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compreendendo apenas o estudo dos diferentes ramos do direito processual jurisdicional,
ou seja, o processo civil, penal e trabalhista.
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Direito Subjetivo: é a possibilidade de agir na conformidade das normas jurídicas. É a
facultas agendi (faculdade de agir).
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6. Posição do Direito Processual no quadro das outras Ciências Sociais (Sociologia,
Política, Economia, História, etc...) - A interdisciplinaridade
Verificamos o isolamento em que vivem hoje os juristas, enquanto cientistas do
direito, praticamente de costas para tudo o que se passa no campo das outras ciências
sociais. Estamos quase certos de que essa atitude de distanciamento dos juristas em
geral das demais ciências sociais decorre do modelo de ciência que adotamos, a
chamada dogmática jurídica. Ela nos leva a operar apenas com as normas jurídicas,
desprezando a realidade histórico-social e os valores, que são os dois outros elementos
integrantes do direito.
- Fontes formais: São as formas através das quais se manifestam as regras. Podem ser
entendidas também em dois sentidos: como os processos de criação do direito e como as
formas de manifestação do direito.
- Como os processos de criação do direito: Com este significado dizemos que as fontes
formais são os processos de criação do direito, porque é através de uma sucessão de
atos (processos) que o direito é produzido. A fonte é o fenômeno criador do direito, a sua
origem, enquanto a lei é o produzido, o produto da criação.
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FONTES FORMAIS DO DIREITO PROCESSUAL
d) As Súmulas dos Tribunais: Desde que tenham conteúdo processual, são fontes formais
do direito processual, já que, segundo o ordenamento jurídico brasileiro, são uma das
formas de expressão do direito. São juridicamente obrigatórias para os tribunais que as
elaboram nos casos de que tratem, até que sejam modificadas ou revogadas pelo mesmo
procedimento seguido na sua constituição. A obrigatoriedade das súmulas STF resulta
dos arts. 95/99 do seu regimento interno, que por sua vez, se se funda na CF. A
obrigatoriedade das súmulas dos demais tribunais se funda nos arts. 476 e 479 do CPC.
f) Doutrina: Também não está catalogada entre as fontes formais do direito no sistema
jurídico brasileiro. O fato é que a doutrina exerce um importante papel na aceitação das
normas por parte dos juristas práticos, cuja ideologia normativa é formada a partir de suas
considerações teóricas.
Caberia indagar por quê a lei ocupa o lugar preponderante no sistema das fontes
formais do direito. Para consolidar o poder conquistado nos fins do século XVIII, a
emergente classe capitalista necessitava estender as novas relações sociais a toda a
sociedade, até então sujeita ao direito costumeiro feudal, variável de feudo para feudo. A
técnica da lei com suas características de generalidade e abstração, foi justamente o
instrumento ideal para a burguesia alcançar seus objetivos.
Assim, foi a necessidade de unificar as relações sociais sob a mesma égide do
capitalismo, com a conseqüente liquidação dos costumes feudais, que determinou a
necessidade de adotar a lei como forma predominante de manifestação do direito.
1) Legislativa: é a que se faz por ato do legislador, dizendo-se também autêntica, porque
feita pelo próprio órgão que produz a norma. Tem um âmbito de validade geral, vale para
um número indeterminado de pessoas e casos.
As normas jurídicas têm por conteúdo uma conduta humana que deve realizar-se
em determinado tempo e espaço. Daí a necessidade de considerar a vigência das normas
a partir de quatro âmbitos: PESSOAL (relaciona-se aos sujeitos cujas condutas são
reguladas pelas normas); MATERIAL (diferentes aspectos das condutas que são
regulamentadas); ESPACIAL (refere-se ao território dentro do qual a norma vige); e
TEMPORAL (relaciona-se ao espaço de tempo dentro do qual a norma tem vigência).
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de normas chamado direito transitório, sendo objeto de estudo de parte da ciência do
direito denominada Direito Intertemporal.
NOTA: PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM = A LEI DO TEMPO DO ATO REGE O ATO.
NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS: São reguladas pela lei do tempo em que são
praticados esses atos. A validade dos atos praticados sob o regime da lei antiga mantém-
se, mesmo que à luz da lei nova, estes atos sejam considerados nulos; A nulidade dos
atos praticados no regime da lei antiga mantém-se, mesmo que à luz da lei nova, estes
atos sejam considerados válidos.
RECURSOS: O recurso visa obter a reforma de uma decisão ou sentença. A lei sobre a
admissibilidade dos recursos e seus efeitos deve ser a do dia em que nasce o poder (ou o
direito) de recorrer, e este nasce exatamente no dia da publicação da decisão ou
sentença e não no dia da interposição do recurso.
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PROPEDÊUTICA PROCESSUAL
Nota: após lermos essa parte de propedêutica processual, podemos concluir que há uma
cadeia causal até se chegar à lide, ou seja: o homem vive num agrupamento social e
senti necessidade, sendo o bem o ente capaz de satisfazer esta necessidade, caso em
que este bem se torna útil e desperta interesse. Quando há o conflito de interesse, há em
conseqüência a pretensão e a resistência, ocorrendo a lide. Após explicar a cadeia causal
até se chegar a uma lide, o autor Carreira Alvim, passa a explicar as formas de resolução
dos conflitos: autodefesa, autocomposição e processo.
UGO ROCCO: Definição: A necessidade é uma lei natural do homem, que procede do
instinto, e tem uma sanção natural na emoção do prazer por sua satisfação e de dor por
sua insatisfação. O prazer e a dor são os dois grandes móveis da atividade humana, que
impulsionam o homem para a satisfação das suas necessidades, isto é, a procurar para si
o que é conforme à condição de existência da vida humana e a rechaçar o que é contrário
a tais condições.
BEM
UGO ROCCO: doutrina no mesmo sentido, para quem bem é tudo o que é apto para
satisfazer ou que satisfaz a uma necessidade.
UTILIDADE
UGO ROCCO: Definiu a utilidade como sendo a idoneidade de uma coisa (bem) para
satisfazer a uma necessidade. De um lado temos o homem com as suas necessidades,
de outro lado, os bens com a sua utilidade.
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INTERESSE: A necessidade e a utilidade despertam o interesse do homem pelo gozo dos
bens da vida. Isto não significa que sempre que haja utilidade em um bem, ocorra um
interesse relativamente a ele. É preciso que à utilidade se alie a necessidade presente ou
de previsão futura.
UGO ROCCO: Definição: O interesse é um juízo formulado por um sujeito acerca de uma
necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio para a
satisfação dessa necessidade, É, por conseguinte, um ato da inteligência, que é dado
pela representação de um objeto (bem), pela representação de uma necessidade e pela
representação da aptidão do objeto (bem) para satisfazer a própria necessidade.
• ESPÉCIES DE INTERESSE
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INTERESSE DE SEGUNDO GRAU OU SECUNDÁRIO: Quando o juízo de utilidade ou de
valor considera o bem como meio para a consecução de outro bem que satisfaça a
necessidade.
• CARNELUTTI:
RESISTÊNCIA: Ocorre quando aquele, cujo interesse deveria ser subordinado, não
concorda com essa subordinação, ele opõe, então, resistência à pretensão.
LIDE:
Quando o conflito é resolvido por obra dos próprios litigantes, ocorre uma solução
parcial do conflito, por ato das próprias partes; temos assim a autodefesa e a
autocomposição. Quando o conflito é resolvido mediante a decisão imperativa de um
terceiro, temos uma solução imparcial do conflito, quer dizer, por ato de um terceiro,
alheio ao litígio; temos assim o processo.
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autoridade capaz de decidir e impor a sua decisão aos contendores, pelo que o único
meio de defesa do indivíduo (ou do grupo) era o emprego da força material ou força bruta
contra o adversário, para vencer a sua resistência. Imperava a lei do mais forte. Nessa
época, não se tinha ainda uma noção clara da individualidade da culpa, de modo que o
ataque a um membro de determinada tribo era considerado uma agressão à tribo inteira,
e vice-versa. Por isso, provocava uma reação em massa da tribo agredida.
Nota: como até hoje falta um poder supra-estatal capaz de impor, pela força, as próprias
decisões aos Estados, a extrema ratio para resolver os conflitos entre os países é a
guerra, isto é, o recurso à violência armada. Acontece como nos agrupamentos primitivos,
quando o único meio de defesa do indivíduo (ou do grupo) era o emprego da força
material contra o competidor, para vencê-lo, ou seja, a auto defesa ou defesa privada,
que transforma todo conflito numa rixa aberta.
