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Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD)

1(1):65-77 janeiro-junho 2009


© 2009 by Unisinos – doi: 10.4013/rechtd.2009.11.08

Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito


Hermeneutic, Constitution and autonomy of Law

Lenio Luiz Streck1


Unisinos, RS, Brasil
lenios@globo.com

Resumo
As Constituições promulgadas a partir do segundo pós-guerra passaram a contemplar regras
e princípios, com diretrizes dirigentes, contendo, em seu ideário, a expectativa de realização
dos preceitos nelas insculpidos, a fim de implantar as políticas do Estado Democrático de
Direito, fato que representa um plus normativo em relação ao welfare state. Nesse contexto,
o deslizamento do pólo de tensão em direção à jurisdição constitucional não veio, no Brasil,
acompanhado da devida compreensão do novo paradigma. Conjugado a isso, não houve a
necessária recepção, pelo Direito, dos avanços representados pelo ontological-linguistic turn
ocorrido na filosofia, visto como uma superação do esquema sujeito-objeto. Conseqüente-
mente, não foram alicerçadas as condições para a superação da discricionariedade positivista,
fato que alavancou uma crise paradigmática no que concerne à efetivação das promessas da
modernidade por meio da jurisdição constitucional, desconsiderando o Estado Democrático
de Direito como um novo paradigma fundado na autonomia do Direito.

Palavras-chave: Hermenêutica, Constituição, autonomia do Direito.

Abstract
The Constitutions enacted starting from the second post-war period have began to
contemplate rules and principles, with leading policies, having in its body of political, social
and economic ideas the expectation of precepts achievement inscribed in it, in order to
introduce the policies of the Democratic State of Law, representing a normative plus with
regard to welfare state. In this context, the slipping of tension pole towards constitution
jurisdiction has not come in Brazil followed by the due comprehension of the new paradigm.
Conjoined to this, there was not a necessary reception, by Law, of the improvements
represented by ontological-linguistic turn that have taken place in philosophy, seen as an

1
Doutor em Direito do Estado (UFSC); Pós-Doutor em Direito Constitucional e Hermenêutica (Universidade de Lisboa); Professor Titular da UNISINOS/RS. Endereço:
Programa de Pós Graduação em Direito - UNISINOS. Av. Unisinos 950, Bairro Cristo Rei, 93022-000, São Leopoldo, RS, Brasil.
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overcome of the subject-object scheme. Consequently, the conditions for the surpassing
of positivist discretionality were not based which has handled a pragmatic crisis in what
concerns the effectiveness of promises of modernity through the constitutional jurisdiction,
disrespecting the Democratic State of Law as a new paradigm founded established in the
autonomy of the Law.

Key words: Hermeneutics, Constitution, autonomy of Law.

Interpretação e aplicação À revelia dessa revolução paradigmática, as


pesquisas sobre a interpretação do direito em terras
da Constituição no Brasil
brasileiras continua(ra)m atreladas, de um modo ou de
O século XX foi generoso para com o Direito e outro, aos cânones do esquema sujeito-objeto. Nesse
a Filosofia. No Direito, o segundo pós-guerra proporcio- contexto, a linguagem tem sido vista como um terceiro
nou a incorporação dos direitos de terceira dimensão elemento que se interpõe entre o sujeito e o objeto.
ao rol dos direitos individuais (primeira dimensão) e so- Essa questão, aliás, levou Gadamer a fazer uma crítica ao
ciais (segunda dimensão). Às facetas ordenadora (Esta- processo interpretativo clássico, que entendia a inter-
do Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de pretação como um produto de uma operação realizada
Direito), o Estado Democrático de Direito agrega um em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtili-
plus (normativo): o Direito passa a ser transformador, tas applicandi, isto é: primeiro, conheço; depois, interpre-
uma vez que os textos constitucionais passam a conter to, para só, então, aplicar).
as possibilidades de resgate das promessas da moderni- A partir disso, a ruptura com o pensamento me-
dade, situação que assume relevância ímpar em países tafísico que sustenta esse modus interpretativo dá-se
de modernidade tardia como o Brasil, em que o welfare pela idéia de antecipação de sentido, que ocorre no in-
state não passou de um simulacro. terior do círculo hermenêutico – idéia chave na herme-
Nesse novo paradigma, o Direito assume um nêutica filosófica –, no qual o intérprete fala e diz o ser
elevado grau de autonomia frente à política, isto é, a na medida em que o ser se diz a ele, e a compreensão
(quase) plenipotenciaridade da política produziu um ele- e explicitação do ser já exigem uma compreensão ante-
vado deficit de direitos fundamentais. Essa circunstância rior. Conseqüentemente, a noção de círculo hermenêu-
engendrou a construção de um novo modelo de Direito tico torna-se absolutamente incompatível com a assim
e de Estado. Mais do que um remédio contra maiorias denominada – como quer a dogmática jurídica tradicio-
– e veja-se que nem para isso o constitucionalismo de nal – “autonomia” de métodos, cânones ou técnicas de
antanho havia servido, bastando, para tanto, pensar nas interpretação e/ou de seu desenvolvimento em partes
experiências fascista e nazista –, a Constituição passou a ou em fases. Isso demonstra que o processo interpre-
ser um modo de concretização de direito, o que repre- tativo não acontece aos pedaços, em partes, em fatias.
sentou, em outras palavras, “fazer democracia através Interpretar é aplicar sempre. Essa é a tese central de
do Direito”. A Constituição passou o ser estatuto jurí- uma teoria hermenêutica fincada na matriz da ontologia
dico do político, com acentuado grau de dirigismo. fundamental que venho sustentando.
Já na Filosofia, o linguistic turn (invasão da filosofia Nesse sentido, cabe aqui uma advertência: a ma-
pela linguagem) operou uma verdadeira revolução co- triz hermenêutica (fundada na ontologia fundamental),
pernicana no campo da compreensão (hermenêutica). que venho defendendo (Streck, 2007), não deve ser en-
A linguagem, entendida historicamente como uma ter- tendida como uma “adaptação” de teorias filosóficas ao
ceira coisa “interposta” entre um sujeito e um objeto, Direito, como se a Filosofia fosse uma “capa de sentido”
passa ao status de condição de possibilidade de todo o de um conhecimento jurídico desprovido de capacidade
processo compreensivo. Torna-se possível, assim, supe- crítica. Do mesmo modo, não se trata de “heideggeri-
rar o pensamento metafísico que atravessou dois milê- zar” ou “gadamerizar” o Direito, a partir de um ingênuo
nios. Esse giro hermenêutico, que pode ser denominado acoplamento de sofisticadas teorias de sofisticados filó-
também de giro lingüístico-ontológico, proporciona um sofos. A utilização da filosofia hermenêutica e da her-
novo olhar sobre a interpretação e as condições sob as menêutica filosófica – e é importante ter-se clara a dife-
quais ocorre o processo compreensivo. rença entre essas duas noções – dá-se na exata medida

