DIREITO DAS FAMÍLIAS E SUCESSÕES

Professora Cíntia Rosa

Aula 01 – 01/08/18

Apresentação da Disciplina
 1ª prova: direito das famílias
 2ª prova: sucessões
 Casos práticos
 Grupos de 4
 Entregar no dia um parecer, uma peça prática, algo sobre o caso no dia de
apresentar.
 Simpósio de Direito de Família
 Grupos de 3 pessoas
 Divisão em parte legislativa, jurisprudencial e doutrinária
 Bibliografia
 Adriana do Rego Freitas Dabus Maluf
 Maria Berenice Dias
 Orlando Gomes
 Carlos Roberto Gonçalves
 Luciano de Camargo Penteado
 Caio Mário da Silva Pereira

INTRODUÇÃO

1. Conceito
O Direito de Família é dinâmico, uma vez que os arranjos de família se alteram muito
rapidamente. Por muito tempo, família foi “a união entre homem e mulher”, mas atualmente
já há, dentro do ativismo judicial, a ideia de que família é “união de pessoas”. Isso se dá pela
existência de famílias homoafetivas, poliafetivas, famílias paralelas, etc. O conceito jurídico de
família é difícil de identificar. Diante da impossibilidade do Direito em oferecer um conceito de
família, é preciso analisar algumas propostas.
Para Edizioni Napole, jurista italiano, é preciso reconhecer os arranjos familiares para
garantir o desenvolvimento do ser humano. A ideia é bem ampla: para ele, a família é
importante para que o ser humano se desenvolva plenamente.
Paulo Lobo diz que “enquanto houver afeto, haverá família”, desde que esse affectio
seja unido por laços de liberdade e responsabilidade, desde que consolidada na simetria, na
colaboração e na comunhão. A Cíntia concorda, dizendo que o afeto é fundamental para a
constituição da família. É nesse contexto que se insere a ideia de família democrática, em que
a solidariedade ocupa um lugar antes tomado pela hierarquia da figura de “chefe de família”.
Sérgio de Barros Resende também é da opinião de que o afeto é fundamental, apesar
da tradição da família parental. Existem famílias sem pai e mãe, e não é necessário que haja
sempre homem e mulher para compor a família, de modo que a noção patriarcal está
superada. O afeto é nítido e persistente, começando com a intenção de durar no tempo (sem
prazo para acabar, embora não seja indissolúvel). Também há quebra da intenção de constituir
família para procriar.

2. Origem, funções e reconhecimento

Origem: a construção familiar era importante, compreendido como um dever cívico na

Grécia e Roma Antigas, uma vez que a família estruturava a sociedade. A base era a
necessidade de procriar e transmitir as crenças religiosas às novas gerações. A necessidade de
um contingente de guerreiros também era justificativa para se incentivar a procriação.
 Na Grécia, a família surge como um grupo de pessoas para realização de culto aos seus
deuses.
 Em Roma, a família tem origem na unidade econômica, religiosa, política e
jurisdicional, de modo que o fator consanguíneo não era tão prevalente.
Posteriormente, a continuidade da entidade familiar era um interesse comum, daí que
a procriação como forma de perpetuar a espécie passa a ser a principal preocupação.
Com o advento do cristianismo, o casamento ganha força como instrumento de
legitimação das relações sexuais.
Ainda, a família era vista como base da economia de uma sociedade, uma vez que as
famílias eram núcleos de produção. Com a Revolução Industrial, essa característica foi sendo
perdida.

Vínculos: na origem, portanto, os vínculos são baseados em laços de sangue e

afetividade. Os grupos familiares são de famílias parentais (pais) e de parentes e afins
(secundários). As famílias inicialmente se baseavam em sangue e afetividade. O vínculo pode
ser ora consanguíneo (ex. mãe e pai biológico), ora socioafetivo (ex. adoção,
padrasto/madrasta). O vínculo por afinidade é diferente de afetividade, que é o caso da união
estável.

Funções: as funções da família são amplas. Há diversas, como uma função religiosa,
social e econômica, além da função de procriar. Hoje, a função da entidade familiar e seu
reconhecimento vem da afetividade, do afeto qualificado.

Reconhecimento: no CC/16, havia a estatização das relações familiares

(reconhecimento com o casamento); tratamento preferencial a família legítima; a visão do
homem como “chefe de família” (poder marital); a prevalência da vontade do pai no controle
dos filhos (pátrio poder); indissociabilidade do vínculo familiar e determinação de categorias
de filhos, sendo os legítimos privilegiados.
A CF/34 e posteriormente, a CF/88, são as primeiras a dispor regras de Direito de
Família (família constitucionalizada). A CF/88 foi a que mais detalhou, levando o Código Civil de
1916 a ser interpretado conforme a Constituição. A CF/88 consagrou a função da família como
a da afetividade.

 Dessa forma, família pode ser, de forma genérica, a união de pessoas por meio
de vínculo afetivo.
 3. As modalidades de família
Família é diferente de entidade familiar (espécie do gênero família). Diante o
pluralismo social, fala-se em entidades familiares, que são todo e qualquer grupo de pessoas
ligadas por laços de afetividade.

As entidades familiares podem ser constituídas (rol exemplificativo):

 Pelo casamento entre homem e mulher ou entre pessoas do mesmo sexo (família
matrimonial);
 Pela união estável entre homem e mulher ou entre pessoas do mesmo sexo;
 Pela relação monoparental entre o ascendente e qualquer de seus descendentes;
 Pelas famílias reconstituídas (a Cíntia acha o termo complicado e prefere o termo
“família plural” ou “mosaica”), que são aquelas que se formam após mais de um
relacionamento.
 Há também as famílias anaparentais (sem pais), como irmãos órfãos que vivem em
conjunto.
 Famílias paralelas, famílias simultâneas, etc.

No Código Civil de 1916, o Direito Civil caracterizava o Direito de Família pela

estatização das relações familiares, ou seja, havia forte interferência do Estado na constituição
das relações; pelo tratamento preferencial à família legítima (advinda do casamento); pelo
desprezo às relações extramatrimoniais; pela fixação dos deveres e direitos do homem e da
mulher, existindo a figura do chefe de família (poder marital); pela determinação de categorias
dos filhos e pela indissociabilidade do vínculo.
A estatização das relações familiares pode ser vista na presença do Estado no
casamento e na obrigatoriedade a separação judicial, quando esta se tornou possível.
Posteriormente, surge a separação extrajudicial, assim como o inventário e a partilha
independente do Estado. O divórcio separa o vínculo matrimonial, e a separação extingue a
sociedade conjugal.
O tratamento preferencial à família legítima permitia a classificação dos filhos (filhos
legítimos e ilegítimos, hoje são iguais em direito e obrigação), bem como o reconhecimento
dos filhos tidos fora do casamento somente com anuência do cônjuge.
Alteram-se também as ideias de “homem como chefe de família”, ou seja, não se tem
mais a ideia de chefia em razão da concepção da família democrática, bem como da função-
dever dos pais em relação aos filhos. Não se trata de poder, mas de deveres em prol do bem-
estar das crianças e adolescentes.
Em 1962, o Estatuto da Mulher Casada reconhece alguns direitos de autonomia da
mulher, sendo um primeiro passo para a igualdade de direitos e obrigações, no contexto das
famílias, entre homem e mulher. Posteriormente, com a Lei do Divórcio, permite-se a
dissociabilidade do vínculo matrimonial de forma regulamentada, como previa a EC 9 de 1977,
sem necessidade de prévia separação 1. A EC 66 de 2010 facilita a ruptura do vínculo, uma vez
que não há mais prazo mínimo (antes era de 2 anos).

4. A Constituição de 1998
A CF/88 prevê fatores importantes, como:
 A gratuidade do casamento civil (226, §1º)
 O casamento religioso com efeitos civis (226, 2º)
 O reconhecimento da união estável como entidade familiar (226, §3º)
 O reconhecimento da família monoparental (226, §4º)
 Igualdade entre homem e mulher no que se refere a sociedade conjugal (226, §5º),
usando o conceito de família democrática e do poder-dever familiar.
 Reafirmou a dissolubilidade do casamento, reduzindo o prazo para divórcio de 1
ano após a separação judicial e 2 anos de comprovada a separação de fato,
embora hoje seja sem prazo (226, 6º)
 Liberdade de planejamento familiar e paternidade responsável (226, §7º). Trata-se
do princípio da não-intervenção ou da liberdade.
 O Estado chamou para si a possibilidade de coibir a violência doméstica (226, §8º)
 Proclamou a igualdade entre os filhos havidos ou não da relação de casamento
(227, §6º). São filhos os biológicos, socioafetivos, adotivos e aqueles havidos por
inseminação heteróloga de terceiro.

5. Princípios
 Princípio da dignidade da pessoa humana: previsto no art. 1º, III da CF/88, tal
princípio é aplicado ao Direito de Família para garantir situações como:
 A impenhorabilidade do bem de família. O STJ reconheceu a
impenhorabilidade do imóvel em que reside pessoa solteira com base na
dignidade da pessoa.
 Relativização ou mitigação da culpa nas ações de separação judicial (antes se
discutia culpa, havendo a separação-sanção).
 Admissão do abandono afetivo como violador da dignidade humana.
 Princípio da solidariedade familiar: previsto no art. 3º, I, da CF, pode ser visto como o
dever de solidariedade mútua entre aqueles que compõe a entidade familiar.
 Justifica a possibilidade de pleitear alimentos, como na obrigação solidária dos
filhos em prestar alimentos aos pais idosos, etc.
 Princípio da igualdade entre os filhos: previsão no art. 227, § 6º, da CF. Os filhos,
independente da origem da filiação (biológicos, afetivos, adoção, inseminação
heteróloga) são iguais entre si.
 Princípio da igualdade entre os cônjuges: art. 226, §5º, da CF/88. Quebrou a ideia
patriarcal da submissão da mulher ao homem.

1
Quando o casal apenas deixa de viver junto sem recorrer ao judiciário, diz-se que o casal está
separado. A separação não quebra o vínculo jurídico do casamento, e o casal não poderá se casar outra
vez enquanto não estiver divorciado.
É possível entrar com um pedido de separação de corpos nos casos extremos, que terá como efeito o
afastamento do casal e a dispensa das obrigações conjugais. Após o pedido de separação de corpos, as
partes devem promover o divórcio.
  Repercute em tanto homem ou mulher poder pleitear alimentos ao ex-cônjuge
ou adotar o nome do outro.
 Princípio da não-intervenção ou da liberdade: conforme art. 226, §7º da CF/88. É
defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comunhão de vida
instituída pela família. Decorre da autonomia privada. Isso não quer dizer que dentro
das entidades familiares qualquer coisa pode ser tolerada (daí que o Estado deve
intervir para coibir violências no âmbito familiar – art. 227, §8º).
 Proíbe, por exemplo, a esterilização forçada. Contudo, políticas públicas
relacionadas a controle de natalidade não são inconstitucionais, porque não
são obrigatórias.
 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente: advém do caput do art.
227 da CF, regulamentada pelo ECA. Tal princípio é reconhecido pela Convenção
Internacional de Haia e tem peso importante em casos de separação ou divórcio e
decisão acerca da guarda dos filhos.
 Pode gerar conflitos com interesse preferencial, por exemplo, de idosos.
 Princípio da igualdade de direção familiar: com previsão constitucional do art. 226,
§5º e 227, §7º, tal princípio decorre da igualdade entre cônjuges e companheiros,
dentro do conceito de família democrática. Dessa forma, também se insere na
“pespatriarcalização do Direito de Família”.
 Não existe mais “pátrio poder”, mas poder-dever familiar, que é exercido em
igualdade entre os pais, ou, na falta de um deles, com exclusividade pelo
outro.
 Princípio da socioafetividade: como já salientado, tal princípio é fundamental para
concretizar a dignidade da pessoa humana e concretizar os diversos tipos de entidades
familiares.
 I Jornada de Direito Civil, Enunciado 103, reconheceu outras espécies de
parentesco civil provenientes da paternidade socioafetiva (reprodução
heteróloga). Também é reconhecido no Enunciado 108 da I Jornada e no
enunciado 256 da III Jornada.
 Princípio da função social da família: encontrado no art. 226 da CF, que dispõe que a
família é base da sociedade, tendo proteção especial do Estado. Assim, as relações
familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças
regionais de cada localidade.

07/08/2018 – Aula 02

ENTIDADES FAMILIARES

Família deve ser entendida como núcleo em que ser humano possa se desenvolver em
sua plenitude. Para isso, deve-se respeitar a autonomia de se desenvolver como for melhor
para cada um. Pela CF/88, o Estado reconhece a proteção da família. O artigo 226 reconhece a
família matrimonial e a união estável entre homem e mulher. Contudo, o STF entendeu, pela
ADPF 432 que deve ser usado o artigo 5º para interpretar a união estável, de modo que se
reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Também se reconhece a família
monoparental. Esse rol é exemplificativo.
 A união estável tem uma ressalva no §3º, que é a facilitação de converter a união
estável em casamento. A ideia é que a união estável e o casamento são iguais, e por isso, a
união pode ser convertida em casamento. A vantagem da conversão da união estável é a
continuidade do patrimônio construído pelos dois parceiros. Se as partes resolvem celebrar o
casamento, não há continuidade do patrimônio, que passará a ser construído a partir da
celebração.

1. Família Matrimonial
É aquela que decorre do casamento. É a primeira entidade familiar reconhecida, e em
muitos países, é a exclusivamente reconhecida.
Para o Direito Canônico, o matrimônio é um sacramento. Nesse período, o casamento
era indissolúvel e exclusivo (não é permitido casar novamente na constância do casamento). O
Direito Canônico também desenvolveu impedimentos ao casamento, como o impedimento em
relação ao parentesco, tanto por segurança genética como por um aspecto moral. É o caso do
impedimento de casamento entre irmãos biológicos ou adotivos, respectivamente. São
também impedimentos os vícios de consentimento e a incapacidade.
Na época do Concílio de Trento (1542-1563), somente a Igreja tinha competência para
a celebração. Aos poucos, a competência foi sendo passada para o Estado. Hoje, ambos podem
celebrar o casamento, sendo que qualquer Igreja ou crença religiosa pode celebrar o
casamento. O casamento civil visa centralizar as informações. Por exemplo, o casamento é
averbado nas certidões de nascimento.
As Ordenações Filipinas previam a comunhão universal de bens (carta a metade). Os
patrimônios anteriores e posteriores ao casamento são compartilhados, salvo os bens
particulares. Hoje existem quatro regimes de bens, mas se não escolherem, vale a regra legal
da comunhão parcial (alteração feita pela Lei do Divórcio). Posteriormente, houve a
Consolidação proposta por Teixeira de Freitas. O Decreto 3069 de 1863 previu o casamento
civil. O extinto Decreto 181 de 1890, reconheceu também o casamento religioso.
Percebe-se uma forte ingerência estatal e da Igreja no casamento matrimonial. Na
União Estável, o Estado não participa necessariamente, porque sempre é uma realidade fática,
e às vezes, é uma realidade documental (quando as partes resolvem celebrar uma escritura
pública, que é opcional). A dissolução só é possível quando há o reconhecimento por
documento (razão pela qual existe ação de reconhecimento e dissolução da união estável).

2. Família monoparental
É formada por um dos pais e seus descendentes. O Código Civil não fala da família
monoparental, embora se aplique o regime jurídico de Direito de Famílias. Tal figura está
expressa na Carta Constitucional (art. 226, §4º).

3. Família anaparental
Não tem menção expressa nem na CF e nem no CC/02. Pela doutrina, é a família
constituída por pessoas, parentes ou não, que se ajudam mutualmente e se unem pelo afeto
qualificado. São exemplos os irmãos órfãos consanguíneos. O regime jurídico é,
analogicamente, o mesmo previsto no Direito das Famílias.
 A professora diz que o perigo é a banalização dessa entidade familiar, que poderia se
tornar qualquer arranjo familiar. Para ela, parentes podem ser consanguíneos ou socioafetivos,
por isso não faria sentido a expressão “parentes ou não”.

4. Família constituída pela união estável

Concubinato não é o mesmo que união estável, e não é nenhum tipo de entidade
familiar reconhecida. O concubinato ocorre quando há pessoas que convivem juntas, mas que
possuem impedimentos legais para se casar, de modo que também não pode haver entre elas
uma união estável. Ocorreu muito durante os períodos de imigração, quando o imigrante era
casado no país de onde veio, mas vivia com outra pessoa no Brasil. Quando o imigrante falecia,
quem tinha direito ao patrimônio era a esposa casada na Europa, de modo que a concubina
não herdava nada. Por isso, passou-se a entender que a concubina deveria ter direito a
indenização pelos serviços prestados (reconhecimento do STJ e STF).
O primeiro decreto a reconhecer a união estável como entidade foi o Decreto-lei
7036/44, que reconheceu o benefício previdenciário. A lei 6015/73 previu o registro público,
concebendo a possibilidade de adotar o sobrenome do companheiro ou companheira. As leis
8971 de 94 e a lei 9278 de 96 reconheceram a união estável como entidade familiar, bem
como o direito a alimentos e herança, o direito a participação patrimonial, direito real de
habitação (para fins de moradia) como direito sucessório, a possibilidade de conversão da
união estável em casamento e a competência da Vara da Família para resolver conflitos.
Atualmente não se exige tempo mínimo de união estável (já foi de 5 anos) e nem mesmo prole
em comum.
Na década de 60 a 70, elaborou-se o Projeto de Código Civil. Posteriormente, foram
acrescentados artigos sobre união estável (1723 a 1725). Para a Cíntia, esse acréscimo foi feito
às pressas, de modo que faltou cuidado para garantir a simetria em direitos e obrigações entre
cônjuges e companheiros. O CC/02 não revogou a lei 9278, contudo.

5. Famílias simultâneas ou paralelas

É a família constituída na constância de outra família, pelo casamento ou união estável.
É caso, por exemplo, de uma família matrimonializada e uma família decorrente da união
estável, que possuem em comum uma mesma pessoa, que existem simultaneamente, ou duas
famílias decorrentes de união estável.
Maria Berenice Dias advoga a necessidade dessas entidades familiares serem
reconhecidas, pois o não reconhecimento só beneficiaria o bígamo, que enriquece
injustamente à custa da outra pessoa. O problema surge quando é necessário repartir o
patrimônio entre esses dois núcleos familiares. Para ela, todos os relacionamentos configuram
uniões estáveis.
O problema está na exigência ou não de fidelidade ou lealdade, e se esses conceitos
são distintos. Para alguns, a fidelidade é exclusividade. Contudo, tem-se admitido a mitigação
da fidelidade na união estável, embora essa corrente não seja a majoritária.
O parágrafo 1º do art. 1723 diz poder constituir união estável os que não sejam
impedidos de casar, permitindo, contudo, união estável entre pessoas separadas de fato.
Há julgados no Rio Grande do Sul que decidem pela divisão do patrimônio entre as
famílias (triação: 1/3 para a cônjuge, 1/3 para a companheira, 1/3 para o bígamo). No STJ e o
STF essas famílias não são reconhecidas como entidade familiar. Maria Helena Diniz, por
exemplo considera que não existem uniões estáveis ou um casamento e uma união estável
nesses casos em razão do princípio da monogamia.

