Introdução ao Estudo do Direito

Profs. Doutores José Lamego e João Marchante

Estrutura dos testes:

● 50% para 1 ou 2 casos práticos;
● 50% para várias perguntas de resposta teórica (forma sucinta, comentário).
Hora de atendimento: 10h às 11h na sala de professores.

Noção preliminar de Direito

Sem o Direito haveria o caos já que cada ser humano tem múltiplas necessidades para as quais são necessários
bens. Para tal, o Direito permite a afetação entre as pessoas e os bens através de um “fio invisível”, que é
normativo.
Assim, temos o dever genérico de respeitar a afetação de bens às pessoas assim como a sua abstenção.
O Direito faz parte das condições imprescindíveis à orientação do Homem em sociedade por ser um conjunto de
normas de conduta.

Orientações da ação:
1. “O que se pode fazer” - normas permissivas
2. “O que não se pode fazer” - normas proibitivas
3. “O que se deve/tem de fazer” - perceptivas ou impositivas

Porém, o Direito não é apenas constituído por estes tipos de normas porque assim a orientação da sociedade não
funcionaria. Então existem ainda as normas que indicam quem pode criá-las e quais os seus limites que são
denominadas por normas sobre as fontes do Direito - que constam na Constituição.

“o direito é uma coisa demasiado séria para ser deixada ao legislador, cabe ao jurista dizer o que é o direito”

O Direito radica na comunidade

Hoje em dia, graças à democracia (que faz parte do Direito Português desde o século XX), a comunidade tem a
opção de escolher quem estabelece as regras de conduta, através do voto.

Na Constituição diz quem pode criar normas de conduta (normas de competência):

● Assembleia da República (órgão legislativo);
● Governo (órgão executivo);
● Presidente da República (promulgação).

Estas normas são conhecidas através do Diário da República e é necessária uma interpretação das mesmas tal
como a validade de uma norma depende da conformidade com a Constituição.

Problemas:
1. Como orientar a sociedade?
2. Quem estabelece as normas?
3. Como interpretar as leis?

Para responder à pergunta 3, existe o Código Civil.

Deste modo, verifica-se que o Direito trata da sua própria criação.
Sistema Jurídico - conjunto de elementos (normas) que se auto regulam. (associa-se a um canivete suiço)
● Adapta-se consoante os casos;
● Utiliza-se as normas adequadas sem que estas deixem de estar ligadas às outras.

RESUMINDO:
O Direito é um sistema de normas radicado de forma democrática na comunidade e que é institucionalmente
aplicado com coercibilidade.

Características do Direito:
● Normatividade - normas de conduta
● Coercibilidade - característica essencial ao Direito no caso de incumprimento das normas
● Institucionalização

Disciplinas que têm o Direito como objeto de estudo

1. Ciência do Direito / Dogmática jurídica / Doutrina / Exegético-dogmática

● O Direito enquanto fenómeno normativo e não enquanto facto social (sociologia do direito);
● Enquanto norma dever-ser;
● Pressupõe um quadro de fontes de direito.

Especificidade da Ciência do Direito:

- não tem a ver com causalidade (como as ciências naturais);
- não é uma ciência explicativa, mas sim compreensiva ("ciência do espírito");
- Preocupa-se com o conhecimento do direito e a aplicação das normas legais num ordenamento jurídico
concreto.

Operações intelectuais da Ciência do Direito:

1. interpretação
2. complementação
3. sistematização

HISTORICIZAÇÃO DE PERSPETIVAS

Na época medieval a ciência do Direito era baseada em perguntas e respostas - natureza casuística (consciência,
minuciosidade).

A ciência jurídica é diferente nos vários países:

(o século XIX é marcado pelo direito civil)

● Em França - limitava-se a interpretar os textos e preceitos legislativos (Código de Napoleão);

● Na Alemanha - construção e adaptação às necessidades da vida jurídica do século XIX (feição
construtiva, doutrinal e conceitualista de maior riqueza intelectual);

O modelo de Ciência do Direito, não é a ciência do período medieval e, por isso, deve ser historicizado (já que
evoluiu e se diversificou).
 2. Teoria do Direito
● análise estrutural e formal do Direito que surgiu através da parte geral (onde se encontram
conceitos de normas, personalidade jurídica, tipos de normas e estrutura) dos códigos civis de
matriz romana;
● Preocupa-se com o estudo de um ordenamento jurídico através do que tem em comum com os
vários ordenamentos jurídicos em termos de estrutura (vê-se a estrutura, mas não os pormenores).

Por vezes, mesmo que tentem captar o esqueleto jurídico, o que dizem da estrutura de um ordenamento jurídico
não é válido para a estrutura de outro ordenamento jurídico em concreto, ou seja, podem ter diferenças
estruturais.

Robert Alexy na teoria geral do Direito não está preocupado com as particularidades do direito alemão e é um
dos autores mais influentes no mundo.
- O direito alemão tem um artigo igual ao artigo 203° da CRP, o artigo 97° n°1, mas depois tem também
o artigo 20° n°3 que dá um poder muito maior aos juízes (que confere aos juízes a sujeição à lei e ao
Direito), que não acontece em Portugal.

Conceção do Direito positivista legalista - artigo 203º CRP

● Os juízes não optam por normas ou por visões ideológicas, apenas o legislador e a assembleia da
república.
● O legislador faz a valoração das normas na vida social e os juízes apenas as aplicam.
● Os académicos formam os juízes e o legislador é escolhido pelo povo.
○ O que está em causa é o poder dos juristas de um lado (que moldam os juízes) e o povo do
outro (que elege o legislador).

Outras conceções:
Por exemplo, o professor Jorge Miranda defende à luz do artigo 203º CRP dizendo que a lei não é lei, a lei é o
Direito.
2.1. Teoria Geral do Direito (Filosofia do Direito formal)
● perspetiva positivista e descritiva que pretende “substituir” a Teoria do Direito
● é considerada transfronteiriça

Autores importantes:
- Adolf Merckle
- Rudolf Billing
- Hans Kelsen

3. Filosofia do Direito
● perspetiva crítico-valorativa - aborda muito as matérias de metodologia jurídica
● trata do “dever-ser” do “dever-ser” jurídico

Exemplo:
Ciência do Direito “A eutanásia é punida no código penal”. - Direito que existe/ diure condento
Filosofia do Direito “A eutanásia não deve ser punida no código penal”. - Direito que deve existir/ diure
constituto

A filosofia do direito e a política legislativa (o legislador avalia o que ouve e pondera decisões) visam chegar ao
direito como ele devia ser, mas não tratam do direito “real”.
Assim, a ciência do Direito é diferente da Teoria do Direito e da Filosofia do Direito.

Metodologia de Direito que vamos estudar:

- Fontes de Direito
- Interpretação
- Doutrinas de interpretação
- Doutrinas sobre a construção jurídica e lacunas

“A prioridade hierárquica normativa do quadro das fontes de Direito deve ter-se sempre em conta.”

A normatividade do Direito orienta as condutas.

Noção moderna de Estado e de Direito por Thomas Hobbes:

Não há sistema jurídico sem Estado e sem a sua capacidade de organização e coercitividade (auctoritas e
potestas).

Reforma protestante (finais do séc. XV, inícios do séc. XVI)

● o Estado apenas assegura a paz social e não tem um poder coercitivo (Samuel Pufendorf).
● A reforma protestante trouxe a ideia de separação entre o Estado e Igreja, passando a ser característica
do Estado a soberania.

Visão imperativista do Direito por John Austin (séc. XIX)

Na sua obra refere que as normas jurídicas são imperativos apoiados em ameaças (poder coercitivo do Estado).

