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TEORIAS DA PENA

Alexandre Rocha Almeida de Moraes


I. Introdução: História do Direito
Penal
a) FASE PRIMITIVA (Dos primeiros grupos humanos até fins do século XVIII) - Divide-se
em dois períodos:
 Direito consuetudinário (vingança privada, vingança divina e vingança pública);
 Direito Penal moderno (Direito Penal do Estado – penas infamantes e cruéis)

b) FASE HUMANITÁRIA (do fim do século XVIII a fins do século XX - Escolas Clássica e
Positiva).
 ROUSSEAU: "o que o homem perde pelo contrato social é sua liberdade natural e um
direito ilimitado a tudo o que tenta e que pode alcançar; o que vem a ganhar é a liberdade
civil e a propriedade de tudo que possui." (Estado de natureza x Estado de Direito –
associação)

 O sistema da repressão criminal veio mesmo a desenvolver-se no período humanitário, no


século XVIII, que embora ainda trouxesse a idéia da retribuição pelo delito cometido, foi
influenciado por pensadores como Cesare Bonesana (Beccaria), Bentham, Montesquieu,
Voltaire, Feuerbach, Pagano etc.

 WELZEL - o homem tem meditado sobre o sentido e a finalidade da pena desde que a
filosofia passou a fazer parte da sua existência.

 FUNDAMENTOS DO DIREITO DE PUNIR (TOBIAS BARRETO)

 ANÍBAL BRUNO - não é um problema simplesmente metafísico ou filosófico, mas de


imenso interesse prático, porque dele depende a configuração da pena nas legislações
e a orientação total dos sistemas penais.
II. Características da pena
 Legalidade: a pena deve  Individualidade: a pena deve ser
estar cominada em lei individualizada segundo as
(princípio da reserva legal – características de cada autor.
art. 5.º, XXXIX, da CF/88).

 Anterioridade: a pena deve  Personalidade: a pena não pode


estar prevista em lei vigente passar da pessoa do delinqüente
ao tempo da infração penal (art. 5.º, XLV, da CF/88).
(art. 5.º, XXXIX, da CF/88).

 Irretroatividade: a pena não  Humanidade: estão proibidas as


pode alcançar fatos anteriores penas cruéis que tragam castigos
a ela (art. 5.º, XL, da CF/88). físicos, que acarretem infâmia
para o condenado ou trabalhos
 Proporcionalidade: a pena forçados.
deve ser proporcional ao
crime. A resposta penal do  Inderrogabilidade: é a certeza
Estado deve ser proporcional da aplicação da pena.
à agressão.
III. Significados e Sistemas
Punitivos
A) CARRARA - a palavra pena tem três significados distintos:
 sentido geral: exprime qualquer dor ou mal que ocasione dor;
 sentido especial: designa um mal que sofremos por causa de um fato nosso,
perverso ou incauto;
 sentido especialíssimo: indica aquele mal que a autoridade pública inflige a um
culpado em razão de delito por ele praticado.

B) BASILEU GARCIA - verbos que, na diversidade das opiniões, indicam as finalidades


possíveis do direito de punir e, através delas, as razões da sua existência: castigar
ou punir, expiar, eliminar, intimidar, educar, corrigir ou regenerar, readaptar,
proteger ou defender.

C) CARRARA - impossível enumerar todos os sistemas imaginados, v.g. pelos


publicistas, para dar ao direito de punir o seu princípio fundamental, mas ainda assim,
de forma didática, aponta-se os seguintes:

 VINGANÇA (admitiram que uma paixão perversa pudesse converter-se em direito


exigível - HUME, PAGANO, VECCHIONI, BRUCKNER, RAFFAELLI, ROMANO etc.);

 VINGANÇA PURIFICADA (a sociedade pune, a fim de que o ofendido não se vingue -


LUDEN);