6. Família Pluriparental ou mosaica (também chamada de recomposta ou

reconstituída)
É a que se forma entre um casal, sendo que um deles ou ambos têm filhos
provenientes de um casamento ou relação anterior (“os meus, os seus, os nossos”). É uma
entidade familiar que reconhece a importância do pai, mãe, padrasto, madrasta e irmãos. Foi
reconhecido na Lei de Registros Públicos o direito do enteado ou enteada requerer que seja
averbado o nome de família de seu padrasto ou madrasta no registro de nascimento, com
concordância do padrasto e madrasta e sem prejuízo do seu próprio nome de família. Tal
medida é decorrência clara da socioafetividade.

08/08/18 – Aula 03

7. Família Homoafetiva
Foi reconhecida, inicialmente, pelo Direito Previdenciário. Acontecia que muitos casais
homoafetivos viviam juntos, e quando um falecia, por não haver casamento entre eles, quem
tinha direito à herança eram os ascendentes, que muitas vezes haviam abandonado a pessoa
em razão de sua sexualidade.
Maria Berenice Dias foi uma das precursoras dessa entidade familiar, caracterizada
pelo afeto (por isso homoafetiva). Os argumentos que ela utilizava eram a proteção da
dignidade humana (direito a autodeterminação); princípio da isonomia e vedação da
discriminação (art. 5º prevê que é vedada a distinção por sexo) e ao princípio da vedação do
retrocesso social (lei posterior não pode violar direito adquirido, pois a união entre pessoas do
mesmo sexo é um fato de indiscutível repercussão).
Em 2008, no REsp. 820.475/RJ, o STJ entendeu a união homoafetiva como família. O
ordenamento jurídico, embora não discipline, não proíbe tal união. Assim, não seria pedido
juridicamente impossível e deve ser vedado o non liquet, pois o juiz não pode deixar de decidir.
A ADPF 132 do STF reconheceu a união homoafetiva. Os ministros destacaram a
dignidade da pessoa humana para reconhecer a autodeterminação de cada indivíduo, bem
como sua autonomia, bem como os demais princípios supracitados. O Direito não pode proibir
o que é espontâneo na sociedade.
 Hoje, há dois projetos de lei para o Estatuto da Família. Um deles reconhece a
união homoafetiva, mas outro não (influência da bancada religiosa).
Primeiro, se reconheceu a união estável. Contudo, muitos casais pediam a conversão
da união estável em casamento. Os oficiais não poderiam reconhecer o casamento, porque o
casamento seria a união entre homem e mulher, e mesmo quando a questão era levada ao juiz
corregedor, este se opunha a conversão, muitas vezes por opiniões pessoais. Em 2013, pela
Resolução 175, o CNJ reconheceu a habilitação, a celebração de casamento civil e conversão
de união estável em casamento homoafetivo.

8. Família poliafetiva
 Para os argumentos favoráveis ao reconhecimento da família poliafetiva seguem a
mesma linha dos favoráveis a família homoafetiva, baseando-se em princípio da dignidade da
pessoa humana, princípio da isonomia e vedação do retrocesso social. Do lado dos argumentos
contrários, a família poliafetiva é formada por mais de duas pessoas, por isso, questiona-se sua
existência, pois a lei prevê o casamento e a união estável entre duas pessoas. Além disso,
casamento é formado por vínculo exclusivo, e no caso da família poliafetiva, por haver mais de
duas pessoas, o vínculo não seria permeado pela exclusividade. Ademais, nem mesmo a união
estável poderia ser reconhecida, haja vista a inviabilidade de conversão em casamento.
O CNJ editou resolução que proíbe o reconhecimento da união estável poliafetiva.
Somente poderia ser reconhecida a sociedade de fato 2, uma vez a necessidade de regular o
patrimônio constituído por essas pessoas.

CASAMENTO

Caracterizado, pelo Direito Canônico, pela indissolubilidade e pela sacralização da

família. A família matrimonializada era considerada superior as outras entidades familiares, e o
casamento religioso era exclusivo até 1889.
A evolução envolve a Lei do Divórcio (fim da indissolubilidade), o reconhecimento de
outras entidades familiares pela CF/88, pela união estável ou casamento homoafetico e pelas
famílias paralelas.

1. Casamento e União Estável:

O art. 226 da CF reconhece a união estável e a conversão da união estável em
casamento. Ambos são iguais em relação aos direitos e deveres dos cônjuges e companheiros.
Um exemplo é o reconhecimento do direito à habitação da/do companheira/o sobre o imóvel
em que vivia o casal. O Código Civil de 2002 não prevê o direito à habitação ao companheiro,
mas toda a doutrina e jurisprudência entende que o companheiro também tem esse direito.
Hoje, também é pacificado que o STF equiparou a união estável e o casamento para
efeitos sucessórios. Entendeu-se que o artigo 1790 era inconstitucional, pois previa direitos
sucessórios distintos entre companheiro e cônjuge.

2. Conceito de casamento:
Para Washington de Barros Monteiro, casamento é a “união permanente entre homem
e mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e
criarem os seus filhos”. Para essa definição, o casamento, embora permanente, não é
indissolúvel. Considerava-se também apenas o casamento heterossexual, e a finalidade de
reprodução como um elemento essencial. Vê-se que é atrasada, pois o casamento é entre
pessoas e a finalidade não é a reprodução.
Sílvio Rodrigues diz que o casamento é um “contrato de direito de família, que tem por
fim promover a união entre homem e mulher a fim de regularem suas relações sexuais”. O
contrato de família é uma forma de destacar a autonomia da vontade, mas o professor

2
Uma sociedade de fato é aquela que reúne de verdade um grupo de pessoas com o fim de alcançar um
objetivo, sem nenhum contrato explícito que estipule as regras de uma associação e que não conste na
administração como uma sociedade, igual a anônima, a coletiva, entre outras.
também restringe o conceito a relações heterossexuais e moralizadas em relação as relações
sexuais.
Já Pontes de Miranda é sucinto: “casamento é uma relação ética”. Para a Cíntia, é uma
definição bastante adequada. Sílvio Salvo Venosa estabelece que casamento é a união entre
homem e mulher para estabelecer a comunhão plena de vida. Para a professora, é uma visão
mais adequada, embora ainda não preveja o casamento como união de pessoas.

 O casamento é uma das formas de constituir uma entidade familiar e decorre da

manifestação livre e consciente dos nubentes, observando as formalidades
legais. O objetivo é a comunhão plena de vida.

3. Natureza jurídica

 Contrato? Para a Cíntia, não seria contrato, pois esse contrato não teria autonomia
privada, pois há uma participação muito forte do Estado nessa relação contratual, o
que não é comum. É uma instituição, não apenas um contrato. Orlando Gomes
entende que é um contrato sui generis.
 Negócio jurídico? Maria Berenice Dias diz que é um negócio jurídico, pois tem
autonomia privada assim como participação do Estado. A crítica diz respeito a eficácia
condicionada pela lei.
 Ato jurídico? Para alguns, é um ato jurídico, porque a escolha se encerra ao optar pelo
regime de bens, todo o resto é previsto pelo legislador. Paulo Lobo entende que é um
ato jurídico negocial, solene, público e complexo. A Cíntia ressalta que há autonomia,
portanto, não pode ser restrito a um ato jurídico.
 Sociedade? A sociedade seria pela comunhão plena de vida, devido a existência de
affectio.

 O casamento é melhor analisado como negócio jurídico. Maria Berenice Dias

chama de “negócio jurídico de direito de família”.

Teorias sobre a natureza jurídica do casamento

 Teoria individualista: é a do Direito Canônico, para o qual o casamento é um contrato

de vontades convergentes
 Teoria Institucionalista: regras de norma cogente que disciplinam a realização,
validade e efeitos. Casamento como instituição.
 Teoria eclética: casamento-ato entendido como um negócio jurídico de direito de
família e o casamento-estado como instituição, em razão do seu conteúdo e função
social.

4. Características do casamento

 Escolha livre e consciente dos nubentes: manifestação de vontade (art. 1514 do

CC/02).
 Negócio solene
  Instituto de ordem pública: não é possível alterar a lei aplicável.
 União contínua, porém dissolúvel pela separação e divórcio.
 A separação põe fim na sociedade conjugal, na comunhão plena de vida
(compromisso de coabitação, participação patrimonial, etc). O divórcio põe fim
ao vínculo conjugal.
 Vínculo exclusivo
 Questiona-se se casamento é exclusivo, haja vista a existência de famílias
simultâneas/paralelas.
 Hoje adultério não é mais crime, mas a bigamia continua sendo.

5. Princípios do casamento:

 Autonomia privada ou da liberdade de escolha: vontade livre e consciente de casar,

com quem e de determinar o regime de bens.
 Comunhão de vida ou comunhão indivisa: quando se estabelece a comunhão, o
patrimônio torna-se comum.
 Monogamia ou união exclusiva (deve-se reconhecer a existência de famílias paralelas
ou simultâneas).

14/08/18 – Aula 03

ESPÉCIES DE CASAMENTO

1. Casamento Civil
Segundo a CF/88, o casamento civil tem celebração gratuita quando a pessoa se
declara pobre na acepção da lei, desde que feito no cartório. Quem celebra o casamento civil é
o oficial do Registro Civil de Pessoas Naturais (oficial registrador) ou o juiz de casamento (juiz
de paz).

O casamento civil exige habilitação prévia. Na habilitação, é preciso entregar alguns

documentos para que se analise se a pessoa cumpre os requisitos legais para celebração do
casamento, e essa habilitação tem validade de 90 dias. Se constatado algum impedimento, não
ocorre a realização do casamento. Se não houver, o casamento é celebrado e publica-se o
“proclamas”, que consta que as pessoas têm a vontade de se casar e não há impedimento, em
até 15 dias. O casamento deve ser celebrado a portas abertas pelo juiz de paz ou juiz de
casamento e exige mínimo de 4 testemunhas.

A cerimônia deve ser suspensa imediatamente e não pode continuar no mesmo dia
nas hipóteses do artigo 1538 da Lei 12133/2009.

O casamento se prova diretamente pela certidão de casamento. Em casos excepcionais

se admite prova indireta.

2. Casamento religioso
 O casamento religioso é celebrado pela autoridade religiosa e tem efeitos civis. Ele
surge no Direito Canônico e por muito tempo foi o único no Brasil. A Igreja Católica efetuava os
registros (nascimento, casamento, óbito).
Com a CF/1891, foi banido o casamento religioso. Já na CF/1934, o rigor foi abrandado,
e permitiu-se o casamento religioso com efeitos civis.
Com a imigração, tornou-se necessária a adequação. Agora, todas as igrejas e religiões
podem celebrar o casamento, exigindo, cada qual, suas próprias prerrogativas. O documento
do casamento religioso deve ser levado para registro no órgão civil.

Com o CC/02, a habilitação para o casamento religioso passou a ser prévia ou

posterior, sendo que a prévia exige o casamento celebrado em até 90 dias. Contudo, a
celebração posterior pode gerar problemas (a pessoa casa e depois constata-se que não
poderia casar), então tornou-se comum a autoridade religiosa exigir habilitação prévia.

A validade do casamento religioso está condicionada ao registro no Registro Civil das

Pessoas Naturais. O registro constará no dia em que foi feito, mas os efeitos retroagem até a
data da celebração.

3. Casamento por procuração

Não é um tipo de celebração específica. O casamento por procuração é celebrado ou
como casamento civil ou casamento religioso. Acontece quando um dos nubentes não pode
comparecer pessoalmente à cerimônia do casamento. É exceção à regra de que negócios
jurídicos personalíssimos não podem ser celebrados por interposta pessoa. A previsão está
expressa no art. 1542 do CC/02.
A procuração é feita por escritura pública (forma determinada em lei) e válida por até
90 dias. Não é mandato geral, a procuração tem que constar poderes específicos para
celebração do casamento.
Os poderes para celebração do casamento podem ser revogados (art. 104, I do CC/02 e
1550, V). O casamento celebrado quando o nubente não quer mais casar, por exemplo, é nulo,
por faltar consentimento, havendo ausência de legitimidade. A lei, contudo, considera a
hipótese de anulabilidade, uma vez que, mesmo revogados os poderes, se ainda assim as
pessoas conviverem e o casamento for realidade fática, pode ser convalidado.

4. Casamento com solenidade postergada

Ocorre em situações de urgência, situações excepcionais (pessoa doente), desde que
haja manifestação livre e consciente.
 Caso de moléstia grave (art. 1539 CC): oficial registrador indica alguém para
substituí-lo e ir até o local. Não viola a regra se o oficial indica uma autoridade
incompetente (ad hoc, nomeado pelo oficial), justamente por haver caso de
urgência. De toda forma, há um representante do cartório. O registro deve ser
feito em até 5 dias após a celebração. São exigidas 2 testemunhas alfabetizadas e
que não sejam parentes em linha reta ou colateral em até 2º grau. A razão disso é
evitar o conflito de interesses em se tratando da sucessão.
 Casamento nuncupativo ou in extremis (art. 1540 CC): é caso extremo, como
quando a pessoa está prestes a morrer. Não há nenhum representante do
 cartório. Exige 6 testemunhas, porque não há autoridade celebrante, que devem,
em 10 dias, comparecer em juízo e ratificar a consciência dos nubentes e a
celebração, ocorrendo a recuperação. Também não podem ser parentes em linha
reta ou colaterais em até 2º grau. O MP pode ser ouvido como custus legis, para
averiguar o cumprimento adequado da lei. Se a pessoa se recupera, o casamento
deve ser ratificado na presença do juiz em 10 dias sem necessidade de
testemunhas.
 Casamento consular (art. 13 do decreto 24113/34): a autoridade competente é o
consulado, que celebra o casamento de cônjuges brasileiros (ou um deles
brasileiro) que vivem no exterior. A validade do casamento no Brasil exige registro
em 180 dias após o retorno do casal ao Brasil. Se passado o prazo, o casal só pode
reconhecer a união estável, e depois converter a união estável em casamento
(assim, não há descontinuidade patrimonial). Cabe a aplicação da lei brasileira. Se
o Estado estrangeiro permite, o casamento pode ser celebrado conforme a
legislação local.

5. Casamento putativo
É o casamento putativo é aquele celebrado quando um dos nubentes (ou ambos)
imagina que está tudo correto, ignorando alguma circunstância que leva à nulidade. Não é
válido, mas produz efeitos em decorrência da boa-fé. Os efeitos são produzidos para quem
está de boa-fé (só produz para ambos se ambas estiverem de boa-fé).
O CC/02 considera esse casamento nulo, eliminando a controvérsia sobre ser nulo ou
anulável. A questão é relacionada a eficácia, haja vista que produz efeitos (patrimoniais e
pessoais) sobre quem estava de boa-fé.
A boa-fé é subjetiva. Em caso de ambos os cônjuges estarem de boa-fé, os efeitos
valem para ambos até a sentença anulatória (ex nunc, não retroage). Se apenas um dos
cônjuges está de boa-fé, apenas este recebe os efeitos.

CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

O casamento é analisado em relação ao plano da existência, plano da validade e pano

da eficácia. No plano da existência, temos as situações envolvendo ausência de consentimento
ou autoridade celebrante absolutamente incompetente, que torna o casamento inexistente. O
casamento homoafetivo também já foi exemplo de casamento inexistente. No plano da
eficácia estão as questões atinentes ao regime de bens e os efeitos patrimoniais. A discussão
sobre plano da validade envolve capacidade, sendo a capacidade geral e a capacidade para o
casamento.
A capacidade geral está prevista do art. 3º a 5º do CC e é diferente de capacidade para
o casamento. É plenamente capaz aquele maior de 18 anos, e relativamente incapaz de 16 a
18 anos. Nesse caso, o casamento é permitido com autorização dos pais. A idade núbil é de 16
anos, portanto.
A autorização dos pais (1517, §único) persiste ainda que os pais sejam separados ou
divorciados, em razão do dever-função dos pais. Se há divergência entre os pais, a questão é
levada ao juiz, que deverá analisar a questão segundo o melhor interesse do adolescente. O
juiz pode até mesmo revogar a autorização dos pais, desde que não celebrado o casamento.
 O Estatuto das Pessoas com Deficiência revogou o art. 1548, que traz as hipóteses de
nulidade do casamento.
Menores de 16 anos podem casar em caso de gravidez prévia (art. 1520). Para a
professora, hoje essa hipótese perdeu força, uma vez que a sociedade está mudando de
comportamento em relação a meninas jovens que tenham engravidado, embora essa
possibilidade existe para proteger a gestante. A menina tem que querer casar.
A questão é até que idade se permite o casamento de menores de 16 anos. Há
algumas correntes em razão dos crimes sexuais. Em 2005, foi afastada a hipótese em que o
casamento com a vítima em caso de estupro extinguia a punibilidade. Para Maria Berenice
Dias, com isso, houve revogação do artigo 1520, porque não existe mais motivo para permitir-
se o casamento com menores de 16. Para outra corrente (seguida pela professora), não há
revogação, devendo-se fazer análise casuística, até mesmo em razão do estupro de vulnerável.
Quando a menina é menor de 14 anos, há presunção de estupro, mas é comum que muitas
meninas iniciem a vida sexual mais precocemente. Paulo Lobo considera que na situação que
se presume violência (menor de 14 anos), o casamento não é permitido, mas na ausência de
presunção, poderia haver casamento.
O artigo 1520 deve ser aplicado em relação a ambos os sexos. Enunciado 329 CJF/STJ:
A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela
dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a
mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório.

21/08/18 - Aula 04

IMPEDIMENTOS PARA O CASAMENTO

No Código de 1916 as terminologias eram outras. No Código de 2002, podemos

encontrar as seguintes causas impeditivas:

 Impedimentos matrimoniais (art. 1521): estabelece quais hipóteses ensejam

impedimentos matrimoniais que são de ordem pública, que podem ser alegadas por
qualquer um, e ensejam na nulidade. As consequências estão no artigo 1548. Alguns
desses impedimentos são de ordem moral, e outros de ordem sanitária. Os de ordem
sanitária visam impedir as doenças congêneres. Quando verificados, o oficial deve
interromper a habilitação para o casamento. São elas (rol taxativo):
 Ascendente e descendentes até o infinito (relações incestuosas).
 Parentes por afinidade (afins em linha reta), conforme o artigo 1595. É o
parentesco gerado por casamento ou união estável. O parentesco por
afinidade não se dissolve com o fim do vínculo patrimonial. Ex. Ex-genro e
sogra.
 Impedimentos decorrentes da adoção (limita o parentesco consanguíneo).
 Colaterais até 3º grau inclusive . O Decreto-lei 3200/41 permitia o casamento
entre tios e sobrinhos desde que houvesse laudo médico provando que não
haja risco para a prole. A ideia era concentrar o patrimônio na família. O
legislador do CC/02 não tratou expressamente e nem se revogou o referido
decreto, gerando debate. A corrente majoritária entende que ainda há essa
 possibilidade. A professora concorda com Paulo Lobo e Maria Berenice Dias,
que entende que houve revogação tácita, já que não foi previsto. O Enunciado
98 da CFJ/STJ entende que o art. 1521, IV, deve ser interpretado à luz do DL
3200/41, permitindo o casamento entre tios e sobrinhos.
 Pessoas casadas. Não podem casar, inclusive pelo crime de bigamia.
Separação de fato não permite o casamento, pois só dissolve a sociedade
conjugal, e não o vínculo matrimonial. Somente o divórcio permite o
casamento. A separação de fato permite a união estável.
 Cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte (conjudicídio). Não é necessário provar o
conluio, pois a regra é objetiva (embora de pouca eficácia, porque exige
condenação com trânsito em julgado). A condenação posterior não anula o
casamento. A prescrição executória faz deixar de existir o impedimento.