Nota: ao contrário do que se possa pensar o Direito não orienta condutas apenas com sanções.

“o Direito não promove o bem maior, mas evita os grandes males”

Obrigação jurídica - conduta externa

Kant: o Direito baseia-se na exterioridade.

Visão imperativista de Hans Kelsen (1881-1973, “maior jurista do século XX”)

● visão lógica;
● tentou reduzir todas as normas a um modelo uniforme (se A (é) -» B (deve ser)), os imperativos
hipotético-condicionais.

Normas primárias - dirigidas para os juízes (norma sancionatória para aplicar sanções)
Normas secundárias - destina-se ao conjunto da humanidade (norma de conduta, por exemplo, a que evita o
homicídio)
Nem todas as normas têm a estrutura hipotético-condicional:
- normas de competência;
- normas de definição (artigo 202º nº1; artigo 874º);
- normas de conduta (pode, não pode, tem que fazer - artigo 1305º);
- normas prescritivas;
- normas limitativas e remissivas (artigo 939º)

Versão sofisticada do imperativismo por Hans Kelsen

● Visão que liga a normatividade, institucionalização e coercibilidade.
A normatividade não pode ser caracterizada a partir da norma jurídica, mas sim a partir do sistema jurídico.
Kelsen tem uma perspetiva positivista do conceito de Direito pois tenta corrigir os aspetos imperativistas do
conceito de Direito.

Versão simplista (a melhor caracterização de normatividade)

Livro de Herbert Hart “normas primárias e normas secundárias” - epígrafe “novo começo” - definição de
comando
● O Direito não é constituído apenas por normas primárias de obrigação (conduta), mas também por
normas secundárias de competência.
● O Direito é um mecanismo de união entre estas normas.

A Normatividade do Direito é diferente da Normatividade da Moral tal como o juridicamente válido é diferente
do moralmente válido.

RESUMINDO:
As normas de conduta para Heart são normas primárias e para Kelsen são normas secundárias.

Institucionalidade - hierarquia normativa

Relações entre Direito, Moral e Religião

Max Weber - economia e sociedade - noção de direito moderno

● característica da separação entre direito, moral e religião como essencial na modernidade
● quebra da unidade espiritual da Europa provocada pela reforma protestante.
● O modelo de unidade política ocidental é a res publica christiana - Estado secular de base territorial.

Soberania teorizada por Jean Bodin - "Os seis livros da república"

● no início o direito é a expressão daquilo que é justo e deixa de o ser para ser a expressão da soberania
teorizada (aquilo que é ordenado/comandado pelo princeps ou autoridade soberana)
● justiça - repartição

ius quod iustum - ideia moderna europeia imperativista

● a coercibilidade tem raízes na teologia, principalmente protestante

 “O direito como mecanismo necessário para comandar os homens pecadores”
Não visa a piedade ou a moral, mas sim a defesa de bens essenciais à vida em sociedade e promover a pax
externa.

A separação entre Direito e Moral está na “teoria do direito criminal”.

Para John Stuart Mill o princípio que deve estar na base da sanção é o princípio do dano “se a minha conduta
não lesar a esfera jurídica ao causar um dano, não deve ser criminalizada, mas deve ser considerada imoral”.
Nos anos 60 a homossexualidade ainda era punida criminalmente na Grande Bretanha - filme que vi na netflix
sobre a descodificação das mensagens alemãs durante a guerra.
Herbert Hart recuperou a ideia de Mill com base numa teoria liberal da perjuração criminal (mesmo que eu
considere uma conduta imoral, ela não deve ser sancionada)
● só deve ser objeto de uma sanção criminal os bens jurídicos que sejam essenciais à vida em sociedade.

O direito tem uma função defensiva e não promocional.

Conceções positivistas e não positivistas - validade do Direito

● positivistas - o direito injusto é direito e não faz depender o carácter vinculativo das normas da sua
conformidade com os critérios de justiça material.
● não positivistas - “o direito injusto não é Direito”
(critérios formais de validade e não materiais)

problema da lei injusta - Francisco Suárez

● temática filosófica
● disputas do poder das igrejas e do poder da unidade política secular de base territorial

RESUMINDO:
A diferença entre a moral e o direito é a exterioridade e interioridade, tendo em conta que direito se ocupa da
exterioridade. A moral preocupa-se com a perfeição interior do Homem, da sua consciência e virtude.

Relações de Direito e justiça

Obedece a quadros conceptuais que foram postos em causa com a visão moderna do direito como comando do
legislador soberano “ius quod iustum” (Thomas Hobbes).

“O direito serve para impedir o mal e não para promover o bem” - carácter coercitivo

● O Direito visa a paz e segurança e permitir a vida em sociedade.

● Na lei está a fonte primária de todo o direito.

A justiça é teorizada e é um problema da ética filosófica e não da ciência do direito e da teoria do direito.

A justiça é apresentada como uma virtude social, e tem 2 formas:

- justiça comutativa - relações individuais de trocas - procura-se a equivalência entre bens
(nomeadamente entre bens e custos - ex. do café a 50 euros)
- justiça distributiva - distribuição/repartição pela sociedade de bens comuns (p.e. o Estado arrecada
impostos e a justiça distributiva vai repartir a riqueza aos mais desfavorecidos) - cargos de honras e
riqueza
O direito estabelece a distribuição dos cargos e não a ética filosófica.

Ideia destituída de rigor intelectual: “O Direito visa a realização do justo”

A crítica do direito positivo tem que ver com a ética filosófica, e em questões políticas.
A relação entre direito e justiça é muitas vezes formulada de maneira pouco rigorosa e sem qualquer rigor
teórico, não é por a lei ser injusta que deixa de ser lei/direito.

“a lei injusta deve ser observada para evitar escândalo social”

Filosofia de Direito - Gustav Radbruch (ministro da justiça da alemanha)
● Escreveu um artigo sobre o direito não legislado e supra legislativo.

9Professor João Batista Machado - visão axiológica do direito como realização de princípios de justiça.

Gustav:
“O direito injusto não é direito” - há direito que é extremamente injusto que algumas normas não podem ser
consideradas direito.
O que aconteceria se juízes se recusassem à aplicação da norma? restava-lhes demitirem-se.

Pelo contrário, na visão positivista há o distinguir entre problemas de aplicação do direito e de avaliação moral
do direito. Esta separação deixa um espaço livre à crítica moral do direito positivo.

(Robert Alexy recuperou a visão de Gustav Radbruch)

É melhor lutar por uma atitude política de defesa dos direitos humanos e por uma jurisdição penal mais
adequada? - visão do prof. José Lamego

ver lição de hans kelsen 1953 - “o que é a justiça?”

Relações de Direito e democracia

Robert Alexy: “é difícil fazer uma teoria do direito genérica”, “não existe uma essência axiológica do direito”
● reconstrução interpretativa do sistema jurídico

Catálogo dos direitos fundamentais na constituição como elementos normativos de todo o sistema jurídico que
tem uma natureza expansiva
1. perspetiva moralista
2. perspetiva constitucionalista - conteúdo axiológico com força expansiva/ que seja aplicável a qualquer
sistema jurídico

Problema das sanções e das invalidades

● As invalidades (valores jurídicos negativos) não são sanções.

O direito é um sistema normativo complexo, ao contrário da moral, que é um sistema simples.

O esqueleto principal do sistema jurídico compõe-se por normas de conduta e normas de competência.

● A violação de uma norma dá origem à aplicação de uma sanção.

● A invalidade é a não satisfação de uma norma de competência.
Formas de invalidade:
- nulidade - medida evocada a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser evocada oficiosamente
pelo tribunal e não é sanável mediante confirmação.

