculo policial,
com violao do artigo 178, ou ainda o despropositado castigo e admoestao verbal feitos
pelo professor contra um de seus alunos.
Alm dos tipos penais dos artigos 146 do Cdigo Penal e 4, letra b, da Lei 4.898/65,
aqui afastados pela incidncia do princpio da especialidade, mesmo que praticado este
ltimo por quem ostente a qualidade de autoridade, nos termos do artigo 5 daquele diplo-
ma, poder-se-a pensar na incidncia da figura do artigo 136 do Cdigo Penal nos casos em
que o menor sofresse vexame ou constrangimento por fora da privao de alimentos ou
cuidados, ou por ser submetido a trabalho excessivo ou inadequado, ou ainda por sofrer
abuso nos meios de correo e disciplina. Alm de versar sobre objeto jurdico diverso, a
saber, a periclitao da vida e sade, o delito previsto no diploma repressivo exige que o
agente atue com o especial fim de educao, ensino, tratamento ou custdia, ao contrrio
do crime estatutrio, que tem sua tipicidade subjetiva composta unicamente pelo dolo de
causar vtima vexame ou constrangimento.29 Assim, parece-nos que aquele que subme-
ta criana ou adolescente a vexame ou constrangimento, ausente o especial fim de agir exi-
gido pelo crime do Cdigo Penal, incorrer no tipo penal do ECA, podendo-se-lhe impu-
tar, em concurso formal,30 as leses graves ou morte que cause vtima, posto que no h
neste dispositivo previso de figura qualificada para quando ocorram tais resultados.
Trata-se de crime material e instantneo, consumado quando se verifique a ocorrn-
cia de vexame ou constrangimento.31 Sendo plurissubsistente, admite o fracionamento de
seu processo executrio e, portanto, a possibilidade de tentativa.
Os limites de pena estabelecidos submetem o delito ao rito especial dos Juizados
Especiais Criminais.
3.6. Tortura
Art. 233. Dispositivo revogado pelo artigo 4 da Lei 9.455/97, de 07/04/1997,
publicada no DOU de 08/04/1997, p. 6.742, que assim dispe:
trangimento, mas sim facilitar investigaes de infraes penais. TACRIM-SP Rec. Rel. Ary Casagrande
RJTACRIM 31/376, apud FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 532.
29 O elemento subjetivo que informa o delito previsto no artigo 232 da Lei 8.069/90 a vontade, a inten-
o, o propsito de submeter a criana ou adolescente a vexame ou constrangimento, no restando con-
figurada a infrao na conduta da professora que comete excessos verbais dirigidos a vrios alunos, mas
sem a inteno de humilhar. TACRIM-SP AC 998.481 Rel. Ren Ricupero, FRANCO, Alberto Silva,
et al. Op. cit., p. 532.
30 Prprio ou imprprio, conforme tenham tais resultados derivado de culpa ou dolo, respectivamente. No
segundo caso, em razo da autonomia de desgnios, o agente receber as penas correspondentes aos crimes
em cmulo material, nos termos do artigo 70, 2 parte, CP.
31 Wilson D. Liberati o classifica como crime permanente quando a vtima permanea por tempo relevante
realizando o comportamento imposto. LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 250. Tambm admitindo a
forma permanente do crime: Heitor Costa Jr. em CURY, Munir (org.). Op. cit., p. 768.
901
Art. 1 Constitui crime de tortura:

I constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-
lhe sofrimento fsico ou mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de ter-
ceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
II submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de
aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena recluso, de dois a oito anos.
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita medida de
segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no pre-
visto em lei ou no resultante de medida legal.
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de
evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de reclu-
so de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos.
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I se o crime cometido por agente pblico;
II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, ado-
lescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003).
III se o crime cometido mediante seqestro.
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a
interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, inicia-
r o cumprimento da pena em regime fechado.
O dispositivo previsto no Estatuto foi inteiramente revogado pelo artigo 4 da Lei

9.455/97, ficando a cargo do artigo 1 daquela lei especial regular todas as formas de tortura,
como forma de afetao da integridade fsica e psquica da vtima. Relativamente criana
e ao adolescente, as condutas delituosas contra elas praticadas e previstas nos incisos I e II do
artigo 1 da Lei sofrero aumento de pena, que variar de 1/6 a 1/3, em razo desta especial
condio da vtima, nos termos do inciso II do pargrafo 4 do mesmo dispositivo, que prev,
ainda, duas outras causas de aumento de pena para quando o crime seja praticado por aque-
les que, nos termos do artigo 327 do Cdigo Penal, ostentem a qualidade de funcionrio
pblico (inciso I), para os quais se aplicam os efeitos da condenao previstos no pargrafo
5, e, ainda, quando o crime seja cometido mediante seqestro (inciso III). A pena ento, no
que se trate de crime contra criana ou adolescente, variar, no tipo base, entre um mnimo
de dois anos e quatro meses e um mximo de dez anos e oito meses.32
32 O clculo parte do pressuposto de que, na primeira etapa da dosimetria, por ocasio da anlise das circuns-
tncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, deva o juiz ater-se aos limites mnimo e mximo previstos
902
Dos Crimes
Note-se, ainda, que o pargrafo 3 do mesmo artigo 1 ainda enuncia as formas qua-
lificadas do crime para quando decorra leso grave, gravssima ou morte da vtima, esta-
belecendo a pena de quatro a dez anos para os casos em que derive para a vtima qualquer
dos resultados dos pargrafos 1 e 2 do artigo 129 do Cdigo Penal e pena de oito a dezes-
seis anos para quando lhe advenha a morte. Assim, estando o agente incurso na figura qua-
lificada de tortura, partindo-se dos limites de pena estabelecidos para o tipo derivado,
ainda assim incidir, por ocasio da aplicao da pena, na terceira etapa da dosimetria, a
causa de aumento prevista no aludido pargrafo 4, inciso II, tambm aqui aumentando de
1/6 a 1/3 a pena previamente cominada.33 Neste contexto, a pena pelo crime de tortura
qualificado pela leso grave ou gravssima da vtima criana ou adolescente variar entre
quatro anos e oito meses a treze anos e quatro meses, ficando a figura qualificada pelo
resultado morte entre nove anos e quatro meses a vinte e um anos e quatro meses.
Quer parecer-nos que o dispositivo retrate modalidade preterdolosa do crime, quan-
do tenha o agente obrado com dolo na conduta antecedente de tortura, dela derivando,
por culpa, qualquer dos resultados de leso grave, gravssima ou morte. Em sendo tais
resultados qualificados derivados de dolo, direto ou eventual, deve o agente responder por
eles em concurso formal imprprio com as figuras do inciso I ou II em que esteja incurso,
nos termos do artigo 70, 2 parte, do Cdigo Penal, posto que a pluralidade de desgnios
que conduz ao cmulo material de penas em nada se confunde com a pluralidade de con-
dutas das quais decorre o concurso material, embora o sistema de aplicao de penas seja
o mesmo em ambos os casos de concurso de crimes.34 Outra no pode ser a concluso, sob
pena de se conceber que o legislador tenha aqui incriminado aquele que quis a tortura e
tambm o resultado morte com pena menor do que aquela cominada a quem, sem causar
no preceito secundrio do crime, no podendo assim a pena base ficar aqum do mnimo legal. Em segui-
da, na considerao acerca das circunstncias atenuantes e agravantes dos artigos 61 e 65 do Cdigo Penal,
adotando-se o entendimento sufragado pelo verbete 231 das smulas do STJ, no poderia o magistrado,
tendo partido da pena mnima, fazer incidir causa atenuante que reduzisse a pena abaixo do limite legal,
nem, de outro turno, aument-la, por fora de circunstncia agravante, acima do mximo legal. Neste con-
texto, chegando terceira fase, na ocasio de fazer incidir as causas especiais de aumento e diminuio de
pena, como o caso desta do inciso II do pargrafo 4 do artigo 1 da Lei 9.455/97, teramos uma pena, apli-
cado o aumento mnimo de 1/6, no inferior a dois anos e quatro meses ou, ainda, incidindo o aumento
mximo de 1/3, no superior a dez anos e oito meses.
33 Denncia contra a r, por incursa nas sanes do art. 1, inc. II, 3 e 4, da Lei 9.455/97. (...) A pena-
base no poderia ser fixada no mnimo legal previsto no art. 1, 3, da Lei 9.455/97, especialmente pela
altsssima reprovabilidade da ao delitiva e pela personalidade desajustada revelada pela r, devendo ser
aumentada para 6 anos de recluso. Esta pena deve ser aumentada de 1/6, de acordo com o 4 do art. 1
da Lei 9.455/97, isto , de 1 ano, subindo para sete anos de recluso, tornando-se definitiva, na ausncia de
outras causas modificadoras, mantido o regime fechado inicial (TJRS Ap. Rel. Nilo Wolf j. 14/06/00-
RJTJRGS 202/153). Em sentido contrrio: FRANCO, Alberto Silva, et al. Leis Penais Especiais e sua
Interpretao Jurisprudencial. 7 ed., v. 02. So Paulo: RT, 2002, p. 3108.
34 Para Alberto Silva Franco, quando o agente queira torturar e queira matar, teremos duas aes distintas,
representativas dos dois resultados desejados pelo agente, o que conduzir ao concurso material. Por outro
lado, quando seja a tortura, assim entendida como qualquer suplcio violento inflingido vtima, simples
meio para alcanar o homicdio, prevalece apenas a figura qualificada do artigo 121, pargrafo 2, inciso III,
do Cdigo Penal (FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., pp. 3106-3107).
903
grave sofrimento fsico ou moral vtima, com afetao de sua dignidade humana, ceifou-
lhe diretamente a vida.
Questo tormentosa diz respeito a alegao de abolitio criminis relativamente ao tipo
estatutrio revogado. Isto porque, a edio de lei nova que retire a ilicitude da conduta
antes incriminada, ao se presumir mais justa, deve retroagir para eliminar todos os efeitos
penais da condenao, nos termos do artigo 5, inciso XL, da CR e artigos 2, caput, e 107,
inciso III, do Cdigo Penal, subsistindo, porm, os efeitos extrapenais.35 A hiptese aqui
tratada no , toda evidncia, essa. Lei nova, no escopo de assegurar clusula ptrea ins-
culpida no inciso III do artigo 5 da CR, regulou inteiramente a matria, dando conduta
incriminada, em ateno ao inciso XLIII do artigo 5 da CR, tratamento equiparado ao autor
de crime hediondo, nos termos do artigo 2, incisos I e II, da Lei 8.072/90, reproduzido nos
pargrafos 6 e 7 do artigo 1 da Lei 9.455/97, que lhe vedam a concesso de fiana,36
graa37 e anistia, bem como o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.
Neste contexto, o que se verifica mera sucesso de leis no tempo, passando a conduta
revogada a outro dispositivo legal, num fenmeno de continuidade normativa tpica.38
Fazendo incidir a regra do artigo 4 do Cdigo Penal, dvida no h de que estar
sujeito lei nova, aquele que tenha praticado a conduta incriminada j ao tempo de vign-
cia da Lei 9.455/97. Questo mais complexa, porm, se revela para aqueles que praticaram
o delito ainda sob a gide do artigo 233 do ECA. Como regra, j dissemos, a lei deve apli-
car-se aos fatos ocorridos durante a sua vigncia, por obedincia ao princpio tempus regit
actum. A regra da irretroatividade da lei mais gravosa (lex gravior) decorrncia dos prin-
cpios da culpabilidade39 e reserva legal, este ltimo insculpido no artigo 1 do Cdigo
35 J que o Estado no pode abdicar de direito que no lhe pertence, como o caso da reparao civil (artigo
91, inciso I, do CP).
36 O silncio inicial do legislador ordinrio relativamente possibilidade de liberdade provisria j parecia
conduzir sua admissibilidade para o crime de tortura. Agora, com a modificao introduzida pela Lei
11.464/07 ao artigo 2 da Lei 8.072/90, que suprimiu a vedao antes contida no inciso II sua concesso,
tal benefcio passa a ser possvel no s aos processados por crime de tortura, mas a todos os autores de cri-
mes hediondos e assemelhados.
37 Como a CR e a lei especial no fazem vedao expressa ao indulto (artigo 107, inciso II, do CP), se poderia
alegar a inconstitucionalidade da recusa de sua concesso a estes delitos. Fernando Capez, com proprieda-
de, adverte que a Lei 9.455/97, ao vedar a graa, utilizou-se da expresso em sentido amplo, para englobar
tambm a vedao ao indulto, como faz expressamente, alis, a lei de crimes hediondos. Veja-se que a LEP
tambm trata dos institutos com diversa nomenclatura, falando em indulto individual para referir-se graa
e indulto coletivo para o indulto propriamente dito (CAPEZ, Fernando. Op. cit., pp. 543-544). Em sentido
contrrio, opinando pela concesso de indulto aos autores de crime de tortura: MORAES, Alexandre de;
SMANIO, Gianpaolo Poggio. Legislao Penal Especial. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 70; GONALVES,
Victor Eduardo Rios. Crimes hediondos, txicos, terrorismo, tortura. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 104.
38 No se pode nunca confundir a mera revogao formal da lei penal com a abolitio criminis. A revogao
da lei anterior necessria para o processo da abolitio criminis, porm, no suficiente. Alm da revogao
formal impe-se verificar se o contedo normativo revogado no foi (ao mesmo tempo) preservado em (ou
deslocado para) outro dispositivo legal. (...) Para a abolitio criminis, como se v, no basta a revogao da
lei anterior, impe-se sempre verificar se presente (ou no) a continuidade normativo-tpica (GOMES,
Luiz Flvio. Direito Penal: parte geral. 3 ed., v. 1 ed. So Paulo: RT, 2006, vol. 01, p. 163).
39 Eis que, se a punio funda-se na prtica de fato reprovvel, no culpvel aquele que pratica fato no proi-
bido por lei, j que o desvalor recai no sobre o agente ou suas qualidades (direito penal do autor), mas em
conduta reprovvel por ele praticada, dolosa ou culposa (direito penal do fato).
904
Dos Crimes
Penal e com assento constitucional no artigo 5, incisos XXXIX e XL, sem o qual no have-
ria estabilidade nas relaes sociais e segurana dos direitos individuais.40 No campo do
direito punitivo, porm, a lei mais benfica (lex mitior) pode ser aplicada a fato ocorrido
antes de sua vigncia (retroatividade) ou aps a sua revogao (ultra-atividade), tendo o
que se chama de extra-atividade, tudo justificado pela tentativa de aplicar ao fato a lei mais
justa e adequada aos reclamos sociais. Assim, a edio de lei nova que de qualquer forma
agrava a situao do ru, por aumentar as conseqncias penais da infrao, no retroage,
ante a previso constitucional do artigo 5, inciso XXXIX, e artigo 1 do Cdigo Penal, de
obedincia ao princpio da anterioridade da lei penal. De seu turno, a lei nova que, de
qualquer forma, beneficie o ru, por ampliar o campo de licitude penal, restringindo o jus
puniendi, aplica-se aos fatos ocorridos antes de sua vigncia ou perdura seus efeitos aps
a sua revogao,41 conforme dispe o pargrafo nico do artigo 2 do Cdigo Penal e 5,
inciso XL, da CR. A competncia para aplic-la ser do juiz da causa, estando o processo
em andamento, ou do juiz de execuo penal nos processos findos, a teor do artigo 66, inci-
so I, da LEP e Smula 611 do STF. Havendo, porm, necessidade de reexame de mrito,
sua aplicao caber ao Tribunal Competente para a reviso criminal.42
Concluindo, parece-nos que tero direito aplicao da lei nova, especificamente
aqueles sujeitos que tenham praticado o delito do artigo 233 pargrafo 3 do ECA, j que
a figura qualificada do crime de tortura com resultado morte passou, pela lei nova, a rece-
ber tratamento mais benfico, com imposio de pena de nove anos e quatro meses a vinte
e um anos e quatro meses, em se tratando de criana e adolescente, por fora da incidn-
cia de causa de aumento de pena a que nos referimos acima. O dispositivo revogado, de
seu turno, sujeitava o infrator pena mais grave, de quinze a trinta anos de recluso. Todas
as demais figuras tpicas eram tratadas de forma mais benfica pelo dispositivo revogado,
inclusive a tortura qualificada pela leso gravssima, posto que o limite de pena, que era de
quatro a doze anos, passou, no dispositivo em vigor, para quatro a dez anos.43 No se pode
40 A vedao da retroatividade se funda na irrelevncia do fato para o direito penal ao tempo de sua realiza-
o e na inexistncia de reprovabilidade ante a ausncia de cominao penal para o fato. Damsio fala em
direito adquirido do autor do fato de se ver julgado pela lei nova (JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. Parte
Geral, 28 ed., v. 01. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 73). Em sentido contrrio, Anibal Bruno j argumentava
que o criminoso no adquire, por seu crime, o direito de ser julgado segundo a lei do tempo do fato ou
segundo a lei mais benigna, mas a ordem jurdica que, por justia, no consente que ocorra de outro modo.
(BRUNO, Anbal. Direito Penal. Parte Geral. 3 ed., t. I. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 268)
41 O que no representa ofensa coisa julgada (artigo 5, inciso XXXVI, da CR) pois este dispositivo visa pro-
teo dos direitos e garantias individuais frente ao Estado e no os do Estado, dentre eles o jus puniendi, em
relao ao cidado.
42 Alberto Silva Franco revela a existncia de julgados sustentando que, nos casos em que no se trate de mera
adequao de pena (ex. participao de menor importncia), sendo necessrio um maior mergulho na mat-
ria probatria, no estando o juiz de execuo aparelhado para tanto, ser a reviso criminal mais recomen-
dvel. (FRANCO, Alberto Silva, et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. Parte Geral 7 ed.
v. 01. So Paulo: RT, 2001, pp. 78-80).
43 No concordamos com a posio defendida por Mirabete, no sentido de fazer aplicar a lei nova, quando mais
benfica, apenas aos casos j julgados, afastando a aplicao do artigo 233 do ECA aos que praticaram o deli-
to ainda sob sua vigncia mas no esto condenados, passando-se a imputar-lhes mero crime de leso cor-
poral ou constrangimento ilegal com a agravante da tortura (MIRABETE, Julio Fabbrini apud CERQUEI-
RA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua. Op. cit., p. 477-478). que operou-se aqui mera sucesso de leis
905
esquecer, porm, que sobre tais limites de pena, ainda incidir a causa de aumento, o que
deixar a pena no inferior a quatro anos e oito meses, podendo chegar a treze anos e qua-
tro meses, mais gravosa, portanto, ao ru, que o modelo tpico anterior, que, por isso, tem
ele o direito de ver aplicado no caso concreto.
Passando ao exame do tipo penal em vigor, temos que se trata de tipo misto, com-
posto de dois verbos nucleares: constranger e submeter. Constranger significa coagir, for-
ar, enquanto submeter tem o sentido de sujeitar, dominar. Em ambas as modalidades tpi-
cas o crime material, exigindo, para a sua consumao, que derive para a vtima intenso
sofrimento fsico ou mental.44 A materializao de ambos os modelos tpicos pode se dar
por meio de violncia ou grave ameaa, levando assim ao resultado de sofrimento.
Relativamente figura do inciso I, que crime comum,45 podendo ser praticado por
qualquer pessoa, o constrangimento da vtima, seja por meio de violncia ou grave amea-
a, causando-lhe da grave sofrimento fsico ou mental, deve ser realizado visando atingir
o sujeito uma das especiais finalidades elencadas nas alneas a ou b daquele inciso ou ainda
motivado pela razo elencada na alnea c do mesmo dispositivo. Assim, a coao exercida
sobre a vtima deve estar orientada ou pelo fim de obter dela informao, declarao ou
confisso, ou, ainda, com o fim de provoc-la prtica de conduta criminosa, seja por ao
ou omisso. No visando o agente qualquer desses objetivos, dever demonstrar-se que
agiu em razo de discriminao racial ou religiosa,46 sendo esta no a finalidade com que
atua o agente, mas antes, o motivo que o impulsiona, tratando-se, portanto, de questo
relativa culpabilidade do agente, a revelar a maior reprovabilidade de seu atuar, e no de
elemento subjetivo distinto do dolo.47
A figura do inciso II do artigo 1 exige que o agente tenha a vtima sob sua guarda,
poder ou autoridade, tratando-se, por isso, de crime prprio, praticvel apenas por quem
tenha a vtima sob seu poder hierrquico por qualquer dos motivos acima, a exemplo do
que ocorre com o delito do artigo 232 do ECA. Exige-se aqui que o agente atue com o espe-
cial fim de aplicar vtima castigo pessoal ou medida de carter preventivo.48 Esta deve
no tempo, tendo o dispositivo revogado ultra-atividade, aplicando-se aos fatos ocorridos durante sua vign-
cia, como tivemos oportunidade de expor no corpo deste trabalho.
44 A intensa subjetividade reclamada pela avaliao do que seja sofrimento mental leva, como adverte Sergio
Salomo Shecaira, a uma grave ofensa ao princpio da legalidade, pelo emprego de elementos tpicos sem
qualquer preciso semntica (FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 4 ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2000, p. 120)
45 A doutrina critica essa construo do tipo penal com sujeito ativo comum, j que o Brasil signatrio de
Convenes Internacionais sobre Tortura, que, por fora dos pargrafos 1, 2 e 3 do artigo 5 da CR, tm inte-
grao automtica ao direito interno, dispensando assim qualquer outra intermediao legislativa. Por fora
delas, a tortura seria crime prprio, praticado por funcionrio pblico, por pessoa no exerccio de funo
pblica ou, ainda, por terceiro com a sua instigao, consentimento ou aquiescncia. Neste contexto, o legis-
lador infraconstitucional, ao torn-lo crime comum, teria incorrido em manifesta inconstitucionalidade
(FRANCO, Alberto Silva, et al. Leis Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial, v. 02, pp. 3100-3102).
46 Vide Lei 7.716/89.
47 Veja-se o tema em ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., pp. 502-505.
48 Diferenciando-a da figura de maus-tratos (artigo 136 do Cdigo Penal) no s no plano objetivo, mas tam-
bm nos componentes subjetivos reclamados pela figura prevista no diploma repressivo, orientada pelo
especial fim de educar, ensinar, tratar ou custodiar.
906
Dos Crimes
ser a orientao de nimo com que atua o sujeito para que se veja incurso no dispositivo
em exame.49 Trata-se, portanto, como no inciso I, de um tipo incongruente, posto que a
parte subjetiva, que informa o atuar do agente, no se esgota na prtica da conduta descri-
ta no tipo, eis que a finalidade, embora narrada no tipo, no se concretiza em atos no
mundo exterior.50 Em sua oposio, temos os chamados tipos congruentes, quando a von-
tade se exaure na realizao objetiva do tipo. So os tipos penais cuja tipicidade subjetiva
se limita ao dolo. Nestes, os aspectos subjetivo e objetivo esto superpostos, j que o dolo
coincide com a descrio objetiva do tipo, enquanto naqueles no h esta coincidncia em
razo da presena de elementos subjetivos especiais, que esto presentes no psiquismo do
agente mas no se materializam.51
Finalmente, impende ainda ressaltar a existncia, no pargrafo 1, de crime comissi-
vo prprio, praticado por aquele que, tendo a vtima sob sua autoridade por fora de pri-
so ou medida de segurana, a sujeita realizao de ato no previsto em lei, do qual lhe
derive grave sofrimento fsico ou mental, atentando assim contra o direito fundamental do
inciso XLIX do artigo 5 da CR, direito que tem todo preso ao respeito sua integridade
fsica e moral. Incidindo aqui o princpio da consuno, relativo ao conflito aparente de
normas, parece no restar dvida da absoro, por esta, das figuras previstas nos artigos 3,
alnea i, e 4, alnea b, da Lei 4.898/65. Da mesma forma, sendo esta figura, bem como
aquela outra do inciso II, construda com sujeito ativo prprio, pareceria bis in idem poder
aqui incidir a causa de aumento de pena prevista no pargrafo 4, inciso I, j que somente
o agente pblico pode figurar como autor de tais crimes.
Tratam-se, todos, de delitos dolosos, comissivos, materiais e plurissubsistentes, com-
portando por isso a modalidade tentada, quando, iniciada a execuo de uma das condu-
tas tpicas, no logre o agente alcanar o resultado por ela exigido, a saber, a causao de
intenso sofrimento fsico ou mental sua vtima.
No pargrafo 2 encontra-se tipificada a conduta do suposto garantidor, que, tendo o
dever de evitar ou apurar a conduta delituosa, omite-se, incorrendo assim na pena mais
branda de deteno de um a quatro anos. Sua incriminao encontra respaldo na parte
final do dispositivo constitucional do artigo 5, inciso XLIII, que trata dos crimes hedion-
dos e assemelhados, determinando a punio dos seus mandantes, executores e dos que,
podendo evit-lo, tenham se omitido. Com a devida vnia do legislador constituinte, tal
assertiva era de todo dispensvel. A regra geral do artigo 29 do Cdigo Penal j determina
49 Vendo na aplicao de castigo pessoal ou medida de carter preventivo o modo de execuo desta modali-
dade delituosa e no seu especial fim de agir: FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 3106.
50 So os tipos penais que possuem na sua tipicidade subjetiva, alm do dolo, elemento geral, tambm elemen-
tos subjetivos especiais, que servem para a descrio do nimo com que atua o sujeito. Costuma-se, equivo-
cadamente, falar ento em dolo especfico. Veja-se a acertada lio de Rogrio Greco: Fazia-se, quando pre-
valecia a teoria natural da ao, a distino entre dolo genrico e dolo especfico. Dizia-se que dolo genri-
co era aquele em que no tipo penal no havia indicativo algum do elemento subjetivo do agente ou, mel-
hor dizendo, no havia indicao alguma da finalidade da conduta do agente. (...) Contudo, uma vez adota-
da a teoria finalista da ao, podemos dizer que em todo o tipo penal h uma finalidade que o difere de
outro, embora no seja to evidente quando o prprio artigo se preocupa em direcionar a conduta do sujei-
to, trazendo expresses dela indicativas. GRECO, Rogrio. Op. cit., pp. 202-203.
51 Conforme ensinam ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Op. cit., pp. 429-430.
907
que todo aquele que colabora para o crime seja por ele responsabilizado, na medida de sua
culpabilidade. A tal previso legal j se encontram subordinadas todas as formas de auto-
ria (direta, mediata, colateral e co-autoria) e de participao (por instigao ou cumplici-
dade), abarcando, portanto, a pretensa punio do que chamou o constituinte de mandan-
tes e executores do crime.
Relativamente aos que podiam evitar o crime e no o fizeram, sua responsabilidade,
a ttulo comissivo por omisso, j est expressa em outro dispositivo do Cdigo Penal, a
saber, o do artigo 13, pargrafo 2. Estes delitos, que so delitos de resultado, como o de
tortura ora examinado, so atribuveis apenas ao omitente que possua o dever jurdico de
evit-los. No possuem uma tipologia prpria, inserindo-se na tipificao comum dos deli-
tos de resultado, o que implica a admisso da tentativa quando o agente devia, mas no
agiu para impedir o resultado, que acaba no ocorrendo por fatores alheios sua vontade.
Assim, por trs de todo tipo ativo existiria um tipo omissivo imprprio no escrito,52 sendo
o fechamento deste tipo aberto operado pelo juiz, ao fazer incidir a norma que disciplina
a posio de garante. So delitos, portanto, em que a obrigao do agente mais do que
agir, como os delitos de dever, mas agir para impedir o resultado, sendo assim normas de
dever de segundo grau. Enquanto a norma proibitiva, que configura os delitos de ao,
dirigida a qualquer pessoa que possa ser sujeito ativo do crime, estas normas de mandado
de segundo grau so dirigidas apenas a quem tenha uma especial relao de proteo com
o bem jurdico tutelado, devendo impedir que quaisquer processos causais lhe ocasionem
dano. Sua essncia no est, portanto, na violao de uma proibio, como nos crimes
comissivos, mas de um comando, situado paralelamente esta norma proibitiva nos tipos
de ao. A conduta comissiva prevista no tipo praticada na forma omissiva pelo agente.
Decorrem, portanto, de um dever especial de proteo.
Assim, poderia o legislador infraconstitucional ter omitido o pargrafo 2 caso pre-
tendesse, seguindo a regra, punir o garantidor com a mesma pena do executor material do
crime, a saber, aquele que realize qualquer das condutas tpicas do inciso I, II ou pargra-
fo 1, do artigo 1 da Lei 9.455/97. Da forma como foi redigido, o dispositivo versa sobre
mero crime omissivo prprio,53 na sua forma dolosa, que, sendo como deve ser, de mera
conduta, possui sano menor do que aquela imposta a quem, por ao (crime comissivo)
ou omisso imprpria (crime comissivo por omisso), d causa ou no evita o resultado
material. Assim sendo, no obstante seja crime prprio, atribuvel a quem tenha por lei
obrigao de evitar ou apurar a conduta delituosa, seus reduzidos limites de pena podem
levar eventual aplicao dos benefcios de suspenso condicional da pena (artigo 77, CP)
ou de suspenso condicional do processo, (artigo 89 da Lei 9.099/95), ante o silncio do
preceito constitucional, e a expressa ressalva a esta modalidade delituosa, feita pelo par-
grafo 7 da Lei, no que tange ao cumprimento da pena em regime inicialmente fechado.54
52 No sendo possvel apenas naqueles tipos cuja ao tpica exija, necessariamente, um comportamento ativo,
como na bigamia (artigo 235, CP).
53 Classificando-o como crime comissivo por omisso: FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 3106; TEI-
XEIRA, Flvia Camello. Da Tortura. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 113.
54 A omisso, tanto do legislador constituinte, quanto do legislador ordinrio, relativamente ao cabimento do
sursis s demais modalidades delituosas previstas na Lei 9.455/97, bem como sua concesso aos delitos
hediondos e assemelhados, tem levado a distintos posicionamentos, tanto em sede doutrinria quanto juris
908
Dos Crimes
A questo da progresso de regime para condenados por crimes hediondos e assemelha-