Questiona-se se esses impedimentos se aplicam ou não a união estável. Existe um

fundamento legal (art. 1723, §1º) para que se comprove essa aplicação. O único que
não se aplica é a questão de pessoas casadas. Pessoas casadas, porém separadas de
fato, podem ter união estável.

Quando se verifica as causas impeditivas, não se admite a habilitação (questão de

ordem pública). Pode ser suscitada de ofício pelo juiz, pelo ministério Público, pelo
oficial registrador ou qualquer pessoa até a celebração. São causas que provocam a
nulidade do casamento.

 Causas suspensivas (art. 1523): não impedem a celebração e nem geram nulidade ou
anulabilidade, mas o oficial orienta os nubentes acerca de não possuírem a escolha do
regime de bens. É uma norma inibitória, que tenta desestimular o casamento, embora
não provoque impedimento.
 A súmula 377 do STF mitiga o rigor desse artigo, porque fala em “separação legal”,
admitindo a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento.
Parte da doutrina entende que a “separação legal” é a “separação obrigatória”, de
modo que a comunicabilidade em caso de separação ocorreria nos casos de
separação obrigatória. Outra parte da doutrina diz o oposto, ou seja, que a
comunicabilidade é para a separação convencional, uma vez que seria uma burla a
lei permitir a comunicabilidade na separação obrigatória. A posição intermediária
diz que esse regime se aplica a separação convencional e obrigatória.

As hipóteses são:
 Viúva ou viúvo que tiveram filhos do cônjuge falecido . Em razão da morte, é
preciso fazer a divisão patrimonial. Se o inventário e partilha não tiver sido
feito, existe causa suspensiva para evitar a confusão patrimonial (direito dos
filhos do falecido e direito dos filhos do novo casamento).
 Viúva ou mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou anulável até 10
meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal.
Isso foi colocado no CC/02 para evitar a turbatio ou confusio sanguinis.
 Presume-se filho aquele que nasce em até 180 dias depois da morte e que
nasce após 360 dias depois do casamento (na época de discussão do CC/02
não existia exame de DNA). A declaração de não estar grávida dissolve a causa
suspensiva.
 Divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal.
 Tutor ou curador, e seus parentes (descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados e sobrinhos – colaterais até 3º grau), em relação a pessoa tutelada
ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estivessem
saldadas as respectivas contas. Permite-se o casamento sem causa suspensiva
se não houver prejuízo patrimonial. Também é possível a mudança de regime
de bens.

As causas suspensivas não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Somente os
legitimados (parentes em linha reta ou colaterais de segundo grau, sejam
consanguíneos ou afins) podem reconhecer. O MP só pode participar se houver
incapaz.

Se provada a inexistência de prejuízo patrimonial, cessa a causa suspensiva (art.

1523, § único). A mudança de regime de bens é permitida no caso de saneamento
da causa suspensiva (art. 1639, § 2º).

 Causas de anulabilidade (art. 1550): o casamento pode ser convalidado. São as causas
envolvendo:
 Quem não completou a idade mínima para casar , ou seja, os menores de 16
anos. Pode ser convalidado, como por exemplo se resultar gravidez.
 Contraído por quem é menor em idade núbil sem autorização dos
representantes legais (casos envolvendo menores de 16 a 18 anos)
 Coação moral (vício do consentimento, conforme art. 1556 a 1558). A coação
moral se funda no temor do mal considerável e iminente para a vida, a saúde,
honra, etc.
 Incapaz que não tem capacidade de consentir e manifestar, de forma
inequívoca, a sua vontade, sendo esta condição verificada no caso concreto
(ex. dependentes químicos, ébrios). A doença mental não é mais considerada
causa de incapacidade.
 Casamento por procuração, quando anulada a procuração. Nesse caso, a
procuração for anulada sem conhecimento do mandatário, porém, também
causa anulabilidade o reconhecimento judicial de mandato nulo (o mandato é
nulo, mas o casamento é anulável!).
 Incapacidade relativa do celebrante (caso de incompetência em razão do
local).
 Anulação do casamento por erro essencial sobre a pessoa: conforme o art.
1557 do CC/02 por razão de identidade, honra e boa fama do outro cônjuge.
Essas circunstâncias devem ser anteriores ao casamento, mas que chegam ao
conhecimento do outro cônjuge após a celebração. Era mais comum quando
 existia prazo para o divórcio, o que mudou com a EC 88. Cíntia faz uma
observação sobre não ser possível banalizar qualquer razão para anular um
casamento.

 A questão do intersexualidade e transexualidade (Cíntia usa os termos

intersexualismo e transexualismo) é um exemplo de caso polêmico e
em discussão. O intersexual é aquele que está entre dois sexos
(Síndrome de Klinefelter, Síndrome de Turner, etc). O transexual é
aquele que apresenta descompasso invencível entre o sexo psicológico
e morfológico. O Em. 276 da CJF permite as cirurgias de
transgenitalização por exigência médica. Cíntia questiona se essas
situações anulam o casamento. Para evitar casos como esse, quando
se altera o nome no registro civil, permanece uma anotação no
documento. Em 2018, o STF considerou ser possível a alteração de
prenome e gênero no registro civil mediante averbação no registro
original, independentemente de cirurgia de transgenitalização.
 Ignorância de crime anterior ao casamento, que, por sua natureza,
torne insuportável a vida conjugal. Não exige condenação.
 Defeito físico: impotência coeundi (impotência sexual). A infertilidade
(impotência consciepiente ou generandi) não pode anular o
casamento, segundo a doutrina, devendo ser causa de divórcio.
 Ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave. A doença
mental que surge depois do casamento pode ensejar separação
(separação remédio, que é aquela em que um dos cônjuges é
acometido por doença mental grave e torna a convivência
insuportável para o outro).

CASAMENTO INEXISTENTE, INVÁLIDO E INEFICAZ

 Casamento inexistente: quando há ausência de consentimento (coação física, hipnose,

etc. Coação moral é hipótese de anulabilidade) ou celebrado por autoridade
absolutamente incompetente em razão da matéria. Pode celebrar casamento o juiz de
paz ou juiz de casamento. É preciso ação declaratória de inexistência de casamento,
que é imprescritível, para reconhecer a inexistência.

 Casamento nulo: hipóteses restritas atualmente, sobretudo após o Estatuto das

Pessoas com Deficiência, que deixou de considerar essas pessoas incapazes e inseriu a
doença mental como causa de decisão apoiada, e não de nulidade. O casamento nulo
é aquele contraído com infringência a algum impedimento matrimonial. A ação
declaratória de nulidade de casamento é imprescritível. Qualquer interessado e o MP
podem pedir a nulidade. Os efeitos retroagem a data da celebração (ex tunc),
ressalvados os direitos de terceiro de boa-fé.
  Hoje questiona-se se há foro privilegiado da mulher, porque essa hipótese não foi
trazida no novo CPC.

 Casamento anulável: hipóteses do art. 1550.

Aula 05 - 22/08/18

Prazos para anulação do casamento:

Coação 4 anos, a partir da celebração

Erro 3 anos, a partir da celebração
Incompetência Relativa 2 anos, a partir da celebração
Menor de 16 180 dias, da data que completou 16 anos
(se o cônjuge menor for ingressar com a
ação);
180 dias, da data da celebração, se
quem entra com a ação são os
responsáveis legais
Maior de 16 anos e menor de 18 sem 180 dias da data que completou 18 anos,
autorização se quem ingressa com a ação é o
cônjuge menor;
180 dias da data da celebração, se quem
entra com a ação é o responsável.
Procuração revogada 180 dias, da data em que o mandante
tomar conhecimento da celebração.
Falta de discernimento 180 dias a partir da celebração.

PRINCÍPIOS APLICADOS AOS REGIMES DE BENS

Regime de bens é o conjunto de regras patrimoniais relativas às entidades familiares.

Essas regras vão definir efeitos patrimoniais do casamento, definindo o que é comunicável e o
que são bens particulares.

1. Princípio da autonomia privada (art. 1639 do CC/02): as regras gerais não podem ser
derrogadas pelos nubentes. Os nubentes podem escolher o regime de bens quando a
lei não obriga. Hoje há, até mesmo, mais que os regimes determinados, pois o rol é
exemplificativo, conforme estabelece o Em. 331 da CNJ. O regime misto é plenamente
aceito. A Cíntia considera que o problema de escolher regime diverso é relativo a
oponibilidade erga omnes, pois o terceiro não consegue saber de pronto qual o regime
de bens.

2. Princípio da variedade do regime de bens: o legislador tem que estabelecer uma

variedade de regime de bens para que os nubentes possam escolher. São quatro os
regimes de bens trazidos pela lei (comunhão parcial, universal, participação final nos
 aquestos e separação de bens). O projeto de lei do Estatuto das Famílias pretende
eliminar o regime de participação final nos aquestos, pois ele é pouco utilizado na
sociedade brasileira.

3. Princípio da indivisibilidade do regime de bens: por regra, há isonomia constitucional

entre direitos e obrigações aos cônjuges, então os efeitos do regime de bens devem
ser iguais entre eles. Há exceção em caso de casamento putativo (o cônjuge de má-fé
não se beneficiará) e na separação-remédio, em que o princípio da indivisibilidade é
mitigado, permitindo diferença de tratamento entre os cônjuges. Não é violação
constitucional quando há mitigação porque a isonomia se baseia em uma igualdade
material (tratar diferentemente os desiguais). Nesse caso, o cônjuge doente sai do
casamento com todo o patrimônio que entrou.

4. Princípio da mutabilidade justificada ou motivada do regime de bens: o CC/16

estabelecia a imutabilidade do regime de bens. O CC/02 alterou essa disposição, pois o
regime pode ser alterado a qualquer momento, desde que o pedido seja
fundamentado e feito por ambos os cônjuges, além de não poder prejudicar terceiros
(não pode ser utilizado para fraude a credores). A via é judicial, dependendo de
autorização do juiz, e os direitos de terceiros são ressalvados (para isso, o casal deve
provar que não tem dívidas – art. 1639. Na prática, se prova com certidões negativas e
de protesto). Portanto, conforme enunciado 113 da CFJ: É admissível a alteração do
regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e
assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos
direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de
dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.
En. 262 CJF/STJ: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas nos
incs. I e III do art. 1.6413 do Código Civil não impede a alteração do regime, desde que
superada a causa que o impôs.

Surgiu a questão acerca da possibilidade de pessoas casadas antes de 10/01/2003

(data de vigor do CC/02) podem alterar o regime de bens. A validade dos negócios e
demais atos praticados antes da vigência do novo Código se submetiam ao CC/16, mas
os efeitos sujeitam-se ao regime do CC/02. Como o regime de bens está no plano da
eficácia, se sujeita ao Código Civil de 2002, permitindo a alteração. Esse entendimento
já foi pacificado no STJ, aplicando-se o art. 2035 e o enunciado 269 da CJF/STJ.

REGRAS GERAIS APLICADAS AO REGIME DE BENS

O regime legal dispositivo ou regime supletório é o da comunhão parcial (art. 1640 do

CC/02). Essa determinação é posterior a Lei do Divórcio, pois antes se aplicava a comunhão
universal de bens. Esse também é o regime legal da união estável (art. 1725)
3
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do
casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
1. Regime legal: é a comunhão parcial de bens. Até a Lei do Divórcio era a comunhão
universal. O regime legal é aplicado ao casamento e união estável quando os
cônjuges não escolherem um dos regimes.

2. Regime de separação obrigatória de bens: o artigo 1641 estabelece 3 hipóteses

em que o regime de separação é obrigatório (cogente).
 O primeiro é se já causa suspensiva para a celebração do casamento. É uma
norma inibitória. Se a causa suspensiva deixa de existir, é preciso pedir a
alteração do regime, pois a mudança não é automática.
 Pessoa maior de 70 anos – muitas pessoas consideram a determinação como
forma de preconceito, de modo que grande parte da doutrina a considera
inconstitucional, pois presume que uma pessoa de 70 anos não pode ser
amada verdadeiramente. A intenção do legislador foi defender o patrimônio
da pessoa idosa. O projeto do Estatuto das Famílias propõe a exclusão do
dispositivo. O problema é que o legislador não pode legislar presumindo a má-
fé das pessoas.
 Casamento mediante suprimento judicial (de menores de 18 anos). Nesse
caso, o prejuízo não é tanto porque, completados 18 anos, pode-se alterar o
regime de bens.

 Questiona-se se essas restrições de aplicam a união estável. A professora entende

que não se aplica, porque essa hipótese, por ser restritiva, deveria ter previsão
legal. Já foi decidido que a união estável que precede a idade de 70 anos
convertida em casamento não exige a separação obrigatória.

3. Atos que podem ser livremente praticados pelos cônjuges independentemente do

regime de bens:
 Atos de disposição ou de administração relacionados ao exercício de sua
profissão (salvo venda de imóveis, que exige vênia conjugal).
 Administrar bens próprios (não significa alienar)
 Desobrigar ou reivindicar imóveis gravados ou alienados sem seu
consentimento.
 Demandar rescisão dos contratos de fiança e doação (precisa de
autorização do cônjuge para prestar aval ou fiança).
 Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis doados ou transferidos
pelo outro cônjuge ao concubino (amante), desde que provado que os
bens foram adquiridos por esforço comum, se o casal estiver separado de
fato por mais de 5 anos.
 Praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.

4. Vênia conjugal: outorga uxória é prestada pela esposa, e outorga marital, pelo
marido. São espécies de vênia conjugal, que é a autorização de um cônjuge ao
outro para legitimar negócios jurídicos.
 O caput do art. 1647 dispensa outorga em caso de regime da separação absoluta.
A maioria dos estudiosos entende que, havendo separação absoluta, nada se
comunica (nem mesmo os bens adquiridos na constância do casamento).
Entretanto, pela súmula 377, os bens adquiridos na constância do casamento, no
regime de separação legal, estão sujeitos a comunhão. Quando aplica a súmula,
não existe separação absoluta, porque os bens adquiridos na constância do
casamento, mesmo na separação obrigatória, são divididos desde que adquiridos
por esforço comum. Assim, é preciso se retomar a questão da súmula:
 Alguns estudiosos entendem que a súmula não foi recepcionada (1ª
corrente). Dessa forma, não se aplicando a súmula, existe separação
absoluta (separação legal), logo, não precisa de outorga.
 Outros professores entendem que a súmula não foi cancelada, logo, não
existe separação absoluta de bens, sendo necessária a outorga. É o
entendimento majoritário. Cíntia acha que não se deve ser como
“separação absoluta”, mas como “separação de bens”, de modo que
incidiria a hipótese de repartição dos bens adquiridos por esforço comum,
mesmo na separação obrigatória.

Na recusa de um dos cônjuges, é possível pedir o suprimento judicial. A

consequência da falta da vênia conjugal provoca a anulabilidade (ação anulatória).

Aula 06 – 28/08/18

5. Pacto antinupcial: não há vinculação com o tabelionato aonde será feita a

habilitação para o casamento. É de livre escolha das partes. Esse pacto permite a
escolha entre separação, comunhão universal, parcial e a participação final nos
aquestos. O pacto pode alterar o regime de comunhão parcial, permitindo que se
misture as regras do regime de bens. O pacto serve para esclarecer a regra jurídica.
A forma é solene (escritura pública), e a não observância da forma o torna nulo. Na
habilitação, os nubentes devem informar a existência do pacto. Nesse momento, o
pacto se torna público (o que é, por exemplo, necessário aos credores).

COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Regras contidas nos artigos 1658 – 1666. Por regra, os bens anteriores ao casamento
são particulares, e os bens adquiridos na constância do casamento são comunicados (meação
– metade dos bens pertencem a um cônjuge e a outra metade, ao outro).

Bens incomunicáveis
 Não se comunicam os bens anteriores ao casamento e os bens do artigo 16594. O
legislador fala em sub-rogação. Esta ocorreria, por exemplo, quando um bem foi adquirido
após o casamento com valores advindos de um bem anterior ao casamento (ex. comprar um
apartamento com o dinheiro da venda de uma fazenda pertencente a um dos cônjuges). Os
bens sub-rogados não se comunicam.
Os bens de uso pessoal não se comunicam (ex. joias, relógios, etc.). Pode ser discutido,
eventualmente, mas a professora entende que, independentemente do valor, é um bem de
uso pessoal.
Os bens proventos do trabalho de cada cônjuge também estão no rol. Quando
considerado o salário em si mesmo, o salário é um bem particular. Se, com o fruto do salário,
adquire-se bens, esses bens se comunicam. Por isso, só o salário é um “bem provento do
trabalho” particular. Os projetos de lei sobre Estatuto da Família preveem a exclusão deste
inciso.

Bens comunicáveis
Os bens comunicáveis são os aquestos, aqueles adquiridos na constância do
casamento. São os bens adquiridos a título oneroso, mas também os bens adquiridos por fato
eventual (ex. ganhar na Mega Sena). A doação, ao menos que seja para ambos os cônjuges,
não se comunica. A herança, por si mesma, é personalíssima. Herança e doação a ambos os
cônjuges são comunicáveis.
Benfeitorias em geral, assim como as feitas em bens particulares também se sujeitam a
meação.
Verbas trabalhistas e indenizatórias, não são consideradas salário, portanto, não se
enquadram no inciso VI do art. 1659. Se a verba tiver sido recebida na constância do
casamento, se comunica. Se é pleiteada depois da separação ou do divórcio, não se
comunicam, conforme entendimento do STJ.

Administração do patrimônio e vênia conjugal

Independentemente de ser bem particular ou comum, a administração é exercida por
ambos os cônjuges (ex. contratar um caseiro). A vênia conjugal também é exigida, ainda que o
bem seja particular (art. 1665).

COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

Quase todos os bens se comunicam, sendo apenas incomunicáveis os do art. 1668.

Assim, esses bens serão particulares:

4
Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento,
por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos
bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
  Os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade os sub-rogados em
seu lugar.
 Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de
realizada a condição suspensiva. A fideicomisso é a sucessão testamentária da prole
eventual (ex. a pessoa fala que vai deixar a fazenda para o neto da filha, sendo que a
filha só tem 10 anos). Há um fideicomissário que tem a posse resolúvel do bem. Ou
seja, existindo a prole eventual, os bens passam a ela, mas se não ocorre, se concretiza
a posse do bem ao fideicomissário. Os bens deixados ao fideicomissário não se
comunicam.
 As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
 As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade.

Há também igualdade na administração do patrimônio.

REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

Esse regime foi acrescentado pelo CC/02. Nesse regime, na constância do casamento,
há separação absoluta de bens. Na eventual dissolução, seja por separação, divórcio ou morte,
cada cônjuge participará na medida que colaborou com a construção do patrimônio. Não há
meação, pois leva-se em consideração a proporcionalidade.
Esse regime é pouco usual, porque é difícil resgatar as informações acerca de quanto
cada cônjuge contribuiu para a construção do patrimônio do casal (exige, muitas vezes, um
contador). Há uma presunção, quando não há prova de quanto cada um colaborou, de
participação equitativa.