 REPRESÁLIA (fórmula de FRANCIS LIEBER, em estudo publicado em 1838 na cidade


de Filadélfia que, em essência, representa mero disfarce da vingança);
III. Significados e Sistemas
Punitivos (cont.)
 ACEITAÇÃO (promulgada a lei cominadora da pena, o cidadão que cometer o delito, sabendo
ser daquele modo punido, voluntariamente se terá sujeitado a ela e não terá razão de queixar-
se);
 CONVENÇÃO (ROUSSEAU, MONTESQUIEU, BURLAMAQUI, BLACKSTONE, VATTEL,
BECCARIA, MABLY, PASTORET, BRISSOT DE WARVILLE) ou a cessão à sociedade do
direito privado de defesa direta;
 ASSOCIAÇÃO (a constituição da sociedade desenvolve o direito punitivo em razão da própria
união - PUFFENDORF);
 REPARAÇÃO (quem causou um dano deve repará-lo - KLEIN, SCHNEIDER, WELCKER);
 CONSERVAÇÃO (SCHULZE, BUSATTI, MARTIN), ou pela da defesa social indireta
(ROMAGNOSI, COMTE, RAUTER, GIULIANI), ou necessidade política (FEUERBACH, KRUG,
BAVER, CARMIGNANI), na qual com o punir, exerce a sociedade o direito, inerente a todo ser,
de se conservar;
 UTILIDADE (princípio assentado no postulado de que a utilidade dá o sumo do princípio do
bem moral e o fundamento bastante do direito - HOBBES, BENTHAM);
 CORREÇÃO (a sociedade tem direito de punir o culpado para emendá-lo - ROEDER,
FERREIRA, MAZZOLENI, MARQUET-VASSELOT);
 k) EXPIAÇÃO (é princípio de absoluta justiça que expie a sua falta, sofrendo um mal, quem
produzia um mal - KANT, MENCHE, PACHECO).

D) CONCEITO: Pena é ‘uma sanção jurídica prevista em razão da lesão ou do perigo de


lesão dos valores considerados essenciais, chamados bens jurídicos, em um
determinado momento histórico-social’.

 É uma conseqüência estatal do cometimento de um ilícito penal; retribuição imposta ao criminoso em


face do ato praticado (a sanção penal subdivide-se em penas e medidas de segurança. Pena é uma
espécie do gênero “sanção penal”) – diversas escolas penais (duas fórmulas básicas – prevenção
geral e prevenção especial).
IV. Teorias
a) ABSOLUTAS: não peque (punitur quia
peccatum est);

b) RELATIVAS ou UTILITÁRIAS: pune-se


para que não peque (punitur ut ne
peccetur)

c) MISTAS: pune-se para que não peque e


porque pecou (punitur quia peccatum est
et ne peccetur).
1. Teorias Absolutas
1.1. CONCEITO
 Considera a pena intrinsecamente justa, inculcando-a como remédio para
o mal acontecido. São consideradas absolutas todas as teorias que vêem
o Direito Penal (e a pena) como um fim em si mesmo (garantia da sua
realidade e o esgotamento do seu conteúdo), cuja justificativa não
depende de razão utilitária ou preventiva.

 Também chamada ‘da retribuição ou da expiação’, exerceu enorme


influência entre os juristas da escola Clássica.

1.2. CARACTERÍSTICAS:
a) a necessidade moral da pena garante sua realidade, seja em virtude da
identidade de razão e realidade (Hegel), seja por obra de um imperativo
categórico (Kant), ou em virtude de uma necessidade religiosa (Stahl).

b) está esgotado o conteúdo da pena com a realização de uma retribuição


justa. Todas as outras conseqüências (intimidação, melhoramento) são, na
melhor das hipóteses, efeitos secundários que não tem nada a ver com a
natureza da pena.
Teorias Absolutas (cont.)

1.3. ADEPTOS

• KANT (1724-1804) - a pena é um imperativo categórico. Este imperativo


categórico, segundo KANT, implica dizer que mesmo havendo apenas um
criminoso e a sociedade estando em vias de desaparecimento, ainda
assim o criminoso deve ser punido (retribuição justa desprovida de
finalidade, representada pela causação de um mal como compensação à
infração penal cometida) .