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da ruptura paradigmática introduzida, principalmente, que olham de soslaio o crescimento do uso da ontolo-
por Heidegger (e por Wittgenstein), entre os anos 20 gia fundamental no Direito deveriam observar melhor
e 30 do século XX, a partir da introdução do mundo esse fenômeno e, quem sabe, implementar pesquisas
prático na Filosofia. nessa área, assim como os juristas fazem cada vez mais
Mais do que um linguistic turn – afinal, também pesquisas na área da Filosofia (não para transformar a
o neopositivismo, com todas as suas insuficiências, en- Filosofia em um discurso otimizador do Direito, mas
quadra-se nessa primeira viravolta –, ocorreu um giro como condição de possibilidade; por isso destaco a ex-
lingüístico-ontológico. Essa alteração radical na estru- pressão que cunhei “Filosofia no Direito” e não “do Di-
tura do pensamento proporcionou a ruptura com os reito”). Na expressão “Filosofia no Direito”, o “no” quer
paradigmas objetivista e subjetivista. Não há dúvida de dizer o espaço da introdução do “mundo” no Direito. O
que o conceito de mundo (ser-no-mundo) veio trazer “no” é “ser em”. É condição de possibilidade. Como se
a radical inovação de um a priori novo, que precede sabe, é no conceito de mundo que está a superação dos
qualquer discurso, em lugar da idéia da objetividade e dualismos metafísicos. É por ele que entra o “modo-de-
da subjetividade como elementos transcendentais/es- ser-no-mundo”. É por ele que os “conceitos plenipoten-
truturantes de qualquer discurso (observe-se a dimen- ciários” do Direito sangram. Em outras palavras: penso
são dessa questão no plano do discurso jurídico, por que o Direito é um fenômeno bem mais complexo do
exemplo).Trata-se, a toda evidência, de um conceito que que se pensa...! Ele não é uma mera racionalidade ins-
descreve um acontecer que sempre envolve quem fala trumental, como sempre quiseram as posturas positivis-
e aquele de quem se fala e que pode ser explicitado em tas e seus sucedâneos. Isso implica reconhecer que fazer
seu funcionamento prévio (eis a introdução do mundo Filosofia no Direito não é apenas pensar em levar para
prático). Nesse contexto, insere-se a discussão sobre esse campo a analítica da linguagem ou que os grandes
a pré-compreensão (veja-se, a propósito, como a pré- problemas deste estejam na mera interpretação dos
compreensão tem sido banalizada, mal compreendida textos jurídicos. Isso seria subestimar tanto essa ciência
no Direito; pré-compreensão tem um sentido transcen- quanto a capacidade reflexiva dos juristas preocupados
dental e não ôntico-epistêmico). com um Direito que, fundamentalmente, possui um sen-
Essa autêntica revolução copernicana não foi tido prático-normativo.
apenas relevante para o Direito, mas para a totalida- Fundamentalmente, a hermenêutica filosófica –
de da estrutura do pensamento da humanidade. Aliás, derivada da filosofia hermenêutica – vem para romper
quando falo em ruptura, quero acentuar um desloca- com a relação sujeito-objeto e representa, assim, uma
mento daquilo que era pretendido nos e pelos paradig- verdadeira revolução copernicana. Em outras palavras,
mas anteriores, cujos propósitos foram transformados coloca em xeque os modos procedimentais de acesso
em um mero elemento objetificador das condições de ao conhecimento. E isso tem conseqüências sérias.
possibilidade que, apesar de terem seu sentido em uma Com efeito, em um universo que calca o conhe-
epistemologia, labora(ra)m no equívoco do qual são o cimento em um fundamento último e onde a episte-
fundamento último, desconhecendo que há sempre um mologia é confundida com o próprio conhecimento
acontecer de uma compreensão prévia compartilha- (problemática presente nas diversas teorias do discurso
da em todas as formas transcendentais da metafísica. e nas perspectivas analíticas em geral), não é difícil cons-
A partir daí, já não se fala em fundamentum inconcus- tatar que a hermenêutica jurídica dominante no imagi-
sum, e sim no compreender e nas suas condições de nário dos operadores do Direito no Brasil (perceptível
possibilidade; enfim, salta-se da epistemologia para a a partir do ensino jurídico, da doutrina e das práticas dos
ontologia (ontologia fundamental). A pergunta que se tribunais) continua sendo entendida como um (mero)
faz aos críticos da “utilização” de Heidegger (1993) e saber operacional. Domina, no âmbito do campo jurí-
Gadamer (1990) no Direito – que vêm principalmente dico, o modelo assentado na idéia de que “o processo/
do campo filosófico – é: por que o Direito estaria “blin- procedimento interpretativo” possibilita que o sujeito
dado” às influências dessa revolução paradigmática? Aliás, (a partir da certeza-de-si-do-pensamento-pensante, en-
talvez por assim se pensar é que o Direito continua, fim, da subjetividade instauradora do mundo) alcance o
até hoje, refém, de um lado, do objetivismo (metafísica “exato sentido da norma”, “o exclusivo conteúdo/sen-
clássica) e, de outro, do solipsismo próprio da filosofia tido da lei”, “o verdadeiro significado do vocábulo”, “o
da consciência (metafísica moderna). real sentido da regra jurídica” etc.
Penso, assim, que os críticos (refiro-me especial- O pensamento dogmático do Direito continua
mente àqueles advindos da Filosofia e da Sociologia) acreditando na idéia de que o intérprete extrai o senti-

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do da norma, como se este estivesse contido no próprio do intérprete fosse “acessar” esse sentido (unívoco)
texto da norma, enfim, como se fosse possível extrair o ontológico (no sentido clássico aristotélico-tomista). É
sentido-em-si-mesmo. Sem pretender simplificar o pro- o preço que a hermenêutica (ainda) paga à concepção
blema, é possível dizer que o saber dogmático-jurídico realista das palavras, que teve uma recepção incomen-
ainda continua refém de uma metodologia que não ultra- surável no Direito, sem mencionar, aqui, o papel desem-
passou nem sequer a filosofia da consciência. O conjunto penhado pelo paradigma epistemológico da filosofia da
de técnicas trazidas pela expressiva maioria da doutrina consciência. No fundo, de um lado, há uma objetividade
tende a objetificar o Direito, impedindo o questionar ori- textual, que torna o intérprete refém de um mundo de
ginário da pergunta pelo sentido do Direito na sociedade, essências (observe-se a força das súmulas e dos ver-
que faz soçobrar, com isso, a força normativa da Cons- betes jurisprudenciais, por exemplo), e, de outro, uma
tituição. Isso sem falar na velha dualidade voluntas legis e subjetividade que assujeita o texto, pelo qual o texto
voluntas legislatoris, sobre a qual não é necessário desper- jurídico é “apenas a ponta do iceberg” (preste-se, pois,
diçar energias nesta quadra da história. muita atenção: quando um jurista afirma isso, está-se
Mas há que se ficar atento: no plano do sentido diante de um positivista).
comum teórico, existe um “algo mais” do que a filosofia Mesmo algumas posturas consideradas críticas
da consciência, que é o paradigma metafísico aristoté- do Direito, embora tentem romper com o formalismo
lico-tomista, de cunho dedutivista; ambos consubstan- normativista (para o qual a norma é uma mera entidade
ciam as práticas argumentativas dos operadores jurídi- lingüística), transferem o lugar da produção do sentido do
cos. Assim, na medida em que o processo de formação objetivismo para o subjetivismo; da coisa para a mente/
dos juristas tem permanecido associado a tais práticas, consciência (subjetividade assujeitadora e fundante); da
tem-se um certo retorno (ou permanência) ao objeti- ontologia (metafísica clássica) para a filosofia da consci-
vismo jurídico, que nada mais é do que a afirmação das ência (metafísica moderna). É possível, desse modo, per-
posturas próprias do normativismo positivista. ceber uma certa imbricação – consciente ou inconscien-
Desse modo, a dogmática jurídica (tradicional), te – dos paradigmas metafísicos clássico e moderno no
como reprodutora de uma cultura estandardizada, tor- interior da doutrina brasileira (e estrangeira).
na-se refém de um pensamento metafísico, e se esquece Neste ponto está a minha insistência: trata-se de
daquilo que a hermenêutica filosófica representa nesse um problema paradigmático. Os juristas não conseguem
processo paradigmático de ruptura. Esse esquecimento alcançar o patamar da viragem lingüístico/hermenêutica,
torna possível separar o Direito da sociedade, enfim, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de
de sua função social. Dito de outro modo, o formalis- mero instrumento e veículo de conceitos, passa a ser
mo tecnicista que foi sendo construído ao longo de décadas condição de possibilidade. Permanecem, desse modo,
“esqueceu-se” do substrato social do Direito e do Estado. E prisioneiros da relação sujeito-objeto (problema trans-
esqueceu-se, fundamentalmente, do grau de autonomia cendental), refratária à relação sujeito-sujeito (problema
que o Direito alcançou no paradigma do Estado Demo- hermenêutico). Sua preocupação é de ordem metodo-
crático de Direito. Ou seja, transformado em uma mera lógica e não ontológica (no sentido heideggeriano-gada-
instrumentalidade formal, o Direito deixou de represen- meriano). A revolução copernicana provocada pela vi-
tar uma possibilidade de transformação da realidade, à ragem lingüístico-hermenêutica tem o principal mérito
revelia do que a própria Constituição estatui: a cons- de deslocar o locus da problemática relacionada à “fun-
trução do Estado Democrático (e Social) de Direito. À damentação” do processo compreensivo-interpretativo
toda evidência, essa circunstância produzirá reflexos fu- do “procedimento” para o “modo de ser”.
nestos no processo de compreensão que o jurista terá Não há como negar que a ausência de uma
acerca do papel da Constituição, que perde, assim, a sua adequada compreensão do novo paradigma do Estado
substancialidade. Veja-se, a propósito, a dificuldade que Democrático de Direito torna-se fator decisivo para a
os juristas têm em lançar mão da jurisdição constitu- inefetividade dos valores constitucionais. Acostumados
cional; veja-se, por tudo, a inefetividade da Constituição, com a resolução de problemas de índole liberal-indivi-
passados quase vinte anos de sua promulgação! dualista e com posturas privatísticas que ainda coman-
Dentre outras razões, isso ocorre porque o dam os currículos dos cursos jurídicos (e os manuais
sentido comum teórico dos juristas continua assen- jurídicos), os juristas (compreendidos lato sensu) não
tado nos postulados da hermenêutica clássica (ou de conseguiram, ainda, despertar para o novo. O novo con-
suas derivações), de cunho reprodutivo. É como se as tinua obscurecido pelo velho paradigma, sustentado por
palavras refletissem a essência das coisas, e a tarefa uma dogmática jurídica entificadora. Dizendo de outro