SEPARAÇÃO DE BENS

Há a separação legal, que é obrigatória (maior de 70 anos, entre 16 e 18 anos e causas

suspensivas). Também existe a separação convencional de bens. A questão desse regime é a
súmula 377, que determina a comunicação de bens adquiridos onerosamente. A doutrina
discute se cabe essa súmula apenas para a separação legal, ou apenas para a convencional, ou
para ambas. A primeira corrente diz que não se aplica a separação legal, porque seria uma
burla ao disposto em lei. Em contrapartida, diz-se que não se aplica a separação convencional
porque as partes escolheram a separação, e o legislador não poderia obriga-las a dispor de
forma diversa. Para a professora, se aplica a ambas, pois se trata de justiça distributiva e
solidariedade familiar.
Para alguns, o bem adquirido na constância do casamento presume-se obtido por
esforço comum. Para outros, os entendimentos recentes do STJ exigem comprovação de
colaboração.

DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

 O desquite rompia com os deveres do casamento, mas não rompia o vínculo
matrimonial. Essas pessoas eram casadas, mas não tinham os deveres atinentes ao casamento.
Uma emenda constitucional alterou essa realidade, pois permitiu a dissolução do casamento e
a configuração da Lei do Divórcio.
A princípio, se exigia prévia separação judicial por mais de 3 anos para o divórcio. Num
primeiro momento, isso foi socialmente útil porque durante séculos o casamento era
indissolúvel. Depois, com emenda constitucional, reduziu-se o tempo. Com a CF/88, no §6º do
art. 226, o casamento poderia ser dissolvido após 1 ano da separação judicial ou 2 anos da
separação de fato. Essa situação mudou com a EC 66/2010, que exclui o tempo mínimo de
separação para divórcio. Isso gerou questionamento sobre a EC ter eliminado a separação do
ordenamento jurídico. Hoje, a separação é apenas uma faculdade das partes.
A separação extingue a sociedade conjugal, mas não o vínculo matrimonial. Pessoas
separadas podem ter união estável, mas não podem casar de novo. A separação pode
restabelecer o vínculo conjugal, mas o divórcio não.

Separação:
 De fato: é a realidade fática em que as pessoas deixam de ter a comunhão plena de
vida, mas não possuem nenhum documento que ateste essa situação.
 Jurídica: admite a possibilidade de ser extrajudicial e judicial. A lei obriga a participação
de um advogado.
 A extrajudicial (Lei 11441/07, Res. 35 do CNJ e art. 733 do CPC) é
necessariamente consensual (amplo acordo entre as partes). Havendo
qualquer tipo de litígio, não é possível a separação jurídica consensual. A
forma é escritura pública, mas isso é uma escolha das partes. Eventualmente,
é admitida a constituição de procurador por escritura pública, com poderes
especiais para representar na separação extrajudicial (ou no divórcio
extrajudicial). É possível a conversão de separação judicial em divórcio
extrajudicial. É possível também que seja celebrada a separação extrajudicial
mesmo que haja ação de separação judicial em curso. O restabelecimento da
sociedade conjugal também pode ser feito de forma extrajudicial por escritura
pública.
 A separação judicial pode ser consensual ou litigiosa. A litigiosa seria
separação falência ou ruptura; sanção ou remédio.
 A separação falência é fundada em causa objetiva (insuportabilidade
da manutenção do vínculo).
 A separação sanção funda-se em causa subjetiva (imputa-se culpa ao
outro, sendo as hipóteses previstas, a título exemplificativo, no art.
1573). A consequência é que o cônjuge culpado só teria direito aos
alimentos estritamente necessários e não pode manter o nome do
cônjuge inocente. Foi mitigada no ordenamento. Cíntia entende que
só casos de violência são abarcados pela separação-sanção.
 A separação remédio ocorre nas hipóteses de um dos cônjuges estar
acometido de doença grave que torna insustentável a manutenção da
sociedade conjugal. Os efeitos dessa separação só serão observados a
 despeito do regime de bens (o cônjuge doente sai do casamento com
os bens que trouxe).

Divórcio:
Não há imputação de culpa, discussão do estado de saúde ou outras questões. Pode
ocorrer o divórcio que resulta se uma conversão da separação, ou o divórcio direto. Não é
necessária partilha no divórcio, pode ser deixado para um segundo momento.
 Judicial: pode ser consensual ou litigioso.
 Extrajudicial: consenso das partes, escritura pública, participação de advogados.

Aula 07 – 29/08/18

UNIÃO ESTÁVEL

1. Introdução
A União Estável começa a aparecer na década de 60, mas somente com a CF/88 foi
reconhecida (art. 226, §3º). Por muito tempo, a união estável era considerada sociedade de
fato em caso de concubinato. No concubinato, cada companheiro participava na medida da
sua contribuição na constância da comunhão plena de vida (Súmula 380 do STF “presume-se
esforço comum acerca do patrimônio adquirido na constância da comunhão plena de vida”).
Muitas vezes, nesses casos, não tinha como provar a colaboração patrimonial da companheira,
que trabalhava em casa. Por essa razão, o Judiciário criou alternativa da indenização por
serviços prestados.
O Decreto 7036/44 reconheceu os direitos previdenciários e a lei 6015/73 reconheceu
a possibilidade de a mulher adotar o nome do companheiro, o que é próprio de uma entidade
familiar. Com a CF/88, a união estável é reconhecida como entidade familiar e equiparada ao
casamento (art. 226, § 3º).
A lei 8971/94 e a lei 9278/96 passaram a regular a união estável. Em 94, a lei
estabeleceu o direito à alimentos e sucessão. A lei de 96 reconheceu o direito real de
habitação, direito a meação dos bens adquiridos na constância do casamento, a conversão da
união estável em casamento, e a competência da Vara de Família.

2. Conceito
É a união pública, duradoura e contínua. A união estável se dá entre pessoas solteiras
ou separadas de fato ou juridicamente (art. 1723, §1º), não necessariamente entre casais
heterossexuais (o CC fala em união entre “homem e mulher”, mas isso não é mais exigência
desde a ADPF 132 e a ADI 4277). O suporte fático é o afeto, e não o tempo ou prole comum.
Primeiro, o reconhecimento da união estável foi condicionado por um tempo mínimo de 5
anos, ou por tempo menor, se houvesse filhos. Depois, o tempo foi reduzido a 2 anos, e hoje
não existe mais nenhum tempo mínimo, conforme art. 1723 do Código Civil. O objetivo é a
constituição de família, ou seja, a vida comum, podendo ser dissolvida a qualquer tempo.
A convivência sob o mesmo teto, chamada de “more uxorio”, conforme a Súmula 382
do STF, não é exigida. Ora, qual seria a diferença entre união estável e namoro? Tem-se
admitido hoje uma escritura pública de namoro, que basicamente serve para atestar que se
trata de um namoro e não de uma união estável, a fim de dizer que o namoro não tem por
objetivo a convivência plena de vida.
A união estável não altera o estado civil, uma vez que não exige um documento para
que exista uma união estável. Na Corregedoria de São Paulo, se as partes quiserem, podem
requerer ao ofício de registro Civil de Pessoas Naturais a averbação da união estável à margem
do acento de nascimento. Maria Berenice Dias diz que essa lacuna na lei não pode ser vista
com bons olhos, porque a união estável tem efeitos patrimoniais, e por isso deveria ser
reconhecida erga omnes (por todos, sobretudo os credores). Contudo, se a união estável tem
por objetivo a desburocratização, alguns argumentam que a exigência de uma escritura pública
ou um documento judicial que altere o estado civil pode impedir a facilitação do
reconhecimento dessa entidade familiar.

3. Regime jurídico
Está regulado pelos arts. 1723 e 1726 do CC. Pelo regramento da união estável, fica
claro que o vínculo se dá por afinidade, como no casamento, havendo afinidade no tocante a
sogro, sogra, cunhada, cunhado, etc. (art. 1595).

Adoção: o artigo 1618/CC permite a adoção comum/bilateral entre os companheiros.

Poder familiar: há o artigo 1631/CC, que determina a igualdade do poder familiar entre os
companheiros, assim como no casamento. A dissolução do casamento e da união estável não
altera em nada o dever-função familiar. Os pais podem decidir em igualdade questões
envolvendo educação, saúde, moradia etc. dos filhos. Conflitos são resolvidos pela via judicial.

Bens de família: o art. 1711 estabelece os bens de família. Sobre 1/3 dos bens, o casal
pode engessar o patrimônio, que não pode ser penhorado ou vendido por nenhum dos
cônjuges ou companheiros.

Alimentos: o art. 1694 prevê o direito a alimentos, também entre cônjuges e

companheiros.

Curatela: segundo o art. 1775, um companheiro pode ser nomeado como curador do
outro.

Sucessão: quanto ao direito sucessório, o art. 1790 foi declarado inconstitucional pelo STF
em 2017, por isso esse artigo não é mais a base do regime sucessório para união estável, que
agora é idêntico ao do casamento. Assim, cabe as regras do artigo 1830, pelo qual é
reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente (e também ao companheiro) se, ao
tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há
mais de dois anos.

Direito de habitação: o artigo 1831 falava sobre direito real de habitação entre os
cônjuges, não prevendo o mesmo para a união estável. A posição doutrinária majoritária dizia
que não houve revogação expressa das leis de 94 e 96 com o advento do novo Código Civil,
que mencionavam esse direito. Hoje, o fundamento pode ser o próprio artigo 1831, pois o STF
determinou que para efeitos sucessórios, não há diferenças entre união estável e casamento.

Impedimentos e causas suspensivas: os impedimentos matrimoniais do artigo 1521, com

exceção do vínculo matrimonial, se aplicam a união estável. As causas suspensivas não
impedem a constituição da união estável (art. 1523). Havendo causa suspensiva, o CC obriga o
regime legal de separação de bens. A doutrina entende que a separação obrigatória não se
aplica a união estável, porque essa norma é restritiva e deve ser interpretada também de
forma restritiva.

Aula 08 – 11/09/18

Marco temporal: o marco temporal da união estável é um tópico complicado, uma vez
que a corregedoria veda que o tabelião conste data anterior ao registro, já que o tabelião não
pode avaliar provas.

Contrato de convivência (art. 1725 do CC): é uma regulamentação de cunho

patrimonial e pessoal, a fim de estabelecer obrigações entre as partes. É facultativo. Para a
professora, deveria ser feito somente por escritura pública, porque o registro no tabelionato é
regido por princípios e segue a função de pacificar e evitar conflitos. Contudo, admite-se tanto
a escritura pública como particular. Maria Berenice Dias diz que pode ser um documento
informal.
É preciso notar a diferença entre forma e registro. O pacto não precisa de registro para
gerar efeitos. O registro é importante quanto a oponibilidade erga omnes.
Não se confunde também com a declaração de união estável. Essa declaração não é
contrato de convivência. É mais usada para administração de conta conjunta em banco ou
planos de saúde particulares.
O regime de bens nesse contrato é o de comunhão parcial, podendo ser outro
conforme a vontade das partes.

Separação obrigatória de bens: a doutrina é forte em vedar a extensão do 1641

(separação obrigatória de bens) à união estável, por toda a discussão acerca da sua
constitucionalidade. Contudo, se fosse celebrado um casamento, o regime seria da separação.
O entendimento majoritário, então, prega que se a união estável for convertida em
casamento, permanece o regime da união estável, uma vez que há continuidade patrimonial.

RELAÇÕES DE PARENTESCO

1. Introdução:
Cíntia nota que hoje já houve grande avanço na medicina, de modo que as disposições
do Código são omissas em alguns aspectos, como a reprodução assistida. Existe hoje a
resolução 2121/2015 do Conselho Federal de Medicina, que dispõe sobre esse assunto, mas é
uma norma deontológica, que também contém lacunas (por exemplo, sobre cessão
temporária do útero). O CC não fala sobre presunção de maternidade.
 Outra questão é a multiparentalidade, por exemplo o caso da criança cuja mãe
biológica faleceu no parto, de modo que, quando estava na adolescência, teve incluído o nome
da mãe socioafetiva no registro. O código não fala especificamente de socioafetividade, sendo
esta uma construção mais doutrinária e jurisprudencial.

2. Conceito:
Parentesco é a relação jurídica ou vínculo existente entre pessoas que descendem
umas das outras (tem o mesmo tronco comum, sendo o parentesco consanguíneo), entre
cônjuge e companheiro com os parentes do outro (afinidade) e por fim, entre pessoas que têm
entre si um vínculo civil (socioafetivo).
Dessa forma, é possível identificar as espécies de vínculo de parentesco (art. 1523):
consanguíneo (provado por exame de DNA, podendo ser por fecundação homóloga ou
heteróloga), por afinidade ou por socioafetividade. O vínculo por afinidade decorre de
casamento ou união estável, e limita-se aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge e
companheiro (sogra, sogro, cunhado, genro, nora). O vínculo de socioafetividade é verificado
pela perícia biopsicossocial. Não é mero carinho, mas uma ligação tamanha entre as pessoas.

3. Contagem do parentesco:
Pode ser por linha reta (1591 c/c 1594) ou por linha colateral (1592 c/c 1594). No
parentesco por linha reta (ascendentes e descendentes), cada geração que se distancia conta
um grau. Não há limite, sendo este infinito.
Já no parentesco em linha colateral, é preciso subir ao tronco comum e descer até
encontrar o outro parente. São parentes os colaterais até quarto grau. Diz-se que se a medida
de subida até o tronco comum é igual a medida de descida, o parentesco colateral é igual. Se
não for, é desigual.

Observe: Irmão é parente colateral igual de 2º grau (sobe um até o tronco comum,
depois desce um). Tio é parente colateral desigual em 3º grau. Primo é parente colateral igual
em 4º grau.
 4. Filiação:
A filiação se baseia no vínculo entre pais e filhos, que pode surgir da consanguinidade
ou da socioafetividade. Não há nenhuma discriminação entre os filhos, sejam biológicos ou
não. A previsão está no artigo 1596 - 1606 do CC.
Quanto as presunções de paternidade, estas foram construídas com base em três
princípios:
 Mater semper certa est (mãe sempre é certa), pois o nascimento é o que revela quem
é a mãe (os hospitais fornecem declaração de nascido vivo). Por isso, o CC não trata de
presunção de maternidade. Cíntia questiona essa presunção de que “mãe sempre é
certa”, tendo em vista a gestação por substituição. As normas da corregedoria já falam
sobre como se dá as normas de registro do nascimento em caso de gestação por
substituição. O médico deve dar uma declaração sobre isso na declaração de nascido
vivo. Pela Resolução 2121/15 do CFM, as mulheres que doarem o útero devem ser
parentes até quarto grau, e demais casos é necessária autorização do médico. Isso
existe porque é vedado pela CF o comércio de órgãos, e a doação do útero deve ser
gratuita.
 Pater semper incertus est (pai sempre é incerto): com os exames de DNA, essa
presunção não tem tantos efeitos.
 Pater est quem nuptia demonstrarit (pai é quem o casamento demonstra), ou seja,
presume-se pai pelo casamento/união estável. Essa presunção só pode ser
questionada pelo pai (presunção iuris tantum), sendo que para todos os demais é iure
et de iure, ninguém pode contestar.
O adultério, por si só, não afasta a presunção de paternidade. A infertilidade, se existe
na época da concepção, ilide presunção.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal;

Se a mulher já estava grávida quando casou, a pessoa que casou e sabia dessa
condição, aceitando-a, não pode questionar a paternidade depois, pois seria venire
contra factum proprium.

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por

morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga.

Fecundação homóloga é aquela realizada com esperma do marido.

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização
do marido.
 Na inseminação heteróloga, o esperma é de terceiro.

Aula 09 – 12/09/18

Reprodução assistida:
A reprodução assistida é regulada pela Resolução 2121/15 do CFM. Por ela, veda-se a
reprodução assistida para escolha de características da criança, como cor do cabelo, sexo, etc.,
sendo usada, normalmente, quando há riscos na gestação (ex. problemas com o fator RH) ou
quando há dificuldades para o casal engravidar (esterilidade, poucos óvulos...). Contudo, é
permitida a gestação assistida quando o casal já tem um filho portador de doença congênere,
e há necessidade de doação de órgãos, células troncos, etc., de um irmão para outro. A Cíntia
discorda disso, pois, para ela, é uma coisificação do ser humano.
A fecundação pode ser homóloga (com material do casal) ou heteróloga (com material
de terceiro. O CFM exige doador anônimo e autorização do marido), sendo a fecundação in
vitro usada normalmente. São implantados, geralmente, mais de um embrião, haja vista a
possibilidade de que o procedimento não dê resultados. Os embriões excedentes são
chamados de excedentário, e em geral são congelados. Cíntia informa que ainda não há
segurança acerca de se os bebês que advém de embriões congelados não apresentarão
doenças futuras.
Os embriões podem ficar congelados por 3 anos, conforme a Lei de Biosegurança.
Após isso, podem ser descartados ou destinados à pesquisa científica. A doação só pode ser
feita com consentimento do casal.

As presunções de paternidade, nos casos de reprodução assistida, são:

 Presume-se filho do casal, na fecundação homóloga, o embrião implantado. O
problema ocorre se há ruptura da união, seja pela morte ou pela separação/divórcio.
Há uma tese de que a implantação estaria condicionada a manutenção da sociedade
conjugal, mas não é uma tese firmada.
 A inseminação heteróloga é uma hipótese de socioafetividade, já que não há
consanguinidade. De acordo com estudiosos, após a implementação do embrião, não
há arrependimento, logo, não é possível se esquivar da paternidade.
 Fecundação pos mortem: para ocorrer, deve haver autorização do pai ou da mãe, em
vida, para que, após sua morte, o embrião possa ser implantado. Presume-se pai/mãe
a pessoa morta, desde que haja a referida autorização.

5. Reconhecimento do filho:

Quando não incidem as presunções, pode haver o reconhecimento.

 Perfilhação ou reconhecimento voluntário: ocorre quando o pai quando vai fazer o
registro, faz declaração por meio escritura pública ou instrumento particular,
reconhecida no tabelionato, por testamento, com reconhecimento em juízo, etc. São
maneiras espontâneas de reconhecimento. Isso pode ocorrer mesmo após o registro
da criança, fazendo acento na certidão de nascimento.
  Reconhecimento judicial: o exame de DNA é a prova pericial usada para esse
reconhecimento. Por óbvio, esse exame não é usado se o pedido de reconhecimento
de paternidade/maternidade é fundado na socioafetividade.
 A ação de reconhecimento de paternidade é imprescritível, mas a
obrigação de prestar alimentos prescreve. O foro é o domicílio do réu, mas
se é cumulada com a ação de prestar alimentos, pela Súmula 1 do STJ, é o
domicílio do alimentando.
 Havendo a recusa de se submeter ao exame de DNA, presume-se pai
(presunção negativa de paternidade).
 Existe a possibilidade de investigação de paternidade em processo de
inventário, quando se permite a exumação do cadáver.

 O art. 1611 traz uma questão polêmica. Antes, o filho fora do casamento só
poderia ser reconhecido pelo pai com anuência da esposa. Isso mudou, mas o
artigo 1611 só permite que o filho fora do casamento resida com o casal havendo
anuência do cônjuge.