• HEGEL (1770-1831) - a pena é uma necessidade lógica, ou ainda, é a


reafirmação da vontade racional sobre a vontade irracional, servindo a
pena para restaurar uma idéia, precisamente para restaurar a razão do
delito.

• Papa Pio XII - “a culpa é o golpe, a pena, o contra-golpe” (tal


concepção imprime à pena a finalidade de restabelecimento do próprio
ordenamento jurídico atingido por uma violação, o que, dirão muitos, seria
a retomada e a semente da concepção de JAKOBS ao apresentar sua
‘teoria da prevenção geral positiva’, base de seu ‘Direito Penal do
Cidadão’).
2. Teorias Relativas
2.1. CONCEITO
 Emprestam à pena finalidade política e de utilidade, considerando-a como
instrumento de prevenção de outros delitos: punitur ne peccatur (Feuerbach
etc).
 FERRAJOLI destaca que a concepção da pena enquanto meio, e não como fim
ou valor, representa o traço comum de todas as doutrinas relativas ou
utilitaristas, englobando as que pregam a emenda e a defesa social, a
intimidação geral, a neutralização do delinqüente e a integração dos
outros cidadãos.

2.2. CARACTERÍSTICAS - as teorias relativas (ou teorias da prevenção) são


marcadamente teorias finalistas, por verem a pena não como fim em si mesmo,
mas como meio a serviço de determinados fins, considerando-a, portanto,
utilitariamente.

2.3. MOMENTOS DA PREVENÇÃO (GOMES e CERVINI) - momentos distintos :


 prevenção primária (atua na origem do problema da criminalidade, procurando
solucioná-lo pela base – políticas públicas);
 prevenção secundária (atua não mais sobre a coletividade, mas sobre determinado
número de pessoas, que, pelas circunstâncias, estariam mais propensas a cometer
delitos);
 prevenção terciária (ação estatal sobre as pessoas que já cometeram crimes, com o
propósito de evitar a reincidência).
2.4. Espécies Doutrinárias
(critérios das finalidades preventivas):

 prevenção especial positiva ou da correção (que


conferem à pena a função positiva de corrigir o réu);

 prevenção especial negativa ou da incapacitação


(que lhe dão a função negativa de eliminar ou, pelo
menos, neutralizar o réu);

 prevenção geral positiva ou da integração (que lhe


atribuem a função positiva de reforçar a fidelidade dos
cidadãos à ordem constituída);

 prevenção geral negativa ou da intimidação (que lhe


conferem a função de dissuadir os cidadãos por meio do
exemplo ou da ameaça que a mesma constitui).
2.5. Prevenção Especial
2.5.1. CONCEITO - Segundo a teoria da prevenção especial (ou prevenção
individual), a norma penal se dirigiria a apenas uma parte da sociedade: aos
indivíduos que, tendo cometido um ilícito, seriam compelidos a não mais delinqüir.

 Em sua versão mais radical, a teoria da prevenção especial pretende a substituição


da Justiça Penal por uma ‘medida social’, cuja tarefa é o saneamento social pela
aplicação de medidas terapêuticas, que visam tornar o delinqüente, por assim
dizer, dócil (tais medidas englobam a segregação provisória ou definitiva e o
tratamento ressocializador que lhe anule as tendências criminosas).

 MEDIDAS DE SEGURANÇA - Pode-se identificar aqui a relevância da idéia de


medida de segurança.

2.5.2. CARACTERÍSTICAS

 A prevenção especial tornou-se, portanto, a bandeira do positivismo criminológico: o


crime é sempre a expressão de uma personalidade ‘anormal’; que deve ser
possivelmente corrigida pela sanção a fim de que se chegue à recuperação do réu
com o beneficio, não apenas individual, mas também social.

 O campo da prevenção especial é o da periculosidade, não o da culpabilidade.


Prevenção Especial (cont.)

2.5.3. ADEPTOS

 VON LISZT (maior expoente desta teoria) salientava que a


“função da pena e do direito penal era a proteção de bens
jurídicos por meio da incidência da pena sobre a
personalidade do delinqüente, com a finalidade de evitar
futuros delitos”.

