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Eduardo Defaveri

DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL

DIREITO CIVIL

Sumário
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) .......................................................................... 3

Princípios Norteadores do Direito Civil. Parte Geral ................................................................................... 21

Princípios Norteadores do Direito Civil....................................................................................................... 21

Pessoa natural ............................................................................................................................................ 23

Morte da pessoa natural ............................................................................................................................ 32

Parte Geral. Direito da personalidade ........................................................................................................ 38

Direitos da Personalidade........................................................................................................................... 38

Bens. Domicílio. Pessoa Jurídica ................................................................................................................. 51

Bens. ........................................................................................................................................................... 51

Domicílio .................................................................................................................................................... 64

Pessoa Jurídica ........................................................................................................................................... 65

Teoria do Negócio Jurídico ......................................................................................................................... 83

Teoria geral do negócio jurídico ................................................................................................................. 83

Negócio Jurídico. Vícios ou defeitos ........................................................................................................... 98

Vícios os defeitos do Negócio Jurídico........................................................................................................ 98

Negócio Jurídico (cont.): elementos acidentais ........................................................................................ 111

Elementos acidentais do negócio jurídico ................................................................................................ 111

Prescrição. Decadência ............................................................................................................................. 116

Prescrição e Decadência ........................................................................................................................... 116

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Responsabilidade Civil .............................................................................................................................. 123

1. Responsabilidade Civil .......................................................................................................................... 123

Posse ........................................................................................................................................................ 155

1. Posse .................................................................................................................................................... 155

3. Propriedade ......................................................................................................................................... 169

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

DIREITO CIVIL
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)

I. Conceito de lei

Lei é um imperativo autorizante. Isso porque emana de uma autoridade competente e


surte efeito para todos (generalidade). Imperativo autorizante, visto que a lei autoriza ou não
determinadas condutas.

A lei é uma fonte do direito (primária). A LINDB traz regras a respeito dessa fonte de lei.

O art. 1º diz que: salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias
depois de oficialmente publicada. Se lei for omissa, será de 45 dias o período de vacatio legis
(período entre a publicação e a vigência da lei).

A LC 95/98 ensina como será feita a contagem do prazo: faça a inclusão da data da
publicação e faça a inclusão do último dia do prazo. A vigência inicia no dia subsequente à
consumação integral.

Ex.: CC/02 entrou em vigor no dia 11/01/2003, um ano após a sua publicação.

O art. 1º, §1o, trata sobre quando a norma brasileira passa a vigorar no estado estrangeiro,
dizendo que a obrigatoriedade da lei brasileira, nos Estados, estrangeiros, se iniciará 3 meses
depois de oficialmente publicada.

Em havendo uma norma corretiva, ou seja, se houver uma nova publicação do texto legal,
que corrige alguns erros, neste caso, este prazo de 45 dias ou de 3 meses, começam a correr a
partir da nova publicação, sendo considerado como lei nova.

O CESPE (Delta-GO/2017) já considerou correta a seguinte assertiva: A Lei n.º XX/XXXX,


composta por quinze artigos, elaborada pelo Congresso Nacional, foi sancionada, promulgada e
publicada. De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, se algum dos
artigos da lei sofrer alteração antes de ela entrar em vigor, será contado um novo período de
vacância para o dispositivo alterado.
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II. Princípio da continuidade da lei

O art. 2º consagra o princípio da continuidade da lei. Isto é, quando a lei entra em vigor,
continuará ela em vigor, até que outra lei a modifique ou a revogue.

Ou seja, não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.

Portanto, a lei posterior revoga a anterior.

Mas quando é que esta lei revogará a anterior?

a. Quando expressamente o declare

• Quando é com ela incompatível

• Quando regulamenta inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior

Observe-se que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Trata-se de aplicação do princípio da especialidade.

III. Revogação

O meio mais comum para se retirar a eficácia de uma norma jurídica é por meio da
revogação.

A revogação poderá ocorrer de duas formas:

• Revogação total (ab-rogação): é a revogação absoluta, havendo a supressão total do texto.

• Revogação parcial (derrogação): há uma supressão parcial do texto. A lei nova torna sem efeito
parte de uma lei anterior.

Quanto ao modo de revogação, há duas modalidades:

• Revogação expressa (por via direta): a lei nova diz que está revogando a lei anterior.

• Revogação tácita (por via indireta/oblíqua): a lei nova é incompatível com a anterior.

IV. Repristinação

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O art. 2, § 3o, afasta a possibilidade da lei revogada anteriormente repristinar com a


revogação da lei que a revogou. Só será possível repristinar se houver disposição em sentido
contrário.

Repristinação ocorre quando existe a Lei A. Esta Lei A é revogada pela Lei B. Aí vem a Lei C
e revoga a Lei B. Repristinação se dará quando a Lei C revoga a Lei B, vindo a Lei A vigorar
novamente.

A regra, no entanto, é de não repristinação. Mas se houver uma disposição expressa em


sentido contrário, será possível repristinar.

No caso de inconstitucionalidade da Lei B, esta seria natimorta, razão pela qual não teria
efeito algum, de modo que a Lei A sofreria o efeito repristinatório, voltando a vigorar, pois não
deveria ter deixado de vigorar.

V. Características da norma jurídica e sua aplicação

A lei tem algumas características básicas:

• Generalidade: lei tem eficácia para todos.

• Imperatividade: impõe deveres para todos.

• Permanência: a lei perdura até que seja revogada por outra.

• Competência: a lei precisa ter emanado da autoridade competente.

• Autorizante: a lei autoriza ou não autoriza determinada conduta.

VI. Princípio da obrigatoriedade da lei

O art. 3o traz o princípio da obrigatoriedade da lei, estabelecendo que ninguém se escusa


de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Mas qual é o fundamento? Existem 3 correntes para esta norma:

• Teoria da ficção legal: a obrigatoriedade foi instituída para segurança jurídica.

• Teoria da presunção absoluta: haveria uma presunção iure et iure de que todos conhecem a lei.

• Teoria da necessidade social: Tartuce e MHD se filia a ela. As normas devem ser conhecidas para

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que melhor sejam observadas. Há uma necessidade social de que se consideram as normas
conhecidas para que sejam observadas. Trata-se de aplicação do princípio da vigência sincrônica
das leis.

VII. Normas de integração da norma

Como se faz integração das normas jurídicas?

Há um dever do aplicador do direito que é o de corrigir as lacunas existentes na lei. Há uma


vedação ao magistrado sobre o não julgamento (vedação ao “non liquet”). Isto é, o magistrado
não poderá não julgar sob alegação de que não há norma. Neste caso, deverá promover uma
forma de integração das normas.

O ordenamento jurídico é completo, ainda que a norma seja lacunosa.

O art. 140 do CPC/2015 diz que o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna. O
parágrafo único ainda diz que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Perceba
que o juiz somente julgará com fundamento em equidade quando houver expressa autorização
legal.

O juiz sempre deve julgar com equidade, mas por equidade não, pois deverá se ater as
normas do ordenamento jurídico.

O art. 4º diz que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com:

• Analogia

• Costumes

• Princípios gerais de direito

Em regra, deverá seguir esta ordem.

Mas o caso concreto pode exigir que a aplicação se dê fora dessa ordem, aplicando-se
primariamente os princípios gerais.

Isso porque, por conta da constitucionalização do direito civil, temos uma maior força
normativa dos princípios, atraindo eles para uma aplicação direta.

a) Analogia
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Analogia é uma forma de integração, não sendo forma de interpretação.

A analogia é a aplicação de uma norma próxima, ou conjunto de normas próximas, quando


não há uma norma prevista para aquele caso concreto.

Ausente norma para regular o caso, será necessário valer de norma que regula caso
semelhante.

i. Classificação da analogia

Classifica-se a analogia como:

• Analogia legal (legis): é a aplicação de uma norma próxima, mas apenas de uma norma próxima.

• Analogia juris: há um conjunto de normas próximas para extrair dali uma norma que irá regular
este caso concreto.

ii. Interpretação extensiva e interpretação analógica que não se confundem com


analogia

Não confunda analogia com interpretação extensiva ou com interpretação analógica:

• Interpretação extensiva: é método ou modo de interpretar. Há apenas a ampliação do sentido


da norma, havendo uma subsunção. Ou seja, o fato continuará subsumindo àquela norma.

• Interpretação analógica: também é forma de intepretação. Aqui, o legislador traz uma série de
menções, fazendo o encerramento genérico, permitindo ao aplicador da norma que se valha dos
exemplos trazidos e pelo encerramento genérico para subsumir a situação ao dispositivo legal.

iii. Normas de exceção e normas excepcionais

Uma regra que é importante é a que trata das normas de exceção e normas excepcionais.

Isso porque normas de exceção e normas excepcionais não admitem analogia ou


interpretação extensiva. Ex.: normas que restringem a autonomia privada não comportam
analogia ou interpretação extensiva. Para um pai vender o imóvel para um filho, é preciso que
este pai tenha autorização dos demais filhos, sob pena de anulabilidade. Aqui há uma restrição
da autonomia privada.

Mas pergunta-se: caso o pai queira hipotecar um imóvel em favor de um dos filhos. Neste
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caso, será necessária autorização dos demais filhos?

NÃO. Isso porque não é venda, e sim hipoteca. Não se pode fazer uma analogia para
abarcar uma situação que não foi abarcada em norma excepcional (art. 496 do CC).

b) Costumes

Costumes são práticas, usos, reiterados que tenham conteúdo lícito (tanto é que ato que
fere os bons costumes é ato ilícito), e que também tenha relevância jurídica (sendo a ideia de
obrigatoriedade que tem na cabeça dos indivíduos).

Os costumes são classificados como:

• Costumes secundum legem: é o costume segundo a lei. Há uma referência expressa da lei sobre
os costumes, mandando que se observem os costumes. Não há uma integração, havendo, em
verdade, uma subsunção do fato à norma.

• Costumes praeter legem: aqui o costume é efetivamente de integração. Pois o costume praeter
legem é aplicado quando a lei é omissa. Ex.: reconhecimento do cheque pré-datado. A
jurisprudência entende que existe direito de indenização a favor daquele que teve contra si
depositado um cheque antes do prazo ajustado. É o teor da Súmula 370 do STJ.

• Costumes contra legem: neste caso, a aplicação do costume contraria o que dispõe a lei, mas
isto não se pode admitir, visto que costume não revoga a lei.

c) Princípios gerais de direito

Professor Miguel Reale conceitua princípios como sendo verdades fundantes. São as
verdades que fundam o sistema, sendo alicerces do sistema.

Para Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, os princípios gerais de direito não se encontram
positivados no nosso sistema normativo, tendo por função auxiliar o juiz no preenchimento das
lacunas.

No direito romano, os princípios gerais de direito já estavam previstos, tais como:

• Viver honestamente

• Não lesar a ninguém

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Dar a cada um o que é seu

Estes princípios serão utilizados quando a norma for omissa.

O CC consagra 3 princípios fundamentais:

• Princípio da eticidade:

Deve haver ética nas relações. Valoriza a boa-fé, na lealdade da conduta entre as partes.
É a boa-fé objetiva, a qual tem função de interpretação dos negócios jurídicos, mas também a
função de controle das condutas humanas, além de possuir a função de integração.
Ex.: se o contrato foi omisso em determinado ponto, e não há norma contratual que regule este
ponto, deverá integrar a lacuna por meio da boa-fé objetiva, por meio do comportamento
esperado de alguém que se encontre naquela situação.
• Princípio da socialidade:

A ideia é deixar de ser um código egoísta e passar a ser um código com preocupação da função
social. Todas as categorias civis têm função social, como propriedade, empresa, posse, família,
responsabilidade civil, contratos, etc.
• Princípio da operabilidade:

Tartuce diz que há dois sentidos: simplicidade (permite operá-lo de forma mais fácil) e a
efetividade (permite que seja aplicado facilmente, tornando-o efetivo).

d) Equidade

Em regra, equidade é uma fonte informal do direito, mas caso esteja na lei será formal.

O conceito de equidade passa pelo conceito de bom-senso. É usar um senso de justiça no


caso particular. Trata-se de uma adaptação razoável da lei ao caso concreto. O juiz não é a boca
da lei, mas ele faz justiça, sendo necessário que ele julgue com equidade.

Classifica-se a equidade em:

• Equidade legal:

A aplicação da equidade está prevista no próprio texto legal.


Ex.: art. 413 que trata da redução equitativa da multa ou cláusula penal. Neste caso, a penalidade
deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em

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parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a


natureza e a finalidade do negócio.
• Equidade judicial:

Estará presente quando a lei determina que o magistrado deverá decidir por equidade o caso
concreto.
O CPC estabelece no art. 140, p.ú., que o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em
lei. Se a lei não autoriza ele a julgar por equidade, não poderá ele julgar dessa forma.
Diferencia-se julgar por equidade de julgar com equidade:
o Julgar por equidade: é desconsiderar a regra legal, julgando pelo bom senso.

o Julgar com equidade: é decidir valendo-se da regra, mas dando a ela interpretação justa
para o caso concreto. Trata-se de um dever perene do magistrado.

VIII. Aplicação da norma jurídica no tempo

O art. 5º, XXXVI, diz que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada.

O art. 6º da LINDB diz que a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Este dispositivo conceitua o que é ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada:

• Direito adquirido

Direito adquirido é o direito que alguém adquiriu, sendo incorporado ao patrimônio desse
alguém.
O §2º do art. 6º diz que se consideram adquiridos assim os direitos que o seu titular possa
exercer, e aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem.
O fato de existir um termo, ou seja, “daqui a 20 dias irá se incorporar ao seu patrimônio” já
implica direito adquirido, pois é certo que passará 20 dias, ou seja, já poderá incorporar o
respectivo patrimônio.
Ex.: benefício previdenciário que alguém já estava usando não poderá perder, desde que tenha
sido concedido regularmente. No caso da reforma da previdência, só poderá atingir quem não se
aposentou. Mas quem já se aposentou tem o direito adquirido.
• Ato jurídico perfeito
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É uma manifestação de vontade lícita, emanada por uma pessoa livremente disposta, a qual já
se encontra aperfeiçoada.
O ato jurídico perfeito é aquele que está consumado de acordo com a lei vigente ao tempo em
que se efetuou aquele ato. Ex.: contrato celebrado anteriormente.
• Coisa julgada

Coisa julgada é a decisão na qual não cabe mais recurso.

i) Proteção do ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada

Tais institutos não são absolutos.

Exemplo disso é a ação de investigação de paternidade julgado improcedente por falta de


provas no momento em que não existia o exame de DNA. O Enunciado 109 da I Jornada de Direito
Civil diz que a restrição da coisa julgada, oriunda de demandas reputadas improcedente por
insuficiente de provas, não deve prevalecer para obstar a busca da identidade genética pelo
investigando.

Ou seja, a coisa julgada não prevalece quando se está a tratar de direito fundamental ao
conhecimento da origem genética. Haverá aqui uma ponderação de valores.

O art. 2.035 do CC diz que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de


ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos.

Ou seja, o contrato celebrado antes é ato jurídico perfeito. Mas não vai prevalecer se
contrariar norma de ordem pública. Aqui há uma relativização da proteção.

Este dispositivo traz o princípio da retroatividade motivada (ou justificada). Ou seja, as


normas de ordem pública relativas à função social da propriedade e à função social dos
contratos podem retroagir.

Ex.: redução equitativa da multa contratual. Foi celebrado um contrato antes do CC/02, o
qual previa uma multa abusiva. Com o novo CC, apesar de ser um ato jurídico perfeito, o juiz
poderá promover a redução equitativa da multa, ainda que o ato tenha sido anterior, pois o
contrato deverá observar a função social.

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IX. Aplicação da norma jurídica no espaço

Aqui há uma maior preocupação com a ideia de direito internacional.

O art. 7º consagra a regra lex domicili, ou a regra do domicílio. Ou seja, devem ser
aplicadas, no que concerne ao começo e fim da personalidade, as normas do país em que
domiciliada a pessoa.

Ou seja, a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre:

• Começo e o fim da personalidade

• Nome

• Capacidade

• Direitos de família

a) Casamento

Com relação ao casamento, se for celebrado no Brasil, deverão aplicadas as regras dos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração do ordenamento jurídico brasileiro.

O casamento entre estrangeiros poderá ser celebrado no Brasil perante autoridades


diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

E se os nubentes tiverem domicílios diversos?

Neste caso, tendo domicílio diverso, deverão ser aplicadas as regras de invalidade do
casamento do primeiro domicílio conjugal.

Ex.: João e Maria são brasileiros, os quais vão se casar, devendo ser observadas as regras
de impedimento do CC. Johny e Jenifer são americanos e irão se casar perante a autoridade
diplomática, devendo observar as normas de impedimento dos EUA, pois é o país de domicílio de
ambos os nubentes.

Mas e se os nubentes tiverem domicílios diversos, ou seja, se Jenifer está se casando com
Juan, que é colombiano? Como dito, caso tenham os nubentes domicílios diversos, deverão ser
aplicadas as regras quanto à invalidade do casamento, as regras do primeiro domicílio conjugal,
ou seja, onde Juan e Jenifer irão morar? Esta é a pergunta.
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Em relação ao regime de bens, a LINDB diz que deve ser aplicada a lei do local em que os
cônjuges tenham domicílio. A regra é o regime de comunhão parcial.

Havendo divergência quanto aos domicílios, ou seja, se tiverem dois ou três domicílios,
prevalecerá as regras do primeiro domicílio conjugal.

O §7o do art. 7º diz que salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família
estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o domicílio do tutor ou curador se
estenderá aos incapazes sob sua guarda.

Constitucionalmente falando, o chefe da sociedade conjugal são o marido e a mulher. A


direção da sociedade conjugal é exercida pelo marido e pela mulher.

O §8o diz que o domicílio da pessoa que não tiver residência fixa (domicílio) é o local que
a mesma for encontrada, onde tiver sua moradia habitual.

b) Bens

No que se refere aos bens, deve ser aplicada a norma do local em que estes bens se
situam.

Caso os bens sejam móveis, aplica-se a lei do domicílio do seu proprietário. O penhor
regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

c) Obrigações

Ao tratar das obrigações, na LINDB, há consagração da regra locus regit actum. Isso
significa que a regra do local em que foram constituídas as obrigações será a lei que regerá o
contrato.

Para aplicar a lei brasileira a um determinado negócio, precisa que este negócio tenha
sido celebrado no território nacional.

Sendo celebrado no exterior, mas tendo que produzir efeitos no Brasil, poderá produzir.
No entanto, se a lei brasileira exigir uma forma específica (ex.: escritura pública), esta norma
deverá observar esta regra para produzir efeitos no Brasil.

Portanto, celebrado no Brasil, serão observadas as regras brasileiras do negócio. Sendo

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celebrado no estrangeiro, serão as regras do lugar em que foi celebrado o negócio.

d) Sucessão por morte ou por ausência

O art. 10 da LINDB regula a sucessão por morte ou por ausência.

A sucessão por morte ou por ausência obedece à norma do país do último domicílio do
de cujus ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

Com relação às normas quanto à vocação hereditária para suceder bens de estrangeiro
situado no Brasil, vão ser as leis nacionais em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou
de quem os represente.

Mas há uma exceção: sendo mais favoráveis ao cônjuge ou aos filhos do casal, serão
aplicadas a lei pessoal do último domicílio. No entanto, se a lei do último domicílio do de cujus
se mostrar mais favorável ao filho do casal ou a sua viúva ou viúvo.

e) Sociedades e fundações estrangeiras

Com relação às sociedades e fundações estrangeiras, devem ser obedecidas as leis do


lugar da sua constituição.

Existem 3 regras específicas:

• Para atuar no Brasil, sociedades e fundações estrangeiras precisam de autorização do governo


federal. Nesse caso, ficam sujeitas às leis brasileiras.

• Governo estrangeiro ou entidade constituída para atender governo estrangeiro não pode
adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis à desapropriação.

• Governo estrangeiro pode adquirir propriedade de prédio necessários à sede dos


representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

f) Competência do juiz brasileiro

Em relação à competência do juiz brasileiro, há necessidade de atuação quando o réu for


domiciliado no Brasil, ou quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação, situação na qual deverá
ser observada a competência da autoridade judicial brasileira.

Quanto aos imóveis situados no Brasil, a competência da autoridade judiciaria brasileira


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é exclusiva.

g) Execução da sentença estrangeira

O art. 15 da LINDB estabelece que será executada no Brasil a sentença proferida no


estrangeiro, desde que reúna os seguintes requisitos:

• Proferida por juiz competente

• Partes foram citadas, observada a ampla defesa e contraditório

• Sentença transitada em julgado

• Revestida das formalidades necessárias para execução no país de origem

• Estar traduzida por intérprete autorizado

• Ter sido homologada pelo STJ

Observados os requisitos, poderá executar a lei estrangeira.

O art. 17 estabelece que as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando:

• Ofenderem a soberania nacional

• Ofenderem a ordem pública

• Ofenderem os bons costumes

Ex.: o STJ já se manifestou sobre a Convenção de Montreal, a qual estabelece limitações


de indenização em casos de atrasos de voos, perda, extravios de bagagem, etc. No entanto, o CDC
vai consagrar o princípio da reparação integral dos danos.

O STJ reorientou sua jurisprudência em recente julgado quanto à aplicação dos


mencionados tratados internacionais. Assim, tais tratados têm prevalência em detrimento do
CDC. No que se refere aos contratos empresariais, a I Jornada de Direito Comercial fixou o
entendimento de que aos contratos de transporte aéreo internacional celebrados por
empresários aplicam-se as disposições da Convenção de Montreal e a regra da indenização
tarifada nela prevista.

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h) Celebração de atos por autoridades consulares brasileiras

O art. 18 estabelece que, em se tratando de brasileiros, são competentes as autoridades


consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de
tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira
nascido no país da sede do Consulado.

As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar separação consensual e


o divórcio consensual de brasileiros, se não houver filhos menores ou incapazes do casal e
observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura
pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia
e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção
do nome adotado quando se deu o casamento.

É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará


mediante a subscrição de petição, com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra
constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da
escritura pública.

X. Estudo das antinomias jurídicas

Antinomia: “nomia” é norma + “anti” é contrariedade. É uma norma que conflita com a
outra.

A antinomia é o conflito de normas, sendo a presença de duas ou mais normas conflitantes,


não se podendo dizer qual delas poderá ser aplicada ao caso concreto.

Existem meta-critérios clássicos que foram criados por Norberto Bobbio para solucionar o
choque entre normas jurídicas.

Para solucionar antinomias de 1º grau, existem os seguintes critérios:

• Critério cronológico: uma norma posterior prevalece sobre norma anterior.

• Critério da especialidade: uma norma especial prevalece sobre norma geral.

• Critério hierárquico: uma norma de hierarquia superior prevalece sobre a inferior.

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São resoluções de conflitos de normas por meio de um critério só.

O interessante está nas antinomias de 2º grau, quando o choque envolve dois critérios
trazidos por Norberto Bobbio:

• Norma especial anterior x norma geral posterior:

Prevalece o critério da especialidade.


• Norma superior anterior x norma inferior posterior:

Prevalece o critério hierárquico.


• Norma geral superior x norma especial inferior:

A própria Constituição consagra o princípio da isonomia. A norma especial que parece destoar
da norma geral superior pode ser que simplesmente esteja aplicando o princípio da isonomia.
Ex.: CF consagra o princípio da igualdade, estabelecendo que homens e mulheres são iguais
perante a lei. Mas a Lei Maria da Penha confere um tratamento especial para mulher, sendo uma
lei especial e inferior, enquanto a CF é geral e superior. Neste caso, apesar de parecer
contraditório, o princípio da isonomia respalda. Não existe uma prevalência dos critérios nesse
caso.
Portanto, no caso de conflito entre norma superior e norma especial, há dois caminhos para
solução desse choque. O primeiro é o legislativo criar uma terceira norma e estabelece qual das
duas normas deverá prevalecer. A maioria dos casos é solucionada pelo Poder Judiciário, o qual
deverá analisar o caso concreto e definir.
O art. 8 do NCPC diz que ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais
e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa
humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade
e a eficiência. O juiz deverá fazer um juízo de ponderação para verificar o critério que
aplicará naquele caso, observando os critérios acima mencionados.
Importa registrar que a Lei n. 13.655, de 2018 incluiu os artigos de 20 a 30 na LINDB, tendo
sido o art. 25 vetado. A interpretação dos arts. 20 a 30 deve ser a de que eles se aplicam para
temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo,
Financeiro, Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito
privado.

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O art. 20 da LINDB tem por objetivo reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal
diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas. O dispositivo proíbe “motivações
decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos.
Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo
administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.”
(https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf)
Impende ressaltar que o art. 20 não impede de que o julgador decida com base em valores
jurídicos abstratos, mas antes da decisão se torna necessário seja feita uma análise prévia de quais
serão as consequências práticas dessa decisão. Assim, a análise das consequências práticas da
decisão passa a fazer parte das razões de decidir.
Ressalte-se que esse regramento do art. 20 vale para decisões proferidas nas esferas
administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um administrador
público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema
carcerário).
A expressão “consequências práticas da decisão” prevista no art. 20 significa “as
consequências econômicas da decisão proferida”. Ou seja, Trata-se da chamada “análise econômica
do direito – AED”. “De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia,
especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro
lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes
na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas
consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo.
2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31).
Outro aspecto da alteração da LIND é a previsão do parágrafo único do art. 20 que preconiza
“A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de
ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis
alternativas”.
Assim, todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores
ou judiciais, devem ser motivadas. O administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma
decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira.
O art. 21 da LINDB tem por objetivo exigir o exercício responsável da função judicante do
agente estatal. O que significa dizer que “invalidar atos, contratos, processos configura atividade
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

altamente relevante, que importa em consequências imediatas a bens e direitos alheios. Decisões
irresponsáveis que desconsiderem situações juridicamente constituídas e possíveis consequências
aos envolvidos são incompatíveis com o Direito”. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-
rebatem-criticas.pdf)
Por sua vez o art. 22 da mencionada lei preconiza o primado da realidade que significa: “(...)
a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem
realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade de gestor da União evidentemente é
distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve
especificidades que têm de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas,
corretas. As condicionantes envolvem considerar (i) os obstáculos e a realidade fática do gestor, (ii)
as políticas públicas acaso existentes e (iii) o direito dos administrados envolvidos. Seria pouco
razoável admitir que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto
fático em que a gestão pública a ela submetida se insere.” (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-
juristas-rebatem-criticas.pdf)
O parágrafo segundo do art. 22 trouxe critérios a serem considerados na aplicação das
sanções, quais sejam:
a) Natureza e gravidade da infração cometida;
b) Danos causados à Administração Pública;
c) Agravantes;
d) Atenuantes;
e) Antecedentes.
O art. 23 trouxe regramento sobre alteração de interpretação e modulação dos efeitos da
decisão. Nesse sentido, caso haja alguma mudança na forma como a Administração Pública, os
Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto
um regime de transição. Isso significa dizer que deve haver uma concessão de um prazo para que
os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à
nova interpretação.
Requisitos para a aplicação do regime de transição:
a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou
orientação nova;
b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado;
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito;
d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou
condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente;
e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais.
Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível
de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição.
Art. 24 - REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA
DO ATO. O ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas
regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios.
O art. 26 da LINDB previu a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo
(compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza
jurídica ou um litígio (situação contenciosa). É requisito para que esse compromisso seja realizado
que o órgão jurídico (AGU, PGE, PGM) seja previamente ouvido, e, ainda, em alguns casos a
realização de audiência pública.
O art. 27 previu a imposição de compensação. De acordo com a Sociedade Brasileira de
Direito Público o “dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo
na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos
anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O
art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida
da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso
processual entre os envolvidos.”
Segundo ainda a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança
necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só
responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que
inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave)”.
O art. 29, por sua vez, previu a consulta pública prévia à edição de atos normativos por
autoridade administrativa. Isso traz transparência e previsibilidade à atividade normativa do
Executivo.
Por fim, o art. 30 da LINDB trouxe instrumentos para aumentar a segurança pública:
Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das
normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em
relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.

Princípios Norteadores do Direito Civil. Parte Geral

Princípios Norteadores do Direito Civil

I. Introdução

O CC foi instituído pela Lei 10.406, sendo de 10/01/2002, que teve a previsão de vigência
pelo prazo de 1 ano. Então, 1 ano da publicação, começando a vigorar no dia subsequente,
começando no dia 11/01/2003.

Miguel Reale apontava os regramentos básicos do atual Código Civil:

• Eticidade

• Socialidade

• Operabilidade

a) Princípio da eticidade

Será observado em vários dispositivos do CC/02, havendo exemplificativamente as


seguintes funções da boa-fé objetiva:

• Função interpretativa: sendo exemplo o art. 113, o qual estabelece que os negócios jurídicos
devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Há aqui o
princípio da boa-fé objetiva como forma de interpretação.

• Função limitadora: o art. 187 traz uma sanção para aquele que contraria a boa-fé no exercício
de um direito. E portanto o exercício irregular de um direito é abuso de direito, sendo ato ilícito.
Há um controle feito pela boa-fé objetiva, a qual limita a atuação do sujeito. O direito termina
quando inicia o direito do outro.

• Função de integração: o art. 422 do CC/02 consagra a boa-fé como forma de integração do
contrato, a qual deverá ser observada na conclusão ou na execução do contrato. Ex.: o contrato
foi omisso, mas qual seria o comportamento esperado?

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

b) Princípio da socialidade

O princípio da socialidade visa modificar o caráter individualista que vigorava na


codificação anterior.

É a observância da função social.

O art. 421 do CC estabelece que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos
limites da função social do contrato. O contrato tem uma função social que deverá ser observada.

Exemplo disso é a usucapião, em que se o indivíduo trabalhar e morar na terra, o prazo


será por metade, ou ainda menor.

Conferiu-se a função social uma enorme relevância.

c) Princípio da operabilidade

O princípio da operabilidade tem dois significados:

• Simplicidade: o instituto deverá ser aplicado facilmente.

• Efetividade: o código deve ser efetivo.

Percebe-se a aplicação do operabilidade por meio das cláusulas gerais.

Mas o que são cláusulas gerais?

Segundo Judith Martins Costa, na atual codificação material, é possível que se perceba um
sistema aberto, ou um sistema de janelas abertas, que permitem uma constante incorporação e
solução para novos problemas.

Como as cláusulas são gerais, é possível manter o ordenamento a despeito da


transformação das realidades sociais, pois as normas conseguem se adaptar às novas
modificações. Tratam-se, portanto, de janelas abertas deixadas pelo legislador para serem
preenchidas pelo aplicador do direito caso a caso.

Exemplo é a função social da propriedade, boa-fé, bons costumes, atividade de risco, etc.

As cláusulas gerais têm um sentido dinâmico, diferenciando-se dos conceitos legais


indeterminados:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Conceito legal indeterminado:

É estático. Consta da lei, mas não há definição. Quando o aplicador do direito dele se utiliza, e
passa a dar sentido ao conceito legal indeterminado, passará a ser uma cláusula geral, pois
somente então terá uma função dinâmica. Antes não era regulado.
• Cláusulas gerais:

Miguel Reale criou uma particular teoria do conhecimento, baseando-se em duas subteorias:
culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito. A diferença entre um e outro é do
ponto de vista.
O culturalismo jurídico é do ponto de vista subjetivo, pois o enfoque jurídico está no aspecto do
sujeito. Orientarão a aplicação e as decisões que serão tomadas as seguintes expressões: cultura,
experiência e a história. A partir da análise da cultura local, da experiência local e da história
local é possível extrair uma norma, estando os olhos voltados para o sujeito.
Na teoria tridimensional, vamos para o plano objetivo. Isso porque o direito é fato, valor e
norma. Ou seja, se há um fato, há uma repercussão valorada na sociedade e a partir dessa
valoração, cria-se uma norma. O adultério era crime, mas com o tempo, houve uma valoração
do fato pela sociedade, deixando de ser crime. Ou seja, mudou-se a norma.
Na relação entre culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito, fica fácil, visto que
cultura é o valor que se dá aquela situação. Experiência é a norma. Enquanto a história é o fato.
O magistrado e jurista devem fazer um mergulho no fato e, então de acordo com seus valores e
experiências, aplica a norma, de acordo com os limites, os quais devem ser observados.

Pessoa natural

O CC/02 cuida da pessoa natural do art. 1º ao art. 39.

I. Capacidade

O art. 1º diz que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Essa capacidade
é uma capacidade de direito ou de gozo. Toda pessoa tem esta capacidade.

Existe ainda outra capacidade, sendo denominada capacidade de fato ou de exercício. Esta
capacidade algumas pessoas não têm.

Conclui-se que para ter capacidade civil plena, é preciso ter a capacidade de direito (gozo)
e a capacidade de fato (exercício).

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Existem certos conceitos que são similares à capacidade, mas são diferentes:

• Legitimação: é a capacidade especial para um determinado ato ou negócio jurídico. Ex.:


necessidade de outorga conjugal para vender o imóvel, sob pena de anulabilidade do contrato.
Esta legitimação é conferida ao cônjuge.

• Legitimidade: é a capacidade processual, estando relacionada às condições da ação.

• Personalidade: é a soma de caracteres de uma pessoa. É aquilo que a pessoa é para ela e aquilo
que ela é para a sociedade. Diz-se que a capacidade é a medida da personalidade. E portanto a
personalidade é a essência, ou substância, e a capacidade é o quantum.

II. Início da personalidade jurídica e a situação jurídica do nascituro

O art. 2º do CC diz que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida.
Mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Afinal, qual a teoria foi adotada?

Existem 3 correntes que justificam a situação do nascituro:

• Teoria natalista:

A personalidade começa com o nascimento com vida. O nascituro não é pessoa. Isso porque o
CC exige para a personalidade o nascimento com vida. Por meio dessa teoria, o nascituro não
tem direitos, mas apenas expectativas de direitos.
A crítica principal que se faz é no sentido de que, se o nascituro não é pessoa, o que ele seria,
uma coisa? A resposta seria afirmativa. No entanto, não se pode tratar o nascituro como coisa,
visto que o próprio código assegura desde a concepção direito ao nascituro.
• Teoria da personalidade condicional:

A personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão
sujeitos a uma condição suspensiva. Por isso o nome da teoria da personalidade condicional.
Condição suspensiva é um elemento acidental do negócio jurídico, podendo estar presente ou
não. Trata-se de um elemento acidental que subordina a eficácia do negócio a um evento futuro
e incerto, no caso, o evento é o nascimento. E portanto, a condição é o nascimento.
Qual é a crítica? O nascituro não teria direito, mas apenas expectativas de direitos. Essa teoria é
extremamente apegada a questões patrimoniais. Ela não responde a apelo de direitos pessoais
ou de direitos da personalidade do nascituro. Isso porque direitos da personalidade são
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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incondicionais, não podendo estar sujeito a uma condição, termo ou encargo. Essa é a grande
crítica da teoria da personalidade.
• Teoria concepcionista:

Segundo a maioria da doutrina e a jurisprudência do STJ, esta é a teoria que foi adotada pelo
Código Civil.
Essa teoria concepcionista sustenta que o nascituro é pessoa humana, tendo os direitos
resguardados pela lei. A conclusão dessa corrente consta do Enunciado 1 da Jornada de Direito
Civil, que diz que a proteção que o código defere ao nascituro alcança o natimorto, e portanto
aquele que nasceu sem vida, no que concerne aos seguintes direitos: nome, imagem e
sepultura. A teoria concepcionista é a que prevalece entre doutrinadores.
Maria Helena Diniz adere a esta teoria, apesar de fazer uma distinção simples entre
personalidade jurídica:
a) Personalidade jurídica formal: é a relacionada com direitos da personalidade. O nascituro já
têm.
b) Personalidade jurídica material: é a personalidade jurídica relacionada a direitos patrimoniais.
O nascituro só adquire com nascimento com vida.
A teoria concepcionista tem prevalecido no STJ. Há um julgamento importante em que se
reconheceu o dano moral ao nascituro pela morte de seu pai que ocorreu antes do seu
nascimento.

O debate das teorias relativas ao nascitura ganha reforço com a Lei 11.804/08, que trata
dos alimentos gravídicos, apesar da crítica à nomenclatura.

Os alimentos gravídicos compreendem os valores suficientes para cobrir despesas


adicionais do período da gravidez. O que se busca tutelar é o nascituro, tendo como destinatário
o próprio nascituro, apesar de uma corrente alegar que é destinado à gestante.

Nesse sentido, caminha o ordenamento jurídico para adoção da teoria concepcionista.

a) Situação jurídica do embrião

Vislumbrada a teoria concepcionista, é necessário trazer alguns comentários em relação


ao embrião.

A Lei 11.105, conhecida como Lei de Biossegurança, vai tutelar a situação do embrião,
reforçando a teoria concepcionista.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 5º da Lei diz que é permitida a utilização de células-tronco embrionárias para fins
de pesquisa e terapia, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não
utilizados no respectivo procedimento, desde que:

• sejam embriões inviáveis; ou

• sejam embriões congelados há 3 anos ou mais, na data da publicação da Lei, ou que, já


congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a
partir da data de congelamento.

Ainda, para fins de utilização de embrião para fins de pesquisa e uso terapêutico, a lei
autoriza tal utilização, desde que, em qualquer caso, seja indispensável o consentimento dos
genitores.

A utilização de células-tronco embrionárias é excepcional, pois a regra é a não utilização.

O STF considerou constitucional essa lei.

Veja, o descarte dos embriões não utilizados se dá pelo encaminhamento às pesquisas


de células-tronco. Ou seja, não terá o embrião direitos da personalidade. A existência dos direitos
da personalidade é condicionado à concepção intrauterina.

III. Os incapazes no Código Civil de 2002

Muita coisa mudou com a Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

O Estatuto apenas consolidou aquilo que constava da Convenção de Nova Iorque, a qual
tem força de emenda constitucional.

Segundo o art. 3º, são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil apenas os menores de 16 anos.

O art. 4º estabelece que são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os


exercer:

• Maiores de 16 e menores de 18 anos

• Ébrios habituais e os viciados em tóxico

• Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Pródigos

Não trata dos doentes mentais ou de deficiência. A ideia é a inclusão total dos deficientes.

a) Estatuto da Pessoa com Deficiência

Não há mais possibilidade de pessoas maiores de 18 anos serem absolutamente


incapazes. Se elas não puderem exprimir sua vontade, serão relativamente incapazes. O objetivo,
portanto, foi a plena inclusão da pessoa com algum tipo de deficiência.

A Lei nº 13.146/2005 tem aplicação imediata, atingindo todas as pessoas que, no início da
vigência da referida norma, não podiam exprimir a vontade, por causa transitória ou permanente,
as quais passaram a ser consideradas relativamente incapazes.