- anulabilidade - só pode ser evocada cujo interesse a lei o estabelecer e normalmente num prazo de 1
ano subsequente à cessação de um vício que afete a vontade de negociação. É sanável mediante
confirmação. (artigos 245º CC e seguintes)

- inexistência
As invalidades de nulidade e anulabilidade não são sanções porque consistem na não satisfação de uma norma
de competência e as sanções resultam na violação de uma norma de conduta.

Sanção reconstitutiva / reconstrutiva - princípio de equivalência entre a indemnização e extensão do dano

(lógica privatista):
1. Restituição stricto sensu / reintegração - restituir o lesado ao estado inicial/antes de ocorrer
a lesão
2. Ressarcimento - ex.: risquei a porta do automóvel e pago 100 euros para ser reparada
3. Indemnização / compensação por danos morais - não é uma lógica estrita de equivalência-
visa atenuar a dor / compensar certos efeitos danosos causados ao lesado.

Sanção penal (doutrinas de justificação da pena criminal)

● ético retributivas (retaliação/retribuição) -primitiva
○ Kant não se afasta ainda desta lógica retaliatória

● lógica de prevenção geral

A pena visa a dissuasão das pessoas perante os males e uma visão de prevenção geral, mas o cumprimento da
pena deve ser orientado no sentido de ressocialização?
Se houver grandes estruturas de penas, a prevenção geral seria maior.
compreensão do desvalor da conduta.

● prevenção especial - delinquentes por natureza (com propensão natural para o crime) - a sociedade
deve proteger-se deles e eram identificáveis por um conjunto de características fisionómicas

Toda a ideia de pena criminal pressupõe a ideia de culpa que por sua vez pressupõe liberdade de vontade.

Penas criminais e medidas de segurança são diferentes porque as medidas de segurança são de uma lógica de
proteção social enquanto as penas punem a liberdade de vontade/culpa.

● as invalidades existem quer na criação do direito quer no negócio jurídico

- ilicito é diferente de ilegal
- ilegal: não acatamento das leis
lei e negócio
● a lei tem por efeito a norma jurídica, a lei é a mãe do direito
● o negócio jurídico está prox da lei na medida em que é um ato jurígena, tem um efeito criador não de
normas, mas sim de efeitos jurídicos
● requisitos orgânicos, procedimentais, materiais e os normais?

Sanções punitivas - penais e criminais, contra ordenações, despedimentos (direito do trabalho) e civis
Sanções restitutivas ou indemnizatórias em sentido amplo:
● sanções compensatórias - artigos 483° com 496°, 483° com 532° ou 598° com 566°.
● reconstituição natural - artigos 562° com 483° (dever genérico), 817° e seguintes (obrigação
específica).

As sanções estão ligadas à coercibilidade mas não se implicam.

● podemos ter coercibilidade sem uma norma sancionatória - legítima defesa por exemplo.
● podemos ter normas sancionatórias sem ter coercibilidade (uso da força) - artigo 473°

O regime da coercibilidade é estudado em cadeiras processuais.

Artigos 483° e seguintes CC - obrigações

RECAPITULANDO
Noção do Direito: conjuntos normativos do sistema jurídico ou conjuntos nucleares do sistema jurídico.

Estrutura das normas jurídicas de conduta

Daqui para a frente vamos estudar a estrutura de cada norma jurídica de conduta:
1. estas normas não aparecem em situações concretas e individuais
2. estas normas são gerais e abstratas, aplicam-se a várias situações
3. não tem por destinatário categorias de pessoas, mas sim categorias distinguidas por qualidades
juridicamente relevantes (exemplo 1305° CC - aquele que)

Problemas:
pode uma norma dirigir-se a uma pessoa individualmente considerada?
Sim - artigo 18º nº3 CRP, mas mesmo que estas normas existam, não podem pôr em causa o princípio de
igualdade, presente no artigo 13º nº2 CRP.
(A)
Normas de conduta não instrumentais:
● Poder fazer - direito subjetivo
● Não poder fazer - dever genérico
● Ter de fazer - obrigação

(B)
● Normas sancionatórias;
● Normas definidoras;
● Normas sobre a delimitação temporal da aplicação das normas de conduta - artigo 12° CC e artigo
103° CRP;
● Normas sobre a delimitação espacial da aplicação das normas de conduta - para factos pluralizados
em termos espaciais;
● Normas sobre método jurídico - todas as operações de determinar sentidos normativos das fontes -
extrair conteúdo normativo;
● Normas sobre as fontes de Direito - quem, como e o que estabelece os requisitos orgânicos, materiais
e procedimentais para as leis.
● Cada pico do iceberg tem uma estrutura de previsão e estatuição
● Há uma multiplicidade de factos que podem ter relevância jurídica
● A valoração da realidade social é feita por quem pode criar o direito, em democracia são os eleitores
que o fazem ao eleger quem pode criar o direito.

PREVISÃO

Previsão normativa - parte da norma onde se encontra um facto jurídico previsto.

("se matares, então vais para a cadeia")

facto jurídico (decurso do tempo ou situações fáticas ou situações jurídicas que através da norma produzem
efeitos - artigo 483° nº1 CC e artigo 403° CC)
- cabe às normas juridicizar ou não juridicizar, cabe ao povo decidir?

● Factos jurídicos naturais - p.e. contrato de seguro + tempestade

● Atos jurídicos - conformam uma relevância jurídica

○ simples - atos não jurígenas ou espoletadores - eventos que apenas desencadeiam efeitos,
todos eles presentes na norma jurídica
■ ex: A mata B e este facto é atestado por uma sentença judicial que o condena a uma
pena - estes factos vão desencadear uma obrigação de suportar (obrigação de pati) a
pena judicial de privação de liberdade (inclui o matar e a consequência jurídica).
Nota: se A queria ter a consequência jurídica, essa vontade não é juridicamente
relevante.
 ○ jurígenas
■ autónomos - negócio jurídico

Prof. Menezes Cordeiro: é o ato de exemplo da liberdade de simulação e estipulação que estão dentro da
liberdade negocial - em que a vontade se dirige de forma relevante enquanto vontade dirigida a efeito jurídico.
ex.: compra e venda em que há a fusão de duas vontades declaradas com o efeito de transmissão de propriedade
de uma esfera jurídica para outra. - a norma vem do próprio.

■ heterónomos - ato administrativo em que, por isso, a norma “vem de fora”

ex: para construir um edifício são necessários requisitos e, com isto, será emitida uma licença de construção que
vai produzir efeitos jurídicos; sentença constitutiva - sentença penal (é imperativa “tu mataste, tu vais para a
cadeira”)

Podemos ter um facto que pode desencadear vários efeitos consagrando várias normas:
ex.: tenta matar o pai - pena de prisão, pena civil, indemnização compensatória, sanções indemnizatórias,
reconstituição natural.

ESTATUIÇÃO

Efeito jurídico ou situações jurídicas- constituição, modificação, transmissão ou extinção das espécies de
orientação de ação de uma situação jurídica.
(fazer nascer ou fazer cessar um direito e um dever)

Situações jurídicas - poder fazer, não poder fazer e ter de fazer

● direito subjetivo (poder atuar) - permissão normativa (porque vem de uma norma jurídica) específica de
aproveitamento de um bem. (bem inclui desde a roupa que vestimos à aula que recebemos - são coisas e
serviços/prestações e realidades incitas ao homem como, p.e. no direito à vida, o bem é a vida)

NOTA:
"específica"- evidencia a sociabilidade do homem destinatário de normas jurídicas, ou seja, a moral pode
orientar as nossas vidas sem ter em conta a consciência do outro e em vez disso ter em conta a consciência
própria - o mundo do direito é muito diferente, então, quando temos a palavra específica associada a direito
subjetivo, temos a exclusividade de um direito.

