Nome do candidato: George Tsiakalos

Número da UM: I6022856

Competências A
Contagem de Palavras: 2540
Data de atribuição: 01/10/2010

Relatório analítico sobre Tony Honoré, Sobre o Direito, p. 1-21

A abordagem de Tony Honoré sobre o Fenômeno Jurídico.

O autor pode compreender qual é a abordagem filosófica do escritor em relação à instituição

do Direito. Ele parece claramente acreditar na essência do "Direito Natural" que contradiz
com o possitivismo jurídico, uma vez que espelha a importância do elo entre direito e moral.

O escritor primeiro se familiariza com a ideia de que o direito é uma parte essencial de nossa
sociedade. Como Lon L. Fuller (1968, p. 57) disse: "Ao falar de direito e sociedade, podemos
esquecer que o direito é ele próprio uma parte da sociedade", contrastando com o positivismo
jurídico
Quando falamos em "lei", "ordem jurídica" ou "proposição jurídica" (Rechtssatz), deve-se
prestar muita atenção à distinção entre o ponto de vista jurídico e o sociológico. Max Weber
(1922c: 1)''

Ele demonstra a necessidade de regras impostas que "amedrontem" as pessoas de

irregularidades. Essa regra imposta, uma necessidade ligada à moralidade, não teria essência
se não houvesse contribuição e compreensão pessoais. Como dizia um ex-professor meu de
filosofia jurídica: "a cadeia jurídica que consiste no direito, na moral e na própria pessoa é
reciclável... Essa mentalidade madura contribui ou auxilia na regeneração das correlações e da
consciência da liberdade, o que torna necessária a transformação de fase apropriada e esta é
uma renovação da consciência."

Portanto, as regras impostas sob as quais uma sociedade é regida consistem em Direito. O
Direito é uma das instituições sociais mais básicas e necessárias. A sociedade não existiria se
as pessoas não se importassem com os direitos dos outros. Nem poderia existir uma sociedade
se seus membros não reconhecessem que também têm certas obrigações uns para com os
outros. A lei estabelece, assim, as regras que definem os direitos e obrigações de uma pessoa.
O escritor dá o exemplo da infração de trânsito para nos apresentar como o ordenamento
jurídico protege seus cidadãos e previne crimes. Parece que o escritor é a favor da justiça
retributiva e da teoria da prevenção geral.

Direito é um conjunto de regras obrigatórias e aplicadas que regulam as relações na

sociedade. Também em outra definição que compreende com a visão dos autores é o seguinte:
"Direito é o humano que rege a vida social de forma "heterônima", "imperativa" e
"coercitiva".

Assim, a lei não vem dos desejos individuais de cada pessoa, mas é imposta externamente
(regulação heterônima) exigindo e definindo o que pode e o que deve e o que não pode e o
que não deve fazer; sem buscar o consentimento (obrigatoriedade), mas impondo sanções a
quem não cumprir (coação).

No entanto, ele ameniza sua abordagem rigorosa ao esclarecer os limites da lei. Ele afirma
que o Direito não pode incorporar todos os aspectos da vida social e há limites para que a vida
cotidiana não se volte para um sistema absoluto controlado por restrições legais.

O autor elogia o advogado como o principal elemento de defesa dentro da lei, pois observa a
dificuldade dos advogados em interpretar a lei.

O escritor divide o direito em duas categorias básicas: direito interno e direito internacional.

O direito interno é o conjunto de regras que regem as relações dentro de um Estado (Estado -
cidadãos e entre cidadãos). Isso difere no Direito Público e no Direito Privado,
respectivamente, enquanto novos ramos independentes do direito nacional podem indicar o
Direito do Trabalho, o Direito Agrário, o Direito Industrial, o Direito Minerário e o Direito do
Consumidor.