É forçoso afirmar que o art. 6º da Lei 13.146/15 estabelece que a deficiência não afeta a
plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

• Casar-se e constituir união estável;

• Exercer direitos sexuais e reprodutivos;

• Exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas
sobre reprodução e planejamento familiar;

• Conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

• Exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

• Exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em


igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Veja, a ideia é a inclusão da pessoa com deficiência. No plano familiar, com relação aos
atos existenciais há uma inclusão plena da pessoa com deficiência.

O art. 84 do Estatuto estabelece que a pessoa com deficiência tem assegurado o direito
ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.

E se for necessário auxílio?

Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada.

A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva


extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor
tempo possível.

A ideia é incluir a pessoa com deficiência. E ainda, a curatela afetará tão somente os atos
relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.

Em outras palavras, podem existir a limitação de atos patrimoniais, mas não em relação
a atos existenciais.

Portanto, para que a curatela esteja presente, é necessário que haja ação judicial
específica, enquadrando-se em uma das hipóteses do art. 4º, pois se for menor de idade, o pai
será o responsável.

b) Representação e assistência

Com relação aos absolutamente incapazes, estes deverão ser representados. Então, o
menor de 16 anos deverá ser representado, sob pena de nulidade absoluta do ato por ele
praticado.

Em relação aos relativamente incapazes, estes deverão ser assistidos, sob pena de
anulabilidade do negócio.

Questão que era sempre debatida seria o negócio celebrado pelo incapaz antes da
declaração da incapacidade. Mas aí vinha a declaração da incapacidade do sujeito pela sentença,
ou seja, a sentença era posterior ao negócio que havia sido fechado.

Este ato anterior à sentença poderá ser nulo ou será válido?

Pablo Stolze diz que os atos anteriores à interdição poderão ser tidos como inválidos, se
a causa de interdição já existia, e, se à época em que os fatos foram praticados, a incapacidade
podia ser percebida pelo negociante capaz. Se ele não podia perceber, não seria possível anular.

Segundo o STJ, serão considerados nulos os atos e negócios jurídicos praticados pelo
incapaz anteriores à sentença de interdição, em se comprovando que o estado da incapacidade

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

é contemporâneo ao ato ou negócio a que se pretende anular.

Na opinião de Flávio Tartuce, a boa-fé blindaria o negócio tratado entre o sujeito capaz e
o sujeito absolutamente incapaz.

Hoje em dia, como não existem mais absolutamente incapazes maiores de 18 anos.

c) Absolutamente incapazes

Os únicos absolutamente incapazes são os menores impúberes, ou seja, os menores de


16 anos. Há uma presunção absoluta de incapacidade.

Eventualmente, um ato de um menor de 16 anos (absolutamente incapaz) poderá gerar


efeitos, conforme o Enunciado 138 do CJF, que diz que a vontade dos absolutamente incapazes é
juridicamente relevante para concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde
que se demonstre que havia discernimento bastante para a prática do ato.

Ex.: menino de 15 anos foi à padaria comprar pão. Este negócio não será nulo.

d) Relativamente incapazes

São relativamente incapazes a certos atos ou à maneira de os exercer:

• Maiores de 16 e menores de 18 anos:

Existem atos em que esses menores de 18 e maiores de 16 anos podem praticar sem a
assistência, como é o casamento, desde que exista autorização dos pais. Também poderão
elaborar testamentos e ser testemunhas em negócios e atos jurídicos. Além disso, poderão
requerer registro do seu nascimento. Poderão ainda ser empresários, desde que exista
autorização legal para tanto. Podem ser eleitor, podendo votar. Podem também ser
mandatários para negócios extrajudiciais.
• Ébrios habituais e os viciados em tóxico:

O NCPC estrutura a ação de interdição que é o art. 747 ao art. 758.


É plenamente possível a ação de interdição, tanto é que o art. 753, §2º, do NCPC estabelece que
o laudo pericial indicará especificadamente, se for o caso, os atos para os quais haverá
necessidade de curatela. E portanto promove a ação de interdição, o sujeito será interditado,
mas o laudo dirá os atos trará as hipóteses em que será necessária a curatela. Fora desses atos,

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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poderá o sujeito praticar o ato que quiser, pois a ideia é manter plenamente integrado ao
contexto social. Veja, a regra é a capacidade.
• Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade

Antes da alteração do Estatuto, esta causa era geradora de incapacidade absoluta.


Ex.: surdo, mudo que não consiga se expressar, idoso que tenha Alzheimer, pessoa em coma, etc.
• Pródigos

Pródigos são aquelas pessoas que dissipam o patrimônio de forma desordenada e desregrada.
Basta pensar nas pessoas viciadas em jogos.
Os pródigos têm que ter nomeação de um curador. Mas como a questão é patrimonial, ficarão
privados apenas dos atos que possam comprometer o seu patrimônio. Caso contrário não.
Poderão desde já continuar praticando os seus atos.

Em relação à capacidade, é importante mencionar a capacidade dos índios ou silvícolas.

A situação dos índios ou silvícolas, conforme o parágrafo único do art. 4º, é regida por lei
especial. Essa lei especial é a Lei 6.001/73, que é o Estatuto do Índio, o qual coloca que o silvícola,
enquanto não for integrado à comunidade nacional, sob o regime de tutela, devendo ter uma
assistência exercida pela FUNAI.

A lei considera que são nulos os atos praticados por índio não integrado e qualquer outra
pessoa estranha à comunidade, caso não tenha havido tutela da FUNAI.

Não se aplica essa regra de nulidade, se o índio revelar consciência e conhecimento do ato
praticado, e desde que o ato praticado não lhe seja prejudicial.

Qualquer índio pode requerer ao juízo competente que seja liberado do regime tutelar,
desde que preencha os requisitos legais, sendo a ideia de estar plenamente integrado à comunhão
nacional.

e) Emancipação

A emancipação é um ato jurídico que antecipa os efeitos da maioridade, e da consequente


capacidade civil plena.

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Eduardo Defaveri

Com a emancipação, o menor deixa de ser incapaz, passando a ser capaz, mas não deixa
de ser menor. O Enunciado do CJF diz que a emancipação, por si só, não ilide a aplicação do ECA.
Ou seja, o menor emancipado não pode tirar carteira de motorista. Não poderá também
ingressar em local em que seja proibida a entrada de menores, pois o indivíduo continua sendo
menor. Não poderá ingerir bebidas alcoólicas.

A emancipação é a regra geral, caso preenchido os requisitos legais. No entanto, tendo


ocorrido a emancipação, em regra, o que se terá é uma emancipação definitiva, irretratável e
irrevogável.

Mas, a emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeito à
desconstituição por um vício de vontade. Isso porque o caso seria de anulação da emancipação.

A emancipação é ato formal e solene, visto que, via de regra, deve ser feita por
instrumento público.

Poderá ocorrer a emancipação nas seguintes situações:

• Emancipação voluntária parental:

É aquela emancipação concedida por ambos os pais. Não é necessária a homologação do juiz, se
ambos os pais concordam. É concedida a emancipação por instrumento público, devendo ser
registrada no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. O menor deverá ter no mínimo 16
anos completos para esta emancipação legal.
• Emancipação judicial:

A emancipação se dará por meio de sentença do juiz, quando, por exemplo, o sujeito ingressar
com processo para poder emancipar o filho.
A decisão judicial afasta a necessidade de escritura pública, mas não afasta a necessidade de
registro. Tanto a emancipação voluntária como a judicial, deverão ser registradas no cartório
de Registro Civil das Pessoas Naturais.
Segundo o ECA, a emancipação

pode ser concedida pelo Juiz da Infância e Juventude quando faltarem os pais e, preenchidos os
requisitos da lei civil, se os direitos do requerente, previstos no ECA, forem ameaçados ou violados
por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, bem como por omissão ou abuso dos pais ou
responsável ou em razão de sua conduta (art. 148 c/c art. 98 do ECA).
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Emancipação legal:

É a emancipação que se dará independentemente do registro. Veja, o registro é dispensado.


o Emancipação legal matrimonial (casamento): o casamento implica emancipação do
menor. O menor poderá casar a partir dos 16 anos, desde que haja autorização. É
possível ainda o casamento de menor de 16 anos, desde que haja situações previstas no
código (ex.: gravidez). Caso se divorciem ou se ficar viúva, ou ainda se o casamento for
anulado, tais situações não implicam incapacidade.

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona dizem que se for caso de nulidade ou de anulabilidade,
a emancipação irá persistir se o casamento foi contraído de boa-fé pelo menor
(casamento putativo). Em relação ao divórcio e a viuvez, não há retorno ao estado de
incapacidade.
o Emancipação pelo exercício de emprego público efetivo:

Perceba que é emprego público efetivo, estando afastados cargos comissionados e


cargos temporários.
o Emancipação por colação de grau em curso de ensino superior:

É muito difícil de se verificar.


o Emancipação por estabelecimento civil ou comercial, ou pela relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria:

Neste caso, é preciso que o menor tenha ao menos 16 anos.


o Emancipação legal do militar:

É possível que o menor militar, que tenha ao menos 17 anos, e esteja prestando o serviço
militar, seja emancipado.

Morte da pessoa natural

I. Morte real

O fim da personalidade da pessoa natural se dá através da morte, conforme art. 6º do


Código Civil.

No entanto, alguns direitos do de cujus permanecem, diante da possibilidade dos lesados


indiretos pleitearem eventuais indenizações por lesão à honra e imagem do morto.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Tartuce conclui que o morto tem resquícios de personalidade civil.

A lei considera que a morte real se dá com a morte cerebral (encefálica). Para afirmar a
morte real, é necessário um laudo médico, visando a elaboração do atestado de óbito, o qual será
registrado no cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais.

O art. 77 da Lei 6.015/73 estabelece que nenhum sepultamento será feito sem a certidão
de óbito.

II. Morte presumida sem declaração de ausência e justificação

O art. 7º do Código Civil diz que há dois casos de morte presumida sem declaração de
ausência:

• Desaparecimento do corpo de uma pessoa numa situação em que for extremamente provável
a morte de quem estava em perigo de vida. Ex.: naufrágio.

• Desaparecimento do corpo de uma pessoa envolvido em campanha militar ou feito prisioneiro,


e não for encontrado até 2 anos após o término da guerra.

Nestes casos, haverá uma morte presumida, sendo desnecessário a decretação de


ausência.

O parágrafo único do art. 7º estabelece que a declaração da morte presumida somente


poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações.

Com isso, na sentença, que reconhece a morte presumida, é necessária que conste a
provável data do falecimento da pessoa natural.

O art. 7º equivale ao art. 88 da Lei 6.015/73. Este dispositivo já tratava da denominada


morte por justificação, que é a morte presumida sem decretação de ausência.

Segundo o art. 88, poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito
de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra
catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível
encontrar-se o cadáver para exame.

No parágrafo único está escrito que será também admitida a justificação no caso de

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos


termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

III. Morte presumida com declaração de ausência

Ausência é uma outra hipótese de morte presumida, dando-se em razão do


desaparecimento da pessoa natural.

Na ausência há 3 fases relativas à declaração de ausência, dando-se por meio de ação


judicial:

• Curadoria dos bens do ausente:

A pessoa desapareceu, não deixou representante ou procurador, será nomeado um curador para
administrar os bens. Este curador terá como função guardar os bens da pessoa desaparecida e,
em ação específica, proposta pelo MP ou por qualquer interessado, normalmente um herdeiro.
Caso o desaparecido tenha deixado representante ou procurador, não será ausência.
Todavia, poderá haver a nomeação de curador, caso o desaparecido tenha deixado procurador
ou representante, mas este não tenha aceitado o encargo de representar e administrar os seus
bens. Neste caso, o juiz poderá nomear um curador.
O art. 25 diz que cabe ao cônjuge a condição de curador legítimo, desde que não esteja
separado judicialmente, ou não esteja separado de fato por mais de 2 anos antes da declaração
da ausência. Cabe ressaltar que o NCPC ainda trata da separação judicial.
Estando o cônjuge ausente, o próprio §1º estabelece uma ordem de preferência para exercer a
curadoria, dizendo que a curadoria dos bens incumbe aos pais do ausente. Não tendo pais, serão
chamados os descendentes do ausente, e neste caso o grau mais próximo exclui o grau mais
remoto. Não havendo pais, nem descendentes, compete ao juiz a escolha do curador dativo.
O companheiro e convivente merece a mesma proteção e regramento do que é conferido ao
cônjuge.
O art. 745 do NCPC estabelece que feita a arrecadação dos bens, o juiz mandará publicar editais
na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma
de editais do CNJ, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e
na imprensa da comarca, durante 1 ano, reproduzida de 2 em 2 meses, anunciando a
arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.
Findo o prazo de 1 ano, previsto no edital, poderão os interessados requerer a abertura da
sucessão provisória, observando-se o disposto em lei.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Sucessão provisória:

Decorrido 1 ano da arrecadação dos bens do ausente, poderá ser aberta a sucessão provisória,
desde que haja pedido formulado pelos interessados.
Caso o ausente tenha deixado representantes ou procurador, será aberta a sucessão provisória
após o prazo de 3 anos.
Os interessados para requerer a sucessão provisória são:
i) o cônjuge não separado judicialmente (inclui-se o companheiro);
ii) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
iii) os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte (ex.: legatários);
iv) os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Segundo o art. 745, §2º, do NCPC diz que o interessado, ao requerer a abertura da sucessão
provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes, a citação pessoal do curador e a
citação por edital dos herdeiros ausentes, a fim de que venham a requerer habilitação.
A sentença da abertura da sucessão provisória só produzirá efeito 180 dias depois de publicada
pela imprensa. Após, transita em julgado.
Logo que transite em julgado, será possível a abertura de eventual testamento, e ao inventário
e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
Se for o caso, antes mesmo da partilha, o magistrado poderá determinar que certos bens sejam
vendidos. Isto é, o art. 29 do CC diz que, antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente,
ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em
títulos garantidos pela União.
O Código Civil exige que os herdeiros, que vão entrar na posse dos bens, prestem garantia para
que sejam imitidos na posse desses bens, seja por meio de penhor ou hipoteca, devendo ser
tais valores no montante dos quinhões a que deverão receber.
O art. 31 do CC diz que, em relação aos bens imóveis do ausente, serão, como regra, inalienáveis,
até que haja a divisão e partilha desses bens. Aquele que tiver direito à posse provisória, mas
não puder prestar a garantia, será excluído, ou seja, não será imitido na posse, mantendo-se
sob a administração do curador, ou sob a administração de outro herdeiro designado pelo juiz,
e que preste essa garantia.
Quem está dispensado de prestar garantia? Cônjuge, ascendente e descendente.
Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o
ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem
movidas.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Se o herdeiro for descendente, ascendente ou cônjuge do ausente terão direitos a todos os


frutos.
Os demais sucessores terão direito apenas a metade desses frutos.
Caso o ausente retorne, e é provada que sua ausência foi voluntária, perderá o direito quanto
aos frutos para o sucessor correspondente.
O art. 34 do CC diz que aquele que foi excluído da posse dos bens, por não ter bens suficientes
para oferecer em garantia, poderá exigir que seja entregue a ele metade dos frutos civis, caso
ele tivesse direito aos bens que teria direito anteriormente. Ou seja, se ele tinha direito à metade,
ele receberá um quarto, caso ele tenha direito à integralidade dos frutos, receberá metade, já
que não ficou com a posse dos bens pois não tinha como prestar garantias.
Apareceu o ausente no momento da posse provisória, os herdeiros, neste momento, perdem o
direito quanto aos bens, mas não perdem direito quanto aos frutos já colhidos.
Se, durante a posse provisória, ficar provada a exata época do falecimento do ausente,
considera-se que foi nesta data aberta a sucessão. Diante disso, será analisada quem eram os
herdeiros naquela data.
O art. 36 fala que se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida
a posse provisória, irão cessar desde logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando
obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
• Sucessão definitiva:

O prazo para conversão da sucessão provisória em sucessão definitiva é de 10 anos, contados do


trânsito em julgado da ação que julgou a ação de sucessão provisória.
O art. 38 do Código Civil diz que cabe requerimento de sucessão definitiva, se o ausente tiver 80
anos de idade, e que de 5 datam as últimas notícias dele.
O art. 39, caput, do Código Civil diz que, regressando o ausente nos 10 anos seguintes à abertura
da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes
haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, ou então terão os bens sub-
rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido
pelos bens alienados depois daquele tempo.
O parágrafo único do art. 39 estabelece que, após este prazo de 10 anos, caso o ausente não
tenha regressado, os bens arrecadados serão definitivamente dos herdeiros.
Caso não retorne o ausente, e não tendo eles herdeiros, os bens serão declarados vagos e
passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas
circunscrições, ou ao domínio da União, quando situados em território federal.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Cabe ressaltar que o art. 1.571, §1º, trata da morte por ausência e fala que ela põe fim ao
casamento. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio,
aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

IV. Comoriência

Comoriência tem relação com o momento da morte.

Segundo o art. 8 do CC, se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos.

Perceba que duas pessoas tenham morrido na mesma ocasião, não se exigindo que
tenham morrido no mesmo lugar. Nesse caso, considera-se que morreram ao mesmo tempo.

A importância disso é para fins sucessórios, bastando pensar que se João for casado com
Maria, e não tendo eles filhos, há um irmão de João e uma irmã de Maria. Caso ambos João e
Maria venham a falecer, metade dos bens vai para o irmão de João e a outra metade para irmã de
Maria.

Se não houvesse comoriência, supondo que João morresse depois de Maria, ela teria
morrido e João herdaria os bens de Maria. Após, João morreria meia hora depois, herdando a
totalidade da herança o irmão de João.

Esta presunção de morte simultânea é relativa, podendo ser afastada por um laudo
médico.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Parte Geral. Direito da personalidade

Direitos da Personalidade

A IV Jornada de Direito Civil trouxe o Enunciado 274, o qual estabelece que os direitos da
personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula
geral da tutela da pessoa humana, constante do art. 1º, III, da Constituição.

Em caso de colisão entre direitos da personalidade, como nenhum poderá sobrelevar os


demais, deverá ser aplicada a técnica da ponderação.

I. Conceito de direitos da personalidade

O que são direitos da personalidade?

Maria Helena Diniz estabelece que direitos da personalidade são direitos subjetivos da
pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja:

1. Sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo, seja vivo seja morto, o corpo alheio,
as partes separadas do corpo vivo ou morto)

• Sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística literária, etc.)

• Sua integridade moral (honra, segredo pessoal, segredo profissional, imagem, identidade
pessoal, familiar, social, etc.)

Pessoa jurídica tem direito da personalidade?

É controvertido, mas prevalece o entendimento de que a pessoa jurídica tem direito da


personalidade por equiparação, conforme art. 52 do Código Civil. Isto é pacificado na
jurisprudência, razão pela qual a pessoa jurídica poderá sofrer dano moral, mas em relação
apenas a honra objetiva, pois é destituída de honra subjetiva.

Todavia, o Código Civil não reconhece a possibilidade de que as pessoas jurídicas sejam
titulares de direitos da personalidade, tendo em vista que foi deferido a elas apenas a proteção
dos direitos da personalidade, no que couber (MPDFT).

Com base nisso, a Súmula 227 do STJ determinou que a pessoa jurídica pode sofrer dano
moral. O STJ já entendeu ser possível dano moral à PJ por protesto indevido de duplicata.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Por outro lado, pessoas jurídicas de direito público não poderão sofrer danos morais,
apesar de também serem passíveis de proteção dos direitos da personalidade.

O rol de direitos da personalidade é exemplificativo pela redação do Enunciado do CJF,


mas existem alguns exemplos em que há direitos da personalidade não previstos na CF e nem no
Código Civil:

• Direito à opção sexual

• Direito ao esquecimento:

Foi reconhecido no Enunciado 531 do CJF, estabelecendo que a tutela da dignidade da pessoa
humana, na sociedade da informação, inclui o direito ao esquecimento. Na jurisprudência do STJ,
ganha destaque a decisão dada no REsp 1334097-RJ, o qual reconheceu o direito ao
esquecimento de um homem que havia sido inocentado da acusação de ter se envolvido na
chacina da candelária. Ele foi retratado pelo programa “Linha Direta”, quando já estaria
absolvido.
• Direito de não saber:

Este direito é uma novidade. O direito de não saber é um direito distinto do direito à privacidade.
Na verdade, o direito de não saber só terá efeito se houver uma manifestação expressa da
preferência de não saber. E mesmo havendo a manifestação expressa, encontrará limites para o
exercício do direito de não saber, isto é, é a probabilidade de, em não sabendo isso, violar o
direito de outras pessoas.
Ex.: o STJ entendeu que o portador do vírus HIV não tem direito a não saber que é portador do
vírus. Neste caso, a questão do direito de não saber encontra obstáculo que ele não consegue
transpor, que é a probabilidade de prejudicar o direito de outras pessoas, como a integridade
física.

II. Colisão entre direitos da personalidade

O grande desafio diz respeito à amplitude da incidência do direito ao esquecimento, pois


do outro lado também existe o direito à informação e liberdade de imprensa. Na colisão desses
direitos, é necessário se socorrer da técnica da ponderação. Os direitos serão sopesados no caso
concreto, e partir de um juízo de razoabilidade, o juiz emitirá uma solução.

Cabe ressaltar que a técnica da ponderação já está prevista expressamente no NCPC. O

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

§2º do art. 489 do NCPC diz que no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e
os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência
na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

A sistematização dessa ideia de ponderação foi trazida por Robert Alexy.

Na sua obra, Alexy, visando a ponderação, parte de algumas premissas para que o
sopesamento seja possível:

• Os direitos fundamentais têm em sua maioria a estrutura de um mandado de otimização. Ou


seja, deve ser cumprido o máximo possível dos direitos fundamentais. Ou seja, é possível que
haja a satisfação de direitos fundamentais em graus variados.

• Na colisão entre princípios, há restrições recíprocas. Alexy faz uma diferenciação de colisão
entre regras e colisão entre princípios. Se a colisão for entre regras, uma delas deverá ser
retirada. Sendo uma colisão entre princípios, haverá uma ponderação, ou seja, um deles cederá
de alguma forma para que o outro também seja exercido.

Fredie Didier Jr. discorda dessa opinião, pois se encontra respaldado pelo professor Humberto
Ávila.
• Neste caso, o aplicador do direito aplica a técnica da ponderação, fazendo o sopesamento. Isso
porque os direitos fundamentais trazem mandados de otimização, e como o conflito é entre
princípios, é necessário fazer o sopesamento. É, em verdade, a aplicação da máxima da
proporcionalidade.

• A pesagem feita pelo aplicador do direito deve ser fundamentada em uma argumentação que
convença. O juiz, ao aplicar a técnica da ponderação, deverá resultar numa fundamentação
idônea, ou seja, de possível conclusão e de forma que seja justa.

Didier discorda da necessidade dessa colisão ser apenas entre princípios, pois, para ele, no
caso de colisão entre regras poderia também solucionar pela técnica da ponderação, como forma
de alcançar uma decisão mais justa.

III. Características dos direitos da personalidade

Os direitos da personalidade são:

• Intransmissíveis

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Irrenunciáveis

• Extrapatrimoniais

• Vitalícios

• Inatos

• Absolutos

• Indisponíveis

• Imprescritíveis

• Impenhoráveis

IV. Limitação dos direitos da personalidade

O art. 11 do CC já traz a hipótese de que, com exceção dos casos previstos em lei, os direitos
da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer
limitação voluntária.

E portanto pela redação do CC, o exercício do direito fundamental não pode sofrer
limitação voluntária. Mas há a relativização desse caráter ilimitado e absoluto do direito da
personalidade.

O Enunciado 4 do CJF diz que o exercício dos direitos da personalidade podem sofrer
limitação voluntária, mas desde que esta limitação não seja permanente e nem geral. Isto
justifica o Big Brother.

O Enunciado 139 do CJF diz que os direitos da personalidade podem sofrer limitações,
ainda que não expressamente previstas em lei, não podendo ser exercido com abuso de direito,
pois violaria a boa-fé e os bons costumes.

V. Casuística dos direitos da personalidade

Exemplo de direito da personalidade é o direito patrimonial decorrente da imagem. Com


relação à imagem, lembremos os caso do “contrato vitalício” entre o jogador de futebol e a Nike.
Na verdade, não poderá este contrato ser vitalício, eis que não se permite que este contrato seja
permanente. Por conta disso, este contrato vitalício não é formulado no Brasil, pois aqui não é
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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permanente.

O direito da personalidade não é disponível no sentido estrito, mas são transmissíveis as


cessões de uso do direito da personalidade. Isto é, aspectos patrimoniais do direito da
personalidade podem ser destacados e transmitidos, desde que de forma limitada e não
permanente.

O que é disponível no direito da personalidade?

É aquela parcela dos direitos subjetivos patrimonial, isto é, a repercussão patrimonial do


direito.

VI. Tutela geral dos direitos da personalidade

O art. 12, caput, do CC, traz a tutela geral da personalidade, estabelecendo que é possível
exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

E portanto o que há aqui são dois princípios: princípio da prevenção (visa evitar que o
dano ocorra) e o princípio da reparação integral dos danos (visa reparar o dano ocorrido).

Em relação a esta reparação, são cumuláveis dano moral, material e estético.

Nesta mesma linha, a súmula 403 do STJ estabelece que independe de prova de prejuízo
a publicação não autorizada, para fins de indenização, da imagem da pessoa com fins
econômicos ou comerciais. Mesmo que não tenha prejuízo, havendo a disposição da imagem para
fins comerciais, terá direito à indenização.

VII. Dano em ricochete

O parágrafo único do art. 12 reconhece direito da personalidade ao morto, conferindo


proteção àqueles que são lesados indiretamente. São os denominados danos em ricochete.

A reparação de eventual dano moral poderá ser perseguida pelo cônjuge, ou qualquer
parente em linha reta, ou colateral até o 4º grau. Em tais casos, o que há é um dano indireto, ou
seja, atinge o morto, mas repercute em seus familiares. Portanto, os familiares, quando buscam a
reparação, agem em direito próprio.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 20, parágrafo único, trata de um caso específico, que é o caso de lesão à imagem do
morto, estabelecendo também a possibilidade de legitimação dos lesados indiretos pelo dano
em ricochete.

Todavia, há uma diferença. Quando se trata de lesão à imagem do morto ou ausente, serão
partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Perceba, o dispositivo relacionado à imagem não fala dos colaterais até o 4º grau.
Todavia, caso estes sujeitos sofram dano moral em ricochete, nada impede que ingressem com a
ação.

Nestes casos, as pessoas ingressam com o feito em nome próprio, independentemente de


vocação hereditária, ou seja, sem que precisem respeitar a ordem estabelecida.

VIII. Direito de disposição de partes separadas do próprio corpo (art. 13)

O art. 13 trata do direito de disposição de partes separadas do próprio corpo para fins de
transplante.

Segundo o art. 13, salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio
corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons
costumes.

O parágrafo único diz que o ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.

Veja, o Código estabelece que essa disposição do corpo de forma permanente é vedada,
salvo se existir uma exigência médica nesse sentido. Caso não exista exigência médica, não há de
que se falar em disposição de parte do corpo vivo de forma permanente, salvo para fins de
transplante.

Existem ações que pleiteiam a alteração do nome do transexual, mas sem a necessidade
de cirurgia de adequação do sexo. Neste caso, o Poder Judiciário, em consonância com a I Jornada
de Direito da Saúde, promovida pelo CNJ, estabelece que quando comprovado o desejo de viver
e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto, resultando na incongruência entre a identidade
determinada pela anatomia e a identidade sentida, a cirurgia de transgenitalização passa a ser

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

dispensável para retificação do nome no registro civil.

A IV Jornada de Direito Civil trouxe o Enunciado 376 que diz: O art. 13 do CC, ao permitir a
disposição do próprio corpo por exigência médica autoriza a cirurgia de transgenitalização, e como
consequência autoriza a alteração do prenome e do sexo no registro civil.

IX. Doação de órgãos (art. 14)

Segundo o art. 14, é válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do
próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

A disposição de órgão para depois da morte é plenamente possível, porém esta disposição
do próprio corpo pode ser revogada a qualquer momento.

O art. 4º da Lei 9.434/97 estabelece que a retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo
de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização
do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o
segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à
verificação da morte.

Ou seja, a retirada de órgãos pós mortem deverá ser precedida de diagnóstico de morte
encefálica, e depende de autorização de parente maior, na linha reta ou colateral até o 2º grau,
ou do cônjuge sobrevivente.

Perceba que há uma aparente incongruência, visto que o código diz que a pessoa pode
dispor de parte do seu corpo, podendo inclusive revogar esta autorização. No entanto, a Lei
9.434/97 diz que se for morte encefálica, os parentes são quem vão dizer se irão dispor dos órgãos
do parente morto.

Afinal, quem é que toma essa decisão?

Havendo manifestação expressa do doador de órgãos em vida, esta manifestação


prevalece sobre a manifestação dos familiares.

Neste caso, é necessário fazer uma interpretação, a fim de dialogar as fontes,


estabelecendo que se ele não tiver se manifestado, a família decide. Porém, caso ele tenha feito
manifestação expressa, ainda que a família discorde, será feita a doação, em consonância com
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

o princípio da autonomia da vontade.

X. Direitos do paciente (art. 15)

Segundo o art. 15, ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Flávio Tartuce exemplifica o caso em que um paciente está à beira da morte. Neste caso, é
necessária cirurgia, mas esta intervenção é de alto risco. A intervenção, neste caso, deverá
ocorrer, sob pena de responsabilização do médico. Isso porque, o fato do art. 15 trazer tal regra,
não pode permitir uma conclusão que sacrifique a própria vida.

Um hard case trazido por Tartuce é aquele em que um sujeito, à beira da morte, com
cirurgia de alto risco, mas por convicções religiosas se nega a intervenção cirúrgica. Aqui há
alguma divergência doutrinária no sentido de ser possível ou não a intervenção médica.

Tartuce entende que em casos de urgência, deverá haver intervenção cirúrgica, visto que
o direito à vida demandaria maior proteção do que o direito à liberdade religiosa. Mas isto não é
pacífico. A despeito disso, a jurisprudência dominante entende no mesmo sentido do que Tartuce.
Ou seja, havendo risco do sujeito, deverá prevalecer o direito à vida.

Contrariamente, o Enunciado 403 do CJF estabelece que o direito à inviolabilidade de


consciência e de crença aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive
transfusão de sangue com risco de morte.

O enunciado vai além, dizendo que esta liberdade de crença vai prevalecer, desde que
observados os seguintes critérios:

• Capacidade civil plena do sujeito que se nega

• Manifestação de vontade deve ser livre, consciente e informada

• A oposição deve ser exclusivamente da pessoa do declarante

A VI Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 533, dizendo que o paciente plenamente
capaz pode deliberar sobre todos os aspectos concernentes ao tratamento médico que possa lhe
causar algum risco de vida, seja imediato ou mediato, salvo as situações de emergências no curso
de procedimentos médico e cirúrgicos que não possam ser interrompidos.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Veja, no meio da cirurgia não é possível exigir que, caso tenha havido uma complicação,
sendo necessária, por exemplo, uma transfusão de sangue, seja exigida a autorização do paciente.

XI. Tutela do direito ao nome, sinal ou pseudônimo

Todos os elementos que fazem parte do nome estão protegidos:

• Prenome: primeiro nome da pessoa (ex.: João).

• Sobrenome: apelido, patronímico, nome de família (ex.: Silva).

• Partícula: ex.: João da Silva.

• Agnome: visa perpetuar o nome anterior (ex.: João da Silva Filho).

A proteção de todos esses elementos constam do art. 17, o qual diz que o nome da pessoa
não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao
desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

Havendo a exposição do nome da pessoa ao desprezo público, ainda que não haja a
intenção difamatória, haverá ato ilícito.

O nome também não poderá ser utilizado, sem autorização, em propaganda comercial
(art. 18).

Veja, se o nome foi utilizado não para expor a desprezo público, e sim como enaltecimento
da pessoa, mas na hipótese tenha havido intenção comercial ou para fins de propaganda, também
deverá indenizar, pois seria imprescindível autorização.

O art. 19 consagra a proteção ao pseudônimo, que é aquele em que o artista se escode


atrás de uma obra, seja artística ou literária. Fernando Pessoa fazia isso. Para o dispositivo civil, o
pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Apesar da falta de proteção legal, deve-se concluir que esta proteção também deve ser
estendida ao apelido, o qual na verdade é denominado de cognome, nome artístico de alguém
ou alcunha.

A Lei de Registros Públicos, que é a Lei 6.015/73, no art. 58 diz que o prenome será
definitivo, mas a própria lei traz exceções, admitindo-se a sua substituição por apelidos públicos
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

notórios.

Ex.: no interior é muito comum o pai registrar a filha como Maria, mas a mãe queria chamar
ela de Joana e nunca chama ela de Maria. Ela cresce sendo chamada de Joana pela cidade inteira.
Nesse caso, cabe a substituição do prenome, pois é público e notório, através do qual ela é
conhecida.

A alteração dos componentes do nome é possível através de sentença específica. Esta


sentença deverá ser registrada em cartório de registro de pessoas naturais.

Os casos de alteração do nome estão na Lei 6.015/73, mas é um rol meramente


exemplificativo:

• Nome expõe ao ridículo.

• Erro de grafia crasso. Ex.: “Frávia”.

• Adequação de sexo

• Introdução de alcunha.

• Introdução do nome do cônjuge ou convivente

• Introdução do nome do pai ou da mãe no caso de adoção do filho

• Tradução de nome estrangeiro. Ex.: John para João.

• Se houver coação ou ameaça decorrente de colaboração de crime

• Para incluir nome de padrasto ou da madrasta ao enteado.

• No caso de abandono afetivo do genitor, é possível a exclusão do sobrenome do genitor (STJ,


Info 555). A pessoa tem direito a excluir um nome que lhe remeta às angústias de um abandono
afetivo.

O art. 56 fixa um prazo decadencial para que o nome do interessa possa ser alterado. E
isso desde que não prejudique apelidos de família.

Este prazo decadencial, o qual estabelece que, no primeiro ano após ter atingido a
maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador, alterar o nome, desde que não
prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O STJ entende que este prazo decadencial não é absoluto, podendo ser alterado mesmo
após o esgotamento do prazo de 1 ano após a maioridade, desde que haja motivação idônea.

XII. Direito à imagem e os direitos a ela conexos

Segundo o art. 20, salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à


manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a
publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuízo da indenização que lhe couber, se estes atos praticados atingirem a
honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Perceba que o art. 20 diz que a exploração de uma imagem de uma pessoa poderá ser
barrada por ela, inclusive poderá implicar indenização por danos morais.

Para utilização da imagem de outra pessoa, o dispositivo traz uma necessidade de


autorização. Não havendo autorização, é possível aplicar o princípio da prevenção, impedindo
que novas publicações sejam feitas, bem como o princípio da reparação integral do dano, de
forma que, caso haja violação, deverá reparar o dano.

Esta autorização será dispensável quando a divulgação da informação é necessária para:

• Interesse da ordem pública

• Interesse da administração da justiça

Ordem pública e administração da justiça são cláusulas gerais, ou seja, será o juiz quem vai
dizer no caso concreto se estas permitem a divulgação dessa imagem ou da pessoa sem a sua
autorização. Basta pensar nos crimes de envolvimento de políticos.

O direito de imagem se subdivide em:

• imagem-retrato: é a sua fisionomia e aparência.

• imagem-atributo: é a sua qualificação, sendo a imagem pela qual as pessoas lhe julgam.

A proteção à imagem não pode ser, e não é, uma proteção absoluta, devendo ser
ponderada com o direito à informação e com a liberdade de imprensa.

Se houver uma colisão entre direito da imagem e direito à liberdade de imprensa, tem-se
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

que levar em conta a notoriedade do retratado, notoriedade dos fatos, a veracidade dos fatos, e
ainda as características de sua utilização.

Perceba que entre o direito à informação e o direito à imagem, é necessário ponderar qual
prevalecerá, considerando qual é o fato, a pessoa e se o fato é verídico.

O direito brasileiro não admite o hate speech, que são as manifestações de ódio, despreza,
intolerância, sendo possíveis nos EUA. Dessa forma, o STF adotou essa corrente de proibição do
hate speech, sustentando que deve haver limitações ao direito de liberdade de expressão.

O STJ diz que, se houver dano, para verificar a gravidade do dano, sofrido pela imagem
da pessoa que não autorizou, deverão ser analisadas alguns pontos:

• qual é o grau de consciência do retratado em relação a possibilidade de captação de sua


imagem. Ex.: artista no meio da rua está traindo a esposa. Sendo ele pessoa pública, e se
sujeitando a trair na própria rua, esta imagem poderá ser reproduzida.

• qual é o grau de importância do retratado em relação à amplitude da captação. Não haverá


direito à reparação se o indivíduo for retratado no meio do estádio lotado, visto que ninguém o
viu lá.

• qual é a natureza e o grau da repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação. Uma coisa é o
amigo publicar na página do facebook, outra coisa é sair na Folha de São Paulo.

• deve entender qual é o direito de informar como uma garantia que deve ser exercida. Nesse
sentido, há alguns critérios que devem ser levados em consideração: i) qual é o grau de utilidade
para o público do fato informado; ii) qual é o grau de atualidade da imagem (verificar sobre o
direito ao esquecimento); iii) qual é o grau de necessidade de veiculação daquela imagem para
veicular o fato; iv) qual é o grau de preservação do contexto em que a imagem foi colhida (ex.:
imagem contextualizada de maneira imprópria).

Com relação às obras biográficas, esta questão chegou ao STF.

Precisa de autorização do biografado?

O STF, por unanimidade, julgou procedente uma ADI, para dar interpretação conforme à
Constituição aos arts. 19 e 20 do Código Civil, sem redução de texto.

O STF declarou inexigível o consentimento da pessoa biografada. Ou seja, ela não tem
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

que autorizar para ser biografada. É igualmente desnecessária a autorização das pessoas que
sejam coadjuvantes na biografia, bem como aquelas que tenham morrido, mas que foram
mencionadas.

Além disso, o Supremo reafirmou que o direito à inviolabilidade, da privacidade,


intimidade, da honra e da imagem da pessoa, caso haja lesão aos seus direitos, deve-se haver a
reparação dos danos.

É simples: pode publicar a biografia sem autorização, mas caso seja aplicado ato ilícito,
deverá reparar o dano por meio de indenização.

XIII. Direito à intimidade

O Código Civil tutela o direito à intimidade, prescrevendo no art. 21 que a vida privada da
pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências
necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Esse direito não é absoluto.

Anderson Schreiber diz que é necessária a ponderação. Há um exemplo claro de


ponderação de vida privada e a segurança, por exemplo. No caso do aeroporto, quando se coloca
a bagagem no Raio-X, o agente da Infraero visualiza tudo. Mas neste caso o direito à segurança se
sobrepõe ao direito à privacidade.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Bens. Domicílio. Pessoa Jurídica

Bens.

I. Diferença entre bens e coisas. A teoria do patrimônio mínimo

a) Conceito

Coisa é gênero. Bem é espécie.