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modo: ocorreu uma verdadeira revolução copernicana contraponto à admissão de múltiplas respostas advoga-
na Filosofia, no Direito Constitucional e na Ciência Po- da pelos diversos positivismos (pensemos, aqui, nas crí-
lítica, que ainda não foi suficientemente recepcionada ticas de Dworkin (1978) a Hart (1994)). Nesse sentido,
pelos juristas brasileiros. lembro que a noção de positivismo é entendida, neste
texto e no restante de minhas obras, a partir de sua
Mas, atenção: a superação da principal característica: a discricionariedade, que ocor-
re a partir da “delegação” em favor dos juízes para a
hermenêutica metódico-tradicional resolução dos casos difíceis (não abarcados pela regra).
não pode significar uma profissão de A holding da discussão encontra-se nas críticas dirigi-
fé nas teses positivistas-decisionistas das a Herbert Hart por Ronald Dworkin, para quem o
juiz não possui discricionariedade para solver os hard
Nada do que foi dito até aqui pode significar que cases. Antes de tudo, trata-se de uma questão de demo-
o intérprete venha a dizer “qualquer coisa sobre qual- cracia. Por outro lado, parece despiciendo acentuar ou
quer coisa”, isto é, a hermenêutica nem de longe pode lembrar que a crítica à discricionariedade judicial não
ser considerada relativista. Ao contrário, é a partir da é uma proibição de interpretar. Ora, interpretar é dar
hermenêutica filosófica que se falará da possibilidade de sentido (Sinngebung). É fundir horizontes. E o Direito é
respostas corretas ou, se assim for almejado, de respos- um sistema de regras e princípios, comandado por uma
tas hermeneuticamente adequadas à Constituição (por- Constituição. Que as palavras da lei (lato sensu) contêm
tanto, sempre será possível dizer que uma coisa é certa vaguezas e ambigüidades e que os princípios podem ser
e outra é errada; há prejuízos falsos e pré-juízos verda- – e, na maior parte das vezes, são – mais abertos, em
deiros). Essa questão assume especial relevância, exata- termos de possibilidades de significado, não constitui
mente, se examinada no plano das rupturas paradigmá- nenhuma novidade. O que deve ser entendido é que a
ticas, isto é, não se deve esquecer o grau de autonomia aplicação desses textos (isto é, a sua transformação em
alcançado pelo Direito (leia-se, pelas Constituições) no normas) não depende de uma subjetividade assujeita-
Estado Democrático de Direito, a ponto de se poder dora (esquema sujeito-objeto), como se os sentidos a
considerar ultrapassada a dicotomia direito-moral. Di- serem atribuídos fossem fruto da vontade do intérprete,
zendo de outro modo, esse grau de autonomização do dando razão a Kelsen (1987), para quem a interpreta-
Direito traz consigo a co-originariedade com a moral, ção a ser feita pelos juízes é um ato de vontade (sic). O
que se institucionaliza no Direito. Nesse ponto, assiste drama da discricionariedade aqui criticada é que esta
razão a Habermas (1997). A produção democrática do transforma os juízes em legisladores. Isso enfraquece a
Direito dispensa o uso de uma moral corretiva, como autonomia do Direito conquistada, principalmente, no
pretendem, por exemplo, algumas teorias argumentati- paradigma do Estado Democrático de Direito. Comba-
vas, em especial a de Alexy (1993-2002) e Günther. ter a discricionariedade não significa dizer que os juízes
Destarte, a discussão alcança o patamar da demo- não criam Direito (sem olvidar o relevante fato de que,
cracia. Não teria sentido que, neste período da história, no mais das vezes, a discricionariedade se transforma
depois da superação dos autoritarismos/totalitarismos em arbitrariedade, soçobrando, assim, o direito produzi-
surgidos no século XX e no momento em que se alcan- do democraticamente). Mas não é esse tipo de criação
çou esse (elevado) patamar de discussão democrática judicial que está em causa no debate Dworkin-Hart e
do Direito, se viesse a depender da discricionariedade tampouco nas críticas que faço ao positivismo à luz da
dos juízes na discussão dos assim denominados “casos hermenêutica filosófica.
difíceis”. Dito de outro modo, isso significa substituir a Levando em conta as promessas incumpridas
democracia pela “vontade do poder” (entendido como da modernidade em terrae brasilis, a superação dos pa-
o último princípio epocal da modernidade) dos juízes. A radigmas metafísicos clássico e moderno – condição de
produção democrática do Direito – que é esse plus nor- possibilidade para a compreensão do fenômeno do novo
mativo que caracteriza o Estado Democrático de Direi- constitucionalismo e da conseqüente derrota do posi-
to – é um salto para além do paradigma subjetivista. tivismo – não pode representar o abandono das possibili-
É nesse sentido que, ao ser anti-relativista, a dades de se alcançar verdades conteudísticas. Sendo mais
hermenêutica funciona como uma blindagem contra claro: a hermenêutica jamais permitiu qualquer forma de
interpretações arbitrárias e discricionariedades e/ou “decisionismo” ou “realismo”. Gadamer rejeita peremp-
decisionismos por parte dos juízes. Mais do que isso, toriamente qualquer acusação de relativismo à herme-
a hermenêutica será antipositivista, colocando-se como nêutica (jurídica). Falar de relativismo é admitir verdades