À medida que os homens foram compreendendo que os bens, pela sua importância
e limitação, e pela sua quantidade e qualidade, não justificavam uma disputa, com riscos
de perder tudo, o bom senso e razão passaram a ocupar o lugar da força bruta, ocorrendo
uma evolução para aquela forma de resolução dos conflitos denominada
"autocomposição".
CARNELUTTI: Define o processo como sendo "o conjunto de atos destinados à formação
ou à atuação de comandos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração, para tal fim, de
pessoas interessadas (partes), com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes)". A
grosso modo, o processo é uma "operação, mediante a qual se obtém a composição da
lide".
Ensina Bueno de Souza que existe relação entre o processo e o direito objetivo sob
um duplo aspecto:
1°) Se trata de resolver a lide mediante o processo, o juiz deverá dirigir o processo na
forma da lei e não na forma de sua preferência.
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2°) Na medida em que o processo proporciona uma sentença; na medida em que o
processo é um "conjunto de atos destinados à formação de imperativos jurídicos", ele
contribui para criar o direito objetivo. O produto do processo (a sentença) integra-se na lei.
CARNELUTTI (TEORIA UNITÁRIA): O direito objetivo não tem condições para disciplinar
sempre todos os conflitos de interesse, sendo necessário, muitas vezes, o processo, para
a complementação dos comandos da lei. O comando contido na lei é incompleto e será
completado pela sentença. O processo participa da criação de direitos subjetivos e
obrigações, os quais só nascem efetivamente quando existe uma sentença a respeito. O
processo tem, assim, escopo (alvo, intenção, objetivo) de compor a lide, ou seja,
discipliná-la, ditando a regra que a soluciona. O processo é um método de
complementação do direito objetivo.
ESCOPO DO PROCESSO
Assevera (afirma com certeza) Alfredo Rocco que a concepção puramente objetiva
do escopo do processo tem o defeito fundamental de ser excessivamente abstrata e
formalista e de não tomar em consideração a função essencial e o conteúdo substancial
da norma jurídica. O direito objetivo não é um fim em si mesmo; é a garantia de escopos
ou tutela de interesses. Por isso, uma atuação pura e simples do direito objetivo não é
nem concebível.
CONCLUSÃO
JURISDIÇÃO
“Uma das funções do Estado, através de cujo exercício este se substitui à atividade dos
titulares dos interesses em conflito, para imparcialmente buscar a atuação da vontade
concreta do direito objetivo”. (Manoel Gonçalves Ferreira Filho).
“Uma das funções do Estado mediante a qual este se substitui aos titulares dos
interesses em conflito para imparcialmente buscar a pacificação do conflito que os
envolve, com justiça.” (Ada Pellegrini Grinover).
A palavra jurisdição vem do latim ius (direito) e dicere (dizer), querendo significar a
“dicção do direito”. A jurisdição é uma função do Estado.
Legislar é ditar o direito em tese, como norma de conduta que se dirige a todos em
geral e a ninguém em particular. Exercer a jurisdição é dizer o direito no caso concreto. A
sentença, que é o mais expressivo produto da atividade jurisdicional, dirige-se apenas às
partes envolvidas no conflito deduzido perante o juiz. Enquanto a legislação reveste-se de
generalização, a jurisdição de particularização.
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Legislar é dizer o direito na lei; exercer a jurisdição é atuar a lei. A jurisdição
pressupõe, pois, a legislação. A jurisdição é uma atividade complementar da legislativa. A
legislação é uma atividade que o Estado exerce independente da provocação. A
jurisdição, ao contrário, é uma atividade “dependente de provocação” e só se movimenta
por iniciativa do interessado. As hipóteses de jurisdição sem ação são particularidades do
ordenamento jurídico, contra as quais clama uníssona a doutrina. No âmbito da Justiça do
Trabalho, o juiz pode ex officio determinar a execução da sentença (favorável ao
reclamante) e no processo civil, em que o juiz pode converter pedido de concordata em
falência.
Administrar é uma atividade imposta direta e imediatamente pela lei aos órgãos
públicos. A administração pública, nos limites do seu poder, age por conta própria e não
no lugar de outrem. O juiz age atuando a lei, a administração age de conformidade com a
lei: o juiz considera a lei em si mesma, o administrador considera a lei como norma de sua
própria conduta; a administração é uma atividade primária (originária), a jurisdição é uma
atividade secundária. Quando a administração julga, julga sobre sua própria atividade,
enquanto a jurisdição julga sobre uma atividade alheia e sobre uma vontade de lei
concernente a outro. Na administração predomina o juízo sobre a própria atividade,
enquanto, na jurisdição, predomina o juízo sobre a atividade alheia. Esse critério é o
seguido pela maioria dos doutrinadores brasileiros. A jurisdição consiste portanto “na
atuação da lei mediante a substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade
alheia, seja afirmando a existência de uma vontade de lei, seja pondo-a posteriormente
em prática”.
Poder - porque é o Estado, através da pessoa do juiz, que, investido de autoridade, diz o
direito aplicável ao caso concreto. Tal poder é manifestação da soberania estatal,
conferindo ao juiz os poderes derivados, tais como de direção do processo, disciplina,
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decisão etc. implicando, em contrapartida, em submissão das partes às decisões
jurisdicionais (sentenças e acórdãos).
CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO
1 - Critério funcional ou subjetivo - quanto aos órgãos do Poder Judiciário, que estão
previstos no art. 92 da CF.
SISTEMA JURISDICIONAL
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1 - Uno – adotado no Brasil; aqui se discute no âmbito da administração e do legislativo e,
se alguém se sentir prejudicado, busca o Judiciário. Só este decide definitivamente.
CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO
ELEMENTOS DA JURISDIÇÃO
5 – Executio – fazer valer a sentença. Direito de, em nome do poder soberano, tornar
obrigatória e coativa a obediência às decisões judiciais. O judiciário não somente resolve
o caso, mas também faz valer a sentença.
PODERES DA JURISDIÇÃO
1 – Poder de decisão – poder de julgar a causa, de dizer a última palavra sobre o que é
ou não direito, que é típico da atividade jurisdicional. O juiz decide o mérito da questão,
excluindo-o da apreciação de qualquer outro órgão pertencente aos demais poderes do
Estado.
1 - Princípio da Investidura – significa que a jurisdição só será exercida por quem tenha
dela investido por autoridade competente do Estado e em conformidade com as normas
legais. Somente após sua investidura poderá o Juiz realizar validamente atos
jurisdicionais. Caso contrário, além de sofrer as penas previstas no art. 324 do CP
(exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado) todos os atos por ele
prestados serão nulos de pleno direito. Os juízes aposentados e os magistrados em
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disponibilidade não têm investidura. Também os conciliadores dos juizados especiais não
possuem tal investidura.
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As exceções a este princípio são os casos de conexão, continência e
desaforamento.
6 - Princípio do juiz natural – é o que tem a competência firmada pelas normas legais,
no momento em que ocorre o fato a ser apreciado e julgado. Tal principio significa que
todos têm, em igualdade de condições, direito de julgamento por um juiz independente e
imparcial, segundo as normas legais. A CF dispõe sobre ele no art. 5º, XXXVII e LIII,
estabelecendo que não haverá juízo ou tribunal de exceção e que ninguém será
processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. A jurisdição deve ser
anterior ao fato a ser julgado. Distingue-se tribunal de exceção de Justiças especiais
(como a Militar, a Eleitoral e a Trabalhista); estas são instituídas pela Constituição com
anterioridade à prática dos fatos a serem apreciados e não constituem ultraje ao princípio
do juiz natural (Ada Pellegrini - pg. 138).
8 - Nulla poena sine iudicio – não há pena sem processo. Princípio exclusivo da
jurisdição penal, significando que nenhuma sanção penal pode ser imposta sem a
intervenção do juiz, através do processo competente. O infrator, mesmo concordando,
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não pode sujeitar-se voluntariamente à sanção. Com o advento da Lei dos Juizados
Especiais, passou-se a admitir transação em processo penal, exclusivamente para
infrações de menor gravidade.
Em alguns casos, a lei entende que o processo deva ter início já perante os órgãos
jurisdicionais superiores, em razão de determinadas circunstâncias, como a qualidade das
pessoas, a natureza do processo etc. (competência originária dos tribunais).
- instância - grau de jurisdição
- entrância - grau administrativo das comarcas e da carreira dos juízes estaduais e
membros do MP.
Notas:
{Lide de pretensão contestada - ação de conhecimento.
{ Lide de pretensão insatisfeita - ação de execução.
- A lesão origina a pretensão. O autor age e o réu reage. O direito “lato sensu” é que
reconhece o direito subjetivo. Sem lesão de interesse não haverá pretensão, obviamente
não haverá lide.