Portanto, bem é uma coisa que proporciona ao homem uma utilidade, sendo suscetível de
apropriação. O ar não é bem, pois apesar da utilidade, não é suscetível de apropriação.

b) Patrimônio mínimo

A tese do patrimônio mínimo foi desenvolvida pelo ministro Luiz Edson Fachin, em uma
obra em que ele aponta uma tendência, que é a repersonalização do direito civil, situação na qual
o direito civil retira os olhos do patrimônio, colocando-os sobre a pessoa.

A tese pode ser resumida da seguinte forma: deve-se assegurar a uma pessoa o mínimo
de direitos patrimoniais, a fim de que esta pessoa viva com dignidade.

Toda pessoa tem que ter o mínimo de direitos patrimoniais.

A aplicação dessa teoria é verificada no art. 548 do Código Civil, o qual estabelece que é
nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência
do doador. Portanto, este artigo consagra a nulidade da doação universal, visto que é preciso de
um mínimo de patrimônio para garantir a vida digna da pessoa.

O art. 928, parágrafo único, estabelece, ao tratar da indenização contra o incapaz, que o
valor indenizatório que o incapaz será responsabilizado será fixado pelo juiz com equidade, para
não privar o incapaz e seus dependentes do mínimo para viver com dignidade.

As principais alterações da teoria do patrimônio mínimo terão o seu alcance no que se


refere à proteção ao bem de família.

A proteção do bem de família é a proteção do direito à moradia, que é consagrado


constitucionalmente, bem como corolário da dignidade da pessoa humana.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Nesse caminho, o STJ consolidou o entendimento de que o imóvel de que pessoa solteira
reside, seja viúva, divorciada ou separada, constitui bem de família, sendo portanto
impenhorável, conforme Súmula 364 do STJ.

O STJ já estendeu a impenhorabilidade ao imóvel situado a pessoa jurídica, quando a


família também tenha ali a sua residência. Segundo o STJ, a impenhorabilidade da lei 8.009, ainda
que tenha como destinatário pessoas físicas, merecem a ser aplicadas a certas pessoas jurídicas,
às firmas individuais, às pequenas empresas com conotação familiar, por haver identidade de
patrimônios.

Ou seja, se a família mora nos fundos e na frente funciona uma padaria, onde o pai
trabalha lá, a mãe fica no caixa e o filho na confeitaria, aquele bem será impenhorável, pois eles
mesmos moram lá, pouco importando que o registro consta no nome da sociedade.

c) Principais classificações dos bens

i. Quanto à tangibilidade

b. bens corpóreos: tem existência corpórea e são materiais. Ex.: casa e carro.

• bens incorpóreos: tem existência abstrata. Ex.: direito de autor, propriedade industrial,
fundo empresarial.

ii. Quanto à mobilidade

• bens imóveis: não podem ser removidos sem a sua deterioração ou destruição. Podem
ser subdivididos em:

o por natureza: são formados pelo solo e tudo aquilo que se incorporar a ele de

forma natural. Abrange o solo, subsolo, superfície, espaço aéreo e tudo que lhe
for incorporado. Ex.: árvore que é incorporada naturalmente.

o por acessão física, industrial ou artificial: tudo que o homem incorporar

permanentemente ao solo, não podendo remover do solo sem a destruição,


será bem imóvel. Ex.: plantações, construções, etc. Segundo o art. 81, não
perdem o caráter de imóveis as edificações que, separadas do solo, mas
conservando a sua unidade, forem removidas para outro local, bem como os
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se


reempregarem.

o por acessão física intelectual: tudo que for empregado intencionalmente para

exploração industrial, aformoseamento ou comodidade, estes bens móveis


seriam considerados imóveis por acessão física intelectual. Exemplo clássico
são as pertenças. Mas parcela da doutrina sustenta que não há mais pertenças
no código civil. Tartuce discorda.

o por disposição legal: são bens considerados imóveis pela lei, a fim de dar maior

proteção jurídica, tais como: o direito à sucessão aberta, direitos reais sobre
imóveis (hipoteca) e penhor agrícola, excepcionalmente.

• bens móveis: são aqueles que podem ser transportados sem deterioração ou
destruição, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social daquele
bem, podendo ser transportados por força própria ou de terceiros. Os bens móveis
poderão ser subclassificados por:

o por natureza: são aqueles que podem ser transportados sem qualquer dano,

seja por força própria (semoventes) ou por força alheia.

o por antecipação: são os bens que eram imóveis, mas que foram mobilizados

por uma atividade humana. Ex.: colheita de uma plantação. Todo ano o
fazendeiro semeia para colher. Trata-se de um bem móvel por antecipação.

o por determinação legal: a lei estabelece que o bem é móvel, conforme art.

83 do CC, são móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção


por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-
social.

Ações e direitos que recaem sobre bens móveis são bens móveis. Ex.: penhor, assim como
a energia, direitos pessoais de caráter patrimonial é bem móvel, etc.

Navio e aeronave, são bem móveis ou imóveis?

Flávio Tartuce considera que são bens imóveis especiais ou bens móveis sui generis. Isso

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

porque apesar de serem móveis, são tratados como imóveis pela lei, visto que exige um registro
especial deles e admite a instituição de hipoteca.

Logo, pelo princípio de que o acessório segue o principal, a hipoteca, que é direito real de
garantia, é bem móvel ou imóvel?

Recaindo sobre um bem imóvel, será a hipoteca bem imóvel, pois o acessório segue o
principal. Caso o direito real de garantia recai sobre bem móvel, será também considerado bem
móvel. Ou seja, a hipoteca poderá ser um bem móvel ou imóvel, a depender de qual bem ela
garante.

iii. Classificação quanto a fungibilidade

• bens infungíveis: não podem ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade ou
quantidade. O automóvel é um bem móvel, mas também é infungível. Isso porque o
carro tem chassi.

• bens fungíveis: podem ser substituídos. São aqueles que podem ser substituído por
outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade.

iv. Classificação quanto a consuntibilidade

• bens consumível: são bens móveis cujo uso importa a sua destruição imediata e os bens
destinados à alienação. Ex.: sanduíche gera consuntibilidade física. Carro possui uma
consuntibilidade jurídica.

• bens inconsumível: são aqueles bens que permitem a sua reiterada utilização sem que
haja a sua destruição (inconsuntibilidade física), bem como aqueles que são inalienáveis
(inconsuntibilidade jurídica).

É possível trabalhar dentro da inconsuntibilidade com classificações. Ou seja, um bem


pode ser inconsumível juridicamente e consumível fisicamente. O carro possui uma
inconsuntibilidade física, mas tem consuntibilidade jurídica, pois pode ser alienado.

v. Classificação quanto à divisibilidade

• bens divisíveis: são aqueles que podem partir em porções reais e distintas, formando

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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cada uma um todo perfeito. O art. 87 explica que os bens divisíveis são os que se podem
fracionar sem alteração na sua substância (aspecto físico), sem diminuição considerável
de valor (aspecto econômico), ou sem prejuízo do uso a que se destinam (aspecto
funcional). Ex.: sacas de cereais são bens divisíveis.

• bens indivisíveis: são aqueles bens que não podem ser partilhados, pois, do contrário,
deixa de ser um todo perfeito, gerando a desvalorização do bem ou mesmo a perda das
qualidades essenciais desse todo. Ex.: diamante de 5 quilates vale muito mais do que
dividir o bem em 5 partes de 1 quilate cada. Portanto, é indivisível, pois há uma perda
substancial do seu valor. A indivisibilidade pode decorrer da natureza do bem, de
imposição legal ou mesmo da vontade do seu proprietário. Há uma indivisibilidade
natural em relação à casa, assim como o relógio de pulso. A herança, segundo a lei, é
bem indivisível até que ocorra a partilha. A indivisibilidade convencional pode ocorrer
quando dois proprietários de um boi convencionarem que aquele animal não vai ser
morto para vender a carne, mas tão somente para reprodução.

vi. Classificação quanto à individualidade

• bens singulares (individuais): são bens individuais, considerados de per si. Ex.: livro, boi,
etc.

• bens universais: são bens que se encontram agregados a um todo, constituído por várias
coisas singulares, mas considerados em seu conjunto, formando um todo
individualizado. Essa união poderá ser fática ou mesmo jurídica.

o universalidade de fato: ocorre quando essa ligação é feita pela vontade humana.
Esses bens que formam esta universalidade podem formar relações jurídicas
próprias. Ex.: biblioteca pode ser vendida inteira, tendo um valor próprio, como a
obra completa de Machado de Assis.

o universalidade de direito: essa unidade individualizada é dada pela lei, sendo uma
ficção legal. O art. 91 diz que há universalidade de direito quando se tem um
complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotada de valor econômico. Ex.:
patrimônio, massa falida.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Patrimônio é conceituado por Cristiano Chaves como sendo complexo de relações jurídicas
apreciáveis economicamente (credor x devedor x credor).

vii. Classificação quanto à dependência em relação a outro bem (bens reciprocamente


considerados)

• bem principal: são aqueles que existem de forma autônoma e independente, não
dependendo de qualquer outro objeto.

• bem acessório: são aqueles bens que a existência e finalidade dependem de outro bem,
que é denominado principal. O acessório segue o principal, conforme o princípio da
gravitação jurídica.

São bens acessórios:

• Frutos: Os frutos têm origem no bem principal, mas mantêm a integridade deste último,
sem diminuir a substância ou quantidade. Classificam-se como:

o frutos naturais: ex.: frutos de uma árvore, mas mantém a inteireza da coisa principal,
no caso a árvore;

o frutos industriais: decorrendo de uma atividade humana. Ex.: saco de balinhas feita
por uma fábrica;

o frutos civis: decorrendo de uma relação jurídica econômica, denominados de


rendimentos. Ex.: aluguel é fruto para o dono do imóvel, assim como os juros e
dividendos.

Quanto ao estado que normalmente se encontram os frutos, podem ser classificados em:
o frutos pendentes: são os frutos que ainda não foram colhidos. Ex.: fruta que está na
árvore.

o frutos percebidos: são os frutos que já foram colhidos.

o frutos estantes: são os frutos que já foram colhidos e já estão armazenados. Ex.:
maçãs colhidas e que estão armazenadas.

o frutos percipiendos: são os frutos que deveriam ter sido colhidos, mas não foram.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

o frutos consumidos: são os frutos que foram colhidos e não existem mais, pois foram
consumidos.

• Produtos: Produtos são bens acessórios que saem da coisa principal, diminuindo a sua
quantidade e substância. Neste ponto difere do fruto, pois este sai da coisa principal,
mas não diminui a sua substância ou quantidade. Ex.: pepita de ouro retirado de uma
mina. Explora-se a mina até que acabará o ouro.

• Pertenças: Pertenças são bens destinados a servir um outro bem, denominado de


principal. O art. 93 do CC trata das pertenças, apesar de uma doutrina dizer que não se
consideram bens imóveis por acessão intelectual.

Este dispositivo afirma que são pertenças os bens que, não constituindo partes
integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.
Há um bem que vai servir outro bem, de forma permanente, mas não sendo parte
integrante deste bem. A pertença não perde a sua individualidade, pois é um bem que serve outro
bem. A doutrina traz um exemplo que esclarecedor. Ex.: em uma fazenda, o sujeito compra uma
caminhonete para utilizar dentro da fazenda. Este bem é uma pertença, pois é destinado a servir
um bem principal, que é um imóvel, não perdendo a sua individualidade e não é parte integrante
deste bem.
Pertença são todos os bens móveis que o proprietário intencionalmente emprega na
exploração industrial de um imóvel ou na sua comodidade. Por isso, as pertenças se classificam
como essenciais, fundamentais ou não essenciais.
O art. 94 diz que os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não
abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das
circunstâncias do caso. Veja que, apesar de ser acessória, a pertença não segue o principal, via de
regra.
Tartuce sustenta que os bens imóveis por acessão intelectual não desapareceram com o
CC/02, pois eles seriam as pertenças.
• Partes integrantes: Partes integrantes são bens acessórios que estão unidos ao bem
principal, formando um todo independente. Ex.: lâmpada que se coloca no lustre, assim
como a lente que se coloca na câmera, formando um todo independente.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A diferença substancial para as pertenças é a de que as pertenças continuam guardando


a sua individualidade, enquanto as partes integrantes não, pois passam a integrar o bem principal,
formando um todo único.
• Benfeitorias: Benfeitorias são bens acessórios introduzidos em um bem móvel ou bem
imóvel, visando a sua conservação, ou melhor de sua utilidade.

Podem ser classificadas em:


o benfeitorias necessárias: têm por finalidade conservar ou evitar que o bem se
deteriore. Ex.: reforma no telhado da casa para evitar que o telhado desabasse.

o benfeitorias úteis: aumentam ou facilitam o uso ou a utilidade da coisa. Ex.: instalar


grades na janela da casa.

o benfeitorias voluptuárias: são benfeitorias para mero deleite. Ex.: piscina numa casa.

Não se pode confundir benfeitorias com acessões, eis que as primeiras são melhorias
e as últimas são incorporações.

viii. Classificação quanto ao titular do domínio

• bens particulares: são bens que pertencem ao particular (física ou jurídica).

• bens públicos: pertencem a pessoa jurídica de direito público interno. Os bens públicos
podem ser classificados em diferentes tipos:

o bens de uso geral (ou de uso comum do povo): são aqueles necessários ao uso geral
do povo, sem a necessidade de uma permissão especial. Ex.: praças e ruas, ainda que
cobre pedágio.

o bens de uso especial: são bens ou terrenos que são utilizados pelo próprio estado
para execução de um serviço público especial. Isto é, há uma destinação especial
àquele bem, denominado de afetação. Ex.: repartições públicas, sede da prefeitura,
etc.

o bens públicos dominicais: são bens que fazem parte de um patrimônio disponível da
pessoa jurídica de direito público. Ex.: terras devolutas, pois não têm uma destinação
específica. Os bens dominicais podem ser convertidos em bem de uso comum ou
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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bem de uso especial.

Os bens de uso comum e de uso especial são inalienáveis, enquanto os bens dominicais
são alienáveis. Mas esta inalienabilidade não é absoluta, podendo perdê-la, desde que haja
desafetação, ou seja, que mude a destinação do bem.

Na afetação, o bem dominial passa a ser afetado a uma função. Ex.: terreno vazio passou
a ser a sede da prefeitura. Na desafetação, há a mudança da destinação do bem para a categoria
de bens dominicais. Ou seja, passam a fazer parte do patrimônio disponível da pessoa jurídica de
direito público, podendo ser alienado. Os bens públicos podem ou não ser alienáveis, a depender
da destinação ou não do bem, se há afetação ou não.

Seja qual for a espécie de bem público, nenhum deles está sujeito a usucapião.

Para muitos doutrinadores está superada a dicotomia: bem público e bem privado. Para
eles, haveria agora uma tricotomia, trazendo o denominado bem difuso. Ex.: bem ambiental seria
bem difuso. Esta superação, e a visualização do bem difuso, é a melhor concepção civil
constitucional, como é o caso do meio ambiente, em que se considera que tal bem é da
coletividade.

O que é res nullius?

Res nullius são as coisas que não têm dono, ou seja, coisas de ninguém. Por uma questão
lógica, estas coisas só podem ser bens móveis, pois se o bem imóvel não pertence a qualquer
pessoa, ele pertence ao Estado. Exemplo disso são as terras devolutas.

Portanto as res nullius se restringem aos bens móveis.

II. Bem de família voluntário ou convencional

O bem de família é o imóvel utilizado como residência da entidade familiar.

No direito de família existem duas formas de prever o bem de família:

• bem de família voluntário ou convencional

• bem de família legal

O bem de família é voluntário ou convencional quando pode ser instituído por alguém:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• pelos cônjuges

• pela entidade familiar

• por um terceiro

Esta instituição do bem de família convencional se dará por escritura pública ou


testamento. Mas não pode ultrapassar 1/3 do patrimônio líquido da pessoa que faz a instituição.

O bem de família convencional não revoga o bem de família legal, podendo inclusive
conviverem.

No caso do bem de família convencional, os cônjuges devem aceitar expressamente este


benefício.

Para que seja bem de família convencional, é necessário que o bem seja:

• imóvel

• residencial rural ou urbano

• incluindo todos os bens acessórios que compõem este bem

Atente-se que a proteção do bem de família convencional pode abranger valores


mobiliários, desde que se refiram a bens cuja renda seja aplicada na conservação do imóvel e
ao sustento da família.

A instituição do bem de família convencional deve ser feita por escrito, registrada no
cartório de registro de imóveis, no local em que o imóvel está situado. Esta instituição se dará por
escritura pública ou testamento.

São consequências da instituição do bem de família convencional:

• inalienabilidade do imóvel

• impenhorabilidade do imóvel

• isenção de execução por dívidas posteriores à instituição

Há situações em que a despeito de o bem ser de família convencional, e ter tais


características, não prevalecerá estas condições:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• dívidas anteriores à constituição do bem de família

• no caso de dívidas posteriores relacionadas a tributos relacionados ao prédio

• no caso de dívidas de condomínio

O art. 1.715, p.ú., diz que no caso de execução dessas dívidas, o saldo existente será
aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento
familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

A inalienabilidade é a regra geral do bem de família convencional, mas é possível a


alienação do referido bem se houver o consentimento dos interessados, ouvido o Ministério
Público, desde que houvesse autorização judicial.

Eventualmente, comprovada a impossibilidade de manutenção do bem de família


convencional, poderá o juiz extinguir o bem de família ou autorizar a sub-rogação real,
colocando um bem no lugar do outro para fins de bem de família convencional.

O art. 1.722 diz que se extingue, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os
cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

Esta extinção não impede a aplicação da proteção do bem de família legal, constante da
Lei 8.009/90.

III. Bem de família legal

O art. 1º da Lei 8.009/90 diz que o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade
familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal,
previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam
seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

A Súmula 364 do STJ já estabeleceu que o conceito de impenhorabilidade de bem de


família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

A Súmula 205 do STJ diz que a Lei 8.009/90 tem eficácia retroativa, atingindo esta
impenhorabilidade de dívidas anteriores ao advento da lei. Trata-se de uma retroatividade
motivada ou justificada, em prol de normas de ordem pública.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O bem de família é irrenunciável, e o seu oferecimento à penhora não o torna bem sujeito
à constrição.

O STJ entende que, no caso de locação do bem, se esta renda é utilizada para manutenção
daquela família, ou para locação de outro imóvel em que esta família viva, a proteção do bem de
família permanece. Trata-se do bem de família indireto. Este inclusive é o teor da Súmula 486 do
STJ: É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde
que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

Segundo o informativo 579 do STJ, a impenhorabilidade do bem de família no qual reside


o sócio devedor não é afastada pelo fato de o imóvel pertencer à sociedade empresária.

Recentemente, o STJ estendeu a impenhorabilidade também para o imóvel comercial,


desde que seja revertida a renda para custear a moradia num imóvel alugado. Nas palavras da
Corte, é impenhorável o único imóvel comercial do devedor que esteja alugado quando o valor
do aluguel é destinado unicamente ao pagamento de locação residencial por sua entidade
familiar (Info 591).

Do mesmo modo, o STJ entendeu que, se o executado possui um único imóvel residencial,
mas quem mora nele é um parente (ex: filho), mesmo assim esse imóvel será considerado como
bem de família, sendo impenhorável. Em outras palavras, constitui bem de família, insuscetível
de penhora, o único imóvel residencial do devedor em que resida seu familiar, ainda que o
proprietário nele não habite (Inf. 543).

No caso da família não ter imóvel próprio, a impenhorabilidade recai sobre os bens
móveis quitados, que guarnecem a residência e sejam de propriedade do locatário.

Veículos de transporte, obras de arte, adornos suntuosos estão excluídos dessa


impenhorabilidade.

Os demais bens dentro da residência serão considerados impenhoráveis.

O STJ já decidiu que a penhorabilidade se estenderá às garagens que tenham matrícula


própria. Está sumulado.

O art. 3º estabelece que impenhorabilidade não é oponível aos seguintes casos:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição


do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo
contrato;

• Credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu


coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as
hipóteses em que ambos responderão pela dívida;

• Cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função


do imóvel familiar;

• Execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar. Esta exceção só se aplica se a hipoteca foi constituída por ambos os
cônjuges ou de toda a entidade familiar. O fato de a hipoteca não ter sido registrada não
pode ser utilizado como argumento pelo devedor para evitar a penhora do bem de
família, pois o registro não é necessário (Inf. 585, STJ).

• Imóvel ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

• Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Da mesma forma, na execução civil movida pela vítima, não é oponível a


impenhorabilidade do bem de família adquirido com o produto do crime, ainda que a
punibilidade do acusado tenha sido extinta em razão do cumprimento das condições estipuladas
para a suspensão condicional do processo (Inf. 575).

O STJ, em sede de recursos repetitivos, disse que é legítima a penhora do bem de família
pertencente a fiador em contrato de locação. Em outubro de 2015, o STJ sedimentou este
entendimento, inclusive trazendo a Súmula 549, a qual afirma que é válida a penhora de bem de
família pertencente a fiador de contrato de locação.

Além disso, o STJ entendeu que o rol das exceções do bem de família é meramente
exemplificativo. O STJ diz que a proteção da impenhorabilidade não pode prevalecer nos casos
em que o devedor age de má-fé.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Domicílio

As regras quanto ao domicílio da pessoa natural estão entre os arts. 70 e 78 do CC.

Domicílio é o local em que a pessoa pode ser sujeito de direitos e deveres na ordem
privada. É o local onde poderá ser cobrada ou cobrar direitos e deveres na ordem jurídica.

Domicílio é o local da sua residência. Há quem diga que domicílio é residência com ânimo
definitivo. O domicílio eleitoral é mais amplo do que o domicílio civil.

O art. 71 vai dizer que é possível a pluralidade de domicílios, ou seja, a pessoa poderá ter
duas ou mais residências, o qual ela viva alternadamente, considerando-se domicílio seu
qualquer delas.

O art. 72 do CC diz que o local em que a pessoa exercitar profissão também é domicílio
da pessoa natural, também sendo permitido a pluralidade domiciliar. Neste caso, se a pessoa
exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que
lhe corresponderem.

O art. 74 estabelece que se muda o domicílio, transferindo a residência, com a intenção


manifesta de mudar o domicílio. Para se provar a intenção manifesta de mudar, basta que a prova
da intenção resulte da declaração da pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para
onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a
acompanharem.

Essa intenção é vislumbrada por meio das declarações da pessoa à municipalidade, tanto
de onde ela está saindo como onde ela está indo morar. Ex.: alteração do domicílio eleitoral é
exemplo de intenção manifesta de se mudar.

O art. 73 do CC fala que a pessoa natural, se não tiver residência habitual, será o domicílio
em que ela for encontrada. Ex.: ciganos, peregrinos, circenses, etc.

I. Classificação do domicílio

O domicílio poderá ser classificado:

• domicílio voluntário: é aquele fixado pela vontade da pessoa.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• domicílio necessário (ou legal): é o domicílio imposto pela lei. Não exclui o domicílio
voluntário.

o domicílio do incapaz: é o do seu representante ou assistente

o domicílio do servidor público: lugar em que exercer permanentemente suas


funções

o domicílio do militar: onde servir

o domicílio da Marinha ou da Aeronáutica: sede do comando a que se encontrar


imediatamente subordinado;

o domicílio do marítimo: onde o navio estiver matriculado

o domicílio do preso: o lugar em que cumprir a sentença.

• domicílio contratual (convencional): o art. 78 diz que, nos contratos escritos, poderão
os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e
obrigações deles resultantes. Nos contratos é possível eleger um domicílio. O foro
competente para divergir sobre eventual divergência será aquele eleito. Denomina-se
cláusula de eleição de foro.

Pessoa Jurídica

I. Introdução e conceito

A pessoa jurídica pode ser conceituada como um conjunto de pessoas, se for uma
corporação, ou conjunto de bens, que adquirem uma personalidade jurídica, a partir de uma
ficção legal.

A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas de seus membros.

Muitas teorias procuram explicar a existência da pessoa jurídica.

O Código Civil adotou a teoria da realidade técnica, eis que se trata da somatória de outras
duas outras teorias: teoria da ficção (Savigny) e da teoria da realidade orgânica (Otto Gierke).

• Teoria da ficção (Savigny):

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Sustentava que a pessoa jurídica seria um sujeito com existência ideal, ou seja, fruto da
técnica jurídica. As pessoas jurídicas seriam pessoas por ficção legal, uma vez que somente os
sujeitos dotados de vontade poderiam por si mesmos titularizar direitos subjetivos. A pessoa jurídica
não teria uma função social, teria uma existência abstrata, ideal.
A crítica recai no fato de negar a atuação social da pessoa jurídica, ela participa de
relações sociais, esta teoria é extremamente abstrata, demais. A pessoa jurídica integra as relações
sociais. Como reconhecer à ficção, mero artifício, a natureza de um ente que tem indiscutível
existência real? Se a PJ é uma criação de lei, mera abstração, quem haveria criado o Estado, PJ de
direito público por excelência?
• Teoria da realidade objetiva ou organicista (Clóvis Beviláqua):

É o contraponto da teoria da ficção. Para ela, a pessoa jurídica não seria fruto da técnica
jurídica, mas sim um organismo social vivo. Para este pensamento a pessoa jurídica teria uma
atuação social, sendo um organismo social vivo.
A crítica recai no fato de o erro não reconhecer a atuação social. O erro é dizer que a PJ é
criada pela sociologia e não pelo direito.
• Teoria da realidade técnica (Ferrara):

Aproveitando elementos das duas correntes anteriores, é mais equilibrada. Afirma que
a pessoa jurídica teria existência real, não obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito.
Posto a pessoa jurídica seja personificada pelo direito, tem a atuação social na condição de sujeito
de direito. Sem olvidar que a personalidade jurídica é concedida pelo direito, ela tem função social.

II. Classificação da pessoa jurídica

A pessoa jurídica poderá ser classificada quanto à nacionalidade:

• Pessoa jurídica nacional: é organizada em conformidade com a lei brasileira, tendo no


Brasil a sua sede principal.

• Pessoa jurídica estrangeira: é formada em outro país e para funcionar no Brasil precisará
de autorização do Poder Executivo.

Quanto à estrutura interna, poderá a pessoa jurídica ser:

• Corporação: ocorre quando há um conjunto de pessoas que atuam para determinados


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

fins. Ex.: corporações de pessoas, de sociedades, associações, partidos políticos,


entidades religiosas.

• Fundação: é um conjunto de bens, os quais são arrecadados para uma finalidade de


interesse social.

Quanto às funções e à capacidade:

• Pessoas jurídicas de direito público

o interno: visam atender interesse público interno. Ex.: União, Estados, DF e


Municípios, autarquias, associações públicas etc.

o externo: visam atender interesse público externo. Ex.: Estados estrangeiros e


todas as pessoas regidas por direito internacional público.

• Pessoas jurídicas de direito privado: são instituídas pela vontade dos particulares,
podendo ser divididas em:

o Fundações;

o Associações;

o Sociedades simples ou empresárias;

o Partidos políticos;

o Entidades religiosas;

o EIRELI;

III. Pessoa jurídica de direito privado

O art. 44, §1º, do Código Civil traz um rol das pessoas jurídicas de direito privado:

• Associações;

• Sociedades;

• Fundações;

• Organizações religiosas;
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Partidos políticos;

• EIRELI;

Há que se destacar um Enunciado, o qual diz que a relação entre as pessoas jurídicas
constantes do art. 44 não é exaustivo.

Tartuce diz que este enunciado abre a possibilidade para afirmar que o condomínio edilício
tem personalidade jurídica. Frise-se que existe esta discussão doutrinária. A maioria entende que
o condomínio edilício não tem personalidade jurídica,

O art. 45 do CC estabelece que a existência da pessoa jurídica começa com a inscrição do


ato constitutivo no respectivo registro.

O parágrafo único estipula o prazo decadencial de 3 anos para anular a constituição das
pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação
de sua inscrição no registro.

O registro deve contar com os requisitos constantes do art. 46 do CC:

• a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

• o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

• o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e


extrajudicialmente;

• se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

• se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

• as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

As pessoas jurídicas devem ser representadas por uma pessoa natural, a qual
representará ativa ou passivamente. Em regra, essa pessoa virá mencionada no respectivo
estatuto.

Sendo o Estatuto omisso, a pessoa jurídica será representada pelos seus próprios
diretores. Veja, os atos praticados por tais pessoas vinculam a pessoa jurídica.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Aqui, é bom que se ressalte o Enunciado 145 que diz que o art. 47, que diz que os atos
vinculam a pessoa jurídica, não afasta a aplicação da teoria da aparência, no caso de
responsabilização do sócio, praticados em nome da pessoa jurídica.

O fato do ato praticado ser do sócio, diretor ou administrador vincular a pessoa jurídica,
não afasta a aplicação da teoria da aparência. Isso significa dizer que é possível aplicar a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, caso o sócio tenha abusado, a fim de que ele
responda pelos seus atos.

Em havendo uma administração coletiva da pessoa jurídica, as decisões se tomarão pela


maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

Tomada a decisão, o prazo para anular essa deliberação será de 3 anos, quando violarem
a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.

Atente-se que pessoas jurídicas não se confundem com entes despersonalizados.

Entes despersonalizados não têm personalidade jurídica. São conjuntos de bens ou de


pessoas que não tem personalidade própria, tais como a família, condomínio, massa falida,
espólio, herança jacente, sociedade de fato, etc.

Para Tartuce, a sociedade irregular se diferencia da sociedade de fato. Aquela tem contrato
social, mas não foi registrado. Enquanto a sociedade de fato é aquela que não tem contrato social.

Ambas são entes despersonalizados.

O condomínio é um conjunto de bens em copropriedade. Para muitos doutrinadores, tal


como Tartuce, há pessoa jurídica quando se trata de condomínio edilício, eis que tem inscrição no
CNPJ.

IV. Modalidades de pessoas jurídica de direito privado

a) Associações

O art. 53 diz que se constituem as associações pela união de pessoas que se organizem
para fins não econômicos. Deve ser lido como não lucrativos.

O que há aqui é um conjunto de pessoas que se destinem a fins não lucrativos. Isto não

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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significa que não possa ter lucro. Não poderá ser esta a finalidade da associação.

As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não exista finalidade
lucrativa. Ex.: clubes, etc.

Segundo o CC, não existe entre os associados direitos e obrigações recíprocos. Isso
porque não há intuito de lucro.

A diferença entre a associação e a sociedade é a de que aquela não tem fins lucrativos e a
sociedade sempre tem fins lucrativos.

A diferença entre associação e a fundação é a de que aquela é um conjunto de pessoas e


a esta é um conjunto de bens.

O art. 54 traz os requisitos para uma associação, estabelecendo que, sob pena de
nulidade, o estatuto das associações conterá:

• a denominação, os fins e a sede da associação;

• os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

• os direitos e deveres dos associados;

• as fontes de recursos para sua manutenção;

• o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;

• as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.

• a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

O art. 55 diz que deverão os associados ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir
categorias com vantagens especiais.

O art. 56 diz que a qualidade de associado é intransmissível, visto que se trata de um ato
personalíssimo, mas é possível que o estatuto disponha em sentido contrário.

Se o associado for titular de quota ou fração ideal do patrimônio da associação, a


transferência de quota ou fração ideal não importará na atribuição da qualidade de associado
ao adquirente ou ao herdeiro, visto que se trata de ato personalíssimo. É claro que o estatuto
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

poderá dispor de maneira diversa.

A exclusão do associado só é possível se houver justa causa. Mesmo assim, é preciso que
a exclusão seja decorrente de um procedimento que assegure ampla defesa e recurso, nos
termos previstos no estatuto.

Há aqui uma aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

O STJ, em recurso repetitivo, entendeu que as taxas de manutenção criadas por


associações de moradores não obrigam o não associado, ou seja, não obrigam aqueles que não
anuíram a associação. Ex.: associação dos moradores da Rua João da Silva. Um dos moradores não
quer fazer parte. O direito é de não se associar.

Só existem duas formas de obrigação do sujeito: uma por meio de lei outra por meio de
contrato. Caso o sujeito não tenha aderido, não poderá ser compelido a pagar a associação.

O art. 58 consagra que nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou
função que lhe tenha sido legitimamente conferido pela associação, a não ser nos casos previstos
na lei ou no estatuto.

O art. 59 diz que compete privativamente à assembleia geral:

• destituir os administradores

• alterar o estatuto

Ocorre que o artigo não diz qual é o quórum para instalação e nem o quórum para
deliberação para destituir administradores e alterar estatuto.

Essas regras, em prestígio à autonomia privada, ficarão a cargo do estatuto.

O art. 60 fala do quantum, mas é para outro caso. Este dispositivo estabelece que a
convocação dos órgãos deliberativos será na forma do estatuto, garantido a 1/5 dos associados
o direito de promover esta convocação.

Este art. 60 estipula 1/5 dos associados tem o direito de convocar órgão deliberativo.

Percebe-se que há direito de convocar qualquer órgão deliberativo, e não somente a


assembleia, podendo o estatuto prever outros órgãos menores que a assembleia para deliberar
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

uma série de questões.

Se for dissolvida a associação, o patrimônio líquido remanescente será destinado à


entidade de fins não econômicos designada no estatuto. Caso o estatuto seja omisso, os
associados deliberarão a respeito. O remanescente poderá ser destinado à instituição municipal,
estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

Existe precedente do TJRS em que se considera nula a previsão no Estatuto que determina
que nos casos de dissolução da associação, o patrimônio vai ser rateado entre os associados, eis
que haveria um esbarrar na vedação de lucro. Bastaria pensar numa associação que cresceu
muito e que tenha um patrimônio de 100 milhões de reais com 100 associados.

Existe a possibilidade de eventualmente o associado recuperar aquilo que ele investiu


na cota. Trata-se do ressarcimento, não havendo falar em enriquecimento.

Vale atentar que, não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no


Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas, o que remanescer
do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

b) Fundações

As fundações são um conjunto de bens, os quais são arrecadados e personificados para


uma determinada finalidade.

O art. 62 do CC diz que as fundações são criadas por escritura pública ou por testamento.

A sua criação pressupõe a existência dos seguintes elementos:

• afetação de bens livres

• especifique a finalidade da fundação

• estatuto deve prever como será administrada a fundação

• elaboração de estatuto

A elaboração do estatuto é submetido à apreciação do Ministério Público, eis que ele


fiscaliza a fundação.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Quando insuficientes os bens para constituir a fundação, serão destinados a outra


fundação que se proponha a fim igual ou semelhante, salvo se de outro modo não dispuser o
instituidor.

As fundações surgem com registro do seu estatuto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

O parágrafo único do art. 62 diz que a fundação somente poderá constituir-se para fins
de:

• assistência social

• cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico

• educação

• saúde

• segurança alimentar e nutricional

• defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento


sustentável

• pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de


sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos

• promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos

• atividades religiosas

É muito difícil de não enquadrar alguma fundação nestas hipóteses.

O art. 64 do CC diz que constituída a fundação, num negócio jurídico entre vivos, o
instituidor é obrigado a transferir a fundação a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens
dotados. Caso não o faça, os bens serão registrados em nome da fundação por mandado judicial.

Em razão da finalidade social da fundação, os administradores deverão prestar contas ao


Ministério Público. As fundações sempre serão supervisionadas pelo MP.

A atuação, via de regra, cabe ao Ministério Público estadual. A exceção é de que se a


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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fundação funcionar em várias unidades da federação, caberá a atuação conjunta dos Ministérios
Públicos de todos os estados envolvidos. Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território,
caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

A alteração das normas estatutárias de uma fundação somente é possível pela


deliberação de 2/3 dos competentes para gerir e representar a fundação. Além disso, esta
alteração não pode contrariar ou desvirtuar o fim desta.

O prazo decadencial para o Ministério Público aprovar essas alterações estatutárias é de


45 dias. caso o MP seja omisso ou denegue a alteração, poderá o juiz suprir essa autorização, a
requerimento do interessado.

Ademais, quando a alteração não se der por votação unânime, os administradores, ao


submeterem o estatuto à análise do Ministério Público, irão requerer que seja cientificada a
minoria vencida para impugnar a votação se quiser, em 10 dias.

Caso a atividade desempenhada pela fundação se tornar ilícita, impossível ou imoral, ou


ainda se não atender as finalidades a que se destina, poderá haver a dissolução dessa fundação.

Atente-se que esta dissolução poderá ocorrer na seara administrativa, isto é, feita pelo
Ministério Público. Nestes casos, os bens que pertencem à fundação serão destinados a uma
outra fundação que desempenhe atividade semelhante, salvo se o estatuto tiver uma previsão
em sentido contrário.

c) Sociedades

Já foi dito que finalidade lucrativa distingue sociedade de associação, apesar de ambas
serem espécies de corporação.

As sociedades se dividem em:

• sociedade empresária: finalidade lucrativa, mas através de atividade empresária.

• sociedade simples: finalidade lucrativa, mas mediante atividade não empresária.

O Enunciado 69 diz que sociedades cooperativas são sociedades simples, mas sujeitas à
inscrição na Junta Comercial.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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As sociedades, sejam simples ou empresárias, podem assumir a forma de:

• sociedade em nome coletivo

• sociedade em comandita simples

• sociedade em comandita por ações

• sociedade limitada

• sociedade em conta de participação

Ressalva-se que a sociedade anônima somente pode ser sociedade empresária, jamais
sociedade simples.

d) Corporações especiais: partidos políticos e organizações religiosas

O Código Civil reserva às leis especiais o tratamento dos partidos políticos e das
organizações religiosas.

O art. 44 diz que são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o


funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar
reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento.

O poder público não pode negar reconhecimento dos atos constitutivos, desde que se trate
efetivamente de uma organização religiosa e preencha os requisitos.

Com relação aos partidos políticos, eles são organizados e funcionarão conforme disposto
em lei específica. Serão estudados em direito eleitoral.

V. Domicílio da pessoa jurídica de direito privado

A União deverá promover ação na capital em que tiver domicílio a outra parte. Ex.: João
mora em Curitiba, devendo a União promover ação em Curitiba.

A União poderá ser demandada nos seguintes domicílios:

• Distrito Federal

• Capital do estado em que o ato que deu origem foi praticado

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• Capital do estado em que se encontra o bem que está envolvido na lide

Os Estados e Territórios têm como domicílio as suas capitais.

O Município tem como domicílio o lugar em que funciona a sua administração, ou onde
funciona a sua prefeitura.

A pessoa jurídica de direito privado também tem domicílio, sendo esta a sua sede jurídica,
onde funcionam as suas diretorias e administrações. Ou seja, terá a pessoa jurídica domicílio no
lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio
especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

É possível que uma pessoa jurídica tenha diferentes domicílios. Trata-se de uma
pluralidade domiciliar.

Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da


pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do
estabelecimento, situado no Brasil, a que ela corresponder. Está dizendo que se se tratar de uma
pessoa jurídica estrangeira, será considerado o domicílio onde a obrigação tiver nascido.