 CORRECIONALISMO ESPANHOL (DORADO


MONTERO, CONCEPCIÓN ARENAL);

 POSITIVISMO ITALIANO (LOMBROSO, FERRI,


GAROFALO);

 MOVIMENTO DE DEFESA SOCIAL (FILIPPO


GRAMÁTICA e MARC ANCEL).
2.5.4. Espécies de Prevenção Especial
2.5.4.1. PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA

 DPI - JAKOBS descreve sua teoria do ‘Direito Penal do Inimigo’ com uma feição
assemelhada ao positivismo, ao ‘Direito Penal do autor’ e à finalidade de
prevenção especial negativa da pena (inocuização).

 A intervenção penal serve à neutralização dos ‘impulsos criminosos’ de quem já


incidiu na prática de crime, o delinqüente, impedindo-o de praticar novos delitos
(o fim da pena é evitar a reincidência).

2.5.4.2. PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA

 RESSOCIALIZAÇÃO e CORREÇÃO (conferem à pena a função positiva de


corrigir o réu);

 CRÍTICAS:
 HASSEMER - o problema dessa concepção é que, em determinados casos, poderá se
chegar à obtenção de penas indefinidas e indeterminadas;

 QUEIROZ - a prevenção especial não pode operar como a geral, no momento da


cominação penal, mas só na execução da pena; por isso é que não são propriamente
teorias do direito penal, mas mais exatamente, teorias da execução penal.
2.6. Prevenção Geral
2.6.1. CONCEITO
 Pena com a função utilitária de proteção da sociedade: a de prevenção de delitos;

 A pena passaria a possuir como maior função incutir o medo do castigo nos integrantes da
sociedade, não somente a partir da previsão legal da sanção para os tipos de crimes, como
também pelo exemplo conferido com a aplicação e execução desta sanção aos que praticam
tais condutas;

 Parte da consideração de que o fim único das penas é afastar os delitos da sociedade, em razão
do que através da ameaça, deve-se considerar presente na aplicação e na execução da pena
a idéia de que a generalidade dos cidadãos é colocada na condição psicológica de não cair no
delito.

2.6.2. ADEPTOS
 BECCARIA e a maior parte da doutrina clássica alemã;

 ROMAGNOSI (Genesi del diritto penale) - o Direito Penal é um direito de defesa contra a ameaça
permanente do crime e a pena não é vingança, mas deve incutir temor no criminoso, para que não torne a
delinqüir;

 BENTHAM (1748-1832) - considerava que o fim principal da pena era prevenir delitos futuros, pois o que já
passou não representa mais ameaça, mas sim a violência incógnita que ainda está por vir (concorrência
desleal – construção dos presídios modernos – Casa de Inspeção) ;

 FEUERBACH (1775-1833) - moderna concepção garantística (iluminismo) e ‘pai do Direito Penal moderno’
- a finalidade do Estado é a convivência humana em conformidade com o Direito (deve-se a ele a
formulação do famoso princípio nullum crimen, nulla poena sine lege).
2.6.3. Espécies de Prevenção Geral
2.6.3.1. PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA - todos os crimes têm
por causa ou motivação psicológica a sensualidade, na
medida em que a concupiscência do homem é que o
impulsiona, por prazer, a cometer a ação. A esse impulso,
pois, da sensualidade opõe-se um contra-impulso que é a
certeza da aplicação da pena.

 A função da pena é a prevenção geral de novos delitos por


meio de uma “coação psicológica” exercitada sobre a
comunidade, intimidar ou (contra) motivar a generalidade das
pessoas às quais a norma se dirige;

 PRINCIPAL ADEPTO: FERRAJOLI (Direito Penal mínimo e


garantista - garantismo neoclássico) - prega que a única
função capaz de legitimar a intervenção penal é
exclusivamente a prevenção geral negativa, não apenas com o
intuito de prevenir futuros delitos, mas de prevenir, sobretudo,
reações informais públicas ou privadas arbitrárias.
2.6.3.2. Prevenção Geral Positiva

2.6.3.2.1. CONCEITO: fundada na necessidade de manutenção de expectativas comportamentais normativas


(consciência social da norma).