Direito Público ou Direito Constitucional é um conjunto de normas relacionadas à

organização e funcionamento do Estado e às relações de suas instituições com seus cidadãos.
Isso ocorre porque o grande número de regras em vários conjuntos de regras associadas a um
determinado objeto, daí o nome de cada um deles. Inclui as leis que determinam a forma e as
instituições básicas do Estado, e os limites do poder estatal para o povo.

Direito penal. Inclui a lei que define as infrações e as penas nela impostas.
O direito privado é um conjunto de normas que regem as relações entre os cidadãos da
sociedade (Estado) em ordem de igualdade. O Direito Privado divide-se em dois subsetores:

Direito Comercial: Total de regras específicas que regem o comércio. Direito Comercial e
este difere em diferentes disciplinas: Parte Geral (comerciantes, comércio, Marcas,
Concorrência Desleal), Direito de Valores Mobiliários (contas, contas, cheques), Direito
Falimentar, Direito Marítimo e Direito dos Seguros.

Direito internacional

Ao contrário do acima exposto, o direito internacional contém normas que regem as relações
entre países (Direito Internacional Público), bem como as relações com estrangeiros ou entre
estrangeiros (Direito Internacional Privado).
Categorias de sistemas jurídicos

Após essa categorização, o escritor afirma que a Lei varia de país para país e de cultura para
cultura. Ele esclarece claramente o termo de cultura jurídica. O Direito faz parte de um espaço
ético que já existe e rege as condutas e ações das pessoas de uma sociedade. Esta é a área da
moral social e da ideologia sobre os valores fundamentais da vida. O direito, como parte dele,
recebe sua influência e afeta em troca, resultando na formação e evolução. Assim, na área da
ética da sociedade adentrando a prática judicial, a administração da justiça, o sistema
prisional, a conduta lícita das instituições que cumprem a pena, a ideologia que decorre da lei;
somam-se todos constituindo a cultura daquela sociedade.

Em seguida, o escritor procede a uma categorização básica. Existem duas grandes categorias,
a do common law e a do civil law.

O direito civil baseia-se principalmente no direito codificado. A Lei Suprema (Código) em

cada país é a Constituição.

O common law é muito diferente. Fonte do direito é a doutrina do precedente

("jurisprudência"), segundo a qual o Estado de Direito desenvolveu jurisprudência em uma
decisão que vincula outros tribunais estão agora localizados no mesmo nível ou inferior da
hierarquia judicial. As leis existem, mas não fornecem uma codificação abrangente do direito.

Mas o escritor também compara os dois sistemas que regem a realidade jurídica moderna. Há
muitas diferenças entre esses dois sistemas. No common law, a lei complementa a lei
existente e é uma fonte adicional de direito. Os tribunais são mais flexíveis para encontrar a
solução mais justa para todos os casos.
No direito civil não se aplica este princípio. A jurisprudência é simplesmente um auxílio em
casos futuros. A ampla codificação da lei limita a flexibilidade dos tribunais, mas a torna mais
previsível. Principal desvantagem, é a máxima jurídica «dura Lex, sed Lex» (hard law, mas
lei).

A diferença mais importante que o escritor identifica entre essas realidades jurídicas é a
diferença de raciocínio. No direito civil, os direitos e obrigações codificados regem as
relações jurídicas, enquanto no common law o principal desafio é o que é "solução justa" em
cada caso.

No final desta seção, não seria inapropriado dizer que o escritor se posiciona contra o
common law ao elogiar a importância do direito escrito e desvalorizar o papel dos costumes.
É assim que ele nos liga à próxima seção para nos apresentar um panorama histórico resumido
das leis escritas e da codificação.