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voluntária, podendo o ato ser revisto, a qualquer tempo, respeitados, evidentemente, os
direitos adquiridos.
Afirmam também esses juristas que não há contraparte, mas formulam uma
indagação: quem promove a atuação da jurisdição voluntária não é parte? E respondem:
considerando parte aquele que pede em seu próprio nome (ou em cujo nome é pedida) a
atuação da lei, quem pede autorização para vender bens de menores, ou quem reclama
tutela, é parte; o que não existe é contraparte. Não há demanda, no sentido de que não
há um demandado direto.
Em resumo, no processo voluntário não há contraparte nem, em conseqüência,
controvérsia, como no contencioso, mas essas diferenças formais carecem de valor
suficiente para se negar caráter jurisdicional ao processo voluntário. Assim, continua de
pé o fundamento de que, tanto no processo contencioso quanto no voluntário, trata-se de
tutela dos mesmos direitos; apenas num, controvertido e noutro, não.
LIMITES DA JURISDIÇÃO
- internacionais
- internos
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Em princípio, cada Estado tem poder jurisdicional nos limites de seu território.
Motivos:
- existência de outros Estados soberanos;
- respeito a convenções internacionais;
- razões de interesse do próprio Estado.
Limites internos
Internamente a jurisdição se rege pelos princípios que lhe são próprios, como já
vistos anteriormente. Em princípio a função jurisdicional cobre toda a área dos direitos
substanciais (art. 5º, XXXV,CF e art. 75, CC), devendo-se considerar, porém, as seguintes
ressalvas:
a) conveniência dos atos administrativos - o Poder Judiciário não pode aprecia-los quanto
à conveniência e oportunidade, somente quanto à legalidade;
b) dívidas de jogo - art. 1477 do CC - são chamadas de obrigações naturais, em que há
direito mas não há ação. Não podem fundamentar pedido ao órgão judiciário, porque a
causa de pedir é imoral.
Nota: Quanto à origem, Carreira Alvim (de forma diferente de Bravo), classifica a
jurisdição em legal (ou permanente) e convencional (ou momentânea).
Legal: nasce da investidura do juiz no cargo com as atribuições próprias de seu ofício, de
dizer ou declarar o direito.
Convencional: é a exercida pelos árbitros e por força de compromisso assumido pelas
partes. A doutrina moderna não reconhece, contudo, jurisdição aos árbitros, considerando
a arbitragem como um “equivalente jurisdicional” (Carnelutti). A arbitragem tem sido
prestigiada no Brasil, tendo pela Lei 9.307, força (eficácia) própria à sentença arbitral,
independentemente de homologação.
COMPETÊNCIA
As condições das pessoas em lide (ou sujeitos) não são, entre nós, elementos
comumente usados para a repartição da jurisdição. Isto ocorre excepcionalmente, e leva-
se em consideração o interesse público, quando se fixa para determinadas pessoas, em
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razão da função por elas exercidas ou do interesse que representam, um foro especial. É
a competência em razão das pessoas (ratione personae).
Ex: CF, art. 102, I, “b” e “c”: Compete ao STF, processar e julgar originariamente: b) nas
infrações penais comuns, o Presidente da república, o Vice-Presidente, os membros do
congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c) nas
infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art.
52,I, os membros dos Tribunais superiores, os do tribunal de Contas da União e os chefes
de missão diplomática de caráter permanente. CF, art. 105, I, também é outro exemplo.
ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA
2 - Competência interna ou especial - tem suas linhas gerais traçadas pela C.F. quando
discrimina as competências dos vários órgãos do Poder Judiciário (art. 92 e seguintes);
também as leis de organização judiciária dos estados federados discriminam o assunto.
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1 - Competência de Jurisdição - refere-se às várias “justiças” que compõem o Poder
Judiciário. Ex.: eleitoral, penal, civil etc. (PREVALECE O INTERESSE PÚBLICO, na
distribuição dessa competência). É distribuída na forma dos arts. 109, 114, 121, 124, 125,
§§ 3º e 4º da CF.
Considera-se foro comum aquele que corresponde a uma regra geral, que só não
vale nos casos em que a própria lei fixar algum foro especial (ex: a residência da mulher,
nas ações de anulação de casamento, separação ou divórcio – CPC, art. 100, I). Há
também casos em que a lei fixa foros concorrentes, à escolha exclusiva do autor (local do
fato ou domicílio do autor, na ação para indenização de danos causados em acidentes de
veículos – CPC, art. 100, par. ún.). Quando não for possível determinar a competência
pelos critérios primários fornecidos pela lei, em muitos casos há o foro subsidiário (o
domicílio ou residência do acusado, se não for conhecido o local da consumação da
infração – CPP, art. 72).
José de Albuquerque: Absoluta diz-se a competência que não pode ser modificada.
Relativa, pelo contrário, diz-se a competência modificável. No processo civil, apenas a
competência determinada em razão do território e do valor é modificável (CPC, art. 102 e
111). Por exclusão, não se modifica a competência determinada em razão da matéria, da
função e das pessoas.
A CF, art. 50, LIII, determina que “ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente”; desse modo, o princípio do juiz constitucionalmente
competente vem integrar as garantias do devido processo legal, podendo considerar-se
inexistente o processo conduzido pelo juiz desprovido de competência constitucional.
PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA
1 - Prorrogação legal ou necessária - ocorre sempre que entre duas ou mais ações
houver conexão ou continência, conforme previsto no art. 102 do CPC e 76 e 77 do CPP.
É quando se dá por disposição legal a ampliação da esfera de competência do juiz.
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Ocorre sempre que entre duas ou mais ações existirem nexos, isto é, sempre que
apresentarem elementos comuns.
- Conexão - há conexão entre duas ou mais ações quando um ou dois elementos (objeto
ou causa de pedir) lhes são comuns, devendo ser apreciadas por um juiz, para evitar
duplicidade de decisões. “Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for
comum, o objeto ou a causa de pedir” (art. 103, CPC). O elemento “parte” não chega a
estabelecer conexão.
- Continência - é uma espécie do gênero conexão. Ocorre nos casos em que entre duas
ou mais ações haja identidade quanto às partes e a causa de pedir, mas o objeto de uma
por ser mais amplo, abrange o das outras (art. 104, CPC). Ex.: cobrança de juros e
cobrança do principal de uma dívida.
Quanto aos efeitos, tanto a conexão quanto a continência implicam na reunião dos
processos, podendo se feita de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer das partes,
para fim de decisão simultânea, conforme art. 105 do CPC.
- Art. 492, § 2º, CPP: “se for desclassificada a ação para outra atribuída à competência do
juiz singular, ao presidente do tribunal caberá proferir em seguida a sentença”.
A competência relativa não pode ser declarada de ofício pelo juiz, devendo a parte
faze-lo através da exceção de incompetência e no prazo legal (opportuno tempore et
forma legis). Se ninguém argüi incompetência, o juiz torna-se competente para julgar.
AÇÃO
A definição de Celso viria, séculos mais tarde, a constituir a base de uma doutrina,
que, tendo entre seus maiores expoentes Savigny, teve a adesão dos juristas até meados
do século passado. Identificando a ação com o direito subjetivo material, que através dela
se fazia valer em juízo, ficou conhecida com a denominação de doutrina clássica,
civilista ou imanentista da ação. Imanentista, porque a ação era algo imanente (algo
que existe num dado objeto e é inseparável dele) ao próprio direito material, que não
possuía vida própria. Daí a clássica proposição: “NÃO HÁ AÇÃO SEM DIREITO, NÃO HÁ
DIREITO SEM AÇÃO, A AÇÃO SEGUE A NATUREZA DO DIREITO”. Estas são as tr~es
conseqüências inevitáveis da teoria imanentista. Foi a teoria de Savigny.
Segundo a definição de Celso, a ação seria o direito de pedir em juízo o que nos é
devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). Assim, não se distinguiu ação do
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direito subjetivo material e, durante muitos séculos, pela predominância da teoria
imanentista (clássica ou civilista), a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio
direito reagindo a uma violação. Ou seja, a ação seria o próprio direito subjetivo material a
reagir contra a ameaça ou violação. A ação, nessa teoria, se caracteriza por se prender
indissoluvelmente ao direito que por ela se tutela.
Esta identificação da ação com o direito subjetivo material determinou que ela
constituísse uma parte do estudo do direito civil. A Escola Histórica do Direito, com
Savigny à frente, criou ambiente para que outros investigadores alemães, na segunda
metade do século XIX, colocassem os fundamentos da nova ciência do direito processual.
De grande importância, pelos reflexos que provocou, foi a polêmica que, nos anos
de 1856 e 1857, travaram Windscheid e Muther, o primeiro, professor da Universidade de
Greifswald e o segundo, da Universidade de Königsberg.