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absolutas, problemática, aliás, jamais demonstrada. A her- ticos, que servirão para juízos de “adequação”. No meu
menêutica afasta o fantasma do relativismo, porque este sentir, entretanto, isso implica um dualismo, que, por sua
nega a finitude e seqüestra a temporalidade. No fundo, vez, acarreta separação entre discursos de validade e dis-
trata-se de admitir que, à luz da hermenêutica (filosófica), cursos de aplicação, cuja resposta se dará, à revelia da
é possível dizer que existem verdades hermenêuticas. A vontade, mediante raciocínios dedutivos, e isso é filoso-
multiplicidade de respostas é característica não da her- fia da consciência, por mais que se queira negar.
menêutica, e, sim, do positivismo. Ou seja, é possível dizer, Se é verdade que as explicações decorrentes do
sim, que uma interpretação é correta, e a outra é incorreta. modo prático de ser-no-mundo (o-desde-já-sempre-
As pessoas se movem no mundo exatamente porque po- compreendido) resolvem-se no plano ôntico (na lingua-
dem fazer afirmações dessa ordem. E disso nem se dão gem da filosofia da consciência, em um raciocínio cau-
conta. Ou seja, na compreensão, os conceitos interpreta- sal-explicativo), também é verdadeiro afirmar que esse
tivos não resultam temáticos enquanto tais, como bem “modo ôntico” permanecerá e será aceito como tal se –
lembra Gadamer; ao contrário, determinam-se pelo fato e somente se – a sua objetivação não causar estranheza
de que desaparecem atrás daquilo que eles fizeram falar/ no plano daquilo que se pode entender como tradição
aparecer na e pela interpretação. autêntica. Nesse caso, devidamente conformados os ho-
Aquilo que as teorias da argumentação ou qual- rizontes de sentido, a interpretação “desaparece”. Em
quer outra concepção teorético-filosófica (ainda) cha- síntese, isso ocorre quando ninguém se pergunta sobre
mam de “raciocínio subsuntivo” ou “raciocínio deduti- o sentido atribuído a algo.
vo” nada mais é do que esse “paradoxo hermenêutico”, Mas, se essa fusão de horizontes se mostrar mal-
que se dá exatamente porque a compreensão é um sucedida, ocorrerá a demanda pela superação das in-
existencial (ou seja, por ele eu não me pergunto por que suficiências do que onticamente objetivamos. Trata-se
compreendi, pela simples razão de que já compreendi, o do acontecer da compreensão, pelo qual o intérprete
que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde). necessita ir além da objetivação. Com efeito, estando o
Aquilo que algumas teorias (argumentativas) cha- intérprete inserido em uma tradição autêntica do Di-
mam de casos fáceis – portanto, solucionáveis por inter- reito, em que os juristas introduzem o mundo prático
médio de “simples subsunções” ou “raciocínios deduti- seqüestrado pela regra (para utilizar apenas esses com-
vos” – são exatamente a comprovação disso. Com efeito, ponentes que poderiam fazer parte da situação herme-
na hermenêutica, essa distinção entre easy e hard cases nêutica do intérprete), a resposta correta advirá dessa
desaparece em face do círculo hermenêutico e da dife- nova fusão de horizontes.
rença ontológica. Essa distinção (que, na verdade, acaba Por isso, o acerto de Dworkin ao exigir uma res-
sendo uma cisão) não leva em conta a existência de um ponsabilidade política dos juízes. Os juízes têm a obriga-
acontecer no pré-compreender, no qual o caso simples ção de justificar suas decisões, porque, com elas, afetam
e o caso difícil se enraízam. Existe, assim, uma unidade os direitos fundamentais e sociais, além da relevante cir-
que os institui, detectável na “dobra da linguagem”. Veja- cunstância de que, no Estado Democrático de Direito,
se, nesse sentido, como essa dualização (contraposição) a adequada justificação da decisão constitui um direito
entre casos difíceis e casos fáceis acarreta problemas que fundamental. Daí a necessidade de ultrapassar o “modo-
as diversas teorias analítico-discursivas não conseguem positivista-de-fundamentar” as decisões (perceptível
responder satisfatoriamente: casos fáceis (isso vale tam- no cotidiano das práticas dos tribunais, do mais baixo
bém para as demais versões da teoria da argumentação ao mais alto); é necessário justificar – e isso ocorre no
jurídica) são aqueles que demandam respostas corretas plano da aplicação – detalhadamente o que está sendo
que não são discutidas; casos difíceis são aqueles nos quais decidido. Portanto, jamais uma decisão pode ser do tipo
é possível propor mais de uma resposta correta “que se si- “Defiro, com base na lei x ou na súmula y”.
tue dentro das margens permitidas pelo direito positivo”. Mutatis, mutandis, trata-se de justificar a decisão
Mas pergunto: como definir “as margens permitidas pelo (decisão no sentido de que todo ato aplicativo – e sem-
direito positivo”? Como isso é feito? A resposta que a pre se aplica – é uma de-cisão). Para esse desiderato,
teoria da argumentação jurídica parece dar é: partir de compreendendo o problema a partir da antecipação de
raciocínios em abstrato, a priori, como se fosse, primeiro, sentido (Vorhabe, Vorgriff, Vorsicht), no interior da virtuo-
interpretar e, depois, aplicar... sidade do circulo hermenêutico, que vai do todo para a
Neste ponto, as diversas teorias do discurso se parte e da parte para o todo, sem que um e outro sejam
aproximam: as diversas possibilidades de aplicação se mundos estanques, separados, fundem-se os horizontes
constituem em discursos de validade prévia, contrafá- do intérprete do texto (registre-se, texto é evento, tex-

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to é fato). Toda a interpretação começa com um texto, feito por etapas foi a forma que a hermenêutica clássica
até porque, como diz Gadamer (1990, p. 274),“se queres encontrou para buscar o controle do processo de inter-
dizer algo sobre um texto, deixa primeiro que o texto pretação. A compreensão de algo como algo (etwas als
te diga algo”. O sentido exsurgirá, de acordo com as etwas) simplesmente ocorre (acontece) porque o ato de
possibilidades (horizonte de sentido) do intérprete em compreender é existencial, fenomenológico, e não epis-
dizê-lo, d’onde pré-juízos inautênticos acarretarão gra- temológico. Qualquer sentido atribuído arbitrariamente
ves prejuízos hermenêuticos. será produto de um processo decorrente de um vetor
Ou seja, ao contrário do que se diz, não interpre- (standard) de racionalidade de segundo nível, meramen-
tamos para, depois, compreender. Na verdade, compre- te argumentativo/procedimental, isso porque filosofia
endemos para interpretar, e a interpretação é a explicita- não é lógica e, tampouco, um discurso ornamental.
ção do compreendido, para continuar a usar as palavras
de Gadamer. Essa explicitação não prescinde de uma A pré-compreensão hermenêutica:
estruturação no plano argumentativo (é o que se pode
denominar de o “como apofântico”). A explicitação da
de como pré-juízos inautênticos
resposta de cada caso deverá estar sustentada em con- acerca do sentido da Constituição
sistente justificação, contendo a reconstrução do Direito, acarretam prejuízos ao intérprete
doutrinária e jurisprudencialmente, confrontando tradi-
ções, enfim, colocando a lume a fundamentação jurídica Gadamer sempre nos ensinou que a compreen­
que, ao fim e ao cabo, legitimará a decisão no plano do são implica uma pré-compreensão que, por sua vez, é
que se entende por responsabilidade política do intérpre- pré-figurada por uma tradição determinada em que vive
te no paradigma do Estado Democrático de Direito. o intérprete e que modela os seus pré-juízos. Desse
A justificativa (a fundamentação da fundamenta- modo, o intérprete do Direito (jurista lato sensu) falará o
ção, se assim se quiser dizer) é condição de possibili- Direito e do Direito a partir dos seus pré-juízos, enfim,
dade da legitimidade da decisão. Isto é assim porque o de sua pré-compreensão. Falará, enfim, de sua situação
sentido da obrigação de fundamentar as decisões pre- hermenêutica (o conceito de situação caracteriza-se por-
visto no art. 93, inc. IX, da Constituição do Brasil (Bra- que alguém não se encontra frente a ela e, portanto, não
sil, 1988) implica, necessariamente, a justificação dessas pode ter um saber objetivo dela; se está nela, este alguém
decisões.Veja-se que um dos indicadores da prevalência se encontra sempre em uma situação cuja iluminação é
das posturas positivistas – e que denuncia a discriciona- uma tarefa que não pode ser desenvolvida por inteiro).
riedade judicial que lhe é inerente – está no escandaloso Essa pré-compreensão é produto da relação intersubjeti-
número de embargos de declaração propostos diariamente va (sujeito-sujeito) que o intérprete tem no mundo.
no Brasil. Ora, uma decisão bem fundamentada/justifica- O intérprete não interpreta do alto de uma re-
da (nos termos de uma resposta correta-adequada-à- lação sujeito-objeto. Está, sim, sempre inserido em uma
Constituição, a partir da exigência da máxima justifica- situação hermenêutica. Há uma “situação lingüística”,
ção, ou seja, há que fundamentar a fundamentação) não não sendo a linguagem algo que esteja à disposição do
poderia demandar esclarecimentos acerca da holding ou intérprete, circunstância que inexoravelmente transfor-
do dictum da decisão. Os embargos de declaração – e maria a atividade de interpretar em um ato voluntarista.
acrescente-se, aqui, o absurdo representado pelos “em- Ao contrário disso, o intérprete “pertence” a essa situa­
bargos de pré-questionamento” (sic) – demonstram a ção lingüística. Ele é refém da linguagem. Nesse senti-
irracionalidade positivista do sistema jurídico. Como é do, a atividade hermenêutica ex-surge desse processo
possível que se considere normal a não fundamentação de (auto)compreensão. Dito de outro modo, quando o
de uma decisão, a ponto de se admitir, cotidianamente, operador do direito fala do Direito ou sobre o Direito,
milhares de embargos? fala a partir do seu desde-já-sempre, o já-sempre-sabido
Nessa linha, a applicatio – porque interpretar é sobre o Direito, enfim, como o Direito sempre-tem-sido
sempre um aplicar – evita a arbitrariedade na atribui- (é como ele “é” e tem sido estudado nas faculdades, re-
ção de sentido porque é decorrente da antecipação produzido nos manuais e aplicado quotidianamente). O
(de sentido), que é própria da hermenêutica filosófica. mundo jurídico é, assim, pré-dado (e predado!) por esse
Aquilo que é condição de possibilidade não pode vir a sentido comum teórico.
se transformar em um “simples resultado” manipulável É preciso ter claro, desde logo, que diferente-
pelo intérprete. Afinal, não se pode esquecer que mos- mente de outras disciplinas (ou ciências), o Direito pos-
trar a hermenêutica como produto de um raciocínio sui uma especificidade, que reside na relevante circuns-