 Não intimidatória, apenas confirmatória, ou seja, trata-se de uma confirmação frente a todos;

 Com a prevenção geral positiva propõe-se, portanto, solidificar os valores sociais, garantindo que a
sociedade continue a funcionar como um todo orgânico;

 A chamada prevenção geral positiva busca fortalecer seu sentimento de confiança no ordenamento
jurídico e seu respeito pelos bens jurídicos fundamentais para o convívio em sociedade;

 JAKOBS - “destinatários da norma não são primariamente algumas pessoas enquanto autoras
potenciais, senão todas, dado que ninguém pode passar sem interações sociais e dado que por isso
todos devem saber o que delas podem esperar”.

 ESPÉCIES – a) fundamentadora (Jakobs, Welzel); b) limitadora (Roxin, Mir Puig, Silva-Sánchez,


Muñoz Conde).

2.6.3.2.2. ADEPTOS
 GÜNTHER JAKOBS (formulada entre as décadas de setenta e oitenta, a teoria de JAKOBS se aproxima
inquestionavelmente do funcionalismo sistêmico - LUHMANN);

 WELZEL asseverava que “é missão do direito penal amparar os valores elementares da vida da
comunidade”;

 BACIGALUPO - A pena tem a função de confirmar as normas que tenham sido violadas, e, desta maneira,
reforçar a confiança geral nelas mesmas. Tal confiança não consiste na crença de que nunca mais se
cometerão fatos semelhantes;
3. Teorias Ecléticas
3.1. CONCEITOS E IDÉIAS
 Dizem-se unitárias (mistas ou ecléticas) todas as teorias que, desejando superar as antinomias entre as
diversas formulações teóricas apresentadas (absolutas e relativas), pretenderam combiná-las ou unificá-
las ordenadamente;

 A pena tem um caráter ‘polifuncional’, sendo certo que seus fins principais são o de retribuir o mal do crime
e o da prevenção; em caráter secundário, bem observa, a pena pode servir para educar ou reeducar o
delinqüente;

 As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas).
Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de
abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal.

3.2. ADEPTOS E ESPÉCIES


 ROXIN (dialética unificadora) - a finalidade básica do Direito Penal é a prevenção geral subsidiária de
delitos (prevenção positiva-negativa), ou seja, visa dissuadir as pessoas do cometimento de delitos e
somente deve ser aplicado quando fracassem outras formas de prevenção e controle sociais. No entanto,
segundo ROXIN, cabe ao Direito Penal, não apenas a prevenção negativa, mas também o fortalecimento da
consciência jurídica da comunidade, que passaria a intervir positivamente.

 Merecem ainda destaque as teorias ditas ‘deslegitimadoras’ que têm em comum o fato de se insurgirem
contra a existência do próprio Direito Penal: recusam legitimação ao Estado para exercitar o poder
punitivo:
 Abolicionismo penal (HULSMAN);
 Minimalismo radical (BARATTA, ZAFFARON);
 Minimalismo moderado (LARRAURI, HASSEMER, SCHEERER e NAUCKE).
V. Conclusões: sociedade pós-moderna e
papel da pena (Direito Penal simbólico)

 CRISE DAS DEMAIS FORMAS DE CONTROLE SOCIAL - agências de


controle social formal (legislativo, Magistratura, Ministério Público)
e informal (família, igreja, escola);

 Gestores atípicos da moral: associações ecológicas, feministas, de


consumidores, de vizinhos, pacifistas, antidiscriminatórias ou, em
geral, as organizações não-governamentais (ONGs) que protestam
contra a violação de direitos humanos em todas as partes do mundo
(SANCHEZ);

 Estado de bem-estar social e sociedade de classes passivas:


pensionistas, desempregados, destinatários de serviços públicos,
consumidores, etc. que se convertem em ‘cidadãos’ e que passam a
exigir do Poder Político a tutela dos seus novos interesses, até então,
estranhos ao sistema jurídico;