Portanto, é possível pluralidade domiciliar inclusive quanto à pessoa jurídica.

VI. Extinção da pessoa jurídica de direito privado

Em relação ao término da pessoa jurídica, interessa dividir o estudo em corporações e


fundações.

a) Extinção das corporações (sociedades e associações)

A existência das corporações vai terminar com algumas hipóteses possíveis:

• dissolução deliberada por unanimidade de seus membros

• determinado por lei

• decorrência de ato governamental

• decurso do prazo da pessoa jurídica

• dissolução parcial, e no prazo de 180 dias, não há pluralidade de sócios


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• dissolução judicial

No caso da dissolução de uma associação, os seus bens arrecadados deverão ser


destinados a entidades de fins não lucrativos.

Não estando previsto no estatuto a destinação para qual entidade serão encaminhados
os bens, serão eles destinados a estabelecimento municipal, estadual ou federal, com finalidade
semelhante ao da associação que está sendo dissolvida naquele momento.

Por cláusula do estatuto, ou sendo ele silente, é possível que por deliberação dos sócios,
caso o estatuto seja omisso, ou se assim prever o estatuto, que antes da destinação do
remanescente, receba cada associado o respectivo valor da sua contribuição do patrimônio da
associação. Neste caso, não se está a promover o enriquecimento do associado.

b) Fundações

Em relação à extinção das fundações, existe uma norma específica, que é o art. 69.

Este dispositivo vai dizer que se tornar ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa
a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o Ministério Público, ou qualquer interessado,
vai promover a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual
ou semelhante

VII. Desconsideração da personalidade jurídica

Cai muito em prova.

a) Introdução

A regra é que a pessoa jurídica tenha uma existência distinta da existência dos seus sócios.
Portanto, a regra é que a responsabilidade dos sócios, em relação às dívidas sociais, é uma
responsabilidade subsidiária, desde que o tipo societário permita isto.

Basta pensar que na sociedade limitada, se estiver com o capital social integralizado, não
haverá sequer responsabilidade subsidiária. Da mesma forma é com as quotas já integralizadas
pelos sócios da sociedade anônima.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Em razão da possibilidade de excluir a responsabilidade dos sócios ou do administrador da


pessoa jurídica, por vezes há desvio da administração da pessoa jurídica, que passa a ser um
instrumento para o cometimento de fraudes.

Visando coibir a fraude e o abuso, surgiu a teoria da desconsideração da personalidade


jurídica, sendo também denominada de teoria da penetração ou disregard doctrine.

b) Conceito

O instituto da desconsideração da personalidade jurídica permite que o juiz,


episodicamente, não considere os efeitos da personificação da sociedade, atingindo e vinculando
a responsabilidade dos sócios, em relação àquelas obrigações.

Os bens da empresa também podem responder pelas dívidas do sócios, sendo


denominado de desconsideração da personalidade jurídica inversa. O NCPC trata expressamente
desse instituto.

O art. 50 estabelece que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo


desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte,
ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e
determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Perceba que o juiz não pode de ofício decretar a desconsideração da personalidade


jurídica.

Não é preciso insolvência exatamente, mas é preciso demonstrar o risco de prejuízo


somado à existência de fraude, pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

O CDC, no art. 28, também trata da desconsideração da personalidade jurídica. Segundo o


dispositivo, o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato
ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada
quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.

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Todavia, o §5º estabelece que também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica
sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos
causados aos consumidores. No mesmo sentido é o teor do art. 4 da Lei 9.605/98, o qual
estabelece que poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for
obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Percebe-se que o Código Civil exija que exista desvio de finalidade ou confusão
patrimonial, além do próprio prejuízo ao credor. Este é a adoção da teoria maior, pois a
desconsideração exige o abuso da personalidade jurídica e o prejuízo ao credor. A teoria maior
exige que se demonstre a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade.

Por essa razão, o STJ já decidiu também que o mero encerramento irregular da atividade
da empresa não tem o condão de, por si só, gerar a incidência da desconsideração da
personalidade jurídica, especialmente aquela prevista no Código Civil, que exige a fraude.

Para o CDC e a Lei de Crimes Ambientais, exige apenas o prejuízo ao credor, motivo pelo
qual adotou a teoria menor. Aqui, a desconsideração da personalidade jurídica exige apenas a
existência de prejuízo ao credor.

A desconsideração da personalidade jurídica não retira a personalidade jurídica da


sociedade, mas apenas se desconsiderou em determinada situação.

Não se deve confundir desconsideração com despersonalização.

c) Desconsideração da personalidade jurídica inversa

A desconsideração da personalidade jurídica inversa ocorre quando desconsidera o sócio,


fazendo com que a sociedade responda por dívidas do sócio inadimplente.

Caso muito comum são aqueles relacionados a dívidas de alimentos ou de divórcio. Nestas
situações, os sócios adquirem bens para si, mas com o patrimônio da sociedade e em nome dela,
a fim de que não tenha nada em seu nome. Eis a confusão patrimonial.

Perceba que a desconsideração da personalidade jurídica passa a ser aplicada também na


seara do direito de família.

O Enunciado 283 diz que é cabível desconsideração da personalidade jurídica inversa para
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alcançar bens do sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoas com
prejuízos a terceiros.

O NCPC incluiu a desconsideração da personalidade jurídica inversa.

d) Desconsideração da personalidade jurídica e sucessão de empresas

Com a evolução da desconsideração da personalidade jurídica, tem-se adotado a teoria da


sucessão de empresas. Esta teoria estabelece que nos casos de abuso da personalidade, em que
há claramente uma fraude, o magistrado poderá estender a responsabilidade de uma empresa
para outra.

A primeira é chamada de empresa sucedida e a outra é denominada empresa sucessora.

Ex.: ABC Móveis encerrou suas atividades. Passados dois meses, é inaugurada a loja DEF
Móveis, com os mesmos móveis, mas não com o nome do sócio devedor, mas com o nome da
filha. Na verdade, há uma empresa sucessora, situação na qual o credor poderá cobrar a DEF
Móveis.

Neste caso, o juiz poderá determinar a desconsideração da personalidade jurídica da DEF


Móveis para atingir as dívidas decorrentes da ABC Móveis.

A desconsideração da personalidade jurídica sempre foi viável, e isso antes mesmo dessa
previsão do NCPC.

e) Desconsideração da personalidade jurídica e Lei Anticorrupção

Em matéria de inovação, há um item que trouxe a desconsideração da personalidade


jurídica.

Trata-se da desconsideração da personalidade jurídica administrativa. Neste caso, será


possível a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo. Não é necessário
buscar o poder judiciário.

Segundo o art. 14, a personalidade da pessoa jurídica poderá ser desconsiderada sempre
que for utilizada com abuso de direito para facilitar, para encobrir ou para dissimular a prática de
atos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção, ou para provocar uma confusão patrimonial.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Neste caso, serão estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas àquela pessoa jurídica
aos seus administradores e sócios com poderes de administração.

O dispositivo está inserido no capítulo relativo ao processo administrativo. Trata-se de


medida que independe de decisão judicial. Portanto, a lei anticorrupção traz a desconsideração
da personalidade jurídica passível de ser feita no âmbito administrativo, desde que respeitado
o contraditório e ampla defesa, e sem impedir que se questione no âmbito judicial a validade das
medidas tomadas.

f) Desconsideração da personalidade jurídica no âmbito fiscal

No âmbito fiscal, o STJ entende que se presume dissolvida irregularmente a empresa que
deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem ter comunicada essa alteração de domicílio aos
órgãos competentes, legitimando-se, portanto, o redirecionamento da execução fiscal aos sócios-
gerentes ou que administrem. É o teor da súmula 435 do STJ. Há aqui uma presunção de fraude.

Vale lembrar que isso é em sede de execução fiscal.

g) Desconsideração da personalidade jurídica nas entidades sem fins lucrativos

O Enunciado 284 do CJF diz que as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos
ou de fins não econômico estão abrangidas pela aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica.

Portanto, é plenamente possível que haja nas fundações e nas associações, ainda que não
tenham finalidade lucrativa.

h) Desconsideração da personalidade jurídica invocada pela própria pessoa jurídica

O Enunciado 285 do CJF diz que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica do Código
Civil pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.

Ou seja, nada impede que a pessoa jurídica se utilize da desconsideração em seu favor,
quer para não atingir o sócio-administrador, quer para atingir o sócio.

i) Desconsideração da personalidade jurídica no Novo CPC

Está previsto nos art. 133 a 137, dentro do capítulo das intervenções de terceiro.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Segundo o art. 133, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica será


instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

O juiz não poderá decretar a desconsideração de ofício. Tartuce afirma que é possível nos
casos de aplicação da teoria menor (CDC e ambiental).

O §1º diz que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os


pressupostos previstos em lei. Ou seja, para desconsiderar é preciso observar o direito material,
sendo relação material, busca-se o art. 50; sendo de consumo, aplica-se o art. 28 do CDC.

Como dito anteriormente, aplica-se as regras da desconsideração à hipótese de


desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Já o art. 134 estabelece que o incidente de desconsideração é cabível em todas as fases


do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título
executivo extrajudicial.

Não há mais dúvidas de que a desconsideração poderá ocorrer em qualquer fase.

Feita a instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as


anotações devidas.

É dispensada a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica


se esta já for requerida na petição inicial, visto que, neste caso, o sócio ou a pessoa jurídica já
serão citados, passando a figurar no polo passivo. Esta é a crítica sobre a intervenção de terceiros.

Caso haja o incidente, a sua instauração suspenderá o processo, salvo na hipótese em que
há o pedido na petição inicial.

O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos


para desconsideração da personalidade jurídica, conforme o art. 50 do CC ou o art. 28 do CDC,
etc.

Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e


requerer as provas cabíveis no prazo de 15 dias. Concluída a instrução, se necessária, o incidente
será resolvido por decisão interlocutória.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Caso a decisão seja proferida pelo Relator, cabe agravo interno.

O art. 137 diz que, acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de


bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Perceba que a opção do legislador é fazer com que aquilo que é desconsiderado é aquilo
que envolve o plano de eficácia e não de validade. Ou seja, o ato é válido, mas perante o credor
este ato é ineficaz.

Ex.: pessoa jurídica passou um bem para o nome do sócio. O credor pediu a
desconsideração. O bem valia 10 milhões de reais. A pessoa jurídica devia 1 milhão ao credor. O
sócio teve de pagar este 1 milhão, já que houve a desconsideração.

O restante continua sendo válida, mas sendo ela ineficaz em relação ao credor, que teve
vitorioso o plano de desconsideração.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao procedimento dos


Juizados Especiais.

Teoria do Negócio Jurídico

Teoria geral do negócio jurídico

I. Conceitos básicos. Fato, ato e negócio jurídico

Fato jurídico é o fato que interessa ao direito, sendo uma ocorrência que tenha relevância
jurídica.

Ato jurídico é um fato que tem relevância jurídica, mas com elemento volitivo e conteúdo
lícito. É a atuação da vontade de alguém.

Negócio jurídico é um ato jurídico, com elemento volitivo e de conteúdo lícito, mas que há
composição de interesse das partes, com finalidade específica e desejada pelas partes.

O negócio jurídico é o ponto principal da parte geral do Código Civil, sendo o ponto
principal para entender o contrato, casamento, testamento, etc.

a) Negócio jurídico processual

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O NCPC trouxe uma novidade, denominado de negócio jurídico processual.

O art. 190 do NCPC diz que, versando o processo sobre direitos que admitam
autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento
para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes,
faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Logicamente, o juiz controlará a validade dessas convenções processuais celebradas entre


as partes. Percebam uma inovação importante do NCPC.

O art. 191 ainda diz que, de comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para
a prática dos atos processuais, quando for o caso. Tal calendário processual vincula as partes e o
juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente
justificados.

Por conta do calendário processual, fica dispensada a intimação das partes para a prática
de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

b) Ato jurídico stricto sensu

O ato jurídico stricto sensu há o elemento volitivo, mas os efeitos da manifestação de


vontade já estão pré-determinados pela lei.

Ex.: ocupação de um imóvel. Os efeitos de ser proprietário de um imóvel traz


consequências jurídicas, como pagamento de tributos, condomínio, etc. Da mesma forma o
reconhecimento de filho também é o ato jurídico stricto sensu, visto que o indivíduo passa a ter
deveres sobre o filho.

c) Ato-fato jurídico (ou ato real)

Além desses conceitos, parte considerada da doutrina traz o denominado ato-fato jurídico.

Paulo Lôbo estabelece que os atos-fatos jurídicos são atos, ou comportamentos


humanos, em que não houve vontade, ou tendo havido vontade, o direito não a considerou.

Nos atos-fatos jurídicos, a vontade não integra o suporte fático, visto que é a lei que faz o
ato-fato jurídico, atribuindo consequências ou efeitos independentemente da parte ou do sujeito

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

ter desejado ou não estes efeitos.

Exemplo: descoberta de um tesouro sem querer.

II. Classificação do negócio jurídico

As classificações do negócio jurídico servem tanto para o negócio jurídico quanto para o
ato jurídico stricto sensu.

a) Quanto às manifestações de vontade dos envolvidos

Negócios jurídicos unilaterais: a declaração de vontade emana de apenas uma pessoa. Ex.:
testamento, renúncia. É possível também falar em:

o Negócios unilaterais receptícios: em que a declaração deve ser levada ao conhecimento do


destinatário, momento em que passará a produzir efeitos (ex.: promessa de recompensa).

o Negócios unilaterais não receptícios: em que o conhecimento do destinatário é irrelevante


(ex.: testamento).

• Negócios jurídicos bilaterais: há manifestação de vontade de duas partes, coincidentes.

• Negócios jurídicos plurilaterais: há manifestação de vontade de mais de duas partes, com


interesses coincidentes. Ex.: contrato social em que há 4 ou mais sócios para formarem uma
sociedade. O contrato de consórcio a mesma coisa.

b) Quanto às vantagens patrimoniais dos envolvidos

• Negócios jurídicos gratuitos: há um ato de liberalidade. Ex.: doação.

• Negócios jurídicos onerosos: em ambos os lados há sacríficos de vontades. Ex.: compra e venda.

• Negócios jurídicos neutros: são aqueles em que não há uma atribuição patrimonial determinada.
Ex.: instituição de um bem de família voluntário.

• Negócios jurídicos bifrontes: são aqueles em que poderão ser gratuitos ou poderão ser
onerosos, a depender do contrato. Ex.: mandato, depósito, etc. Se o sujeito está recebendo pelo
mandato, será oneroso, senão será gratuito.

c) Quanto aos efeitos no aspecto temporal

• Negócios jurídicos inter vivos: destinam-se a produzir efeitos durante a vida dos negociantes.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Negócios jurídicos mortis causa: destinam-se a produzir efeitos após a morte de determinada
pessoa. Ex.: testamento e o legado.

d) Quanto à necessidade ou não de solenidades e formalidades

• Negócios jurídicos formais ou solenes: são aqueles que obedecem a uma forma ou solenidade
para ser concluído.

• Negócios jurídicos informais: não é necessário forma ou solenidade para o ato. Ex.: locação e
prestação de serviços.

e) Quanto à independência ou autonomia

• Negócios jurídicos principais e independentes: são aqueles que não dependem de qualquer
outro negócio jurídico para existência. Ex.: contrato de locação.

• Negócios jurídicos acessórios e dependentes: são aqueles que a existência está subordinada ao
negócio jurídico principal. Ex.: contrato de fiança em relação ao contrato de locação.

f) Quanto às condições especiais dos negociantes

• Negócios jurídicos impessoais: o negócio jurídico não depende de qualquer condição dos
envolvidos. A prestação pode ser cumprida tanto pelo contratante ou por terceiros. Ex.: caso não
queira comprar o carro numa loja, compra o mesmo carro noutra.

• Negócios jurídicos pessoais (intuito personae): o negócio jurídico depende de uma condição
especial de um dos negociantes. Trata-se de uma obrigação infungível. Ex.: contratação de um
pintor para fazer um quadro na casa do sujeito.

g) Quanto ao momento de aperfeiçoamento

• Negócios jurídicos consensuais: o negócio jurídico já gera efeitos a partir do momento em que
ocorre o acordo de vontades. Ex.: compra e venda.

• Negócios jurídicos reais: o negócio jurídico gera efeito a partir da entrega do objeto (tradição).
Ex.: comodato e mútuo.

III. Elementos estruturais do negócio jurídico. Escada Ponteana.

O negócio jurídico tem 3 planos:

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• plano da existência

• plano da validade

• plano da eficácia

Atente-se que esta escada permite que um negócio seja existente, mas seja inválido, ainda
que seja eficaz. Ex.: negócio jurídico anulável. Caso não seja anulado, será ele convalidado.

É possível também que o negócio seja existente, válido, mas não seja eficaz. Ex.: contrato
celebrado sob condição suspensiva.

a) Plano da existência

No plano da existência, apesar de o Código Civil não tratar, a doutrina trata.

Neste plano, há os pressupostos para um negócio jurídico, sendo seus elementos mínimos
e sua essência. Sem que haja isto, o negócio não existe.

Para existir negócio jurídico é necessário que tenha:

• Partes

• Vontade

• Objeto

• Forma

Não havendo algum desses elementos, o negócio não existe.

O Código Civil trata diretamente do plano de validade.

b) Plano da validade

Para que um negócio jurídico seja válido, é necessário que tenha:

• Partes capazes

• Vontade livre

• Objeto lícito, possível, determinado ou determinável

• Forma prescrita ou não defesa em lei


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Esses são os requisitos de validade do negócio jurídico. Não tendo o negócio jurídico tais
requisitos, será ele nulo de pleno direito. Ou seja, nulidade absoluta.

O negócio também poderá ser anulável, existindo casos de nulidade relativa.

A nulidade poderá ser total ou parcial:

• nulidade total: ocorre quando todo o negócio jurídico é anulado.

• nulidade parcial: ocorre quando apenas parte do negócio jurídico é anulado.

O art. 184 diz que, respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio
jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. Na primeira parte, este
dispositivo consagra o princípio da conservação dos negócios jurídicos, tendo em vista a função
social do contrato.

i. Partes capazes (capacidade do agente)

Quer dizer que é necessário tratar com o agente capaz.

Capacidade geral

É possível que o negócio seja firmado por absolutamente incapaz ou por relativamente
incapaz? SIM, desde que esteja representado, em caso de absolutamente incapaz, ou assistido,
caso relativamente incapaz.

• Não estando representado o absolutamente incapaz, o negócio será nulo.

• Não estando assistido o relativamente incapaz, o negócio será anulável.

No tocante à incapacidade relativa de uma das partes, o CC diz que esta incapacidade não
pode ser arguida pela outra parte, ou seja, invocada pelo capaz em benefício próprio. E também
não pode aproveitar cointeressados capazes, salvo se o objeto for indivisível.

A alegação de incapacidade é uma exceção pessoal. Isto é, se foi celebrado um contrato


com um menor, de 17 anos, relativamente incapaz, não poderá o capaz alegar a menoridade da
outra parte para fins de anulação do contrato. Somente o relativamente incapaz poderá alegar,
visto que a norma é protetiva.

Da mesma forma, se João celebra um contrato com o adolescente de 17 anos, Antônio, e


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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com Carlos, de 20 anos. Carlos, que é cointeressado, também não poderá arguir a incapacidade
de Antônio para fins de anulação do contrato, salvo se o objeto for indivisível.

Capacidade especial (Legitimação)

Existem determinados atos em que é necessário um plus na capacidade, ou seja, é


necessária autorização específica para realizar certos atos, sendo isto denominado de legitimação,

No caso de venda de bens imóveis entre cônjuges, é necessária a autorização do outro


cônjuge, denominando-se de outorga conjugal. Neste caso, haverá uma capacidade especial.

ii. Vontade ou consentimento deve ser livre

O consentimento para um negócio pode ser expresso ou tácito.

O art. 111 do CC contraria um ditado popular, pois estabelece que o silêncio importa
anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração
de vontade expressa.

Portanto, via de regra, quem cala não consente. Isso porque João calou-se, motivo pelo
qual não consentiu, salvo se os usos, costumes ou circunstância o autorizem, e não seja declaração
expressa de vontade necessária.

Segundo art. 112, nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Adota-se aqui a teoria subjetiva dos
contratos e negócios jurídicos. Isto quer diz que não importa somente aquilo que está
literalmente escrito, devendo ser necessário saber a intenção das partes.

O STJ já decidiu que a doação feita a um Santo, deverá ser considerada como doada a uma
igreja católica, representante daquele Santo. Veja, ainda que esteja escrito que foi doado a um
Santo, é preciso considerar efetivamente o que pleiteava a pessoa doadora.

No art. 113, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé objetiva e
os usos do lugar de sua celebração. Trata-se de aplicação da teoria objetiva dos negócios
jurídicos. Isso porque, na interpretação dos contratos, é necessário se valer da boa-fé objetiva, ou
seja, a partir dos comportamentos que são esperados com aquele tipo de contrato.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 114 estabelece que os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se


estritamente. Em contratos gratuitos, como doação e comodato, não podem dar um efeito
ampliativo ao contrato, devendo ser dado um efeito restritivo.

Ex.: se João doou um carro, e não fez referência à aparelhagem de som, não se pode
entender que João doou toda a aparelhagem, visto que o contrato gratuito deve ser interpretado
restritivamente.

iii. Objeto lícito, possível, determinado ou determinável

• Objeto lícito:

É aquele que não é contrário aos bons costumes, à ordem pública, à boa-fé, à função social, etc.
Se o objeto for ilícito, o negócio jurídico é nulo.
• Objeto possível:

Isto é, no plano fático. É preciso que exista uma possibilidade física e uma possibilidade jurídica.
Se as prestações do negócio são impossíveis, o negócio deve ser declarado nulo. Haverá uma
impossibilidade jurídica quando a lei veda o seu conteúdo. Ex.: não se pode negociar herança de
pessoa viva.
O art. 106 do CC traz uma ressalva importante, estabelecendo que a impossibilidade inicial do
objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa, ou então se ela cessar antes de realizada
a condição a que ele estiver subordinado. Este artigo estabelece que somente a nulidade
absoluta tem o condão de nulificar o negócio.
Ex.: João disse que conseguiria um diamante de 18 quilates para a namorada. Para João, isto é
impossível, mas não é absolutamente impossível. Só que essa impossibilidade é relativa. Se a
impossibilidade é relativa, o negócio é válido. No entanto, se com o passar do tempo João compra
o diamante, o negócio será plenamente válido, ainda que estivesse sob condição suspensiva.
Por outro lado, se a impossibilidade é absoluta, não haver negócio, sendo ele nulo.
• Objeto determinado ou determinável:

O negócio jurídico deve ao menos ser determinável. Ex.: obrigação incerta. O objeto ainda está
pendente de determinação (concentração). Por exemplo, Samer disse que entregaria 2 bois a
Eduardo. No dia em que Eduardo vai pegar os bois, Samer diz quais serão os dois bois que ele irá
pegar. Samer escolhe os bois A e B, ou seja, fez a concentração, visto que eram determináveis,

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

passando a ser determinados. Isso porque o negócio é lícito, possível, determinado ou


determinável.

iv. Forma prescrita ou não defesa em lei

A forma deve ser prescrita, ou seja, a lei traz a forma, ou a forma pode ser não defesa em
lei, de forma que não contrarie a lei.

Como regra, a declaração de vontade não necessita de uma forma especial, salvo quando
a lei o exigir. Vige o princípio da liberdade das formas.

Em casos especiais, a lei prevê a necessidade de uma formalidade.

É necessário diferenciar formalidade de solenidade:

• solenidade: necessidade de escritura pública.

• formalidade: exigência de uma formalidade qualquer. Ex.: forma escrita.

Formalidade é gênero e solenidade é espécie.

Se houver desrespeito à forma ou for preterida de alguma solenidade essencial para o


negócio, este negócio será nulo, conforme art. 166, incisos IV e V, do CC

O art. 109 do CC diz que, no negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem
instrumento público, este é da substância do ato.

Ou seja, caso alguém celebre um negócio e estabeleça uma cláusula de não valer sem
instrumento público, passará este a ser da substância do ato. Portanto, a imposição de um
negócio solene pode decorrer das intenção das partes, razão pela qual sua inobservância poderá
implicar nulidade do negócio.

O art. 108 vai estabelecer que a escritura pública somente será exigida nos negócios
jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre
imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Aqui há uma função social, pois quem compra um imóvel com valor até 30 salários
mínimos tem em seu favor a presunção de que não tenha condições de arcar com a escritura
pública.

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Eduardo Defaveri

c) Plano da eficácia

No último degrau estão os efeitos, mas com relação às partes ou com relação a terceiros.

São elementos da eficácia de um negócio:

• Condição (evento futuro e incerto)

• Termo (evento futuro e certo)

• Encargo ou modo (ônus introduzido numa liberalidade)

• Regras relativas ao inadimplemento do negócio jurídico que vão levar à resolução (juros,
cláusula penal, perdas e danos, regime de bens, etc.

i. Eficácia e direito intertemporal

O art. 2.035 do CC diz que a validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos
antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, obedece ao disposto nas leis anteriores,
referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos (sua eficácia), salvo se houver sido prevista pelas
partes, determinada forma de execução, se subordinam aos preceitos produzidos após a vigência
deste Código.

Em outras palavras, no plano da validade vale a regra que vigia no momento de celebração
do contrato. Com o CC/02, as regras continuam válidas, mesmo que tenha havido mudanças.

No entanto, os efeitos que se produzirem após a entrada em vigor do CC/02, se sujeitam a


ele.

Perceba que o art. 2.035 não fala de existência, estando subentendida na validade. Outra
situação é o fato de que devem ser aplicadas as normas incidentes no momento da produção
dos efeitos, e não da celebração do contrato.

Ex.: supondo que tenha sido celebrado um contrato na vigência do Código Civil de 1916, e
trazia uma multa exagerada no contrato, causando uma onerosidade excessiva. Com o CC/02, o
contrato será considerado válido, celebrado conforme as regras do CC/16, mas ele foi
descumprido na vigência do CC/02. Como cláusula penal e multa estão ligadas à eficácia, é possível
que o juiz aplique o art. 403 do CC/02, o qual consagra a possibilidade de o magistrado reduzir

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

equitativamente a cláusula penal que for exagerada.

ii. Estudo dos elementos acidentais do negócio jurídico. Condição, termo e encargo.

Os elementos acidentais do negócio jurídico são aqueles em que as partes podem ou não
adicionar em seus negócios.

→ Condição

A condição é elemento acidental, podendo ou não estar presente no contrato. É um


elemento que deriva exclusivamente da vontade das partes, fazendo com que o contrato ou o
direito dependa de um evento futuro e incerto.

São elementos da condição:

• vontade exclusiva das partes

• assunção de uma condição

• condição de evento futuro e incerto, que pode ou não acontecer

Classificam-se a condição quanto à licitude:

• condições lícitas: estão de acordo com o ordenamento.

• condições ilícitas: contrariam o ordenamento, a ordem pública ou os bons costumes. Nulificam


o negócio que está relacionado com aquela condição. Ex.: não se pode vender um carro, sob a
condição de que João mate José. Este negócio é nulo, pois não se poderá executar a obrigação.

Quanto às possibilidades:

• condições possíveis: são aquelas que podem ser cumpridas físicas ou juridicamente.

• condições impossíveis: são aquelas que não podem ser cumpridas, podendo derivar de uma
razão natural ou de uma razão jurídica. Neste caso, haverá nulidade absoluta. Ex.: João diz que
venderá o seu carro sob a condição de Pedro viajar a Júpiter dentro de 2 anos. Essa condição,
apesar de não ser ilícita, é impossível.

Quanto à origem:

• condição causal: são aquelas que têm origem em evento natural. Ex.: João vende um bem a

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Pedro se chover amanhã.

• condição potestativa: a eficácia do negócio dependerá de um elemento volitivo, da vontade


humana. As condições potestativas podem ser subclassificadas em:

o meramente potestativas: dependem das vontades intercaladas de duas pessoas. São lícitas.
Ex.: liberalidade instituída em favor de uma pessoa, dependente do seu desempenho
artístico. Se a pessoa cantar no espetáculo da escola, a mãe vai dar uma viagem para a
Disney. Neste caso, será meramente potestativa, pois dependem de vontade intercalada de
duas pessoas.

o puramente potestativas: quando dependem da vontade unilateral, ao puro arbítrio de uma


das partes. Neste caso, são ilícitas. Ex.: João dará a viagem para a Disney se ele mesmo quiser.
Isto não se trata de uma condição, em verdade.

• condição mista: é aquela que depende de um ato volitivo e de um evento natural. Ex.: João dará
a viagem para a Disney a Pedro, se ele cantar na apresentação da escola e estiver chovendo na
hora.

Quanto aos efeitos:

• condições suspensivas: são aquelas que, enquanto não se verificarem as condições, o negócio
jurídico não gera efeitos. Ex.: venda a contento. O aperfeiçoamento do negócio só ocorrerá com
a aprovação ad gustum do comprador. A venda está a contento do comprador. Ou seja, somente
passará a produzir efeitos quando o comprador aprovar.

• condições resolutivas: são aquelas que, enquanto não se verificar a condição, ela não traz
nenhuma consequência para o negócio jurídico, cabendo inclusive o exercício do direito sob
condição. Ex.: retrovenda. É o fato do vendedor exigir o direito de recompra daquele bem. Se
não for exercida a retrovenda, o negócio (compra e venda) produzirá plenamente os seus efeitos.

O art. 128 do CC diz que, se a condição resolutiva for aposta a um negócio de execução
continuada ou periódica, a realização da condição resolutiva, não tem eficácia quanto aos atos
já praticados, salvo disposição em contrário, desde que compatíveis com a natureza da condição
pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Portanto, o que foi feito antes da condição
resolutiva permanece íntegro.

Com relação às modalidades de condição (suspensiva ou resolutiva), devem ser destacados

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

os arts. 129 e 130 do CC.

Isso porque o art. 129 estabelece que se reputa verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a
condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, e
considera-se ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a
quem aproveita o seu implemento.

No art. 129, a lei veda a má-fé, pois, de forma maliciosa, não se está permitindo que a
condição ocorra. Neste caso, será tido como se a condição tivesse ocorrido.

E o art. 130 diz que, ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou
resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. Este dispositivo diz que a
existência da condição impede que o sujeito exerça o seu direito, visto que há mera expectativa
de direito. No entanto, isto não impede que o sujeito pratique atos destinados a conservar este
direito eventual.

→ Termo

Termo também é um elemento acidental do negócio.

O termo faz com que a eficácia do negócio fique subordinada à ocorrência de um evento
futuro e certo. Se for futuro incerto, é condição.

Classificam-se o termo em:

• Termo inicial (dia a quo):

A partir deste termo o negócio passa a produzir efeitos.


Enquanto o termo inicial não ocorre, não inicia o exercício do direito decorrente do contrato.
Mas não suspende a aquisição do direito, visto que o evento é futuro e certo, já estando este
evento incorporado ao patrimônio do contratante. É apenas o exercício que demanda a
ocorrência de um termo.
Quem celebra o contrato sob condição suspensiva não tem o direito, mas apenas expectativa do
direito. É bem diferente do termo, pois neste o sujeito tem o direito.
• Termo final (dias ad quem):

Tem eficácia resolutiva, pondo fim às consequências derivadas daquele negócio.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Prazo é o lapso entre o termo inicial e o termo final.

O art. 132 traz regras específicas para contagem dos prazos:

• Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do


começo, e incluído o do vencimento.

• Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia
útil.

• Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15º quinto dia, ainda que se trate do mês de
fevereiro.

• Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se


faltar exata correspondência. Ex.: celebrado o contrato no dia 30 mês de agosto. E daqui a seis
meses o contrato vence, sendo no dia 30 de fevereiro. Como não exista 30 de fevereiro, será no
dia 1º de março.

• Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

O art. 135 estabelece que, ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições
relativas à condição suspensiva e resolutiva.

Classificação dos termos:

• Quanto à origem:

o termo legal: fixado pela própria norma jurídica. Diferencia-se da condição, que é fixada
exclusivamente pela vontade das partes.

o termo convencional: fixado pelas partes.

• Quanto à certeza:

o termo certo (determinado): é o tempo determinado, pois se sabe quando o evento vai
ocorrer. Ex.: dia 20 de abril o devedor pagará o credor.

o termo incerto (indeterminado): sabe-se que o evento ocorrerá, mas não se sabe quando.
Ex.: quando João morrer, Pedro vai receber herança, mesmo que não se saiba quando.

→ Encargo

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O encargo é um elemento acidental do negócio jurídico, mas se caracteriza por trazer um


ônus ligado a uma liberalidade. Normalmente há um encargo na doação, no testamento, no
legado, etc. Ex.: João dá o terreno a Pedro para o fim de...

Em relação à doação modal, ou doação com encargo, existem regras específicas. Isto é, só
haverá liberalidade efetivamente na parte que exceder o encargo imposto.

Se o sujeito não der execução ao encargo, haverá a revogação da doação.

O art. 136 estabelece que o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito,
salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição
suspensiva.

Perceba que a condição suspende a aquisição do direito, enquanto o termo não suspende
a aquisição, mas apenas o exercício do direito. Já o encargo não suspende a aquisição e nem o
exercício do direito.

O art. 137 estabelece que se considera não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo
se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Via de regra, considera-se que o encargo é não escrito, mas se for para considerá-lo como
não escrito, será conservado o negócio sem o respectivo encargo. Todavia, sendo o encargo o
motivo determinante para a liberalidade, aí o negócio será invalidado.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Negócio Jurídico. Vícios ou defeitos

Vícios os defeitos do Negócio Jurídico

São vícios do negócio jurídico:

a) Vícios sociais: fraude contra credores e simulação. São condenados pela repercussão social,
atentando contra a boa-fé.

• Vícios da vontade ou do consentimento: erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão.

a) Erro e ignorância

Erro é a falsa noção da realidade.

Segundo o art. 138, os negócios jurídicos celebrados por erro são anuláveis, desde que as
declarações de vontade emanem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de
diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

Portanto, se o erro for substancial gera a anulação do negócio. Não precisa ser o erro
escusável, justificável ou não. Basta que seja substancial.

A ignorância gera as mesmas consequências do erro. O erro é falsa percepção, enquanto


a ignorância é o desconhecimento total quanto ao objeto do negócio. Nos dois, a pessoa se
engana sozinha. O negócio é anulável, desde que o erro ou a ignorância seja essencial ou
substancial.

Quando é que o erro será substancial ou essencial?

O erro é substancial quando:

• O erro interessa à natureza do negócio, ou o erro incide sobre o objeto principal da declaração,
ou ainda se há erro quanto às qualidades essenciais.

Ex.: O sujeito compra uma bijuteria, acreditando se tratar de ouro. O sujeito paga 2 mil reais e
descobre que era bijuteria. Neste caso, o sujeito não teria comprado se soubesse que era
bijuteria. Aqui o erro é quanto às qualidades essenciais, de modo que este erro é substancial,
implicando a anulação do negócio.
• Se o erro for a respeito à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante.

Trata-se do error in persona, bastando alguém que se casa e desconhece o comportamento


pessoal do cônjuge, podendo justificar a anulação do casamento.
• Erro de direito, e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do
negócio jurídico.

Em tese, ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece. No entanto, o
erro de direito pode justificar a anulação do negócio quando ele for o motivo para a prática
daquele negócio.
Ex.: Locatário de um imóvel comercial pode propor a ação renovatória no último ano do contrato
até 6 meses antes do contrato vencer. Supondo que o indivíduo pensou errado, pensando que
deveria ter proposto um ano antes ou que perdeu prazo para a ação renovatória, situação na
qual ele celebra um novo contrato de locação mais oneroso do que seria se tivesse renovado o
contrato.
Neste caso, poderá ele ingressar com a ação alegando erro de direito essencial ou substancial,
eis que não teria celebrado o contrato se soubesse que tinha direito à ação renovatória, motivo
pelo qual pede a anulação do contrato.
Veja, houve erro de direito, não houve sequer a recusa à aplicação da lei, sendo possível a
anulação.

O motivo do negócio jurídico é a razão pela qual uma pessoa celebra o negócio. A doutrina
diferencia motivo de causa do negócio, pois a causa está no plano objetivo.

No caso de contrato de compra e venda, a causa é a transmissão da propriedade, enquanto


o motivo não se sabe, podendo ser os mais variados.

Assim sendo, o falso motivo, por regra, não gera anulabilidade do negócio jurídico, já que
não interessa ao direito. Todavia, caso este falso motivo esteja expresso como razão
determinante, aí poderá ser anulado, conforme art. 140 do CC.

O art. 141 diz que a transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável
nos mesmos casos em que o é a declaração direta.

Meios interpostos são meios de comunicação, principalmente pela internet. Isto quer dizer
que, se houver um erro de transmissão por meios interpostos, é anulável o negócio nos mesmos

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

casos como se fossem a declaração direta. Aplicam-se as mesmas regras.

O art. 143 estabelece que o erro de cálculo não gera anulação, mas apenas autoriza a
correção da declaração de vontade. Ou seja, o negócio é mantido. Trata-se de aplicação do
princípio da preservação do negócio jurídico.

Ademais, o erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a
manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real
do manifestante. É aplicação do princípio da preservação do negócio jurídico.

Ou seja, se houver um erro na manifestação da vontade, poderá o outro contratante se


oferecer para cumprir o contrato nos moldes da vontade que a pessoa desejava anteriormente.

Cabe mencionar ainda o erro quanto à pessoa ou à coisa, segundo o qual o erro de
indicação, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando se puder
identificar a coisa ou pessoa cogitada por seu contexto e pelas circunstâncias.

O que é erro obstativo?

O erro obstativo, também denominado de erro impróprio, é um erro não adotado no


Código Civil. Trata-se de um erro de forma exacerbada, impedindo que o negócio venha a se
formar. Seria uma hipótese em que o erro inviabilizaria a existência do negócio.

O prazo decadencial para anular um negócio jurídico eivado de erro é de 4 anos, contados
da celebração do negócio jurídico.

b) Dolo

Dolo é um artifício ardiloso, sendo empregado para enganar alguém para ter um benefício
próprio.

O art. 145 diz que o negócio praticado com dolo é anulável, quando este for a sua causa
Trata-se do dolo substancial (essencial).

Se for o dolo acidental, haverá perdas e danos, mas o negócio é mantido. Será acidental
se o negócio fosse realizado, embora por outro modo.

No caso de uma das partes se valer de um artifício malicioso para levar a outra a praticar

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

um ato que não praticaria normalmente, visando obter uma vantagem, haverá dolo. E este dolo
poderá gerar anulação do negócio jurídico.

Frise-se: dolo essencial gera anulação do negócio; dolo acidental gera perdas e danos,
mas não anulação do negócio jurídico. Isso porque o negócio seria praticado mesmo assim, de
outro modo, mas seria.