○ direitos subjetivos absolutos - direitos subjetivos cujo objetivo não é uma prestação, por isso,
temos acesso direto a todos os direitos

p.e.: direito à personalidade (personalidade), direitos reais (coisa), direitos de autor (criação de intelecto
humano)

○ direitos subjetivos relativos ou de crédito - permissão normativa específica de

aproveitamento de uma prestação/serviço

p.e.: numa vida conjugal - direito à fidelidade por parte do outro - o que caracteriza é que o titular do direito está
dependente de outrem para receber a prestação
 ● dever - ausência de poder a seu favor
○ dever genérico - proibição de atuar num espaço reservado a outrem
○ obrigação (dever específico) - a destrição? de uma pessoa a efetuar uma prestação a favor de
outrem

relações relativas - interdependência do titular de direito com outros

relações absolutas - há apenas reflexividade e os outros não devem atrapalhar

outras situações jurídicas:

● direito potestativo - permissão normativa específica do aproveitamento dos efeitos jurídicos
inelutavelmente criados pelo titular do direito.

p.e. o divórcio pedido unilateralmente (artigos 1672º com 1779º) (efeito jurídico extintivo do estado de casado
ou da relação jurídica complexa matrimonial).

● sujeição - inelutável ou forçosa vulnerabilidade por ato de outrem.

poder:
- poder enquanto permissão;
- faculdade prerrogativa de criar direitos.

NOÇÕES ADICIONAIS:

1. A expressão direito subjetivo é uma expressão enganadora - a palavra subjet não significa opinativo e
também não significa o direito ínfimo à pessoa/que nasce com a pessoa pois nasce na comunidade; não
existe só em casos concretos, mas também na parte geral e abstrata do direito (artigo 483º)
a. direito subjetivo - faculdade da pessoa
b. direito objetivo - podemos substituir a palavra direito por sistema normativo

2. Relação jurídica - vem para Portugal no séc. XX - é um binómio de direito/dever

a. sujeitos da relação jurídica - pessoas que encabeçam direitos e deveres
b. conteúdo da relação jurídica - objeto das relações jurídicas - bem
c. factos da relação jurídica - previsão normativa
d. garantia da relação jurídica - coercibilidade no seio de uma relação jurídica

Código Civil: livro I, título II - dos artigos 66° ao 396° temos a parte geral no que respeita à relação jurídica.
ex: coisas imóveis nos artigos 1344º, 1682º a) e 2321º e, para o legislador não se repetir constantemente, há a
noção de coisas imóveis no artigo 204º CC.
 3. Relação jurídica é diferente de negócio jurídico - o negócio é um tipo de facto e a relação jurídica é um
binómio de situações jurídicas; podemos ter um negócio com várias relações jurídicas; podemos ter
relações jurídicas sem negócio - ex: numa agressão surge uma relação jurídica, mas não um negócio;

4. Norma jurídica é diferente de artigo - o artigo é uma unidade do texto legal

p.e. no artigo 204º não consta uma norma; o artigo 227º tem várias normas; e existem ainda normas com vários
artigos.

A estrutura de previsão e estatuição pode ser apresentada também como auxílio de um conceito operador
deôntico (dever-ser) - obrigação, permissão e proibição - e objeto - conduta impositiva, conduta permitida,
conduta proibida.

Fontes de direito

Modos de criação e revelação de normas - artigo 119º CRP - a criação da norma implica a sua revelação
● artigo 3º nº2 e 203º (os tribunais estão sujeitos à lei) e ainda o art 2º (“Estado de Direito democrático”)

LEI - Principal fonte de direito

Dentro da lei temos muitos tipos de lei: constituição, regulamentos, decretos lei, outros.

LEI DA ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA

A lei da Assembleia da República como modo de criação - iniciativa legislativa (artigo 167º), discussão e
votação (artigo 168°), promulgação do Presidente da República (artigo 137°), referenda pelo Primeiro-ministro
(artigo 140°), publicação (artigo 119°), início de vigência (lei nº 74/98).
As normas que ela cria passam a orientar a conduta dos homens no momento em que a própria lei disser (se não
disser, entra em vigência ao quinto dia da sua publicação).

Fontes de Direito - objeto de regulamentação jurídica, geralmente na constituição

A lei é uma fonte ampla do Direito, tanto que não temos só leis nacionais (regulamento europeu, p.e.).
A lei é a entidade política de criação de Direito.

Relação entre pessoas coletivas e órgãos: os órgãos são estruturas que formam e revelam, manifestam e atuam
a vontade pública das pessoas coletivas- Presidente da República, Governo, Assembleia da República
Caracterização orgânica, formal e material da lei

● Orgânica: intervenção dos vários órgãos art. 171°, c) CRP - quem

● Formal: etapas até ao texto publicado que visa comunicar à comunidade e vigência da lei - como
● Material: normas jurídicas que a lei pretende criar; texto publicado - o quê

Notas:
Quando a lei está de acordo com as normas constitucionais, é válida.
Esta caracterização também serve para o negócio jurídico.

Esquema de caracterização dos atos legais: quem, como e o quê.

Normas da constituição - normas sobre a criação das normas

previsão - se a lei é válida
estatuição - a lei vai produzir efeitos jurídicos

Porque a lei é um texto (o texto legiferante repete-se a montante), quando temos à frente uma lei, temos um
texto legal - ter um texto legal não é o mesmo que ter o Direito porque o Direito é o significado do texto legal.

O legislador pensa e escreve -> o juiz lê o texto, interpreta e pensa para chegar ao Direito.
O texto é a forma de ultrapassar o facto de não haver telepatia para partilhar as leis.

Lei da Assembleia da República

O que acontece quando não obedece às normas hierarquicamente superiores?

A desconformidade com as normas constitucionais pode classificar-se como:

- Inconstitucionalidade orgânica - quando a lei não é feita pelos órgãos pressupostos;
- Inconstitucionalidade formal - quando a lei não respeita o processo;
- Inconstitucionalidade material - quando o Direito que está a ser criado viola normas da Constituição.

Efeitos jurídicos da desconformidade:

- inexistência
- invalidade, em regra, na forma nulidade - art 3º nº3

("o negócio nulo é nulo inválido e o anulável é invalidável")

O efeito de uma lei é o conjunto de normas jurídicas que ela pretende criar.

Artigo 282.° - desconformidade com as normas constitucionais

NOTAS:
A realidade social é mutável (ex: o adultério já não é crime como antes).
Há factos sociais novos bem como a valoração de factos velhos.
Regime de cessação e vigência de uma lei (nomeadamente da lei da AR)

2 formas inequívocas para que uma lei cesse (aquela lei deixa de estar a produzir a norma de que ela é fonte -
essas normas deixam de ser aplicadas pelos tribunais) e efeitos da cessação de uma lei.

1. REVOGAÇÃO
A revogação consiste numa nova manifestação de vontade legal contrária à vigência de certa lei.

● pode haver substituição de regime, sem criar um novo regime para a mesma matéria;
● podemos ter a revogação expressa: quando a vontade contrária à revogação é explicitada;
● podemos ter revogação tácita: quando a lei estabelece um regime contrário ao anterior e não diz preto
no branco;
● podemos ter revogação global/ por substituição de sistema/de código quando não há contradição de
regime, mas, por estar em causa um novo regime para uma matéria muito ampla, esse novo regime está
naturalmente imbuído de novas diretrizes e para que, por isso mesmo não haja contradição,
considera-se que essa lei está revogada;

A revogação pode ainda ser:

● parcial: verifica-se quando uma parte do regime jurídico anterior é revogado- uma parte deixa de
vigorar;
● total quando todo o regime deixa de vigorar.

uma lei 1 estabelece um regime fiscal para advogados, a lei 2 estabelece para um regime para profissionais
liberais - a lei 2 é geral posterior perante a 1 que é especial

problemas:
a primeira resposta é a da própria lei (se revoga ou não a anterior);
a segunda - artigo 7.° nº3 - vem subsidiariamente dizer que a lei geral não revoga a lei especial;
repristinação - renascimento de uma lei pela revogação de uma lei que a revogou - artigo 7.° nº4 não há
repristinação.