História das Leis Escritas

Ele nos introduz à escrita jurídica referindo-se às leis de Hamurabi. O Código de Hamurabi é
um dos mais antigos conjuntos de leis. O Código define as leis e punições em caso de
infrações. Alguns dos principais temas são: roubo, agricultura, destruição de propriedade,
casamento e direitos dentro dela, direitos das mulheres, direitos das crianças, direitos dos
escravos, assassinato, ferimentos e morte. As penas variam de acordo com a classe de
agressores e vítimas.
A lei não perdoa desculpas para erros ou interpretações equivocadas, já que o código foi
exposto publicamente, para que possam ver tudo e não ignorância. No entanto, a maioria da
população da época não sabia ler. O princípio básico do direito penal no Código de Hamurabi
era o princípio da igualdade de remuneração.
Ele identifica que essas leis, por sua natureza estrita, não eram flexíveis, uma vez que não se
adaptavam ao desenvolvimento cultural.

Em seguida, ele elogia o trabalho de Sólon e suas emendas revolucionárias ao sistema jurídico
da antiga Atenas.

O que ele consegue e acredito que ele consiga ao fazer um flashback histórico das primeiras
leis escritas, é entender a importância das leis em uma sociedade. Ele coloca pontos de
interrogação sobre os limites das leis e como a "justiça" pode ser justa, já que o Poder
Executivo detém o poder de escrever leis. Ele também faz uma observação muito bem-
sucedida, que eu acho que é direcionada aos acadêmicos que interpretam as leis dizendo que
"o que é necessário não é o indivíduo estranho sábio com um conhecimento da lei, mas um
corpo de especialistas que têm alguma influência política".

E a razão pela qual ele menciona influência política é novamente para enfatizar a ligação entre
o Direito e a Sociedade.

Depois de enaltecer o papel dos advogados em uma sociedade, ele nos familiariza com o
primeiro sistema jurídico que introduziu especialistas em análise e interpretação do direito. As
origens dos princípios e práticas legais dos antigos romanos podem ser rastreadas à lei das
Doze Tábuas (449 a.C.). O direito romano como preservado no Código que continuou a
existir na era bizantina, formando a base de outros sistemas jurídicos na Europa Ocidental
continental. O direito romano continuou a ser aplicado em um sentido mais amplo, na maioria
dos países europeus até o final do século 17. Essa é uma razão que o escritor tanto enfatiza no
Direito Romano.

As principais categorias de leis na Roma antiga, como consagrado no Código de Justiniano e

Teodósio chamado Ius Civile, Ius Gentium, e Ius Naturale. O Ius Civile (direito civil) foi uma
legislação relativa à classe da sociedade romana. Os Pretórias Urbanas (Praetores Urbani)
eram pessoas que tinham o poder de decidir assuntos desse tipo. O Ius Gentium (lei das
nações) foi uma legislação relativa aos estrangeiros e suas relações com os cidadãos
romanos. ] Os responsáveis por esses casos foram os pretores. Finalmente, o Ius Naturale
continha leis naturais, aquela legislação que era considerada comum a todas as pessoas.

Os advogados romanos costumavam trabalhar em diferentes funções: os pareceres jurídicos

emitidos a pedido de particulares. Eles também aconselharam os juízes a serem encarregados
da administração da justiça, além dos pretorianos. Os pretores ajudaram a redigir as
ordenanças, que foram anunciadas publicamente no início de seu mandato e também sobre
como lidariam com suas funções. Alguns advogados também ocuparam altos cargos judiciais
e administrativos.

O facto de estarem a consultar as autoridades judiciais e de terem uma influência política

prova que não eram apenas conselheiros como pareciam ser. As necessidades da sociedade
voltaram a ter um papel muito importante e o papel dos advogados foi desenvolvido ainda
mais.
O primeiro passo ocorreu na Inglaterra de 1607, onde o governante se separou da justiça. No
entanto, o ator básico desse desenvolvimento revolucionário foi um filho do Renascimento,
Montesquieu.

Ele introduziu a separação de poderes, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, que

se tornou a pedra angular da democracia.

O continuador do sistema jurídico das doze tábuas era Justiniano. Justiniano empreendeu a
enorme tarefa de compor um código de todas as leis imperiais e realizar alterações em todos
os livros de leis antigas.