Ressalte-se que não só o próprio negociante pode agir com dolo, gerando a anulabilidade
do negócio. É possível que haja dolo de terceiro, o qual pode acontecer se a parte, a quem
aproveite o dolo, tivesse conhecimento dessa atuação do terceiro, ou ao menos devesse ter
conhecimento da atuação do terceiro.

Caso a parte não tivesse conhecimento sobre o terceiro, e tampouco pudesse ter, será
válido o negócio, e pelas perdas e danos daquele que sofreu o dano será de responsabilidade do
terceiro.

Dolo do representante legal? O dolo do representante legal de uma das partes só obriga
o representado a responder civilmente até a importância do proveito que experimentou.

E se o representante for convencional? Neste caso, o representado irá responder, visto


que errou na eleição do representante. E mais, será o representado responsabilizado
solidariamente com o representante por perdas e danos.

Classificam-se o dolo:

• Quanto ao conteúdo:

o Dolus bonus: é o dolo tolerável, afirmando, por exemplo, que o produto é o melhor do Brasil.
Não tem a finalidade de prejudicar o comprador.

o Dolus malus: não é admitido. São ações maliciosas com objetivo de enganar pessoas e causar
prejuízos. Neste caso, poderá haver a anulação do negócio jurídico.

• Quanto às condutas das partes:

o Dolo positivo (comissivo): praticado por uma ação.

o Dolo negativo (omissivo): praticado por uma omissão. Cabe ressaltar que o art. 147
estabelece que, nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, é preciso que o prejudicado
prove que não celebraria o negócio se a omissão não ocorresse. É preciso que fique claro
que o prejudicado demonstre que o dolo é substancial, de modo que não celebraria o
negócio se tivesse a informação que ele não tinha. Caso contrário, o negócio é mantido,
podendo até mesmo caber perdas e danos.

o Dolo recíproco (dolo bilateral, dolo compensado e dolo enantiomórfico): é o caso em que
ambas as partes atuam tentando prejudicar o outro. São dois malandros. O código civil
estabelece que se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para
anular o negócio, ou reclamar indenização. Caso um deles tenha prejuízos maiores do que
o outro, haverá uma compensação parcial e o prejudicado em quantia maior poderá pleitear
perdas e danos contra a outra parte. Trata-se do dolo enantiomórfico.

c) Coação

A coação é uma pressão física ou moral, que é exercida sobre a vontade de um negociante.
Visa obriga a assumir uma obrigação que ele mesmo não queria.

O art. 151 diz que a coação, para viciar a declaração da vontade, deve ser relevante. E
ainda, deverá ser fundada em temor de dano iminente e considerável à sua pessoa envolvida,
ou à sua família, ou aos seus bens.

Se o temor de dano disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz,
com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

A coação pode ser classificada em:

• Coação física: há o constrangimento corporal. Há aqui nulidade absoluta. Há quem defenda que
seja caso de inexistência, visto que não há sequer vontade da pessoa.

• Coação moral (vis compulsiva): é o fundado em temor de dano iminente. Há aqui a anulabilidade
do ato.

O art. 152 estabelece que, no apreciar a coação, o juiz deve levar em conta o sexo, a idade,
a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam
influir na gravidade dela. Veja, é necessário analisar o caso concreto.

O prazo para ação anulatória no caso de coação é de 4 anos, contados da cessação da

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

coação.

A coação exercida por terceiro gera anulabilidade o negócio jurídico, desde que o
negociante beneficiado tivesse ou devesse ter conhecimento dessa coação ou se, pelo menos,
devesse ter conhecimento. Neste caso, ambos, tanto o coator como o beneficiário da coação, vão
responder solidariamente por perdas e danos.

O negócio jurídico permanece válido se o negociante beneficiário da coação não tinha o


conhecimento, e nem mesmo devesse ter o conhecimento, acerca da coação investida. Neste
caso, o coator responderá por perdas e danos causados ao coacto.

O art. 153 diz que não se considera coação:

• Ameaça do exercício normal de um direito. Ex.: ameaçar protestar o título em cartório.

• Simples temor reverencial. Ex.: receio de desagradar o padre da cidade.

d) Estado de perigo

Há estado de perigo toda vez que o negociante, ou parte de sua família, estiver em perigo,
e a outra parte conhecer este perigo, sendo este perigo a única causa para celebrar o contrato,
haverá vício do contrato.

Em se tratando de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo


as circunstâncias.

Veja, aqui há uma situação de perigo que alguém vive, ou alguém da família do contratante
vive, e este é o elemento subjetivo. Esta situação de perigo deve ser conhecida pela outra parte.

Portanto, são requisitos do estado de perigo:

• situação de perigo conhecida pela outra parte (elemento subjetivo)

• onerosidade excessiva (elemento objetivo)

Nas palavras do Código Civil, há estado de perigo quando alguém, premido da necessidade
de se salvar, ou de salvar algum familiar seu, de grave dano conhecido pela outra parte, assume
obrigação excessivamente onerosa.

A anulação terá o prazo decadencial de 4 anos, contados da celebração do ato.


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Para afastar a anulação, o juiz poderá se utilizar da revisão negocial, com base no princípio
da preservação dos contratos.

e) Lesão

Segundo o art. 157, ocorre a lesão quando uma pessoa está sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta.

Veja, aqui a pessoa necessitada ou inexperiente firma contrato por valor muito maior do
que vale a prestação que vai receber. Mas é manifestamente maior.

O CC recomenda que a análise da desproporção das prestações deve ser segundo os


valores vigentes à época em que foi celebrado o negócio jurídico.

A lesão é um vício na formação do contrato. Ou seja, quando o contrato foi formado, as


prestações já eram manifestamente desproporcionais. Havia um desequilíbrio negocial.

Se o caso fosse de vício posterior à celebração, seria o caso de revisão contratual, pela via
da imprevisibilidade, etc.

A anulabilidade do negócio poderá ser afastada, se for oferecido suplemento suficiente,


ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Veja, há aqui a aplicação do princípio da conservação dos contratos.

Vale lembrar que na lesão a regra é a revisão do contrato e não a sua anulação.

Doutrinariamente, o lesionado pode optar por nem pleitear a anulação do negócio jurídico
e promover diretamente a revisão do contrato.

Aqui também há elementos subjetivos e objetivos:

• desproporção entre as prestações (elemento objetivo)

• premente necessidade ou inexperiência da parte (elemento subjetivo)

Lesão não se confunde com dolo, visto que este exige um aproveitamento intencional da
parte beneficiada, agindo com meio articuloso para obter vantagem. Na lesão não é assim.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

A lesão não se confunde com o estado de perigo, visto que, na lesão, o elemento subjetivo
é a premente necessidade ou inexperiência da parte, enquanto no estado de perigo, o perigo que
acomete o contratante ou alguém próximo a ele é conhecido pelo outro negociante. Na lesão não
é necessário que a outra parte conheça da situação do contratante.

f) Simulação

Simulação é um vício social.

Na simulação há um desacordo entre a vontade declarada (manifestação) e a vontade


interna (essência, ou desejo interior).

A simulação gera a nulidade do negócio, podendo ser alegada por terceiros, mas também
por uma parte contra a outra, visto que gera a nulidade do negócio jurídico, sendo uma questão
de ordem pública.

Na simulação, as duas partes contratantes estão combinadas, e a ideia normalmente é


iludir terceiros, mas isto não impede que uma alegue o vício contra a outra, visto que a nulidade
é absoluta.

O art. 167 reconhece a nulidade absoluta do negócio jurídico simulado, mas prevê que irá
subsistir o negócios que se dissimulou, isto é, o negócio que se buscou esconder, desde que este
negócio seja válido for na substância e na forma.

Tal dispositivo trata da simulação relativa. Isso porque na simulação relativa há dois
negócios: o negócio aparente e o negócio escondido (dissimulado).

Veja, se for possível manter o negócio dissimulado, ele irá persistir, desde que válido na
substância e na forma.

Como se está a falar de uma nulidade absoluta, em todos os casos de simulação, não há
necessidade de uma ação específica para declarar nulo o ato simulado. O seu reconhecimento
pode ser incidental ou até mesmo de ofício pelo juiz, eis que se trata de norma de ordem pública.

O art. 167, §1º, consagra os casos em que ocorre a simulação:

• Negócios jurídicos que conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das quais realmente
se conferem, ou se transmite esses direitos.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Trata-se de uma simulação subjetiva. Pedro finge que vende um imóvel a João, quando na
verdade vende a José. É a ideia do “laranja”.
• Negócios jurídicos que contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira.

Indivíduo confessa uma dívida que não existe. Trata-se de modalidade de simulação objetiva.
• Negócios jurídicos que os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Há uma simulação objetiva, pois a alteração das datas terá repercussão jurídica.

O rol do art. 167, §1º, é um rol exemplificativo.

O §2º do art. 167 diz que ficam ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé em face dos
contraentes do negócio jurídico simulado.

Este comando traz a inoponibilidade do negócio simulado a terceiros de boa-fé. Isso


porque a boa-fé contém um valor de ordem pública, motivo pelo qual protege a boa-fé.

Quanto ao conteúdo, a simulação pode ser classificada em:

• Simulação absoluta: tem aparência de negócio, mas na verdade não há negócio algum. Ex.: pai
que, supostamente, doa um imóvel ao filho, mas continua usufruindo do imóvel, a fim de não
responder por uma dívida que tenha contraiu.

• Simulação relativa: há um negócio aparente, que não existe, mas há outro negócio dissimulado,
escondido. Neste caso, poderá a simulação relativa ser classificada em:

o Simulação relativa subjetiva: a parte celebra um negócio na aparência, mas celebra outro
na essência. Ex.: laranja. Vende-se um imóvel a João, constando na escritura o nome de João,
mas na verdade vende-se a José.

o Simulação relativa objetiva: a parte celebra um negócio, mas na realidade há outra figura
obrigacional. Por exemplo, para burlar o fisco celebra contrato de mútuo, quando, na
verdade, seria de locação.

Frise-se que em todos os casos o negócio celebrado é nulo, pois simulação é causa de
nulidade absoluta.

A reserva mental, também denominada de reticência essencial, está prevista no art. 110
do CC, estabelecendo que a manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

No momento de assinar o contrato, o sujeito colocou uma coisa, quando na verdade tinha
outro objetivo. Caso a outra parte não saiba, o contrato continua valendo.

No entanto, se a outra parte conhecia o vício, aí o negócio se tornará simulação. Isso


porque os dois estariam combinados em declarar algo que efetivamente não seria verdade.

Em resumo, haverá reserva mental:

• se a outra parte não tem conhecimento da reserva mental, o negócio é válido.

• se a outra parte tem conhecimento da reserva mental, o negócio é nulo, visto que similar à
simulação.

Sílvio de Salvo Venosa faz uma diferenciação entre simulação e reserva mental. Para ele,
quando a reserva mental é de conhecimento da outra parte, o negócio se aproxima muito da
simulação, tanto é que para parte da doutrina seriam idênticos.

Para Venosa, o que diferencia entre os vícios é que o declarante, no caso de reserva
mental, acredita que o declaratário não saiba que ele está mentindo. Na simulação, por sua vez,
o declarante sabe que o declaratário tem o conhecimento, visto que estariam inclusive em
conluio.

g) Fraude contra credores

A fraude contra credores é uma atuação maliciosa do devedor. Ante a sua iminente
insolvência, o devedor começa a dissipar o seu patrimônio de forma gratuita ou onerosa, de
maneira a afastar a possibilidade de seus bens responderem pelas obrigações assumidas antes
das transmissões desses bens.

João tem 2 imóveis, valendo 500 mil reais. João deve 500 mil reais. Se for executado, vai à
insolvência. Neste caso, João vende um imóvel e doa outro imóvel para quando o credor executar
os 500 mil reais, não encontrar bens para solver a dívida

O art. 158 estabelece que estão incluídas as hipóteses de remissão e de perdão da dívida
na fraude contra credores. Se João, devedor, perdoa dívida de José no valor de 500 mil reais,
também poderá caracterizar fraude contra credores, podendo tal negócio ser anulado pelos
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

Os credores quirografários promoverão ação anulatória no prazo decadencial de 4 anos,


contados da celebração do negócio. Esta ação é denominada de ação pauliana ou revocatória.

O credor com garantia real também poderá propor ação pauliana ou revocatória, se a
garantia se tornar insuficiente. Cabe ressaltar que apenas os credores que já o eram ao tempo
dos atos de disposição poderão pleitear a anulação deles.

A ação pauliana poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele
celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido
de má-fé. A boa-fé não!

Parte da doutrina, acompanhada de parte da jurisprudência, considera que o ato em


fraude contra credores seria um ato ineficaz.

O art. 790, VI, do NCPC, estabelece que estão sujeitos à execução, os cuja alienação ou
gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento, em ação autônoma, de
fraude contra credores. Percebe-se que o Código Civil adotou a teoria da anulação e o NCPC
confirma esta adoção.

Para fins de prova, deve-se dizer que cabe a ação anulatória e o que há é a anulação do
ato.

Por conta disso, o ato praticado com fraude contra credores poderá ser anulado, dando-se
em ação pauliana. Sendo anulado o negócio, o credor quirografário, que recebeu do devedor
insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do
acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

Na fraude contra credores há dois elementos:

• elemento objetivo (eventus damni): é a atuação prejudicial do devedor e do terceiro.

• elemento subjetivo (consilium fraudis): é a intenção de prejudicar o credor.

Esta é a regra geral.

Se a disposição dos bens pelo devedor se deu de forma gratuita ou se perdoou dívidas, o

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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art. 158 vai dispensar o consilium fraudis, ou seja, dispensará a prova de que o sujeito atuou com
fraude contra credores.

Isto é, se abre mão do seu patrimônio de forma gratuita, basta que o credor demonstre
que experimentou prejuízo com aquele comportamento, razão pela qual não necessita
demonstrar o consilium fraudis.

A ação anulatória caberá ainda que o devedor não soubesse que com o seu ato de remissão
estivesse sendo levado à insolvência.

Segundo o art. 159, serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor


insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro
contratante.

Veja, a lei traz uma presunção relativa de consilium fraudis.

Uma hipótese em que há motivos para ser conhecida do outro contratante é a venda de
bens entre irmãos.

Consoante o art. 160, se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago
o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a
citação de todos os interessados. Caso o valor do bem seja inferior, o adquirente, para conservar
os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.

Trata-se da aplicação do princípio da preservação contratual.

Atente-se que em face de terceiros, a ação pauliana só surtirá efeitos se comprovar a má-
fé.

Ex.: Pedro vendeu para João em fraude contra credores. João vendeu para José, mas este
não sabia do ônus. No entanto, em face de José não poderá sofrer a ação de fraude contra
credores, visto que seria necessário provar a má-fé.

A súmula 195 do STJ estabelece que, em embargos de terceiro, não se anula ato jurídico
por fraude contra credores. A súmula diz que se quiser anular um ato ou contrato por fraude
contra credores, será necessário propor ação pauliana.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Cabe ressaltar que em embargos de terceiro não é possível alegar fraude contra credores,
pois o instrumento correto é ação pauliana.

De acordo com o art. 164, há uma presunção relativa de boa-fé, pois, presumem-se de
boa-fé os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural,
ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. Veja, será presumido de boa-fé as
alienações feitas para que o negócio continuasse em funcionamento, ou aquilo feito pelo sustento
ou subsistência, ainda que tivesse em estado de insolvência.

Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do


acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante
hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência
ajustada.

A fraude contra credores só vai ser presumida no caso de transferência gratuita de bens
ou de remissão de dívidas, pagamento de dívida antecipada, constituição de uma garantia que
não existia, etc.

Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o
devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Não confundir fraude contra credores com fraude à execução:

• na primeira há um instituto de direito civil, enquanto na segunda há um instituto de direito


processual civil.

• na fraude à execução, é desnecessária ação pauliana, visto que o ato não é anulável, mas ineficaz,
podendo ser reconhecido no próprio processo de execução, por simples petição. Na fraude
contra credores o ato é anulado.

• na fraude contra credores a sentença da ação pauliana é constitutiva negativa, ou


desconstitutiva, pois anula um ato. Na fraude à execução, esta decisão tem natureza
declaratória, reconhecendo a ineficácia do ato praticado.

A súmula 375 do STJ diz que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

da penhora do bem alienado, ou da prova da má-fé do terceiro adquirente.

O informativo 552, o STJ disse que, no que diz respeito à fraude à execução:

• é indispensável a citação válida para a configuração de fraude à execução. Somente a partir daí
é que o indivíduo sabe que contra si corre um processo que poderá reduzi-lo à insolvência.

• é necessário o registro da penhora do bem alienado, ou da prova da má-fé do terceiro


adquirente

• a boa-fé se presume, inexistindo registro na matrícula do imóvel, quem deve provar que o
terceiro adquirente tinha o reconhecimento da demanda é o credor. Por outro lado, presume
a fraude à execução quando há alienação de bens realizada após a averbação do registro de
bem do processo.

Negócio Jurídico (cont.): elementos acidentais

Elementos acidentais do negócio jurídico

1) Elementos acidentais do negócio jurídico. Condição, termo e encargo.

Os elementos acidentais do negócio jurídico são aqueles em que as partes podem ou não
adicionar em seus negócios.

→ Condição

A condição é elemento acidental, podendo ou não estar presente no contrato. É um


elemento que deriva exclusivamente da vontade das partes, fazendo com que o contrato ou o
direito dependa de um evento futuro e incerto.

São elementos da condição:

1. Vontade exclusiva das partes

• Assunção de uma condição

• Condição de evento futuro e incerto, que pode ou não acontecer

Classificam-se a condição quanto à licitude:

• Condições lícitas: estão de acordo com o ordenamento.

• Condições ilícitas: contrariam o ordenamento, a ordem pública ou os bons costumes. Nulificam


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

o negócio que está relacionado com aquela condição. Ex.: não se pode vender um carro, sob a
condição de que João mate José. Este negócio é nulo, pois não se poderá executar a obrigação.

Quanto às possibilidades:

• Condições possíveis: são aquelas que podem ser cumpridas físicas ou juridicamente.

• Condições impossíveis: são aquelas que não podem ser cumpridas, podendo derivar de uma
razão natural ou de uma razão jurídica. Neste caso, haverá nulidade absoluta. Ex.: João diz que
venderá o seu carro sob a condição de Pedro viajar a Júpiter dentro de 2 anos. Essa condição,
apesar de não ser ilícita, é impossível.

Quanto à origem:

• Condição causal: são aquelas que têm origem em evento natural. Ex.: João vende um bem a
Pedro se chover amanhã.

• Condição potestativa: a eficácia do negócio dependerá de um elemento volitivo, da vontade


humana. As condições potestativas podem ser subclassificadas em:

o Meramente potestativas: dependem das vontades intercaladas de duas pessoas. São lícitas.
Ex.: liberalidade instituída em favor de uma pessoa, dependente do seu desempenho
artístico. Se a pessoa cantar no espetáculo da escola, a mãe vai dar uma viagem para à
Disney. Neste caso, será meramente potestativa, pois dependem de vontade intercalada de
duas pessoas.

o Puramente potestativas: quando dependem da vontade unilateral, ao puro arbítrio de uma


das partes. Neste caso, são ilícitas. Ex.: João dará a viagem para à Disney se ele mesmo quiser.
Isto não se trata de uma condição, em verdade.

• Condição mista: é aquela que depende de um ato volitivo e de um evento natural. Ex.: João dará
a viagem para à Disney a Pedro, se ele cantar na apresentação da escola e estiver chovendo na
hora.

Quanto aos efeitos:

• Condições suspensivas: são aquelas que, enquanto não se verificarem as condições, o negócio
jurídico não gera efeitos. Ex.: venda a contento. O aperfeiçoamento do negócio só ocorrerá com
a aprovação ad gustum do comprador. A venda está a contento do comprador. Ou seja, somente

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passará a produzir efeitos quando o comprador aprovar.

• Condições resolutivas: são aquelas que, enquanto não se verificar a condição, ela não traz
nenhuma consequência para o negócio jurídico, cabendo inclusive o exercício do direito sob
condição. Ex.: retrovenda. É o fato do vendedor exigir o direito de recompra daquele bem. Se
não for exercida a retrovenda, o negócio (compra e venda) produzirá plenamente os seus efeitos.

O art. 128 do CC diz que, se a condição resolutiva for aposta a um negócio de execução
continuada ou periódica, a realização da condição resolutiva, não tem eficácia quanto aos atos
já praticados, salvo disposição em contrário, desde que compatíveis com a natureza da condição
pendente e conforme aos ditames de boa-fé. Portanto, o que foi feito antes da condição
resolutiva permanece íntegro.

Com relação às modalidades de condição (suspensiva ou resolutiva), devem ser destacados


os arts. 129 e 130 do CC.

Isso porque o art. 129 estabelece que se reputa verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a
condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, e
considera-se ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a
quem aproveita o seu implemento.

No art. 129, a lei veda a má-fé, pois, de forma maliciosa, não se está permitindo que a
condição ocorra.

E o art. 130 diz que, ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou
resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. Este dispositivo diz que a
existência da condição impede que o sujeito exerça o seu direito, visto que há mera expectativa
de direito. No entanto, isto não impede que o sujeito pratique atos destinados a conservar este
direito eventual (esse artigo aplica tanto para condição quanto para termo).

→ Termo

Termo também é um elemento acidental do negócio.

O termo faz com que a eficácia do negócio fique subordinada à ocorrência de um evento
futuro e certo. Se for futuro incerto, é condição.

Classificam-se o termo em:


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• Termo inicial (dia a quo):

A partir deste termo o negócio passa a produzir efeitos.


Enquanto o termo inicial não ocorre, não inicia o exercício do direito decorrente do contrato.
Mas não suspende a aquisição do direito, visto que o evento é futuro e certo, já estando este
evento incorporado ao patrimônio do contratante. É apenas o exercício que demanda a
ocorrência de um termo.
Quem celebra o contrato sob condição suspensiva não tem o direito, mas apenas expectativa do
direito. É bem diferente do termo, pois neste o sujeito tem o direito.
• Termo final (dias ad quem):

Tem eficácia resolutiva, pondo fim às consequências derivadas daquele negócio.

Prazo é o lapso entre o termo inicial e o termo final.

O art. 132 traz regras específicas para contagem dos prazos:

• Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do


começo, e incluído o do vencimento.

• Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia
útil.

• Meado considera-se, em qualquer mês, o seu 15º quinto dia, ainda que se trate do mês de
fevereiro.

• Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se


faltar exata correspondência. Ex.: celebrado o contrato no dia 30 do mês de agosto. E daqui a
seis meses o contrato vence, sendo no dia 30 de fevereiro. Como não existe 30 de fevereiro, será
no dia 1º de março.

• Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

O art. 135 estabelece que, ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições
relativas à condição suspensiva e resolutiva.

Classificação dos termos:

• Quanto à origem:

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o Termo legal: fixado pela própria norma jurídica. Diferencia-se da condição, que é fixada
exclusivamente pela vontade das partes.

o Termo convencional: fixado pelas partes.

• Quanto à certeza:

o Termo certo (determinado): é o tempo determinado, pois se sabe quando o evento vai
ocorrer. Ex.: dia 20 de abril o devedor pagará o credor.

o Termo incerto (indeterminado): sabe-se que o evento ocorrerá, mas não se sabe quando.
Ex.: quando João morrer, Pedro vai receber herança, mesmo que não se saiba quando.

→ Encargo

O encargo é um elemento acidental do negócio jurídico, mas se caracteriza por trazer um


ônus ligado a uma liberalidade. Normalmente há um encargo na doação, no testamento, no
legado, etc. Ex.: João dá o terreno a Pedro para o fim de...

Em relação à doação modal, ou doação com encargo, existem regras específicas. Isto é, só
haverá liberalidade efetivamente na parte que exceder o encargo imposto.

Se o sujeito não executar o encargo, haverá a revogação da doação.

O art. 136 estabelece que o encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito,
salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição
suspensiva.

Perceba que a condição suspende a aquisição do direito, enquanto o termo não


suspende a aquisição, mas apenas o exercício do direito. Já o encargo não suspende a aquisição
e nem o exercício do direito.

O art. 137 estabelece que se considera não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo
se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Via de regra, considera-se que o encargo ilícito é não escrito, mas se for para considerá-
lo como escrito, será conservado o negócio sem o respectivo encargo. Todavia, sendo o encargo
o motivo determinante para a liberalidade, aí o negócio será invalidado (art. 137, CC).

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Prescrição. Decadência

Prescrição e Decadência

Os prazos de prescrição estão concentrados em dois artigos do Código Civil: arts. 205 e
206.

Os demais prazos do CC, via de regra, são decadenciais. Os prazos prescricionais são
sempre em anos.

Prazos em dias, meses, em anos e dias, são sempre decadenciais.

Prescrição está associada às ações condenatórias, relativas a direitos subjetivos. Há


violação, nasce uma pretensão, devendo o sujeito ser condenado a indenizar.

Por outro lado, decadência está relacionada a direitos potestativos, às ações constitutivas
(positivas ou negativas), em que a outra parte tem uma relação de sujeição. Ex.: numa ação
desconstitutiva, como anulação de casamento, há prazo para tanto, podendo ou não exercer, não
podendo a outra parte se opor quanto a isso.

Agnelo Amorim diferencia prescrição e decadência. O professor ainda menciona que as


denominadas ações imprescritíveis deveriam ser denominadas de ações perpétuas. Ou seja, são
perpétuas (imprescritíveis) todas aquelas ações que não estão sujeitas nem prescrição nem a
decadência, tais como:

• Todas as ações meramente declaratórias;

• Algumas ações constitutivas, tais como aquelas que não têm prazo especial de exercício fixado
em lei.

Quanto às ações condenatórias, seguindo o entendimento de Agnelo Amorim, não há,


entre elas, ações perpétuas (imprescritíveis), pois todas são atingidas, ou por um dos prazos
especiais do art. 206 ou pelo prazo geral do art. 205. Ademais, não há ações condenatórias
perpétuas (imprescritíveis), nem sujeitas a decadência, bem como não há ações constitutivas
sujeitas a prescrição. Além disso, não há ações declaratórias sujeitas a prescrição ou a decadência.

a) Regras quanto a prescrição

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O Código Civil adotou a tese da prescrição da pretensão.

i. Noções gerais da prescrição

O art. 189 diz que, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual poderá ser
extinta pela prescrição.

Perceba que a prescrição é a causa extintiva da pretensão.

O direito em si permanece incólume. E portanto, o art. 882 do CC é perfeito quando diz


que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou obrigação judicialmente
inexigível.

Isso porque a dívida prescrita continua sendo dívida, não podendo apenas exigir o
pagamento.

Para as ações condenatórias, quando não houver prazo específico, o prazo prescricional
geral será de 10 anos.

O início do prazo prescricional inicia com o surgimento da pretensão, ou seja, decorre da


exigibilidade do direito. A pretensão nasce após a violação do direito.

A partir do momento em que o direito é violado, há nascimento de uma pretensão. Ex.:


sujeito ofendeu a moral do outro, tendo direito à reparação dos danos, contado o prazo a partir
do momento em que foi praticada a ofensa.

ii. Teoria da actio nata com o viés subjetivo

Parte da doutrina pondera de que não se pode admitir apenas com o surgimento do dano
a contagem do prazo prescricional. Para início do prazo prescricional seria necessário o
conhecimento do dano pelo sujeito que o experimentou.

Portanto, só teria início a contagem do prazo a partir do momento em que a parte teve o
conhecimento do ato ou do fato do qual nasce o seu direito de exigir. O que há aqui é a adoção
da teoria da actio nata com o viés subjetivo.

Ex.1: No caso de responsabilidade civil do estado por erro médico, a data para o início do
lapso prescricional não é a data do acidente, e sim a data em que a vítima tem ciência inequívoca

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de sua invalidez ou da extensão da incapacidade. A partir desse conhecimento é que inicia o prazo
prescricional. Este é o teor de súmula 278 do STJ.

Ex.2: O médico esqueceu uma agulha dentro do corpo de uma mulher. Não tinha a mulher
o conhecimento de que havia uma agulha dentro de si, até o dia em que, por meio do raio-X,
percebeu-se o instrumento dentro do corpo. Neste caso caberá ação de indenização, a contar do
momento em que teve o conhecimento do fato.

É a adoção da teoria da actio nata com viés subjetivo, adotada pela jurisprudência.

Em sede legislativa, esta teoria foi adotada pelo art. 27 do CDC, estabelecendo que
prescreve em 5 anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do
serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Sobre o art. 27 do CDC, importa registrar que de acordo com entendimento do STJ a
pretensão do segurado de cobrar do segurador a indenização contratada prescreve em um ano
(prescrição ânua). Não se o prazo prescricional do art. 27 do CDC, pois não se trata de fato do
serviço (acidente de consumo), mas de inadimplemento contratual.

Se o indivíduo experimentou o dano, mas não sabe que o experimentou, não começa a
contar o prazo.

iii. Exceção, renúncia e alteração da prescrição

De acordo com o art. 190, a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

Os prazos aplicáveis às pretensões devem regular as exceções correspondentes.

É possível a renúncia da prescrição expressa ou tacitamente, e só valerá, sendo feita, sem


prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar. Tácita é a renúncia quando se presume
de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Não é possível renúncia prévia da prescrição!

Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes, pois têm origem
estritamente legal (art. 192). Já a decadência poderá ser legal ou convencional.

iv. Momento de alegação da prescrição e prescrição intercorrente

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A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita
(art. 193). Agora, não está limitada à primeira manifestação da parte, podendo a prescrição ser
alegada em sede de recurso.

O código civil não traz nenhuma novidade, e portanto a súmula 150 do STF continua em
vigor, dizendo que a execução prescreve no mesmo prazo da prescrição da ação.

O NCPC incluiu uma outra forma de prescrição nas ações de execução, denominada
prescrição intercorrente. O art. 921 do NCPC estabelece entre as hipóteses de suspensão da
execução, o fato de o executado não ter bens penhoráveis.

Nesta situação, o juiz suspende o processo pelo prazo de 1 ano, situação na qual também
ficará suspensa a prescrição. Após ultrapassado o prazo de 1 ano, começa a correr o prazo da
prescrição intercorrente. Então, o NCPC traz a hipótese e possibilidade de prescrição intercorrente
nas ações de execução. O juiz, depois de ouvir as partes, no prazo de 15 dias, poderá de ofício
reconhecer a prescrição intercorrente e extinguir o processo.

Segundo o art. 195, os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os
seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem
oportunamente.

Veja que os relativamente incapazes ou as pessoas jurídicas poderão cobrar indenização


daqueles que deixou a prescrição acontecer.

O art. 196 diz que a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu
sucessor.

v. Causas que impedem ou suspendem a prescrição

A prescrição poderá ser impedida ou suspensa, bem como ser interrompida.

No caso de impedimento, o prazo prescricional não começa a correr, mas na suspensão o


prazo, já iniciado, para de correr, voltando a correr de onde parou.

Na interrupção, o prazo para e volta a correr do início.

São hipóteses de impedimento e suspensão da prescrição:

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• Não corre a prescrição entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

O enunciado 296 do CJF, por uma questão de valorização constitucional, estabelece que não
corre também a prescrição entre os companheiros durante a união estável.
• Não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

• Não corre a prescrição entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela;

• Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (menores de 16 anos);

• Não corre a prescrição contra os ausentes do País em serviço público;

• Não corre a prescrição contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de
guerra;

• Não corre a prescrição pendendo condição suspensiva;

Vale também para termo inicial, o qual recebe o mesmo tratamento da condição suspensiva.
Este dispositivo seria desnecessário, pois enquanto não tiver ocorrido a condição suspensiva, não
adquiriu sequer o direito, não tendo como exigir.
• Não corre a prescrição não estando vencido o prazo;

• Não corre a prescrição pendendo ação de evicção.

A evicção é a perda de uma coisa em decorrência a uma decisão judicial ou decisão administrativa
que atribui determinada coisa a terceiro. Enquanto estiver cobrando algo em juízo não correrá a
prescrição contra o sujeito que vendeu a coisa.
• Não corre a prescrição antes da respectiva sentença definitiva, quando a ação se originar de
fato que deva ser apurado no juízo criminal;

Houve um ilícito civil e penal. O sujeito está respondendo o processo na esfera penal, razão pela
qual deverá aguardar o término do processo penal para aferir a responsabilidade civil do
indivíduo. Enquanto não houver a respectiva sentença definitiva, não começará a correr o prazo
prescricional.

O art. 201 diz que, suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, esta
suspensão só aproveita aos demais se a obrigação for indivisível.

Com relação à interrupção da prescrição, percebe-se que há condutas do credor ou


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conduta do devedor, fazendo com que o prazo se interrompa e retorne ao seu início.

A interrupção da prescrição somente ocorrerá uma única vez, sendo as hipóteses:

• interrompe a prescrição o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o


interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

O NCPC, de acordo com o art. 240, §1º, estabelece que a interrupção da prescrição, operada pelo
despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data
de propositura da ação.
Portanto, o prazo em que foi ajuizada a ação será considerada como marco interruptivo da
prescrição, visto que o despacho terá força retroativa.
O art. 19, §2º, da Lei 9.307, estabelece que a instituição da arbitragem interrompe a prescrição
retroagindo à data de requerimento de instauração àquela arbitragem.
Portanto, a instituição de arbitragem também interrompe a prescrição.
• interrompe a prescrição o protesto judicial ou o protesto cambial;

• interrompe a prescrição a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em


concurso de credores;

• interrompe a prescrição qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

• interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.

Veja, aqui há uma conduta do devedor. Ex.: pagamento de juros pelo devedor. Outro exemplo o
STJ entendeu que constitui causa interruptiva da prescrição a propositura de demanda judicial
pelo devedor, seja anulatória, seja de sustação de protesto, que importe em impugnação de
débito contratual ou cártula representativa de direito de credor.

A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do


último ato do processo para a interromper.

A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

O art. 204 diz que a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros
credores. Da mesma forma, a interrupção operada contra um codevedor, ou seu herdeiro, não
prejudica aos demais coobrigados.

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A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros, mas a interrupção
efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

Havendo a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário, mas se o


indivíduo é herdeiro de um devedor solidário, a interrupção em relação ao herdeiro não prejudica
os demais herdeiros, salvo se a obrigação for indivisível.

No § 3º, o CC estabelece que, no caso de interrupção produzida contra o principal, esta


interrupção também atingirá o fiador. Trata-se de aplicação da gravitação jurídica.

b) Regras quanto à decadência

A decadência é a perda do direito em razão do seu não exercício.

A decadência pode ter origem na lei ou por convenção das partes.

O art. 207 diz que, salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as
normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Portanto, via de regra, decadência não se interrompe e não se suspende.

O art. 208 estabelece que a decadência não corre contra os absolutamente incapazes.
Atente-se que os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas também têm ação contra os seus
assistentes ou representantes legais, que derem causa à decadência, ou não a alegarem
oportunamente.

Como dito anteriormente, é nula a renúncia à decadência legal. Por outro lado, é possível
renunciar a decadência convencional, após a sua consumação.

Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência legal, enquanto a decadência convencional


não pode ser reconhecida de ofício.

O NCPC traz a possibilidade de reconhecer a decadência sem dizer sua natureza.

Todavia, se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita poderá alegá-la em


qualquer grau de jurisdição.

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Responsabilidade Civil

1. Responsabilidade Civil

I. Introdução

A responsabilidade civil surge em razão do descumprimento de alguma obrigação. Há


desobediência de uma regra legal, seja contratual ou extracontratual, nascendo o direito de
indenizar.

Em relação à origem, a responsabilidade civil vai admitir a seguinte classificação:

1. Responsabilidade civil contratual: a responsabilidade civil contratual é aquela que surge em


razão do inadimplemento de uma obrigação contratual.

• Responsabilidade civil extracontratual (aquiliana): é baseada no ato ilícito e no abuso de direito.

Ato ilícito é um ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, que viola direitos e causa
prejuízos a uma outra pessoa, situação na qual nasce o dever de reparar o dano.

O art. 186 do CC diz que, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilícito.

O art. 187 consagra a teoria do abuso de direito (teoria dos atos emulativos).

Abuso do direito é o exercício de forma abusiva ou irregular do direito. O ato é


originariamente lícito, mas foi exercício fora dos limites impostos pelos seus fins econômicos,
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Aqui há a consagração dos princípios da socialidade e
eticidade.

A teoria do abuso de direito está consagrado em 4 conceitos jurídicos indeterminados, ou


seja, em cláusulas gerais que serão preenchidas pelo juiz (fins econômicos, social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes).

Para que o abuso do direito esteja configurado, é importante que a pessoa esteja
exercendo o direito de forma abusiva ou irregular. É a atuação do exercício irregular do direito.

Para tanto, não é necessário que se discuta ou que se levante o elemento culpa. Basta que
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a conduta exceda manifestamente os parâmetros do art. 187 (fins econômicos, fins social, boa-fé
objetiva ou pelos bons costumes).

Em suma, o abuso de direito é causa de responsabilidade objetiva, não se discutindo a


presença ou não de culpa.

O exercício irregular do direito poderá se dar em diversos ramos da ciência jurídica: direito
do consumidor (ex.: propagandas discriminatórias), direito do trabalho (ex.: direito de demissão
do trabalhador, mas não poderá ser vexatória), direito processual (ex.: punição por litigância de
má-fé para quem deduziu pretensão contra texto expresso em lei).

O que é assédio judicial?

Assédio judicial ocorre quando alguém, líder de um certo grupo, instiga os liderados a
promover uma série de demandas descabidas contra uma determinada pessoa. Ex.: pessoa
ameaça ingressar com mais de 100 processos contra outra por esta não fazer o que ela quer.
Apesar de haver o direito de ação, este está sendo exercido de forma irregular.

Dentro do direito civil, será encontrado no direito das coisas, o exercício abusivo do direito
de propriedade, que atribui ao titular a prerrogativa de usar, gozar, de fruir, de dispor da coisa,
sendo oponível a todos os outros. Este direito de propriedade tem esse caráter erga omnes.
Quando estão preenchidos todos estes atributos, o sujeito passa a ter a propriedade plena do
bem.

O Código Civil consagra limitações ao direito de propriedade, como o direito de


vizinhança, em que as regras relacionadas ao uso nocivo da propriedade, árvores limítrofes,
passagem forçada, limites entre prédios, etc. Tudo isso é limitação ao exercício de propriedade. E
se o sujeito não observa estes limites, estará exercendo irregularmente o seu direito de
propriedade, e portanto haverá abuso do direito.

O §1º do art. 1.228 diz que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância
com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados a flora, a fauna,
as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada
a poluição do ar e das águas.

Com base neste dispositivo é possível verificar que o exercício do direito de propriedade
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deverá atender ao fim econômico e social, bem como a preservação do meio ambiente.

Percebe-se que o direito de propriedade é limitado, pois ela deve cumprir a sua função
social.