 Existe lei que determina a obrigação de prestar alimentos desde a gestação,

bastando indício de paternidade. O problema é que se provado que não é pai, não
tem como pedir repetição do indébito ou ressarcimento de pagamento indevido, já
que alimentos são irreptíveis. A doutrina tem admitido indenização.

ABANDONO AFETIVO

É uma tese construída pela doutrina, que admite a responsabilidade civil nas relações
familiares, em uma situação específica de abandono do pai ou mãe em relação ao filho. O
problema da tese é a questão sobre possibilidade de codificar amor, ou obrigar alguém a amar.
Para a Cíntia, devem estar presentes os pressupostos da responsabilidade civil: ação ou
omissão; o elemento dano (comprovado com perícia biopsicossocial); a culpa (negligência do
pai em relação ao filho) e o nexo causal.
Há dois projetos de lei que já tentaram codificar o abandono afetivo como causa de
indenização. Um deles previa que o abandono afetivo obriga os pais a pagarem indenização
por dano moral. O outro coloca os requisitos da responsabilidade civil como necessário para a
indenização, ou seja, deve existir dano comprovado (geralmente por meio de perícia
biopsicossocial), nexo causal e culpa.
Ainda existe um conflito sobre o quantum que deve ser pago.

O precedente da tese do abandono afetivo é um caso de Minas Gerais. Com o divórcio,

o pai deixou de conviver com o filho. O argumento contrário era de que essa questão não se
resolve com indenização pecuniária, mas outras medidas previstas no Código, como
destituição do poder familiar, obrigação de visitação, etc. O STJ decidiu conforme esse
entendimento.
 Já em SP, pelo voto da ministra Nancy Andrighi, houve entendimento no sentido de
que é o abalo psíquico que fundamenta a indenização, e não o amor, tratando-se de dever de
cuidado, e não de afeto.

Aula 10 – 18/09/18

ALIENAÇÃO PARENTAL

Tanto o abandono afetivo como a alienação parental resultam de situações

traumáticas como a separação e o divórcio. Essas condutas fogem da responsabilidade
parental e da paternidade responsável. Na alienação parental, um dos genitores/responsável
acaba cria uma campanha difamatória contra o outro genitor. A criança acaba replicando
aquilo que ouve contra o pai/mãe alienado, dificultando a relação familiar.
O diagnóstico da alienação parental veio da psicanálise, por Richard A. Gardner. Ele
constatou que as crianças/adolescente entravam na campanha difamatória contra o genitor,
mas se investigado aquela situação a fundo, verificava-se uma criação de falsa memória. O
grau mais avançado da alienação parental é a falsa memória de um abuso sexual (“síndrome
da alienação parental”). Há interdisciplinaridade com a psicologia, no sentido de que é preciso
um parecer técnico de uma equipe multidisciplinar para constatar a alienação parental.
Define-se a alienação parental como “programação do filho pelo pai-guardião,
utilizando por vezes, a implantação de falsas memórias, a fim de que o outro seja, aos poucos,
eliminado da vida do filho”.

Um dos temas a se discutir é se alienação parental é uma doença/síndrome, ou um ato

ilícito. A alienação é constatada como uma doença. Maria Berenice Dias determinava o
tratamento psicológico para todos os membros da família.

Cíntia não é favorável a criminalização da alienação parental. Para ela, a alienação visa
buscar a convivência familiar pacífica e saudável, sem punir ninguém. Para ela, já existem
crimes contra a honra e crimes contra a criança e o adolescente, de modo que já existe a
ultima ratio para isso, de modo que foi vetado o artigo da Lei de Alienação Parental que
tipificaria essas condutas.

Gardner apontava a alienação como perturbação pela disputa pela guarda ou custódia
da criança, mas Cíntia acrescenta que não é somente pela disputa da guarda, mas pelo
sentimento de vingança ou quando a ruptura não é bem trabalhada.
Alguns apontam a guarda compartilhada como solução, mas a professora também não
acredita que sempre será a guarda-compartilhada que vai resolver o problema. Se o convívio já
é traumático, o problema pode ser aumentado.

Discute-se se a alienação pode ser estendida a outros familiares que não os pais. É
reconhecido que o sujeito ativo pode ser avós, tios, desde que tenha convívio significativo. Não
há ainda, pela jurisprudência, reconhecimento de que esses familiares podem ser sujeitos
passivos.
 O artigo 2º da Lei exemplifica algumas condutas que caracterizam a alienação.

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da

paternidade ou maternidade; 
II - dificultar o exercício da autoridade parental; 
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança
ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós,
para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a
convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. 

A alienação pode ser verificada por procedimento incidental ou autônomo, por

provocação ou ex officio. Não existe ação de alienação parental cumulada com indenização,
que devem ser autônomas.

As sanções podem ser aplicadas de forma cumulativa, sem prejuízo das sanções
criminais e civis. São elas: advertência, ampliação do regime de convivência familiar, multa
(pode ser diária), acompanhamento psicossocial, alteração da guarda para compartilhada ou
inverter a guarda.

A avaliação psicossocial está prevista no artigo 5º, permitindo várias formas de avaliar.
O profissional deve ser habilitado e com comprovada competência técnica. Impõe-se uma
equipe multidisciplinar e que o laudo esteja pronto em até 90 dias.

Cíntia acha que a revogação do artigo 9º foi uma perda para a lei, pois impediu a
mediação, sob argumento de que o direito à convivência familiar é indisponível. A intervenção
deveria ser mínima, requerendo que os direitos das crianças e dos adolescentes sejam
assegurados por autoridades e instituições cujas ações sejam indisponíveis.

ADOÇÃO

A adoção simples (tanto de maiores e menores) era prevista no CC/16 apenas para
casais que não podiam ter filhos, de modo que havia um preconceito pelo legislador. A adoção
simples não conferia status de filho, de modo que não dava a eles os direitos inerentes a esse
estado. A lei 4655/65 conferiu legitimação adotiva, sendo esta irrevogável e cessava o vínculo
com a família biológica.
O Código de Menores de 1979 permitiu a adoção plena, que veio substituir a
legitimação adotiva, mantendo o mesmo espírito desta, embora apresentasse a equiparação
ao filho biológico. Contudo, foi a CF/88 foi que eliminou quaisquer distinções entre a filiação
natural e a adotiva.
 Hoje, é o ECA que regulamenta a adoção. Por ele, a adoção era disciplinada apenas
para menores de 18 anos. O CC/02 trouxe um duplo sistema: adoção de menores de maiores.
A Lei Nacional de Adoção revogou vários artigos do CC/02. A adoção de menores é regulada
pelo ECA e a de maiores é regulada, no que couber, pelas disposições desse Estatuto.

A sentença de adoção é constitutiva quando transita em julgado, mas não é

irrecorrível. A adoção é a inclusão de uma pessoa em uma família distinta da biológica, de
forma irrevogável, mediante decisão judicial (que pode ser recorrível), gerando vínculos de
filiação. A origem é a socioafetividade, e as bases, a vontade e o afeto.

1. Princípios da Adoção

 Princípio da irrecorribilidade: houve discussão sobre esse princípio, que definia que a
adoção era decidida por sentença irrecorrível, porque isso feriria o princípio do duplo
grau da jurisdição. Hoje entende-se que a adoção só é irrecorrível após o trânsito em
julgado. A adoção produz efeitos após o transito em julgado de sentença constitutiva.
 Princípio do sigilo e anonimato: criança ou adolescente podem pedir o conhecimento
das origens biológicas depois da maioridade, mas esses dados permanecem em sigilo
até então.
Após a adoção, é lavrada nova certidão de nascimento com o nome dos pais adotivos,
sem qualquer menção a ser adotado (só anotação à margem).
 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente: necessário para
fundamentar a adoção, conforme artigo 227 da CF.

Aula 11 – 25/09/18

2. Natureza jurídica

Teoria privatista/contratualista: entende a doção como um negócio jurídico. A adoção

de maiores seria um negócio jurídico bilateral, porque adotante e adotado manifestam seu
consentimento. Na adoção de menores, contudo, o adotado não consente quando tem até 12
anos, mas tem o direito de ser ouvido. Quando maior de 12 anos, manifesta seu
consentimento.

Teoria publiscista/institucional: altera-se o estado da pessoa e a filiação, tendo o

Estado participação ativa nesse processo, não é o consentimento que determina a adoção, mas
a sentença.

Teoria intermediária/mista: a adoção tem aspectos de negócio jurídico, não

necessariamente patrimonial, mas com consequência patrimonial, tem intervenção do Estado,
daí o conceito de “negócio jurídico de direito de família”.

3. Requisitos
  Art. 43 do ECA: melhor interesse da criança fundamenta o interesse legítimo. Assim, a
adoção só é admitida se representar benefício para a criança ou adolescente que será
adotado. Há algumas bases nos artigos 28 e 29 do ECA.
 É o que fundamenta a família substituta, que pode ter a guarda, tutela ou
adoção temporária, para que a criança não fique em abrigos.

 Art. 45 do ECA: consentimento dos pais do adotando, quando forem estes conhecidos.

 Art. 46 do ECA: convivência necessária para a pessoa ou casal que pretende adotar,
passando estes a ter a guarda ou a tutela da criança ou adolescente. Na adoção
internacional, esse período é de no mínimo 30 dias. A Cíntia acredita que é um “mal
necessário”, embora muitos critiquem o estabelecimento do período de convivência
porque pode gerar situações de desistência da adoção.
 Período de convivência não se confunde com família substituta. A ideia do
período de convivência é que a criança viva no contento familiar da família que
pretende adotá-la. Já a família substituta ou acolhedora tem a missão de
receber a criança ou adolescente para que estes não passem tanto tempo no
abrigo. O período que uma criança/adolescente pode viver com a família
substitutiva é de 2 anos (tentativa de não gerar socioafetividade), sendo esse
prazo impróprio. A família substituta pode ter a guarda ou tutela da criança,
que também pode ser nela posta pro adoção, mas isso não implica dizer que
esse instituto pode ser usado para burlar o processo de adoção.

 Art. 42 do ECA: exige a capacidade para adotar, ou seja, a idade mínima é de 18 anos
para adotar, mas o juiz pode avaliar outras características, além de que é exigido uma
série de avaliações para configurar o perfil. Além disso, deve haver um distanciamento
de 16 anos entre os adotantes e o adotando.
 Não há distinção de gênero para quem pode se inscrever no cadastro. Com
isso, surgiu várias discussões sobre casais homossexuais adotarem, mas Cíntia
diz que isso não é mais um tema a se discutir, uma vez que é puro resultado de
preconceito e já é entendimento consolidado na jurisprudência. Antes,
somente um adotava, hoje, com a consolidação da união estável homoafetiva,
ambos podem adotar (multiparentalidade).

4. Habilitação

Procedimento em que os interessados vão ingressar em um cadastro, estabelecido

mediante procedimento prévio que envolve entrevistas e análises por profissionais,
estabelecendo um perfil. Cadastro estabelece prioridade. Existem adoções especiais que
permitem adotar sem estar no cadastro.

5. Adoções especiais ou peculiares

 Adoção conjunta por ex-companheiros: a adoção conjunta ocorre quando havia um
casal com vínculo matrimonial ou uma união estável. Eventualmente, permite-se a
adoção conjunta por ex-companheiros quando o início do processo se deu na vigência
 do vínculo, mas ao final, houve separação ou divórcio. Nesse caso, pode haver adoção
conjunta, se ambos quiserem, ou adoção unilateral, somente por aquele que ainda
quer adotar.

 Adoção póstuma: o processo começou antes do óbito, mas quando a pessoa morre,
pode-se permitir a adoção retroagindo à data do óbito na sentença. Isso acontece
normalmente quando a criança já passou o período de convivência com a pessoa ou
qualquer outra situação conforme o melhor interesse da criança. Se era um casal,
normalmente procede-se a adoção conjunta com adoção póstuma, e não unilateral.

 Adoção internacional: o Estado deve ser signatário da Convenção de Haia, porque

essa convenção garante os mesmos direitos entre os Estados. Desde que não haja
brasileiro ou brasileira interessados na adoção da criança/adolescente, e não é
possível manter o adotando com sua família natural, permite-se a adoção
internacional subsidiariamente. Aqui criticou-se o período de convivência de 30 dias,
mas a justificativa é que deve haver um período mais longo de convivência devido às
grandes transformações.

 Adoção intuito personae ou personalíssima: a pessoa que adota não está na ordem de
preferência do cadastro de adoção. O cadastro de cada cidade tem ligação com o
cadastro estadual e nacional. A pessoa faz a inscrição em sua comarca para se tornar
habilitada para a adoção (deve entregar documentos, comparecer em avaliação
psicossocial, etc). Além disso, a habilitação estabelece prioridade: quem se inscreveu
primeiro tem preferência na adoção. Já na adoção personalíssima, os pais
consanguíneos pedem que determinado casal ou pessoa adote seu filho (art. 50, §13 e
14). O ECA exige que a criança tenha mais de 3 anos. O juiz vai verificar se há a as
condições necessárias e que não exista má-fé.

 Adoção à brasileira: é um crime previsto no Código Penal (art. 242), e acontece

quando a pessoa registra a criança como sua filha sem ser.

Observações
 Há ruptura do vínculo com a família consanguínea, mas mesmo com a adoção
permanecem os impedimentos para vínculos matrimoniais.
 O sobrenome é automaticamente transferido ao adotado.
 O poder familiar é exercido entre os pais adotivos e o adotando.
 O prenome pode ou não ser alterado. O nome é direito de personalidade, por isso
deve haver manifestação da criança ou do adolescente sobre a alteração do prenome.
Pode até mesmo haver uma manifestação de psicóloga ou especialista sobre o
aconselhamento ou não da alteração do prenome.
 Adotado adquire a nacionalidade dos pais que adotaram.
 Todos os efeitos patrimoniais são garantidos.

ALIMENTOS
 A obrigação de prestar alimentos não é normalmente in natura (comida, apartamento,
etc.) mas geralmente fixada em pensão, para necessidades consideradas amplamente. O valor
é fixado tendo em vista a possibilidade de quem paga (binômio necessidade/possibilidade).
Paulo Lobo acrescenta a razoabilidade e Maria Berenice Dias em proporcionalidade (por
exemplo, não é razoável uma pensão de 50 mil por mês para uma criança de 5 anos). Por isso
não se fala mais em binômio, mas trinômio.
Alimentos não é participação no patrimônio, por isso não é fixado com base no
Imposto de Renda, e não se permite pagar parte em pensão e colocar o restante, por exemplo,
em um fundo de investimento. A participação no patrimônio acontece na sucessão.
Os filhos têm direito a receber alimentos até completarem a primeira faculdade, sendo
o limite máximo de 24 anos. A exoneração da obrigação de pagar tem que ser solicitada, pois
não é automática.

 REsp 933355/SP: é possível pedir alimentos entre cônjuges? Sim, mas

jurisprudência vem mitigando muito. A ideia é romper qualquer relação entre ex-
cônjuges, então alimentos vai no sentido contrário, eternizando essa relação. A CF
trouxe a igualdade de gêneros, o que impõe também a obrigação da mulher pagar
alimentos para o marido. Outro ponto contrário é que a manutenção dessa
obrigação atenta contra a dignidade da pessoa humana: pessoa se acomoda no
direito de usufruir dessa pensão vitalícia. Nesse caso, inclusive, a pessoa
trabalhava.

Aula 12 – 26/09/18

1. Características
 Direito personalíssimo: o direito a alimentos é personalíssimo, ou seja, não se estende
aos herdeiros, que não poderão receber. Contudo, quanto ao devedor, se o devedor
de prestações de alimentos morrer, tudo que ele devia ter pago até morrer passa para
os herdeiros, nos limites da herança (quanto o patrimônio positivo pode suportar). As
prestações vincendas geram divergências. A maioria da doutrina fala que os herdeiros
só devem as prestações vencidas e não vincendas, por ser uma obrigação
personalíssima. Por ocasião do óbito, o filho provavelmente também já vai participar
do acervo do de cujos, além de benefícios previdenciários.

 Reciprocidade: tanto pais podem pedir alimentos aos filhos, como os filhos aos pais, e
se estende aos ascendentes conforme o grau mais próximo. A ação avoenga é usada
quando os avós são chamados a prestar alimentos na impossibilidade de os pais fazê-
lo. Outros devedores também podem ser os descendentes, do grau mais próximo ao
mais remoto. Observa-se a ordem de sucessão (ascendentes antes de descendentes) e
depois os colaterais, ou seja, os irmãos. A doutrina discute se os colaterais em grau
mais remoto têm obrigação de prestar alimentos. A doutrina majoritária diz que não,
porque não existe essa previsão legal. A lei previu a obrigação apenas aos irmãos. Já
Maria Berenice Dias sustenta que se estende aos colaterais em graus mais distantes,
 porque são herdeiros, de modo a ter obrigação subsidiária nesses casos. O que fragiliza
o argumento dela é que esses herdeiros são facultativos.
 Também existe reciprocidade entre ex-cônjuges.
 Se o pai ou mãe tem mais de 70 anos, a obrigação é solidária.
 Maria Berenice é favorável a obrigação de prestar alimentos em caso de
socioafetividade, ou seja, não seriam apenas os laços consanguíneos que
sustentariam tal obrigação.

 Irrenunciabilidade: o direito à alimentos é irrenunciável. Acontece muito que, em

acordos judiciais de divórcio, os cônjuges renunciem aos alimentos. Isso deve ser
entendido como deixar de exercer o direito, uma vez que ele não é renunciável.

 Divisibilidade: a obrigação é divisível. O art. 12 do Estatuto de Idoso estabelece que,

em caso de prestação que favoreça o idoso, esta é solidária, e não divisível, podendo o
idoso optar contra quem vai demandar. A regra é que a divisibilidade é equitativa,
contudo a Cíntia ressalva que deve ser observado o trinômio necessidade-
possibilidade- proporcionalidade. Alguns doutrinadores sustentam o chamamento ao
processo, ou seja, o idoso ingressa contra um filho e este pode chamar os demais
irmãos. Também alguns doutrinadores falam da possibilidade do litisconsórcio, ou
seja, chamar o pai e já os avós na mesma ação.

 Imprescritibilidade: o direito aos alimentos é imprescritível, ou seja, mesmo que a

pessoa não tenha exercido o direito por 5 anos, poderá vir a exercê-la, com direito
retroativo de até 2 anos antes. Porém, a pretensão de receber a prestação prescreve
em 2 anos. Contudo, não corre a prescrição contra incapazes.

 Obrigação não é compensável: ou seja, se em um mês a pessoa paga 1000 e deveria

pagar 500, no próximo não pode pagar 500. É a previsão do artigo 1707.

 Obrigação irrepetível: repetição do indébito constitui-se na cobrança de valores pagos

quando estes não eram devidos. Os alimentos são irrepetíveis por se tratarem de
prestação pecuniária referente a sobrevivência da pessoa. Alguns doutrinadores
flexibilizam essa característica em caso de má-fé do alimentado, erro sobre a pessoa,
etc., porque seria enriquecimento ilícito.
 O art. 10 da Lei de Alimentos Gravídicos previa a possibilidade de
ressarcimento ao pai caso a gravidez ou a paternidade não se confirmasse,
mas foi vetado.