dos, inicialmente vedada, salvo para os crimes de tortura, consoante jurisprudncia at
ento pacfica acerca da constitucionalidade do pargrafo 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90,
passou a afigura-se admissvel na linha do precedente aberto pelo mesmo STF que antes
editara a Smula 698, isto por ocasio do julgamento do HC 82959-7/SP.55 Conquanto tal
posicionamento revelasse nova tendncia da Corte Suprema, o fato que a deciso tinha
efeito apenas no caso concreto, posto ter sido proferida incidentalmente. Permanecia,
assim, inalterado o contexto legislativo acerca do tema at a edio da Lei 11.464/07, que
alterou a redao do artigo 2 para suprimir a vedao liberdade provisria, antes conti-
da no inciso II, incluindo nos pargrafos 1 e 2 a possibilidade expressa de progresso de
regime, que, no caso dos crimes hediondos e assemelhados dar-se- aps o cumprimento
de 2/5 da pena no caso de ru primrio e 3/5 para os reincidentes.
A condenao pelo crime de tortura gerar ainda, como efeito secundrio e autom-
tico, ao contrrio do que ocorre com as hipteses do artigo 92 do Cdigo Penal, que depen-
dem de declarada motivao na sentena, a perda do cargo, funo ou emprego pblico,56
assim como a interdio para o seu exerccio pelo dobro do prazo de pena aplicada. Assim,
embora seus destinatrios preferenciais sejam os condenados que tenham cometido o
crime ostentando a qualidade de funcionrio pblico, sero tambm alcanados pelo dis-
prudencial, estando o debate ainda longe de pacificao. Os diversos argumentos podem ser vistos em:
FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., pp. 3.111-3.112. O mesmo sucede quanto possibilidade de substi-
tuio, nesses crimes, da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Veja-se, nesse particular, pre-
cendente do STF admitindo-a: SENTENA PENAL. Condenao. Trfico de Entorpecente. Crime
Hediondo. Pena privativa de liberdade. Substituio por restritiva de direitos. Admissibilidade. Previso
legal de cumprimento em regime integralmente fechado. Irrelevncia. Distino entre aplicao e cumpri-
mento de pena. HC deferido para restabelecimento da sentena de primeiro grau. Interpretao dos arts. 12
e 44 do CP, e das Leis ns 6.368/76, 8.072/90 e 9.714/98. Precedentes. A previso legal de regime integral-
mente fechado, em caso de crime hediondo, para cumprimento de pena privativa de liberdade, no impe-
de seja esta substituda por restritiva de direitos. (STF, HC 84928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. 27/9/2005,
publ. DJ 11/11/2005). Especificamente em relao ao trfico de drogas, entretanto, aludida orientao juris-
prusprudencial encontra-se j superada, posto que a questo ganhou contornos bastante precisos com a edi-
o da Lei 11.343/06, que, no seu art. 44, expressamente veda-lhe a concesso de sursis, anistia, graa, indul-
to, liberdade provisria e substituio por penas restritivas de direitos.
55 PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER. A progresso no regime de
cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao
do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA CRIMES HEDIONDOS REGI-
ME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONS-
TITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da
pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal a imposio, mediante norma, do cumprimento da
pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em
evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. STF, HC
82959/SP, rel. Min. Marco Aurlio, j. 23/02/2006, publ. DJ 01/09/2006.
56 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades de um servidor, nos termos do artigo 3 da
Lei 8.112/90. Emprego pblico o servio por prazo determinado, previsto para atender necessidade tem-
porria de excepcional interesse pblico, sujeita a regime especial ou conforme a CLT, nos termos do arti-
go 37, inciso IX, da CF. Funo pblica a atribuio ou atividade especfica conferida a uma categoria pro-
fissional (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Especial. 4 ed., v. 4. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 452-453).
909
positivo todos os demais condenados pelo crime, que ficaro proibidos de acessar o servi-
o pblico pelo dobro do tempo de pena cominada.57
Pelo artigo 2, ficam institudas duas causas de extraterritorialidade incondicionada
da lei brasileira, em adio s hipteses do artigo 7, inciso I, do Cdigo Penal. Assim,
sendo a vtima de tortura cidado brasileiro, pelo princpio da defesa, real ou da proteo,
aplicar-se- a lei nacional, independente do concurso de quaisquer condies. Da mesma
forma, por fora do princpio da competncia universal ou justia cosmopolita, incidir a
lei brasileira caso o autor de crime de tortura ingresse em nosso territrio, qualquer que
tenha sido o local do crime ou a nacionalidade dos envolvidos.58
3.7. Omisso na Liberao de Criana ou Adolescente Ilegalmente