O ato emulativo, ou seja, o exercício abusivo do direito, está vedado expressamente no


§2º do art. 1.228, o qual estabelece que são defesos os atos que não trazem ao proprietário
qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. O
sujeito não pode utilizar a propriedade para prejudicar outra pessoa.

II. Elementos da responsabilidade civil

São elementos da responsabilidade civil que fazem nascer o direito de indenizar:

• Conduta humana

• Dano (prejuízo)

• Culpa lato sensu (dolo ou culpa)

• Nexo de causalidade

a) Conduta humana

A conduta humana é causada por uma ação ou omissão, que poderá ser voluntária, por
negligência, imprudência ou imperícia.

A conduta humana pode ser dolosa ou culposa.

A regra é de que a conduta seja positiva, ou seja, uma ação.

Para que haja uma conduta omissiva apta a gerar o dever de indenizar, é preciso que se
esteja diante de um caso em que o sujeito tinha o dever jurídico de agir e não agiu, ou seja, tinha
o dever jurídico de praticar o ato, mas não praticou. Além disso, é imprescindível que tenha
havido prejuízo.

Para responsabilizá-lo, não basta que o indivíduo tivesse o dever de praticar o ato, não
praticou e houve o prejuízo. É necessário ainda demonstrar que, se a conduta tivesse sido
praticada, o dano teria sido evitado, ou poderia ter sido evitado. Não basta o dever de agir e não
agiu, devendo também demonstrar que se o indivíduo tivesse agido, o dano poderia não ter
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ocorrido.

O art. 942 do CC estabelece que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito
de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado. Se a ofensa tiver mais de um autor, todos
responderão solidariamente pela reparação. Há consagração da hipótese de solidariedade legal.

Perceba que, neste caso, o indivíduo está sendo responsabilizado por ato próprio.

Todavia, poderá o indivíduo responder por ato praticado por terceiros, como os pais
respondem pelos filhos menores, dono do animal responde pelo animal, etc.

Como se vê, não é apenas o ato próprio que gera responsabilidade para o indivíduo, mas
também atos de terceiros, a depender do caso.

b) Culpa genérica (culpa lato sensu)

Culpa genérica engloba tanto dolo quanto a culpa em sentido estrito.

Dolo é a violação intencional, ou seja, é a vontade e consciência de praticar uma conduta.


No direito civil, o dolo tem o mesmo tratamento da culpa grave, respondendo o indivíduo pelos
danos que causou em sua totalidade.

A culpa em sentido estrito, apesar de existir o desrespeito a uma norma, não há a violação
intencional desse dever. Portanto, na culpa há uma conduta voluntária, mas se chega a um
resultado involuntário. Todavia, o resultado era previsível, razão pela qual houve uma violação aos
deveres objetivos de cuidado.

As modalidades de culpa são: imprudência, imperícia e negligência.

• Imprudência: é falta de cuidado somado a uma ação. É o agir sem tomar os cuidados necessários.
É o sujeito que emprega velocidade acima do permitido.

• Negligência: é a falta de cuidado pela omissão. É o sujeito que causa dano, porque o carro
derrapa na pista, batendo no carro estacionado, eis que os pneus estavam carecas, ainda que
estivesse em baixa velocidade.

• Imperícia: é falta de qualificação, própria dos profissionais liberais. Ex.: médico que faz cirurgia
sem ter habilitação para fazer cirurgia.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

É possível que haja na mesma situação negligência e imprudência, como é o caso em que
o sujeito corre a 200 km/h na avenida, chovendo e com pneus carecas.

A culpa poderá sofre classificações.

i. Quanto à origem

• Culpa contratual: é o desrespeito a uma norma prevista no contrato, ou mesmo um dever anexo,
relacionado com a boa-fé objetiva. Vale lembrar que a culpa contratual é considerada mais grave
do que a extracontratual.

• Culpa extracontratual (aquiliana): é a violação de um dever estampado no ordenamento


jurídico, ou mesmo um abuso de um direito, que se tem consagrado no ordenamento jurídico, o
qual é exercido de forma abusiva.

ii. Quanto à presunção

• Culpa in vigilando: era a culpa decorrente da quebra do dever legal de vigilância. É o pai que não
vigiou o filho, tendo este causado dano. Neste caso, o pai iria ser responsabilizado por este
prejuízo.

• Culpa in elegendo: o patrão, pelo ato do empregado que causou prejuízo, responderia, já que
ele elegeu aquele empregado.

• Culpa in custodiendo: é a culpa decorrente da falta de cuidado ao se guardar uma coisa ou um


animal. Se a coisa estava sob a custódia, haveria uma presunção de culpa.

Hoje em dia não cabe mais falar nessas modalidades de culpa presumida. Isso porque o
art. 933 do Código Civil adota a teoria do risco. Portanto, esses casos acima passam a ser casos de
aplicação da responsabilidade objetiva.

Está superado o modelo de culpa presumida, conforme Enunciado 452 do CJF.

iii. Quanto ao grau de culpa

• Culpa grave (lata): há uma imprudência ou negligência crassa. O efeito é o mesmo do efeito do
dolo, devendo o ofensor pagar a indenização integral.

• Culpa média e culpa leve: é a culpa intermediária, passando a ser analisada se há uma
concorrência de culpas com relação ao terceiro. Isso porque haverá repercussão na indenização.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Se houver uma exceção desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz poderá reduzir
equitativamente a indenização, especialmente quando a vítima tiver contribuído para o evento
danoso.

• Culpa levíssima: o fato só teria sido evitável se tivesse empregado uma cautela extraordinária.
Em regra, responderá a pessoa, ainda que a culpa seja levíssima, conforme se extrai do art. 944
do CC, o qual diz que a indenização mede-se pela extensão do dano. Mas, presente a culpa
levíssima, a indenização deverá ser reduzida, visto que haverá maior desproporção entre a culpa
e o dano experimentado.

Essa possibilidade de redução do montante da indenização em razão do grau de culpa do


agente deve ser interpretada de forma restritiva, visto que se trata de exceção à regra da
reparação integral do dano.

É possível que haja a não reparação integral do dano, nos casos em que há desproporção
entre a gravidade da culpa e o dano experimentado, situação na qual o juiz reduzirá
equitativamente a indenização. Esta desproporção deve ser analisada restritivamente, porque a
regra é a reparação integral.

Veja que este tema é tratado na responsabilidade subjetiva, em que há análise da culpa.

Flávio Tartuce chama a atenção para os casos de responsabilidade objetiva. Para ele, no
caso de responsabilidade objetiva, não se discute culpa, mas a culpa concorrente da vítima é
admitida como atenuante do nexo de causalidade. Dessa forma, se a vítima contribuiu 20% para
a ocorrência do dano e o causador contribuiu com 80% para a causação do dano, significa que
haverá implicância na redução equitativa da indenização. Portanto, se há um dano de 100 mil, mas
20% foi culpa da vítima, deverá reduzir 20% na indenização, por conta da atenuação do nexo de
causalidade.

c) Nexo de causalidade

O nexo de causalidade é um elemento imaterial da responsabilidade civil.

É a relação de causa e efeito, entre a conduta culposa e o dano suportado.

A responsabilidade civil, ainda que objetiva, não existe se não houver relação de
causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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i. Teorias justificadoras do nexo de causalidade

Existem várias teorias que justificam o nexo de causalidade, sendo 3 delas as mais
importantes:

• Teoria das equivalências das condições: eliminam-se hipoteticamente o antecedente a fim de


verificar se os fatos ocorreriam da mesma forma que ocorreram. Não foi adotada no Código Civil.

• Teoria da causalidade adequada: existe uma parcela da doutrina (Tartuce) que diz que esta foi
adotada pelo Código Civil, sendo esta a ser adotada para fins de prova. Esta teoria diz que o fato
relevante ao evento é o que gera a responsabilidade civil. Ou seja, existe nexo de causalidade
quando há fato relevante para causação do dano. Estaria prevista nos arts. 944 e 945 do CC. O
que se faz é a possibilidade de pensar a causalidade como forma adequada.

• Teoria do dano direto e imediato: prevalece na doutrina esta corrente. Somente devem ser
reparados os danos que decorrem dos efeitos necessários da conduta do agente. Os efeitos
necessários decorrentes daquela conduta são os que podem ser imputados àquele sujeito. É a
ideia do art. 403 do CC. Veja, é na doutrina que prevalece!

ii. Excludentes do nexo de causalidade

São excludentes do nexo de causalidade:

• Culpa exclusiva da vítima

• Culpa exclusiva de terceiro

• Caso fortuito ou força maior

Nos casos de culpa exclusiva da vítima ou culpa exclusiva de terceiro, responsabilidade


subjetiva recai inteiramente sobre a vítima ou sobre o terceiro, de forma que causou o dano não
será responsabilizado.

A respeito do caso fortuito ou da força maior, não há unanimidade sobre o conceito de


caso fortuito ou força maior. Flávio Tartuce diferencia, estabelecendo que:

• Caso fortuito: é um evento totalmente imprevisível, decorrente de ato humano ou evento


natural.

• Força maior: é um evento previsível, mas inevitável. Ex.: furacão. Sabe-se que virá, mas é

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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inevitável.

Essas excludentes do nexo de causalidade devem ser analisadas caso a caso. É preciso
verificar se naquele evento se está diante de um caso fortuito ou força maior, ou se decorre do
risco do empreendimento, o chamado risco proveito, ou seja, se não há relação com a atividade
do suposto causador do dano.

É imperioso saber se o fato causado entra ou não no risco do negócio. Isto é, se será
considerado efeito interno ou se se trata de um evento externo ao negócio, a fim de verificar se
há responsabilidade ou não pelo fato. Isto varia de caso a caso.

Por exemplo, assalto à mão armada pode ser caso fortuito ou não, a depender do negócio.

Para descobrir é preciso verificar onde o assalta ocorreu e qual era o serviço prestado pelo
estabelecimento que ocorreu. Ex.: assalto a ônibus é considerado caso fortuito ou força maior,
excluindo a responsabilidade pela ausência de nexo causal. Todavia, o assalto dentro de uma
agência bancária não exclui o nexo de causalidade, devendo a instituição financeira ser
responsabilizada. Este dever de indenizar continua presente porque o banco deve garantir
segurança de quem está dentro dele.

Todavia, se o assalta ocorre na via pública, fora da instituição financeira, o banco não
responde, pois o evento foge do risco do empreendimento, ou seja, é um fato externo. O assalto
dentro da agência é fato interno.

O STJ entende que assalto praticado no interior de shopping center não exime a empresa
de responder pelo prejuízo experimentado pela vítima, pois se trata de risco do
empreendimento, ainda que seja no estacionamento.

Além disso, o STJ, na Súmula 479, estabelece que instituições financeiras respondem
objetivamente pelos danos gerados por um fortuito interno, relativo a fraudes e delitos
praticados por terceiros, no âmbito das atividades bancárias.

Perceba que há excludentes de nexo de causalidades que devem ser analisados


casuisticamente.

Com relação ao caso fortuito e a força maior, para estarem presentes, no entanto, é

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necessário o preenchimento de dois elementos que os caracterizam:

• Necessariedade: deve ser analisado se o fato ocorrido tinha, no caso concreto, a aptidão (força)
de impossibilitar o cumprimento da obrigação. O fato deve ser de tal ponto grave que gere a
impossibilidade absoluta de cumprimento da prestação. Vale ressaltar que impossibilidade não
se confunde com dificuldade ou onerosidade. Não basta que o fato tenha tornado mais difícil ou
oneroso o cumprimento da obrigação. Ele deve ter tornado impossível.

• Inevitabilidade: deve ser analisado se o devedor não tinha, no caso concreto, meios para evitar
ou impedir as consequências do evento. “O fato deve ser irresistível, invencível, atuando com
força indomável e inarredável. O que se considera é se o evento não podia ser impedido nos seus
efeitos. O fato resistível, que pode ser superado, não constitui evento a autorizar a exoneração.
É perfeitamente possível que o fato seja imprevisível, mas suas consequências evitáveis. Se o
devedor não toma medidas para evitá-la, tipifica-se o inadimplemento e não a impossibilidade
com apoio no caso fortuito ou força maior.” (Marco Aurélio Viana).

Por conta disso, o STJ entendeu que a invasão promovida pelo MST em propriedade rural,
por si só, não é fato suficiente para configurar o evento como de força maior, pois deve ser
analisada, concretamente, a presença dos requisitos do caso fortuito e força maior
(necessariedade e inevitabilidade, previstos no art. 393, parágrafo único). A parte que faz esta
alegação deve comprovar que a ocupação ilegal da propriedade rural pelo MST criou óbice
intransponível ao cumprimento da obrigação. Deverá também provar que não havia meios de
evitar ou impedir os seus efeitos. Assim, a cédula de crédito rural hipotecária permanecerá
exigível na hipótese de o MST invadir o imóvel do financiado e este deixar de comprovar que a
invasão constitui óbice intransponível ao pagamento do crédito e que não existiam meios de
evitar ou impedir os efeitos dessa ocupação.

d) Dano (prejuízo)

Via de regra, não existe responsabilidade civil sem dano.

O dano assume um papel fundamental em matéria de responsabilidade civil.

Existem as seguintes espécies de danos:

• Dano material

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• Dano moral

• Dano estético

• Dano moral coletivo

• Dano social

• Dano pela perda de uma chance

i. Danos patrimoniais ou materiais

Dano patrimonial ou material atinge o patrimônio corpóreo de uma pessoa. Não cabe a
fixação de dano hipotético ou eventual de uma pessoa.

É preciso provar a efetiva lesão, como regra.

E portanto o dano material deve ser provado.

O dano patrimonial pode ser sub-classificado em:

• Danos emergentes (danos positivos): é o que efetivamente se perdeu com o dano. Ex.: houve
um homicídio, situação na qual a família gastou com hospital, funeral, etc. A família tem o direito
de ser reembolsado por estas despesas.

• Lucros cessantes (danos negativos): é aquilo que efetivamente se deixou de ganhar. Ex.: no caso
do homicídio, é a prestação de alimentos indenizatórios, ou seja, é o valor que o sujeito estaria
contribuindo para a sua família, mas que agora não pode mais. Existem lucros e rendas cessantes.

O taxista, quando fica na oficina por conta de um dano experimentado, ficará sem
trabalhar. Se o valor da reparação do carro foi 3 mil reais, isto será dano emergente. Mas durante
o período que o sujeito ficou sem trabalhar ele não ganhou, devendo receber os danos negativos,
ou seja, os lucros cessantes por aquilo que não recebeu durante o período.

→ Alimentos indenizatórios

Em relação aos alimentos indenizatórios, por conta de morte ou invalidez, é devida uma
indenização a título de lucros cessantes aos dependentes do falecido.

Mas como se chega a este valor?

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Deve-se levar em conta o tempo de vida provável daquela pessoa que faleceu,
considerando a expectativa de vida informada pelo IBGE.

O cálculo dos alimentos indenizatórios é feito da seguinte forma: o STJ considera que 2/3
do salário da vítima, pois 1/3 ela gastaria consigo mesma. Portanto, 2/3 irão para os dependentes
da vítima, mais FGTS, décimo terceiro, férias, horas extras eventuais, até o limite da idade de
expectativa de vida provável da vítima.

Supondo que o acidente tenha atingido uma vítima que já tinha ultrapassado este limite
de idade de vida provável, trazido pelo IBGE. Ex.: atropelaram o senhor de 80 anos na faixa de
pedestre.

Neste caso, faz-se um cálculo de sobrevida, de acordo com as condições gerais daquele
sujeito. E este cálculo poderá variar de 2 a 5 anos, ou até maior.

A jurisprudência entende que o valor que foi pago pelo seguro obrigatório (DPVAT) deve
ser abatido do montante reparatório pago pelo causador do dano. Este é o teor da Súmula 246
que diz que o valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente
fixada.

Há crítica da doutrina sobre isso, pois para a jurisprudência seria caso de enriquecimento
sem causa.

Em alguns casos, o STJ tem quebrado esta regra de que a indenização deverá ser fixada
com base na vida provável da vítima falecida. Exemplo disso ocorre nos casos em que quem
falece é o filho da família. Ex.: filho teria 17 anos quando faleceu. Neste caso, ele contribuiria para
família até uma certa idade. Ou também nos casos em que falece o pai da família, o qual tinha 54
anos e o filho tinha 17 anos. Neste caso, o filho não vai ficar recebendo do pai até o fim da vida
provável, mas apenas até os 24 ou 25 anos, que é o limite da relação de dependência. Esta é a
presunção que o STJ cria.

Mas isto vai variar de caso a caso.

E se quem morre é o filho menor?

Neste caso, a Súmula 491 do STF estabelece que é indenizável o acidente que cause a

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.

O cálculo dessa indenização é feito com base num salário mínimo, contabilizando 2/3 no
período em que o menor teria entre 14 a 24 anos, supondo que ajudaria a família.

No entanto, existem julgados que defendem elementos indenizatórios aos pais, inclusive
após este período. Nesta situação, em que o indivíduo atinge 24 ou 25 anos, presume-se que ele
teria casado, hipótese que passará a contribuir com 1/3 de seus rendimentos.

Flávio Tartuce critica essa visão do STJ, alertando que isto não é a realidade brasileira. Para
ele, a pessoa com 25 anos, como regra geral, não contribui com mais nada para sua família.

Segundo o STJ, na responsabilidade civil extracontratual, se houver a fixação de


pensionamento mensal, os juros moratórios deverão ser contabilizados a partir do vencimento
de cada prestação, e não da data do evento danoso ou da citação.

Não se aplica ao caso a Súmula 54 do STJ, que somente tem incidência para condenações
que são fixadas em uma única parcela. Se a condenação for por responsabilidade extracontratual,
mas o juiz fixar pensão mensal, neste caso, sobre as parcelas já vencidas incidirão juros de mora a
contar da data em que venceu cada prestação. Sobre as parcelas vincendas, em princípio não
haverá juros de mora, a não ser que o devedor atrase o pagamento, situação na qual os juros irão
incidir sobre a data do respectivo vencimento (Inf. 580, STJ).

III. Dano moral

O dano é uma lesão.

O dano moral está presente quando está lesão se dá em face de direitos da personalidade.

A angústia, o sofrimento ou a dor são efeitos do dano moral. Isso porque o dano moral é
configurado a lesão de direitos da personalidade.

No dano moral não existe uma finalidade de acréscimo patrimonial, tanto é que não
incide imposto de renda sobre esta indenização. Este entendimento inclusive é sumulado pelo
STJ (Súmula 498).

Como dito, para haver dano moral, é necessário que haja lesão aos direitos da

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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personalidade. Diante disso, é possível que o indivíduo não sinta dor, angústia ou sofrimento, mas
ainda assim esteja presente o dano moral.

Se estiverem presentes os sentimento negativos, poderá ou não gerar dano moral.

Demonstrada a ocorrência da ofensa, não é preciso comprovar que essa ofensa gerou dor,
angústia ou sofrimento para configuração do dano moral.

É por isso que se diz que é um dano moral in re ipsa, isto é, comprovado dano a um direito
da personalidade, não é necessário comprovar que aquela atitude gerou dor, angústia ou
sofrimento. Ex.: inscrição no cadastro dos inadimplentes quando é indevida.

a) Classificação do dano moral

O dano moral pode ser classificado como:

• Dano moral direto: a lesão atinge a própria pessoal, diretamente. O sujeito inscreveu o nome do
lesado nos cadastros de inadimplentes.

• Dano moral indireto: ocorre quando há um dano moral em ricochete. Isto é, o dano moral que
atinge a pessoa de forma reflexa. Por exemplo, por conta da atitude imprudente alguém é morto.
Há um dano moral à família do lesado. Veja, um terceiro experimentou o dano moral por um fato
ocasionado a outra pessoa. Ex.: uso indevido da imagem do morto ou lesão à honra do morto.

Haverá também dano em ricochete quando há lesão em face de uma coisa. O animal é
considerado uma coisa para fins de indenização. Se alguém matar um animal, poderá ser
considerado que houve um dano moral, caso em que seria um dano moral em ricochete, atingindo
a pessoa de forma reflexa.

b) Diferença entre dano moral e mero dissabor da vida em sociedade

O STJ tem o entendimento de que a mera quebra de um contrato, ou mera inadimplência


de um contrato, não é capaz de gerar dano moral.

Esta é a regra. Isso porque a jurisprudência do STJ vai dizer que, se o descumprimento do
contrato se der em relação a valores que são fundamentais, aí haverá dano moral. Ex.: sujeito
precisa ser internado, mas o plano de saúde indevidamente nega esse atendimento. Como o valor
tratado aí é saúde, e é fundamental, haverá dano moral.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Outro direito fundamental reconhecido é o direito à moradia. Neste caso, a questão que
chega ao STJ é o fato de que a construtora não entregou o imóvel na data aprazada. Por conta
disso, o STJ entende que se ultrapassar os limites do razoável, haverá configuração do dano moral.

c) Corpos estranhos encontrados em produtos alimentícios

No caso em que há contato do corpo estranho com a pessoa que consumiu o produto
alimentício, segundo o STJ, haverá a configuração do dano moral. Isto é pacífico.

A discussão que existe é, e se o sujeito comprar a Coca-Cola, notar que há uma barata
nadando dentro do refrigerante? Neste caso, há ou não o dano moral?

Em 2014, o STJ considerou que os danos morais seriam reparáveis, ainda que o produto
não tivesse sido consumido. O fundamento foi de que houve um concreto risco de lesão à saúde
do consumidor, de forma que há uma ofensa ao direito fundamental à alimentação adequada.
Neste caso, justifica a fixação de danos morais de alimentos não consumido, pois continha um
corpo estranho.

O que se percebe é que há um caminhar para a responsabilidade civil sem dano. Isso
porque o sujeito não experimentou o dano moral.

Todavia, a respeito do fato de o consumidor ter encontrado um produto estranho no


produto, mas não tê-lo consumido, julgados posteriores do STJ afastaram o cabimento de
indenização por dano moral.

O ministro Luís Felipe Salomão disse que: “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
se consolidou, no sentido de que a ausência de ingestão do produto impróprio para o consumo
configura hipótese e mero dissabor vivenciado pelo consumidor”. Este julgado é de 2015.

d) Espera na fila do banco e indenização por dano moral

A espera na fila do banco gera indenização por dano moral?

Isto irá depender do caso concreto. O dano moral não surge apenas da simples violação à
legislação que determina o tempo máximo de espera.

O mero descumprimento do prazo, apesar de gerar ume infração administrativa, poderá

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não haver dano moral, pois vai depender da verificação dos casos, ou dos fatos que geraram
sofrimento ou o desconforto que ultrapassou o limite do mero dissabor da vida em sociedade,
causando angústia, dor ou outro valor psíquico, capaz de gerar dano moral.

Ex.: idoso esperou durante 2 horas na fila do banco em pé. Houve a responsabilização por
dano moral neste caso.

Estas decisões em que começa a condenar alguém porque fez com que outra pessoa
esperasse por mais de duas horas na fila do banco implica a adoção da possibilidade de se
responsabilizar civilmente alguém pela perda do tempo livre.

A perda do tempo livre justifica a indenização, pois se trata de um valor que deve ser
considerado.

e) Danos morais da pessoa jurídica

Pessoa jurídica pode ou não pode sofrer dano moral?

O tema está pacificado na jurisprudência e no código civil caminha neste sentido ao


estipular, no art. 52, que se aplica à pessoa jurídica, no que couber, os direitos da personalidade.

Portanto, o Código Civil vai reconhecer a existência de direitos da personalidade em favor


da pessoa jurídica.

Se ela tem direitos da personalidade, e se o dano moral é violação aos direitos da


personalidade, quer dizer que, se a pessoa jurídica sofrer violação em um de seus direitos da
personalidade, haverá sofrido dano moral, cabível indenização neste sentido.

Normalmente atinge a honra objetiva da pessoa jurídica. Ex.: inscrição indevida em


cadastro de inadimplentes da pessoa jurídica.

São alguns direitos da personalidade da pessoa jurídica: direito ao nome, direito à honra
objetiva, direito à imagem, etc.

O STJ foi decidir a respeito do cabimento ou não de indenização por danos morais em
benefício de pessoa jurídica de direito público. Ocorre que o STJ entendeu que não são cabíveis.
O fundamento é a origem do instituto do cabimento da indenização por danos morais.

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Como se sabe, o dano moral busca proteger os direitos fundamentais. E a origem dos
danos fundamentais está ligada à necessidade de se proteger o cidadão do Estado. Por isso, tanto
a doutrina como a jurisprudência somente irão reconhecer às pessoas jurídicas de direito público
direitos fundamentais de caráter processual ou que assegurem a ela a sua autonomia.

Veja, são direitos fundamentais que asseguram proteção ao Estado contra o próprio
Estado.

Para o STJ, não cabe ao Estado alegar que um indivíduo violou direito da personalidade do
Estado e, portanto, deve indenizá-lo moralmente, pela violação da imagem.

f) Natureza jurídica da indenização por danos morais

Para se chegar a este valor, é necessário analisar 3 correntes:

1ªC: entende que a indenização de danos morais tem a natureza meramente reparatória.
Está superada.

2ªC: a indenização por danos morais tem caráter punitivo ou disciplinador (punitive
damages). A ideia é punir alguém pelo fato de ter violado um direito da personalidade.

3ªC: a indenização por danos morais tem caráter compensatório, caráter reparatório, mas
também tem um caráter pedagógico, disciplinador, visando coibir novas condutas. Não pode ser
ínfima a indenização a fim de fomentar a prática ilícita pelo ofensor. Esta é a tese que vai
prevalecer.

Há uma tendência de se admitir a fixação dos danos morais se valendo de um critério


punitivo, pedagógico e compensatório.

Porém o que prevalece, para fins de prova, é o caráter compensatório e o caráter


pedagógico.

g) Tabelamento ou critérios de quantificação para arbitrar o dano moral

Em outubro de 2016, o STJ fixou critérios para se chegar a esse valor de indenização por
danos morais.

Inicialmente, o juiz, para fixar danos morais, deve agir com equidade, com bom senso,

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levando-se em conta a extensão do dano, condições socioeconômicas e culturais das pessoas


envolvidas, questões psicológicas das partes, assim como o grau de culpa do agente ou do terceiro,
ou mesmo da vítima, o quanto ela concorreu para o evento.

Ocorre que o STJ tem um julgado que é da relatoria do ministro San Severino, que foi
relembrado por Luís Felipe Salomão.

O STJ tem o entendimento de que o julgador deve adotar o método bifásico:

• 1ª Fase: Fixação do valor básico de acordo com o interesse jurídico lesado e analisa-se como o
Tribunal normalmente fixa o dano para essa situação. Ex.: houve morte no caso concreto e o
Tribunal normalmente fixa 200 salários mínimos para estes casos.

• 2ª Fase: Fixação definitiva do valor da indenização, de acordo com as circunstâncias


particulares do caso concreto. Aqui, verifica-se a gravidade do fato, a circunstância em que se
deu o fato, se a vítima concorreu com o fato, condições econômicas das partes.

É preciso entender que a indenização tem uma função pedagógica, mas o valor pecuniário
não pode gerar enriquecimento sem causa do autor.

Portanto, o juiz deve ter atenção ao princípio da proporcionalidade, de forma que não seja
ínfima a indenização, a ponto de fomentar a prática ilícita, e nem mesmo alta para gerar
enriquecimento sem causa.

IV. Danos estéticos

Hoje, doutrina e jurisprudência separam dano estético de dano moral, mas ambos são
danos de caráter extrapatrimonial.

Conceitua-se dano estético como sendo lesão à beleza física, à harmonia da forma externa
de alguém.

Estes danos estão presentes quando a pessoa tem uma ferida, uma cicatriz, um corte na
pele, quando sofre uma lesão ou a perda de um órgão, podendo ser inclusive interno, desde que
seja visível. A imputação também pode ser dano estético.

O dano estético é presumido, pois está exteriorizada a lesão (in re ipsa).

O STJ vem entendendo que dano estético é uma coisa e dano moral é outra. No dano
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estético há uma alteração morfológica da formação corporal, que agride a visão, causando
desagrado ou repulsa, ou mesmo chamando atenção pela falta de harmonia gerada pelo evento.

No dano moral, há uma alteração mental.

Por isso a súmula 387 do STJ diz que é lícita a cumulação de dano estético com o dano
moral.

V. Danos morais coletivos

Dano moral coletivo é o dano que atinge ao mesmo tempo vários direitos da
personalidade de pessoas determinadas ou determináveis. Os danos morais coletivos não têm
caráter difuso.

O CDC vai admitir expressamente a reparação de danos morais coletivos (art. 6, VI).

Os danos morais coletivos atingem direitos individuais homogêneos e direitos coletivos em


sentido estrito. Isso porque, no dano moral coletivo, a indenização é destinada às vítimas. Por isso
devem elas ser determinadas ou determináveis.

No STJ, há precedentes nos dois sentidos, ora admitindo danos morais coletivos, ora
inadmitindo essa indenização. No entanto, é uma tendência a sua admissão de reparação de dano
moral coletivo.

Em 2012, o STJ condenou uma instituição bancária por danos morais coletivos, causados
aos clientes com deficiência física, pois o banco havia colocado os caixas no andar de cima da
agência bancária, dificultando o acesso das pessoas com deficiência.

VI. Danos sociais

O professor da USP, Antônio Junqueira, propõe uma nova modalidade de dano,


denominado dano social.

Danos sociais são lesões à sociedade, que atingem à qualidade de vida da sociedade, tanto
por conta do seu rebaixamento patrimônio moral, principalmente no tocante à segurança, quanto
por diminuição da qualidade de vida. Esse rebaixamento pode ter repercussão material e também
repercussão moral.

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Eduardo Defaveri

O dano social decorre de uma conduta socialmente reprovável. São danos difusos,
envolvendo direitos difusos, sendo as vítimas indeterminadas e indetermináveis. Por conta disso,
a indenização por danos sociais também está previsto no art. 6º, VI, do CDC.

O valor a ser fixado será destinado ao fundo de proteção que tenha relação ao direito
atingido ou a uma instituição de caridade.

O TJSP condenou a Amil ao pagamento de danos sociais, em que pese a polêmica


condenação ter sido originada de um processo individual sem que houvesse pedido de danos
sociais na petição inicial. Foi fixada em 1 milhão de reais, destinado aos Hospital das Clínicas de
São Paulo. Isso porque a Amil, reiteradamente, se negava a cobrir tratamentos médicos quando o
sujeito tinha direito.

Flávio Tartuce rasgou elogios a esta decisão, afirmando que a condenação decorreu de
uma matéria de ordem pública, motivo pelo qual seria desnecessário o pedido na petição inicial.

VII. Danos por perda de uma chance

A perda de uma chance é um tema interessante e importante, visto que se percebeu que
as pessoas sofriam danos por perda de uma chance considerável de se cumprir.

Essa perda de uma chance ocorre quando a pessoa vê frustrada uma expectativa que ela
tinha e que, dentro da lógica do razoável, ela teria, caso as coisas tivessem seguido o seu curso
normal. É a perda da chance séria e real que justifica a indenização.

Por exemplo, vários julgados condenam advogados que perdem o prazo do recurso, pois
houve a perda de uma chance de vitória judicial. Perceba que se trata de um caso em que o sujeito
de 1ª instância decida de uma forma, e o Tribunal de Justiça entende de outra forma. Neste caso,
não há dúvidas de que deverá pagar indenização.

Essa chance de vitória deve ser séria e real, quando, por exemplo, o Tribunal tenha o
entendimento pacífico contrário ao entendimento do juiz que julgou a sentença. Do contrário, se
a chance era mínima, não haverá perda de uma chance.

O STJ vai dizer que a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada para apuração de
responsabilidade civil por erro médico, mas na hipótese em que o erro médico tenha reduzido

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

de forma concreta as possibilidades de cura do paciente. Ou seja, o paciente teria grandes


chances de cura se tivesse sido tratado adequadamente, mas ele veio falecer em razão daquela
doença porque houve um tratamento médico inadequado, ocasionando a perda de uma chance
de viver.

No caso dessa indenização por erro médico, não se trata de uma coisa simples. No caso, o
que matou o paciente não foi o erro médico ou o médico, e sim a doença. O dano morte foi
experimentado em razão de uma doença.

A perda de uma chance é uma modalidade autônoma de indenização, motivo pelo qual
não há responsabilização pelo resultado morte, pois não foi o médico que causou. O médico irá
responder pela perda de uma chance que ele privou o paciente. Então, a chance em si é
considerada como um bem autônomo, perfeitamente reparável. E portanto, não há uma
mitigação do nexo causal, e sim o nexo causal direto. Ou seja, há a conduta do médico, que pode
ser omissiva ou comissiva e o resultado e o dano, que é a perda da chance, como bem jurídico
autônomo.

Há uma doutrina que pretende dar um caráter mais objetivo para esta teoria da perda de
uma chance, a fim de considerar para que haja uma chance real e séria, deverá ela ser superior a
50% de chances.

No entanto, não há entendimento consolidado nesse sentido.

A maior parte dos julgados não considera aplicável a teoria da perda de uma chance,
motivo pelo qual dependerá do caso concreto a fixação de indenização.

VIII. Regras importantes quanto à fixação da indenização previstas no Código Civil

a) Pensão por incapacidade do trabalho

De acordo com o art. 950 do CC, se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não
possa exercer sua profissão ou ofício, ou se diminuir a capacidade de trabalho, a indenização
cabível deve cobrir, além das despesas de tratamento e os lucros cessantes, a pensão
correspondente ao trabalho que ele não poderá mais exercer, ou uma pensão que cubra a
depreciação da remuneração que experimenta, em razão de não poder mais exercer na
plenitude o trabalho que exercia.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Essa indenização eventualmente poderá ser pleiteada de uma só vez.

Esse pedido do credor, para receber tudo de uma vez será feito, não necessariamente vai
ocorrer, pois o juiz, para deferir ou não, analisará quais são as condições econômicas do devedor.

b) Responsabilidade dos profissionais liberais

O art. 951 do CC vai regulamentar a responsabilidade dos profissionais liberais. Esta


responsabilidade é subjetiva.

Segundo o entendimento majoritário, se o profissional de saúde assume uma obrigação


de resultado, como o cirurgião plástico, cirurgião dentista para o tratamento ortodôntico, a
responsabilidade será objetiva. Ou seja, ela independe de culpa.

Mas será encontrado no entendimento no próprio STJ, em que entende que poderá ser
discutida a culpa no caso de obrigação de resultado assumida por profissional liberal. Cumpre ao
médico demonstrar que os eventos danosos decorreram de fatores externos e alheios à sua
atuação na cirurgia.

Veja, o STJ diz que se continua discutindo a culpa, porém há a inversão do ônus da prova.
O paciente não precisa provar que o médico errou, e sim o médico provar que não houve culpa
sua, e que o erro experimentado decorreu de fatores externos, alheios à cirurgia.

c) Valor de afeição em face da perda da coisa

O art. 952 do CC diz que, havendo usurpação ou esbulho de coisa alheia, além dessa coisa
ter de ser restituída, a indenização vai consistir pagar o valor das deteriorações e dos lucros
cessantes. Se a coisa faltar, o esbulhador terá de indenizar o correspondente à coisa perdida,
tendo em vista eventual afeição que a pessoa pode ter.

Percebe-se que o valor de afeição em face de perda da coisa será considerado.

O legislador diz que o vizinho, bêbado do prédio, que entrou no garagem e atropelou o
cachorro da vizinha, não poderá apenas repor um novo cachorro, ainda que seja da mesma raça.
Neste caso, é necessário considerar o valor da afeição, considerando o quanto o animal era
importante para a pessoa.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O valor de afeição deverá ser considerado quando for fixar o valor da indenização.

IX. Classificação da responsabilidade civil quanto à culpa

Existe responsabilidade civil subjetiva e responsabilidade civil objetiva.

• Responsabilidade civil subjetiva: a responsabilidade civil subjetiva é a regra, devendo ser


comprovada a presença de culpa em sentido amplo (dolo ou negligência, imprudência ou
imperícia).

• Responsabilidade civil objetiva: a responsabilidade objetiva, dentre outros vários fundamentos


legais, encontra fundamento importante no Código Civil, que é o art. 927, parágrafo único.

Este dispositivo diz que, aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.

No entanto, o parágrafo único diz que, haverá obrigação de reparar o dano,


independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.

Perceba aqui que a responsabilidade poderá independer de culpa, e ser objetiva, quando:

• a lei disser que ela é objetiva

• a atividade for de risco (cláusula geral)

No Brasil, a responsabilidade objetiva é fundada na teoria do risco em uma de suas


modalidades.

A teoria do risco possui as seguintes vertentes:

• Teoria do risco administrativo: adotada nos casos de responsabilidade objetiva do Estado.

• Teoria do risco criado: está presente nos casos em que o agente cria um risco. No art. 938 do CC,
há responsabilidade do ocupante do prédio pelas coisas que dele caírem ou serem lançadas
(defenestrar).

• Teoria do risco profissional: neste caso, a atividade exercida pelo sujeito gera riscos.

• Teoria do risco proveito: o risco decorre de uma atividade lucrativa. O sujeito extrai proveito
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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desse risco. É o que fundamenta a responsabilidade de um fornecedor por um produto. O sujeito


colocou 1 milhão de Coca-Cola, mas uma delas tinha uma barata. Há a teoria do risco proveito,
apesar do CDC já disser que responde objetivamente.

• Teoria do risco integral: diverge das demais, pois não admite causa excludente de
responsabilidade civil alegada. É típica dos danos ambientais e dos danos nucleares.

Perceba que o parágrafo único do art. 927 fala em atividade de risco. Esta expressão é uma
cláusula geral. Então é o juiz quem vai dizer se aquela atividade é de risco ou não é.

Se for lido o art. 7º, XXVIII, da CF, parece que a responsabilidade do empregador é dolosa
ou culposa, em face de dano experimentado pelo empregado.

Este dispositivo diz que são direitos do trabalhador, sem excluir outros, seguros contra
acidentes do trabalho a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que o empregador está
obrigado, quando incorrer em dolo ou em culpa.

A CF diz que o seguro vai ter de arcar, sem excluir a indenização quando incorrer em dolo
ou culpa. Então, para ter de pagar indenização será necessário incorrer dolo ou culpa.

No entanto, quando o dispositivo inicia, afirma que são direitos do trabalhador, sem excluir
outros. Portanto, o empregador deverá pagar ao empregado uma indenização, quando causa
prejuízo, com dolo ou culpa, mas também quando há prejuízo sem dolo ou sem culpa,
respondendo objetivamente pelos danos causados ao empregado. Isso porque a atividade que
exerce é uma atividade de risco.

Portanto, atividade de risco é aquilo que a jurisprudência dos Tribunais dizem que é. Trata-
se de uma cláusula geral.

O segundo exemplo é o caso dos ambientes virtuais, em que há mensagens de ofensas


ali prolatadas.

Segundo o STJ, o dano moral decorrente de mensagens de conteúdo ofensivo inseridas


no site pelo usuário, não constituem risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de
modo que não lhes aplica a responsabilidade objetiva do parágrafo único do art. 927 do CC.