Ação é o termo empregado para designar o que se pode exigir de outrem. Actio é o
vocábulo para designar a pretensão. A actio está pois em lugar da pretensão. Dizer que
alguém tem uma ação, significa dizer que alguém tem uma pretensão juridicamente
reconhecível ou, simplesmente, tem uma pretensão.
A ação é um direito abstrato, porque exercível por quem tenha ou não razão, o que
será apurado tão somente na sentença, e, além do mais, genérico, pois não varia, é
sempre o mesmo, por mais diversos sejam os interesses que, em cada caso, possam os
seus titulares aspirar.
Ação, jurisdição, processo, eis o trinômio que enfeixa o fenômeno da resolução dos
conflitos de interesses: a ação provoca a jurisdição, que se exerce através de um
complexo de atos, que é o processo.
Adotou muitas das idéias de Muther, reafirmando a tese de que “a ação como
direito subjetivo anterior ao juízo não existe; só com a demanda judicial nasce o direito de
obter uma sentença justa”.
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Degenkolb criara na Alemanha, em 1877, a teoria da ação como direito abstrato de
agir.Quase ao mesmo tempo, Plósz formulava doutrina idêntica na Hungria.
A existência do direito de ação não depende de uma sentença favorável, pois que
não deixa de haver ação quando uma sentença justa nega o direito invocado pelo autor,
como também a sentença conceda o direito a quem o não tenha realmente. Isto quer
dizer que o direito de ação independe da existência efetiva do direito material invocado.
Sendo a ação dirigida ao Estado, é este o sujeito passivo de tal direito. Se ao final, na
sentença, declara o Estado que não há direito a ser protegido, mesmo assim o direito de
ação foi plenamente exercido. Seria assim, direito abstrato de agir. Degenkolb foi o
primeiro autor a definir a ação como direito subjetivo público, correspondente a todo
aquele que de boa-fé creia ter razão, para ser ouvido em juízo e obrigar o adversário a
apresentar-se (1877). Anos depois, Degenkolb abandonou sua tese exigindo do
demandante para que tivesse ação, acreditasse ele sinceramente estar assistido de
direito.
BETTI – Sua teoria conjuga dois fenômenos jurídicos: pretensão e ação. Pretensão não é
outra coisa que afirmação de uma concreta situação de direito abstratamente idônea, feita
pela parte que inicia o processo, destinada a justificar a providência jurisdicional
solicitada. A ação é o poder de dar início ao processo. Como a ação serve para realizar
uma pretensão, a ação, como direito, pode ser definida como “o poder jurídico de
provocar a atuação jurisdicional da lei com referência à determinada pretensão”. A ação
não passa de um direito de natureza processual, conferido pela lei processual, em face de
uma pretensão somente afirmada. Diferencia-se da teoria de degenkolb, porque Betti diz
que a ação é um direito processual em face do adversário, não contra ou em face do
Estado.
CARNELUTTI – Está incluso sua teoria entre os seguidores da teoria da ação no sentido
abstrato, porque ele não condiciona a ação à existência efetiva do direito material
invocado. A teoria que elaborou difere radicalmente das anteriores apreciadas.
Fundamental aqui é a distinção entre lide e processo.
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Dado um conflito de interesse qualificado pela pretensão de um interessado a que
se opõe outro interessado, ocorre a lide. Compreende na lide quatro elementos: a) as
partes, sujeitos ativo e passivo do direito; b) o objeto do interesse, um bem; c) uma
pretensão, que é a exigência de subordinação de outrem ao interesse próprio; d) uma
resistência à pretensão.
Carnelutti define ação como sendo o direito subjetivo processual das partes. Ele
afirma que o sujeito passivo da ação é o juiz ou, em geral, o membro do ofício, a quem
corresponde prover sobre a demanda proposta pela parte (principal crítica à teoria de
Carnelutti, pois, não é lógico que haja uma total separação entre o funcionário judicial e o
Estado, pois este se manifesta e atua através de seus órgãos, e é sabido que os
funcionários são os órgãos do Estado).
OUTRAS TEORIAS:
COUTURE – Para ele a ação é “o poder jurídico que tem todo sujeito de direito de
recorrer aos órgãos jurisdicionais, para reclamar deles a satisfação de uma pretensão”.
Enquanto o indivíduo vê na ação a tutela de seu direito material, de caráter privado, a
comunidade a vê como de caráter público, para o cumprimento de um de seus mais altos
fins, ou seja, a realização das garantias de justiça, de paz, de segurança, de ordem, de
liberdade, consignados na Constituição. Couture aproxima a ação do direito constitucional
de representação, para concebê-la como expressão típica do direito de petição.
PEKELIS – Acentua o direito subjetivo que se contém na ação, que não é o direito de agir,
mas direito de fazer agir, para concluir que o direito de ação é “o único direito subjetivo do
indivíduo”, decorrente da concepção geral que “reconhece a essência da ordenação
jurídica não no imperativo mas tão somente na sanção e na coação”.
KÖHLER – Teoria da ação como emanação dos direitos da personalidade – Köhler, jurista
alemão, afirmava que ação não é uma emanação da pretensão procedente, pois, se esta
é ou não fundada, há de resolver-se na sentença. Tampouco, é a expressão de um direito
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público geral de acionar; é, sobretudo, emanação dos direitos da personalidade, mas só
na medida em que o são os demais atos jurídicos; o acionar é um direito individual, como
o de andar, de comerciar, etc.
Segundo Carlos Arcilla, a ação como emanação da personalidade, na forma
concebida por Köhler, está muito longe do que se deva entender por cção processual,
pois seu sentido corresponderia melhor ao de uma faculdade, ou simples manifestação,
de maior utilidade para a psicologia do que para o direito.
A ação depende, por isso, para existir, de alguns requisitos constitutivos, chamados
condições da ação, que são: o interesse de agir, a legitimação e a possibilidade jurídica.
São estes os requisitos de existência da ação, e, portanto, preliminares ao exame do
mérito.A ausência de uma dessas condições importa carência de ação e pode ser
declarada de ofício pelo juiz em qualquer fase do processo. Por outro lado, é suficiente
que, acaso ausentes no momento da proposição da demanda, sobrevenham no curso do
processo e estejam presentes no momento da decisão da causa (da prolação da
sentença).
41
Desse trabalho de investigação muita coisa ficou a que se deixa haver
cientificamente como verdade:
a) Uma destas verdades reside na distinção entre a ação e o direito subjetivo material por
ela invocado. Desde Bülow e Each, salvo poucas exceções, essa orientação é dominante,
demonstrada a autonomia da ação.
b) Também que ação não está necessariamente condicionada ao direito subjetivo, ao
contrário do que se constituía o alicerce da teoria da ação no sentido concreto.
c) A orientação tradicionalista, de conferir a ação contra o adversário, nem mesmo Wach
e Bülow a acompanharam, sem embargo de haverem o direito subjetivo por pressuposto
necessário de ação. Ressalta do fenômeno da ação que esta constitui o direito à
prestação jurisdicional do Estado, para tutela de um interesse em abstrato, juridicamente
protegido, e que por outro modo não poderia sê-lo, uma vez que o Estado reservou para
si a função jurisdicional. De conseguinte, o sujeito passivo do direito de ação é o Estado,
não o juiz, que é mero delegado do Estado no exercício daquela função.
CONDIÇÕES DA AÇÃO
Nota: Do mesmo modo que a ação civil, a penal está sujeita a condições. Em princípio,
trata-se das mesmas acima; mas a doutrina costuma acrescentar, às genéricas, outras
condições que considera específicas para o processo penal e que denomina condições
específicas de procedibilidade (exemplo: representação e requisição do Ministério da
justiça, na ação penal pública condicionada).
CARÊNCIA DE AÇÃO
Quando faltar uma só que seja das condições da ação, diz-se que o autor é
carecedor desta. Doutrinariamente há quem diga que, nessa situação ele não tem o
direito de ação (ação inexistente); e quem sustente que lhe falta o direito ao exercício
desta. A conseqüência é que o juiz, exercendo embora o poder jurisdicional, não chegará
a apreciar o mérito, ou seja, o pedido do autor (em outras palavras, não chegará a
declarar a ação procedente, nem improcedente).
ELEMENTOS DA AÇÃO
São eles as PARTES, CAUSA DE PEDIR e o PEDIDO. A lei exige a clara indicação
dos elementos identificadores logo na peça inicial de qualquer processo, ou seja: na
petição inicial cível ou trabalhista e na denúncia ou queixa-crime. A falta dessas
indicações acarretará o indeferimento liminar da petição inicial, por inépcia (falta absoluta
de aptidão).