Apreendido
Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a ime-
diata liberao de criana ou adolescente, to logo tenha conhecimento da ilegalida-
de da apreenso:
Prossegue o ECA tratando dos crimes que violam a liberdade fsica da criana ou
adolescente, cuja proteo constitucional do artigo 5, caput, e incisos LXI e LXV, se esten-
de aos dispositivos do ECA, como se v dos artigos 15 e 16, que tratam de alguns de seus
direitos fundamentais. Voltamos ao ponto do que nos pareceu uma falha legislativa na
redao dos artigos 230 e 231, com a incluso da criana como sujeito passivo daqueles cri-
mes, na medida em que, no respondendo pela prtica de ato infracional, nos termos do
artigo 105 da lei, no poderia, em hiptese alguma, ser apreendida. Embora se pudesse
pensar ter o legislador incorrido aqui em idntico vcio, parece-nos que h explicao para
o tipo penal em exame. que supe-se plausvel imaginar que, estando o adolescente
apreendido ilegalmente por fora de uma das condutas insculpidas no artigo 230, dever a
autoridade competente ordenar sua imediata liberao. Da mesma maneira, face absolu-
ta ilegalidade na apreenso de criana, seja naquela hiptese do artigo 230 ou em qualquer
outra, dever a autoridade, ao tomar conhecimento do fato, tambm ordenar sua soltura.
Em ambos os casos, assim no agindo, ficar sujeita s penas previstas para a modalidade
tpica do artigo 234.
Trata-se de crime prprio, praticvel apenas por quem detenha a autoridade para
ordenar a soltura da vtima. Poder-se-ia pensar em excluir o membro do Ministrio
Pblico do rol de possveis autores do crime, pela ausncia, no rol das atribuies que
57 No mesmo sentido a opinio de Luiz Flvio Gomes, que afasta, porm, tal efeito para os condenados pelo
crime do pargrafo 2. Entendendo que tal vedao aplica-se apenas a quem praticou o crime ostentando a
qualidade de agente pblico, esto Alberto Silva Franco e Sergio Salomo Shecaira. Vejam-se todos em
FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 3.109.
58 Para Alberto Silva Franco, esta segunda hiptese seria de extraterritorialidade condicionada, nos termos do
artigo 7, inciso II, alnea a, do Cdigo Penal, a depender, portanto, da assinatura, pelo pas, de Tratado ou
Conveno em que se obrigasse a tal (FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 3113).
910
Dos Crimes
lhe foram outorgadas pelo artigo 201 da lei, de previso para a prtica de ato desta natu-
reza. Figurariam, portanto, como autores do crime, em primeiro lugar, por fora do arti-
go 146, a Autoridade Judiciria, quando recebesse comunicao de apreenso ilegal
(artigo 107), assim como a Autoridade Policial, no caso de adolescente apreendido ile-
galmente (artigo 172).
Parece, porm, um contra-senso imaginar que o membro do Ministrio Pblico deci-
da pelo arquivamento dos autos ou concesso da remisso e tenha que aguardar por uma
deliberao judicial para que o adolescente reconquiste sua liberdade. Faltando justa causa
para o oferecimento de representao, o que mais estaria a justificar a privao de liberda-
de do adolescente?59 Nessa linha de raciocnio, imperioso atribuir ao membro do
Ministrio Pblico no a possibilidade, mas o dever de ordenar a liberao do adolescen-
te em tais casos. Assim no agindo, realiza a conduta tpica em exame, incluindo-se, por-
tanto, no rol dos sujeitos ativos do crime.60
De toda sorte, sendo o crime doloso, necessria se faz a prova de que a autoridade
conhecia a ilegalidade da priso, tendo assim o agente plena representao dos elementos
configuradores do tipo de injusto. Do contrrio, incorrer em erro de tipo, excludente do
dolo. Ainda que se trate de erro vencvel (artigo 20, caput, CP), forosa ser a decretao
de atipicidade do fato, ante a ausncia de previso para a modalidade culposa do fato.
Ademais, o tipo penal encerra ainda um elemento normativo, representado pela
expresso sem justa causa, demandando a demonstrao de que, mesmo ciente da ilega-
lidade, o agente no procedeu liberao quando podia faz-lo. Trata-se de elemento nor-
mativo referido noo de ilicitude, que, porm, aqui inserido, conduz atipicidade do
fato naqueles casos em que, a despeito da ilegalidade da apreenso, a falta de liberao
tenha amparo em causa justa.61
Pelo princpio da especialidade, o crime do ECA prevalece sobre aquele outro do
artigo 4, letra d, da Lei 4.898/65, como j tivemos oportunidade de frisar nos comentrios
ao artigo 230.
Sendo o tipo penal construdo com verbo omissivo, valem aqui as mesmas observaes
j feitas ao artigo 228, quanto inadmissibilidade de tentativa. Voltamos tambm ao rito
especial do Juizado Especial Criminal por fora dos limites de pena fixados para o crime.
3.8. Descumprimento Injustificado de Prazo Legal
Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefcio

de adolescente privado de liberdade:
59 Vejam-se, ainda, os lcidos argumentos lanados nesta obra, pelas Autoras do captulo destinado ao exame
da prtica do ato infracional, especialmente em seu item 4.2.
60 No mesmo sentido: MARURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir, DE PAULA, Paulo Affonso Garrido. Op.
cit., p. 203; LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 252; TAVARES, Jos de Farias. Comentrios do
Estatuto da Criana e do Adolescente. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 224.
61 Veja-se o conceito em PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 6 ed., v. 1. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 349.
911
Os prazos de que trata o ECA so: 1) internao provisria por quarenta e cinco dias
(artigos 108 e 183); 2) reavaliao da internao a cada seis meses (artigo 121, pargrafo
2); 3) perodo mximo de internao de trs anos (artigo 121, pargrafo 3); 4) liberao
compulsria aos vinte e um anos (artigo 121, pargrafo 5); 5) internao pelo prazo mxi-
mo de trs meses por descumprimento de outra das medidas do artigo 112 (artigo 122,
pargrafo 1); 6) apresentao do adolescente apreendido ao membro do Ministrio
Pblico no prazo de vinte e quatro horas (artigo 175, pargrafos 1 e 2); 7) transferncia
de adolescente provisoriamente internado em repartio policial para entidade de atendi-
mento no prazo mximo de cinco dias (artigo 185, pargrafo 2).62
Considerando assim a natureza dos prazos estipulados em benefcio do adolescen-
te privado de sua liberdade por fora de medida de internao, nos moldes do artigo
121 e seguintes do ECA, parece-nos, uma vez mais, que, sendo crime prprio, s pode-
ro figurar como sujeitos ativos aquelas autoridades incumbidas de zelar pelo cumpri-
mento de tais prazos,63 o que no parece incluir o membro do Ministrio Pblico,64
que, verificando a violao a qualquer dos dispositivos acima, deveria provocar a auto-
ridade competente a tomar as medidas cabveis para sanar o vcio, bem como, enten-
dendo reunidos indcios mnimos da prtica da conduta em exame por uma das autori-
dades obrigadas, encaminhar peas ao rgo de execuo com atribuio para a inves-
tigao penal, para os fins referidos nos comentrios ao artigo 227. Note-se, entretan-
to, que o Promotor de Justia da Infncia e Juventude est sujeito a um prazo especfi-
co, que aquele do artigo 178, quando deva proceder oitiva informal do adolescente
apreendido no mesmo dia que este lhe for apresentado. Assim, apenas no descumpri-
mento injustificado deste prazo, parece-nos que o membro do Ministrio Pblico pode-
r figurar como autor do delito.
Oportuno aqui lembrar que, assim como acontece com a Autoridade Judiciria, tam-
bm o membro do Ministrio Pblico goza de foro por prerrogativa de funo, nos termos
do artigo 96, inciso III, da CR, s podendo ser processados perante o Tribunal de Justia,
o que torna o Procurador-Geral de Justia o promotor natural para o oferecimento de
denncia contra tais agentes. Neste contexto, denncia por este crime ou aquele do artigo
antecedente s podero ser oferecidas em primeira instncia quando o sujeito ativo for
Delegado de Polcia.
O verbo tpico descumprir se expressa pela conduta do sujeito que no obedece ao
prazo fixado em lei. Mas no basta o descumprimento de qualquer prazo. necessrio, em
obedincia ao princpio da legalidade, que o agente descumpra prazo fixado em benefcio
do adolescente. Ademais, novamente inserido no tipo o elemento normativo representa-
do pela expresso injustamente, impe-se reconhecer que a conduta s encontrar plena
tipicidade quando o descumprimento do prazo no encontrar justificativa plausvel.
62 MARURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir, DE PAULA, Paulo Affonso Garrido. Op. cit., p. 204.
63 Alegando tratar-se de crime comum: LIBERATI, Wilson Donizeti. Op. cit., p. 254.
64 No sentido do texto: ISHIDA, Vlter Kenji. Op. cit., p. 395.
912
Dos Crimes
Trata-se de crime doloso, omissivo65 e, portanto, de mera conduta, alm de unissub-

sistente, o que afasta a possibilidade de tentativa. Sujeita-se ao rito dos Juizados Especiais
Criminais.
3.9. Impedimento ou Embarao Ao de Autoridades
Art. 236. Impedir ou embaraar a ao de autoridade judiciria, membro do

Conselho Tutelar ou representante do Ministrio Pblico no exerccio de funo
prevista nesta Lei:
Pena deteno de seis meses a dois anos.66
Trata-se de crime contra a administrao da justia, na medida em que, realizada a

conduta tpica, pode restar obstaculizado o regular desenvolvimento das atividades da
Justia de Infncia e da Juventude, voltadas efetivao daqueles direitos insculpidos no
artigo 4 da lei. Trata-se de tipo penal misto alternativo, caso em que as condutas descri-
tas apresentam-se fungveis entre si, no afetando a unidade de delito a realizao de mais
de um verbo nuclear, aqui representados pelas aes de impedir e embaraar, que tem
o sentido de inviabilizar ou atrapalhar a ao da Autoridade Judiciria, representante do
Ministrio Pblico ou membro do Conselho Tutelar, que aqui figuram como os sujeitos
passivos materiais do crime, representantes do Estado que so.67 No primeiro caso, o crime
material, posto que exige, para a sua consumao, que a ao reste obstaculizada pela
conduta do sujeito ativo. Na segunda modalidade tpica o crime formal, pois basta para
sua consumao que o agente crie qualquer dificuldade ao das autoridades ou membro
do Conselho Tutelar, ainda que ao final se logre realizar o ato pretendido. De toda sorte,
a caracterizao do crime depende de que estejam tais pessoas no exerccio de funo pre-
65 Thales T. P. L. de Pdua Cerqueira e Rogrio S. Cunha o classificam como crime comissivo, nada obstante
nos parea que para a realizao do ncleo do tipo no seja necessria atividade positiva, bastando a inao
do agente, que deixa fluir, injustificadamente, o prazo previsto em benefcio do adolescente internado
(CERQUEIRA, Thales Tcito Pontes Luz de Pdua. Op. cit., p. 478).
66 Tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 4.053/08, de autoria do Deputado Regis de Oliveira,
que dispe sobre a Sndrome da Alienao Parental e prev a incluso de pargrafo nico ao artigo 236 do
Estatuto para tipificar aludida conduta, nos seguintes termos: pargrafo nico. Incorre na mesma pena, se o
fato no constitui crime mais grave, quem apresenta relato falso a agente indicado no caput ou a autoridade
policial cujo teor possa ensejar restrio convivncia de criana ou adolescente com genitor. Aludido pro-
jeto dispe ainda sobre a criao de tipo penal autnomo, que seria o art. 236-A, visando a criminalizao de
conduta anloga, a saber: Art. 236-A. Impedir ou obstruir ilegalmente contato ou convivncia de criana ou
adolescente com genitor. Pena deteno de seis meses a dois anos, se o fato no constitui crime mais grave.
A proposio legislativa encontra-se atualmente na Comisso de Seguridade Social e Famlia (CSSF).
67 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO COMISSRIO DE MENORES FISCALIZAO ART. 146
ART. 236 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ILEGITIMIDADE DE PARTE DENN-
CIA REJEIO. Recurso em Sentido Estrito. Transgresso ao artigo 236 da Lei 8.069/90. Conceito de -
autoridade na dico do artigo 146 da referida Lei. A funo delegada por uma Chefia de Fiscalizao no
substitui a autoridade judiciria autorizando a tipificao legal do crime. Ocorrendo a ilegitimidade da parte
a rejeio da denncia imperativa (2000.050.05281 Apelao Criminal Des. ndio Brasileiro Rocha
Julgamento 14/11/2001 3 Cmara Criminal do TJRJ).
913
vista no ECA, a saber, cumprindo qualquer das atribuies ou competncias que lhes
foram outorgadas pelos artigos 136, 148, 149 e 201 da Lei.
Parece-nos cabvel o conatus, eis que, embora a tentativa de impedimento j con-
figure a conduta alternativa de embarao, possvel pensar no caso em que o agente
tente atrapalhar a ao pretendida, mas no logre xito em criar verdadeiro entrave.
Estaria caracterizada, assim, a tentativa na segunda modalidade tpica, salvo quando esta
se d por conduta omissiva, como no caso em que a inrcia do agente cria embarao ou
empecilho atuao dos sujeitos passivos, quando no se admitir tentativa pela natu-
reza da infrao.68
Sem previso expressa de modalidade culposa, segue a regra do pargrafo nico do
artigo 18 do CP, de punio apenas a ttulo doloso. Como nos demais delitos sujeitos ao
rito especial da Lei 9.099/95, o termo circunstanciado, contendo os dados qualificativos
das partes, com indicao de testemunhas e a narrativa do fato ser encaminhado ao
Juizado Especial Criminal, onde ser observado o rito do artigo 72 e seguintes da Lei.
Nestes casos, indo o autor do fato presena da autoridade e assumindo o compromisso de
comparecer aos demais atos do processo, no se impor priso em flagrante nem se exigi-
r fiana, nos termos do pargrafo nico do artigo 69 do mesmo diploma.
3.10. Subtrao de Criana ou Adolescente
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guar-
da em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar substituto:
Pena recluso de dois a seis anos e multa.
Versando sobre a regular organizao da famlia, natural ou substituta,69 e a preser-

vao dos direitos inerentes ao poder familiar, tutela, curatela e guarda, trata-se de crime
comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa. A realizao da conduta delituosa por
parte dos pais, tutores, curadores ou guardies depende de uma condio negativa, qual
seja, estarem os primeiros destitudos do poder familiar e os segundos privados da tutela,
curatela ou guarda, na medida em que a criana ou adolescente deve ser retirada do poder
de quem tenha a sua guarda, por lei, como o caso dos pais, ou por ordem judicial, como
o caso dos pais adotivos, tutores, curadores e guardies, sendo estes os sujeitos passivos
do crime, alm dos prprios menores. Assim, foroso concluir pela inexistncia do crime
quando a vtima seja subtrada ao poder de quem detenha sua guarda de fato, pela ausn-
cia de tal hiptese do rol de situaes tpicas.70
O ncleo do tipo est representado pelo verbo subtrair, que significa retirar a crian-
a ou adolescente da esfera de vigilncia do sujeito passivo. Sendo crime de ao livre, a
retirada pode se dar por violncia, grave ameaa ou qualquer outro meio. A figura, dolo-
68 A exemplo do responsvel por entidade de atendimento que deixa os portes fechados, impedindo a entra-
da do membro do Ministrio Pblico em visita de fiscalizao (ISHIDA, Vlter Kenji. Op. cit., p. 397).
69 Vide artigos 28 e seguintes do Estatuto.
70 No mesmo sentido, PEIXOTO, Renato Cramer apud FRANCO, Alberto Silva, et al. Leis Penais Especiais e
sua interpretao jurisprudencial, v. 01, p. 536.
914
Dos Crimes
sa, vem acompanhada de especial fim de agir, a saber, a inteno de colocao em lar subs-
tituto. Tratando-se de finalidade interna transcedente,71 dispensa materializao, porque
presente apenas no psiquismo do autor, servindo de mera orientao ao seu atuar. Com
isso, podemos afirmar ser este crime instantneo, posto que a consumao ocorre sem a
necessidade de uma contnua reiterao de atos executrios por parte do agente, bem
como formal,72 consumando-se com a mera subtrao da vtima, desde que provado o
escopo do agente de coloc-la em lar substituto. Ausente tal orientao de nimo, adota-
do o princpio da subsidiariedade do conflito aparente de normas, poder o agente estar
incurso nas penas do delito do artigo 249 do Cdigo Penal. Sendo plurissubsistente, nada
impede o conatus.
Relativamente conduta de reteno indevida do menor, quando deixe de ser entre-
gue a quem legitimamente o reclame, a exemplo do pai, que recebe o filho para a visita-
o, deixando de restitu-lo me, pensamos que a moldura tpica adequada a tal condu-
ta seja a do artigo 248, 3 figura, do Cdigo Penal, e no este dispositivo ou aquele do arti-
go 249 do Cdigo Penal, posto que em ambos o verbo nuclear subtrair, exigindo, assim,
o arrebatamento do menor, conduta diversa, portanto, da que ora se analisa.
Questo interessante saber se, pela similitude que guarda este crime com aquele do
artigo 249 do Cdigo Penal, teria o agente, tambm aqui, direito ao benefcio do pargra-
fo 2, nos casos de restituio voluntria da vtima, sem que tenha ela sofrido maus-tratos
ou privaes. A aplicao do perdo judicial ao delito do Estatuto no parece em tese pos-
svel, ante a redao do inciso IX do artigo 107 do Cdigo Penal, que exige expressa pre-
viso legal para sua concesso. A hiptese, porm, em muito semelhante quela do
Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97), que deixou de conter previso expressa de
concesso de perdo judicial aos crimes de trnsito, por fora do veto presidencial ao seu
artigo 300. Alm das razes do veto, que mencionava a dispensabilidade do dispositivo
ante a sua previso no pargrafo 5 do artigo 121 e pargrafo 8 do artigo 129, delitos an-
logos aos do CTB, opinou a doutrina, majoritariamente,73 pelo cabimento do instituto aos
crimes de trnsito, tambm por fora da norma do artigo 291, caput, do CTB, que prev a
aplicao subsidiria do Cdigo Penal quela lei, o que permitiria, ento, o recurso ao arti-
go 107, inciso IX, do diploma repressivo. O mesmo sucede aqui, por fora do disposto no
artigo 226, que igualmente autoriza a remisso parte geral do Cdigo Penal, admitindo-
se, por interpretao sistemtica, o perdo judicial. Em se tratando de norma no incrimi-
nadora, esta nos parece ser a melhor soluo.
3.11. Promessa ou Entrega de Filho ou Pupilo
Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, median-

te paga ou recompensa:
71 Vide comentrios ao crime de tortura, substitutivo do revogado artigo 233 do ECA, especialmente ao inci-
so II do artigo 1 da Lei 9.455/97.
72 Classificando-o como crime permanente e exigindo a ocorrncia de resultado: LIBERATI, Wilson Donizeti.
Op. cit., p. 256.
73 Veja-se, por todos, GRECO, Rogrio. Op. cit., pp. 774-777.
915
Pena recluso de um a quatro anos e multa.