- No silêncio a lei especial anterior não é revogada perante a lei geral posterior.

2. CADUCIDADE

A caducidade acontece quando a lei estabelece a sua cessação, ou seja, quando define o prazo da sua vigência.
Outros tipos de lei

Decreto-Lei
Quem: ato legal que veio do governo (e também do pr pois sem o seu referendo o decreto lei nao chega tendo
presente a competência do governo - 198º CRP);
Como: quase informalmente aprovado em conselho de ministros, segue para promulgação do PR, segue para
publicação/início da vigência;
O quê: normas jurídicas, é o mesmo que está dentro de uma lei.

Portaria
Quem: um ministro;
Como: segue para publicação/início de vigência;
O quê: conteúdo normativo mas o que caracteriza é que são atos administrativos (artigo 199.º CRP) - tratam
de matérias de pormenor visando que as leis sejam mais facilmente aplicadas.

Esta diferença entre ato legislativo e administrativo é que o ato administrativo não tem liberdade para definir
(exemplo do engenheiro e empreiteiro).

● As leis e decretos-leis são os atos legislativos e a portaria faz parte dos regulamentos. Os atos
legislativos têm a discricionariedade ao passo que os atos regulamentares estão subordinados à
execução.

Uma vez ilustrados os tipos de leis, evidencia-se relações hierárquicas das leis: esta hierarquização está presente
na Constituição (magna carta).

Na constituição portuguesa encontramos:

1. a constituição 288º
2. convenções internacionais 8º nº2
3. direito da ue derivado quando nos termos do tratado de funcionamento da ue esses atos podem ser
praticados 8º nº4 (norma de delegação da norma europeia)
4. atos legislativos
5. regulamentos

O direito da UE- o prof jl afirma que esta competência normativa não é resultado de hierarquia da lei mas mero
resultado da atribuição dessa competência pelo direito português.

Estes atos estão limitados 3º nº3

Leis e decretos leis 112º nº1

1. o facto de uma norma estar hierarquicamente abaixo de outra significa que o conteúdo dessa norma não
pode pôr em causa o conteúdo da norma acima
2. a opinião da comunidade portuguesa é o que está legislado
3. há um critério que subjaz esta hierarquização: grau de fidedignidade, fidelidade de cada lei com a
vontade do povo (a complexidade procedimental e o grau de corresponsabilização orgânica)
Na lei da AR intervém a AR eleita pelo povo, o PR eleito pelo povo, o ministro que decorre do arranjo das
forças partidárias da AR e tem um procedimento pesado, há votação e discussão.

A portaria não tem intervenção de todos os deputados, nem do PR nem do conselho de ministros, mas sim
apenas de um ministro.

Assim, a lei é a que está mais próxima da vontade do povo e merece mais respeito daqueles que fazem as leis
hierarquicamente abaixo.

Leis de revisão constitucional

Em democracia a AR é soberana
Será que a Assembleia da República com maioria de deputados não pode pôr em causa a nota que foi decidida
em 1976? Parece que temos um limite à democracia

- de cada vez que o povo português vota para a AR está a votar no âmbito de um quadro normativo da
constituição
- quando vota está a reproduzir uma vontade definida pela constituição
- não viola a democracia, respeita a democracia na medida que a vontade de cada eleito está confinada
pela constituição sobre as leis de revisão constitucional

Os dados que temos na constituição começa pelo artigo 203º é um artigo que merece quase a abertura do livro
“elementos de metodologia jurídica" - tem peso da posição do prof. José Lamego.
O art diz que os tribunais estão apenas sujeitos à lei - a posição positivista legalista é corroborada pela história
“se nós dissermos que os tribunais estão sujeitos à lei estamos a restringir os tribunais, necessitamos de válvulas
de escape” - partido ppd
Foi proposto o acrescento “sujeitos à lei e ao direito” - isto daria um poder imenso aos tribunais, em último caso
diriam o que é jurídico e o que não é - este acrescento foi recusado.
Não fizemos a revolução para que fossem os juízes a ter a última palavra para decidir o que é jurídico para o
povo portugues, foi para trazer liberdade e democracia e para dar poder aos deputados.
A norma que decorre é a norma democrática.

Este acrescento foi proposto mais vezes e foi sempre chumbado.

Também tentaram que o 3º n2 o estado tivesse subordinado à lei e ao direito e foi chumbado.
Direito é um conceito vago e permite que se defina a normatividade.

- A direita portuguesa sempre tentou mais poder para os juízes e a esquerda sempre tentou que os juízes
não tivessem esse poder.

No artigo 2º tentaram consagrar a forma de estado de direito e foi recusado e foi consagrada a forma de estado
de direito democrático - direito de fundamentação da maioria do povo português.

16º nº1 CRP - discutiu-se que os direitos fundamentais (matéria nuclear do direito portugues) são os que
decorrem da constituição, da convenção internacionais e quiseram propor a dignidade da pessoa humana
(conceito axiologicamente vago tal como direito) para inferir direitos fundamentais ; foi recusado por dar muitos
poderes aos tribunais porque não pode retirar/inferir direitos fundamentais para fundamentar a dignidade da
pessoa humana.

-» recusar o poder aos tribunais de trabalharem com valores

José Luís Nunes e Vital Moreira - salvaguardaram a vontade do povo relativamente a um poder judicial de
criarem direito, de ponderarem e hierarquizarem valores.
A única fonte é a lei, mas há outras pois a lei permite que existam: atos legislativos como decreto presidencial
do estado de sítio ou estado de emergia, como atos judiciais criadores de normas e também se admite
normatividade jurídica quando a lei ordinária para ela remete (é o que acontece com o costume 1400º CC, com
os usos 218º CC que vão criar direito, mas não por uma força própria mas sim porque a lei deixa).

Os costumes contrários à lei não são admissíveis em Portugal - prof JL - admite uma constatação sociológica de
não vigência da lei como chamado desuso e assim não estamos perante uma fonte de direito, mas uma lei
abandonada sem qualquer relevância para o direito português.

As fontes são a lei e as fontes que a lei permitir.

● costume é a fonte que consiste numa prática social reiterada, acompanhada pela convicção por parte do
povo de que essa prática tem caráter de Direito ou juridicidade (só é válido se a convicção for atribuída
pela lei);

1ª parte "prática social reiterada"

2ª parte "convicção com carácter de Direito" - problema - significa que o povo quer que seja jurídico e não
apenas uma mera prática social, mas se é assim: o povo foi ouvido neste assunto ou foram juristas, advogados e
juízes a falar em nome do povo? geralmente são juristas a falar em nome do povo em vez do povo, o que é
típico de uma argumentação não democrática.

A comunidade decidiu as formas de governar e não considerou o costume uma fonte de direito.

● outra fonte: os usos

prática social reiterada contemplada no art 3 do CC

● decisões judiciais: declarações de inconstitucionalidade e ilegalidade por parte do tribunal

constitucional e por parte do tribunal administrativo

● criatividade por parte do juiz: espaço de liberdade do 282º nº4

● atos paralegais (parecidos com a lei): um decreto presidencial que estabelece um estado de sítio ou de
emergência - artigo 19º

● atos criadores do direito pela UE: regulamento europeu

(Não confundir a jurisprudência vinculada com a jurisprudência consolidada.)