- Partes (personae) = São os titulares das posições ativa (autor) e passiva (réu) na
demanda judicial, ou seja, aquele que age e aquele que reage em juízo. No processo
penal, partes são o Ministério Público ou o querelente (no lado ativo) e o acusado, ou
querelado (no lado passivo). O conceito de parte não interfere com o de parte legítima. A
parte pode ser legítima ou ilegítima, nem por isso perdendo sua condição de parte.
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O fato que o autor alega, seja no crime ou no cível, recebe da lei determinada
qualificação jurídica. Por exemplo, o matar alguém capitula-se como crime de homicídio;
forçar alguém, mediante violência física ou ameaça, a celebrar um contrato configura
coação. Mas o que constitui a causa petendi é apenas a exposição dos fatos, não a sua
qualificação jurídica. Por isso é que, se a qualificação jurídica estiver errada, mas mesmo
assim o pedido formulado tiver relação com os fatos narrados, o juiz não negará o
provimento jurisdicional. O direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada
doutrina da substanciação, que difere da individualização, para a qual o que conta para
identificar a ação proposta é a espécie jurídica invocada (coação, crime de homicídio,
etc...), não as meras “circunstâncias de fato” que o autor alega.
- Pedido (petitum), ou objeto = é aquilo que se pede em juízo e que constitui o núcleo
da pretensão. O pedido se divide em:
b) Pedido mediato (objeto mediato) – o bem ou interesse que se quer ver assegurado
pela providência jurisdicional invocada material ou imaterial, econômico ou moral. É o
bem da vida pretendido ou o objeto a cuja consecução se coordena a atuação da lei.
Assim, o autor pede que o réu seja condenado (sentença condenatória) (objeto imediato)
a restituir-lhe o imóvel (objeto mediato, que nada mais é do que o objeto do seu alegado
direito material).
Nota: Duas ações são idênticas quando os elementos constitutivos de ambos são os
mesmos, ou seja, identidade de sujeitos (partes), de pedido (objeto) e de causa de pedir
(essa é a chamada teoria do tres eadem). Se algum, ou alguns, desses elementos são os
mesmos e, outros, são diversos, ocorrerá a conexão das causas. (CONEXÃO = há
conexão entre duas ou mais ações quando um ou dois elementos (objeto ou causa de
pedir) lhes são comuns, devendo ser apreciadas por um juiz, para evitar duplicidade de
decisões). (Continência = é uma espécie do gênero conexão. Ocorre nos casos em que
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entre duas ou mais ações haja identidade quanto às partes e a causa de pedir, mas o
objeto de uma por ser mais amplo, abrange o das outras. Ex: cobrança de juros e
cobrança do principal de uma dívida).
CPC, Art. 5o Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja
existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes
poderá requerer que o juiz a declare por sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1.10.1973)
- Ações condenatórias = visam à condenação do réu a uma pretensão (dar, fazer, não
fazer). São caracterizadas por impor uma sanção ao réu.
- Ações constitutivas = visam à criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica
ou situação jurídica.
Nota: - apenas a sentença condenatória (e não a meramente declaratória ou a
constitutiva) é que servirá de título para a execução forçada.
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- O CPC proíbe o Juiz de conceder ao autor sentença de natureza diversa da
pedida.
São constitutivas no caso dos dissídios coletivos primários, onde as ações tendem
a sentenças destinadas a regular, em caráter obrigatório, as atividades profissionais, de
acordo com o sistema legal de correspondência de grupos e categorias. Após a sentença
coletiva primária, há necessidade de novo processo de conhecimento para reclamar o seu
cumprimento, pois sendo a sentença constitutiva e não condenatória, não comporta
execução.
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Ação penal pública incondicionada é aquela cujo exercício compete ao Ministério
Público, sem que haja manifestação de vontade de quem quer que seja.
Ação penal pública condicionada é aquela promovida pelo Ministério Público, mas
condicionada a uma manifestação de vontade de outrem, através da representação (do
ofendido ou de quem o represente legalmente) ou de requisição do Ministério da Justiça
(manifestação de vontade ministerial), pois em certos casos a persecução penal está
subordinada à conveniência política. No entanto, uma vez apresentada a representação
ou a requisição e oferecida a denúncia, o Ministério Público assume em toda sua
plenitude a posição de dominus litis, sendo irrelevante, a essa altura, uma vontade
contrária do ofendido ou da Administração, ou seja, não aceita o perdão do ofendido. (o
contrário tem lugar em caso de ação penal de iniciativa privada, em que o perdão do
ofendido põe fim ao processo).
Ação penal privada subsidiária da ação penal pública é aquela que se intenta nos
crimes de ação penal pública, seja condicionada ou incondicionada, se o órgão do
Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal. Uma vez intentada, o Ministério
Público, além de intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo, poderá retomar
a ação como parte principal em caso de negligência do querelante. Também poderá aditar
à queixa ou oferecer denúncia substitutiva, enquanto não ocorrer qualquer das causas
que extinguem a punibilidade. Apesar de iniciada a ação por queixa do ofendido ou de seu
representante legal, não poderá ser concedido o perdão, pois esta hipótese só é admitida
nos crimes que se procede exclusivamente mediante queixa. Pela mesma razão, não
poderá ocorrer perempção (extinção de um direito que ocorre sempre dentro do processo
– nisso difere de decadência e prescrição – quando no prazo assinado não se praticou o
ato, ou, dentro de um certo prazo, não se fez o que era para fazer.
Ação penal privada personalíssima é aquela cujo exercício compete, única e
exclusivamente, ao ofendido.
Nota: a terminologia, de iniciativa privada, não modifica o caráter da ação, que é sempre
pública porque toda ação tem como sujeito passivo o Estado e em um de seus pólos
existe atividade de direito público.
No estudo da ação, viu-se que ela é dirigida ao Estado e apenas a ele, mas com a
ressalva de que, uma vez acolhida, a sentença a ser dada terá efeitos desfavoráveis na
esfera jurídica de uma outra pessoa. Essa outra pessoa é o réu. A demanda inicial
apresenta-se, pois, como o pedido que uma pessoa faz ao órgão jurisdicional de um
provimento destinado a operar na esfera jurídica de outra pessoa. Dá-se a esse fenômeno
o nome de bilateralidade da ação, que tem por conseqüência a bilateralidade do
processo.
Exceção
Até aqui, falou-se em exceção em sentido amplo, como sinônimo de defesa. Mas a
defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser
de mérito. Contra o processo, fala-se em exceção processual. Quanto ao mérito, fala-se
em exceção substancial, podendo ser dividida em defesa direta (atacando a própria
pretensão do autor, o fundamento do seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a
pretensão deduzida, ex: prescrição, compensação, novação).
Nota: Alguns preferem reservar o nome exceção substancial apenas à defesa indireta de
mérito, usando o vocábulo contestação para a defesa direta de mérito; outros ainda. Em
49
vez de exceção substancial nesse sentido mais estrito, falam em preliminar de mérito.
Essa classificação é feita em vista da natureza das questões deduzidas na defesa.
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de: I - suspeição; II - incompetência de juízo;
III -litispendência; IV -ilegitimidade de parte; V - coisa julgada.
C.P.C.:
Seção II
Da Contestação
Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as
razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas
que pretende produzir.
II - incompetência absoluta;
50
III - inépcia da petição inicial; (inépcia = quando faltam os requisitos essenciais ou
que não tenham sido formulado segundo a regra ou o estilo. Além da inépcia pela
falha nos requisitos formais, também assim se revela a petição quando não se
mostra fundada na razão e se apresenta confusa, ou inconcludente, ou
contraditória, ou desconexa, ou absurda).
V - litispendência;
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
X - carência de ação;
§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na
petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
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Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não
se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.
Seção III
Das Exceções
Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art.
112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição,
cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que
ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição.
Art. 306. Recebida a exceção, o processo ficará suspenso (art. 265, III), até que seja
definitivamente julgada.
PROCESSO E PROCEDIMENTO
Desde 1868, com a obra de Bülow, “Teoria dos pressupostos processuais e das
exceções dilatórias”, apercebeu-se a doutrina de que há, no processo, uma força que
motiva e justifica a prática dos atos do procedimento, interligando os sujeitos processuais.
O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco (é exterior, não pertence à
essência do processo) pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo. A
noção de processo é essencialmente teleológica (aquilo que relaciona um fato com sua
causa final), porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso,
jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da
coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto
formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal
do processo.
PROCESSO – É o instrumento que o Poder Judiciário usa para eliminar conflitos e fazer
justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei. A noção de processo é
essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do
poder (no caso jurisdicional).