Pargrafo nico. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou
recompensa.
Objetiva-se resguardar aqui o interesse estatal na regular organizao da famlia,

natural ou substituta. Para fins de cometimento do crime, discute-se se, alm dos pais
naturais ou tutores, claros destinatrios da norma incriminadora, podero figurar como
sujeitos ativos tambm os pais adotivos e guardies. Quanto aos pais adotivos, dvida no
parece surgir, posto que, aquele a quem adotam , inequivocamente, seu filho, nos termos
da condio exigida pelo tipo para a vtima do delito. Relativamente ao guardio que
parece haver alguma margem para discusso. Como bem acentua Alberto Silva Franco,
ainda que a denominao pupilo esteja tradicionalmente ligada ao menor posto sob tute-
la, no se pode afastar o guardio da condio de sujeito ativo do crime, posto que a ele so
transferidos, ainda que precariamente, alguns dos atributos do poder familiar, figurando,
por isso, aquele judicialmente nomeado tambm como executor do crime.74
Relativamente ao nascituro, tendo em conta que o delito pode ser praticado por meio
de mera promessa de entrega do filho, nada obsta que figure como sujeito passivo, j que
o Cdigo Civil, em seu artigo 2, embora decrete que a personalidade comea com o nas-
cimento com vida, trata logo de ressalvar os direitos do nascituro desde a concepo, como
fazem, tambm, os artigos 124 a 126 do Cdigo Penal, criminalizando o aborto.
No pargrafo nico consta expressa meno realizao da conduta tpica tambm
por aquele que oferea ou efetive, ao pai, tutor ou guardio, a paga ou recompensa, sendo
aqui crime comum, praticvel por qualquer pessoa. Note-se que este terceiro ser autor da
conduta tpica do pargrafo nico e no mero partcipe da conduta do caput.
Cuida-se de tipo penal misto, composto dos verbos prometer, oferecer e efetivar.
Nos dois primeiros casos o crime formal, bastando a oferta de recompensa pelo terceiro
ou o compromisso de entrega futura pelo pai, tutor ou guardio, desde que feitos a pessoa
determinada, num ato bilateral. A promessa ou oferta genrica no caracterizam o
crime.75 J na terceira modalidade material, consumando-se apenas quando o filho ou
pupilo seja entregue pelo pai, tutor ou guardio ou a paga seja efetivada pelo terceiro.
Exige-se, ainda, que o sujeito ativo da figura do caput tenha agido mediante o recebimen-
to prvio de vantagem econmica (paga), ou tenha acordado receb-la aps a entrega da
vtima (promessa de recompensa). Importante notar que tais hipteses no caracterizam
elementos subjetivos especiais do tipo, ou, noutros termos, o especial fim de agir com que
atua o agente, orientando sua conduta, como ocorre em tipos penais como o de tortura e
aquele do artigo precedente, sendo questo relativa culpabilidade, reveladora do maior
desvalor da conduta, exigindo-se, portanto, sua materializao no atuar tpico. A ausncia,
74 FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 536.

75 O vocbulo filho, empregado no tipo penal do artigo 238 da Lei 8.069/90, abrange tanto os nascidos como
os nascituros Todavia, a proposta genrica sem endereo certo, sem vnculo de qualquer natureza entre a
promitente e terceira pessoa que se proponha a realizar a condio, ato unilateral imperfeito, sem maio-
res conseqncias, que no preenche os elementos essenciais do tipo em exame (RT 716/525).
916
Dos Crimes
por isso, de qualquer destas situaes, faz desaparecer o crime, podendo a conduta restar,
neste caso, subsumida aos artigos 133, 134 ou 245 do Cdigo Penal.
Alis, este mesmo artigo 245 enuncia, no pargrafo 1, uma figura qualificada, sujei-
ta mesma pena de um a quatro anos para os casos em que o agente atue com fim de lucro
ou o menor seja enviado ao exterior. Discordamos, porm, de que tenha ocorrido revoga-
o tcita da primeira das figuras qualificadas do dispositivo previsto na legislao penal
comum, agora regulada neste crime do Estatuto.76 Isso porque, ausente a paga ou recom-
pensa, estar afastado o delito do ECA, como dissemos linhas acima. Assim, a mera pro-
messa de entrega de filho menor pode afigurar-se em conduta atpica, posto que no pre-
vista nem mesmo nos tipos penais acima enumerados, ao passo que a entrega do filho
(excludo o pupilo) a terceiro, pode caracterizar o crime do caput do artigo 245 (quando a
entrega se d a pessoa inidnea) ou o seu pargrafo 1, quando o agente atue com o espe-
cial fim de lucro, que coisa diversa de agir por paga ou mediante promessa de recompen-
sa, que exige bilateralidade, ajuste entre duas pessoas. A atuao com fim de lucro, ainda
que no obtida pelo agente, revela-se, ela sim, numa tendncia interna transcendente, dis-
pensando a sua materializao na conduta tpica, como vimos dizendo exaustivamente
neste trabalho, razo pela qual apresenta-se como situao diversa daquela tratada no
Estatuto, implicando na plena vigncia desta figura prevista na legislao comum.
Sendo as condutas de prometer a entrega do filho ou pupilo ou oferecer a recom-
pensa realizadas verbalmente, no caber tentativa, pela impossibilidade de fracionamen-
to do processo executrio. Do contrrio, sendo a promessa ou oferta formuladas por escri-
to, assim como no caso da entrega do filho ou pupilo, sendo condutas plurissubsistentes,
nada impedir o conatus, quando fator alheio vontade do agente impedir o conhecimen-
to da promessa ou oferta por terceiro ou a entrega do infante. Os limites de pena estabe-
lecidos conduzem ao benefcio da suspenso condicional do processo, previsto no artigo
89 da Lei 9.099/95.
3.12. Trfico Internacional de Criana ou Adolescente
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de crian-

a ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades legais ou com
o fito de obter lucro:
Pena recluso de quatro a seis anos e multa.
Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: (Includo
pela Lei n 10.764, de 12.11.2003)
Pena recluso, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente vio-
lncia.
Pune-se, neste delito, a nefasta prtica de trfico internacional de criana ou adoles-

cente,77 sendo a adoo a medida legal cabvel para a colocao de menor em famlia subs-
76 Nesse sentido, MARURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir, DE PAULA, Paulo Affonso Garrido. Op. cit.,
p. 205.
77 Vide Decreto 2.740/98 que ratifica a Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores.
917
tituta estrangeira, nos termos do artigo 31 do ECA. Trata-se de crime comum, podendo
qualquer pessoa ser sujeito ativo do delito, figurando a criana e adolescente no seu plo
passivo. Os verbos so promover e auxiliar, revelando-se, no segundo, o desejo de
incluir, como autor da conduta, aquele terceiro que tenha realizado atos acessrios, no
escopo de facilitar o envio da vtima para o exterior. Trata-se, portanto, de participao
alada conduta principal do tipo. Basta, portanto, que o agente realize qualquer ato ten-
dente a viabilizar a remessa de criana ou adolescente para o exterior.78 Tais condutas, de
promoo ou auxlio, devem ser realizadas, ou com violao das formalidades dos artigos
39 e seguintes do ECA, ou ainda, numa segunda hiptese, quando se tenham cumprido as
exigncias legais, mas tenha o agente auxiliado a efetivao da adoo por estrangeiro
visando lucro, a exemplo de cooptadores de casais estrangeiros que os tragam ao Brasil,
facilitando e agilizando a localizao de criana para adoo e os procedimentos legais para
o pedido, pleiteando depois pagamento de vantagem pecuniria.79 Existindo tal figura
tpica nos moldes que aqui sustentamos, parece ento clara a revogao80 do pargrafo 2
do artigo 245 do Cdigo Penal, que regula idntico fato.
Sendo crime de ao livre, podem a promoo ou auxlio se realizar por qualquer
meio. Havendo, porm, o emprego de violncia, grave ameaa ou fraude, incorre o agen-
te na figura qualificada do crime, prevista no pargrafo nico, sujeitando-se pena que
passa de quatro a seis anos para seis a oito anos. O preceito secundrio da figura qualifica-
da expresso em determinar que, no caso do emprego de violncia fsica,81 receba o agen-
te tambm as penas a ela relativas.
No se trata, como pode parecer, de concurso material de crimes, que exigiria a exis-
tncia de duas condutas tpicas diversas, das quais resultam duas infraes penais. O que
se tem aqui a violncia usada como meio executrio do crime, o que levaria, pelo prin-
cpio da consuno do conflito aparente de normas, sua absoro pelo crime fim. Como
o legislador excepcionou a regra de consuno, temos que, por uma s ao, o agente rece-
ber a sano penal correspondente a dois crimes, o que equivale ao concurso formal de
infraes (artigo 70, CP). No concurso formal prprio (artigo 70, 1 parte, CP), porm, o
agente causa um segundo resultado a ttulo de culpa, razo pela qual se impe a ele ape-
nas uma das penas, aumentada de um sexto metade. Tambm no o que ordena o legis-
lador aqui. Nos resta ento o concurso formal imprprio (artigo 70, 2 parte, CP), caso em
78 Incluindo no tipo a conduta de quem viole as formalidades dos artigos 84 e 85 do ECA, pretendendo o envio
da criana ou adolescente ao exterior para viagem ou haja com fim de lucro: ISHIDA, Vlter Kenji. Op. cit.,
p. 400.
79 No sentido do texto: ISHIDA, Vlter Kenji. Op. cit., p. 399. Contra: PEIXOTO, Renato Cramer apud FRAN-
CO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 538.
80 A hiptese de revogao tcita parece hoje vedada pelo artigo 9 da Lei Complementar n 95/98, que dispe
sobre a redao, alterao e a consolidao das leis. Ocorre, porm, que a revogao da lei anterior pela pos-
terior decorre do prprio artigo 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, esse no revogado nem pela LC 95
nem mesmo pelo vigente Cdigo Civil. Alm disso, por repre-sentar nova concepo jurdica sobre o fato,
deve a lei nova aplicar-se aos fatos ocorridos durante sua vigncia, podendo ainda retroagir, para alcanar
fatos antes ocorridos, neste caso apenas quando, de qualquer modo, favorea o agente, nos termos do par-
grafo nico do artigo 2 do Cdigo Penal e inciso XL do artigo 5 da Constituio da Repblica.
81 A violncia moral est implcita na grave ameaa, que no leva ao cmulo material de penas por ausncia
de previso legal.
918
Dos Crimes
que todos os resultados so queridos pelo agente, pois resultam de desgnios autnomos, o
que justifica a aplicao cumulativa das penas. Tambm no esta a hiptese aqui, j que
a violncia no era querida autonomamente pelo agente, que a utilizou como mero meio
executrio do crime. Conclumos, por isso, que a determinao contida no preceito san-
cionatrio do pargrafo nico do artigo 239 traduz hiptese de crime nico, no qual, por
exceo, a violncia, conquanto represente fase de execuo do crime fim, almejado pelo
agente, ser autnoma e cumulativamente punida. A questo, portanto, de aplicao de
pena, que aqui se dar no sistema de cmulo material, no se referindo teoria do delito,
j que no h que se falar em concurso de crimes, em nenhuma de suas espcies.
O elemento subjetivo geral o dolo, estando, na segunda modalidade tpica, acom-
panhado do especial fim de lucro, que move a ao do agente, sem que se exija sua efeti-
va obteno para fins de caracterizao do delito.
Trata-se de crime formal, bastando consumao que o agente realize a promoo
ou auxlio de ato que se destine ao envio da vtima ao exterior, ainda que isso no venha
efetivamente a ocorrer.82 Em qualquer caso, a competncia ser da Justia Federal, nos
termos do artigo 109, inciso V, da CR. Podendo ser fracionado o processo executrio, pare-
ce cabvel a tentativa em qualquer das modalidades tpicas.
3.13. Utilizao de Criana ou Adolescente em Cena Pornogrfica oude

Sexo Explcito
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qual-
quer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou adolescen-
te: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n
11.829, de 2008)
1 Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de
qualquer modo intermedeia a participao de criana ou adolescente nas cenas refe-
ridas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. (Redao dada pela
Lei n 11.829, de 2008)
2 Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime: (Redao
dada pela Lei n 11.829, de 2008)
I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la; (Redao
dada pela Lei n 11.829, de 2008)
II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade;
ou (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)
III prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo ou afim at o ter-
ceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da vtima ou de
quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimen-
to. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
82 No julgamento do HC 39332-RJ, em 09/12/2005, entendeu o STJ, por maioria, tratar-se de crime de mera
conduta, vencido o Ministro Nilson Naves, que o considerava crime material.
919
Uma vez mais se ampliam os contornos desta figura tpica por conta de novas altera-
es introduzidas pela Lei 11.829/08, originada da Comisso Parlamentar de Inquritos
que cuidou da Pedofilia e que contou com a valorosa colaborao de membros do
Ministrio Pblico, Federal e Estadual (dentre eles RJ e MG), Polcia Federal e outras enti-
dades ligadas ao tema, a cujas sugestes e esforos se deve creditar, em grande parte, os
mritos pela sistematizao dada ao tema.83
Relativamente aos interesses protegidos, prossegue-se em busca da tutela da dignida-
de, integridade fsica, psquica e moral, assim como a honra objetiva e liberdade sexual da
criana ou adolescente, todos bens jurdicos afetados pela realizao das condutas incrimi-
nadas.84 V-se, portanto, que o direito fundamental livre expresso da atividade intelec-
tual e artstica, insculpido no artigo 5, inciso IX, da CR, no absoluto, encontrando res-
tries quando viole outros interesses de igual estatura constitucional, como ocorre com
os da criana e adolescente, encampados pelo artigo 227. Por isso, a participao de crian-
a ou adolescente em espetculos ou ensaios depender, em qualquer caso, de autorizao
judicial (artigo 149, inciso II, letra a, ECA).
O crime, antes praticvel apenas por quem produzisse, dirigisse ou, nos termos do
pargrafo 1, contracenasse com criana ou adolescente, tem agora sujeito ativo comum, a
saber, qualquer pessoa que produza, reproduza, dirija, fotografe, filme, registre ou ainda,
nos termos do pargrafo 1, agencie, facilite, recrute, coaja, intermedeie ou contracene
com criana e adolescente. Neste amplo contexto legislativo, fica facilmente caracterizada
at mesmo a punio da me que, por exemplo, facilite, coaja ou intermedeie a participa-
o do infante em cena pornogrfica, sujeitando-a, inclusive, causa de aumento de pena
prevista no pargrafo 2, inciso III, que veremos a seguir. A redao anterior do tipo penal
exigia ainda que o menor fosse envolvido em representao de cunho teatral, televisivo,
cinematogrfico, fotogrfico ou visual, exigncia suprimida pela nova redao, bastando
que a cena seja por qualquer meio realizada, encerrando assim clusula de interpretao
extensiva, permitindo ao intrprete a incriminao de quaisquer condutas que envolvam
criana ou adolescente em cena de sexo explcito ou pornogrfica.
Por cena pornogrfica entenda-se aquela que tenha cunho libidinoso, voltada satis-
fao da lascvia, ainda que no diga respeito propriamente conjuno carnal, anal ou
oral, que caracterizam a cena de sexo explcito propriamente dita, como alis esclarece o
artigo 241-E, comentado a seguir. A utilizao do menor em cena vexatria, antes aqui
tipificada, restou suprimida, subsistindo, para estes casos, o crime do artigo 232 do ECA, a
cujos comentrios nos reportamos.
Note-se que a conduta daquele que produza fotografias, cenas ou imagens de por-
nografia ou sexo explcito, que sejam divulgadas por meio da rede mundial de computa-
83 Tambm da mesma CPI da Pedofilia tramita, dentre outros, o Projeto de Lei n 235/09, que modifica a Lei
6.815/80, que regula a situao jurdica do estrangeiro no Brasil (Estatuto do Estrangeiro), vedando a con-
cesso de visto ao estrangeiro indiciado em outro pas pela prtica de crime contra a liberdade sexual ou de
algum dos outros delitos relacionados produo ou comercializao de pornografia infantil, descritos no
ECA. O projeto, aprovado na CRE Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional aguarda o recebi-
mento de emendas.
84 Vide artigos 17 e 18 do ECA.
920
Dos Crimes
dores, antes tipificada no subseqente artigo 241, passou a este tipo penal, l restando
apenas o crime do comercializador deste material. O mesmo sucede com o diretor ou
ator destas cenas, imagens ou fotos, quando divulgadas apenas pela Internet. Isto ocor-
re porque, tendo dirigido ou atuado em tais cenas, suas condutas j estaro abarcadas
pela norma incriminadora deste artigo 240, no nos parecendo que incorra em novo
crime caso faa sua divulgao pela Internet, sendo hiptese de post factum impunvel,
absorvido pelo delito antecedente por fora do princpio da consuno. At mesmo as
penas previstas para os crimes so as mesmas, o que aplaca eventual sentimento de
impunidade que se possa da gerar.
No pargrafo 2 esto previstas causas de aumento de pena, incidentes, como se sabe,
na terceira fase da dosimetria (artigo 68 do Cdigo Penal), para quando o crime seja come-
tido: no exerccio de cargo ou funo pblica85 ou a pretexto de exerc-la (inciso I), preva-
lecendo-se o agente de relaes domsticas,86 de coabitao ou hospitalidade (inciso II) ou
prevalecendo-se de relaes de parentesco natural, civil ou por afinidade, ou ainda sendo o
agente tutor, curador, preceptor, empregador ou tenha sobre ela qualquer autoridade (inci-
so III). O crime, que no seu tipo fundamental at poder ensejar a eventual aplicao de
penas restritivas de direito, caso o ru seja condenado no limite mnimo do preceito secun-
drio, tem aqui incidentes essas causas de aumento, encerrada qualquer discusso acerca do
cabimento ou no da substituio, que resta matematicamente insusceptvel.
Na primeira hiptese majorada (inciso I) incidem agora apenas os ocupantes de cargo
ou funo pblica ou os que falseiam exerc-la com o fim de praticar o delito, consoante
expressa exigncia do tipo penal, demandando-se, neste caso, que o crime tenha sido faci-
litado pelo cargo ou funo ocupado ou alegado pelo agente, guardando com ele relao
de causalidade. Na segunda hiptese (inciso II) temos aqueles que se aproveitam de rela-
es de proximidade com a vtima, facilitando assim a prtica delituosa. Por fim, esto
tambm aqui mais gravosamente reprovados aqueles que, por fora das relaes jurdicas
elencadas no inciso III, exeram sobre as vtimas qualquer autoridade ou mesmo quando,
ausente tal relacionamento prvio, se valham os autores de interposta pessoa que exera
tal autoridade para dissuadir ou coagir a vtima. Neste ltimo caso, obviamente que, pelo
crime e sua majorante, respondero o autor intelectual e o executor direto do agenciamen-
to ou recrutamento da criana ou adolescente, a menos que, em situao de autoria media-
ta, seja o autor direto mero instrumento de execuo do verbo tpico e, portanto, impun-
vel por fora da ocorrncia de qualquer das situaes que caracterizam essa modalidade de
autoria (erro, coao moral irresistvel, obedincia hierrquica etc.). Por tal razo, redun-
dante a previso de aumento de pena para quando o crime seja praticado com o consenti-
mento destas pessoas. Isso porque, obviamente, se o sujeito realiza o crime prevalecendo-
se de relaes de parentesco, natural ou civil, tutela, curatela, instruo, emprego ou auto-
85 Cargo Pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades de um servidor, nos termos do artigo 3 da