 Impenhorabilidade: conforme artigo 833 do CPC, que elenca a obrigação de prestar

alimentos como impenhorável.

 Prisão civil: o não pagamento de prestação de alimentos pode acarretar prisão civil,
diante da Vara da Família. No Pacto de São José da Costa Rica a prisão civil só é
admitida em caso de dívida causada por não pagamento das prestações de alimentos.
Para afastar a possibilidade da prisão civil, o devedor precisa depositar os três últimos
 meses. As demais prestações são executadas mediante penhora. Quando há a figura
do devedor contumaz, aquele que somente paga as prestações quando chamado
judicialmente a fazê-lo, a jurisprudência admite a prisão mesmo com o depósito.

2. Classificação

Quanto a origem: são os alimentos legais (previsão legal entre pais e filhos e entre
cônjuges, conforme art. 1696), alimentos convencionais (tem como fundamento a vontade das
partes) e os alimentos ressarcitórios/indenizatórios (comuns em casos de acidentes de
trânsito, quando a pessoa fica incapaz de trabalhar por certo período).

Quanto à extensão: são os chamados civis ou côngruos, necessários ao desenvolvimento

cultural, intelectual, etc., ou os necessários, que somente dizem respeito a subsistência.

Quanto ao tempo: podem ser pretéritos, presente ou futuros.

Quanto ao pagamento: podem ser próprios ou in natura (a própria compra de mercado,

fornecendo moradia, etc.) ou impróprios, pagos pela pensão fixada com base em quanto ganha
quem deve prestar alimentos.

Quanto a finalidade: podem ser definitivos ou regulares (embora seja sempre possível a
revisão, conforme a necessidade e proporcionalidade), provisórios (antes da sentença de
forma liminar, mediante prova pré-constituída do vínculo, com exceção dos alimentos
gravídicos, para os quais bastam indícios de paternidade 5, sendo entes os chamados
provisionais ou ad litem).

BEM DE FAMÍLIA

Podem ser legais, cuja previsão legal está na Lei 8009/90. O bem de família tem como
principal característica a impenhorabilidade. É impenhorável o único imóvel no qual reside a
entidade familiar. As exceções estão no artigo 3º da lei.

Vigorava, portanto, o entendimento que os bens de família eram impenhoráveis (RE

352940), mas esse entendimento foi revisto em 2009 (RE 407688). Por esse recurso, o STF
entendeu que quando o fiador assume o compromisso, seu patrimônio pode ser executado,
mesmo que seja bem de família. Cíntia é favorável pela inconstitucionalidade da
penhorabilidade, pois há outras formas de garantia, como caução, seguro e fiança.

Já o bem de família convencional é o bem de família que não é presumido conforme a

lei e deve ser descrito ou em testamento ou em escritura pública (art. 1711 e 1712). Não pode
exceder a 1/3 do patrimônio líquido do instituidor. A ideia é que alguns bens com valores
sentimentais e artísticos se mantenham na família.

5
O artigo 10 da lei sobre alimentos gravídicos previa a repetição do indébito, mas vetou-se esse artigo
em razão da obrigação de prestar alimentos ser irrepetível, salvo se há má-fé da mãe (sabe que não é
pai, por exemplo).
 Os bens de família convencionais também são impenhoráveis, mas há exceções no
artigo 1715, que dizem respeito às dívidas anteriores à instituição do bem de família e em caso
de débitos tributários, que permitem a execução de bens de família, assim como em casos de
obrigações propter rem (ex. obrigação condominial).

Extinção: a dissolução da sociedade conjugal não dissolve automaticamente o bem de

família, que precisa, por decisão judicial, extinguir a característica de bem de família. No caso
de morte, também deve ser pedido para que se libere o patrimônio para que ele possa ser
alienado.

É admitida a possibilidade de constituição de bem de família convencional para pessoa

solteira, como reconheceu o STJ.

PODER FAMILIAR

Antes, o CC/16 falava em “pátrio poder”, entendendo que o pai era quem tinha o
poder familiar. Essa expressão foi retirada do CC/02, que usa a expressão “poder familiar”, que
também é alvo de críticas, uma vez que não é um poder que permite aos pais fazerem o que
bem entenderem com seus filhos. Assim, alguns optam pela expressão função-dever familiar.
A CF prevê que a família é a base da sociedade, e ao Estado cabe à tutela da família,
compartilhando com os pais o poder de cuidar e tutelar das crianças e adolescentes.
Os pais exercem o poder familiar, e na ausência de um deles, o outro o exerce na sua
totalidade. O novo casamento não altera essa condição. Nem mesmo a guarda define esse
poder, que é inerente a condição de pai e mãe 6. Na hipótese de conflito na opinião entre os
pais, o juiz pode decidir conforme o melhor interesse da criança e do adolescente.
Esse poder-dever permanece enquanto os filhos forem menores, sendo ela
irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível.

O artigo 1643 prevê o que se inclui no poder-dever familiar:

Art. 1.634.   Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno
exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:                                           
I - dirigir-lhes a criação e a educação;                                 
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;                                             
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;                                             
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;                                             
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para
outro Município;                                         
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe
sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;                                     

6
Quando os pais falecem, a criança pode ficar sobre a guarda dos avós, por exemplo. A guarda não tem
as mesmas funções do poder familiar. Quando ocorre morte, é comum pedir a tutela, que tem mais
poderes. Se os pais não morreram, pode vir a acontecer a destituição do poder familiar.
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;                                   
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;                                               
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição.       

Aula 13 – 02/10/18

O “dever-função” inerente ao poder familiar é um encargo, não é uma prerrogativa,

cabendo aos pais administrar os bens dos menores e deter o usufruto legal. É um encargo pois
no exercício do poder-familiar se realizam atos conforme o melhor interesse e da criança, e
não dos pais. Por exemplo, se os filhos menores têm bens (ex. uma criança que é artista), os
pais devem administrar os bens, mas não poderiam alienar se não for em melhor interesse.
Em eventual conflito entre os pais, que exercem em conjunto o dever-função, o juiz
pode decidir conforme o melhor interesse da criança. Se o MP ou o juiz constatar que há
conflito entre o interesse dos pais e da criança, o juiz pode nomear um curador especial, que é
específico para administrar aquele patrimônio. Não existe tutela quando os pais são vivos e
não foi destituído o poder familiar, por isso que se nomeia um curador, e não um tutor.

Hipóteses de suspensão do poder-familiar:

 Suspensão: é transitória, nos termos do art. 1637. A suspensão ocorre quando há
abuso de autoridade. É uma hipótese menos grave, devendo o juiz poder rever essa
decisão a qualquer tempo. O juiz pode, interpretado o art. 1637 conforme o art. 227
da CF, suspender o poder-familiar de ofício, ou a requerimento do MP ou outro
parente. A suspensão não é automática, pois há situações menos graves, além da
dificuldade de alguém ter que assumir a guarda da criança, ou nomear-se um curador
especial, ou ainda um tutor provisório.

 Destituição: se distingue da extinção porque tem caráter sancionatório. Está no artigo

1638 e é definida por sentença. Há hipóteses previstas na lei, que são:
 Castigo imoderado
 Deixar o filho em abandono7
 Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes
 Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente
 Entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

 Extinção: ocorre por causas naturais. Pelo art. 1.635, extingue-se o poder familiar:
 Pela morte dos pais ou do filho
 Pela emancipação
 Pela maioridade
 Pela adoção

7
Usa-se muito essa hipótese para tentar afastar a responsabilidade civil por abandono afetivo.
Argumenta-se que esse dano não é indenizável, uma vez que a destituição é a consequência legal
prevista em lei. Cíntia discorda.
  O inciso V diz que se extingue o poder familiar “por decisão judicial, na forma
do artigo 1.638”. O legislador confunde destituição com extinção. A ideia era
dizer que a destituição, assim como a extinção, é definitiva, mas a extinção é
natural, independente de sentença, daí que esse inciso está erroneamente
colocado no art. 1635.

TUTELA E CURATELA

Tutela:
A tutela imita o poder familiar. A hipótese da tutela ocorre quando não há pais no
exercício do poder familiar, seja por extinção ou destituição. Assim, os filhos menores são
colocados em tutela por falecimento dos pais ou tendo estes declarados em ausência, ou no
caso dos pais decaírem do poder familiar (extinção ou destituição). A regra é que não existe
tutela quando os pais estiverem vivos e em plena possibilidade de exercício do poder familiar .
A deficiência não acarreta perda do poder familiar, nem mesmo a incapacidade (salvo se
expresso).

Espécies de tutela:
 Testamentária (1729): tutor pode ser nomeado por testamento ou por outro ato
autêntico (não precisa ser escritura pública).
 Legítima (1731): é definida conforme a lei. Há sentença, sendo primeiros chamados os
ascendentes, sendo que os de grau mais próximo excluem os mais remotos. Não há
distinção entre avós paternos e maternos. Depois, são chamados os colaterais até 3º
grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais
velhos aos mais moços. Em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto
a exercer a tutela em benefício do menor. É possível, pelo princípio da
socioafetividade, que alguém que não seja parente seja nomeado tutor e que se
quebre a ordem de nomeação (ativismo judicial). O Projeto de Lei Fiúsa pretende
acrescentar um parágrafo único a esse artigo que vise deixar claro que o juiz pode
quebrar a ordem de preferência ou nomear terceiro.
 Dativa (1732): não havendo nenhuma das opções anteriores, o juiz nomeará alguém
de sua confiança. O juiz responde solidariamente, de forma pessoal, pelo tutor
nomeado.

Não pode ser tutor (art. 1735 e 1736):

 Em absoluto:
 Aqueles que não podem dispor livremente de seus bens;
 Aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda
contra o menor;
 Os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;
 Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a
família ou os costumes (agora chamados de Crimes Contra a Dignidade
 Sexual), tenham ou não cumprido pena. Cíntia entende que basta a
condenação em primeira instância, porque prepondera o interesse da criança.
Para ela, não seria violação a presunção de inocência.
 As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de
abuso em tutorias anteriores;
 Aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração
da tutela.

 Em possibilidade:
 Mulheres casadas. Cíntia diz que o que fundamentou essa possibilidade
porque mulheres casadas já teriam obrigações com a criação de seus filhos.
Alguns doutrinadores alegam a inconstitucionalidade desse inciso, porque
deveria se dar ao homem e a mulher o mesmo direito. Assim, a proposta é
eliminar o inciso.
 Maiores de sessenta anos;
 Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
 Os impossibilitados por enfermidade;
 Aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
 Aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
 Militares em serviço.

Protutor
O “protutor” é uma figura consolidada na França, Itália. Não tem tradição no Brasil. A
função dele é auxiliar o juiz na fiscalização do tutor e vai ser atribuída remuneração para isso,
advinda do patrimônio do tutelado. Interessante para o melhor interesse do tutelado em
hipóteses de patrimônio enorme para administrar, como grandes heranças.

Administração dos bens do tutelado

O tutor tem que prestar contas a cada 2 anos ou quando juiz determinar. Deve ter
balanço contábil (quanto que entrou, quais foram as despesas, etc.). Esse balanço tem que ser
feito no mínimo anualmente. O juiz pode requerer a qualquer momento.

Responsabilidade do Juiz
A responsabilidade do juiz é direta e pessoal, conforme o art. 1.744, I, CC. Se o juiz não
nomear o tutor oportunamente, é responsabilizado por isso, respondendo até
subsidiariamente quando o tutor não oferecer garantia legal (o tutor tem que ter um
patrimônio quando o menor possui bens), ou o juiz não exige a prestação de contas, responde
por isso.

Extinção
Extingue-se a tutela com a maioridade ou emancipação do menor, ou se o menor
recair sob poder familiar por reconhecimento ou adoção.

Curatela
 É uma figura subsidiária da tutela. As funções do curador, a prestação de contas, tudo
já está regulado na tutela. O próprio Estatuto das pessoas com Deficiência diminuiu
consideravelmente as hipóteses de curatela, cabendo a curatela àqueles que, por causa
transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, aos ébrios habituais e viciados
em tóxico e aos pródigos. O artigo 6º do Estatuto das Pessoas com Deficiência diz que as
pessoas deficientes nos termos do art. 2º do mesmo não são consideradas incapazes, sendo
postas em curatela nas hipóteses do art. 84 da referida lei.
Cíntia acha que o Estatuto era necessário, para garantir de forma mais segura o acesso
das pessoas com educação, saúde, lazer. Já, quando o Estatuto coloca que essas pessoas não
são incapazes, faz um “desfavor” a elas, porque deixa-as expostas em relação a administração
patrimonial e prática de negócios jurídicos.
O cônjuge ou companheiro pode ser curador do outro, desde que não separados. Na
falta de cônjuge ou companheiro, recorre-se aos ascendentes (pai e mãe), e na sequência, aos
descendentes.
Em caso de idosos, não é a mera idade que justifica a curatela, mas situações clínicas
que possam vir a justificar essa necessidade.

Em casos de pessoas com deficiência, foi incluído no CC/02 a chamada “tomada de

decisão apoiada”. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com
deficiência elege, em caráter facultativo, pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais
mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de
decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para
que possa exercer sua capacidade.

Fim da matéria da P1

03/10/18 - Aula 14

DIREITO DAS SUCESSÕES

O termo “sucessão” vem de succedere, que é substituição. Essa substituição pode se

dar por ato inter vivos8 (ex. cessão de crédito) ou causa mortis, quando os herdeiros assumem
o lugar do de cujus (de cujus secessione agitus – sucessão de quem se trata).
Nas sociedades romanas, na Grécia, o direito sucessório estava muito relacionado a
finalidades religiosos, como forma de perpetuar a tradição religiosa. Não era restrito a questão
patrimonial. Com o passar dos tempos, percebeu-se que a sucessão era importante para o
desenvolvimento da sociedade. Assim, o Código Justiniano estrutura o Direito Sucessório,
sendo daí o embrião da sucessão legítima, que é a sucessão conforme a lei e não conforme a
vontade. No Código Justiniano, o fundamento da sucessão legítima era o vínculo natural,
sendo chamados os descendentes, ascendentes em concurso com irmãos bilaterais, depois
outros irmãos e outros parentes. O cônjuge não era chamado para participar da sucessão. A
sucessão testamentária, determinada pela vontade, também era tratada no Código Justiniano.

8
A doação não é um exemplo de sucessão por ato inter vivos, porque não provoca substituição, mas sim
transferência. É muito usada para a divisão dos bens, mas não é sucessão.
 O princípio da “saisine”9, abordado pelo Código Civil francês de 1804 e surgido na
Idade Média, faz parte da expressão “os mortos são substituídos de pleno direito”. É uma
ficção jurídica por meio do qual o patrimônio do de cujus é automaticamente ocupado pelos
herdeiros. Na Idade Média, esse princípio foi importante porque os vassalos tinham direito a
usar e cultivar a terra, mas quando ele morria, todas as terras voltavam automaticamente ao
senhor feudal, que era dono de tudo. Acontece que o senhor feudal passou a cobrar altíssimos
impostos para os herdeiros reaverem as terras e continuar nela vivendo e trabalhando.
Assim, construiu-se o princípio da saisine para que essa transferência fosse automática
entre vassalo e seus herdeiros. Esse princípio foi incorporado em diversos ordenamentos,
inclusive no Brasil. O art. 1572 do CC/16 e o 1784 deixam expressos o princípio da saisine no
Direito Brasileiro. Hoje, se usa esse princípio para evitar que o patrimônio fique sem dono até
o fim do inventário/partilha (patrimônio acéfalo). Hoje, permite-se pela lei o condomínio legal
entre os herdeiros durante esse período.

Abordagem do Código Civil

 Em geral: art. 1784 a 1828
 Legítima: art. 1829 a 1856.
 Testamentária: art. 1857 a 1990.
 Inventário e partilha: art. 1991 a 2027 (além do NCPC e Lei 11441/07).

A sucessão legítima tem regras em lei e vigora em absoluto se não houver testamento.
Nem mesmo o testamento afasta todas as regras da sucessão legítima, que é engessada em no
mínimo metade do patrimônio, pois não se permite afastar os herdeiros legítimos necessários.

Já a sucessão testamentária decorrente da declaração de última vontade, por

testamento. O testamento pode excluir alguns herdeiros facultativos (os colaterais). Os
herdeiros legítimos obrigatórios não podem ser excluídos por testamento, mas os herdeiros
legítimos facultativos podem ser excluídos, conforme art. 1850. Há sucessão universal até a
partilha, pois há um todo imóvel e indivisível. A herança, até a partilha, é indivisível. Assim,
cada um dos herdeiros tem uma fração ideal, uma cota parte, do condomínio legal sobre a
herança. Eles não têm, necessariamente, nessa cota parte, o que vai ser observado na partilha
(ex. na partilha, pode se decidir vender o bem e dividir o dinheiro, mas na sucessão universal
não). A título singular, o legatário substitui o de cujos apenas sobre a titularização de um
determinado bem. O legado é um bem específico, determinado, assim, o legatário não tem
cota parte sobre o todo indivisível. A sucessão legítima é sempre à título universal. A sucessão
testamentária pode ser a título singular, mas pode ser a título universal, quando o autor da
herança indica um legatário que também vai receber uma cota parte da herança.

O código expressamente proíbe a sucessão contratual, chamado de pacta corvina, pois

não é admitida a herança de pessoa viva. Aberta a sucessão, é possível que parte dos direitos
sejam objeto de negócio jurídico.
9
Esse princípio também já foi usado para discutir a inconstitucionalidade do ITCM, os impostos causa
mortis, com base no art. 5º, XXX. O STF decidiu que o imposto é legítimo e que o princípio não mais tem
função de impedir a cobrança durante a transferência.
 Princípios do Direito Sucessório
 Respeito à vontade do de cujus: a declaração de vontade tem eficácia pós-morte,
então, deve-se garantir à vontade. Contudo, muitas vezes não é possível
consubstanciar à vontade.
 Caráter supletivo da sucessão legítima: a sucessão legítima coexiste com a sucessão
testamentária, e eventualmente, se houver nulidade do testamento, a sucessão
legítima vale em sua integralidade.
 Submissão do direito sucessório às regras do direito obrigacional: aspectos como
indivisibilidade, condomínio, obrigações atinentes à herança.
 Princípio da saisine: definição do Dicionário francês é “investidura da posse do direito
que se opera de pleno direito no dia da morte em favor do herdeiro ab testato
herdeiros legítimos) ou em benefício de herdeiro legatário”. Hoje, a saisine existe para
evitar o patrimônio acéfalo/sem dono/res derelicta.
 Faculdade de receber a herança: há uma transmissão automática na abertura da
sucessão (que ocorre com a morte) aos herdeiros e legatários. A aceitação é um
complemento formal, pois formaliza essa condição. Contudo, ninguém é obrigado a
receber a herança, mas deve renunciar à condição de herdeiro, sendo a cota-parte de
quem renunciou redistribuída aos demais herdeiros. O que não pode é afastar o
herdeiro legítimo, salvo se há declarada a indignidade de um possível herdeiro e a
deserdação.
 Princípio do limite das forças da herança: conforme art. 1792, ninguém herda mais
dívidas e obrigações do que patrimônio/direitos.