52
AUTOS – São a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do
procedimento.
TIPOS DE PROCESSO
PRIVATISTAS:
- Processo como contrato: A relação que interliga autor e réu no processo, é em tudo
idêntica à que une as partes contratantes. No contrato, existe um acordo de vontades, um
titular do interesse subordinante e outro titular do interesse subordinado. O primeiro tem o
direito de exigir do segundo que satisfaça uma prestação, que lhe é assegurada por lei.
No processo, as partes estariam ligadas pelo mesmo nexo que liga as partes no contrato.
A fonte de inspiração desta teoria foi um texto de Ulpiano, que, traduzido resulta: “em
juízo se contrai obrigações, da mesma forma que nas estipulações”. Este contrato
judiciário se originava da chamada litiscontestatio, quando ficava perfeito e acabado. À
partir da litiscontestatio, o autor renunciava à prestação que afirmava devida pelo réu, em
troca do direito à condenação deste. O réu, por sua vez, ficava liberado da prestação
devida ao autor, em troca da submissão àquilo que fossa decidido pelo juiz. Não haveria
então relação de direito material entre as partes, mas sim os seus direitos e obrigações
seriam aqueles que a sentença declarasse. Esta teoria tem hoje mero sabor histórico,
pois ninguém considera mais o processo como sendo um contrato.
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- Processo como quase-contrato: O texto de inspiração foi um fragmento romano “De
Pecúlio”: in iudicium quase contrahimus. O processo não era um contrato, que pressupõe
vontade livre, sendo algo semelhante a um contrato, algo como se fosse um contrato,
embora contrato não fosse.
PUBLICISTAS:
- Processo como serviço público: É a teoria dos cultores do direito constitucional e do
direito administrativo. Para ela, não existe qualquer relação jurídica no processo, sendo a
jurisdição mero serviço público, e as normas processuais simples prescrições para se
conseguir o máximo de resultado com o mínimo de dispêndio. Esses autores negavam a
existência da relação de direito e procuravam ver no processo uma relação de fato
apenas.
O defeito desta teoria, está no impreciso conceito de instituição, pois tudo pode ser
reduzido ao esquema institucional, uma vez tão elástico e impreciso é o significado de
instituição: e diante de circunstância desta ordem, razão não há para substituir-se a noção
de relação processual por aquela de instituição.
Aquilo que, numa visão estática, era um direito subjetivo, agora se degrada em
meras possibilidades (de praticar atos para que o direito seja reconhecido), expectativas
(de obter esse reconhecimento), perspectivas (de uma sentença desfavorável) e ônus
(encargo de praticar certos atos, cedendo a imperativos ou impulsos do próprio interesse,
para evitar sentença desfavorável). A crítica mais envolvente a essa teoria, foi a que
observou que toda aquela situação de incerteza expressa nos ônus, perspectivas,
expectativas, possibilidades, refere-se à res in judicium deducta, não ao judicium em si
mesmo; o que está posto em dúvida, e talvez exista ou talvez não, é o direito subjetivo
material, não o processo. Ou seja, para esta teoria a pessoa não tem direito algum, pois
pode, dependendo da forma como se desincumbe dos encargos, sair vitoriosa, e aquela
que tem direito pode ser derrotada, porque não se aproveitou de uma oportunidade.
Chegaríamos à conclusão de que, para o seu autor, o processo, em vez de ser um meio
de atuar o direito, é também o meio de fazer valer aquilo que não é o direito.
- Processo como relação jurídica: Em 1868, Oskar Von Bülow publica na Alemanha uma
obra intitulada “A teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos processuais”. O
grande mérito de Bülow foi justamente a sistematização da relação processual. Enquanto
alguns procuravam fora do direito a explicação para a natureza jurídica do processo,
Bülow buscou dentro da própria ciência do direito esta explicação, utilizando-se de um
conceito já bastante consolidado nesse campo, que foi o conceito de relação jurídica.
Afirmou o escritor alemão que o direito processual civil não havia ainda alcançado um
estágio de evolução, se comparado com o direito civil ou com o direito penal, e o motivo
deste atraso devia-se ao fato de que a doutrina sequer conseguiria distinguir o processo
do procedimento. O processo é coisa distinta do procedimento. Tal distinção era
importante para a determinação da natureza jurídica do processo. Dispôs-se então a
demonstrar que uma coisa era o processo e outra, o procedimento. O processo é uma
relação jurídica pública (vincula o Estado) que avança gradualmente e se desenvolve
passo a passo. No processo são praticados tantos atos processuais quantos necessários
ao atingimento do seu escopo, ou à natureza da lide a ser composta através do processo.
Assim, fala-se em procedimento ordinário, procedimento sumário, procedimento especial,
etc...E, no âmbito penal, em procedimento comum, procedimento sumário, etc...
O processo põe em confronto os sujeitos que dele participam – autor, juiz e réu –
atribuindo-lhes direitos, poderes, faculdades e os correspondentes deveres, obrigações,
sujeições e ônus. O juiz tem obrigações, mas tem igualmente poderes, direitos e
obrigações. Quando postos em confronto estes sujeitos, nasce entre eles um vínculo, um
liame, uma relação, que não é vista a olho nu, mas que os interliga no processo. E a
relação da qual decorrem direitos e obrigações, chama-se relação jurídica ou relação
jurídica processual, porque relativa ao processo.
Bülow demonstrou assim que o processo visto sob o seu aspecto interior, é uma
relação jurídica processual; o procedimento é a exteriorização desta relação jurídica; é a
forma que ela adota em cada caso concreto, tendo em vista a natureza da lide e o escopo
perseguido pelo próprio processo.
CARACTERÍSTICAS:
A doutrina, de um modo geral, ressalta algumas características da relação jurídica
processual, que podem ser assim resumidas: autonomia, caráter público, progressividade
(dinamicidade), complexidade, unicidade (ou unidade), triangularidade (caráter tríplice).
Três teorias surgiram para caracterizar a relação processual, sendo uma delas (a
linear), hoje, praticamente abandonada. Entendia Köhler que havia uma relação jurídica,
distinta da relação de direito material que se pretendia fazer valer em juízo, mas que
interligava apenas o autor e o réu, não abrangendo o juiz. Seria uma relação jurídica
linear. Assim: Autor ↔ Réu
Juiz
↕ ↕
Autor Réu
A teoria triangular da relação processual, concebida por Bülow e seguida por Wach,
é a que segundo a qual a relação jurídica processual abrange o autor e o juiz, o juiz e o
réu, e o réu e o autor. Inicialmente a relação seria linear, quando o autor se dirige ao juiz,
pedindo a tutela jurisdicional para o seu direito. Ela se forma, de início, entre o autor e o
juiz. Posteriormente, ela se angulariza e, ato contínuo, se triangulariza, quando o réu é
chamado para integrar o processo, o que se dá com a citação, formando-se, então, um
vínculo entre o réu e o juiz e, conseqüentemente, entre o autor e o réu. É a chamada
concepção triangular processual, assim representada:
Juiz
↕ ↕
Autor↔Réu
A relação jurídica é vínculo regulado por lei, entre dois ou mais sujeitos, titulares de
direitos e obrigações. Se tais direitos e obrigações surgem como decorrência de uma
providência jurisdicional invocada, ou em virtude de atividade do autor, do réu e do juiz,
estaremos diante de uma relação jurídica processual. Esta relação processual nasce,
desenvolve-se e extingue-se não ao arbítrio das partes ou do órgão julgador, mas de
acordo com a lei que a regula e disciplina.
As normas reguladoras do processo são chamadas “normas jurídicas processuais”
e estão consubstanciadas nos Códigos de Processo Civil e Penal, na CLT, etc...Essa
relação não se exterioriza na esfera processual penal, da mesma forma que na
processual civil ou na trabalhista. Daí, a diversidade de procedimentos. No penal, o
Ministério Público apresenta a denúncia que, recebida pelo juiz, determina a citação do
réu para ser interrogado. Após o interrogatório, lhe é concedido prazo para a defesa
prévia, quando arrolará as testemunhas, etc...Os procedimentos é que divergem, por isto
é que se afirma que o processo não se modifica porque a lide a ser composta pela
providência jurisdicional seja penal ou extrapenal (Couture).
58
Nota: o CPC, art. 134, prescreve ser defeso ao juiz exercer as suas funções no processo
contencioso ou voluntário: de que for parte; em que interveio como mandatário da parte,
oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério público, ou prestou depoimento
como testemunha; que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido
sentença ou decisão; quando nele tiver postulado como advogado da parte, ou seu
cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até
terceiro grau; quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em
linha reta ou na colateral, até terceiro grau; quando for órgão de direção ou de
administração de pessoa jurídica, parte na causa.
