 HERMENÊUTICA?

“A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos

aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.
As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios,
estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias.
É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso
concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito.
Para o conseguir, se faz um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da
regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão.
Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama
interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”.
(Carlos Maximiliano, 1924).
 Métodos de interpretação da lei:
 Contexto do positivismo exegético!

 Obra culminante da Revolução Francesa:

 O Direito como fruto da vontade comum (e não da representação de uma parte ou casta da
população);
 Código Civil de Napoleão (1804);
 Pretendeu ser completo, legando à interpretação apenas aspectos inerentes ao texto da lei;

 Nesse contexto:
 Direito positivo = lei
 Ciência do Direito: depende da interpretação da lei!
 Escola da Exegese (legalismo):
 À doutrina restava papel secundário, o de interpretar de modo submisso à lei, atentando-se sempre à
vontade do legislador histórico.
 Reale:
 “Sob o nome de ‘Escola da Exegese’ entende-se aquele movimento que, no transcurso do século XIX,
sustentou que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma
solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social”.
 Nesse contexto:
 A hermenêutica é um instrumento preso sempre à legislação!
 Demolombe dizia que a lei era tudo e, assim, a função do jurista deveria ser apenas a de extrair e
desenvolver o sentido pleno dos textos, compreendendo o seu significado, organizando
conclusões intermédias e parciais e, finalmente, sistematizando o todo.

 Surgem aqui:
 Interpretação literal ou gramatical:
 “A lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista
gramatical”.
 Interpretação lógico-sistemática:
 “É preciso, pois, interpretar as leis segundo seus valores linguísticos, mas sempre situando-as no conjunto
do sistema”.

 “É somente graças à interpretação lógica e gramatical que, segundo a Escola da Exegese, o

jurista cumpria o seu dever primordial de aplicador da lei, de conformidade com a intenção
original do legislador” (Reale).
 Contudo,
 A realidade social não permanece constante, logo os tratos sociais passaram a exigir mais da
legislação...
 Escola Histórica
 Savigny: a lei representa uma realidade cultural (ou histórica), situada numa progressão do tempo.
 “Uma lei nasce obedecendo a certos ditames, a determinadas aspirações da sociedade,
interpretadas pelos que a elaboraram, mas o seu significado não é imutável”.
 Jurisprudência dos conceitos:
 Chamada também de “Pandectística” (um dos ramos da Escola Histórica Alemã).
 Baseado no Digesto (ou pandectas).
 Direito Romano atual (vigente então na Alemanha, séc. XIX).
 Windscheid: a interpretação deve lograr saber a intenção possível do legislador, não do seu tempo,
mas da época em que se situa o intérprete.
 Embora presa à norma legal, como não havia um código, era menos legalista e mais focada nos
conceitos normativos dos textos.
 Jurisprudência dos conceitos:
 Em França: Saleilles trabalha uma interpretação histórico-evolutiva.
 Uma vez promulgada, a lei desprende-se da pessoa do legislador e passa a sofrer os influxos do meio
social que a circunda.
 Contudo, tudo num contexto legalista ainda...
 “O que, por ora, desejamos observar é que, com a teoria histórico-evolutiva, tanto como com a lógico-
sistemática, o intérprete sempre se situava no âmbito da lei, não se admitindo interpretação criadora, à
margem da lei ou a despeito dela” (Reale).
 Escola da Livre Pesquisa do Direito!
 François Gény
 O intérprete deve manter-se fiel à intenção primeira do legislador.
 Havendo lacunas, deve procurar outros meios a supri-las.
 O juiz deve suprir as lacunas nos costumes ou na analogia.
 Revalorização do costume;
 Na sentença, como o juiz não pode deixar de decidir, tem liberdade para pesquisar nos fatos sociais;
 Mas ainda legalista: (pesquisa é livre, mas) presa às leis existentes...
 “O jurista, quando a lacuna é evidente, transforma-se, dessa forma, em um pesquisador do direito, para
determinar a norma própria concernente ao caso concreto, de conformidade com a ordem geral dos
fatos” (Reale).
 Lacunas do Direito
 Obra de Zitelmann (As Lacunas do Direito);
 Fica provada a existência de lacunas na legislação, mas o Direito, como ordenamento, não pode
ter lacunas.
 “...o direito não se confunde mais com a lei, não se confunde com os textos escritos, como se
verificava na Escola da Exegese. A lei é apenas instrumento de revelação do Direito, o mais
técnico, o mais alto, mas apenas um instrumento de trabalho e assim mesmo imperfeito, porquanto
não prevê tudo aquilo que a existência oferece no seu desenvolvimento histórico” (Reale).
 Solução?
 Recorrer aos costumes, analogia e princípios gerais do direito...
 Ainda aqui preso à lei...