Lei 8112/90. Funo pblica a atribuio ou atividade especfica conferida a uma categoria profissional.
Da concluir-se que todo cargo tem funo, mas nem toda funo corresponde a um cargo.
86 A Lei 11.340/06, que dispe sobre a violncia domstica e familiar contra a mulher, conceitua, em seu arti-
go 5, inciso I, o que se constitui por unidade domstica, a saber o espao de convvio permanente de pes-
soas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas.
921
ridade sobre a vtima, o faz aderindo e, portanto, consentindo com o crime, resguardada a
situao de impunidade resultante de autoria mediata, acima comentada.
Caso o adolescente, maior de quatorze anos, seja induzido apenas a presenciar o ato
de libidinagem envolvendo maiores, o crime ser o do atual artigo 218-A do Cdigo Penal,
com redao dada pela Lei 12.015/09 e no este. Na mesma hiptese, em se tratando de
criana ou adolescente at quatorze anos, o fato s encontra tipicidade do artigo 247, inci-
so II, 1 figura, do Cdigo Penal, dependendo, neste caso, de que haja comparecimento rei-
terado ao espetculo perversivo ou ofensivo ao pudor, j que o novo artigo 218 do Cdigo
Penal apenas passou a criminalizar a conduta de quem induz menor de 14 anos a satisfa-
zer a lascvia de outrem, conduta diversa da mera contemplao passiva de que aqui tra-
tamos, que assim continua a merecer tratamento legislativo mais adequado.
De outro turno, embora o tipo penal em exame expressamente contemple a punio
de quem contracena com a vtima, quer nos parecer que aquele que diretamente mante-
nha com a criana ou adolescente o contato sexual resultante da cena de sexo explcito ou
pornogrfico responder pelos crimes contra a dignidade e liberdade sexual do Cdigo
Penal, cujo ttulo recebeu ampla reforma atravs da Lei 12.015/09, a que j nos referimos
acima. Alm de muitas outras alteraes, a lei passa a tipificar, no artigo 217-A, o chama-
do estupro de vulnervel, assim considerado qualquer ato libidinoso envolvendo meno-
res de 14 anos ou que no possam, por qualquer motivo, oferecer resistncia, com pena
que varia de oito a quinze anos de recluso, acabando assim com a discusso sobre se a pre-
suno do revogado artigo 224 seria relativa ou absoluta. Aumenta ainda em um tero a
pena do crime de assdio sexual contra menores de 18 anos e tambm estabelece que tanto
homens quanto mulheres podem ser vtimas de estupro, deixando assim de existir o crime
de atentado violento ao pudor. Tal concluso deriva, acima de tudo, da necessidade de har-
monizar a legislao penal prevista tanto no diploma repressivo ordinrio quanto a inclu-
do em leis especiais, como o ECA. No sendo assim, chegaremos temerria concluso de
que, enquanto o contato sexual com menores de 14 anos passou a ser punido genericamen-
te com pena de oito a quinze anos, aquele que seja de alguma forma perpetuado, atravs
de produo, filmagem etc. ter tratamento penal mais brando, punido com recluso de
quatro a oito anos. A obedincia aos princpios da proporcionalidade e igualdade afastam,
por bvio, tal assertiva.
O tipo subjetivo aqui exclusivamente doloso. Reformulamos nosso entendimento
de que o crime fosse, na redao anterior, formal. Tanto antes como agora, a consumao
est condicionada a ocorrncia de evento naturalstico, no caso a participao da vtima
em cena pornogrfica ou de sexo explcito, ainda que no veiculada, o que, ocorrendo,
poder conduzir a um dos crimes subseqentes. Reputamos que todos os verbos tpicos so
plurissubsistentes, o que atrai a possibilidade de tentativa.
3.14. Comrcio de Material Pedfilo
Art. 241. Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que con-
tenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:
(Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)
922
Dos Crimes
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n
11.829, de 2008)
Este artigo foi tambm alterado pela Lei 11.829/08, que, promovendo elogivel deta-
lhamento das diversas condutas tpicas relativas pedofilia, a ele restringiu a criminaliza-
o de quem promova a comercializao de material pornogrfico envolvendo criana ou
adolescente, versando, no obstante, sobre a mesma objetividade jurdica do delito ante-
rior. As penas cominadas ao tipo base foram tambm aumentadas, passando de dois a seis
anos de recluso para quatro a oito anos, alm da pena pecuniria. Sendo crime comum no
seu plo ativo, tem no sujeito passivo apenas a criana ou adolescente, na medida em que
a publicizao de cenas pornogrficas ou de sexo explcito envolvendo personagens fict-
cios ou maiores de dezoito anos, com consentimento de seus participantes, fato atpico,
em obedincia ao preceito constitucional do inciso IX do artigo 5.
O tipo misto alternativo, como o anterior, estando agora representado apenas por
dois verbos, a saber, vender e expor venda. Com isso, a prtica, pelo agente, de mais
de uma modalidade tpica no implica concurso de crimes, havendo fungibilidade entre os
ncleos tpicos, ficando os atos subseqentes absorvidos pelos anteriores, por fora do
princpio da consuno j enunciado. Diversa seria a hiptese caso fosse o tipo misto
cumulativo, quando a prtica de vrios dos verbos tpicos implicaria concurso de crimes,
incidindo o agente nas penas do preceito secundrio tantas vezes quantas fossem as con-
dutas delituosas por ele praticadas.
Seu objeto material a fotografia, vdeo ou outro registro de cena pornogrfica ou de
sexo explcito, cuja diferena reside, como j dissemos, em que, na primeira, h um cunho
libidinoso, voltado satisfao da lascvia, ainda que no diga respeito propriamente
conjuno carnal, anal ou oral, que caracterizam a cena de sexo explcito propriamente.87
O tipo penal anterior falava em fotografia, cena ou imagem pornogrfica ou de sexo expl-
cito, substitudas agora por conceito mais amplo, que engloba qualquer registro de cena
com tal conotao.
Vale ainda lembrar que a realizao de tais cenas (direo, produo, registro etc.) j
encontra tipicidade no precedente artigo 240. Reportando-nos ao quanto j foi dito aos
seus comentrios, e, tendo em vista a similitude dos fatos tratados em ambos os dispositi-
vos, parece-nos que, para evitar dupla apenao do mesmo fato, incorrendo em bis in
idem, o correto ser fazer incidir neste dispositivo apenas aqueles que no participaram da
confeco da cena ou imagem pornogrfica ou de sexo explcito, a exemplo do diretor,
produtor ou ator, que j esto l incriminados, restringindo o tipo aqui a quem apenas pre-
tendeu comercializ-las.
O veculo pelo qual o agente expe venda a cena ou imagem pode ser, ante o siln-
cio da lei, qualquer veculo de comunicao (revistas, jornais, televiso, fotografias, carta-
87 No constitui cena pornogrfica fotografia de mulher que espontaneamente posa usando monoquni, como
tambm incogitvel o sexo explcito se a modelo aparece desacompanhada de homem. Para a configurao
do delito capitulado no artigo 241, da Lei 8.069/90, indispensvel que a foto transmita aspecto de lascvia,
de indecncia, obscenidade, ou de libidinagem, elementos estes no caracterizados nas fotografias (TJAC
AC Rel. Nilton Macedo Machado RT 736/687 apud FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p. 541).
923
zes ou impressos em geral), inclusive a rede mundial de computadores ou Internet, espan-

cando assim a dvida existente ao tempo de vigncia da redao originria deste disposi-
tivo, que falava apenas em publicar cena de sexo explcito ou pornogrfico, envolvendo
criana ou adolescente.88 Em verdade, com as alteraes promovidas pela Lei 11.829/08, a
mera posse ou difuso de material de pedofilia hoje encontram tipicidade autnoma, nos
artigos 241-A e 241-B, que veremos a seguir. Embora louvvel a atitude do legislador, cri-
minalizando em todas as suas nuances a nefasta prtica, parece-nos, porm, que as condu-
tas do novel dispositivo j estavam abarcadas, em sua maioria, pelo verbo publicar da
redao original,89 sendo, portanto tpicas desde a edio do ECA, no havendo que se ale-
gar, em relao a elas, que as Leis 10.764/03 e 11.829/08 tenha representado novatio legis
incriminadora.90
O delito , em ambas as modalidades tpicas, exclusivamente doloso.
Note-se que, mesmo nos delitos dos artigos 237 e seguintes, cuja apenao foi recru-
descida em relao aos crimes anteriores, sujeitos competncia do Juizado Especial
Criminal, nada impedir que se lhes apliquem a substituio por algumas das penas restri-
tivas de direitos do artigo 43, do Cdigo Penal, desde que se cumpram os requisitos dos
incisos I a III do artigo 44. Da mesma forma, impende ainda ressaltar que pode o agente
88 No dia 22/10/1999, o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro deflagrou operao de combate pedo-
filia pela internet, batizada de Operao Catedral, que resultou no oferecimento de denncia contra vrias
pessoas, sendo a ao penal trancada pelo TJRJ, por ocasio do julgamento do Habeas Corpus 1916/00, que
considerou no includa na conduta de publicao aquela de divulgao imputada aos rus. O STJ, aprecian-
do o Recurso Especial 617221/RJ, cassou o acrdo recorrido, por entender que toda difuso de imagem para
nmero indeterminado de pessoas implicava em publicao, determinando assim o prosseguimento da alu-
dida ao penal, nos moldes em que fora proposta.
89 Nesse sentido o precedente do STF, cujo julgamento ocorreu ainda ao tempo da vigncia da redao ori-
ginal do dispositivo: Crime de Computador: publicao de cena de sexo infanto-juvenil (E.C.A., art. 241),
mediante insero em rede BBS/Internet de computadores, atribuda a menores: tipicidade: prova pericial
necessria demonstrao da autoria: HC deferido em parte. 1. O tipo cogitado na modalidade de publi-
car cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente ao contrrio do que suce-
de por exemplo aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicao incriminada uma norma
aberta: basta-lhe realizao do ncleo da ao punvel a idoneidade tcnica do veculo utilizado difuso
da imagem para nmero indeterminado de pessoas, que parece indiscutvel na insero de fotos obscenas
em rede BBS/Internet de computador. 2. No se trata no caso, pois, de colmatar lacuna da lei incriminado-
ra por analogia: uma vez que se compreenda na deciso tpica da conduta criminada, o meio tcnico empre-
gado para realiz- la pode at ser de inveno posterior edio da lei penal: a inveno da plvora no
reclamou redefinio do homicdio para tornar explcito que nela se compreendia a morte dada a outrem
mediante arma de fogo. 3. Se a soluo da controvrsia de fato sobre a autoria da insero incriminada
pende de informaes tcnicas de telemtica que ainda pairam acima do conhecimento do homem comum,
impe-se a realizao de prova pericial (HC 76689 / PB PARABA HABEAS CORPUS Relator(a):
Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 22/09/1998 rgo Julgador: Primeira Turma Publicao:
DJ 06-11-1998). Na doutrina, vejam-se, ilustrativamente, os lcidos argumentos ento lanados poca da
controvrsia inicial, por: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Pedofilia na Internet e o Estatuto da Criana e do
Adolescente. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal, v. 2, n 8, pp. 5-8, jun./jul. 2001 e LYRA,
Romero Lallemant. O Ministrio Pblico e o enfrentamento dos crimes de informtica: o combate pedo-
filia via Internet. Revista do Ministrio Pblico. Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, n 13, pp.
249-254, jan./jun. 2001.
90 Neste sentido, elucidativo o voto do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84.561/PR do STF.
924
Dos Crimes
responder por este ou aquele crime do artigo 240 em continuidade delitiva, quando cum-
pra os requisitos objetivos do artigo 71 do Cdigo Penal.91
O delito plurissubsistente em todas as suas formas, admitindo o conatus. A consu-
mao, de seu turno, depende que o contedo do material pornogrfico ou de sexo expl-
cito chegue ao conhecimento de terceiros, que no aquelas pessoas envolvidas na condu-
ta tpica do artigo 240, j que o crime aqui exige a veiculao do material.
3.15. Difuso de Pedofilia
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou

divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informtica ou telem-
tico, fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou por-
nogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829, de
2008)
1 Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
I assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas
ou imagens de que trata o caput deste artigo; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
II assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores s fotogra-
fias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de
2008)
2 As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1 deste artigo so punveis
quando o responsvel legal pela prestao do servio, oficialmente notificado, deixa
de desabilitar o acesso ao contedo ilcito de que trata o caput deste artigo. (Includo
pela Lei n 11.829, de 2008)
Neste tipo penal, a Lei 11.829/08 busca centrar a criminalizao na conduta daque-
les que, de alguma forma, divulguem o material de cunho pornogrfico.92 As penas so um
91 A identificao desta relao entre as infraes, que permita concluir se os crimes subseqentes devem ser
havidos como continuao do primeiro, depende da teoria que se adote para o reconhecimento do crime
continuado: a) teoria objetiva (adotada pelo Cdigo Penal, consoante se depura do item 59 de sua exposio
de motivos): exige apenas a presena dos requisitos objetivos do artigo 71, sem necessidade de aferir a exis-
tncia de unidade de desgnio ou de resoluo criminosa entre as infraes praticadas pelo agente; b) teoria
subjetiva: independente dos requisitos objetivos, o que importa a unidade de projeto delituoso, que pode
ser executado pelo agente em fases. Exige que as condutas estejam conectadas por um dolo comum; c) teo-
ria objetivo-subjetiva (adotada majoritariamente pela doutrina e jurisprudncia): exige tanto a presena dos
elementos externos da continuao (homogeneidade de modus operandi), como tambm uma programao
inicial nica (unidade de resoluo criminosa), o que diferencia a continuao criminosa, que justifica um
tratamento mais benigno, da reiterao criminosa, cuja culpabilidade intensa no se coaduna com o bene-
fcio. Vide, a respeito do tema, FONSECA NETO, Alcides da. O Crime Continuado. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, pp. 47-73.
92 A Polcia Federal deflagrou, no dia 18 de maio de 2009, a Operao Turko, destinada a combater os crimes
de pornografia infantil na internet, cumprindo 92 mandados de busca e apreenso em 20 estados e distrito
federal. A operao resultou de investigao sobre usurios de site de relacionamento utilizado para troca
de material de pedofilia e marcou o Dia Nacional de Luta contra o Abuso e Explorao Sexual de Crianas
925
pouco menores que as dos dois delitos anteriores, tanto nos limites mnimos quanto mxi-
mos, o que, em ateno ao princpio da proporcionalidade, revela o entendimento legisla-
tivo de que maior o desvalor das condutas de realizao (artigo 240) e comercializao
(artigo 241) deste material, em comparao com a sua mera difuso.
O tipo tambm misto alternativo, cujas conseqncias j abordamos acima, e est
aqui representado pelos verbos oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir,
publicar e divulgar as mesmas cenas de sexo explcito ou pornogrfico envolvendo
criana ou adolescente. Nas figuras equiparadas do pargrafo 1 se incrimina ainda quem
assegura o armazenamento ou acesso a dito material.
Tambm idntico ao tipo penal precedente o objeto material do crime, a saber,
fotografia, vdeo ou outro registro, o que, luz da prpria justificativa inserta ao texto
legal, implica uma criminalizao mais ampla, se comparada ao texto anterior, que se res-
tringia a fotografias, cenas ou imagens de tal teor.
No pargrafo 1 esto condutas equiparadas s do caput, sujeitando o agente s mes-
mas penas, que variam de trs a seis anos. No inciso I est criminalizada a conduta daque-
les que asseguram meios ou servios que viabilizem o armazenamento das fotografias,
vdeos ou registros, a exemplo de scios de empresas que hospedem sites de Internet onde
tal material ser disponibilizado ao acesso, seja do pblico em geral, seja de grupo restrito
de pessoas, posto que, em qualquer caso, basta para o crime que terceiros tomem conheci-
mento de seu contedo. Finalmente, no inciso II se pune aquele que viabilize o acesso ao
aludido material na rede mundial, como o caso dos provedores.
O delito exclusivamente doloso. Nunca demais lembrar, porm, que, extirpada da
nossa legislao penal a responsabilidade objetiva, assim como exigindo-se do agente, no
setor psicolgico, a sua atual dolosa, seja direta ou eventual, no se pode admitir a puni-
o de algum simplesmente porque, por exemplo, tenha um servio de acesso Internet,
que tenha sido utilizado por um de seus assinantes para visitar sites com cenas como as que
so aqui incriminadas. Sua punio depender da prova de que agiu, seja conhecendo e
querendo a realizao do fato, no caso do dolo direto, ou ainda, conhecendo-o e assumin-
do-o como provvel na hiptese de dolo eventual.93
e Adolescentes, instituda pela Lei 9.970/00, que lembra crime brbaro que chocou o pas e ficou conheci-
do como caso Araceli, quando uma menina de oito anos de idade foi raptada, drogada, estuprada, morta e
carbonizada por jovens de classe mdia de Vitria/ES.
93 Espcies de dolo: a) dolo direto ou imediato: a pretenso dirigida ao fim ou resultado tpico. A realizao
do fato tpico , portanto, o fim imediato da ao deflagrada pelo agente. Este fim pode ser certo ou mera-
mente possvel, j que eventos futuros so, de regra, apenas possveis, mas o autor deve atribuir-se uma
chance mnima de produzi-lo, excluindo-se, assim, os resultados meramente acidentais. Compe-se do fim
proposto, dos meios escolhidos para alcan-lo e dos efeitos colaterais ou secundrios tidos como necess-
rios ou possveis diante dos meios empregados ou do fim proposto, estrutura que coincide com o modelo
finalista da ao. As conseqncias decorrentes do fim proposto esto cobertas pelo dolo direito de 1 grau
(chamado de inteno pelos funcionalistas), porque ligadas imediatamente finalidade pretendida, ao passo
que os efeitos colaterais representados como possveis, seja ante a natureza do fim proposto ou dos meios
empregados, situam-se no dolo direito de 2 grau ou de conseqncias necessrias (chamado de propsito
mediato pelo funcionalismo), pois, embora abrangidos apenas mediatamente pela vontade do agente, pos-
suem uma relao de necessidade para a produo do resultado. O agente pode at lamentar a sua ocorrn-
cia, mas se os tem como inevitveis no contexto de sua ao tpica, constituem objeto do dolo direto; b) dolo
926
Dos Crimes
O pargrafo 2 contempla condio objetiva de punibilidade, segundo acentuado