09/10/18 - Aula 15

SUCESSÃO EM GERAL

1. Abertura da Sucessão:
É a abertura da sucessão que a leva ao plano da eficácia, seja essa sucessão legítima ou
testamentária.
A abertura da sucessão se dá com a morte da pessoa natural. Em regra, é a morte
encefálica. O suporte legal para esse conceito está na Lei 9434/97.
As declarações antecipadas de vontade são aquelas em que o indivíduo declara, em
vida e consciente, quais medidas serão tomadas caso haja complicação em seu estado clínico.
Elas têm ganhado força no Brasil, sobretudo quando a pessoa não tem morte cerebral. Não é
testamento e não tem requisito formal, exigindo-se a autenticidade por reconhecimento de
firma. Nelas se nomeia também um curador, que será quem tomará a decisão de reanimar ou
não a pessoa quando em estado terminal.

Comoriência: conforme artigo 8º do CC, ocorre comoriência quando duas ou mais

pessoas morreram na mesma ocasião, sendo relevante quando os mortos são herdeiros entre
si. Diante da impossibilidade de definir quem morreu primeiro, presume-se a morte
simultânea, não havendo repartição de herança entre eles.
 Ausência civil: diante do desaparecimento, não se tem suporte material para definir se
a pessoa morreu ou não, e quando. Assim, define-se primeiro a curadoria dos bens do ausente,
fazendo um inventário que seria como um ato preparatório, um levantamento dos bens.
Depois, há uma fase de sucessão provisória, em que se aumentam faculdades de
administração e organização do patrimônio, e por fim a sucessão definitiva 1 ano após a
abertura da sucessão provisória, quando a lei considera o término da pessoa natural e se dão
todos os efeitos da sucessão.

Morte presumida: não há vestígio de corpo para fundamentar o atestado de óbito. A

pessoa estava em campanha ou local de uma tragédia, por isso se presume a morte, que é
declarada em sentença. O juiz determina o dia e o horário que a pessoa morreu, momento do
qual se dá os efeitos da sucessão.

2. Local:
A regra do art. 48, caput e II e III do NCPC e 1785 do CC, estabelece que o local de
abertura de sucessão é o do último domicílio do falecido, o que define a competência. Não
tendo domicílio certo, havendo um imóvel, será no local do imóvel.

3. Limites a li liber (de testar):

É nulo o testamento que dispõe de mais da metade da legítima, uma vez que metade
do patrimônio é destinado aos herdeiros necessários. Também, é nulo aquele que tenta
afastar os herdeiros legítimos, mas os colaterais são facultativos.

4. Administração da herança
A herança considera-se bem imóvel (art. 1791 c.c. art. 91 do CC), sobre o qual se
estabelece o condomínio forçado/legal até a partilha. Quem administra o patrimônio, nesse
período, chamada de administração ordinária (atos de conservação do bem) é o inventariante.
O novo CPC, art. 614, diz que se um dos herdeiros estava na posse de um bem que compõe a
herança, continua como seu administrador. O inventariante tem obrigação de firmar
compromisso em 5 dias após a nomeação, podendo ser cônjuge, um dos filhos, terceiro ou
escolhido pelo juiz.

5. Vocação hereditária
Trata-se de quem está apto para ser considerado herdeiro e será chamado para
participar da herança. É caso de legitimidade passiva para suceder. A lei tem que definir quem
são os herdeiros. O art. 1798 fala se serão as pessoas já nascidas ou já concebidas na época da
abertura da sucessão. Os nascituros, na abertura da sucessão, já têm vocação hereditária, pois
a “lei põe a salvo os direitos do nascituro”.
Quanto aos embriões congelados, há divergências. Maria Helena Diniz diz que o
embrião congelado é pessoa nos termos do art. 2º do Código Civil. Para ela, no inventário,
esses embriões deveriam ser arrolados como herdeiros. Outra corrente, intermediária, diz que
os embriões teriam direitos sucessórios, mas com prazo máximo de 10 anos. Ou seja, a petição
de herança deve ser apresentada dentro do prazo prescricional de 10 anos conforme ocorre
quando o filho que não sabia ser filho peticiona para participar da herança depois de feito o
inventário. Por fim, para a corrente mais radical, não há direitos sucessórios para os embriões
congelados, porque não tem viabilidade de vida.
Nesse caso, pode-se sugerir a fideicomisso. É uma substituição testamentária. No
testamento, o autor da herança (fideicomitente) designa alguém para receber o patrimônio
provisoriamente (fiduciário), para administrar os bens, que será, posteriormente, destinado à
prole eventual (fideicomissário). Se não houver prole, a propriedade se consolida para quem
recebeu provisoriamente, mas não tem prazo específico para isso.
Ainda, a prole eventual pode ser beneficiada pela herança sem a fideicomisso, mas
nesse caso deveria ser respeitado o prazo de 2 anos, conforme o artigo 1800, §4º.
Depois de dois anos da separação de fato, a pessoa ainda pode ser considerada
herdeira, mas isso muda de figura, caso, por exemplo, já exista união estável contra outra
pessoa. Não podem ser herdeiros quem escreveu o testamento, as testemunhas do
testamento e a concubina do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado
de fato do cônjuge a mais de 5 anos.
No testamento marítimo e aeronáutico, os comandantes não podem herdar, porque
tem a incumbência de firmar o testamento.

6. Aceitação ou adição e renúncia da herança:

Os herdeiros podem aceitar ou não a herança. A aceitação consolida a transferência
automática decorrente do princípio da saisine. É o ato pelo qual o herdeiro concorda com a
transferência do patrimônio do de cujus para si. O efeito da aceitação é tornar definitiva
aquela transferência que por ficção já foi definida.
Também tem natureza jurídica de negócio jurídico unilateral, pelo qual o herdeiro
manifesta sua vontade de formalizar sua condição de herdeiro. Pode ser expressa ou tácita
(art. 1805). É expressa quando há um ato formal, e tácita (em sentido estrito sensu) quando a
pessoa tem comportamentos que leva a conclusão pela aceitação.
A aceitação, bem como a renúncia, deve ser integral. Também é irretratável e não
pode ser condicionada a um termo ou condição (elementos acidentais). O artigo não fala em
encargo, uma vez que é possível, por testamento, que o autor da herança deixe o patrimônio
com encargos.
A renúncia (art. 1806), por sua vez, também é negócio jurídico unilateral e ocorre
quando a pessoa não quer participar do patrimônio deixado. Não pode ser condicionada nem
sujeita a termo e deve ser integral. A renúncia tem que ser sempre expressa. Pode ser feita por
escritura pública ou termos nos autos do inventário. Necessita da anuência do cônjuge.
Havendo encargo, o herdeiro ou legatário pode recusar-se a receber o quinhão, mas os co-
herdeiros ainda deveriam assumi-lo. Se não o fizerem, a recusa do primeiro faz com que a sua
cota parte seja destinada a quem o encargo deveria beneficiar.
A renúncia abdicativa ocorre quando o herdeiro manifesta seu desinteresse favorecer
ninguém, e sua cota parte é repartida igualmente entre os demais herdeiros. A renúncia
translativa ocorre quando a renúncia é em favor de outro herdeiro ou herdeiros. Isso também
pode ser feito por cessão de direitos hereditários. Não pode se favorecer, por meio de
renúncia, terceiro, mas isso pode ocorrer na cessão. A cessão não tem como objeto um bem
específico, mas a cota parte e está sujeita a redefinição caso apareça outro herdeiro. A
renúncia inviabiliza o direito de representação.
 7. Exclusão por indignidade
Fundamenta-se a indignidade em uma disposição de ordem pública. As causas legais
estão no 1814. A consequência é a exclusão na participação da herança. Os efeitos retroagem
a data de abertura da sucessão. A indignidade não é permanente. Admite-se a habilitação do
herdeiro indigno quando houver o perdão. O juiz é que define, por sentença, a exclusão por
indignidade. É possível que mesmo após a sentença ocorra reabilitação do indigno (1818),
geralmente por meio de testamento ou outro ato autêntico. É o perdão pelo próprio autor da
herança (ex. final triste de novela que a pessoa perdoa seu assassino). Os herdeiros do indigno
são chamados a participar da sucessão por representação.

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou
tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro,
ascendente ou descendente;
II - que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem
em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III - que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança
de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

10/10/18 - Aula 16

8. Herança jacente e herança vacante

Conforme artigo 1819, falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro
legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a
guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado
ou à declaração de sua vacância. Nesse tempo, a herança é jacente. Passado 1 ano do edital
que declarou a herança jacente, ela torna-se vacante. A declaração de vacância da herança não
prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem, mas, decorridos cinco anos da
abertura da sucessão (ou seja, da morte) os bens arrecadados passarão ao domínio do
Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-
se ao domínio da União quando situados em território federal.

9. Petição de herança (art. 1824 – 1828):

A herança, por ficção jurídica é considerada imóvel, por isso a petição de herança teria
caráter real. Contudo, para outros, essa ação busca o reconhecimento jurídico do caráter de
herdeiro, por isso alguns atribuem natureza pessoal. A petição de herança é o direito subjetivo
do herdeiro que, nessa condição, exige a herança contra quem esteja com ela indevidamente.
Considera-se que desde a saisine o patrimônio já pertencia ao herdeiro. O polo ativo é o
herdeiro que peticiona, e o polo passivo, aqueles que já receberam a cota parte ou durante o
processo de inventário.
Parte da doutrina a entende como ação reivindicatória, cujo caráter é reivindicar o
bem de quem injustamente o tenha. Por essa razão, se aplicaria o prazo prescricional desse
tipo de ação. Orlando Gomes diz que, em razão do caráter pessoal, a ação seria imprescritível,
mas essa posição é extremamente minoritária. A maior parte da doutrina sustenta que, quanto
ao reconhecimento jurídico de qualidade de herdeiro (filho) é imprescritível, mas quanto a
participação patrimonial, seria prescritível. Esse é o entendimento da Súmula 49 do STF (“É
imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é o da petição de herança”).
Não é decadência porque a ação tem caráter condenatório, e não desconstitutivo/constitutivo.
O prazo prescricional é de 10 anos, pelo art. 205 do CC.
O terceiro de boa-fé se mantém na posse do bem que adquiriu e pertencia ao herdeiro
peticionário. Nesse caso, o herdeiro tem direito a indenização contra quem vendeu o
patrimônio, uma vez que o herdeiro alienante recebeu um valor por isso.

10. Cessão de direitos hereditários

Está no art. 1793 a 1795. Representa maior segurança aos negócios jurídicos, uma vez
que as regras são expressas na lei, o que não ocorria antes de 2002. É um negócio jurídico que
somente pode ser realizado após a abertura da sucessão. Não se admite no direito a pacta
corvina, ou seja, não se admite um contrato cujo objeto seja herança de pessoa viva. É um
negócio jurídico cujo objeto é a cessão do quinhão hereditário, não é um bem específico. É
uma impossibilidade jurídica querer destacar um bem específico, uma vez que até a partilha,
os bens fazem parte do acervo hereditário, que é um todo indivisível.
Os herdeiros têm preferência, se quiserem, no quinhão a ser cedido perante a
terceiros, podendo, caso não tivesse informação da cessão a terceiro, reivindica-la em até 180
dias após a transmissão. Parte dos doutrinadores defendiam o direito de preferência
considerando as próprias disposições acerca do condomínio. Entre os condôminos há direito
de preferência. O RE 112691 (STF), de relatoria de Moreira Alves, é constantemente citado
como consolidação desse entendimento. O fundamento contrário (RE 89207) baseava-se no
argumento de que não havia suporte legal para essa posição, porque não havia disposição
sobre isso no CC/16. Esse entendimento já foi superado com a regulação no CC/02.
A cessão não precisa ser feita após a aceitação ou após o inventário. A única condição
é que seja após aberta a sucessão. O instrumento é escritura pública. Se o processo de
inventário já estiver tramitando, pode ser feito por termo nos autos do inventário.
Exige-se a capacidade jurídica e a qualidade de herdeiro para a cessão. Se o herdeiro
for casado, necessita da vênia conjugal.

Aula 17 – 23/10/18

TESTAMENTO

1. Conceito:
O testador (quem faz o testamento) vai dispor do seu patrimônio por meio de uma
cédula ou instrumento testamentário. Não é contrato, mas é um negócio jurídico unilateral
porque tem a declaração de vontade do testador para dispor de seu patrimônio e determina
os efeitos do seu testamento, havendo uma condição suspensiva de que os efeitos só serão
gerados com o falecimento. Durante o período de feitura do testamento, os beneficiários
possuem expectativa de direito. O ato do testamento é revogável, pois sempre o que vale é o
último testamento.
O testamenteiro é quem vai defender e executar as disposições testamentárias em
favor dos herdeiros testamentários. Os herdeiros não têm obrigação com o testamento, por
isso é gratuito.
 A forma do testamento deve ser solene. Se não seguir as formalidades escritas na lei, é
nulo. Existem seis formas testamentárias que devem ser seguidas. Pode ser:
 Formas ordinárias: público, cerrado ou místico, particular.
 Formas extraordinárias: marítimo, militar, aeronáutico, nuncupativo.

2. Disposições testamentárias:
A legítima é destinada aos herdeiros necessários: ascendentes, descendentes e
cônjuge. Isso não significa que se possa descrever o que é legítima do que é disponível, tudo
isso pode estar descrito no testamento. O que gera conflito é como fazer as disposições ou
cláusulas testamentárias.
 Substituição testamentária: é a imposição de uma condição para se receber
determinado objeto. O substituto só recebe se o substituído não aceitar. Essa
substituição é chamada de substituição comum ou vulgar, porque já se sabe quem é o
substituto. Pode, contudo, haver substituição fideicomissária. No fideicomisso, o bem
é deixado em confiança de A (fiduciário), para que, concretizada determinada
condição, passar para B (fideicomissário). A cláusula seria algo como “Deixo minha
empresa para João, que irá transmiti-la ao meu filho se ele acabar a faculdade”. Se o
filho não se formar, não se concretiza a substituição.

 Deserdação: temos que respeitar a legítima, mas o herdeiro necessário pode ser
afastado via deserdação. A deserdação não existe se não houver testamento. Se não
houver testamento, o herdeiro necessário só pode ser afastado por indignidade (que
também pode ser usada em testamento). Qualquer um pode ser afastado por
indignidade, mas a deserdação só afasta os herdeiros necessários. O 1814 traz os atos
que provam a indignidade, que deve ser provada pelos demais herdeiros através de
uma ação de exclusão de herdeiro por indignidade. Há uma cláusula testamentária
mais a ação de deserdação para que se exclua um herdeiro por deserdação, sendo que
a ação só pode ser movida se houver a cláusula. Quem move a ação são os demais
interessados, que se beneficiariam dela. Ainda, deve haver um motivo para deserdar.
São as mesmas hipóteses da indignidade somadas com os artigos 1932 e 1933. O
motivo deve ser provado pelos demais herdeiros. São casos de:
 Ofensa física;
 Injúria grave;
 Desamparo do herdeiro;
 Se os testados mantêm ou mantiveram relações ilícitas com o cônjuge ou
companheiro do testador, ou com a esposa ou marido do falecido.

 Direito de acrescer: em Direitos Reais, se um coproprietário falece sem deixar

herdeiros, aquela parcela da propriedade é dividida entre os outros coproprietários. O
direito de acrescer é quando o quinhão que deveria ir a um herdeiro (que não existe)
vai acrescer no quinhão de outro. Há direito de acrescer havendo renúncia, mas não se
houver indignidade. Por exemplo, se Rodrigo morre, seu patrimônio é dividido entre
seus dois herdeiros (João e Maria). Se Maria renuncia, sua cota parte acresce a de
João, porque os filhos de Maria não se beneficiam.
 Uma cláusula padrão de direito de acrescer é dizer “Deixo meu diamante para Luísa”
(1º cláusula). Na sequência, diz “Deixo o mesmo diamante que deixei para Luísa para
Marina” (2º cláusula). Se Marina renuncia, Luísa tem direito de acrescer sobre os 50%
de Marina, porque o bem é indivisível (se dividir, perde valor). Não há direito de
acrescer se o testador especifica a cota parte para cada herdeiro, mas um deles
renunciando, o bem volta ao todo do patrimônio e será dividido proporcionalmente a
todos os herdeiros legítimos, e não apenas beneficiando quem teria, em tese, direito
de acrescer.

3. Invalidades do testamento:
A primeira invalidade possível do testamento é a violação de forma (não foi feito
perante tabelião, não tem testemunha, etc). A segunda forma é vício de vontade (dolo,
chamada captação de vontade; coação; erro, etc). A ausência de capacidade testamentária
ativa também invalida o testamento (art. 1960 e 1961). A idade exigida é de 16 anos. Só a
própria pessoa pode fazer, de modo que não existe tutela e curatela no testamento.

Aula 18 – 30/10/18

4. Formas de testamento:
Ao contrário do direito obrigacional, há ampla liberdade para celebrar contratos
atípicos, em testamento a lógica é diferente: só pode declarar à vontade por meio de
testamento se for seguida uma das formas. O que se admite é a consubstanciação de uma
forma em outra quando presentes os requisitos. Essa exigência é para proteger os herdeiros e
a autenticidade da vontade.
É proibido o testamento conjuntivo, como em caso de pessoas casadas ou em união
estável, uma vez que não essas pessoas são herdeiras entre si e não necessariamente
morrerão no mesmo momento, além de que o testamento é personalíssimo.

 Formas ordinárias:
 Instrumento público: é o testamento lavrado pelo tabelião de notas ou por seu
substituto legal (indicado pelo tabelião para substituí-lo em suas atribuições
privativas). É uma atribuição privativa. O testamento é lavrado em
consonância com as vontades do testador, devendo a manifestação de
vontade ser espontânea. O que não é possível é o tabelião lavrar um
testamento com perguntas, porque o testamento deve ser espontâneo e as
perguntas do tabelião podem dirigir as disposições do testador. As perguntas
podem ser feitas ao testador somente para confirmação e esclarecimento. O
tabelião deverá ler o testamento lavrado na presença de duas testemunhas e
todas assinam. A fé pública do ato notarial presume veracidade.
 Não há disposição específica sobre proibição de testamento público
para o surdo-mudo. Se fosse testamento particular, de próprio punho,
não haveria problema, mas no testamento público o tabelião precisa
ler. A Cíntia é contra o uso de intérprete porque pode haver
diferenciação na tradução. Assim, parte da doutrina opta somente
pela permissão de testamento particular para os surdos e mudos.
  Estrangeiros não podem testar por testamento público.
 Acerca da publicidade que deve ser dada ao testamento público, existe
corrente que entende que o fato de ser público significa possibilidade
de acesso, mas também há quem entende a publicidade como causa
de fé pública. A Corregedoria de Justiça tem posição intermediária,
dizendo que a publicidade é restrita, limitada aos interessados. A
Cíntia não concorda com isso, porque acha que pode haver coerção
dos interessados. Para ela, somente um resumo deveria ser
disponibilizado.