 Livre Indagação do Direito

 Eugen Ehrlich
 Compreensão sociológica do direito
 Sempre que não haja solução na lei, o juiz é livre para escolher uma solução própria (baseada em
estudos sociológicos)
 Finalmente, Direito Livre:
 Hermann Kantorowicz (A Luta pela Ciência do Direito, 1906)
 Haja ou não haja lei, cabe ao juiz julgar segundo a ciência e sua consciência!!
 “O que deve prevalecer, para eles, é o direito justo, quer na falta de previsão legal
(praeter legem) quer contra a própria lei (contra legem)” (Reale).
 “Para os adeptos do Direito Livre, o juiz é como que legislador num pequenino domínio,
o domínio do caso concreto” (Reale).

 PERGUNTA-SE: E A SEGURANÇA JURÍDICA???

 Mens Legis ou Mens Legislatoris?
 Resume o problema acerca do governo de leis ou governo de pessoas.
 É preferível o governo de leis...
 A vontade do legislador muda, é transitória, não pode ser completamente compreendida ou
pesquisada.
 “A norma jurídica sim; ela tem vida. Uma vez editada, ganha seu poder de império e passa a submeter a
todos — governantes e governados. Este é um fato de suma importância para o deslinde dessa questão. A
norma não tem dono. Não pertence a ninguém, mesmo que ganhe apelidos — Lei Fleury, Lei Sarney, a Lei
Sherman nos EUA. A norma jurídica pertence a todos, à comunidade” (Rizzatto Nunes).

 O ato interpretativo e a noção de sistema jurídico

 O sistema não se refere a um dado real, mas a uma criação científica que tem por finalidade
explicar a realidade a ele referida.
 É uma espécie de tipo ideal (Max Weber) de situação.
 “[...]é uma construção científica composta por um conjunto de elementos que se inter-relacionam mediante
regras. Essas regras, que determinam as relações entre os elementos do sistema, formam sua estrutura. No
sistema jurídico os elementos são as normas jurídicas, e sua estrutura é formada pela hierarquia, pela coesão e
pela unidade” (Rizzatto Nunes).
 Características do sistema:
 Hierarquia:
 “vai permitir que a norma jurídica fundamental (a Constituição Federal) determine a
validade de todas as demais normas jurídicas de hierarquia inferior”.
 Coesão:
 “demonstra a união íntima dos elementos (normas jurídicas) com o todo (o sistema
jurídico), apontando, por conexão, para ampla harmonia e importando em coerência”.
 Unidade:
 “dá um fechamento no sistema jurídico como um todo que não pode ser dividido:
qualquer elemento interno (norma jurídica) é sempre conhecido por referência ao
todo unitário (o sistema jurídico)”.

 Será no momento da lacuna desse sistema que a interpretação

desempenhará seu papel principal!!
 Para isso se valerá das regras ou métodos de interpretação.
 Interpretação:
 A) Gramatical:
 Visa compreender o significado e alcance da norma através da dissolução de dúvidas lexicais, envolvendo o
significado de palavras, sua colocação no texto, as normas de pontuação, concordância etc.
 B) Lógica:
 Visa solver as contradições entre os termos de uma norma jurídica, objetivando um significado que seja coerente
com o texto.
 C) Sistemática:
 Pressupõe o Ordenamento Jurídico como um todo sistematicamente organizado e tem por fim compatibilizar a
interpretação da norma com esse sistema. Visa evitar contradições com normas de cunho superior e com os
princípios gerais do direito, buscando a interpretação mais coerente do conjunto.
 D) Teleológica:
 É aquela que se atenta aos fins aos quais a norma jurídica se dirige.
 Ex.: CDC, proteção ampla ao consumidor; Títulos de Crédito, circulação ampla do crédito etc.
 Há previsão expressa na LINDB:
 Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
 E) Histórica:
 É aquela que investiga os antecedentes da norma:
 “como ela surgiu; por que surgiu; quais eram as condições sociais do momento em que ela foi criada; quais
eram as justificativas do projeto; que motivos políticos levaram à sua aprovação etc”.
 Interpretação:
 F) Interpretação quanto aos efeitos:
 Refere-se aos resultados conseguidos do ato de interpretar.
 1) Interpretação declarativa ou especificadora:
 É “aquela em que o intérprete se limita a “declarar” o sentido da norma jurídica
interpretada, sem ampliá-la nem restringi-la.”
 2) Interpretação restritiva:
 Tem por característica restringir o sentido e o alcance apresentado pela expressão
literal da norma jurídica.
 Ocorre quando o texto da norma diz mais do que seria razoável dela esperar.
 3) Interpretação extensiva:
 É aquela que amplia o sentido e o alcance do texto literal da norma jurídica.

