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b) FASE HUMANITÁRIA (do fim do século XVIII a fins do século XX - Escolas Clássica e
Positiva).
ROUSSEAU: "o que o homem perde pelo contrato social é sua liberdade natural e um
direito ilimitado a tudo o que tenta e que pode alcançar; o que vem a ganhar é a liberdade
civil e a propriedade de tudo que possui." (Estado de natureza x Estado de Direito –
associação)
WELZEL - o homem tem meditado sobre o sentido e a finalidade da pena desde que a
filosofia passou a fazer parte da sua existência.
1.2. CARACTERÍSTICAS:
a) a necessidade moral da pena garante sua realidade, seja em virtude da
identidade de razão e realidade (Hegel), seja por obra de um imperativo
categórico (Kant), ou em virtude de uma necessidade religiosa (Stahl).
1.3. ADEPTOS
2.5.2. CARACTERÍSTICAS
2.5.3. ADEPTOS
DPI - JAKOBS descreve sua teoria do ‘Direito Penal do Inimigo’ com uma feição
assemelhada ao positivismo, ao ‘Direito Penal do autor’ e à finalidade de
prevenção especial negativa da pena (inocuização).
CRÍTICAS:
HASSEMER - o problema dessa concepção é que, em determinados casos, poderá se
chegar à obtenção de penas indefinidas e indeterminadas;
A pena passaria a possuir como maior função incutir o medo do castigo nos integrantes da
sociedade, não somente a partir da previsão legal da sanção para os tipos de crimes, como
também pelo exemplo conferido com a aplicação e execução desta sanção aos que praticam
tais condutas;
Parte da consideração de que o fim único das penas é afastar os delitos da sociedade, em razão
do que através da ameaça, deve-se considerar presente na aplicação e na execução da pena
a idéia de que a generalidade dos cidadãos é colocada na condição psicológica de não cair no
delito.
2.6.2. ADEPTOS
BECCARIA e a maior parte da doutrina clássica alemã;
ROMAGNOSI (Genesi del diritto penale) - o Direito Penal é um direito de defesa contra a ameaça
permanente do crime e a pena não é vingança, mas deve incutir temor no criminoso, para que não torne a
delinqüir;
BENTHAM (1748-1832) - considerava que o fim principal da pena era prevenir delitos futuros, pois o que já
passou não representa mais ameaça, mas sim a violência incógnita que ainda está por vir (concorrência
desleal – construção dos presídios modernos – Casa de Inspeção) ;
FEUERBACH (1775-1833) - moderna concepção garantística (iluminismo) e ‘pai do Direito Penal moderno’
- a finalidade do Estado é a convivência humana em conformidade com o Direito (deve-se a ele a
formulação do famoso princípio nullum crimen, nulla poena sine lege).
2.6.3. Espécies de Prevenção Geral
2.6.3.1. PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA - todos os crimes têm
por causa ou motivação psicológica a sensualidade, na
medida em que a concupiscência do homem é que o
impulsiona, por prazer, a cometer a ação. A esse impulso,
pois, da sensualidade opõe-se um contra-impulso que é a
certeza da aplicação da pena.
Não intimidatória, apenas confirmatória, ou seja, trata-se de uma confirmação frente a todos;
Com a prevenção geral positiva propõe-se, portanto, solidificar os valores sociais, garantindo que a
sociedade continue a funcionar como um todo orgânico;
A chamada prevenção geral positiva busca fortalecer seu sentimento de confiança no ordenamento
jurídico e seu respeito pelos bens jurídicos fundamentais para o convívio em sociedade;
JAKOBS - “destinatários da norma não são primariamente algumas pessoas enquanto autoras
potenciais, senão todas, dado que ninguém pode passar sem interações sociais e dado que por isso
todos devem saber o que delas podem esperar”.
2.6.3.2.2. ADEPTOS
GÜNTHER JAKOBS (formulada entre as décadas de setenta e oitenta, a teoria de JAKOBS se aproxima
inquestionavelmente do funcionalismo sistêmico - LUHMANN);
WELZEL asseverava que “é missão do direito penal amparar os valores elementares da vida da
comunidade”;
BACIGALUPO - A pena tem a função de confirmar as normas que tenham sido violadas, e, desta maneira,
reforçar a confiança geral nelas mesmas. Tal confiança não consiste na crença de que nunca mais se
cometerão fatos semelhantes;
3. Teorias Ecléticas
3.1. CONCEITOS E IDÉIAS
Dizem-se unitárias (mistas ou ecléticas) todas as teorias que, desejando superar as antinomias entre as
diversas formulações teóricas apresentadas (absolutas e relativas), pretenderam combiná-las ou unificá-
las ordenadamente;
A pena tem um caráter ‘polifuncional’, sendo certo que seus fins principais são o de retribuir o mal do crime
e o da prevenção; em caráter secundário, bem observa, a pena pode servir para educar ou reeducar o
delinqüente;
As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas).
Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de
abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal.
Merecem ainda destaque as teorias ditas ‘deslegitimadoras’ que têm em comum o fato de se insurgirem
contra a existência do próprio Direito Penal: recusam legitimação ao Estado para exercitar o poder
punitivo:
Abolicionismo penal (HULSMAN);
Minimalismo radical (BARATTA, ZAFFARON);
Minimalismo moderado (LARRAURI, HASSEMER, SCHEERER e NAUCKE).
V. Conclusões: sociedade pós-moderna e
papel da pena (Direito Penal simbólico)
Sensação subjetiva de insegurança: reação irracional e irrefletida por parte dos atingidos: o
processo legislativo e o discurso criminológico de baixo custo;