Aula 19 – 06/11/18

 Instrumento particular: o testamento particular é escrito de próprio punho e

assinado, sendo lido pelo testador em frente à três testemunhas, que deverão
assinar ao final do testamento (subscrever o ato). A função das testemunhas é
confirmar a declaração de vontade. Na falta delas, o juiz pode levar em conta
outros elementos para atestar a autenticidade do ato. O testamento particular
tem inconvenientes: falta de assessoria jurídica para sanar eventual
anulabilidade ou nulidade desse negócio jurídico; insegurança de que o
testamento será levado à público após a morte, vez que fica guardado.
 Cerrado: é escrito pelo próprio testador ou por outra pessoa a seu rogo. É
sigiloso, embora não seja sigilo absoluto quando outra pessoa escreve a
pedido do testador. Há complementação com instrumento ou auto de
aprovação pelo tabelião. O tabelião “costura as extremidades”, mas não lê o
testamento nem nada. Testamento cerrado é também chamado de
testamento místico, sendo selado com vela. Se violado, pode ser anulado ou
consubstanciado com o testamento particular. O que há de positivo no
testamento cerrado é o sigilo.

 Formas extraordinárias:
 Marítimo ou aeronáutico: é aquele celebrado em viagem na presença de duas
testemunhas, nos termos do art. 1.878 CC. O comandante ou piloto celebrará
o testamento público ou cerrado.
 Caducidade do testamento: se o testador não morrer durante a
viagem e não confirmar a declaração de vontade pelas formas
ordinárias, o testamento fica caduco.
 Militar: realizado na situação em que haja pessoas que estejam a serviço das
forças armadas em campanha, em situação de perigo real e sem possibilidade
de realizar testamento de forma ordinária. O comandante da campanha faz as
vezes do tabelião perante duas testemunhas (art. 1.893 CC). Pode ser feito de
maneira pública ou cerrado.
 Nuncupativo: a pessoa está em iminente risco de morte. Não precisa ser
escrito, podendo ser de viva voz. A pessoa deve estar em combate ou
gravemente ferida. Deve ser realizado perante duas testemunhas.
 As cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade podem ser
objeto do testamento. O art. 1911 diz que a cláusula de inalienabilidade implica em
incomunicabilidade e impenhorabilidade.

No caso de clausular a legítima, deve haver justificativa, que será analisada pelo juiz.

Codicilo: não é um testamento, mas é uma possibilidade de declaração de ultima

vontade para situações especificas, como a celebração do enterro. Eventualmente, pode dizer
respeito a bens moveis de pequeno valor (art. 1.881 CC – 10% do patrimônio).

Aula 20 – 07/11/18

SUCESSÃO LEGÍTIMA

É subsidiária da testamentária, embora ambas possam ocorrer ao mesmo tempo. O

artigo 1829 do CC divide os herdeiros em categorias. São herdeiros necessários, que não
podem ser afastados da legítima exceto em caso de deserdação: ascendentes, descendentes e
cônjuge sobrevivente. São herdeiros não necessários (podem ser afastados sem qualquer
justificativa): colaterais.

Concorrência do cônjuge:
Pode haver concorrência do cônjuge com os ascendentes e descendentes, a depender
do regime matrimonial escolhido.

Em relação aos descendentes:

 Cabe representação, salvo em caso de renúncia.
 Se todos os filhos são pré-mortos, os netos herdam por cabeça.

Na comunhão universal, o cônjuge não é herdeiro, uma vez que metade dos bens já
são dele. Dessa forma, o cônjuge é meeiro. Os herdeiros têm direito a metade que não
pertence ao cônjuge.
No caso do regime de separação obrigatória de bens, nenhum dos bens se
comunicariam. Dessa forma, não faz sentido que o cônjuge seja herdeiro (tampouco meeiro).
Contudo, pela Súmula 377 do STF, os bens adquiridos na constância do casamento se
comunicariam, de modo que destes bens há meação.
Na separação convencional, o código não exclui a concorrência expressamente.
Grande parte da doutrina e jurisprudência entende que há concorrência do cônjuge com os
descendentes e ascendentes. Existe, contudo, divergência dentro do STJ. Nancy Andrieghi
considerou que, para que o cônjuge não herde, o pacto antinupcial tem que prever a exclusão
expressamente. O cônjuge, via de regra, é herdeiro, mas não é meeiro. Sendo herdeiro, tem
direito a 1/4 no mínimo da herança havendo filiação comum.
No regime de comunhão parcial, os bens adquiridos após a constância do casamento,
se são comuns, não se aplicando o regime da herança, mas sim a meação. Já se são bens
particulares, há herança, com reserva de 1/4 se houverem filhos comuns. Se há mais bens
particulares, o cônjuge pode vir a receber mais do que no regime de comunhão universal
(efeito anômalo do regime).
Na participação final dos aquestos aplica-se o mesmo da comunhão parcial.
Para os descendentes, importa a comunhão parcial, quando há bens particulares; ou a
separação convencional.

Em relação aos ascendentes:

 Não há representação.

Para os ascendentes, não importa o regime de bens, o cônjuge sempre vai concorrer.
Ocorre que, se o cônjuge concorre com os pais do falecido (ascendente em primeiro grau), a
divisão é igualitária (se só há um pai vivo, ½ para cada; se há 2 pais vivos, 1/3 pra cada). Já na
hipótese de não haver ascendentes vivos em primeiro grau, os avós herdam por linha, sendo ½
para a linha materna e ½ para a linha paterna. Se há apenas avó materna, ela herda 50%, mas
havendo avó e avô paterno, cada um herda 25%.

O cônjuge herda sozinho se não houver ascendentes ou descendentes.

Em relação aos colaterais

Não havendo ascendente, descendente e cônjuge, os colaterais são chamados a
suceder.
 1º grau: não existe
 2º grau: irmãos
 3º grau: sobrinhos e tios
 5º grau: primos, tios-avôs e sobrinhos-netos.

Nesse caso, os irmãos diferem-se se bilaterais ou unilaterais. Os unilaterais herdam

metade do que herdam os bilaterais. A título de representação, os sobrinhos podem
representar, mas somente eles. Na representação de sobrinho filho de irmão unilateral, ele
também herda metade. Se forem herdeiros os de 3º grau, os sobrinhos têm preferência em
relação aos tios.

Direito de habitação do cônjuge:

É um direito real criado dentro das sucessões (art. 1631). Mesmo que haja
descendente e ascendente, e esses sejam “donos” do bem, o cônjuge tem direito real de
habitação e não pode ser retirado do imóvel em que residia com o outro.

Proporção das cotas:

 Descendentes: existe sucessão por cabeça e por representação. Os herdeiros diretos
(ex. dois filhos) herdam por cabeça (50% cada). Se um dos filhos for pré-morto, indigno
ou deserdado, os netos herdam por representação ou estirpe (se são dois netos,
herdam 25% cada). Em caso de renúncia, se um dos que herdam por cabeça renuncia,
toda a herança vai para o outro que herda também por cabeça (o outro irmão). Se
todos os filhos renunciam, a herança passa para todos os netos. A questão seria se os
netos herdariam por cabeça ou estirpe. Se fosse por cabeça, a divisão entre os netos é
 igualitária (33% cada). Se fosse por estirpe, 50% seria dividido entre os netos filhos do
filho A e 50% para os netos filhos do filho B (assim, se A tem dois filhos, 25% para cada,
mas se B tem um filho, este fica com 50%). Como há exclusão de uma classe toda,
herda por cabeça.
 Cônjuge concorrendo com descendente: existindo cônjuge, há concorrência. Se
Rodrigo era casado com Valéria é tinha dois filhos, Valéria e cada um dos filhos herdam
33%. Contudo, se são quatro filhos em comum, não se aplica a divisão por cabeça
diretamente, porque o cônjuge tem reserva de ¼ da herança e o restante para os
filhos. Se não há filhos em comum, então se aplica a divisão por cabeça (20% cada). Se
existem filhos comuns e não comuns, existe diferenças. Se há um filho só do autor da
herança, dois filhos comuns e um cônjuge, aplica-se a divisão do todo por quatro
normalmente (cônjuge sai com 1/4). Se há um cônjuge, três filhos comuns e um filho
só do autor, há divergências. Alguns entendem que há reserva somente quando os
filhos todos forem em comuns, para outros, basta um filho em comum.
 Ascendentes: os ascendentes herdam quando não há descendentes. Se há pai e mãe,
cada um herda 50%. O grau mais próximo exclui o mais remoto sem distinção de linha.
Não há representação. Supondo que não há pais vivos, somente avós, havendo avó
paterna e avó e avô materno, herda-se por linha: a avó paterna herda 50%, os avós
maternos ficam cada um com 25%
 Cônjuge concorrendo com ascendentes: se há pai e mãe vivo, o cônjuge herda 1/3. Se
há somente um dos pais vivos, o cônjuge herda 1/2. Também, o cônjuge herda metade
se não há pai e mãe vivo, mas somente avós.

Aula 21 – 13/11/18

INVENTÁRIO E PARTILHA

Pelo princípio da saisine, a herança não fica em nenhum momento sem proprietário ou
possuidor. Ela é transmitida a herdeiros e legatários automaticamente. Os herdeiros sucedem
a título universal, ou seja, sobre o todo da herança, e os legatários sucedem a título singular.
No momento do falecimento, os bens pertencem aos sucessores em situação de
condomínio necessário. A herança é um ente despersonalizado, não pessoa jurídica, embora
constituía uma universalidade de direitos. A partilha é o momento em que se tem a extinção
do condomínio. Com a partilha, ocorre a atribuição dos bens aos verdadeiros proprietários ou
das cotas aos proprietários. Pode continuar havendo um condomínio, mas esse será um
condomínio voluntário regido pelas regras dos Direitos Reais. A partilha não necessariamente
termina com o condomínio, mas pode instaurar um condomínio voluntário em caso de opção
pela copropriedade dos bens.
Durante todo esse período, há uma situação de indivisão dos bens. Com o falecimento,
temos o fato sucessório e abertura da sucessão. A partir daí, precisa-se dar início ao inventário.
O domicílio de abertura do inventário é o último domicílio do falecido (decorre da saisine). O
prazo, no estado de São Paulo, é de 60 dias. A alíquota do imposto necessário (ITCMD) é de 4%
(o imposto é estadual, de modo que a alíquota pode variar conforme o último domicílio). Se o
inventário é proposto após 60 dias, há multa de 10% sobre o valor do imposto. Se a proposição
é após 180 dias, a multa é de 20%. Essas disposições ocorrem apenas em SP, porque a lei é
estadual (lei 10705/2000 – já foi considerada constitucional pelo STF).
O inventário pode ser feito judicialmente ou por escritura pública. Em ambos se exige
advogado. Só pode ser por escritura pública se: não houver menor, não houver incapaz, não
houver testamento e não houver litígio entre os herdeiros. Ainda, existe regra que o inventário
deve terminar em até 180 dias a contar da abertura (data do óbito). Esse prazo é impróprio e
geralmente é prorrogado.
A lei de processo disponibiliza quatro procedimentos para ser realizada a partilha:
 CPC 610 a 658 – inventário judicial, chamado de solene ou ordinário: quando há
conflito
entre os herdeiros sobre a partilha;
 CPC 659 a 663 – arrolamento sumário: independente do valor do acervo hereditário
quando todos os herdeiros são capazes e há consenso na partilha; o juiz homologa.
 CPC 664 – arrolamento simples: quando o valor do espólio não for superior a mil
salários mínimos, independente de serem ou não capazes os herdeiros ou existir
testamento; o juiz homologa.
 CPC 610 § 1.º – inventário e partilha extrajudiciais, por escritura pública:
indispensável que não haja testamento e que os herdeiros, sendo todos capazes,
concordem com a partilha. Não depende de homologação.

Quem pode pedir a abertura do inventário (quem é competente) são os previstos no

artigo 616 do CPC:

Art. 615.   O requerimento de inventário e de partilha incumbe a quem estiver na posse

e na administração do espólio, no prazo estabelecido no  art. 611.
Parágrafo único. O requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da
herança.
Art. 616.   Têm, contudo, legitimidade concorrente:
I - o cônjuge ou companheiro supérstite;
II - o herdeiro;
III - o legatário;
IV - o testamenteiro;
V - o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VI - o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança;
VII - o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes;
VIII - a Fazenda Pública, quando tiver interesse;

O cônjuge pode pedir a abertura ainda que seja apenas meeiro. O testamenteiro é
aquele que defende o testamento em nome do testador. O cessionário é quem recebeu, por
meio de cessão de quinhão hereditário, uma cota, ou seja, quem adquiriu (por meio de
compra e venda) a cota parte. O cessionário pode ter celebrado um contrato de compra e
venda futura da cota parte mesmo antes do falecimento do autor da herança.
Os credores podem abrir inventário, mas difere se é credor do falecido ou credor do
herdeiro. Os herdeiros respondem nos limites da herança, assim, se há mais passivo que ativo
(herança danosa), simplesmente zera. Essa regra só vale para credor do falecido. Nunca se
aplica aos credores dos herdeiros. O herdeiro pode recusar a herança, mas se ele tiver
credores pessoais do herdeiro, os credores podem forçar a aceitação da herança (art. 1813) no
suficiente para quitar os débitos, e o restante é renunciado. Os credores do herdeiro também
podem pedir a abertura do inventário independente da natureza da dívida.
Também a Fazenda Pública e o Ministério Público, havendo incapazes.

Após a abertura, nomeia-se o inventariante. O inventariante é responsável pela

administração de todos os bens do espólio até a partilha. Nomeado o inventariante, há prazo
de 5 dias para o juramento de que administrará os bens. Quem pode ser inventariante é
qualquer um dos taxados no 617 do CPC 10. Em geral, o juiz nomeia como inventariante quem
pede a abertura, não sendo respeitada a ordem do artigo, que não é vinculativa. O inventário
pode ser aberto com o atestado de óbito ou até mesmo com atestado do cemitério.

O principal ato do inventário é prestar as primeiras declarações, que é uma narrativa

de todo o espólio (quais os bens, quais os herdeiros, existe legatário, tem testamento) e faz
uma proposta de partilha. Ocorre a citação de todos os herdeiros e legatários, e com essa
citação, já é pedido que os herdeiros e legatários tragam as impugnações que tiverem às
primeiras declarações.
Feito o pagamento do ITCMD, o inventariante fará às última declarações. Ou ratifica
as primeiras declarações, se não houver impugnação, ou faz nova proposta conforme o
interesse de todos. São as últimas declarações que são homologadas e viram partilha.

Um bem que não aparece nas primeiras declarações é considerado sonegado. Além
disso, há o elemento subjetivo, que é não colocar o bem no plano de partilha dolosamente. Na
ocorrência desses dois elementos, há a sonegação do bem, que implica em pena privada ao
herdeiro que sonegou o bem. Essa pena consiste na perda da propriedade ao bem somada
com perdas e danos diante dos demais herdeiros. A hipótese mais comum de sonegação ocorre
na doação de bens em vida. Se o falecido doou o bem em vida, a princípio, esse bem deve
retornar ao espólio. A doação é permitida, mas deve ser identificado se esse ato é da parte
disponível ou da parte legítima. Se o autor da herança nada fala, é antecipação da legítima e o
bem deve voltar ao espólio. Se especifica que é da parte disponível, não precisa retornar ao
espólio. Quando se trata de antecipação da legítima e o bem retorna ao espólio (ocorre a
colação). Não necessariamente o herdeiro vai receber o mesmo bem.

10
Art. 617.  O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem:
I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da
morte deste;
II - o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou
companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados;
III - qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio;
IV - o herdeiro menor, por seu representante legal;
V - o testamenteiro, se lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver
distribuída em legados;
VI - o cessionário do herdeiro ou do legatário;
VII - o inventariante judicial, se houver;
VIII - pessoa estranha idônea, quando não houver inventariante judicial.
 Se só se descobre o bem após a partilha, a partilha não é invalidada. Ocorre a
sobrepartilha apenas daquele bem, que passa a conviver ao lado da partilha (duas partilhas).
Se ocorreu processo de evicção durante o inventário, o evictor levará o bem, porque direitos
reais se sobrepõe. Somada com a perda do bem, deverá ocorrer redistribuição das cotas (o
bem sai da cota do A e todas as cotas devem se moldar a essa saída). O nome disso é garantia
dos quinhões hereditários ou garantia entre os legatários. A garantia dos quinhões
hereditárias é intrínseca (patrimônio de risco por excelência) no caso da evicção.

O inventariante ainda tem que promover o pagamento dos legados, que é feito antes
da partilha (sem momento específico). O legado é um bem que é excluído da sucessão legítima
e testaria, ou seja, não faz parte da partilha. Há preferência do legatário sobre os demais. O
art. 1967, §1º, inclusive prevê que, se o legado ultrapassa 50% do patrimônio disponível,
primeiro tenta-se reduzir as cotas dos herdeiros instituídos (não na parte da legítima), para
depois se reduzir o legado. Quem deve o pagamento dos legados são o inventariante e os
herdeiros. O credor é o legatário. O legatário pode mover uma ação no meio do inventário
exigindo o pagamento do seu legado (a separação do bem dentro do espólio). Logo, os legados
estão separados antes da partilha.
O legatário, desde o início é possuidor direto. Os herdeiros, desde o início, são
possuidores indiretos do bem. Contudo, o legatário não pode tomar o bem por vontade
própria, mas pode solicitar o legado caso o testamento seja considerado válido, não exista
condição pendente e o objeto for coisa certa e infungível. Se não o fizer, o legado será entregue
com a partilha, salvo outra disposição do testador.
Se o legado for genérico e o testador nada disser, ou em caso de legado alternativo,
um herdeiro escolherá um bem de valor médio (se genérico), ou conforme seu interesse (se
alternativo). Já se o testador deixou o legatário escolher, ele o faz como quiser.
O legado também estará sujeito a aceitação ou renúncia. A renúncia é irrevogável e
deve ser expressa. Se o legatário é também herdeiro, a renúncia ao legado não implica em
renúncia da herança e vice-versa. Se o legatário falecer antes de aceitar, seus sucessores
podem aceitar ou não o legado.
Se justamente o bem do legado é objeto de evicção, primeiro deve se observar se há
mais legados. Se houver, há garantia dos quinhões, que são redistribuídos. Se é legado
sozinho, se não houver disposição testamentária que solucione a questão (os herdeiros vão
responder pelo legado mesmo na hipótese de evicção, eles arcarão com perdas e danos), o
legado caduca, ou seja, deixa de existir. O legado caduca quando há modificação no estado da
coisa legada após a celebração do testamento ou quando o legatário se torna indigno.
Há direito de acrescer entre colegatários, ou seja, quando um mesmo legado é deixado
para mais de uma pessoa.

Resumindo:
1) Abertura da sucessão: com a morte.
2) Abertura do inventário: nomeação do inventariante (5 dias para prestar
compromisso) e escolha do procedimento. Pode ser solicitada pelas pessoas
previstas no 616/CPC.
3) Primeiras declarações: levantamento dos bens e primeira proposta de partilha
após 20 dias da data em que prestou compromisso.
4) Impugnações: depois de citados, os interessados têm 15 dias para arguir erros,
omissões e sonegação de bens; reclamar contra a nomeação de inventariante;
contestar a qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro. O juiz decide,
podendo mandar o inventariante ratificar.
5) Pagamento do imposto, colações e pagamento de dívidas.
6) Últimas declarações: ratificação ou nova partilha.
7) Partilha: antes de partilhar, deve-se pagar os legados. Depois, realizada a meação
do cônjuge, se houver, partilham-se os bens conforme a proposta de partilha.