pelo prprio legislador em sua justificao ao texto legal. O delito, assim, j perfeito em
todos os seus elementos constitutivos, fica aqui com sua punibilidade suspensa at o
advento da referida condio, no caso a notificao oficial para desabilitao do acesso ao
contedo ilcito. O grupo de trabalho que elaborou o projeto de lei, contudo, previa que o
provedor pudesse ser responsabilizado pelo crime sempre que permitisse o acesso aps ser
formalmente comunicado e no aps ser oficialmente notificado. O que se pretendia era,
dessa forma, democratizar a participao popular no controle da divulgao criminosa.
Assim, o provedor se sentiria instado, sob temor de responsabilidade criminal, a imediata-
mente retirar o contedo at mesmo quando fosse provocado por qualquer do povo, de
forma que, por certo, as pginas indevidas seriam muito mais velozmente inabilitadas do
que agora o so. Infelizmente, o texto final no acolheu esse entendimento. Neste giro, os
prestadores de servio, incriminados pelo pargrafo 1, que assegurem o armazenamento
ou acesso ao material, s podero ser punidos acaso mantenham acessvel o contedo proi-
bido aps serem instados oficialmente ao seu bloqueio.
Por fim, possvel seria, em tese, a punio da modalidade tentada, ante a natureza
plurissubsistente do crime, nada obstante se deva considerar a amplitude do verbo tpico
disponibilizar, pelo qual a simples veiculao do material j redundar em conduta tpi-
ca, pouco importando que tenha logrado o agente oferec-lo a algum, troc-lo, transmi-
ti-lo, distribu-lo, public-lo ou divulg-lo. Assim, mesmo a realizao incompleta das
demais figuras tpicas j integraliza esta modalidade, o que dificilmente levar punio
de algum por este crime na forma tentada. Quando, porm, no logre o agente nem
mesmo disponibilizar tal contedo, sua conduta ser tpica da modalidade subseqente, de
posse do material, sem a necessidade de recorrer norma extensiva do artigo 14, inciso II,
para aqui puni-lo pelo comportamento parcial.
3.16. Posse de Material Pornogrfico
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia,

vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfi-
ca envolvendo criana ou adolescente: (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829,
de 2008)
eventual (ou propsito condicionado do funcionalismo): diz respeito realizao consciente de um tipo em
que o resultado tomado como possvel aceito pelo agente, o que distingue precisamente o dolo da culpa,
que representa uma leviana confiana na excluso do resultado. A aceitao do resultado no se confunde
com a mera esperana, insuficiente para caracterizar o dolo. Quando, porm, o agente realiza um tipo penal
na dvida acerca de seus elementos, aceitando a possibilidade de representar um ilcito (ex.: conjuno com
menor de 14 anos), estar configurado o dolo eventual. A finalidade imediata do agente aqui pode ser lci-
ta ou ilcita. No dolo direto, concluindo, a vontade surge por causa do resultado, enquanto no dolo even-
tual a vontade existe apesar do resultado. Vide, para outros pormenores, a lio do mestre: SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. Curitiba: ICPC e Lumen Juris, 2006, pp 134-149.
927
1 A pena diminuda de 1 (um) a 2/3 (dois teros) se de pequena quantida-

de o material a que se refere o caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
2 No h crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comuni-
car s autoridades competentes a ocorrncia das condutas descritas nos arts. 240, 241,
241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicao for feita por: (Includo pela Lei n
11.829, de 2008)
I agente pblico no exerccio de suas funes; (Includo pela Lei n 11.829, de
2008)
II membro de entidade, legalmente constituda, que inclua, entre suas fina-
lidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de not-
cia dos crimes referidos neste pargrafo; (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
III representante legal e funcionrios responsveis de provedor de acesso ou
servio prestado por meio de rede de computadores, at o recebimento do material
relativo notcia feita autoridade policial, ao Ministrio Pblico ou ao Poder
Judicirio. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
3 As pessoas referidas no 2 deste artigo devero manter sob sigilo o mate-
rial ilcito referido. (Includo pela Lei n 11.829, de 2008)
Neste novo tipo penal, a Lei 11.829/08, buscando dar um tratamento mais sistemti-
co ao tema, trata de criminalizar a posse de material relacionado pornografia infantil,
conduta atpica ao tempo da redao anterior. Neste compasso, impende desde logo dar
relevo aos comandos constitucionais insculpidos nos incisos XXXIX e XL do artigo 5,
repetidos no artigo 1 do Cdigo Penal, que enunciam os princpios da reserva legal e ante-
rioridade, os quais exigem, em matria de normas incriminadoras, que elas surjam apenas
de leis editadas pelo Parlamento Federal (artigo 22, inciso I, da CR) e que sua eficcia atue
apenas no limite entre a sua vigncia e revogao. Assim sendo, as condutas aqui tipifica-
das s podero ser punidas quando praticadas a partir de 26/11/08, quando entrou em
vigor o texto legal.
As penas cominadas ao crime voltam a ser minoradas em relao aos delitos anterio-
res, tudo em razo do elogivel detalhamento dado ao tema, tipificando-se autonomamen-
te as diversas condutas relacionadas ao tema, impondo-lhes distintas escalas penais. A
estrutura dada lei, nesse ponto, tem inegvel inspirao na lei de drogas. As condutas
foram corretamente grupadas sob a percepo de que a (srdida) atividade , essencial-
mente, econmica. Por isso, os tipos penais reuniram, primeiramente, a produo e outras
condutas afins, em seguida a distribuio e comportamentos afins e, enfim, aqui, a posse e
assemelhados, cominando penas proporcionais respectiva gravidade do crime.
Neste turno, calha desde logo reconhecer aqui a incidncia das regras previstas no
artigo 89 da Lei 9.099/95, que cuida da suspenso condicional do processo para os crimes
com pena mnima igual ou inferior a um ano e no artigo 44 do Cdigo Penal, que cuida da
substituio das penas privativas de liberdade por penas restritivas nos crimes em que se
cumpram os requisitos ali elencados, que parece ser a regra dos casos aqui tratados.
Relativamente aos bens jurdicos tutelados e objeto material do crime, reportamo-
nos aos comentrios aos artigos precedentes.
928
Dos Crimes
O tipo penal tambm aqui doloso e misto alternativo ou plurinuclear, como de

regra nos crimes introduzidos pelo novel diploma legal, estando aqui representado pelos
ncleos adquirir, possuir e armazenar contedo pornogrfico infantil. Todos os verbos
so plurissubsistentes e, portanto, passveis de punio na forma tentada, mesmo o de pos-
suir aludido material. Tome-se aqui o exemplo do sujeito que pede a um amigo que lhe
ceda, temporariamente (afastando assim o dolo de adquirir), algumas fotos envolvendo
pornografia infantil, sendo a correspondncia interceptada pela Autoridade Policial, que
monitorava os dilogos dos suspeitos.
O pargrafo 1 contempla causa especial de diminuio de pena, a incidir na 3 fase
da dosimetria (artigo 68 do Cdigo Penal), quando o material apreendido seja de pequena
quantidade. Tratando-se de clusula genrica, caber ao Juiz, segundo seu prudente arb-
trio e luz do caso concreto, fixar o que significar essa pequena quantidade, hbil a redu-
zir o quantum final da reprovao imposta ao ru.
No pargrafo 2 trata o legislador de enunciar situaes em que as condutas de posse
e armazenamento no sero consideradas criminosas, desde que atue o agente com o espe-
cial fim de comunicar o fato s autoridades competentes para a apurao do crime. Trata-
se, portanto, de hiptese de excluso de tipicidade, visto que, presentes as situaes ali
contempladas, restar evidentemente afastado o dolo exigido para a configurao do
crime. Pecou apenas o legislador ao silenciar quanto atipicidade da conduta de adquirir
o material, ferramenta importante na investigao de crimes cibernticos, nos quais mui-
tas vezes os policiais precisam adquirir virtualmente o material para s ento identificar
e processar o seu fornecedor, ainda que para tanto nem precisem manter o material depois
armazenado. Esto beneficiados pela excludente: o agente pblico a quem incumba a iden-
tificao ou investigao de tais crimes (inciso I), os representantes ou funcionrios de
organismos pblicos ou privados, com ou sem fins lucrativos, que tenham, dentre suas
finalidades institucionais, a identificao, lato sensu, de tais infraes (inciso II) e, final-
mente, os representantes ou funcionrios de provedores de acesso rede mundial de com-
putadores, aos quais incumba o armazenamento do material at seu encaminhamento s
autoridades competentes para sua apurao. Acerca destes ltimos, vale registrar a assina-
tura, no ano de 2008, de termo de ajustamento de conduta entre o Ministrio Pblico
Federal e o Google, no qual a empresa obrigou-se a assegurar a reteno, preservao e for-
necimento de diversas informaes relativas s conexes utilizadas por usurios, que
envolvam os crimes do artigo 241 do ECA.94
Por fim, o pargrafo 3 determina a tais pessoas o sigilo da informao contida no
material ilcito, sendo oportuno que se tivesse cominado desde logo sano penal para a
indevida divulgao do seu contedo. Trata-se assim de norma imperfeita, com preceito,
mas sem sano para o seu descumprimento.
94 Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n 494/08 que define a forma, os prazos e os meios de preser-
vao e transferncia de dados mantidos por fornecedores de servio de informtica a autoridades pblicas,
para fins de investigao de crimes praticados contra crianas e adolescentes. A proposio foi remetida a
CCT Comisso de Cincia, Tecnologia, Inovao, Comunicao e Informtica para relatrio.
929
A competncia para processo e julgamento destes crimes da Justia Estadual, salvo

quando o delito tenha carter transnacional, nos termos do artigo 109, inciso V, da CR.
3.17. Simulacro de Pedofilia
Art. 241-C. Simular a participao de criana ou adolescente em cena de sexo

explcito ou pornogrfica por meio de adulterao, montagem ou modificao de
fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de representao visual: (Includo pela Lei n
11.829, de 2008)
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829,
de 2008)
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda, dispo-
nibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armaze-
na o material produzido na forma do caput deste artigo. (Includo pela Lei n 11.829, de
2008)
O modelo penal em exame, tambm igualmente introduzido pela Lei 11.829/09,

inaugura hiptese de neocriminalizao, j que no existia moldura tpica semelhante a
esta antes do advento da citada lei. A incriminao da simulao teve em considerao
que, segundo o tem revelado a experincia, esse um artifcio em geral empregado para
banalizar a violncia, a exemplo de histrias infantis em que prticas sexuais simuladas
entre crianas e super-heris so apresentadas com fisionomias revelando alegria, com o
fim de mostrar s crianas que tais comportamento seriam positivos. Em boa hora, portan-
to, a iniciativa criminalizante.
Tratando-se, portanto, de novatio legis incriminadora, valem aqui as mesmas obser-
vaes feitas nos comentrios ao crime precedente, no que respeita ao princpio da irretroa-
tividade, impedindo assim que seja ele aplicado a fatos ocorridos antes da vigncia da lei.
Prosseguindo na opo de prever, em tipos penais autnomos e em escala penal
decrescente, as diversas condutas criminosas relacionadas pedofilia, reportamo-nos
igualmente ao quanto j foi dito precedentemente em relao aos bens jurdicos tutelados,
bem como no que concerne aplicabilidade, na hiptese, dos artigos 89 da Lei 9.099/95 e
44 do Cdigo Penal.
Relativamente ao objeto material do crime, temos aqui uma novidade em relao aos
tipos anteriores. Enquanto nos demais crimes introduzidos pelo novel diploma legal, fala-
se sempre em fotografia, vdeo ou outro registro de cena de sexo explcito ou pornogrfi-
co, como os objetos materializadores do crime, aqui a simulao deve recair em fotografia,
vdeo ou qualquer outra forma de representao visual. Ainda que se tenham substitudo
as expresses, o fato que ambas encerram clusula de interpretao genrica, dando
assim ao intrprete uma elogivel elasticidade na aplicao do texto, de forma a que ele
no perca atualidade caso a conduta criminosa venha a ser materializada em outro gnero
diverso daqueles expressamente previstos, no caso a fotografia e vdeo.
O tipo penal exclusivamente doloso e simples, j que adstrito a uma nica modali-
dade delituosa, que a de simular, ou seja, falsear a participao de criana ou adolescen-
te em tais cenas. , porm, de forma vinculada, j que o prprio legislador fez inserir no
930
Dos Crimes
texto legal as modalidades pelas quais pode se dar tal simulao, no caso por meio de adul-
terao, montagem ou modificao. No primeiro caso, o sujeito vicia a cena original, intro-
duzindo-lhe elementos que no constavam de sua verso original, hiptese bastante seme-
lhante modificao, que ocorre quando se altera, de alguma forma, a verso primitiva da
cena envolvendo criana ou adolescente. Por fim, h ainda, como modalidade executria
do crime, a de montagem, que consiste no ajuntamento de vrias partes de outras cenas,
reais ou fictas, criando uma nova.
No pargrafo nico esto as figuras equiparadas do caput e como tal merecedoras
do mesmo grau de censura penal. Esto, portanto, igualmente incriminadas as condutas de
vender, expor venda, disponibilizar, distribuir, publicar, divulgar, adquirir, pos-
suir e armazenar tais cenas simuladas de sexo explcito ou pornogrficas envolvendo
crianas ou adolescentes. Todos esses verbos, como tambm o do caput, so passveis de
fracionamento em seu processo executrio, conduzindo assim possibilidade de punio
da modalidade tentada. Sucede, porm, que dada a grande variedade de verbos tpicos pre-
vistos na modalidade equiparada do crime, bem provvel que o sujeito que tenha reali-
zado uma delas de forma incompleta j tenha, de outro turno, consumado outra modali-
dade a ela prvia, dispensando assim o recurso ao artigo 14, inciso II do Cdigo Penal. o
caso do sujeito acusado pela tentativa de publicao ou divulgao desse material, que ter
por certo j consumado os verbos de aquisio e posse, pelos quais deve ser punido, seguin-
do o mtodo trifsico de dosimetria, dentro dos limites integrais do preceito secundrio.
3.18. Aliciamento de Menores
Art. 241-D. Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio de

comunicao, criana, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: (Includo pela Lei
n 11.829, de 2008)
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa. (Includo pela Lei n 11.829,
de 2008)
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem: (Includo pela Lei n 11.829, de
2008)
I facilita ou induz o acesso criana de material contendo cena de sexo expl-
cito ou pornogrfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; (Includo pela Lei n
11.829, de 2008)
II pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir
criana a se exibir de forma pornogrfica ou sexualmente explcita. (Includo pela Lei
n 11.829, de 2008)
Chega-se aqui ao ltimo dos modelos tpicos introduzidos pela Lei 11.829/09, man-
tendo-se nele a mesma escala penal do delito anterior. Por serem no todo aqui aplicveis
e para evitar desnecessria repetio de conceitos, reportamo-nos novamente ao quanto j
foi dito adredemente em relao questo da aplicao da lei penal no tempo, aos bens
jurdicos tutelados, bem como no que concerne aplicabilidade, na hiptese, dos artigos
89 da Lei 9.099/95 e 44 do Cdigo Penal.
931
O tipo penal misto alternativo, a significar a possibilidade de serem tais verbos