Ainda, no art. 135, alinha o CPC vários casos de suspeição, reputando-se fundada
a suspeição de parcialidade do juiz quando: amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer
das partes; alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de
parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; herdeiro presuntivo,
donatário ou empregador de alguma das partes; receber dádivas antes ou depois de
iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou
subministrar meios para atender às despesas do litígio; interessado no julgamento da
causa em favor de uma das partes. O parágrafo único do art. 135 do CPC prescreve
ainda que o juiz pode declarar-se suspeito por motivo do foro íntimo.
b) Referentes às partes:
1- Que tenham capacidade de ser parte: corresponde, no direito civil, à capacidade de ser
titular de direito. Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, são sujeitos de direito e,
conseqüentemente, possuem capacidade de ser parte em juízo. Assim, os relativamente
incapazes, os absolutamente incapazes (loucos de todo gênero, menores impúberes,
etc...), reconhecendo a lei capacidade até mesmo a certos entes formais, como a massa
falida, o espólio, etc... até o nascituro pode ser sujeito de direito; aliás, a lei põe a salvo,
desde a concepção, os seus direitos. Portanto, todo sujeito de direito possui também a
capacidade de ser parte.
2- Que tenham capacidade processual (capacidade de estar em juízo): Aquele que possui
capacidade civil plena pode exercer, por si mesmo, o seu próprio direito, pois apenas
estes possuem capacidade processual plena. Os relativamente incapazes, nos termos da
lei civil, podem praticar atos processuais válidos, desde que assistidos por seus
representantes legais. A lei exige assim uma complementação de sua capacidade, o que
se dá através do instituto da assistência (capacidade integrada – assistência). Os
absolutamente incapazes, como tal qualificados pela lei civil, não possuem capacidade
para estar em juízo, somente podendo fazê-lo por intermédio dos seus representantes
legais. A capacidade in casu é suprida pelo instituto da representação (capacidade
suprida – representação). Exemplificando: o maior de 16 anos e menor de 21 anos pode
praticar atos processuais, desde que o faça com a presença do seu representante legal,
que o assistirá em todos os atos que praticar; já o menor de 16 anos deverá ser
representado por seu pai, mãe, tutor, etc...
PLURALIDADES DE PARTES
OBS.: De acordo com o artigo 46 do CPC, para haver listisconsorte, isto é, duas ou mais
pessoas litigar, no mesmo processo em conjunto, ativa e passivamente, é necessário
haver entre elas comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide (ex: ação
proposta por vários condôminos pleiteando de terceiros a coisa comum); os direitos ou as
obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito (ex: ação proposta
pelas mesmas vítimas de um acidente contra o causador); entre as causas houver
conexão pelo objeto ou pela causa de pedir (ex: ação proposta pelo credor contra o
devedor e o respectivo fiador); ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de
fato ou de direito (ex: agricultor contra vários donos de animais que danificaram sua
plantação).
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
CASOS DE INTERVENÇÃO
OBS.: No código Penal só existe a assistência simples e ao MP, nunca ao réu. Não existe
assistência litisconsorcial por causa do princípio da indivisibilidade da ação penal.
Existindo mais de um réu, a ação tem que ser proposta contra todos desde o seu início.
Não existe oposição porque o MP não pode ser substituído, e ninguém quer ocupar o
lugar do réu.
PRAZOS PROCESSUAIS
Prazo (fração ou delimitação de tempo dentro do qual deve ser praticado o ato
processual). Sua contagem se faz continuamente, computando-se também os dias
feriados. O dia inicial (dies a quo) exclui-se da contagem, contando-se porém o dia do
vencimento (dies ad quem). Se este cair em feriado ou em dia de expediente anormal, o
vencimento será prorrogado até o primeiro dia útil subseqüente.
Termo (são os marcos (limites) que determinam a fração chamada prazo). Termo a quo
(início) e Termo ad quem (fim).
DILATÓRIO – É o prazo dentro do qual não é permitida a prática do ato processual, que
só pode ser realizado depois de ultimado o termo final. O ato praticado antecipadamente
é nulo. Ex: o prazo para comparecer em juízo.
PEREMPTÓRIO – É o prazo dentro do qual o ato processual deve ser praticado, sob
pena de, não o sendo, não poder sê-lo mais (Decadência). Em regra, são os prazos
decorrente de lei e que não podem ser prorrogados.
LEGAL – Quando estipulado por lei.
JUDICIAL – Quando os limites do prazo ficam a critério do juiz ou Tribunal.
CONVENCIONAL – É aquele convencionados pelas partes.
COMUM – É o que transcorre para ambas as partes, concomitantemente. Corre em
Cartório ou Secretaria.
INDIVIDUAL – É o que transcorre apenas para uma das partes.
PRÓPRIO – É o assinalado às partes, com as consequências que defluem do seu
cumprimento ou descumprimento
IMPRÓPRIO – É o assinalado ao Juiz e aos auxiliares da justiça, gerando apenas medida
de ordem disciplinar, o seu descumprimento.
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REVELIA E PRECLUSÃO
REVELIA – É a situação em que se encontra o réu que deixou passar em branco o prazo
para a defesa. Réu revel.
PRECLUSÃO – Objetivamente, consiste num fato impeditivo, destinado a garantir o
avanço gradual do processo, evitando recuo a fases anteriores. Subjetivamente
representa a perda de um direito ou faculdade, por não ter sido exercido dentro do prazo
ou por se haver esgotado pelo seu exercício.
No processo civil temos vários procedimentos, podendo ser divididos em: Processo de
Conhecimento Comum e Especial. Comum (ordinário e sumário) e Especial de jurisdição
contenciosa e voluntária. Processo de Execução (para entrega de coisa certa ou incerta,
execução das obrigações de fazer e não fazer, execução de quantia certa contra devedor
solvente e execução por quantia certa contra devedor insolvente) Processo Cautelar (há o
processo cautelar genérico e os procedimentos cautelares específicos), Nas Pequenas
Causas (criou um procedimento especial em cumprimento ao mandamento
constitucional).
ATOS PROCESSUAIS
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de direito (nascimento, contrato, crime). E, fato jurídico processual, como se depreende
do texto, é uma espécie do gênero fato jurídico.
Como ocorre com os fatos em geral, também os fatos processuais podem ser ou
não ser efeito da vontade de uma pessoa: sendo, temos o ato processual (oferecimento
de uma denúncia ou de uma petição inicial, um interrogatório, uma sentença), e, não
sendo, temos o fato strictu sensu (decurso de prazo que gera a preclusão, a morte da
parte ou do procurador, a transferência, promoção ou aposentadoria do juiz, os
acontecimento que caracterizaram a força maior). Ato processual é, portanto, toda
conduta dos sujeitos do processo que tenha por efeito a criação, modificação ou extinção
de situações jurídicas processuais.
I – ATOS DAS PARTES – Consideram-se atos das partes, os praticados pelo autor ou réu,
pelos terceiros intervenientes ou pelo Ministério Público, no exercício de direitos ou
poderes processuais, ou para cumprimento de ônus, obrigações ou deveres decorrentes
da relação processual. Couture os classifica em ATOS DE OBTENÇÃO (procuram obter
do órgão jurisdicional a satisfação de uma pretensão manifestada nos autos e
compreendem: atos de petição, atos de afirmação e atos instrutórios) e ATOS
DISPOSITIVOS (têm por objetivo criar, modificar ou extinguir situações processuais e se
subdividem em atos de submissão, de desistência e de transação).
Atos de Obtenção:
a) Atos de petição: (denúncia, petição inicial, contestação, recurso). Também
denominados atos postulatórios, consistem nos pedidos ou requerimentos em que a parte
postula uma providência ou um ato processual específico. Compreende o pedido do autor,
com que se manifesta o direito de ação, e a resposta do réu, bem como outras
postulações incidentais em que as partes formulam seus diversos requerimentos,
inclusive o de produzir documentos e outras provas.
b) Atos de afirmação: Também denominados atos reais, são os que a parte não postula e
sim age materialmente, criando situações concretas como a da exibição de um
documento em seu poder, o pagamento das custas, a prestação da caução, o
comparecimento físico às audiências, submeter-se a exames, prestar depoimento. Enfim,
são as condutas materiais das partes no processo.
c) Atos de prova ou atos de instrução: São aqueles destinados a convencer o juiz, ou
seja, instruí-lo. São os meios de demonstrar ao juiz a verdade dos fatos alegados na ação
ou na defesa.