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tância de que a interpretação de um texto normativo A jurisdição constitucional e o


– que sempre ex-surgirá como norma – depende de Estado Democrático de Direito
sua conformidade com um texto de validade superior.
Trata-se da Constituição, que, mais do que um texto, Apesar de haver o considerável leque de possibi-
que é condição de possibilidade hermenêutica de ou- lidades de controle de constitucionalidade, a jurisdição
tro texto, é um fenômeno construído historicamente como constitucional ainda está longe de assumir o papel que
produto de um pacto constituinte, enquanto explicitação do lhe cabe no Estado Democrático de Direito, mormente
contrato social. A tradição lega vários sentidos de Cons- se for entendido que a Constituição brasileira tem um
tituição. Contemporaneamente, a evolução histórica do nítido perfil dirigente e compromissório. Desse modo,
constitucionalismo no mundo (mormente no continente fazer jurisdição constitucional não significa restringir o
europeu) coloca à disposição a noção de Constituição processo hermenêutico ao exame da parametricidade
enquanto detentora de uma força normativa, dirigen- formal de textos infraconstitucionais com a Constitui-
te, programática e compromissária, pois é exatamente ção. Trata-se, sim, de compreender a jurisdição constitu-
a partir da compreensão desse fenômeno que se pode cional como processo de vivificação da Constituição na sua
dar sentido à relação Constituição-Estado-Sociedade materialidade, a partir desse novo paradigma instituído
no Brasil, por exemplo. Mais do que isso, é do sentido pelo Estado Democrático de Direito.
que se tem de Constituição que dependerá o processo É nesse sentido que entra na discussão o pa-
de interpretação dos textos normativos do sistema. pel do Poder Judiciário quando defrontado com essas
Sendo um texto jurídico (cujo sentido, repita-se, questões. Passados quase vinte anos, a resposta não tem
estará sempre contido em uma norma que é produto sido satisfatória. Pelo contrário, chamado à colação, o
de uma atribuição de sentido) válido tão-somente se Poder Judiciário mostra-se, ainda, comprometido com
estiver em conformidade com a Constituição, a aferição o paradigma liberal-individualista que vem sustentan-
dessa conformidade exige uma pré-compreensão (Vor- do o Direito em terrae brasilis. Isso não significa que o
verständnis) acerca do sentido de (e da) Constituição, Poder Judiciário possa substituir os demais poderes e
que já se encontra, em face do processo de antecipação “realizar” políticas públicas. Não se está falando de uma
de sentido, numa co-pertença “faticidade-historicidade judicialização da política. Entretanto, parece inadmissível
do intérprete e Constituição – texto infraconstitucio- não valorizar o papel do controle de constitucionalidade
nal”. Não se interpreta, sob hipótese alguma, um texto – até mesmo de atos de governo – nesta etapa da his-
jurídico (um dispositivo, uma lei etc) desvinculado da tória. É preciso, assim, admitir a existência de um novo
antecipação de sentido representado pelo sentido que paradigma, no interior do qual o fenômeno do constitu-
o intérprete tem da Constituição. cionalismo (ou do neoconstitucionalismo) proporciona
Destarte, uma “baixa compreensão” acerca do o surgimento de ordenamentos jurídicos constitucio-
sentido da Constituição – naquilo que ela significa no nalizados, a partir de Constituições compromissórias e
âmbito do Estado Democrático de Direito – inexora- sociais (ou dirigentes).
velmente acarretará uma “baixa aplicação”, problemáti- É nesse contexto que se move o discurso jurí-
ca que não é difícil de constatar nas salas de aula de dico em tempos de Estado Democrático de Direito: de
expressiva maioria dos cursos jurídicos do país e na um lado, as promessas da modernidade (incumpridas)
quotidianeidade das práticas dos operadores do direito. previstas na Constituição que esperam efetivação a par-
Por isso, pré-juízos inautênticos (no sentido de que fala tir dos mecanismos da democracia representativa; de
Gadamer, 1990) acarretam sérios prejuízos ao jurista. outro, em face da inefetividade desses direitos, o aumen-
Se a Constituição é o fundamento de validade de to das demandas que acabam chegando aos Tribunais e a
todo o sistema jurídico – e essa é a especificidade maior discussão acerca dos limites de sua atuação.
da ciência jurídica –, é de sua interpretação/aplicação Quando aqui se afirma que a Constituição é a ex-
(adequada ou não) que exsurgirá a sua (in)efetividade. plicitação do contrato social, está-se afirmando o caráter
Por isso, calham as palavras de Hesse (1991), para quem discursivo que assume a noção de Constituição, enquan-
“resulta de fundamental importância para a preservação to produto de um processo constituinte. É necessário,
e a consolidação da força normativa da Constituição a então, advertir para o fato de que a Constituição, enten-
interpretação constitucional, a qual se encontra neces- dida como explicitação do contrato, não é “apenas um
sariamente submetida ao mandato de otimização do contrato” que se estabelece como uma terceira coisa
texto constitucional”. Trata-se, pois, de problema fun- entre o Estado, o Poder, o Governo, com os destinatários;
damentalmente hermenêutico. antes disso, a linguagem constituinte passa a ser condição de