praticados autnoma ou cumulativamente com outros ncleos. So eles: aliciar, asse-
diar, instigar e constranger criana, nico sujeito passivo do crime, excluindo-se,
portanto, a criminalizao das mesmas condutas contra adolescente. Os verbos, porm,
so todos transitivos e assim, exigiriam um complemento direto e outro indireto. Quem
alicia, assedia, instiga ou constrange o faz contra algum e para que se faa alguma
coisa. O complemento direto foi corretamente identificado pelo legislador, j que o
alvo das condutas tpicas deve ser criana, sendo apenas ela a vtima do crime em
comento, como dissemos. Mas silenciou o legislador em identificar o complemento
indireto de tais verbos, j que no diz a que tais vtimas sero aliciadas, assediadas, ins-
tigadas ou constrangidas. Tal concluso at se depreende da anlise do especial fim de
agir que deve comandar a ao do sujeito, ou seja, tais condutas devem ser praticadas
com o fim de, com ela vtima, praticar ato libidinoso. Da forma, porm, como foi cons-
trudo o texto legal, sendo tal carga subjetiva adicional ao dolo, sua concretizao dis-
pensvel, concluindo-se pela consumao do crime desde que aperfeioado qualquer
dos verbos tpicos e evidenciado tal fim de agir, que, ante sua prpria natureza de ele-
mento subjetivo especial do tipo, basta apresentar-se no psiquismo do sujeito ao tempo
da ao delituosa. Nada obstante, sendo todas elas condutas fracionveis em sua execu-
o, possvel a punio da tentativa.
Oportuna ressalva deve ser feita com relao ao veculo pelo qual tais crimes se aper-
feioaro. Conquanto tenha o legislador adstrito a pratica do crime a qualquer meio de
comunicao, tal expresso deve ser tomada em seu sentido amplo, a incluir o aliciamen-
to feito no s atravs da imprensa escrita ou falada, por exemplo, mas tambm por carta
ou bilhete enviado vtima. Inegvel, porm, a atipicidade do fato se o aliciamento ocor-
rer presencialmente, hiptese no contemplada na redao do dispositivo.
No pargrafo nico esto previstas duas figuras equiparadas, a saber: incorrer nas
mesmas penas quem facilitar ou induzir o acesso de criana a material de cunho pornogr-
fico ou sexual, desde que tambm aqui atue o agente com o mesmo elemento subjetivo que
orienta a ao do caput, a saber, o fim de praticar com a vtima ato libidinoso, ou seja, vol-
tado satisfao da prpria lascvia (inciso I). Incorre ainda nas mesmas penas quem pra-
tique qualquer dos verbos previstos no caput (aliciar, assediar, instigar ou constranger
criana), atuando, porm, com finalidade diversa da figura base, j que aqui a especial
orientao que anima a conduta do sujeito deve ser a de faz-la exibir-se de forma porno-
grfica ou sexualmente explcita. Valem, entretanto, as mesmas ressalvas l sublinhadas
com relao desnecessidade de tal finalidade transcendente materializar-se para fins de
consumao do crime.
Tais caractersticas de ordem subjetiva no impedem, porm, aqui como no caput,
que se possa admitir a modalidade tentada do crime. Sua natureza formal, entretanto, a
dispensar a ocorrncia do ato libidinoso para a consumao, torna tal situao bastante
improvvel, j que bastar que o contedo constrangedor chegue ao conhecimento da vti-
ma, provada tal finalidade libidinosa, para que se d por aperfeioado o crime.
932
Dos Crimes
3.19. Norma Explicativa
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo
explcito ou pornogrfica compreende qualquer situao que envolva criana ou ado-
lescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos
genitais de uma criana ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Includo pela
Lei n 11.829, de 2008)
O dispositivo em exame, embora inserido no captulo dos crimes em espcie,

norma no incriminadora, de carter explicativo, cujo escopo esclarecer o conceito de
cena de sexo explcito ou pornogrfica, elemento normativo geral a todas as figuras deli-
tuosas inseridas pela Lei 11.829/08. Louvvel a iniciativa, ainda que estivesse melhor situa-
da nas disposies gerais deste captulo, posto que, alm de esclarecer que o conceito de
cena de sexo explcito significa o envolvimento de criana ou adolescente em atividades
sexuais propriamente ditas (conjuno carnal, oral e anal) e que cena pornogrfica qual-
quer uma que implique a exibio de rgos genitais dessas vtimas para fins libidinosos,
aduz importante ressalva de que a caracterizao dos tipos penais poder ocorrer em cenas
reais ou mesmo simuladas, espancando assim eventual dvida de atipicidade que tal situa-
o poderia gerar.
3.20. Venda, Fornecimento ou Entrega de Arma, Munio ou

Explosivo
Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer

forma, a criana ou adolescente arma, munio ou explosivo:
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos. (Redao dada pela Lei n 10.764, de
12.11.2003)
Objetivando a tutela da integridade fsica da criana e adolescente bem como da

incolumidade pblica, incrimina-se a venda, fornecimento e entrega de quaisquer dos
objetos materiais enunciados no tipo, conduta previamente vedada pelo artigo 81, inciso
I, do Estatuto. Busca-se evitar, portanto, que tais artefatos cheguem s mos das vtimas a
qualquer ttulo.
Da forma como foi redigido o tipo, afasta-se a possibilidade de configurar-se a con-
traveno penal do artigo 18 quando o sujeito passivo seja criana ou adolescente.
Aludida contraveno, assim como a do artigo 19, a propsito, encontram-se extirpadas
do ordenamento jurdico-penal por fora do vigente Estatuto do Desarmamento Lei
10.826/03, que foi precedido da edio da Lei 9.437/97, hoje revogada. Nesta Lei
10.826/03 encontra-se tipificada conduta idntica do ECA, conforme se v da leitura
do artigo 16, pargrafo nico, inciso V, que, incluiu, dentre os objetos materiais do
crime, alm da arma de fogo, munio e explosivo, tambm qualquer acessrio da arma,
sendo assim foroso concluir pela tipicidade do fato mesmo que a arma esteja desmuni-
ciada, posto ser tambm criminosa a s entrega da munio, mesmo que desacompanha-
933
da da arma. Pelo exposto, de se admitir pela especializao do tipo penal do Estatuto de

Desarmanento, que deve prevalecer em relao a este.95 At a pena cominada idnti-
ca, recluso de trs a seis anos, sendo porm a Lei 10.826/03 posterior quela que alte-
rou o limite de pena do crime do artigo 242.
Nada obstante os verbos tpicos sejam comissivos, nada impede que o agente reali-
zando-o, venha a responder por delito mais grave, a ttulo comissivo por omisso, quan-
do, por exemplo, entregue arma a menor, que a dispare acidentalmente, causando a morte
de algum. Assim, tendo alado-se condio de garantidor por fora do artigo 13, par-
grafo 2, letra c, do Cdigo Penal, responde pelo resultado lesivo, seja a ttulo doloso ou
culposo. O crime do Estatuto do Desarmamento, neste caso, ficar absorvido pelo princ-
pio da consuno.
Sendo crime de perigo abstrato, dispensa a demonstrao de que tenha havido efeti-
va ameaa, seja integridade fsica da criana ou adolescente, seja incolumidade pbli-
ca, presumindo-se o perigo pela prtica de qualquer das aes tpicas, sem necessidade de
comprovar o risco coletividade.96 A figura, apenas dolosa, admite tentativa, ante a pos-
sibilidade de fracionamento do processo executrio, quando impedida a consumao por
fatores alheios vontade do agente.
3.21. Venda, Fornecimento ou Entrega de Produto Causador de

Dependncia Fsica ou Psquica
Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de

qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componen-
tes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida:
Pena deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui
crime mais grave. (Redao dada pela Lei n 10.764, de 12.11.2003)
Buscando tutelar a sade e integridade fsica e psquica da criana e adolescente, o

crime, misto alternativo, materializa-se por qualquer das condutas de vender, fornecer
ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar s vtimas produtos que possam causar
dependncia fsica ou psquica, nos termos do artigo 81, incisos II e III, do ECA, poden-
do ser praticado por qualquer pessoa, sejam pais, familiares, comerciantes, farmacuticos
etc. Sendo o tipo subjetivo meramente doloso, indispensvel que o sujeito conhea tal
circunstncia, sob pena de responsabilidade penal objetiva. No se exige o advento de
dependncia fsica ou psquica, mas a sua mera possibilidade, sendo por isso crime formal
e de perigo concreto, o que no afasta a possibilidade de tentativa quando no logre o
95 Opinando pela vigncia do delito do Estatuto relativamente s armas brancas, no includas na Lei
10.826/03, Martha de Toledo Machado em CURY, Munir (org.). Op. cit., p. 803.
96 H quem sustente a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, pela violao ao princpio da lesi-
vidade, embora nos parea legtima tal estratgia estatal de defesa antecipada de certos bens jurdicos. Vide,
p. ex., comentrios ao artigo 253 do CP em CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial. 4
ed., v. 3. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 174.
934
Dos Crimes
agente o aperfeioamento de qualquer dos verbos tpicos, eis que todos eles so fracion-
veis em sua execuo.
Estando a elaborao do rol de substncias entorpecentes a cargo do Ministrio da
Sade, hoje a Portaria n 28, de 13/11/1986 da ANVISA,97 temos aqui a chamada norma
penal em branco, que aquela que contm uma descrio incompleta da conduta proibi-
da, requerendo um complemento extrado de outras normas legais, regulamentares ou
administrativas, utilizando-se assim de um procedimento de remisso ou reenvio a outra
espcie normativa.98 So chamadas normas penais em sentido amplo ou homogneas ou
de complementao homloga quando seu complemento oriundo da mesma fonte legis-
lativa que editou a lei penal. Tal reenvio pode ser interno, quanto a outra disposio da
prpria lei, chamado assim de complementao homloga homovitelina (ex.: artigos 312
e 327, CP), ou externo, quando remeta a outra lei, de hierarquia idntica ou superior,
denominado complementao homloga heterovitelina (ex.: artigo 237, CP e 1.521, CC).
Diz-se, por outro lado, norma penal em branco em sentido estrito ou heterognea quan-
do seu complemento seja oriundo de fonte diversa daquela que editou a lei penal, como
o caso do artigo 243 do ECA.
Intenso o debate doutrinrio acerca da legitimidade desta ltima espcie normati-
va. Zaffaroni, Nilo Batista, Alagia e Slokar sustentam que as normas heterogneas repre-
sentam uma ofensa ao princpio da legalidade, na medida em que permitem que uma lei
penal seja modificada por rgos do poder executivo e no pelo legislador penal, que assim
estaria renunciando sua funo de criminalizao primria. Haveria aqui uma delegao
legislativa constitucionalmente proibida, j que o artigo 22, pargrafo nico, da CR apenas
admite que os Estados legislem em matria penal em questes especficas, de interesse
meramente local. J Regis Prado v esse modelo legislativo como necessidade imposta pela
regulao de certas matrias (meio ambiente, relaes de consumo, sade pblica, ordem
tributria) que exigem uma atividade normativa constante e varivel, dando assim estabi-
lidade ao dispositivo principal, cuja alterao demanda um processo complexo e moroso,
sem que percam, porm, atualidade. Aqueles primeiros autores finalizam rebatendo tal
argumento sustentando que no h matria que requeira mudana rpidas e que seriamen-
te se possa dizer que carea de previso punitiva, alm do que, trata-se de funo consti-
tucional irrenuncivel do legislador.99 A questo, como se v, ainda que merea dos auto-
res elevado debate intelectual, no conta, no campo prtico, com qualquer nota digna de
registro. Nosso legislador permanece autista s lies da doutrina e aqui, como em outros
diplomas legais, no difcil encontrar normas penais em branco em sentido estrito.
97 Que no inclui no seu rol a cola de sapateiro, o que tem levado os Tribunais a afastar a tipicidade da con-
duta. MARURA, Jurandir Norberto, CURY, Munir, DE PAULA, Paulo Affonso Garrido. Op. cit., p. 208,
admitem a sua criminalizao desde que acompanhando laudo pericial que ateste a presena dos componen-
tes capazes de causar dependncia.
98 Veja-se em MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, Andr Guilherme Tavares de. Direito Penal, t. I. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 94.
99 ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal
Brasileiro. Teoria Geral do Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 206; PRADO, Luiz Regis.
Curso de Direito Penal. Parte Geral, pp. 173-175.
935
Tambm em nossos Tribunais o entendimento contrrio legalidade destas normas no

parece encontrar ressonncia.
A clusula ainda que por uso indevido serve para ressaltar a existncia do crime
ainda naqueles casos em que o sujeito alegue que conhecia a natureza do produto, hbil
causar dependncia, mas o entregou criana ou adolescente apenas para que o transpor-
tasse, sem pretender que a vtima dele fizesse uso ou ainda no caso em que o produto lhe
tenha sido entregue para ser ministrado em baixa dose. Sendo culposa a conduta do agen-
te, poder encontrar sua tipicidade no artigo 38 da Lei 11.343/06, neste caso apenas para
as condutas praticadas aps a edio da Lei.
O elemento normativo sem justa causa revela a necessidade, para a plena tipicida-
de do fato, de que o agente tenha atuado sem amparo em motivo razovel, a exemplo da
finalidade teraputica que pode ser o mvel de sua ao e conduzir, devidamente prova-
da, ausncia de crime.
No preceito secundrio, que prev pena de deteno de dois a quatro anos est
expressa a clusula de subsidiariedade, enunciando o afastamento deste delito acaso se
configure norma mais grave, chamada de delito principal, o que ocorrer caso o fato se
subsuma norma do artigo 33 da Lei 11.343/06, caracterizando o trfico de entorpecen-
tes, isto na hiptese em que se prove que o sujeito est envolvido, de alguma forma, naque-
le nefasto comrcio. Ademais, aqui o crime existe at mesmo quanto a produtos de circu-
lao lcita, o que inocorre na Lei de Drogas, posto que a ressalva do artigo 2 do novo
diploma legal sobre o assunto apenas autoriza seu excepcional uso para fins medicinais ou
farmacuticos e no sua livre comercializao.
Questo ainda discutvel saber se o fornecimento de bebida alcolica caracteriza o
crime em exame ou a contraveno do artigo 63, inciso I, da LCP. Da forma como est
redigido o tipo, no pode haver dvida de que a conduta se subsume infrao penal do
ECA100 e no mais LCP, at mesmo em obedincia ao princpio da proporcionalidade,
pois no se pode punir mais severamente o pai que, por exemplo, entregue ao menor pro-
duto que cause dependncia apenas no caso de utilizao indevida, mandando para o
Juizado Especial Criminal aquele comerciante que, deliberadamente, fornea bebida
alcolica a menor.
100 Caracteriza o crime previsto no artigo 243 da Lei 8.069/90 a conduta do agente que vende bebida alcoli-
ca a menor de idade, pois tal delito pode ser visto como de perigo abstrato, no sendo exigvel dano real
vtima nem, tampouco, a dependncia fsica ou psquica efetiva para a configurao da infrao, bastando,
portanto, a venda de produtos que tragam em si a potencialidade de causar tal situao (TACRIM-SP Ap.
Rel. Silvrio Ribeiro j. 29/01/1998 RJTACrim 37/149 apud FRANCO, Alberto Silva, et al. Op. cit., p.
546). No mesmo sentido Ap. 1171909/6 TACRIM-SP. Em sentido oposto a orientao do STJ, que exclui
a hiptese do tipo penal do artigo 243, subsumindo-a ao 63, inciso I, da LCP. Habeas Corpus. Penal. Venda
de bebida alcolica a menor de 18 anos. Conduta que caracteriza contraveno penal. Ausncia de justa
causa no evidenciada. Estatuto da Criana e do Adolescente. Descumprimento de Alvar Judicial. Ingresso
e permanncia de menores em casa de espetculos. Previso de sano administrativa em lei especfica. Fato
atpico. Ausncia de justa causa para a ao penal. Ordem parcialmente concedida (RHC 19.661/MS, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5 Turma, julgado em 22.08.2006, DJ 18.09.2006 p. 339). Vide, no
mesmo sentido, o RESP 331794/RS. Acompanhando tal entendimento: MARURA, Jurandir Norberto,
CURY, Munir, DE PAULA, Paulo Affonso Garrido. Op. cit., p. 208.
936
Dos Crimes
O mesmo sucede com a venda de thinner, produto de circulao lcita, porm regra-
da pela Resoluo n 345, de 15/12/2005, da ANVISA. Nela est evidenciado que o thin-
ner, por conter substncia inalante nociva ao sistema nervoso central, apto a causar
dependncia fsica ou psquica, nos exatos termos deste artigo 243 em exame, o que con-
duz inegvel tipicidade da conduta daquele que, realizando qualquer dos verbos tpicos,
faa-o chegar s mos de criana ou adolescente. Oportuno ainda registrar a equivocada
tipificao do fato no artigo 278 do Cdigo Penal, posto que l a conduta ofende a sade
pblica, numa tutela que transcende a esfera individual, o que implica a necessidade de
que o comportamento ao menos exponha a perigo um nmero indeterminado de pessoas,
numa afetao, ainda que potencial, da coletividade, exigncia no contida no crime do
Estatuto, que versa sobre bem jurdico individual, bastando aqui o atingimento de crian-
a ou adolescente, individualmente considerada.
3.22. Venda, Fornecimento ou Entrega de Fogos de Estampido

ou Artifcio
Art. 244. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer

forma, a criana ou adolescente fogos de estampido ou de artifcio, exceto aqueles
que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano fsico
em caso de utilizao indevida:
Pena deteno de seis meses a dois anos, e multa
Restringindo-se tutela da integridade fsica da criana e adolescente, repetem-se

trs dos ncleos tpicos do crime anterior, a saber, vender, fornecer e entregar vti-
ma fogos de estampido ou de artifcio, podendo, portanto, ter como sujeito ativo qualquer
pessoa. Sua venda est tambm vedada pelo artigo 81, inciso IV, do Estatuto.
Relativamente ao objeto material do crime, entendam-se por fogos de estampido
aqueles capazes de provocar exploso, enquanto fogos de artifcio so aqueles que cau-
sem mero efeito pirotcnico.101 Sendo crime que deixa vestgio, parece indispensvel o
exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos termos do artigo 158 do Cdigo de
Processo Penal.102
Na medida da ressalva contida no preceito primrio, afastando de tipicidade aque-
les fogos que no tenham capacidade de provocar dano fsico, nem mesmo se utilizados
indevidamente, somos levados concluso de que, aqui, ao contrrio dos delitos ante-
cedentes, o crime formal, mas de perigo concreto, significando que a existncia do
perigo apresenta-se como elemento normativo do tipo, s se consumando o delito com
101 Havendo necessidade de estabelecer parmetros para identificao do que sejam fogos de estampido ou arti-
fcio, parece-nos que rgo federal deve desincumbir-se de tal mister, e no as Secretarias de Segurana
Pblica dos Estados ou o Juiz da Infncia e Juventude, que nem tem essa atribuio elencada no rol dos arti-
gos 148 e 149 do ECA, sob pena de grave ofensa ao princpio da legalidade A favor: TAVARES, Jos de
Farias. Op. cit., pp. 231-232. Acerca da alegada inconstitucionalidade das normas penais em branco, vide
comentrios ao artigo precedente.
102 Dispensando o exame: AC 744.295 TACRIM-SP.
937
a real ocorrncia do perigo. O perigo equivale, nestes delitos, ao resultado e deve ser
uma qualidade inerente ao, sendo necessrio que o bem jurdico tutelado tenha
entrado na esfera de ao do sujeito e que sua leso seja, ao menos, provvel ou, do con-
trrio, no haver crime.
O crime doloso e plurissubsistente, sujeitando-se ao rito do Juizado Especial
Criminal.
3.23. Explorao Sexual de Criana ou Adolescente
A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do