 Lacuna na norma e colmatação:

 LINDB:
 Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais de direito.
 HERMENÊUTICA JURÍDICA?
 O CONCEITO CLÁSSICO:

“A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos

aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.
As leis positivas são formuladas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios,
estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a
minúcias.
É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto abstrato e o caso
concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito.
Para o conseguir, se faz um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro
da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão.
Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se
chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”.
(Carlos Maximiliano, 1924).
UMA CRÍTICA CONTEMPORÂNEA:
“Todavia, a palavra posta assim, como título de livro e com uma intenção metodológica mais ou
menos precisa, só aparece em 1654 com o teólogo J. Dannhauer.
Desde então, distingue-se entre uma hermenêutica sacra (arte de interpretar as Sagradas
Escrituras), uma hermenêutica juris (que cuida da arte de interpretar corretamente os textos
jurídicos), e uma hermenêutica profana (também chamada de filológica, considerada a arte de
interpretar os textos clássicos da literatura).
Essas hermenêuticas especiais, contudo, não se constituem almejando algum objetivo filosófico. Ao
contrário, são fortemente fragmentárias, seus objetivos são, no mais das vezes, didáticos, de apoio
das disciplinas principais do conhecimento teológico, humanístico ou jurídico, e suas metodologias
fundamentais eram extraídas das antigas gramática e retórica.
Muito do que ainda se afirma sobre a hermenêutica em muitos círculos jurídicos continua vinculado,
ainda que de forma inconsciente, a esse modelo “clássico”, por assim dizer.
Com efeito, no pensamento jurídico brasileiro em específico, a tradição criada a partir do livro de
Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, posiciona-se dessa maneira, considerando
a hermenêutica como mera disciplina acessória, de auxílio na interpretação dos textos jurídicos”.
(Rafael Tomaz de Oliveira e Lênio Luiz Streck, 2015)
 O QUE POSTULA ESSA NOVA HERMENÊUTICA?

“A hermenêutica mais contemporânea, todavia, representa algo maior do que simplesmente um

repositório de métodos para auxiliar o intérprete em sua tarefa de compreensão do direito.
Trata-se de verdadeira filosofia e, portanto, não de uma disciplina acessória, mas sim fundante e,
em termos gadamerianos, vinculadas à própria existência e sua vinculação com a linguagem.
COMO SURGE ESSA FILOSOFIA HERMENÊUTICA? - SCHLEIERMACHER
Assim, e encurtando uma história que é longa, a hermenêutica atingirá pela primeira vez o status de
filosofia somente na modernidade, mais especificamente no romantismo alemão, com F.
Schleiermacher.
Esse autor – por sinal também teólogo – estabeleceu as bases para se pensar a hermenêutica
enquanto teoria universal do compreender e do interpretar, desvencilhando-a daqueles saberes
dogmáticos que a impulsionaram no contexto do século XVII”.
(Rafael Tomaz de Oliveira e Lênio Luiz Streck, 2015)
 COMO FAZER ESSA INTERPRETAÇÃO?
“Nesse contexto, o sentido normativo básico de sua hermenêutica passa a ser o seguinte:
compreender, de modo a afastar os mal-entendidos, significa a ‘repetição da produção originária
de ideias, com base na congenialidade dos espíritos’”.
Ou seja, para compreender corretamente um texto o intérprete precisa reduzir a distância temporal
que o separa de seu objeto, afastar seus pré-conceitos, e desenvolver uma experiência que
equipare o seu espírito com o daquele que criou o texto.
Anote-se: a compreensão representa uma comunhão de subjetividades (ou uma congenialidade): a
do intérprete com a do autor do texto.
WILHEM DILTHEY – DESENVOLVIMENTO DO PROJETO
Com efeito, embora a hermenêutica em Dilthey acabe retornando para um papel de disciplina
auxiliar – que oferece subsídios para a fundamentação sistemática das ciências do espírito – alguns
elementos fortes em Schleiermacher, como é o caso do psicologismo do processo de reconstrução
das subjetividades, reaparecem em Dilthey naquilo que pode ser nomeado como ‘doutrina do
gênio’”.
(Rafael Tomaz de Oliveira e Lenio Luiz Streck, 2015)
 HANS-GEORG GADAMER
“Em primeiro lugar, a universalidade da hermenêutica ancora-se na linguagem e sua
dimensão existencial e não em uma perspectiva formal-metodológica.
Por outro lado, a subjetividade cede o lugar de protagonista para a tradição e para uma
consciência que se sabe produto dos efeitos da história.
Por fim, a carga pré-compreensiva de pré-conceitos, bem como a distância temporal que
separa texto e intérprete não são obstáculos a serem superados, mas, sim, aliados deste na
empreitada interpretativa.
Todos esses elementos geram um quadro que permite pensar o problema hermenêutico fora
do polo da subjetividade, abrindo caminho para uma série de filosofias que compartilham
esse pressuposto e que podemos nomear como ‘paradigma da intersubjetividade’”.
(Rafael Tomaz de Oliveira e Lênio Luiz Streck, 2015)
 a) Reabilitação da
autoridade da
tradição;