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possibilidade do novo, na medida em que, na tradição do Es- bunais, continua reduzido o número de incidentes de
tado Democrático de Direito, o constitucionalismo não é inconstitucionalidade.
mais o do paradigma liberal, mas passa por uma revolução (c) Diversas leis, apenas em parte incompatíveis
copernicana mediante o constituir da Sociedade. com a Constituição, têm permanecido intactas no siste-
Com as devidas advertências relacionadas aos ma, pela timidez hermenêutica dos operadores. Veja-se,
limites entre democracia e constitucionalismo, entendo exemplificadamente, a recente Lei 10.259/01, que, de for-
que a justiça constitucional pode e deve assumir uma ma inconstitucional, (des)classificou delitos como abuso
postura intervencionista nesta quadra da história, para de autoridade, fraude em licitação, fraude processual, por-
além da postura absenteísta própria do modelo liberal- te ilegal de arma, sonegação de tributos, desobediência,
individualista-normativista que permeia a dogmática ju- atentado ao pudor mediante fraude, crimes contra a hon-
rídica brasileira. Quando estou falando de uma função ra, para ficar apenas nos principais, como “infrações de
intervencionista do Poder Judiciário, não estou propon- menor potencial ofensivo” (soft crimes), utilizando, para
do uma (simplista) judicialização da política e das rela- tanto, o critério horizontal da quantidade da pena. Do
ções sociais (e nem a morte da política). mesmo modo, o Código Penal está eivado de inconstitu-
Quando falo em intervencionismo, refiro-me, sim, cionalidades; dezenas de tipos penais não recepcionados
a um “intervencionismo substancialista”, destinado a ga- pela Constituição continuam sendo aplicados; as penas
rantir o cumprimento dos preceitos e princípios ínsitos não guardam relação com o princípio da proporciona-
aos Direitos Fundamentais Sociais e ao núcleo político lidade (para se ter uma idéia, furto qualificado tem pena
do Estado Social previsto na Constituição de 1988. Em- maior que sonegação de tributos e lavagem de dinheiro;
bora existam tais teses/perspectivas, um olhar – mesmo adulteração de chassis de automóvel acarreta pena maior
que perfunctório – sobre o agir quotidiano dos juristas do que a do homicídio praticado ao volante etc.); nessa
nestes vinte anos de Constituição mostra que se está linha, não causa nenhum espanto à comunidade jurídica
longe de uma postura mais interventiva (portanto, menos o fato de que a sonegação de tributos tenha um trata-
self restraint) do Poder Judiciário. Isso pode ser verifica- mento absolutamente privilegiado em relação aos crimes
do na inefetividade da expressiva maioria dos direitos contra o patrimônio, como o furto, a apropriação indé-
sociais previstos na Constituição, na postura assumida bita etc (veja-se a Lei n. 10.684, que, repisando matéria já
pelo Poder Judiciário na apreciação de institutos como sedimentada, possibilita que os sonegadores façam par-
o mandado de injunção (somente solucionada parcial- celamento (REFIS – Programa de Recuperação Fiscal) de
mente pelo STF, vinte anos depois), na ação de incons- seus “débitos”. Com isso, extingue-se a punibilidade (sic).
titucionalidade por omissão e na falta de uma adequada Antes dessa Lei, já havia casos de financiamentos que ul-
filtragem hermenêutico-constitucional das normas an- trapassavam os 500 anos...! Enquanto isto, em completa
teriores e posteriores à Constituição. Assim: violação ao princípio da isonomia, ao cidadão que pratica
crime contra o patrimônio não é dado qualquer possibi-
(a) Mecanismos como a interpretação conforme lidade de parcelamentos e tampouco a possibilidade de
a Constituição (verfassungskonforme Auslegung) e a nulida- extinção da punibilidade pelo ressarcimento do prejuízo!
de parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Isto mostra a dura face da crise de paradigmas que atra-
Normtext Reduzierung) têm sido muito pouco utilizados vessa a dogmática jurídica brasileira; a falta de filtragem é
para a adequação do enorme contingente de leis e atos tão grande que o sistema jurídico convive com o para-
normativos ao texto da Constituição. Até mesmo o en- doxo representado pelo fato de os crimes de estupro e
tendimento acerca do sentido e o alcance desses institu- atentado violento ao pudor, elevados à condição de he-
tos têm recebido uma interpretação self restrainting. diondos na década de 1990, continuarem a ser conside-
(b) O exercício do controle difuso de constitu- rados “crimes de ação privada” (sic).
cionalidade, nesses vinte anos, tem-se mostrado aquém (d) As mesmas carências hermenêutico-constitu-
das expectativas. No primeiro grau de jurisdição, ainda cionais podem ser encontradas no campo do Direito
são poucos os magistrados que lançam mão desse (po- Processual. Assim, por exemplo, embora se observe o
deroso) mecanismo, que, saliente-se, não fica restrito à conteúdo garantista da Constituição de 1988, o Código
(mera) rejeição (não aplicação) de leis inconstitucionais, Processo Penal continua fazendo vítimas, pela falta de
podendo, comprovadamente, alcançar a interpretação uma adequada interpretação que o conforme ao texto
conforme e a nulidade parcial sem redução de texto, constitucional. Em pleno Estado Democrático de Direi-
para citar apenas estas duas modalidades de decisões to, o sistema jurídico convive com a quotidiana violação
denominadas, pela tradição, de interpretativas. Nos tri- dos princípios da ampla defesa (até o ano de 2004, os in-

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terrogatórios vinham sendo realizados sem a presença mulas (isto é o que diz a Lei 12.276). Ou seja, em terrae
de defensor), do contraditório (exames periciais feitos brasilis a lei não vincula; a súmula, sim, mesmo que ela seja
à revelia do réu) e do devido processo legal (denúncias contrária à lei e à Constituição!
que são recebidas sem qualquer fundamentação), para
citar apenas alguns dos problemas. Em aportes finais:
(e) Registre-se, por fim, a postura self restrain-
o Estado Democrático de
ting que a Suprema Corte assumiu nos episódios que
envolveram as grandes privatizações e na discussão dos Direito como um novo paradigma
conceitos de “urgência e relevância”, requisitos para o fundado na autonomia do Direito
Poder Executivo editar medidas provisórias. Saliente-se – os caminhos pelos quais passa a
que, antes da promulgação da EC nº 32, que alterou o resposta correta como um direito
art. 62, da CF, o Poder Executivo já havia editado mais
de 3.000 delas. Uma postura hermenêutica mais incisiva
fundamental do cidadão
do STF poderia, sem dúvida, no exame da matéria e no
O Direito que exsurge do paradigma do Estado
momento oportuno, ter evitado este mar de Medidas
Democrático de Direito (Estado Constitucional forjado
Provisórias que tantos prejuízos causaram à cidadania
a partir do segundo pós-guerra) deve ser compreendi-
e à democracia.
do no contexto de uma crescente autonomização do
(f) No campo do Direito Processual Civil, passa-
Direito, alcançada diante dos fracassos da falta de con-
dos quase vinte anos, continua-se buscando efetividades
trole da e sobre a política. A Constituição, nos moldes
quantitativas, a partir de várias minirreformas, culminan-
construídos no interior daquilo que denominamos de
do com a aprovação da emenda constitucional 45/04
neoconstitucionalismo (se assim se quiser, é claro) é,
institucionalizando as súmulas vinculantes. Como se
desse modo, a manifestação desse grau de autonomia do
sabe, essa complexa (re)engenharia processual demanda
Direito, isto é, deve ser entendido como a sua dimensão
sempre novas alterações, como a recente Lei n. 11.277, autônoma face às outras dimensões com ele intercam-
de 7 de fevereiro de 2006, que, a par de inconstitucional, biáveis, como, por exemplo, a política, a economia e a
coloca por terra toda a teoria processual estudada até o moral. Essa autonomização dá-se no contexto histórico
presente. Mas, há mais. Na mesma data, foi promulgada a do século XX e atinge o seu auge com a elaboração das
Lei n. 12.276, dando nova redação ao art. 518, parágrafo constituições sociais, compromissórias e dirigentes do
primeiro, do CPC, pelo qual o juiz não receberá o recur- segundo pós-guerra.
so de apelação quando a sentença estiver em conformi- Trata-se de uma autonomia entendida como or-
dade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do dem de validade, representada pela força normativa de
Supremo Tribunal Federal. um direito produzido democraticamente e que institucio-
naliza (ess)as outras dimensões com ele intercambiá­veis.
Aqui também está presente a violação do devido Em outras palavras, sustentado no paradigma do Estado
processo legal, além do princípio da legalidade (afinal, a Democrático Constitucional (compromissório e dirigen-
Constituição estabelece que ninguém poderá fazer ou te), o Direito, para não ser solapado pela economia, pela
deixar de fazer algo senão em virtude de lei e não em política e pela moral (para ficar nessas três dimensões),
virtude de súmula!). Ora, as súmulas, a par de constitu- adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona
írem “conceitos” que pretendem aprisionar os “fatos”, como uma blindagem contra as próprias dimensões que
não são também textos? Conseqüentemente, sendo o engendra(ra)m. Conseqüentemente, a sua autonomia
textos, não são, assim, interpretáveis? Mas, então, se torna-se a sua própria condição de possibilidade.
isto é assim, qual é o problema das súmulas? O perigo Supera-se, desse modo, o problema da dimensão
maior representado pelas súmulas vinculantes (emenda meramente institucional do Direito ou que o coloca
constitucional n. 45/04) – e, agora, das súmulas impedi- como caudatário do poder ou, ainda, “como mera téc-
tivas de recursos – está no fato de que cada uma delas nica a serviço de concepções absenteístas de Estado”
transforma-se em uma “premissa maior” ou “categoria” (que, paradoxalmente, necessitam que o Direito tenha
(significante) própria para a elaboração de deduções/ o mínimo de autonomia possível). Não se pode olvidar,
subsunções. Trata-se, entre outras coisas, da introdução nesse sentido, que a questão da autonomia do Direito
de um paradoxo em nosso sistema jurídico: os juízes está relacionada com a (in)compatibilidade “democra-
podem contrariar leis; se o fizerem, caberá recurso. O cia-constitucionalismo” e com o crescente deslocamen-
que os juízes não podem fazer é ousar contrariar sú- to do pólo de tensão da relação entre a legislação e a