Primazia da lei e exclusividade da lei para estabelecer as fontes do direito

argumento contrário: a petição de princípio - tentar provar algo já com a convicção de que já está provado aquilo
que queremos provar.
se vamos procurar as fontes de direito na lei, já está provado que a lei define as fontes de direito.
A objeção seria procedente se a lei não fosse democrática, mas como foi democraticamente legitimada, então ir
ao 203 nao e ir ao mero texto legal, mas sim ir à vontade do texto legal.

lei= vontade da comunidade

O argumento dos opositores é dar como provado que o Direito radica na vontade do povo e isto acaba de provar
que a visão do prof jl é procedente.
 lei = vontade do povo = o direito radica na comunidade

● A legitimidade democrática do povo é uma opinião pacífica.

O Direito é o significado das fontes, é aquilo que a comunidade pensa e para comunicar, surgem as fontes
como revelação das normas.

- Cabe ao juiz receber o texto

O Direito só existe na cabeça dos criadores (legisladores) e dos intérpretes (o máximo intérprete é o juíz)

● Qualquer norma exige ser conhecida nos textos, qualquer norma tem a montante o método jurídico.
O método jurídico é o caminho até ao conhecimento dos textos e precisa de ser regulados
O método de interpretação pode ser diferente
O sistema jurídico fixa um método para evitar que a pretexto do método tenhamos o problema na sentença?

Negócios jurídicos não são fonte de direito, mas é um ato jurígena - 405º CRP, 26º CRP - é um ato co-criador da
lei porque a lei cria nele um direito de criar …?

O negócio jurídico cria critérios/preceitos individuais e concretos:

Os preceitos do contrato não radicam na lei, mas na vontade e liberdade contratual da comunidade.

Havendo o 405°, mesmo que não houvesse o 879°, os efeitos do nj seriam produzidos
O 879° existe porque o legislador quer delimitar o campo de aplicação
O fundamento jurígena do nj é o 405° CC e o 26° CRP

Atos administrativos de densificação de conceitos determinados com conteúdo axiológico como a definição do
interesse público e como os atos administrativos discricionários.

● Temos ainda certas sentenças judiciais: as sentenças jurídicas não são criadoras do direito mas apenas
constatam efeitos jurídicos legais.
● mas certas sentenças judiciais criam preceitos jurídicos, ou seja, a sentença é também ela um ato
jurígena.
● há sentenças em que por lei o juiz pode conceder conceitos axiologicamente vagos como a boa fé, bons
costumes- o disposto no artigo 334º

Nesses casos o legislador também delega um comportamento de co-criação jurídica no juiz e o juiz vai fazendo
isso hierarquizando interesses e ponderando valores.
- o juiz colabora com a lei na criação de direito (ato que cria critérios de resolução do caso concreto sem
força ...)
- O juiz está a ser orientado pela justiça em sentido geral e abstrato.

Outras sentenças jurígenas: casos resolvidos à luz da equidade, justiça do caso concreto.
Outro grupo de sentenças: sentenças em que o juiz erra na aplicação da lei - deve aplicar ao caso concreto a
norma revelada pela lei e erra pelo que aquela decisão errada transita em julgado e já não pode ser alterada. O
juiz está de facto a criar direito - 205° CRP -, mas esta não alteração acontece para que as partes do caso tenham
o caso resolvido e que não se discuta o caso eternamente.

O art. 203° CRP disse que não há direito além da lei, mesmo quando a lei remete para o direito (porque sempre
foi recusada a alteração do 203).

O legislador é muito mais rápido que os tribunais.

NOTAS:

1. As aceções de lei que não são lei como fonte de direito: lei formal - ato da função legislativa (ato com
liberdade).

art. 18° nº3 lei material concreta e individual

2. a expressão fontes de direito tem várias aceções: as fontes são a lei e aquilo que a lei define como fonte
a jurisprudência é fonte de direito no direito histórico-comparado
o costume é fonte na medida em que… ?
fonte orgânica, fontes materiais, etc.

3. classificação de normas
normas de conduta social
- Normas preferenciais
- Normas sancionatórias
- Normas permissivas
- Normas proibitivas
- Normas impositivas

normas instrumentais /secundárias

- fontes do direito
- aplicação no tempo
- aplicação no espaço
- definidoras
- de presunção legal
- normas que criam realidades

normas subsidiárias (2º nº2 da lei 74/98) e normas vinculativas (24º CRP) quanto à lei
normas imperativas e normas dispositivas - negócio jurídico
normas especiais e normas geral ?
norma excecional e norma geral?
normas que usam conceitos indeterminados ou determinados
 4. norma é uma expressão muito abrangente
- a norma é sempre uma norma sistémica

Sistema de direito moderno que têm uma formação de base em que a lei é um critério normativo
tendencialmente ?.

Teoria anacrónica – fora do seu tempo. Não podemos fazer uma teorização do papel do juiz num estado de
direito moderno que seja válido ou utiliza critérios que se poderiam ter a ver com a forma como se comporta o
direito moderno comum.

Valores essenciais do direito enquanto direito – visão axiológica sobre Direito e dos valores como uma essência

Doutrina da aplicação prática do direito – não tem a haver com a análise textual e com a construção de
determinadas doutrinas não tem também a perspetiva mas das características estruturais formais dos sistemas
jurídicos.

- Quem defende esta estrita linha de posição, defende uma ideia positivista.

Já a metodologia é uma doutrina da aplicação prática do direito e pretende de forma precisa. Serve também para
clarificar as diversas normas.
Ex: Não é preciso estudar direito, mas sabemos que se houver uma norma legislativa que contrai uma norma
constitucional, a norma constitucional prevalece sob a norma legislativa.

As normas do sistema não estão todas ao mesmo nível. Estes problemas de aplicação são formalizados pela
teoria do direito. Há uma estrutura hierárquica. A metodologia jurídica é vista como uma doutrina da aplicação
prática do direito, porque o direito é indeterminado. Há ambiguidade semântica das palavras.

Bons costumes/Boa fé: conceitos jurídicos indeterminados por remissão às representações sociais em
determinado tempo.
No cumprimento dos contratos, as partes devem agir segundo os critérios da boa-fé.
Esta formulação é muito indeterminada e vaga. Por isso, há de ter critérios dados pela metodologia sobre
interpretação.

Critérios quando há uma resposta por parte de direito, existe uma lacuna e ...

Linhas claras entre o que é interpretação do direito e o que é desenvolvimento judicial do direito e quais as
modalidades admissíveis do direito. Quando traçamos estas fronteiras estamos a remeter para convenções
metodológicas. Estamos a apelar a convenções metodológicas que são aceites pela comunidade jurídica. Traçar
uma clara interpretação jurídica ...

Tudo momentos de um mesmo processo de realização do direito num caso concreto.

Criar convenções metodológicas claras e aceites para com a ajuda de certas regras, tornar mais previsível e mais
uniforme a aplicação do direito.
Nalguns códigos civis, os problemas de metodologia jurídica tem um afloramento na introdução do código. É o
que acontece no cc português em 1986.
 Estudo do método de interpretação
O Direito é um sistema normativo institucionalizado coercivo.
sistema - conjunto de elementos (normas) que se auto regulam;
normas - função ordenadora;

Situação jurídica - posição jurídica em que uma pessoa está em relação a um determinado bem (poder fazer
(direito subjetivo), não poder fazer (dever genérico) e ter de fazer).