c) A distância
temporal como b) Valorização
fator decisivo dos pré-
para a criação de conceitos para
horizontes a
interpretativos compreensão;
mais adequados.
 EM SUMA:
“Há que se ter presente, portanto, que a hermenêutica contemporânea,
principalmente aquela que nos vem de Gadamer, é antitética à subjetividade
assujeitadora do mundo e abre o problema da interpretação, inclusive aquela que se
ocupa do material jurídico, para os caminhos da intersubjetividade.
Trata-se, como bem diz Franca D’Agostini, da recuperação do conceito de
participação no interior do qual a ‘razão’ humana é pensada como parte de uma
racionalidade que pertence sobretudo ao ser, e não à autoconsciência”.
(Rafael Tomaz de Oliveira e Lênio Luiz Streck, 2015)

«Navigare necesse; vivere non est
necesse»
(Frase atribuída ao General Romano
Pompeu (106-48 a.C.) frente aos
marinheiros amendrontados pela
viagem).
NAVEGAR É PRECISO
Fernando Pessoa
Navegadores antigos tinham uma frase gloriosa:
"Navegar é preciso; viver não é preciso."
Quero para mim o espírito desta frase, transformada
A forma para a casar com o que eu sou: Viver não
É necessário; o que é necessário é criar.
Não conto gozar a minha vida; nem em gozá-la penso.
Só quero torná-la grande, ainda que para isso
Tenha de ser o meu corpo e a minha alma a lenha desse fogo.
Só quero torná-la de toda a humanidade; ainda que para isso
Tenha de a perder como minha.
Cada vez mais assim penso. Cada vez mais ponho
Na essência anímica do meu sangue o propósito
Impessoal de engrandecer a pátria e contribuir
Para a evolução da humanidade.
É a forma que em mim tomou o misticismo da nossa Raça
 Intepretações:
“A primeira interpretação que muitos chegam, principalmente em focando somente a
frase e não o contexto do poema, é a de que navegar, explorar o mundo ou até mesmo
ser um guerreiro disciplinado é mais importante do que viver uma vida rotineira,
sedentária e monótona.
A segunda interpretação envolve um olhar das entrelinhas da etimologia do jogo de
palavras nesta frase. Nesse caso, navegar é preciso no sentido de ser uma atividade, uma
ciência precisa; Já viver não é preciso no sentido de que a vida envolve não somente o
lado racional, como também o emocional e o espiritual – viver não é nem nunca será,
portanto, uma atividade precisa. Viver é deliciosamente ou terrivelmente impreciso,
dependendo dos olhos de quem vê.
A interpretação derradeira e mais profunda (na minha opinião é claro) no entanto
envolve parte do conceito das interpretações anteriores, com algo a mais. Pessoa quis
dizer que para engrandecer sua pátria e colaborar com a evolução da humanidade, não
lhe é necessário viver a vida egoisticamente como se esta fosse somente sua, e sim
dedicar a vida – ou ‘perdê-la’ – em prol da humanidade como um todo (sua pátria é o
mundo e não Portugal)”.
(Rafael Arrais, 2010)
Prof. Dr. Oswaldo Pereira de Lima Junior