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jurisdição em direção a esta última. Não é demais referir é visto essencialmente indeterminado, no que – e essa
que a autonomia adquirida pelo Direito implica o cresci- questão assume relevância no contexto da inefetividade
mento do controle da constitucionalidade das leis, que é da Constituição brasileira – tais posturas se aproximam,
fundamentalmente contramajoritário. perigosamente, das diversas matizes positivistas, que
Assim, se diminui a liberdade de conformação do continuam a apostar em elevados graus de discricionarie-
legislador, por meio de textos constitucionais cada vez dade na interpretação do Direito. O que os liga é uma
mais analíticos e com ampla previsão de acesso à ju- espécie de grau zero de sentido. Trata-se de lidar com a
risdição constitucional, portanto, de amplo controle de maximização do poder: o princípio que gere as relações
constitucionalidade, o que não pode ocorrer é que essa institucionais entre a política e o direito é o poder de o
diminuição do poder da legislação venha a representar dizer em última ratio. Em síntese, esta é a velha “vontade
uma apequenamento da democracia, questão central do do poder” (Wille zur Macht) de Nietzsche.
próprio Estado Democrático de Direito. Veja-se, nesse contexto, o modo como ocorre
Dito de outro modo, se for diminuído o espaço um certo retorno ao paradigma representacional. Sob
de poder da vontade geral e aumentado o espaço da pretexto da morte do sujeito, assujeitam-se os senti-
jurisdição (contramajoritarismo), parece evidente que, dos a partir das relações de poder, que não podem ser
para a preservação da autonomização do Direito, tor- controladas pelo Direito. Por isso, a aposta no declínio
na-se necessário implementar mecanismos de controle do Direito em face da política, da economia e da moral
daquilo que é o repositório do deslocamento do pólo (pensemos, neste último caso, nas teorias argumentati-
de tensão da legislação para a jurisdição: as decisões ju- vas, que apostam em discursos adjudicadores, que bus-
diciais. Isso implica discutir o cerne da teoria do Direito, cam “corrigir” as insuficiências do direito legislado). A
isto é, o problema da discricionariedade na interpreta- luta das diversas posturas que apostam no pragmatismo,
ção, é dizer, das decisões dos juízes e tribunais. É isso o nos subjetivismos e na discricionariedade redunda ine-
que o presente texto procurou trabalhar até aqui: auto- xoravelmente no contraponto do Estado Democrático
nomia do Direito não pode implicar indeterminabilida- de Direito: a autonomia do Direito. Por isso, a eviden-
de desse mesmo Direito construído democraticamente. te incompatibilidade entre os diversos positivismos e o
Se assim se pensar, a autonomia será substituída – e esse constitucionalismo.
perigo ronda a democracia a todo tempo – exatamente É nesse sentido que proponho a resistência por
por aquilo que a gerou: o pragmatismo político nos seus meio da hermenêutica, apostando na Constituição (Di-
mais diversos aspectos, que vem colocando historica- reito produzido democraticamente) como instância da
mente o Direito em permanente “estado de exceção”, autonomia do Direito para limitar a transformação das
o que, ao fim e ao cabo, representa o próprio declínio relações jurídico-institucionais em um constante estado
do “império do direito” (alguém tem dúvida de que essa de exceção. Disso tudo, é possível dizer que, tanto o ve-
questão é retroalimentada permanentemente, mormen- lho discricionarismo positivista, quanto o pragmatismo
te nos países de modernidade tardia como o Brasil?). fundado no declínio do direito, têm algo em comum: o
Paradoxalmente, depois dessa revolução coper- déficit democrático. Entende-se assim porque, se a grande
nicana representada pelo acentuado grau de autonomia conquista do século XX foi o alcance de um direito trans-
do Direito conquistado no Estado Democrático de formador das relações sociais, será (é?) um retrocesso
Direito, está-se diante de uma crescente perda da sua reforçar/acentuar formas de exercício de poder fundados
autonomia, que pode ser interpretada simbolicamente, na possibilidade de atribuição de sentidos de forma dis-
nestes tempos duros de pós-positivismo, a partir das cricionária, que leva, inexoravelmente, a arbitrariedades
diversas teses que apostam na análise econômica do e faz soçobrar, com isso, a própria Constituição. Ou seja,
Direito, no interior das quais as regras e os princípios numa palavra, se a autonomia do Direito aposta na de-
jurídico-constitucionais só têm sentido funcionalmente terminabilidade dos sentidos como uma das condições
(essa questão vem conquistando terreno no direito tri- para a garantia da própria democracia e de seu futuro,
butário, por exemplo). Ou seja, dentro de uma dimen- as posturas axiologistas e pragmatistas – assim como os
são absolutamente pragmática, o Direito não tem DNA. diversos positivismos stricto sensu – apostam na indeter-
Para as diversas posturas pragmático-axiologistas, tam- minabilidade. E por tais caminhos e condicionantes passa
bém não faz sentido ligar o Direito à tradição. Por isso, a tese da resposta correta em Direito.
não se fala em perspectiva interna. Compreendido exo- Em síntese, a superação do positivismo implica
genamente, o Direito deve apenas servir para satisfazer, a incompatibilidade da hermenêutica com a tese das
de forma utilitária, às necessidades sociais. Por isso ele múltiplas ou variadas respostas. Afinal, a possibilidade