Art. 244-A
art. 2 desta Lei, prostituio ou explorao sexual: (Includo pela Lei n 9.975, de
23.6.2000)
Pena recluso de quatro a dez anos, e multa.
1 Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo
local em que se verifique a submisso de criana ou adolescente s prticas referidas
no caput deste artigo. (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000)
2 Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de locali-
zao e de funcionamento do estabelecimento. (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000)
Com a alterao introduzida pela Lei 12.015/09 no Ttulo VI do Cdigo Penal,

que trata dos crimes contra a dignidade sexual, modificando a redao do artigo 218 e
introduzindo um novo tipo penal no artigo 218-B, com a rubrica favorecimento da
prostituio ou outra forma de explorao sexual de vulnervel, cremos como ineg-
vel a constatao de revogao tcita deste crime do ECA, repetido que foi em todos
os seus termos no novo diploma legal, incluindo tambm as figuras equiparadas do
pargrafo 1 e a previso do pargrafo 2. Tal concluso se impe a despeito da vigen-
te regra insculpida na Lei Complementar 95/1998, que em seu artigo 9 exige clusu-
la de revogao expressa para a edio de novos diplomas legais, prtica infelizmente
no incorporada por nosso legislador. Apenas por razo, mantemos os comentrios ao
dispositivo.
Trata-se de crime de ao nica, consistente no verbo submeter, ou seja, sujeitar a
vtima, criana ou adolescente de qualquer sexo, prostituio ou explorao sexual. Por
explorao sexual entenda-se o gnero, designando toda forma de comrcio do prprio
corpo, com satisfao do desejo lbrico de terceiro, incluindo sua mera exibio, sendo a
prostituio uma de suas espcies, esta referindo-se ao comrcio carnal com indetermina-
o de parceiros e habitualidade na promiscuidade. Com tais prticas, atinge-se a morali-
dade sexual e formao da personalidade dos menores, indo at o seu direito constitucio-
nal liberdade, respeito e dignidade.
conduta tpica submeter esto subordinados no s os aliciadores, bem como
aqueles que explorem sexualmente a vtima de qualquer forma. Tratando-se de vtima
maior de 14 anos, o crime ser o do novo artigo 218-B, caput, para o aliciador e pargrafo
2, inciso I, do Cdigo Penal para o cliente, reforando assim nossa antiga concluso de
938
Dos Crimes
que o dolo do sujeito aqui era apenas levar a criana ou adolescente prostituio ou
explorao sexual, e no com ela manter contato libidinoso.103
Note-se, porm, que, presumindo-se a partir da Lei 12.015/09, a violncia de qual-
quer ato sexual com menor de 14 anos, aquele que mantenha com estas vtimas a prtica
sexual, responder pelo novo crime de estupro de vulnervel, nos termos do artigo 217-A
do Cdigo Penal. Nada impede, contudo, a punio, por participao, do aliciador, no deli-
to sexual praticado por quem mantenha neste caso o contato sexual, ainda que mercanti-
lizado, com a vtima. o caso, por exemplo, da me que oferea sua filha menor de 14
anos a turistas sexuais. Por bvio que, alm do delito de favorecimento, hoje contempla-
do no artigo 218-B do Cdigo Penal, deve ela tambm responder pelo auxlio material nos
crimes sexuais que venham a ser praticados contra a vtima.
Trata-se de crime material, posto que exige-se que, da conduta tpica, resulte efetiva
mercantilizao da vida sexual da vtima, sendo este o resultado naturalstico do crime, que
faltando conduzir tentativa, descrito que est como elementar do tipo penal. De outro
turno, atendendo aos diversos bens jurdicos aqui protegidos, tratando-se, portanto, de deli-
to pluriofensivo, no temos dvidas em afirmar, paralelamente, que, em relao necessida-
de ou no de se produzir aqui leso efetiva aos interesses tutelados, o crime de perigo abs-
trato, o que implica uma presuno de periculosidade da conduta, razo pela qual a consu-
mao ocorre com a simples realizao do fato tpico, ou seja, com a efetiva prostituio ou
explorao sexual. O perigo ao bem jurdico, nestes crimes, mera inspirao para a criao
da figura tpica, no aparecendo como elemento do tipo objetivo, nem sendo necessria sua
ocorrncia para a consumao. Neste contexto, pouco importa que se tratem de menores j
iniciadas na prostituio, eis que, como providncia estatal de proteo antecipada a bens
jurdicos de alta relevncia, como o caso, presume-se, ainda que de forma relativa, que a
conduta incriminada aprofunda continuamente a deteriorao moral do menor.104
Relativamente conduta do pargrafo 1 do artigo 244-A do ECA, sua incriminao
j estaria garantida pela incidncia na regra geral do artigo 29 do Cdigo Penal, relativa
ao concurso de pessoas, que viabiliza a imputao do delito a qualquer pessoa que com
ele colabore. sempre bom lembrar, porm, que, extirpada a responsabilidade penal
objetiva, a simples condio de proprietrio, gerente ou responsvel pelo estabeleci-
mento no conduz automtica punio, exigindo-se prova de atuao dolosa, tal como
sucede na figura do caput do mesmo dispositivo. Tais partcipes, alados pelo tipo penal
condio de autores do crime, ficam sujeitos a uma pena bem mais elevada que aquela
destinada aos autores do crime do artigo 229 do Cdigo Penal, l reservado aos mantene-
dores de local destinado ao comrcio carnal regular, exigncia inexistente para a incidn-
cia da figura equiparada do crime do Estatuto ou aquela do artgo 218-B, pargrafo 2,
inciso II, do Cdigo Penal, imputvel aos responsveis, a qualquer ttulo, por local onde
se verifique a submisso da vtima, ainda que nele se desenvolva, paralelamente, outra
atividade, ainda que lcita.
103 Sujeitando ao crime do ECA tambm aquele que mantenha o contato sexual com a vtima: Luciana Bergamo
Tchorbadijian em CURY, Munir (org.). Op. cit., p. 809. Neste sentido o REsp 884.333/SC e 820.018/MS, do STJ.
104 Neste particular divergimos dos julgados acima referidos, que rejeitam o enquadramento tpico nos casos
em que as vtimas j sejam dedicadas ao comrcio carnal.
939
No pargrafo 2 do crime do Estatuto est prevista, como efeito secundrio da con-

denao, a cassao de licena de localizao e funcionamento do estabelecimento onde
ocorra a prostituio ou explorao sexual, hiptese agora tambm igualmente contempla-
da no artigo 218-B, pargrafo 3 do Cdigo Penal.105
J tendo nos referido, no crime do artigo 234 deste captulo, questo relativa ao erro
de tipo, a ela voltamos para aduzir, derradeiramente, que, estando o agente em erro com
relao idade da vtima destes crimes todos do Estatuto, supondo-a maior, incorrer no
chamado erro de tipo incriminador (artigo 20, caput, CP), posto que, estando viciado o
elemento cognoscitivo do dolo, a previso, impedindo o conhecimento dos elementos do
tipo, exclui-se a tipicidade dolosa, ficando porm intactos os demais elementos caracteri-
zadores do crime para a hiptese do erro ser vencvel e haver previso culposa para o fato,
o que no a hiptese do crime em exame.
3.24. Corrupo de Menores
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos,

com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
1 Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas
ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive salas de bate-
papo da internet. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
2 As penas previstas no caput deste artigo so aumentadas de um tero no
caso de a infrao cometida ou induzida estar includa no rol do art. 1 da Lei n
8.072, de 25 de julho de 1990. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
O tipo penal em comento foi introduzido pela Lei 12.015/09, originada do relatrio
final da Comisso Parlamentar Mista de Inqurito, que tratou do tema da Explorao
Sexual. Alm de outras contundentes alteraes promovidas no Ttulo VI da Parte Especial
do Cdigo Penal, que trata dos crimes contra a dignidade sexual, aludido diploma substi-
tuiu o crime de corrupo de menores, ento previsto na antiga Lei 2.252/54, por esta nova
previso legislativa, inserida no captulo de crimes do ECA. Note-se, porm, que o tipo do
artigo 218 do Cdigo Penal, que recebeu o mesmo nomen juris continua, paralelamente,
tambm existindo, ainda que substancialmente alterado em sua redao pelo diploma legal
acima referido.
A infrao penal em si foi literalmente repetida neste novo tipo penal, o mesmo
sucedendo com os limites de pena a ela impostos. Novidade mesmo s as disposies con-
tidas nos pargrafos 1 e 2. Neste giro, relativamente aos interesses protegidos, prossegue-
105 Pelo Projeto de Lei n 275/08, fica permitindo o confisco de imveis utilizados para a prtica de prostitui-
o infantil, assim como valores e bens mveis tambm nele empregados. Aprovada no Senado Federal, a
proposio foi encaminhada a Cmara dos Deputados para reviso, nos termos do artigo 65 da CR.
940
Dos Crimes
se na tutela da dignidade, integridade fsica, psquica e moral, todos bens jurdicos afeta-
dos pela realizao das condutas incriminadas.
O tipo penal continua sendo misto alternativo, composto pelos verbos corromper e
facilitar a corrupo de menor de dezoito anos, sendo, portanto, vtimas do crime tanto
a criana como o adolescente. Estando descrito, como elementar do crime, o resultado
naturalstico derivado das condutas de corrupo ou facilitao, qual seja, a necessidade de
que venha a ser praticada infrao penal ou ato infracional a ela anlogo, seja apenas pelo
menor vitimado, seja por ele em concurso com o autor deste crime, temos a inegvel cons-
tatao de que se trata, por isso, de crime material, cuja consumao estar, portanto, con-
dicionada ao advento deste acontecimento externo para que se d por integralizado o tipo
penal. A tentativa , neste contexto, perfeitamente possvel.
Coisa diversa discutir a natureza dessa infrao penal, luz da necessidade ou no
de que produza efetiva leso aos bens jurdicos tutelados, ou seja, identificar se crime de
dano ou de perigo. No primeiro caso, sendo afirmada a necessidade de que a conduta tpi-
ca promova efetivo ataque dignidade, integridade fsica, psquica e moral da vtima, tere-
mos ento que negar a ocorrncia do crime nas hipteses em que o menor j se mostre
corrompido, registrando histrico de atos infracionais anteriores. De outro turno, evi-
denciado que se trata de crime de perigo, estaremos ento dispensados de tal questiona-
mento, j que, nesta segunda categoria, o crime haveria necessariamente que se enquadrar
como hiptese de perigo abstrato e no concreto, ante a ausncia de qualquer referncia,
no tipo penal, a prova de que a conduta tpica atentou, lato sensu, contra a formao moral
do menor. Essa nos parece a melhor opo, em especial se conjugada tal anlise com os
princpios da proteo integral a infanto adolescncia. Isto porque, sendo ele um ser ainda
em formao, no haveria sentido em negar a existncia do crime ao argumento de que o
menor j se encontra corrompido. Seria algo como eliminar qualquer possibilidade de
regenerao sua, algo que no se concebe nem mesmo em relao a imputveis autores de
crime. Oportuna , neste sentido, a lio do Ministro Felix Ficher, que julgando o tema,
assim decidiu: (...) A norma insculpida no art. 1 da Lei n 2.252/54, uma dentre tantas que
se destinam proteo da infncia e da juventude, tem por objetivo que os maiores no
pratiquem, em concurso com menores, infraes penais e que, tambm, no os induzam a
tanto. Exigncias adicionais para a tipificao so extra-legais e at esbarram no velho bro-
cado commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat
(Prefira-se a inteligncia dos textos que torne vivel o seu objetivo, ao invs da que os
reduz inutilidade)(...).106
O delito dispensa habitualidade, ou seja, tantos quantos forem os crimes praticados
pelo menor, com ou sem a participao do corruptor, incidir ele tantas vezes nas penas
do preceito secundrio. Alis, por este outro crime responder tambm o sujeito ativo,
em concurso material, seja na condio de co-autor, quando participe de sua ao exe-
cutiva, seja como autor mediato, na hiptese em que apenas o menor pratique sozinho
a infrao penal.
106 STJ, Resp. 1043849/PR, rel. Min. Felix Ficher, j. 26/06/2008, public. DJ 29/09/2008. No mesmo sentido:
Resp. 140899/PR.
941
O crime doloso, dispensando a prova de qualquer inteno adicional ao tipo.

O pargrafo 1 esclarece apenas que o crime restar caracterizado mesmo quando o
ato de corrupo ou facilitao da corrupo seja praticado de forma virtual, atravs de
mensagens eletrnicas (e-mail) ou salas de bate-papo (chat), dispensando-se assim sua exe-
cuo presencial, numa elogivel sistematizao com a Lei 11.829/08, que introduziu os
crimes relativos pedofilia e ataca virtuosamente tais prticas, especialmente realizadas
por meio da rede mundial de computadores.
Por fim, o pargrafo 2 cuida de introduzir causa de aumento de pena, de um tero,
quando a infrao penal cometida ou induzida esteja elencada no rol daquelas considera-
das hediondas pela Lei 8.072/90. Note-se, portanto, que tal aumento, a incidir na terceira
fase da dosimetria, nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, se refere a este crime do arti-
go 244-B do ECA, que em si no hediondo. Portanto, ainda que conte com sua pena
majorada, para esta infrao no valem as restries especificamente impostas aos hedion-
dos e assemelhados pelo artigo 2 da Lei 8.072/90, razo pela qual uma vez mais vale regis-
trar a aplicabilidade dos artigos 89 da Lei 9.099/95 e 44 do Cdigo Penal aos processados
ou condenados por tal crime.
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Instituto Latino-Americano de Cooperao Penal, 1996.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro, Parte Geral. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
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Brasileiro. Teoria Geral do Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
943

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CURSO DE DIREITO DA CRIANA

Adriano Pilatti Firly Nascimento Filho Marcos Chut

lvaro Mayrink da Costa Cesar Flores Joo Theotonio Mendes de Almeida

Rio de Janeiro Minas Gerais

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EDITORA LUMEN JURIS

Categoria: Direito Civil

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.

proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer

Todos os direitos desta edio reservados

A Deus, a quem servimos: toda a honra.

Rosa Carneiro, nossa querida colega, pelo dedicado trabalho de

equipe da Assessoria de Direito Pblico, da Biblioteca do

Autores .......................................................................................................................... xix

Evoluo Histrica do Direito da Criana e do Adolescente ..................................... 3

Doutrina da Proteo Integral ..................................................................................... 11

Princpios Orientadores do Direito da Criana e do Adolescente............................ 19

Dos Direitos Fundamentais .......................................................................................... 31

Direito Fundamental Convivncia Familiar ............................................................ 67

Colocao em Famlia Substituta ................................................................................. 151

Guarda como Colocao em Famlia Substituta ......................................................... 155

Preveno ...................................................................................................................... 267

A Poltica de Atendimento .......................................................................................... 297

Os Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescente ........................................... 353

O Conselho Tutelar ...................................................................................................... 375

Ministrio Pblico ........................................................................................................ 419

O Advogado .................................................................................................................. 429

Infraes Administrativas ............................................................................................ 433

As Medidas de Proteo ............................................................................................... 521

As Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsveis .................................................... 543

Os Princpios Constitucionais do Processo ................................................................. 549

As Regras Gerais de Processo....................................................................................... 567

Ao de Suspenso e de Destituio do Poder Familiar............................................. 597

Ao de Colocao em Famlia Substituta .................................................................. 617

Ao de Tutela e Procedimentos Correlatos............................................................... 635

Procedimento da Habilitao para Adoo................................................................. 645

Ao de Adoo ............................................................................................................ 647

Procedimento de Apurao de Irregularidades em Entidade de Atendimento

Procedimento das Infraes Administrativas ............................................................. 675

Ao Civil Pblica ........................................................................................................ 695

Outras Aes Previstas no Estatuto ............................................................................. 745

A Prtica de Ato Infracional ........................................................................................ 795

Dos Crimes .................................................................................................................... 891

ANDRA RODRIGUES AMIN Titular da 1 Promotoria de Justia da Infncia e

A 4 edio do Curso de Direito da Criana e do Adolescente Aspectos Tericos e

A Lei n 8.069/90 (ECA) operou uma verdadeira revoluo no ordenamento jurdico

* Procuradora de Justia. Assessora de Proteo Integral Infncia e Juventude do Ministrio Pblico

O Estatuto da Criana e do Adolescente est fazendo quinze anos. As merecidas

Provrbio de Salomo captulo 22, versculo 6

Vivemos um momento sem igual no plano do direito infanto-juvenil. Crianas e ado-

1 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, p. 48, 1 ed., Ed. Renovar

No Brasil-Colnia as Ordenaes do Reino tiveram larga aplicao. Mantinha-se o

4 TAVARES, Jos Farias, ob. cit., nota 2, p. 51.

7 Movimento surgido na Europa que, teoricamente, fundamentava-se em noes de eugenia e degenerescn-

SAM Servio de Assistncia do Menor, que atendia menores delinqentes e desvalidos,

4. O Perodo Ps-Constituio de 1988

A Carta Constitucional de 1988 trouxe e coroou significativas mudanas em nosso

12 Visualizando a Poltica de Atendimento, Rio de Janeiro, 1998, Ed. Kroart, p. 33.

ao congresso as assinaturas de quase duzentos mil eleitores e de mais de um milho e

Segundo Aurlio Buarque de Holanda Ferreira doutrina o conjunto de princpios

O primeiro documento internacional que exps a preocupao em se reconhecer

em proteo e socorro; proteo contra negligncia, crueldade e explorao; proteo con-

3. Da Situao Irregular Proteo Integral