Há normas sobre as fontes: estudamos as normas sobre os modos de criação e cumulativamente de revelação do
direito.

Fonte principal: num estado democrático a fonte é a lei.

Caracterização das normas jurídicas: norma de conduta em sentido estrito

No sistema temos normas mediadas e reveladas em textos legais
Se o direito é o que é criado proferido pela comunidade, não temos à nossa frente o que é direito, mas sim textos
legais.

O direito é o significado dos textos legais

Significado - pensamento jusnormativo da comunidade.

O método de interpretação é necessário porque não há telepatia por parte de quem cria o direito - então vai
verter em signos linguísticos que por convenção linguística dos portugueses tem certos significados que vão ser
apreendidos por quem interpreta esses signos linguísticos.

interpretar - “b a ba” de um jurista - captar pensamentos

texto legal Direito

. método jurídico .

“o método jurídico é o caminho de interpretação do texto legal para chegar ao Direito”

O método de interpretação não está nas mãos do juiz porque levaria a resultados muito diferentes do texto legal -
o legislador diz que os legisladores é que são responsáveis.

Artigo 9º CC
- o CC espanhol e italiano também têm

Art° 122º CC - não é a definição de menoridade, temos um texto e interpretando este enunciado linguístico
chegamos ao pensamento normativo - norma definidora de menoridade (“se tens menos de 18 anos, és menor”).
 1. é sempre necessário interpretar porque o que temos não são os resultados de interpretação
2. mesmo quando é fácil interpretar, só depois de percorrer o caminho do desenho ao pensamento
normativo é que devemos considerar fácil
3. o 122 exemplifica um texto normativo de interpretação fácil - mas temos de combinar com o 296 e o
279 - não há qualquer processo interpretativo fácil (só é maior às 24h do dia de aniversário - final do
dia de aniversário)
4. cada norma é uma ponta do iceberg que tem de ser conjugada com outras

Como interpretar os textos legais?

ponto de partida: texto legal - o legislador comunica por um texto necessário comunicado 119 CRP

o texto tem de ser interpretado, interpretando de forma exaustiva cada palavra

1. temos o texto e fazemos o levantamento das várias aceções
2. começar pela mais vulgar/mais provável dentro do dicionário técnico-jurídico - artigos 9º nº3 e 8º nº3
a palavra x pode significar x1, x2 ou x3 e pode ter vários significados para a doutrina
canto - cantar, jogada de futebol, interseção de planos, canto de Camões
tem muitas significações consoante o debate de alguma das aceções
3. vamos testar a hipótese à luz de outros elementos de interpretação

Elemento literal - texto legal

Elemento sistemático - unidade do sistema:

1. significa o conjunto dos textos - o art 9º nº1 diz para olhar aos textos todos
2. significa evitar incoerências intra sistémicas
a. se x1 e x2 são inconstitucionais, então a constituição diz que vamos adotar a aceção x3
b. técnica metodológica mais conhecida por interpretação conforme as normas reveladas em
meio hierarquicamente superior
c. se em x encontramos a palavra y - artigo 9º nº2 - não podemos utilizar a unidade do sistema
para evocar uma aceção y que esteja fora do campo semântico da palavra x
3. o legislador em 1976 teve em atenção o conjunto dos valores e princípios do sistema (valores e princípios por
trás da norma) - art 10 nº3 “espírito do sistema” - significa não como conjunto dos textos mas como a
conformidade da norma apurada por interpretação com os valores e princípios do sistema

● a procura de conformidade sistémica não pode conduzir o intérprete a atribuir à palavra x, o significado
y

Em resumo: a chamada interpretação conforme a constituição implica estarmos sempre no âmbito da moldura
semântica de cada palavra usada em cada texto legal
Elemento histórico - circunstâncias em que a lei foi elaborada
1. conjunto de fatores sociais, económicos, políticos, culturais, linguísticas, etc. que ditam a necessidade
de certa norma
2. fontes de direito na aceção material ou sociológica- circunstâncias em que foi feita “ocasio leges”

Nós apuramos o elemento histórico - a maioria da doutrina portuguesa - o art. 122° CC foi escrito para revelar
uma norma que tem em atenção o perigo para o património de um rapaz de 10 anos ele poder dispor dele: esta é
a razão de ser para a incapacidade do menor - pelo que é plausível à luz do intérprete e se o legislador nos
revelar a ocasio
- art 9º nº1 a seguir à unidade do sistema

O significado que as palavras tinham no momento em que a lei foi feita, têm um significado histórico.
em 76 o legislador usa a palavra família no art 36 - em 75/76 não se aplicava à família de um casal
homossexual, mas hoje em dia sim -» alterações ao art 13 e 26 da CRP permite-nos dizer que atualmente o
casamento e a familia abrange os casais homossexuais também

Problema do elemento histórico na sua componente semântica:

- se as realidades sociais, etc à data da feitura da lei estão contempladas em x2 e não em x1, mesmo que
x1 seja o significado principal, devemos aplicar o significado x2 com respeito ao elemento histórico
- elemento histórico plausível
- elemento histórico efetivo
- o prof josé lamego enfatiza este ponto de que o próprio legislador é que diz porque é que usou a palavra
e não o juiz que utiliza o mais plausível

O filho pede para sair e os pais não deixam “hoje não sais” (norma); atrás desta norma estão várias razões para
esta norma.
Se o juiz além de trabalhar com as normas trabalhassem com os valores e princípios, não existia norma que
resistisse porque cada juiz tem os seus.

Assim a tese dominante de que o elemento histórico é do plausível; a minoritária é do efetivo.

Elemento teleológico - consiste nos fins/objetivos/finalidades da norma criada pelo legislador.

Os objetivos podem ser visto de 2 maneiras
1. ou é o próprio legislador a dizer a finalidade com que fez uma certa norma através dos trabalhos
preparatórios
2. ou o legislador nada diz e pegamos no texto, interpretamos e vamos chegar à finalidade plausível

Pode ser visto de uma tese axiológica (valores e princípios que o legislador quer alcançar com uma certa norma)
e uma tese sociológica (da realidade social).

O elemento está considerado na regulamentação - o nosso legislador não diz que o juiz deve atender aos fins
do legislador.
art 10 nº2 - “... justificativas”
Conhecer o "porquê" da norma - elemento histórico- permite-nos chegar ao "para quê" da norma -
elemento teleológico.

Tese:
- Temos um texto legal e pretendemos retirar o seu significado decisivo - norma
- Temos de atender aos vários elementos
- Se estamos a caminhar do texto para a norma, como conseguimos identificar o objetivo da norma?

Há mais um elemento no art 9 nº1 - parte final

Elemento atualista - vamos olhar não apenas à ocasio leges mas também à data da sua atualização?

Perspetiva do juiz - olha à realidade para aplicar o que é necessário (dominante)

Perspetiva minoritária - a atualização tem a medida dada pelo próprio legislador; vai manifestando nova ...

NOTAS:

1. regime do 9º nº2 - mínimo de correspondência verbal em termos quantitativos ou qualitativos:

“Homem” - ser humano ou subconjunto de seres humanos (minimo quantitativo porque há um mínimo
de relação quantitativa - MTS)

o que é decisivo é que o significado atribuído à palavra corresponde a uma das aceções plausivelmente …

2. o legislador não faz sacos vazios de significado à espera que o juiz atribua o significado plausível
o subjetivismo e o objetivismo?