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da existência de mais de uma resposta coloca essa es- Assim, negar a possibilidade de que exista uma
colha no âmbito da discricionariedade judicial, o que é resposta correta pode vir a se constituir – sob o ponto
antitético ao Estado Democrático de Direito. Em ou- de vista da hermenêutica filosófica – em uma profissão
tras palavras, a partir da hermenêutica filosófica e de de fé no positivismo e, portanto, na discricionariedade
uma crítica hermenêutica do Direito, é perfeitamente judicial, uma vez que o caráter marcadamente não-rela-
possível alcançar uma resposta hermeneuticamente tivista da hermenêutica é incompatível com a existência
adequada à Constituição ou, se for almejado, uma res- de múltiplas respostas. Corre-se o risco de conceder
posta constitucionalmente adequada – espécie de res- ao juiz uma excessiva discricionariedade (excesso de
posta hermeneuticamente correta – a partir do exame liberdade na atribuição dos sentidos), acreditando, ade-
de cada caso. mais, que o Direito é (apenas) um conjunto de normas
Com efeito, entendo ser possível encontrar uma (regras). Isto significa transformar a interpretação jurídica
resposta constitucionalmente adequada para cada pro- em filologia, forma refinada de negação da diferença onto-
blema jurídico. Hermenêutica é aplicação. Não há res- lógica. Não se pode esquecer que texto e norma, fato
postas a priori, que exsurjam de procedimentos (méto- e norma, não estão separados e tampouco que um car-
dos ou fórmulas de resolução de conflitos). Em outras rega o outro; texto e norma, fato e direito, são (apenas
palavras, definitivamente não se percebe primeiro o e fundamentalmente) diferentes. Por isso, o texto não
texto para, depois, acoplar-lhe o sentido (a norma). Isso existe sem a norma; o texto não existe somente em sua
quer dizer também que, na medida em que o ato de in- textualidade; a norma não pode ser vista; ela apenas é
terpretar – que é sempre compreensivo – é unitário, o (existe) no (sentido do) texto.
texto não está – e não aparece – desnudo, à disposição. Em resumo, a resposta constitucionalmente
A applicatio evita a arbitrariedade na atribuição de sen- ade­­quada é o ponto de estofo em que faz surgir o
tido, porque é decorrente da antecipação (de sentido) sentido do caso concreto (da coisa mesma). Na coisa
própria da hermenêutica de cariz filosófico. Aquilo que mesma (Sache selbst), nessa síntese hermenêutica, está
é condição de possibilidade não pode vir a se transformar o que se pode denominar de a resposta hermeneutica-
em um “simples resultado” manipulável pelo intérprete. Afi- mente (mais) adequada, que é dada sempre e somente
nal, não se pode esquecer que mostrar a hermenêutica na situação concreta. Este é o salto que a hermenêu-
como produto de um raciocínio feito por etapas foi a tica dá em relação às teorias da argumentação, que
forma que o subjetivismo encontrou para buscar o con- são procedimentais. A tese da resposta hermeneuti-
trole do processo de interpretação. Daí a importância camente adequada é, assim, corolário da superação do
conferida ao método, supremo momento da subjetivida- positivismo – que é discricionário, abrindo espaço para
de assujeitadora. Ora, a pré-compreensão antecipadora várias respostas e a conseqüente livre escolha do juiz –
de sentido de algo ocorre à revelia de qualquer regra pelo (neo)constitucionalismo, sustentado em discursos
epistemológica ou método que fundamente esse senti- de aplicação, intersubjetivos, em que os princípios têm
do. A compreensão de algo precisa ser vista como algo o condão de recuperar a realidade que sempre sobra
que simplesmente ocorre, porque o ato de compreen- no positivismo.
der é existencial, fenomenológico e não epistemológico. Despiciendo lembrar, neste ponto desta dis-
Qualquer sentido atribuído arbitrariamente será produ- cussão, que o positivismo é entendido, neste texto e
to de um processo decorrente de um vetor (standard) no restante de minhas obras, a partir de sua principal
de racionalidade de segundo nível, meramente argu- característica: a discricionariedade, que ocorre a partir
mentativo/procedimental, porque filosofia não é lógica da delegação em favor dos juízes para a resolução dos
e tampouco um discurso ornamental. casos difíceis (não abarcados pela regra). A holding da
No confronto entre a hermenêutica (filosófica) discussão encontra-se nas críticas dirigidas a Herbert
e as diversas teorias da argumentação, fica patente a Hart por Ronald Dworkin, para quem o juiz não possui
não preocupação destas com o problema do relati- discricionariedade para solver os hard cases. Antes de
vismo. Conseqüentemente, quem se preocupa com a tudo, trata-se de uma questão de democracia. Por outro
possibilidade de respostas corretas é a hermenêutica, lado, parece desnecessário acentuar ou lembrar – e aqui
exatamente pelo seu caráter anti-relativista (veja-se, se faz tão somente para evitar uma má compreensão
neste ponto, que Dworkin (1978), embora não advogue do problema – que a crítica à discricionariedade judicial
claramente uma postura que possa identificá-lo com a não é uma “proibição de interpretar”. Ora, interpretar é
hermenêutica filosófica, assume um viés não-relativista dar sentido (Sinngebung). É fundir horizontes. E Direito é
a partir de outros caminhos). um sistema de regras e princípios, comandado por uma

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Constituição. Que as palavras da lei (lato sensu) contêm Ou seja, a hermenêutica que surge no horizon-
vaguezas e ambigüidades e que os princípios podem ser te do paradigma do giro lingüístico-ontológico, supe-
– e na maioria parte das vezes são – mais “abertos”, em rando o metafísico esquema sujeito-objeto, tem uma
termos de possibilidades de significado, não constitui dimensão ontológica, concretizadora. Os dualismos pró-
nenhuma novidade. O que deve ser entendido é que a prios dos paradigmas metafísico objetificantes (clássi-
aplicação desses textos (isto é, a sua transformação em co e da filosofia da consciência) sucumbem ao primado
normas) não depende de uma subjetividade assujeita- da diferença ontológica. É por essa razão que o texto
dora (esquema sujeito-objeto), como se os sentidos a constitucional – compreendido no paradigma aqui de-
serem atribuídos fossem fruto da vontade do intérprete, senvolvido – aponta para uma dimensão material, que
como que a dar razão a Kelsen (1987, p. 38), para quem conformará a sua norma.
a interpretação a ser feita pelos juízes é um ato de vontade Temos que des-objetificar a Constituição. Essa ta-
(sic). O drama da discricionariedade aqui criticada é que refa somente será possível a partir da superação do pa-
essa transforma os juízes em legisladores. Isso enfraque- radigma metafísico que pré-domina o imaginário dos ju-
ce a autonomia do Direito, conquistada, principalmen- ristas. Essa superação implica um perguntar pelo sentido
te, no paradigma do Estado Democrático de Direito. do constitucionalismo e do seu papel histórico-social
Combater a discricionariedade não significa dizer que que lhe foi destinado nestes tempos. Eis o nosso desafio
os juÍzes não criam direito (sem olvidar o relevante fato hermenêutico: abrir uma clareira (Lichtung) no Direito,
de que, no mais das vezes, a discricionariedade se trans- des-ocultar caminhos, des-cobrir as sendas que foram
forma em arbitrariedade, soçobrando, assim, o direito encobertas pelo positivismo...!
produzido democraticamente). Mas não é esse tipo de
criação judicial que está em causa no debate Dworkin-
Hart e tampouco nas críticas que faço ao positivismo à Referências
luz da hermenêutica filosófica.
ALEXY, R. 1993-2002. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid,
Por tudo isso, é preciso ter claro que o estabele- Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 607 p.
cimento das bases para a construção de discursos críti- BRASIL. 1998. Constituição Federal. Brasília, Senado Federal.
cos é uma tarefa extremamente complexa e não se faz DWORKIN, R. 1978. Taking rights seriously. Cambridge, Harvard Uni-
sem ranhuras. Afinal, mais do que um imaginário a sus- versity Press, 371 p.
GADAMER, H-G. 1990. Wahrheit und methode I e II. Tübingen, Mohr,
tentar o modo-positivista-de-fazer/interpretar-direito, 555 p.
há, no Brasil, uma verdadeira indústria cultural assentada HABERMAS, J. 1997. Direito e democracia I e II. Rio de Janeiro, Tempo
em uma produção jurídica que tem nos manuais a sua Brasileiro, 234 p.
principal fonte de sustentação, retroalimentada pelas es- HART, H. 1994. O conceito de Direito. 2ª ed., Lisboa, Fundação Calouste
Gulbenkian, 348 p.
colas de Direito, cursos de preparação para concursos
HEIDEGGER, M. 1993. Sein und Zeit. Siebzezehnte Auflage. Tübingen,
e exame de ordem, além da própria operacionalidade Max Niemayer Verlag, 437 p.
do Direito, que continua a ter no dedutivismo a sua forma HESSE, K. 1991. A força normativa da Constituição. Porto Alegre, Sergio
de aplicar o Direito. Por isso, não é temerário (re)afirmar Antonio Fabris Editor, 34 p.
que o positivismo jurídico – entendido a partir da dog- KELSEN, H. 1987. Teoria pura do direito. 2ª ed., São Paulo, Arménio
Amado, 371 p.
mática jurídica que o instrumentaliza – é uma trincheira STRECK, L. L. 2007. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teo­
que resiste (teimosa-mente) a essa viragem hermenêuti- rias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em
co-ontológica. direito. 3ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 594 p.

Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 1(1):65-77 77