Então, tem-se entendido que é necessário demonstrar a culpa da empresa que mantém o

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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site. Neste caso, só irá responder se tiver agido culposamente, como por exemplo quando é
comunicada extrajudicialmente sobre as mensagens ofensivas, e ainda assim não toma
providências para afastar o dano.

Em 2014, veio o Marco Civil da Internet 12.965/14, no seu art. 18, a lei diz que o provedor
de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo
gerado por terceiro.

O problema é que o art. 19 traz uma restrição perigosa, pois diz que provedores de internet
somente podem ser responsabilizados por danos decorrentes de um conteúdo gerado por uma
terceira pessoa se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências para, dentro do
prazo assinalado, tornar indisponíveis o conteúdo.

Veja, pela lei, a responsabilidade dos provedores é denominada de responsabilidade civil


subjetiva agravada, pois não basta a culpa, mas deverá ser esta culpa agravada por uma ordem
judicial descumprida.

X. Responsabilidade objetiva no Código Civil e principais regras específicas

a) Responsabilidade civil objetiva por atos de terceiros

Lembrando que não se fala mais em culpa in custodiendo, in elegendo e in vigilando, pois
passam a ser casos de responsabilidade objetiva.

O art. 932 vai dizer que:

• Os pais são responsáveis pelos atos praticados pelos filhos que estejam sob a sua autoridade e
sob a sua companhia.

• O tutor e curador são responsáveis por atos de pupilos ou curatelados que estejam sob sua
autoridade e em sua companhia.

• O empregador é responsável pelos atos dos seus empregados.

• Os donos do hotel também serão responsáveis pelos hóspedes que tenham gerado dano.

• Aqueles que contribuírem gratuitamente nos produtos do crime, serão responsáveis até a
concorrência da respectiva quantia, independentemente de culpa. Ou seja, se o indivíduo
contribuiu com o produto do crime, deverá responder até a quantia que a qual concorreu.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Todos esses casos são de responsabilidade civil objetiva, conforme o art. 933, o qual diz
que as pessoas mencionadas no art. 932 respondem independentemente de culpa.

Trata-se de aplicação da teoria do risco criado.

Para que essas pessoas respondam, não é necessário que demonstrem culpa delas, mas é
necessário que demonstrem que houve culpa daqueles pelos quais elas respondem. Então, há
uma responsabilidade objetiva indireta, denominada responsabilidade objetiva impura.

Isso porque não é necessária comprovar culpa do sujeito que está sendo responsabilizado,
porém é preciso provar a culpa do tutelado, curatelado, filho, empregado, etc.

Por conta disso, é que se chama de responsabilidade objetiva indireta ou impura.

Lembrando que quem ressarcir o dano tem o direito de reaver o que tiver pago em
benefício daquele por quem pagou. O direito de regresso está garantido, salvo quando o
causador do dano for descendente, absolutamente ou relativamente incapaz.

O art. 942, parágrafo único, diz que há solidariedade entre todos os sujeitos dos incisos do
art. 932. Trata-se de uma solidariedade em relação à vítima, ou seja, poderá ela acionar tanto o
empregado quanto o empregador.

Ocorre que o caso dos incapazes é uma exceção a essa regra. Se o ato ilícito foi praticado
por um incapaz, o responsável por ele irá responder de forma principal e o incapaz terá apenas
responsabilidade subsidiária e mitigada.

Atente-se que deve ser lido este dispositivo juntamente com o art. 928. Este dispositivo diz
que o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis:

• Não tiverem obrigação de fazê-lo ou;

• Não dispuserem de meios suficientes.

O parágrafo único do art. 928 diz que a indenização, que deverá ser equitativa, não terá
lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Este dispositivo cria a hipótese de responsabilização civil do incapaz.

Atente-se que todos são solidários, menos o incapaz. Isso porque o incapaz tem uma
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responsabilidade subsidiária, pois só irá responder se os responsáveis por ele não tiverem essa
responsabilidade ou não tiverem condições de pagar. A responsabilidade do incapaz deve ser
equitativa, com base naquilo que poderá pagar, e nem terá lugar se essa indenização privá-lo ou
daqueles que dele dependam de sua sobrevivência.

Começa-se a perceber que a responsabilidade do incapaz é subsidiária. Ex.: a indenização


é de 10 mil. Percebe-se que os pais do incapaz conseguem pagar 5 mil e o incapaz 5 mil. Neste
caso, a responsabilidade do incapaz é subsidiária, somente a partir do momento em que não
conseguir pagar.

Lembrando que o STJ decidiu que a responsabilidade dos pais por filho menor, além de
ser objetiva, deve-se comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual são
os pais responsáveis legalmente (ou seja, é necessário provar apenas a culpa do filho).

Por isso, pode-se concluir dizendo que os incapazes (ex: filhos menores), quando
praticarem atos que causem prejuízos, terão responsabilidade subsidiária, condicional, mitigada
e equitativa, nos termos do art. 928 do CC. A responsabilidade dos pais dos filhos menores será
substitutiva, exclusiva e não solidária.

Por conta desse entendimento, não há obrigação nenhuma da vítima lesada de propor a
ação em litisconsórcio contra o responsável e o incapaz. Não há litisconsórcio necessário, neste
caso.

Seria plenamente possível que o autor (vítima) tivesse, por sua opção e liberalidade,
ajuizado a ação contra ambos (pai e filho, este causador do dano). Neste caso, teríamos uma
hipótese de litisconsórcio:

• Facultativo: não há nada (seja a lei ou a relação jurídica) que obrigue sua formação, decorrendo
ela da conveniência da parte.

• Simples: porque a decisão não seria necessariamente idêntica para o incapaz e seu responsável.

A vantagem de o autor propor contra os dois seria para o caso de ele já saber que o
responsável pelo incapaz não possui patrimônio suficiente e que o próprio incapaz detém bens,
em seu nome, que poderiam servir para custear a indenização. Trata-se de hipótese rara na
prática, mas possível. Neste caso, o autor faria dois pedidos:
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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• O primeiro para que haja a condenação do responsável pelo incapaz a reparar o dano;

• O segundo pedido seria subsidiário, ou seja, na hipótese de o responsável pelo incapaz não ter a
obrigação de indenizar ou não ter meios para isso, pede-se a condenação do próprio incapaz.

Contudo, há uma exceção: os pais só respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua
autoridade e em sua companhia. Assim, os pais, ou responsável, que não exercem autoridade
de fato sobre o filho, embora ainda detenham o poder familiar, não respondem por ele.

Desse modo, a mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade,
residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor – sobre quem
apenas o pai exercia autoridade de fato – não pode ser responsabilizada pela reparação civil
advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar sobre o
filho (Inf. 575, STJ).

Lembrando que o art. 932, I, do CC estabelece que são também responsáveis pela
reparação civil os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia.

A doutrina e a jurisprudência afirmam que o legislador não foi muito feliz quando utilizou
a expressão “em sua companhia”. Assim, deve-se evitar, neste caso, a interpretação literal e os
pais irão responder mesmo que eles não estejam presentes no momento do ato causador do
dano.

Para Cristiano Farias, não se trata de proximidade física no momento do dano. Mesmo que
o menor, em viagem, cause danos a terceiros, tais danos estão sob o amparo do dispositivo em
questão. Cabe aos pais contribuir para a formação dos hábitos e comportamentos dos filhos, e
isso se reflete, de modo sensível, quando os menores estão fora do lar, e não se encontram sob a
proteção direta deles, e nem haja fiscalização familiar. É irrelevante, portanto, para a incidência
da norma, a proximidade física dos pais, no momento em que os menores causam danos.

Inclusive o STJ já decidiu que o fato de o menor não residir com o genitor não configura,
por si só, causa excludente de responsabilidade civil.

Por todo o exposto, não há como afastar a responsabilização do pai do filho menor
simplesmente pelo fato de que ele não estava fisicamente ao lado de seu filho no momento da
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

conduta.

Deve-se esclarecer que a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menores, nos
termos do art. 932, I, é objetiva. A responsabilidade por ato de terceiro (art. 932) é objetiva, sendo
também chamada de responsabilidade indireta ou complexa.

Este é inclusive o teor do Enunciado 451-CJF: A responsabilidade civil por ato de terceiro
funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de
culpa presumida.

Assim, as pessoas arroladas no art. 932 responderão sem que se discuta se tiveram ou não
culpa. A vítima precisará, contudo, provar a culpa do causador direto do dano.

i. Responsabilidade dos hospitais e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça

Especificamente quanto às demandas por danos causados por médicos, se for observado
qual é a responsabilidade dos hospitais nestes casos? O médico é empregado dos hospitais e aí
eles respondem objetivamente, independentemente de culpa?

Depende. O STJ faz essa distinção.

Para o STJ, a responsabilidade dos hospitais, pelos danos causados aos pacientes (que são
consumidores), poderá ser sintetizada da seguinte forma:

• Obrigações assumidas diretamente pelos hospitais: tais como fornecimento de recursos


materiais, fornecimento de recursos humanos auxiliares, etc., devem ser prestadas de forma
adequada e, nessa hipótese, a responsabilidade do hospital será objetiva.

• Atos técnicos praticados por médicos sem vínculo de emprego e de subordinação: serão
imputados ao profissional médico pessoalmente, ficando o hospital eximido da responsabilidade,
desde que não tenha concorrido para o dano.

• Atos praticados de forma defeituosa por médico vinculado ao hospital: responderão


solidariamente o hospital e o médico, inclusive objetivamente. Ou seja, será pela teoria da
responsabilidade objetiva impura, pois, comprovado que o médico agiu de forma culposa, então
o hospital responde objetivamente indiretamente.

O STJ faz essa distinção importante aqui.

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Eduardo Defaveri

b) Responsabilidade civil objetiva por danos causados por animal

No art. 936 dispõe que o dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado,
se não provar culpa da vítima ou força maior.

Não havendo culpa exclusiva da vítima ou força maior, haverá uma causa excludente do
nexo de causalidade.

Na verdade, a responsabilidade civil do dono ou detentor do animal é objetiva.

Não se fala mais em culpa in custodiendo.

c) Responsabilidade civil objetiva por danos causados por prédios em ruína

O art. 937 diz que o dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem
de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

Perceba que não é defenestração, não se trata de coisas jogadas da janela. Aqui é o prédio
em ruínas.

O Código exige que essa necessidade de reparos seja manifesta.

Neste caso, o dono da construção responde objetivamente pelo risco criado ou pelo risco
proveito.

Essas situações, na imensa maioria dos casos, estarão inseridas dentro da responsabilidade
objetiva do CDC. Isso porque o morador do prédio será considerado como consumidor direto
(quem comprou o apartamento) e a vítima do evento serão vítimas do eventos, sendo
considerados consumidores por equiparação (bystander).

d) Responsabilidade civil objetiva por danos causados por coisas lançadas


(defenestramento)

Para não confundir, é necessário destacar a responsabilidade civil objetiva por danos
causados por coisas lançadas (defenestramento).

Defenestrar significa jogar pela janela, com base no art. 938 do CC, o qual diz que, aquele
que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano provenientes das coisas que dele caírem
ou forem lançadas em lugar indevido.
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Eduardo Defaveri

Há aqui uma responsabilidade objetiva do ocupante da casa, em virtude do risco criado.

E o caso de prédios de escritório ou de apartamentos em que se mostra impossível


identificar de onde é que a coisa foi lançada. Neste caso, a responsabilidade será do condomínio,
tendo este direito de regresso se souber quem foi.

e) Responsabilidade civil objetiva no contrato de transporte

Sabe-se que o contrato de transporte é um contrato típico, pois está descrito na lei.

O art. 750 diz que a responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do


conhecimento, começa no momento em que o transportador, ou seus prepostos, recebem a coisa,
e termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se o destinatário não for
encontrado.

Começa quando recebe e termina quando entrega. A obrigação é de resultado.

O transportador assume a obrigação de entregar ao seu destino, com segurança e


integridade. O nome dessa cláusula de cláusula de incolumidade.

A responsabilidade do transportador ganha contornos de responsabilidade objetiva,


conforme art. 734, que diz que o transportador responde pelos danos causados às pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula
excludente da responsabilidade.

Portanto, se houver dano à pessoa ou à bagagem, o transportador deverá pagar.

O art. 735 diz que, havendo acidente com o passageiro, não cabe a alegação de culpa
exclusiva de terceiro. Tal proteção é maior do que a prevista no CDC, visto que lá a culpa exclusiva
de terceiro exclui a responsabilidade, aqui não.

O transportador terá direito à ação regressiva, apesar de ter que indenizar o passageiro.

Em relação ao transporte de pessoas, o art. 736 diz que não há responsabilidade


contratual objetiva do transportador no caso de transporte gratuito (carona).

O art. 736, parágrafo único, diz que, caso o transportador receba algum tipo de vantagem
indireta, a sua responsabilidade será objetiva. Ex.: pagar gasolina, pedágio, almoço etc. Então a

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responsabilidade será objetiva.

No caso de programa de milhagem, aplica-se o art. 736, parágrafo único, visto que a
companhia aérea recebe um lucro indireto. Portanto, não dá para dizer que o sujeito terá
responsabilidade subjetiva.

XI. Excludentes do dever de indenizar

a) Legítima defesa

O art. 188, I, diz que não constituem atos ilícitos aqueles atos praticados em legítima
defesa.

A excludente do dever de indenizar é a legítima defesa real, visto que a legítima defesa
putativa não exclui o dever de indenizar.

Tartuce faz uma analogia para aplicar ao art. 930 do CC os casos de legítima defesa. Esta
dispositivo é inicialmente aplicável a estado de necessidade e remoção de perigo iminente.

O art. 930 consagra o direito de regresso daquele que causou o dano em relação ao
causador do estado de perigo. Portanto, indeniza-se, mas tem o direito de regresso.

O parágrafo único reconhece o direito de regresso contra aquele que o dano acabou sendo
causado. Ex.: destruiu o muro do vizinho para salvar alguém que seria atropelada. Deverá pagar o
muro ao vizinho, mas terá o direito de regresso à pessoa que foi a pessoa em razão da qual causou
o dano.

Tartuce diz que, sendo exercido a legítima defesa em caráter imoderado, ou seja, havendo
abuso, e no caso de legítima defesa putativa, haverá o dever de indenizar. Mas poderá ter o direito
de regresso em face da pessoa que o sujeito defendeu, ou em face da pessoa que causou ao
sujeito o pensamento de que a situação era de legítima defesa.

Se age em legítima defesa putativa ou se excede na legítima defesa, deverá o sujeito


indenizar o prejudicado. Mas poderá ter direito de regresso, aplicando o art. 930, em face da
pessoa protegida ou em face da pessoa que gerou o estado de ânimo, que no mundo dos fatos
não existiu.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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b) Estado de necessidade ou remoção de perigo iminente

O art. 188, II, diz que não constituem atos ilícitos a deterioração ou destruição da coisa
alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

O parágrafo único diz que o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o
tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção
do perigo.

Isso significa que o ato praticado em estado de necessidade não é ilícito, mas só é ilícito,
caso seja imprescindível, pois do contrário o sujeito irá responder, e nos limites do indispensável.

O art. 929 diz que, se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, não forem culpados do perigo,
terão direito à indenização do prejuízo que sofreram.

O art. 930 diz que, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do
dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Ex.: Lucas soltou o Rottweiller na rua, vindo em direção à João. Mas João quebrou a porta
do vizinho Pedro para se esconder. João deverá indenizar Pedro por ter quebrado a porta, mas
também terá direito de regresso contra Lucas por ter soltado o cachorro quando não deveria.

c) Exercício regular do direito

O art. 188, I, segunda parte, diz que o ato praticado num exercício regular de um direito
não é ato ilícito.

Exemplo disso é o caso da inclusão do nome do devedor no rol de inadimplentes. Pode


causar um dano à imagem se for indevido, mas é direito se o devedor estiver em mora.

d) Excludentes de nexo de causalidade

Nexo de causalidade é o vínculo entre a conduta e o resultado.

São excludentes do nexo de causalidade:

• culpa exclusiva da vítima

• culpa exclusiva de terceiro

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• caso fortuito ou força maior

e) Cláusula de não indenizar

Cláusula é uma previsão contratual.

A cláusula de não indenizar é uma previsão contratual que exclui totalmente a


responsabilidade da parte.

Esta cláusula é conhecida como cláusula de irresponsabilidade. A aplicação dessa cláusula


de não indenizar é uma aplicação muito comedida e restrita.

A cláusula de não indenizar só vale para os casos de responsabilidade contratual, não


havendo falar em casos de responsabilidade extracontratual.

A cláusula de não indenizar não incide nos casos em que houver conduta dolosa, ou
criminosa, da parte. Ex.: diante de um contrato que tem cláusula de não indenizar e a outra parte
atua dolosa, ou criminosamente, para causar o dano. Neste caso, a cláusula de não indenizar não
será válida.

É nula a cláusula de não indenizar quando inserida em contrato de consumo.

É nula a cláusula de não indenizar nos contrato de adesão.

É nula a cláusula de não indenizar nos contratos de transporte.

Também não tem validade e nem eficácia a cláusula de não indenizar nos contratos de
guarda. Ex.: contratos de estacionamento.

É possível que haja causa excludente do nexo de causalidade nos casos de contrato de
guarda. Ex.: roubo dentro do estacionamento. Neste caso, a empresa de estacionamento não
responde por assalto a mão armada ocorrida dentro do estacionamento.

Posse

1. Posse

I. Natureza jurídica da posse

Moreira Alves aponta duas correntes.


155
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

1ªC: entende que posse é fato.

2ªC: entende que posse é direito. É a prevalente.

Se posse é direito, é preciso saber se se trata de direito real ou de direito pessoal. Aqui há
entendimento para todos os lados.

Orlando Gomes defende que se trata de direito real de direito de posse.

Flávio Tartuce diz que o direito real é de natureza especial. Especial porque a posse é o
domínio fático que a pessoa exerce sobre uma coisa. Se direito é fato, valor e norma, a posse é o
componente jurídico do direito. A posse nasce de um fato que é valorado e encontra respaldo
normativo. Por isso teria a natureza especial, por conta desse nascedouro fático.

Atente-se que há duas correntes que procuram justificar a posse como categoria jurídica.

1ª Teoria Subjetivista (Savigny): dá relevância ao aspecto subjetivo da posse. Aqui a posse


possui dois elementos:

b) Corpus: é o elemento objetivo, material, que é a disponibilidade sobre a coisa.

• Animus domini: é o elemento subjetivo, que é a intenção de ter a coisa para si.

Perceba que se for adotada a teoria subjetiva, não seriam possuidores o locatário,
comodatário, depositário, etc., pois não teriam animus domini.

Por isso, dizem-se que foi adotada a teoria objetivista.

2ª Teoria Objetiva (Ihering): para constituição da posse basta que o sujeito disponha
fisicamente da coisa. Na verdade, para o Ihering, o corpus é formado pela atitude externa do
possuidor em relação à coisa. O possuidor passa a agir, em relação à coisa, com intuito de explorá-
la, inclusive economicamente. Para a teoria objetiva, dentro do corpus há uma intenção de
explorar a coisa para fins econômicos.

Essa teoria foi a adotada no Código Civil, basta ler o art. 1.196, o qual diz que se considera
possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes
à propriedade. Portanto, posse é quem exerce ou tem de fato o exercício de um dos exercícios
inerentes à propriedade.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Corpus é o elemento físico dotado de uma intenção de uma exploração econômica,


diferente de Savigny, que diz que é necessário o domínio físico (corpus), somado à vontade
subjetiva (animus).

Pelo conceito objetivo, consegue-se perceber que a posse pode ser desdobrada, podendo
haver a posse direta e a posse indireta. O locador é possuidor indireto, pois exerce um dos
poderes inerentes à propriedade, pois o proprietário goza da propriedade. O locatário usa a coisa,
ou seja, exerce um dos atributos da propriedade, sendo possuidor direto.

II. Diferenças entre posse e detenção

• Posse: é exercida em nome próprio.

• Detenção (ou fâmulo da posse): é exercida em nome alheio.

O art. 1.198 diz que se considera detentor aquele que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a posse em nome desta outra pessoa e em cumprimento
de ordens ou instruções suas. O parágrafo único afirma que, aquele que começou a comportar-
se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se
detentor, até que prove o contrário.

Exemplo do fâmulo da posse é o caseiro. Outro também é o manobrista, exercendo sobre


o bem uma posse sobre outra pessoa. Veja, o manobrista exerce detenção em relação à empresa,
a qual é possuidora do carro no momento da condução.

Outro exemplo ainda é o caso da ocupação irregular de área pública. O STJ entende que
a ocupação irregular de área pública não induz posse e sim mera detenção. Por isso, será
considerado mero detentor.

É possível que o mero detentor se torne possuidor? SIM. É possível a conversão da


detenção em posse, quando há a quebra do vínculo de subordinação (Enunciado 301 do CJF). E
isso poderá ocorrer de forma justa ou injusta.

III. Principais classificações da posse

a) Quanto ao desdobramento

Quanto ao desdobramento, a posse se classifica em:


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

• Posse direta: exercida por quem tem o poder físico sobre a coisa (ex.: locatário).

• Posse indireta: exercido por meio de outra pessoa, como um exercício de direito (ex.: locador).

O Enunciado 76 do CJF diz que o possuidor direto tem direito de defender sua posse
contra o possuidor indireto, e o possuidor indireto tem direito de defender sua posse contra o
possuidor direto.

b) Quanto aos vícios objetivos

Quanto à presença de vícios objetivos:

• Posse justa: é a posse não violenta, não clandestina ou não precária.

• Posse injusta: é a posse violenta, clandestina ou precária.

A posse violenta é aquela obtida por meio de esbulho, violência física ou moral, como a
ameaça.

A posse clandestina é a posse obtida às escuras, às escondidas.

A posse precária é a posse obtida com abuso de confiança ou abuso de direito. Ex.: o
sujeito para de pagar o aluguel e não devolve o imóvel.

A posse, mesmo injusta, é posse. Isso significa que é possível defender essa posse injusta
em face de terceiros, inclusive se valer de ações possessórias em caso de esbulho e turbação.
Isso porque a posse é viciada somente sobre uma determinada pessoa, e não em relação a todo
mundo.

O art. 1.208, segunda parte, vai dizer que posses injustas por meio de violência ou
clandestinidade podem ser convalidadas. No entanto, as posses precárias não podem ser
convalidadas. Segundo o dispositivo, não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância
assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de
cessar a violência ou a clandestinidade.

Portanto, uma posse que nasce violenta ou clandestina poderá ser convalidada caso cesse
a violência ou a clandestinidade. Este é o entendimento que prevalece na doutrina.

Após 1 ano e 1 dia do ato de violência ou da clandestinidade, a posse é convalidada,


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

deixando de ser injusta e passa a ser justa. A posse precária, no entanto, continuará sendo injusta.

c) Quanto à boa-fé subjetiva

Quanto à boa-fé subjetiva, classifica-se a posse em:

• Posse de boa-fé: é a posse que ignora a existência de um vício que impede a aquisição da coisa.

• Posse de má-fé: é a posse em que há conhecimento do vício que acomete a coisa. Por isso, do
ponto de vista subjetivo, pois está na cabeça do sujeito.

É possível falar em posse de boa-fé injusta?

SIM. Nada impede alguém ter uma posse injusta e de boa-fé. Basta pensar naquele que
adquire a posse de outrem sem saber que aquela posse é injusta. Houve a violência, e na semana
seguinte houve a transferência da posse, pois não houve a ultrapassagem do prazo de 1 ano e 1
dia, a fim de se tornar justa.

É possível haver posse justa e de má-fé?

SIM. Posse justa é uma posse não violenta, não clandestina e não precária. Mas é possível
que essa posse contenha algum vício. Nesse caso, haverá uma posse justa e de má-fé.

d) Quanto à presença de um título

A posse poderá ser:

• Posse com título: há uma causa representativa da transmissão da posse. Há documento escrito.

• Posse sem título: não há essa causa representativa da posse, não há documento escrito.

No caso do achado de tesouro, a doutrina fala em ato-fato jurídico, pois o indivíduo não
teria a vontade juridicamente relevante para que o ato jurídico produza efeitos. Mas concorda-se
que há a posse daquela pessoa, mas uma posse sem título.

Com base nessa ideia, surgem as expressões:

• Ius possidendi: é o direito à posse que decorre da propriedade. Há uma posse com título, pois
decorre da propriedade, do direito explicitado.

• Ius possessionis: é o direito que decorre exclusivamente da posse. Há uma posse sem título, que

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

decorre de um exercício fático. É a posse que decorre da posse.

Alguns autores falam da posse natural, que é a posse sem título (ius possessionis), e posse
civil ou jurídica, que é o ius possidendi (posse com título).

Quando há título presume-se a boa-fé.

e) Quanto ao tempo

A posse pode ser classificada em:

• Posse nova: a posse conta até 1 ano, ou seja, com menos de 1 ano e 1 dia.

• Posse velha: a posse conta com pelo menos 1 ano e 1 dia.

A importância está na seara processual civil, a fim de verificar o cabimento das ações
possessórias.

f) Quanto aos efeitos

A posse se classifica em:

• Posse ad interdicta: a posse pode ser defendida inclusive por meio das ações possessórias
diretas. Essa posse não conduz à usucapião. É a posse fundada em contrato de locação,
comodato, depósito, etc.

• Posse ad usucapionem: há admissão da aquisição da propriedade por meio da usucapião. Deve


ser mansa, pacífica, duradoura, ininterrupta e deve ter a intenção de ser dono. Aqui não há
contrato, mas se houver, será como justo título, ajudando a presumir a boa-fé.

Perceba que quando se fala em posse ad usucapionem adota-se a teoria de Savigny,


levando em conta que a posse seria um exercício fático com animus domini.

Via de regra, há adoção da teoria objetiva de Ihering, mas também se adota, no caso da
posse ad usucapionem, a teoria de Savigny.

IV. Efeitos materiais e processuais da posse

a) Efeitos quanto aos frutos

O art. 1.214 diz que o possuidor de boa-fé tem direito, enquanto a boa-fé durar, aos frutos

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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percebidos.

O parágrafo único vai dizer que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé
devem ser restituídos, mas apenas depois de serem deduzidas as despesas da produção e
custeio daquele fruto. Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação, pois
não eram para estar percebidos.

A lei distingue a boa-fé da má-fé com repercussão naquilo que tem ou não direito.

O art. 1.215 diz ainda que os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos
logo que são separados. No entanto, os frutos civis reputam-se percebidos dia por dia (juros).

Lembre-se que frutos não implicam a diminuição da coisa. O produto gera a diminuição
da coisa.

O art. 1.216 trata do possuidor de má-fé, estabelecendo que o possuidor de má-fé


responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos frutos que, por culpa sua,
deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé. O possuidor de má-fé tem
direito às despesas da produção e custeio.

O possuidor de boa-fé só responde pelos frutos pendentes, pois os que já colheu e já


percebeu são dele.

Em relação ao produto, que implica diminuição da substância da coisa, há um dever de


restituição, ainda que o possuidor seja de boa-fé. Isso porque, quando se retira um produto, se
está desfalcando a coisa, pois ela passa a ser menor do que era anteriormente. E para vedar o
enriquecimento sem causa, deve ser devolvida a coisa completa e não incompleta.

Quando se fala em fruto, devolve-se a coisa completa, mas no produto, para se falar em
devolver a coisa completa, deve ser devolvida a coisa completa naquele período.

b) Efeitos da posse em relação às benfeitorias

Benfeitorias são bens acessórios, que serão introduzidos, a fim de conservar, melhorar a
sua utilidade, classificando-se em necessária (conservar a coisa), útil (melhora a utilidade da
coisa) e voluptuária (de mero deleite).

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O art. 1.219 diz que o possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias
necessárias e úteis. Quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, terá ele o direito de levantá-
las, quando o puder sem detrimento da coisa principal, e terá o possuidor de boa-fé o direito de
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Em relação à locação de imóvel urbano, há uma regulamentação específica a respeito do


possuidor de boa-fé e de má-fé quanto às benfeitorias.

Essa lei vai dizer que, salvo disposição contratual em sentido diverso, as benfeitorias
necessárias, introduzidas pelo locatário, mesmo que não tenham sido autorizadas pelo locador,
gerará o direito de indenização ao locatário. As benfeitorias úteis, no entanto, se tiverem sido
autorizadas pelo locador, também deverão ser indenizadas.

Neste caso, permitirão tanto a necessária, ainda que sem autorização, quanto a útil, com
autorização do locador, o direito de retenção. Em relação às voluptuárias, poderão ser
levantadas, desde que não gerem dano à coisa.

Veja, as partes de um contrato paritário de locação poderão dispor de modo diferente,


como é o caso em que não há nenhum direito de indenização por benfeitorias necessárias, úteis
ou voluptuárias, ou ainda que terá direito a qualquer benfeitoria.

Em relação às benfeitorias, o art. 1.220 vai dizer que ao possuidor de má-fé serão
ressarcidas somente as benfeitorias necessárias, não tendo o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Já o art. 1.222 diz que o reivindicante da coisa é obrigado a indenizar as benfeitorias ao


possuidor de má-fé, sendo essas benfeitorias necessárias. Nesse caso, sendo possuidor de má-fé,
o reivindicante poderá optar em pagar o valor atual da coisa ou o valor do custo da coisa para o
possuidor de má-fé, segundo mais interessante ao reivindicante.

No entanto, se o reivindicante reivindica a coisa de um possuidor de boa-fé, deverá o


reivindicante pagar pelo valor atual da coisa, e não pelo seu preço de custo.

É uma forma de punir a posse de má-fé.

V. Posse e responsabilidades

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 1.217 diz que o possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da
coisa, a que não der causa. Veja, o dispositivo diz que o possuidor de boa-fé tem
responsabilidade subjetiva.

Já o art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa,


ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse
do reivindicante. Em outras palavras, a responsabilidade do possuidor de má-fé é objetiva. Só
vai se eximir se comprovar que a deterioração da coisa ocorresse de qualquer modo.

O art. 1.221 diz que as benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao


ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. Há aqui uma hipótese de compensação
legal.

VI. Posse e processo civil

Três são as situações que possibilitam 3 ações respectivas:

• Ameaça à posse: promove-se uma ação de interdito proibitório.

• Turbação da posse: promove-se uma ação de manutenção de posse.

• Esbulho da posse: promove-se uma ação de reintegração de posse.

O art. 1.210 do CC vai dizer que o possuidor tem direito a ser mantido na posse no caso de
turbação, de ser restituído na posse no caso de esbulho e de ser segurado na posse no caso de
uma violência iminente em que precise dessa segurança.

Há no art. 554 do NCPC a consagração total do princípio da fungibilidade das ações


possessórias. Segundo este dispositivo, a propositura de uma ação possessória em vez de outra
não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela
cujos pressupostos estejam provados.

Se está diante de uma amaça, turbação ou esbulho novo, que são aqueles com menos de
1 ano e 1 dia, caberá uma ação de força nova, que seguirá o rito especial previsto no NCPC,
cabendo a medida liminar inaudita altera pars.

Por outro lado, se houver uma ameaça, turbação ou esbulho velho, com mais de 1 ano e
1 dia, haverá uma ação de força velha, observando-se o procedimento comum.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Em 2016, o STJ entendeu que particulares podem ajuizar ação possessória para
resguardar o livre exercício do uso de via municipal (bem público de uso comum do povo)
instituída como servidão de passagem. Ex: a empresa construiu uma indústria e invadiu a via de
acesso (rua) que liga a avenida a uma comunidade de moradores locais. Os moradores tem
legitimidade para ajuizar ação de reintegração de posse contra a empresa alegando que a rua que
está sendo invadida representa uma servidão de passagem.

Atente-se que o ordenamento jurídico não permite a proteção possessória em caso de


particular que ocupe bens públicos dominicais, sendo esta situação caracterizada como mera
detenção. No entanto, é possível que particulares exerçam proteção possessória para garantir seu
direito de utilizar bens de uso comum do povo, como é o caso, por exemplo, da tutela possessória
para assegurar o direito de uso de uma via pública.

a) Principais aspectos processuais

É necessário analisar o art. 555 do NCPC.

Segundo este dispositivo, é lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

• condenação em perdas e danos;

• indenização dos frutos.

Poderá cumular sem haver a desnaturação do rito possessório.

O parágrafo único diz que pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária
e adequada para:

• evitar nova turbação ou esbulho;

• cumprir-se a tutela provisória ou final.

O que este dispositivo autoriza é a de que, além de condenação em perdas e danos e


indenização dos frutos, é possível fixar uma multa inibitória para que o réu não faça novamente.

Lembre-se que a ação possessória tem caráter dúplice, sendo possível que o réu, na
contestação da ação possessória, poderá alegar que ele é o ofendido, devendo ele ser indenizado
pelo autor. Trata-se do pedido contraposto (art. 556).

164
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Já o art. 557 afirma que na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor
quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a ação de reconhecimento
de domínio for deduzida em face de terceira pessoa. Aqui há uma mudança, pois não havia esta
previsão.

O parágrafo único diz que não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação
de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.

Se o réu prova que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de


idoneidade financeira para, caso perca, responder por perdas e danos, o juiz fixará o prazo de 5
dias para que fixe caução, podendo ser real ou fidejussória, sob pena de a coisa ser depositada
em juízo.

Essa caução é dispensada quando se está lidando com partes economicamente


hipossuficientes, havendo uma interpretação voltada para a função social e dignidade da pessoa
humana.

O art. 562 diz que, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem
ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração da posse. Caso
não esteja devidamente instruída, determinará que o autor justifique previamente o alegado,
antes da expedição do mandado de manutenção ou reintegração da posse, citando-se o réu para
comparecer à audiência que for designada.

O parágrafo único vai dizer que, contra as pessoas jurídicas de direito público, não será
deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos
representantes judiciais. Este dispositivo traz uma exceção.

O art. 563 vai dizer que, se considerar suficiente a justificação apresentada pelo autor, o
juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

O art. 565 vai dizer que, no litígio coletivo pela posse de imóvel, quando o esbulho ou a
turbação do imóvel tiver ocorrido há mais de 1 ano e 1 dia, o juiz, antes de apreciar o pedido de
concessão da medida liminar, deverá designar audiência de mediação, a realizar-se em até 30
dias. Lembrando que na mediação o mediador não propõe a solução às partes, mas fomenta um
contato entre elas.

165
“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

Se passou de 1 ano e 1 dia, em regra, a lei não permite a liminar, pois voltaria para o
procedimento comum. Todavia, o próprio NCPC traz uma exceção, por conta da necessidade de
audiência de mediação no prazo de 30 dias.

No caso de litígio coletivo pela posse de imóvel, caso tenha sido concedida a liminar, e se
essa não for executada no prazo de 1 ano, a contar da data de distribuição, caberá ao juiz designar
audiência de mediação.

Lembrando que o Ministério Público será intimado para comparecer à audiência, e a


Defensoria Pública será intimada sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça.
O juiz poderá comparecer à área objeto do litígio quando sua presença se fizer necessária à
efetivação da tutela jurisdicional.

Os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, de Estado ou
do Distrito Federal e de Município onde se situe a área objeto do litígio poderão ser intimados
para a audiência, a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência
de possibilidade de solução para o conflito possessório. Aplica-se o disposto neste artigo ao litígio
sobre propriedade de imóvel.

Segundo o art. 1.211 do CC, quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-
á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que essa pessoa obteve a posse
de modo viciado. Portanto, ficará mantida na posse aquela pessoa que já se encontra na posse.
Esse dispositivo trata do chamado possuidor aparente.

O art. 1.212 diz que o possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização,
contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que era esbulhada.

Este dispositivo diz que aquele que sofreu esbulho pode propor uma ação de reintegração
de posse em face de um terceiro de má-fé, que adquiriu a posse por quem sabia que adquiriu por
ser esbulhada.

VII. A legítima defesa da posse e o desforço imediato

O art. 1.210, §1º, diz que o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou
restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo. Portanto, os atos devem ser
imediatos. E além disso, os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável
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Eduardo Defaveri

à manutenção, ou restituição da posse.

Há aqui uma previsão de uma autotutela, sendo requisitos:

• defesa seja imediata

• possuidor tome o cuidado para que as medidas não possam ir além do indispensável para a
recuperação da posse, sob pena de abuso do direito.

A legítima defesa é antes do esbulho, ocorrendo na turbação da posse.

O desforço imediato ocorre após o esbulho, pois já foi perdida a posse.

VIII. Forma de aquisição, transmissão e perda da posse

O art. 1.204 afirma que a posse é adquirida desde o momento em que se torna possível
o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Dessa forma, há a aquisição da posse de diferentes maneiras, como:

• Aquisição originária: contato direto entre a pessoa e a coisa.

• Aquisição derivada: há uma intermediação pessoal.

Quando se encontra uma coisa abandonada e é pega para si, há uma forma de aquisição
originária. Mas quando alguém vende um bem é forma de aquisição derivada.

Como forma derivada mais importante há a tradição, que é a entrega de bem móvel.

Professor Washington de Barros Monteiro classifica a tradição da seguinte forma:

• Tradição real: há a entrega efetiva da coisa.

• Tradição simbólica: não há a entrega efetiva da coisa, mas algo que simboliza a entrega. Ex.:
entrega da chave do apartamento. É o que ocorre na traditio longa manu, em que a coisa a ser
entregue é colocada à disposição da outra parte.

• Tradição ficta: é a tradição que se dá por presunção, como ocorre na traditio brevi manu.

O art. 1.206 diz que a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com
os mesmos caracteres. É o princípio da continuidade do caráter da posse, pois é uma forma
derivada da aquisição da posse, em que as características é passada aos herdeiros e legatários.
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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

O art. 1.207 vai dizer que o sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor. Já ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos
legais.

Sucessor universal é o caso de herança e legítima. Sucessor singular é o caso de compra e


venda, sucessão e legado.

Então, nos casos de herança há simplesmente uma sucessão. Portanto, nos casos de
herança, em que há a sucessão universal, há continuidade da posse do atual com o antecessor.

No caso de sucessão singular (compra e venda), o possuidor atual poderá unir a sua posse
atual com o seu antecessor.

Isto é importante para fins de usucapião futuramente.

O art. 1.209 diz que a posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas
móveis que nele estiverem, de forma que havendo a transmissão da posse do imóvel haverá
também transmissão da posse dos bens móveis que guarnecem o bem imóvel, já que esses bens
são acessórios. Há aplicação do princípio da gravitação jurídica.

O art. 1.223 diz que a posse será perdida quando ela cessa, embora contra a vontade do
possuidor. Será considerada cessada a posse quando ele perde o poder sobre o bem, ou seja,
quando cessa os atributos inerentes ao direito de propriedade.

O art. 1.224 diz que só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho,
quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é
violentamente repelido.

Isso significa dizer que, tomada a notícia de que o imóvel foi esbulhado, poderá o possuidor
se dirigir até o local e retirar as pessoas de lá no ato, visto que não se considera que a posse foi
perdida, somente se considerando que no outro dia foi perdida a posse.