Atos Dispositivos: Também denominado de ato de causação, são aqueles através dos
quais se abre mão, em prejuízo próprio, de determinada posição jurídica processual ativa,
ou mesmo da própria tutela jurisdicional.
a) Atos de submissão: Quando a parte se submete expressa ou implicitamente ao que
deseja o outro litigante. Há submissão expressa à pretensão do autor, quando o réu
reconhece a procedência do pedido. Há submissão implícita quando o demandado, em
ato omissivo, deixa de contestar a ação, e permite que a revelia produza o efeito de tornar
verídicos, para o processo, os fatos alegados na inicial.
b) Atos de desistência: quando há desistência do processo ou renúncia do direito nele
postulado, quer da parte do autor, quer do réu. Podem se referir a questões de direito
material e de direito processual. São unilaterais.
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c) Atos de transação: Representam atos bilaterais realizados pelas partes sob a forma de
avenças ou acordos processuais. Podem se referir ao mérito da causa, como se
apresentam como forma de auto-composição da lide, como na conciliação e na transação.
Podem ainda relacionar-se com questões meramente processuais, como na convenção
para adiar a audiência ou para abreviar ou aumentar prazos.
A enumeração dos atos decisórios do juiz está feita pelo próprio código que no art.
162 os classifica em:
a) Sentença: é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, põe fim ao processo,
decidindo ou não o mérito da causa. São classificadas em: sentenças terminativas, põem
fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto, o mérito (caso de extinção do processo
sem julgamento do mérito), após ela subsiste ainda o direito de ação, isto é, o direito de
instaurar outro processo sobre a mesma lide, já que esta não chegou a ser apreciada; e,
sentenças definitivas, que são as que decidem o mérito da causa, no todo ou em parte e,
por isso, extinguem o próprio direito de ação.
b) Decisão interlocutória: é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão
incidente, sem por fim ao processo.
c) Despachos: são todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a
requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
Atos Não-decisórios – São também ditos de atos materiais, que não têm qualquer
caráter de resolução ou determinação. São instrutórios (realizar inspeções em pessoas ou
coisas, ouvir alegações dos procuradores das partes, etc...), ou , de documentação
(rubricar folhas dos autos, referentes a ato em que haja intervindo, assinar a folha final).
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III – ATOS DO ESCRIVÃO OU DO CHEFE DE SECRETARIA – A cooperação de
auxiliares de justiça no processo faz-se através de atos de movimentação, documentação,
comunicação e execução. A movimentação e a documentação fazem-se precipuamente
através do escrivão e seus funcionários (escreventes). São atos de movimentação
processual: a conclusão dos autos do juiz, a vista às partes, a remessa ao contador, a
expedição de mandados e ofícios. São atos de documentação: a lavratura dos termos
referentes à movimentação (conclusão, vista, etc...), a feitura do termo de audiência, o
lançamento de certidões, etc.
- Dispositivo (ou decisão): é a parte final da sentença. Aí o juiz decidirá pela procedência
ou improcedência do pedido.
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Classificação das sentenças: sentenças condenatórias, declaratórias e constitutivas.
EFEITOS DA SENTENÇA
Efeitos ex nunc, quando a sentença só produz efeitos jurídicos para o futuro, ou, ex
tunc, quando a sentença tem efeito retroativo ao passado: a regra geral é que as
sentenças condenatórias e declaratórias produzem efeitos ex tunc, enquanto a
constitutiva só produz efeitos para o futuro. Excepcionalmente porém, a sentença
condenatória pode produzir efeitos ex nunc (como na ação de despejo, cuja sentença não
projeta efeitos pretéritos) e, ainda excepcionalmente, algumas constitutivas têm efeitos
reportados à data da propositura (ação para a rescisão de contrato por inadimplência).
Prescreve o art. 1.525, primeira parte, do código civil que “a responsabilidade civil é
independente da criminal”, ressaltando assim a independência das ações civil e penal e
das duas jurisdições. A segunda parte desse mesmo dispositivo prescreve que “...não se
poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o seu ator,
quando estas questões se acharem decididas no crime”.
Como se vê, o Código Civil dá prevalência à jurisdição penal sobre a civil, em que a
sentença penal tem eficácia no cível. Contudo, se o réu foi absolvido no juízo criminal, a
ação civil poderá ser proposta, quando não tiver sido categoricamente reconhecida a
inexistência material de fato. É o que prescreve o art. 66 do CPP. Observa Lopes da
Costa que há uma diferença entre a sentença absolutória que reconhece categoricamente
a inexistência material do fato e a absolutória que reconhece não estar provada a
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existência do fato. A primeira tem eficácia no cível e impede o ajuizamento da ação; a
segunda, não. Este é outro caso de interferência das jurisdições.
Prescreve o art. 91, I, do CP, que a sentença condenatória criminal torna certa a
obrigação de reparar o dano causado pelo crime e o art. 63 do CPP dispõe que,
“transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução no
cível para efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus
sucessores”. Aí se vê, claramente, a eficácia da sentença condenatória, produzindo
efeitos no cível.
Para o art. 467 do CPC, denomina-se coisa julgada material, a eficácia que torna
IMUTÁVEL e INDISCUTÍVEL a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário.
Imutável a sentença como ato processual (por força da coisa julgada formal),
ocorre, em conseqüência, a imutabilidade do conteúdo do ato, cujo comando, nele
inserido, torna-se estável, definitivo, inatacável, projetando-se além do processo em que
foi praticado, não podendo ser desconhecido fora dele. Quer dizer, os efeitos da sentença
(declaratórios, condenatórios e constitutivos) tornam-se também imutáveis e a sentença
será a lei reguladora da espécie decidida.
A esse fenômeno denomina-se coisa julgada material (ou substancial), que
consiste no “fenômeno pelo qual a imperatividade do comando emergente da sentença
adquire força de lei entre as partes”.
Por último, uma breve referência específica à coisa julgada no processo penal.
Autores há que negam a mesma natureza à coisa julgada civil e à penal. Outros
distinguem esta em coisa soberanamente julgada (própria da sentença absolutória) e
mera coisa julgada (própria da sentença condenatória). Isto porque não haveria exceções
à coisa soberanamente julgada, mas apenas à coisa julgada (CPP, arts. 621ss), podendo
a revisão criminal ser requerida somente pelo réu (contra sentença condenatória,
naturalmente) e pelo acusador, não.
- Por não importarem solução da lide, não produzem coisa julgada material: despachos de
expediente e decisões interlocutórias; sentenças em procedimento de jurisdição
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voluntária; sentenças proferidas em processos cautelares, porque revogáveis ou
modificáveis a qualquer tempo.
SUMÁRIO
A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando,
nem prejudicando terceiros. A imutabilidade e a indiscutibilidade da sentença não podem
prejudicar, nem beneficiar, estranhos ao processo em que foi proferida a decisão
transitada em julgado. No entanto, determinado credor, embora estranho à lide, não pode
pretender ignorar a sentença em favor de outrem que condenou seu devedor, desfalcando
o patrimônio que lhe servia de garantia comum. Ou seja, como todo ato jurídico
relativamente às partes entre as quais intervém, a sentença existe e vale com respeito a
todos. Dentro dessa ordem de idéias, esclarece Liebman: a) a eficácia natural vale para
todos (como ocorre com qualquer ato jurídico); mas, b) a autoridade da coisa julgada atua
apenas para as partes. Assim, um estranho pode rebelar-se contra aquilo que já foi
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julgado entre as partes e que se acha sob a autoridade de coisa julgada, em outro
processo, desde que tenha sofrido prejuízo jurídico. Exemplo do Estado contra o servidor,
em ação de regresso. O funcionário pode no novo processo impugnar a conclusão da
sentença, para provar que não teve culpa no evento, exonerando-se da obrigação de
repor aos cofres públicos o valor da indenização. A sentença era válida para todos. Mas
aquele estranho que teve direitos diretamente atingidos, pode reabrir a discussão em
torno da decisão, sem ser tolhido pela eficácia da coisa julgada.
Notas:
- Nas causas relativas ao estado das pessoas, se houverem sido citados no processo, em
litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em
relação a terceiros.
- Relações jurídicas continuativas e outros casos de rejulgamento: art. 471 CPC: Nenhum
juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I) se,
tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou
de direito; caso em que poderá a parte pedir revisão do que foi estatuído na sentença; II)
nos demais casos prescritos em lei. (Entre estes casos podem ser arrolados a correção
de inexatidões materiais ou erros de cálculos; os embargos declaratórios; e o agravo de
instrumento).
PRINCÍPIO DO INTERESSE: A própria parte que tiver dado causa à irregularidade não
será legitimada a pleitear a anulação do ato. (só tem aplicação nas hipóteses de nulidade
relativa).
Bibliografia:
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