 A formatação da sociedade de riscos: a sociedade tecnológica,


cada vez mais competitiva, passou a deslocar para a marginalidade
um grande número de indivíduos, que imediatamente são percebidos
pelos demais como fonte de riscos pessoais e patrimoniais,
consolidando-se, pois, o conceito de ‘sociedade de risco’
(PRITTWITZ);
V. Conclusões: sociedade pós-moderna e
papel da pena (Direito Penal simbólico)

 Sensação subjetiva de insegurança: reação irracional e irrefletida por parte dos atingidos: o
processo legislativo e o discurso criminológico de baixo custo;

 Descodificação e desformalização (SÁNCHEZ): “antes se destacava ‘a espada do Estado


contra o delinqüente desvalido’ e agora começa a se constatar a operatividade do
Direito Penal contra os ‘powerful’”, o que, segundo ele, invariavelmente provocou
uma transformação conseqüente também no âmbito do Direito Penal (jus puniendi):
“se tende a perder a visão deste como instrumento de defesa dos cidadãos diante da
intervenção coativa do Estado. E, desse modo, a concepção da lei penal como
“Magna Charta” da vítima aparece junto à clássica “Magna Charta” do delinqüente.

 (hipertrofia legislativa): “Quando muita coisa se criminaliza normativamente,


parece que o delito se trivializa na ordem concreta. Além disso, leis que se
sucedem vertiginosamente são leis que sempre estão a exigir um tempo de
ponderação, de amadurecimento, para que suas normas implícitas sejam
compreendidas pelos juristas (e leigos) e, depois disso, interpretadas diante da
ordem jurídica concreta: o interregno é um campo muito propício para a
insegurança (MORAES JR.)

 Busca de metas que estão além de seus limites operativos;

 A ineficiência do Estado em executar políticas públicas básicas, o que acentua os


índices de criminalidade.
V. Conclusões: sociedade pós-moderna e
papel da pena (Direito Penal simbólico)
 Eterna dialética do Direito Penal: as
teorias da pena, independentemente do rótulo
e dos pontos de partida, carregam em si uma  Nem todo criminoso é oriundo de meio
visão dos autores que acentuam o rigorismo social marginalizador, da mesma
ou laxismo penal; forma que não se pode afirmar, sem
cometer grave equívoco, que somente
os desafortunados é que cometem
 MORAES Jr. adverte que “enquanto a delitos;
política criminal não for pensada a partir
de uma realidade viva, nua e crua, em
momento histórico dado e em função de  A pena e o Direito Penal como retratos
exigências morais ainda vigorantes (...); do Estado e da sociedade em que se
enquanto inversamente, for concebida vive: legitimação social (raio-x da
como material especulativo, livresco, moral do povo) – esse é o
acadêmico, o laxismo penal continuará
transitando com desenvoltura, vendendo verdadeiro fundamento do direito
suas fantasias e entoando seu canto de de punir, que implica em adotar,
sereia.”; acrescente-se de outro lado, que constantemente, feições
enquanto a prática legislativa, atendendo aos polifucinonais da pena,
anseios da mídia sensacionalista e acentuando-se um ou outro
concretizando a política de falso e repentino aspecto, conforme o momento
abafamento da sensação de insegurança, a histórico;
irracionalidade aquecerá ainda mais a eterna
dialética laxista-rigorista (ARAM);
 MORAES Jr. - a punição “nem há de
 Tanto o discurso que se intitula politicamente
ser tão rápida que o delinqüente
correto (a prisão não recupera), quanto o virtual considere positiva a relação
discurso que prega tolerância zero (ignorando custo/benefício – se a pena é
que grande parcela do aumento da insuficiente, o risco sempre vale a
criminalidade está na omissão do Poder pena -, nem tão longa que o
Político e das outras esferas de controle social, criminoso potencial nela veja
e não em um Direito Penal brando), impedem menos uma ameaça a temer e mais
o bom senso e a racionalidade que deveriam um desafio a enfrentar (o peso e a
nortear o tema: nem escravos, nem régua)”.
déspotas (HUNGRIA) – liberdade ou
libertinagem – terrorismo do cidadão ou do
Estado?;