IX. Composse

Composse é posse conjunta.

É uma situação na qual duas ou mais pessoas exercerão poderes possessórios sobre a

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Eduardo Defaveri

mesma coisa. Há um condomínio de posses.

O art. 1.199 vai dizer que, se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada
uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros
compossuidores.

Se ele excluir um compossuidor do exercício de posse, haverá possibilidade de ação


possessória do compossuidor excluído. A conclusão que se chega é de que é possível que um
compossuidor ingresse com ação possessória contra outro compossuidor. Há inclusive decisão
do STJ nesse sentido.

A composse pode ser classificada em:

• Composse pro indiviso (indivisível): há compossuidores, com fração ideal das posses, mas não
se consegue determinar, no plano fático, qual é a parte de cada um. Ex.: dois irmão com a posse
de uma fazenda, que plantam soja conjuntamente.

• Composse pro diviso (divisível): cada compossuidor sabe qual é a sua parte, pois é determinável
no plano fático e real. Ex.: os dois irmãos têm um terreno, mas há uma cerca dividindo metade
do local.

Direito das coisas.

3. Propriedade

I. Conceito

169
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Eduardo Defaveri

Propriedade é o direito que alguém possui em relação a algum determinado bem ou coisa. É o
domínio que a pessoa tem sobre a coisa.

Direito de propriedade é consagrado como direito fundamental (art. 5º, XXII, CF). A propriedade não
é direito absoluto, motivo pelo qual deve haver o cumprimento da função social.

A propriedade está relacionada a 4 atributos (art. 1.228):

• Faculdade de usar: corresponde à faculdade de se pôr o bem a serviço do proprietário, sem


modificar a sua substancia. O Estatuto da Cidade coloca limitação ao direito de usar a coisa.
• Faculdade de gozar (fruir): é a faculdade de retirar os frutos da coisa.
• Faculdade de dispor: poder de consumir o bem, de aliená-lo ou gravá-lo, ou de submetê-lo ao
serviço de terceira pessoa, ou de desfrutá-lo. Pode se dar por ato inter vivos ou mortis causa
(testamento).
• Faculdade de reaver: é exercido por meio de uma ação petitória, fundada no direito de
propriedade. Isso se dá pela ação reivindicatória.

Se determinada pessoa tiver os 4 atributos da propriedade, haverá a propriedade plena da coisa. Se


não houver um dos atributos a propriedade será limitada.

Quando a propriedade for resolúvel, também há uma propriedade limitada, pois alguns dos
atributos da propriedade passam a ser de outra pessoa. O proprietário, que reúne todos os poderes (ou
atributos) da propriedade (GRUD), é titular da propriedade plena ou alodial.

Quando limitada ou restrita, a propriedade pode dividir-se em:

• Nua propriedade: é a titularidade do domínio, sem os atributos de uso e fruição. A pessoa é o


nu-proprietário, senhorio direto.
• Domínio útil: corresponde aos atributos de usar, gozar, dispor da coisa. A pessoa é o
superficiário, usufrutuário, usuário, habitante, promitente comprador etc. É a utilização efetiva
da coisa, que corresponde aos atributos de usar, gozar e dispor da coisa.

A depender dos atributos que possui, a pessoa que detenha o direito de propriedade recebe uma
denominação diferente, como superficiário, usufrutuário, usuário, habitante, promitente comprador, etc.

Por exemplo, no usufruto percebe-se que o nu proprietário tem o direito de dispor e reaver a coisa,
mas quem tem o domínio útil (usufrutuário) tem os atributos de gozar e usar da coisa.

II. Principais características do direito de propriedade

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
Eduardo Defaveri

São características do direito de propriedade:

• Direito absoluto: tem caráter erga omnes, oponível a todos. Mas hoje há muitas limitações ao
direito de propriedade, como a função social e socioambiental da propriedade.
• Direito exclusivo: via de regra, não pode pertencer a coisa a mais de uma pessoa, salvo no caso
de condomínio.
• Direito perpétuo: o direito não se perde, como regra, pelo seu não exercício.
• Direito elástico: Orlando Gomes diz que a propriedade pode ser distendida ou contraída, de
acordo com o seu exercício. Ora o sujeito tem os 4 atributos, estando estendida, ora ele tem
menos atributos, contraindo o direito de propriedade.

III. Função social e socioambiental da propriedade

O §1º do art. 1.228 vai dizer que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as
suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio
histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

Esse dispositivo confere uma finalidade ao exercício do direito de propriedade. É necessário que a
propriedade cumpra essa função.

A função social e socioambiental da propriedade está prevista no CC e no art. 225 da CF, dispositivo
que protege o meio ambiente como um bem difuso e que visa à sadia qualidade de vida das pessoas e futuras
gerações (assegura direitos intergeracionais).

A função social da propriedade tem uma dupla intervenção:

• Faceta limitadora: veda a degradação do meio ambiente.


• Faceta impulsionadora: fomenta a exploração da propriedade.

A CF traz vários preceitos que seguem a linha da faceta impulsionadora da função social da
propriedade. O art. 186 da CF vai dizer que há função social da propriedade quando há o aproveitamento
racional e adequado da propriedade. É preciso aproveitar a propriedade para que se exerça a função social.
É preciso observar, como o art. 186 continua, as relações do trabalho, exigindo relação de emprego.

A norma geral civil vai consagrar uma função socioambiental da propriedade, devendo respeitar a
fauna, flora, patrimônio histórico e artístico, etc. Esse dispositivo traz uma especial preocupação com o
ambiente, seja natural, artificial ou cultural, mas há a preocupação ambiental.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Exemplo disso se extrai do STJ, quando passou a decidir que o novo proprietário de um imóvel é
obrigado a fazer a reparação ambiental, mesmo que não tenha sido ele o causador do dano ambiental. Ou
seja, a obrigação de reparação ambiental é ambulatória e, portanto, propter rem.

É imperioso anotar que o art. 2º, §2º, do Código Florestal diz que as obrigações previstas no Código
Florestal têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência
de domínio ou posse do imóvel rural. É o direito de sequela objetivo, em que a obrigação persegue a coisa
sobre a qual ela recai.

O art. 1.228, §2º, diz que são proibidos os atos que não trazem ao proprietário qualquer
comodidade ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Na verdade, o que há aqui
é a vedação do exercício irregular do direito de propriedade. É a vedação ao ato emulativo.

Portanto, se prendermos à literalidade, bastaria que o sujeito tivesse alguma utilidade ou


comodidade ao direito de propriedade para não se falar em ato emulativo. A verdade é que o ato ilícito pode
ser praticado a partir do exercício irregular do direito de propriedade, ainda que o sujeito tenha alguma
comodidade.

É necessário então fazer uma leitura sistemática do art. 1.228, §2º, do CC, mas terá que lembrar do
art. 187 do CC, que diz que também comete ato ilícito aquele que abusa do direito.

O Enunciado 49 do CJF diz que a regra do art. 1.228, §2º, deve ser interpretada restritivamente,
prevalecendo a regra do art. 187 do CC. Para efeitos de ato emulativo, é preciso considerar que a
responsabilidade tem caráter objetivo, e não subjetivo.

O §3º do art. 1.228 trata da desapropriação por necessidade ou por utilidade pública, e da
desapropriação por interesse social, além de tratar do ato de requisição em caso de perigo público
iminente. Segundo o dispositivo, o proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por
necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público
iminente.

Flávio Tartuce diz que esse dispositivo fala de direito administrativo.

O art. 1.229 diz que a propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes,
em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam
realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-
las. Esse dispositivo trata da extensão vertical da propriedade. Esse artigo vai se amparar no critério de
utilidade pelo seu proprietário.

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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Segundo o art. 1.230, a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos
minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por
leis especiais. Isso se dá, porque a CF diz que tais bens pertences à União.

O que fica garantido ao concessionário é o produto da lavra, mas o bem pertence à União.

O parágrafo único estabelece que o proprietário do solo tem o direito de explorar os recursos
minerais de emprego imediato na construção civil, desde que esses produtos não sejam submetidos a
transformação industrial.

Exemplo disso é a areia. O sujeito que compra uma propriedade e contém areia, poderá vender a
uma construtora, pois a areia não necessita de transformação industrial.

O art. 1.231 diz que a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário.

IV. Desapropriação judicial privada por posse-trabalho

Segundo o §4º do art. 1.228, o proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de 5 anos, de
considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras
e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

Essa é a denominada desapropriação judicial privada por posse-trabalho.

Esse dispositivo diz que o proprietário poderá perder a área se:

• Se tratar de uma área extensa


• Várias pessoas estiverem morando lá
• Essa pessoas estão de boa-fé
• Estão lá a mais de 5 anos ininterruptamente
• Estão exercendo trabalho e moradia no lugar
• Realizaram serviços e obras considerados relevantes pelo juiz de interesse social e econômico

Neste caso, o juiz irá fixar uma justa indenização ao proprietário, pagando-se o preço a ele, situação
na qual a sentença poderá ser registrada no Registro de Imóveis, em nome daqueles que se encontram na
área.

Atente-se que isto não se trata de usucapião. Isso porque na usucapião há uma forma originária de
aquisição da propriedade, motivo pelo qual não há pagamento por isso. Neste caso da desapropriação judicial

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privada por posse-trabalho há o pagamento, então é uma forma de desapropriação, visto que há
indenização.

Há 4 diferenças básicas entre a desapropriação judicial privada por posse-trabalho e a usucapião


coletiva do Estatuto da Cidade:

• Na usucapião coletiva urbana, os ocupantes devem ser de baixa renda. Na desapropriação


judicial privada por posse-trabalho não há essa exigência.

• Na usucapião coletiva urbana, a área deve ter no mínimo 250m², enquanto na desapropriação
judicial privada por posse-trabalho exige apenas uma extensa área.

• Na usucapião coletiva urbana, só há aplicação para imóveis urbanos, enquanto a desapropriação


judicial privada por posse-trabalho pode ser por imóveis urbanos ou rurais.

• Na usucapião coletiva urbana, não há indenização, enquanto na desapropriação judicial privada


por posse-trabalho há uma indenização justa.

Esse conceito representa a efetivação da função social da propriedade, pois é a posse que está sendo
exercido sobre a área, e o desempenho da atividade positiva sobre o imóvel faz com que a posse faça nascer
o direito à propriedade daquele imóvel, desde que paga uma justa indenização.

A boa-fé da posse e daqueles que ocupam o terreno na desapropriação não é uma boa-fé objetiva.
A boa-fé aqui é subjetiva, estando relacionada à conduta dos envolvidos, verificando-se se empregam uma
forma adequada da exploração da propriedade.

A desapropriação judicial privada por posse-trabalho pode ser alegada inclusive como matéria de
defesa, bem como por ação autônoma.

V. Diferença entre propriedade resolúvel e propriedade fiduciária

a) Propriedade resolúvel

A propriedade resolúvel é uma propriedade que pode ser resolvida. Pode ser extinta pelo advento
de uma condição ou de um termo, ou mesmo por uma causa superveniente, que venha a destituir a relação
jurídica. Exemplo disso é a chamada compra e venda com cláusula de retrovenda. Durante esse período de
até 3 anos a propriedade do comprador é uma propriedade resolúvel, podendo ser extinta a qualquer
momento.

O art. 1.359 vai dizer que, resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento
do termo (causa anterior), entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência

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(retorna ao status a quo), e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do
poder de quem a possua ou detenha.

Já o art. 1.360 afirma que, se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor,
que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à
pessoa, em cujo benefício houve a resolução, que ela proponha uma ação contra aquele cuja propriedade se
resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.

Exemplo de causa superveniente é a ingratidão do donatário, que pode gerar revogação da doação.
Se pode gerar a revogação, há uma causa superveniente, a qual pode destituir a relação jurídica. Se antes
dessa causa superveniente, o donatário aliena o bem que foi a ele doado. Neste caso, em regra, o terceiro
será de boa-fé, ficando perfeita a propriedade. Caberá apenas ao doador ingressar com uma ação contra o
donatário a fim de que este o indenize.

b) Propriedade fiduciária

A propriedade fiduciária é uma propriedade baseada na confiança (fidúcia). Aqui há uma


propriedade resolúvel.

O art. 1.361 vai considerar fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor
tenha, com escopo de garantia, transferido ao credor.

Basicamente, na propriedade fiduciária há este movimento: Pedro devedor compra da


concessionária um carro. Para tanto, Pedro vai ao banco e pede 50 mil reais, comprando o bem da
concessionária. No entanto, a concessionária transfere a Pedro que transfere a propriedade ao banco. O
dono do carro, em verdade, é o banco. Essa transferência de Pedro ao banco é como forma de garantia de
que irá pagar o empréstimo. Quando terminar de pagar as prestações, aquele bem passa a ser de Pedro.
Portanto a propriedade do banco é resolúvel.

A Lei 9.514/97 vai regular a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis. O art. 22 da Lei vai dizer
que a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com
o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa
imóvel.

VI. Formas de aquisição da propriedade imóvel

Existem formas originárias de aquisição de propriedade e formas derivadas.

• Formas originárias: basicamente há acessões e a usucapião. Acessões são ilhas, aluvião, avulsão,
álveo abandonado, plantações, construções. A outra é a usucapião.

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• Formas derivadas: o registro imobiliário é uma forma e a sucessão hereditária (saisine).

a) Formas originárias de aquisição da propriedade imóvel

O que há aqui é uma propriedade que inicia do zero, entre a pessoa e a coisa, nenhum vício anterior
subsiste.

Agora veremos as acessões naturais e das acessões artificiais.

i. Acessões naturais

O art. 1.248 diz que as acessões constituem um modo de aquisição originário da propriedade, através
do qual passa a pertencer ao proprietário tudo aquilo que foi incorporado natural ou artificial na sua
propriedade.

São acessões naturais a formação de ilhas, aluvião, avulsão ou abandono de álveo.

São acessões artificiais as plantações ou construções.

→ Formação de ilhas:

A ilha é uma faixa de terra que é cercada por água em todos os lados. Importante é perceber que há
um acúmulo paulatino de areia, cascalho, materiais que vão sendo levados pela correnteza até que ultrapasse
o limite da água.

Pode acontecer também de haver o rebaixamento da água, descobrindo uma parte de terra.

O que interessa no direito civil apenas as ilhas formadas em rios não navegáveis, ou seja, particulares,
pois, do contrário, será ilhas públicas.

O código vai dizer que no caso das ilhas particulares, elas irão pertencer aos proprietários ribeirinhos
que fazem fronteiras ali (fronteiros).

As regras são simples:

• as ilhas que se formarem no meio do rio: consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos
ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir
o álveo em duas partes iguais;
• as ilhas que se formarem entre a referida linha e uma das margens: consideram-se acréscimos
aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;

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• as ilhas que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer
aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram: se a ilha é produto de um
braço do rio que abriu sobre o terreno de alguém, a ilha será deste.

→ Aluvião

Aluvião é a forma de aquisição da propriedade imóvel em que os acréscimos formados, sucessiva e


imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio
das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização.

É um processo lento.

O terreno aluvial, que se formar em frente de prédios de proprietários diferentes, dividir-se-á entre
eles, na proporção da testada de cada um sobre a antiga margem.

Perceba-se que há dois tipos de aluvião:

• Aluvião própria: é o acréscimo natural que vai sendo levado pelas águas do rio, até que surja
uma terra.
• Aluvião imprópria: se dá quando as águas se afastam, formando um terreno descoberto e
acréscimo de terra.

→ Avulsão

Segundo o art. 1.251, a avulsão se dá quando, por força natural violenta, uma porção de terra se
destacar de um prédio e se juntar a outro, o dono deste adquirirá a propriedade do acréscimo, se indenizar
o dono do primeiro ou, sem indenização, se, em 1 ano, ninguém houver reclamado.

O parágrafo único vai dizer que, recusando-se ao pagamento de indenização, o dono do prédio a que
se juntou a porção de terra deverá aquiescer a que se remova a parte acrescida.

→ Álveo abandonado

Álveo é a superfície que as águas cobrem, sem transbordar para o solo natural.

Álveo abandona é a parte que secou do rio. É o rio que seca, que desaparece.

Conforme o art. 1.252, o álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das
duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso,
entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo.

ii. Acessões artificiais


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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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O art. 1.253 vai dizer que toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita
pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário.

Existem 6 regras específicas em relação ao tema (arts. 1.254 – 1.259):

• Quem semeia, planta ou edifica em terreno próprio com sementes, plantas ou materiais
alheios, adquire a propriedade destes materiais, sementes ou plantas, porém fica obrigado a
pagar o valor desses materiais, além de responder por perdas e danos, se agiu de má-fé. Ex.: se
o sujeito havia deixado sementes na fazenda do vizinho, mas no outro dia o vizinho havia
plantado todas as sementes na área dele, agiu de má-fé, devendo pagar indenização por perdas
e danos.

• Quem semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as


sementes, plantas e construções. Se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização. Se a
construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-
fé, plantou ou edificou, adquirirá a propriedade do solo (exceção ao princípio da gravitação
jurídica), mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo. É o
que a doutrina chama de acessão inversa ou invertida.

• Se de ambas as partes houve má-fé, o proprietário adquirirá as sementes, plantas e


construções, devendo ressarcir o valor das acessões. Aqui, o sujeito sabe que está plantando
em terreno que não é seu e o proprietário sabe que alguém está plantando no seu terreno
irregularmente. Em relação ao proprietário, presume-se a má-fé quando o trabalho de
construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua.

• Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não
superior à vigésima parte deste, o construtor adquire de boa-fé a propriedade da parte do solo
invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte invadida, e responde por indenização
que cubra o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente. Essa indenização
deve corresponder ao valor de 5% do terreno, mas também ao valor da desvalorização da área
remanescente.

• Pagando em 10 vezes as perdas e danos, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte


do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder
consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo
para a construção. Aqui é o invasor de má-fé. Isso se não puder ser demolida a parte invasora
sem grave prejuízo à construção como um todo.

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• Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio for superior a 5% (vigésima parte)
deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que
abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da
desvalorização da área remanescente. Por outro lado, estando de má-fé, será obrigado a
demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em
dobro.

O STJ decidiu no sentido de que o construtor, proprietário dos materiais, poderá cobrar do
proprietário do solo a indenização devida pela construção, quando não puder havê-la do contratante. Ex:
a Empresa "A" contratou uma construtora (Empresa “C”) para fazer um centro comercial no terreno
pertencente à empresa "B". A empresa "B", mesmo não tendo participado do contrato, poderá ser
responsabilizada subsidiariamente caso a construção seja realizada e a construtora (Empresa “C”) não seja
paga. Aplica-se, ao caso, o parágrafo único do art. 1.257: "O proprietário das sementes, plantas ou materiais
poderá cobrar do proprietário do solo a indenização devida, quando não puder havê-la do plantador ou
construtor (Inf. 593).

ii. Usucapião de bens imóveis

A usucapião é uma forma de aquisição originária da propriedade, em que há a aquisição de um


domínio, ou de outro direito real (como usufruto), se dá através de uma posse prolongada.

As principais características da posse ad usucapionem, que podem gerar a aquisição da propriedade:

• Posse seja exercida com a intenção de dono (animus domini)


• Posse deve ser mansa e pacífica (não pode ter sido contrariado por quem tinha o legítimo
interesse).
• Posse deve ser contínua e duradoura, e, em regra, há um determinado lapso temporal a ser
cumprida. A exceção é o art. 1.243 que admite a soma de posses sucessivas.
• Posse deve ser justa. Posse justa é a posse não violenta, não clandestina e não precária. Os vícios
da violência e clandestinidade podem cessar.
• Posse dever ser de boa-fé e com justo título, em regra (ordinária). A usucapião extraordinária
não depende de boa-fé e justo título.

O art. 1.243 vai dizer que o possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido, acrescentar à sua
posse a dos seus antecessores, contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, com justo título e de boa-
fé.

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O art. 1.244 estabelece que se estende ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das
causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.
Por isso muitos chamam a usucapião de prescrição aquisitiva.

A prescrição poderá ser impedida ou suspensa, bem como ser interrompida. No caso de
impedimento, o prazo prescricional não começa a correr, mas na suspensão o prazo, já iniciado, para de
correr, voltando a correr de onde parou. Na interrupção, o prazo para e volta a correr do início.

São hipóteses de impedimento e suspensão da prescrição:

• Não corre a prescrição entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;


• Não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
• Não corre a prescrição entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela;
• Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes (menores de 16 anos);
• Não corre a prescrição contra os ausentes do País em serviço público;
• Não corre a prescrição contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de
guerra;
• Não corre a prescrição pendendo condição suspensiva;
• Não corre a prescrição não estando vencido o prazo;
• Não corre a prescrição pendendo ação de evicção.
• Não corre a prescrição antes da respectiva sentença definitiva, quando a ação se originar de
fato que deva ser apurado no juízo criminal;

O art. 201 diz que, suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, esta suspensão só
aproveita aos demais se a obrigação for indivisível.

Com relação à interrupção da prescrição, percebe-se que há condutas do credor ou conduta do


devedor, fazendo com que o prazo se interrompa e retorne ao seu início. A interrupção da prescrição
(usucapião) somente ocorrerá uma única vez, sendo as hipóteses:

• interrompe a prescrição o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o


interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
• interrompe a prescrição o protesto judicial ou o protesto cambial;
• interrompe a prescrição a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em
concurso de credores;
• interrompe a prescrição qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

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• interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe
reconhecimento do direito pelo devedor.

A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do
processo para a interromper.

São modalidades de usucapião de bens imóveis:

• Usucapião ordinária
• Usucapião extraordinária
• Usucapião constitucional (especial rural)
• Usucapião constitucional (especial urbana)
• Usucapião especial urbana por abandono do lar
• Usucapião especial urbana coletiva
• Usucapião especial indígena

→ Usucapião ordinária (art. 1.242)

Segundo o art. 1.242, adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e
incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por 10 anos.

Portanto, são requisitos:

• posse contínua e duradoura, mansa e pacífica


• justo título e boa-fé
• lapso temporal de 10 anos.

O parágrafo único reduz esse prazo para de 5 anos, se o imóvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde
que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social
e econômico.

A doutrina faz uma crítica, pois o código exige um duplo requisito para reduzir: i) pagamento
onerosamente e o registro no cartório; ii) nesse período em que estava registrado fez sua moradia e realizou
investimentos de interesse social e econômico.

→ Usucapião extraordinária (art. 1.238)

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Segundo o art. 1.238, aquele que, por 15 anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu
um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que
assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

O prazo será reduzido para 10 anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

O sujeito exerce a posse mansa, pacífica, duradoura e contínua pelo prazo de 15 anos, não
dependendo de justo título ou boa-fé. Para reduzir, baste estabelecer a moradia habitual ou realizar obras
ou serviços de caráter produtivo.

→ Usucapião constitucional ou usucapião especial rural (art. 191 da CF)

Segundo o art. 191, aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como
seu, por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares,
tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a
propriedade.

O art. 191 é reproduzida literalmente pelo art. 1.239 do CC. Não há exigência de justo título e boa-
fé. Nesse caso, o registro será meramente declaratório da propriedade.

É uma usucapião pro labore, gerada pelo trabalho.

O Enunciado 594 diz que é possível adquirir uma propriedade de menor extensão do que ao do
módulo rural estabelecida para a região, por meio da usucapião especial rural.

→ Usucapião constitucional ou usucapião especial urbana ou usucapião pro misero (art. 183 da CF)

O art. 183 vai dizer que, aquele que possuir como sua área urbana de até 250m², por 5 anos,
ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

O direito ao usucapião especial urbana não é reconhecido ao mesmo possuidor por mais de uma
vez. Essa vedação não se vislumbra da usucapião especial rural.

Destaque-se que o herdeiro legítimo continua de pleno direito à posse de seu sucessor, desde que já
resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

As somas das posses somente pode ser mortis causa, não podendo ser inter vivos.

A usucapião especial urbana não exige justo título ou boa-fé.

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→ Usucapião especial urbana por abandono do lar (art. 183 da CF)

A Lei 12.424 incluiu a usucapião especial urbana por abandono do lar no sistema da usucapião
especial urbana.

O art. 1.240-A diz que, aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição,
posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade dividia com ex-
cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-
lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

O direito da usucapião especial urbana por abandono do lar não é conhecida por mais de uma vez.

Ressalte o entendimento no Enunciado 595 do CJF, estabelecendo que o requisito do abandono do


lar deve ser interpretado na ótica do instituto da usucapião familiar como um abandono voluntário da
posse do imóvel, somada à ausência da tutela da família. Não importa a culpa do fim do casamento ou da
união estável.

→ Usucapião especial urbana coletiva

O art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257) diz que as áreas urbanas com mais de 250m², ocupadas
por população de baixa renda para sua moradia, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não
for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas
coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

A usucapião especial coletiva de imóvel urbano é declarada por sentença, a qual servirá de título para
registro no cartório de registro de imóveis.

Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos,
estabelecendo frações ideais diferenciadas.

O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de
seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas.

A usucapião especial urbana coletiva estabelece um condomínio especial entre os usucapientes, o


qual será indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo,
2/3 dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio.

As deliberações relativas à administração do condomínio especial serão tomadas por maioria de


votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.

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Eduardo Defaveri

→ Usucapião especial indígena

Está prevista no Estatuto do Índio.

Segundo o art. 33, o índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por 10 anos consecutivos,
trecho de terra inferior a 50 hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena.

Este artigo não se aplica às terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas
reservadas de que trata esta Lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

→ Observações

Usucapião administrativa

Além das modalidades judiciais, a Lei Minha Casa Minha Vida (Lei 11.977) instituiu a modalidade de
usucapião administrativa, efetivada pelo cartório de registro de imóveis, a fim de que o poder público
legitime a posse, sejam eles públicos ou particulares, a qual será concedida aos moradores cadastrados pelo
poder público, desde que esses não sejam concessionários, foreiros ou proprietários de um outro imóvel
urbano ou rural, e desde que não sejam beneficiários de uma legitimação de posse concedida anteriormente.

O detentor do título de legitimação de posse, depois de 5 anos com esse título, poderá requerer ao
oficial de registro de imóveis que seja convertida a legitimação de posse em registro de propriedade. Nesse
caso, desde que se trate de imóvel particular, pois bem público não haverá essa conversão.

Usucapião extrajudicial

O art. 1.071 do CPC incluiu a usucapião extrajudicial, em que se permite o reconhecimento da


usucapião na esfera extrajudicial, sendo uma faculdade.

Direito das coisas.

iii. Usucapião imobiliária e a questão intertemporal

O art. 2.029 diz que até dois 2 após a entrada em vigor do Novo Código Civil, os prazos estabelecidos
no parágrafo único do art. 1.238 e no parágrafo único do art. 1.242, que tratam da usucapião ordinária e
extraordinária com prazo reduzido em razão da posse trabalho ou moradia, serão acrescidos de 2 anos,
qualquer que seja o tempo transcorrido na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916.

A ideia é não pegar o sujeito de surpresa. Ex.: antes o prazo era de 15 anos e após o NCC é de 10
anos. Se já tinha a posse do imóvel por 10 anos antes do CC, não é possível, com a entrada em vigor do novo

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“Nós somos aquilo que repetidamente fazemos. Excelência, portanto, não é um ato, mas um hábito” (Aristóteles)
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código, dizer que ele já se tornara proprietário. Para isso, caso tivesse 10 anos, teria ele de completar mais 2
anos a fim de consumar a usucapião.

Para os demais casos de usucapião, valerá a regra do art. 2.028, o qual estabelece que serão os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver
transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

Então se antes o prazo era de 20 anos para usucapião, e com a entrada em vigor do código civil já
tivesse passado mais de 10 anos, continua sendo regulado pela lei anterior, caso o prazo tenha sido reduzido
pelo código civil.

Se o prazo de usucapião era de 20 anos, e ainda não tenha passado da metade do prazo, então, com
a entrada do novo código civil, será considerado o novo prazo.

O entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência é de que, no caso de redução dos prazos


de prescrição, transcorrido metade ou menos da metade do prazo anterior, o novo prazo será contado a
partir do novo prazo do código civil. A doutrina diz que será considerado o novo prazo contado a partir da
entrada do Código Civil.

b) Formas de aquisição derivada da propriedade

i. Registro público

O registro do título aquisitivo é a principal maneira derivada de aquisição da propriedade imóvel.


É o registro que implica transferência da propriedade.

O art. 108 diz que os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis devem
ser feitos por escritura pública, se o valor do imóvel for superior a 30 salários mínimos. Do contrário, basta
que seja escrita.

A escritura pública não transfere a propriedade. Esta é uma solenidade, ou seja, uma formalidade,
estando no prazo de validade do contrato. Para que o contrato produza efeitos, é preciso que haja o registro
imobiliário, situando-se no plano da eficácia do contrato. É ele que vai gerar a aquisição da propriedade.

O art. 1.245 do CC vai dizer que a propriedade vai se transferir entre vivos através do registro. Ou
seja, é forma derivada de aquisição.

Segundo o art. 1.246, o registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial
do registro, e este o prenotar no protocolo. A partir desse momento, o registro é eficaz, ou seja, consagra-se
o princípio da prioridade, tendo ela quem primeiro solicitou o registro ao registrador.

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Se o teor do registro for falso, o interessado poderá requerer que o teor do registro seja retificado
ou anulado (art. 1.247). Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente
da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.

ii. Sucessão hereditária de bens imóveis

Na sucessão hereditária de bens imóveis, a propriedade se transfere com a morte. É uma forma de
aquisição derivada da propriedade.

O registro é feito apenas para fins de publicidade, visto que a transferência do imóvel se deu com a
morte.

Segundo o art. 1.784, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos
e testamentários. Este é o princípio da saisine.

VII. Formas de aquisição da propriedade móvel

a) Ocupação e achado do tesouro e estudo da descoberta

→ Ocupação

O art. 1.263 diz que aquele que se assenhorear de coisa sem dono desde logo lhe adquire a
propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei.

A ocupação é uma forma de aquisição originária da propriedade (res nullius – coisa de ninguém).

Pode ser objeto de ocupação inclusive a coisa abandonada por outrem (res derelicta).

→ Achado do tesouro

O art. 1.264, em sua primeira parte, conceitua o tesouro como sendo o depósito antigo de coisas
preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória.

Três são as regras que merecem destaque:

• o tesouro será dividido por igual entre o proprietário do prédio e o que achar o tesouro
casualmente, desde que tenha agido de boa-fé.
• o tesouro pertencerá por inteiro ao proprietário do prédio, se for achado por ele, ou em
pesquisa que o proprietário ordenou, ou se quem encontrou o tesouro foi terceiro não
autorizado (agiu de má-fé).
• sendo o tesouro encontrado em terreno aforado, o tesouro será dividido por igual entre o
descobridor e o enfiteuta, ou será deste por inteiro quando ele mesmo seja o descobridor.
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→ Descoberta

Segundo o art. 1.233, quem quer que ache coisa alheia perdida deve restituir a coisa ao dono ou
legítimo possuidor.

A coisa perdida não é coisa sem dono! O dono apenas não está com a coisa porque a perdeu.

Se o descobridor da coisa não conhecer o dono, deverá tomar todas as medidas necessárias para
encontrá-lo. Caso não encontre a coisa, deverá entregar à autoridade competente (delegado de polícia ou
juiz de direito).

A autoridade competente dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros meios de


informação, somente expedindo editais se o seu valor os comportar.

Após 60 dias da divulgação, e ninguém tenha aparecido, a coisa será vendida em hasta pública, serão
deduzidas as despesas da coisa, a recompensa do descobridor (que não pode ser inferior a 5%) e o restante
pertencerá ao município. Se o valor da coisa for diminuto, o município poderá abandonar em favor de quem
a achou.

A recompensa não pode ser inferior a 5%, sendo ela denominado achádego.

O art. 1.235 diz que o descobridor responde pelos prejuízos causados ao proprietário ou possuidor
legítimo, quando tiver procedido com dolo. Não responderá por prejuízos que tenha causado com culpa.

b) Usucapião de bens móveis

É forma originária de aquisição da propriedade.

Há aqui duas formas:

• Usucapião ordinária
• Usucapião extraordinária

→ Usucapião ordinária

Quem possui a coisa móvel como sua, de forma contínua e pacífica, durante 3 anos, desde que tenha
justo título e boa-fé, vai adquirir a propriedade.

→ Usucapião extraordinária

Aqui, se a posse da coisa se prolongar por 5 anos, haverá usucapião, sendo dispensável a boa-fé e o
justo título.

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c) Especificação

A especificação é uma forma derivada de aquisição da propriedade móvel.

Especificar é concentrar uma coisa. Consiste na transformação de uma coisa numa nova espécie,
através do trabalho de alguém (especificador). Tendo o especificador feito o seu trabalho, não é mais possível
o retorno a sua forma anterior.

Ex.: quando há uma escultura em relação a uma pedra. Se a pedra pertencia a alguém, mas tenha
havido a especificação da pedra, por meio da escultura, feita pelo escultor.

São regras da especificação:

• A espécie nova (escultura) será de propriedade do especificador, se não for possível o retorno
ao status anterior. Se o dono da pedra era outro, deverá o especificador indenizar o dono da
coisa anterior. Mas o produto da especificação passa a ser do especificador.

• Se toda a matéria for alheia, e não se puder retornar à forma anterior, e o especificador tiver
agido de boa-fé, a espécie nova será dele.

• Se for possível a redução ao estado anterior, ou quando for impraticável, mas a espécie nova se
foi obtida de má-fé, pertencerá ao dono da matéria-prima. O art. 1.271 diz que o especificador
de má-fé não tem direito sequer a indenização pelo trabalho.

• Em qualquer caso, inclusive o da pintura em relação à tela, da escultura, escritura e outro


qualquer trabalho gráfico em relação à matéria-prima, a espécie nova será do especificador, se
o seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima.

A regra é a de que a coisa especificada pertence ao especificador. Excepciona no caso de má-fé, em


que a coisa retornará ao dono da matéria-prima, sem direito à indenização ao especificador.

Ainda que o especificador tenha agido de má-fé, se a coisa especificada tiver valor consideravelmente
superior ao valor da matéria-prima, continuará a coisa como dele.

d) Confusão, comistão e adjunção

Essas três categorias são formas derivadas de aquisição da propriedade móvel.

Coisas pertencentes a coisas diversas e a pessoas diferentes se mistura, e de forma que é impossível
o retorno ao status anterior, ou seja, é impossível separá-las.

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• Confusão há mistura de coisas líquidas ou mesmo entre gases. Ex.: mistura de álcool com vinho;
álcool com gasolina. Neste caso, não dá mais para separar.
• Comistão é a mistura de coisas sólidas e secas, não sendo mais possível separar. Ex.: mistura de
areia com cimento.
• Adjunção é a justaposição, ou seja, é a sobreposição de uma coisa sobre a outra coisa, não tendo
mais como separar. Ex.: tinta na parede não dá mais para separar.

São regras fundamentais:

• Se a coisa pertencer a diversos donos, e sendo elas confundidas, misturadas ou adjuntadas sem
o consentimento deles, continuam pertencendo a esses donos diversos, desde que seja possível
separá-las sem deterioração.

• Não sendo possível a separação das coisas, ou exigindo dispêndio excessivo, vai se manter como
indivisível o todo, cabendo a cada um dos donos quinhão proporcional ao valor da coisa com
que entrou para a mistura ou agregado. Se uma das coisas puder considerar-se principal, será o
dono do principal o dono do todo, indenizando os demais.

• Se a confusão, comistão ou adjunção se operou de má-fé, à outra parte caberá escolher entre
adquirir a propriedade do todo, pagando o que não for seu, abatida a indenização que lhe for
devida, ou renunciar ao que lhe pertencer, caso em que será indenizado. Essa decisão entre
comprar o que falta ou vender o que tem será tomada pelo condômino de boa-fé, e o de má-fé
fica sujeita à decisão do condômino de boa-fé.

• Se da união de matérias de natureza diversa se formar espécie nova, à confusão, comissão ou


adjunção aplicam-se as normas da especificação.

O Código fala em comissão, mas a doutrina aponta que o correto seria comistão.

e) Tradição

A tradição é a entrega da coisa ao adquirente. É uma transferência da propriedade móvel ou ao


menos a posse.

O art. 1.267 diz que a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da
tradição. Portanto, para transferir a propriedade, é necessário haver a tradição do bem móvel.

A tradição pode ser real, simbólica, ficta, etc.

• Tradição real: é a efetiva entrega da coisa a quem adquiriu a coisa.

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• Tradição ficta: o parágrafo único afirma que há tradição quando o transmitente continua a
possuir pelo constituto possessório. Ex.: Samer era o dono, mas vendeu a coisa para João, e em
seguida pediu para que a coisa fosse alugada para ele. João aceitou alugar a coisa a Samer,
continuando com a coisa consigo, sendo possuidor. Não houve a entrega efetiva, mas houve uma
tradição ficta, pelo constituto possessório. Também haverá tradição ficta quando o adquirente
já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico, passando a ser o dono da coisa. A isso
se dá o nome de traditio brevi manu.
• Tradição simbólica: por outro lado, quando o adquirente cede o direito à restituição da coisa,
que se encontra em poder de terceiro, há uma tradição simbólica, sendo denominada de traditio
longa manus.

O art. 1.268 trata da alienação a non domino, ou seja, alienação por quem não era o dono. Nessas
situações, a tradição não implicará transferência da propriedade, exceto se a coisa oferecida ao público, em
leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé,
como a qualquer pessoa, poderia crer que o alienante se afiguraria dono da coisa.

Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada


a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição.

O §2º diz que não transfere a propriedade a tradição, quando tiver por título um negócio jurídico
nulo.

f) Sucessão hereditária de bens móveis

É a aplicação do princípio da saisine, que se dá com a abertura da sucessão.

VIII. Perda da propriedade imóvel e móvel

O art. 1.275 elenca outras hipóteses de perda da propriedade:

• perda da propriedade por alienação;


• perda da propriedade pela renúncia;
• perda da propriedade por abandono;
• perda da propriedade por perecimento da coisa;
• perda da propriedade por desapropriação.

O art. 1.276 diz que o imóvel urbano que o proprietário abandonar, com a intenção de não mais o
conservar em seu patrimônio, e que se não encontrar na posse de outra pessoa, poderá ser arrecadado,

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como bem vago, e passados, 3 anos depois, à propriedade do Município ou à do Distrito Federal, se se
achar nas respectivas circunscrições.

O imóvel rural, todavia, que tenha sido abandonado nas mesmas circunstâncias, poderá ser
arrecadado, como bem vago, e passar, 3 anos depois, à propriedade da União, onde quer que ele se localize.

O §2º cria uma presunção, muito criticada pela doutrina, afirmando que se presume de modo
absoluto a intenção, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais.
A jurisprudência também tempera e modera essa aplicação do §2º.

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