3. a interpretação historicista e não atualista -

o subjetivismo não é radical (aquilo que o legislador pensou também está limitado pois por mais que no
preâmbulo esteja um significado, se houver um significado diferente no texto publicado é esse que conta

4. os trabalhos preparatórios não podem estar confinados ao elemento histórico podendo ser utilizados aos
outros elementos
estes trabalhos são importantes porque têm a marca do legislador português
nem sempre existem - podem ter um sentido decisivo ou conclusivo
 5. será que a interpretação do texto nos leva ao Direito
quando estamos a interpretar chegamos a um significado, podendo este ser contra a CRP por isso não é o Direito
em regra depois de chegar ao resultado devemos procurar as normas que resolvem os conflitos entre normas

6. problema: como é que se diz que o método de interpretação é o que está no art 9º se não há
interpretação do art 9º? este argumento é aparente porque se não começarmos por este artigo, teriamos
de ir para os manuais académicos
temos de procurar o art 9 não para aquilo que nos agrada mas à luz do método subjetivista

Lacunas

Código de Seabra artigo 16º

Distinção entre interpretação jurídica e integração de lacunas.

A interpretação é balizada pelo elemento literal da norma.
● a integração de lacunas situa-se num plano de desenvolvimento judicial do direito
● até onde é que o juiz pode desenvolver o direito? - critério de legitimidade

desenvolvimento judicial do direito - 3 modalidades:

1. preenchimento das cláusulas gerais e conceitos indeterminados (intra legem)
2. praeter legem (para além da lei) - preenchimento das lacunas
3. contra legem - pode haver uma correção conforme aos princípios da lei?
a. não é admissível uma superação da lei
b. Para o juiz é admissível uma interpretação abrogante em que estamos perante a caducidade de
uma norma ... - apesar de não ter sido formalmente revogada já não se afere pelo
comportamento porque não há norma sancionatória ...

Lacuna consiste na ausência de solução normativa.

Definições da doutrina alemã:

- deficiências do direito positivo apreensíveis como faltas de conteúdos de regulamentação jurídica
- incompletude contrária ao plano
Espécies de lacunas

● Lacunas normativas - a incompletude traduz-se na falta de uma norma jurídica aplicável à solução do
caso ou no carácter incompleto de uma norma jurídica particular.

● Lacunas de regulação - a incompletude traduz-se na falta de todo um regime jurídico, que deveria
esperar-se de acordo com a intenção reguladora da lei.

● Lacunas patentes - existe uma lacuna patente quando a lei não contém regra alguma para um
determinado grupo de casos, se nem que, de acordo com a sua própria teleologia, devesse conter tal
regra.

● Lacunas ocultas - existe uma lacuna oculta quando uma regra, no seu sentido literal, mas de acordo
com a teleologia imanente à lei, carece de uma restrição que não está contida no texto legal.

Em relação ao fator tempo:

● Lacunas iniciais - são as que se verificam desde o início da vigência de um regime jurídico.

● Lacunas subsequentes - podem surgir pelo facto de em consequência da evolução técnica ou

económica emergirem novas questões que carecem de regulação de acordo com o escopo regulador da
lei.

A integração das lacunas patentes, quer as normativas quer as de regulação, faz-se por via da analogia - seja
analogia particular (analogia legis), seja a analogia global (analogia juris) -, por via do recurso a argumentos
logicamente próximos do argumento a simile do raciocinio analogico (argumento a majore ad minus, argumento
a fortiori) ou com base no argumento de procedência da razão inversa (argumento a contrario).

A integração das lacunas ocultas efetua-se por via da redução teleológica, isto é, restringindo o âmbito de
aplicação da norma com base na consideração do fim da regulação ou da conexão de sentido da lei (por outras
palavras, contrariando o teor literal inequívoco da formulação ou disposição normativa).

A redução teleológica distingue-se da "interpretação restritiva" (normalidade habitual de interpretação), na

medida em que nesta o elemento teleológico restringe o alcance da norma, mas essa restrição opera-se no
quadro do sentido literal possível da formulação normativa ou disposição normativa.

A redução teleológica distingue-se da interpretação corretiva na medida em que na "redução teleológica" não se
trata de corrigir o escopo da norma, mas antes de o realizar efetivamente, por meio da rectificação do sentido
literal.
- A interpretação corretiva não é de admitir, pois contraria o princípio da vinculação do juiz à lei (artigo
203° CRP); na redução teleológica trata-se de uma "obediência pensante". (Oliveira Ascensão é contra
esta ideia de autonomia).
Nota: A norma incriminatória penal não pode ser aplicada analogicamente, é suscetível de interpretação
extensiva mas nunca de interpretação analógica; a analogia legis não é admissível no campo penal.

Código de Seabra
Os trabalhos preparatórios não foram integralmente revertidos
“na falta de caso análogo (analogia juris), a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete
criaria se houvesse legislado dentro do sistema ... “ - o juiz torna-se um legislador intersticial (não de acordo
com os seus critérios mas de acordo com o espírito do sistema)

Incompletude contrária ao plano de casos de espaço livre de direitos ou de ausência de regulação ("silêncio
eloquente do legislador” - doutrina alemã)

● o espaço livre de direito não consiste num lacuna

Por vezes, faz-se apelo a fórmulas vagas que legitimam o desenvolvimento judicial do Direito além da lei e
contra a lei, onde prevalece o arbítrio/opinião; a fim de de fundar uma unidade valorativa do Direito e propiciar,
nessa base, o fundamento para uma analogia global (analogia juris).
- O sentimento jurídico;
- A ideia de Direito - ideia especificamente pelos juristas da Alemanha nazi para justificar sanções
judiciais diferentes das previstas na lei;
- Princípios supralegais;
- A natureza das coisas;

No entanto, o apelo a estas fórmulas não propicia, por si, critérios suficientemente determinados para a solução
dos casos nos âmbitos da vida não regulados.

● não é admissível que por essências axiológicas do Direito se possa evitar a aplicação de certas normas
 ● Ver e-mails sobre a feitura do CC e da CRP
● 2º semestre: critérios normativos que nos orientam o preenchimento de conceitos indeterminados.

artigo 203º - fatores de polémica

1. a matéria das fontes do Direito é tradicionalmente tratada por privatistas (Direito privado); os
privatistas tradicionalmente não estudam a Constituição e os constitucionalistas não estudam o tema
das fontes do Direito porque os privatistas o fazem (o que levou a que a ligação entre o estudo da
Constituição e das fontes do Direito se fosse esquecendo);
2. em 1982 o professor Jorge Miranda diz que, relativamente ao artigo 203º, a lei significa Direito - o que
levou a que os estudantes de Direito que foram formados por esta lição (esmagadora maioria) passaram
a considerar que para além dos tribunais serem independentes, estão sujeitos ao Direito, dando poder
aos intérpretes para decidir o que é jurídico ou não.

Caso com divergência doutrinária

António estaciona o carro à porta da sua moradia em Lisboa e um dia é multado com o fundamento de
que o Código da Estrada, nomeadamente o artigo 50º, nos diz que é proibido o estacionamento em acessos
a imóveis.
Podia ser multado?

Para a resolução, o professor Miguel Teixeira de Sousa diz que António não podia ser multado e recorre à
teleologia da norma.

Mas pela lição do professor José Lamego devemos perguntar quem diz que a teleologia da norma é de que se
excetua o proprietário dos imóveis? e, para além disso, é a vontade do povo português que António passe a ser
favorecido para apenas ele poder estacionar naquele lugar? e a igualdade? para sabermos a teleologia/finalidade
da norma teria de ser o legislador a revelá-la.
Neste artigo 50º não há qualquer exceção ao contrário do artigo 9º/2 que nos remete para a palavra adversativa
“porém”.

Podemos ir para além da moldura semântica através da redução teleológica, mas esta foi recusada pelo
legislador por poder levar a resultados não pretendidos por ele.