Carlos Magno foi quem forçou o sistema jurídico de Justiniano a agir, que continuou a ser
aplicado até o iníciodo século 16. Em seguida, a lei canhão ou lei da igreja, como é comumente
chamada, foi introduzida, mas coexistiu junto com a lei civil de Justiniano. Ambos os códigos
tinham muitas semelhanças.

Depois de toda essa referência histórica, o escritor vincula suavemente os antigos sistemas
jurídicos com a era moderna. Com exceção da Inglaterra, o sistema civil law conquistou a
Europa. Isso foi alcançado pelo que em resumo é chamado de "recepção do Direito Romano",
que significa todas as primeiras Leis desde a época do Império Romano até a segunda.

Direito Civil versus Direito Comum

A era moderna, como afirma o escritor, caracteriza-se pela necessidade de cada cidadão ter
um "manual" escrito de direitos e obrigações. Isso foi introduzido pelo código prussiano de
1794, que foi seguido pelo código de Napoleão de 1804. Ao apresentar esses dois códigos, o
gravador demonstra os aspectos que tornam um código bem-sucedido. Em primeiro lugar, o
Código deve ser prático e compreensível, mas não tão vago que os tribunais possam
interpretá-lo a qualquer momento. Isso é tanto para perdoar a ignorância ao cidadão comum
quanto para não deixar que os juízes "reescrevam" as leis como quiserem.

O Código Alemão que entrou em vigor no início do século 20 conseguiu isso.

A referência histórica nos faz entender que o Direito Civil (ou Direito Civil) é um sistema
jurídico inspirado no Direito Romano, cuja principal característica é que as leis são escritas
em uma coleção codificada.
Conceitualmente, é o conjunto de sistemas jurídicos e ideias derivadas principalmente do
Código de Justiniano, mas fortemente influenciadas por práticas germânicas, eclesiásticas,
feudais e locais, bem como tensões doutrinárias.

O escritor elogia esse sistema mencionado acima, mas encontra a oportunidade de expressar
uma opinião pessoal; Estudiosos como ele e decisões judiciais devem agregar em qualquer
sistema jurídico, por mais perfeito que seja. Essa afirmação, por mais pessoal que seja,
caracteriza de forma absoluta um sistema jurídico diferente, o common law.

Common law é a lei imposta pelos conquistadores normandos nos anglo-saxões conquistados,
que foi formada através do precedente judicial (precedente) baseado nas decisões das cortes
reais. Foi forçado em toda a Inglaterra (é por isso que é chamado de "comum") e depois
aplicado às regras e costumes locais. O common law é até hoje a base do direito inglês. Esse
sistema é construído por uma filosofia vice-versa da do Direito Civil.

Enquanto o civil law se baseia em regras e obrigações escritas, que criam o "code-judgee" ou
a jurisprudência, o sistema do common law usa o precedente para criar regras e obrigações.

Por mais complicado que esse sistema possa parecer, ele introduziu remédios cruciais e outros
elementos que caracterizam o mundo jurídico moderno de hoje. De todos os pedidos de
habeas corpus moderou a autoridade dos nobres para acusar quem quisessem. Isso foi
conseguido pela necessidade de justificativa legal para que alguém fosse detido. Em segundo
lugar, o common law desenvolveu o sistema de júri que desempenha um papel primário nos
Estados modernos, como nos EUA, ou um papel secundário para casos criminais em outras
nações.

O escritor então se distende do sistema de common law simplesmente argumentando que o

sistema de common law é um sistema "construído por juízes e advogados".

A realidade jurídica atual aproximou esses dois sistemas. Não só pelo fato de que o sistema
civil law tomou emprestado muitos elementos do common law, mas também pelo fato de que,
em um mundo globalizado, esses sistemas interagem. No entanto, o autor ainda aponta a
distância entre esses sistemas, "culpando" os atores dos sistemas jurídicos, ou seja, de um
lado, os consultores jurídicos juntamente com o sistema de direito de formação universitária
para o sistema de direito civil, e de outro lado a elite de juízes e advogados seniores para o
sistema de common law.