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DECRETO-LEI N. 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 19421.

LEI DE INTRODUO S NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (ANTIGA LICC LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL) O Presidente da Repblica, usando da atribuio que lhe confere o art. 180 da Constituio, decreta: Art. 1 Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. 1 Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (trs) meses depois de oficialmente publicada. 2....................................................................................................... A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal, depende da aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual fixar (Revogado pela Lei n. 12.036, de 1-10-2009). 3 Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao. 4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova. Nosso Cdigo Civil revogado, de 1 de janeiro de 1916, comeou a vigorar no dia 1 de janeiro de 1917, e, com ele, a Lei de Introduo. Entretanto, esta j foi revogada, estando em vigor, atualmente, o Dec.-Lei n. 4.657/42, regendo a matria. Esta nova Lei de Introduo originou-se de um Projeto elaborado por uma comisso formada pelos Ministros Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares. A Lei de Introduo, embora venha anexa, apesar de ser assim chamada, no mera lei introdutria ao Cdigo Civil, nem tem com ele ligao necessria ou exclusiva. Rigorosamente falando, no uma lei de introduo. lei autnoma, independente, editando princpios e regras sobre todas as normas, a respeito das leis em geral. Na verdade, como queria Freitas, como props Vallado, lei geral de aplicao, no tempo e no espao, das normas jurdicas, sejam de direito pblico ou de direito privado. Portanto, uma lex legum, conjunto de normas sobre normas, um direito sobre direito (sobredireito = berrecht= surdroit), enfim, um cdigo de normas. Enuncia Pontes de Miranda que a palavra portuguesa que melhor traduzberrecht sobredireito, advertindo que no se trata de direito superlativo, de direito hipertrofiado, a que serviria, com mais exatido, a expresso superdireito; mas de direito que est por sobre outro direito, que dita regras a outro direito, que direito sobre direito (in Comentrios Constituio de 1946. Rio de Janeiro, Henrique Cahen Ed., 1947, v. I, Cap. I, Seo III, 3, p. 66). Normas de sobredireito, em suma, so regras a respeito da incidncia das leis; so leis sobre leis. Com a entrada em vigor do Cdigo Civil novo, em 11 de janeiro de 2003, nada mudou quanto ao assunto. A Lei de Introduo de 1942 continua vigorando. , agora, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro) que sucedeu o anterior. Sobre o dia em que entrou em vigor o Cdigo Civil, sugiro a leitura do meticuloso estudo de Mrio Luiz Delgado Problemas de direito intertemporal no Cdigo Civil, So Paulo, Saraiva, 2004, p. 45. O incio da vigncia da lei est previsto neste artigo: salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 dias depois de oficialmente publicada. Para comear a viger, para se tornar obrigatria, a lei tem de ser publicada. A finalidade da publicao garantir, ao menos potencialmente, que a lei seja conhecida por todos os que estaro sujeitos a seus comandos. A lei s existe, juridicamente como tal, com a sua publicao no Dirio Oficial. Lei secreta ou lei clandestina, j escrevia Paulo de Lacerda, em 1918, assume proporo de monstruosidade e absurdo. Vacatio legis o prazo fixado para que a lei entre em vigor, ou, dizendo de outra forma, o tempo que medeia entre a publicao e o incio da vigncia de uma lei. Esse perodo de espera, em regra, de 45 dias. Mas a Lei de Introduo admite disposio em contrrio. Assim, a lei pode declarar que entra em vigor num prazo maior ou menor do que o de 45 dias. O antigo Cdigo Civil, por exemplo, teve vacatio legis de 1 ano; o Cdigo de Defesa do Consumidor, de 180 dias; o Estatuto da Criana e do Adolescente, de 90 dias; o novo Cdigo Civil, de 1 ano. Observe-se que, embora promulgada e publicada, se estiver transcorrendo o prazo da vacatio legis, a lei nova ainda no tem autoridade imperativa, ainda no adquiriu fora obrigatria. Se a lei nova modificava ou revogava lei anterior, esta que ainda vigora e comanda, no perodo da vacncia da lei posterior. Entre a publicao e o incio da vigncia (obrigatoriedade) da nova lei, a relao jurdica fica sob a gide da lei anterior (a que ainda vigora e obriga). A cessao da eficcia de uma lei no se d, automaticamente, com a publicao da lei que a revoga, mas na data que a lei revogadora comea a vigorar e se torna obrigatria. A no ser no caso em que a lei revogadora entra em vigor na mesma data de sua publicao. Enquanto no se exaure a vacatio legis da lei nova, esta j existe, ingressou no mundo jurdico, mas ainda no adquiriu eficcia, espera o momento para produzir efeitos. A lei antiga, que foi revogada pela mais recente, no perodo de vacncia desta, continua vigorando. Embora a lei velha se ache moribunda, mesmo que esteja dando os seus ltimos suspiros, na iminncia de morrer, ainda est viva, e so vlidos os atos praticados em consonncia com seus preceitos. Enfim, no perodo davacatio legis, a lei anterior que tem de ser seguida; a lei nova j nasceu, mas aguarda a oportunidade para comear a vigorar. A lei que revoga a lei anterior, se no tiver fixado outro prazo para o comeo de sua vigncia, s comea a vigorar 45 dias aps a data de sua publicao (LICC, art. 1, caput), observando-se, para a

contagem do prazo, o estatudo no art. 8, 1, da Lei Complementar n. 95/98 (com a redao da Lei Complementar n. 107/2001). No 1 do art. 1, a Lei de Introduo prev que, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 meses depois de oficialmente publicada. Em alguns casos, pode a lei nacional incidir no estrangeiro, como a que trata de atribuies de ministros, cnsules, embaixadores, funcionrios de representaes diplomticas, bem como nos casos em que a lei brasileira, por fora de normas do direito internacional (pblico e privado), deva ser aplicada no exterior. No 2 do art. 1, a Lei de Introduo previa que a vigncia das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal, depende da aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual fixar. Esta regra se referia a assunto tratado na Constituio de 1937, cujo art. 17 admitia que a Unio delegasse aos Estados a faculdade de legislar sobre matrias de sua competncia exclusiva. Porm, com o advento da Constituio de 1946, e nas subsequentes Constituies, esta possibilidade de delegao no existe mais. Em consequncia, inaplicvel, perdeu eficcia, completamente, o 2 do art. 1, acima mencionado. Desde 1946, portanto, no tem mais sentido ou razo o art. 1, 2, da Lei de Introduo. No vigora mais. Passado to longo tempo, ningum se preocupou em tir-lo do textolegal, o que evitaria dvidas. Pode ocorrer de, no perodo da vacatio legis, isto , no tempo em que a lei j foi publicada e ainda no entrou em vigor, verificar-se que ela contm erros, defeitos, desvios. A possibilidade desta verificao, em tempo oportuno, outra vantagem de existir vacatio legis. Detectado o erro, o texto da lei ser objeto de nova publicao, com as correes. Neste caso, o prazo da vacatio legis comear a correr da nova publicao. Inicia-se uma nova vacatio, a partir da data da publicao repetida, anulando-se o prazo que tinha transcorrido da primeira publicao (LINDB antiga LICC, art. 1, 3). Se, todavia, a lei entrou em vigor na data de sua publicao, ou o prazo da vacatio j transcorreu, lei vigente, lei obrigatria, sendo inadmissvel uma nova publicao de seu texto, para efeito de corrigi-lo. S uma nova lei poder corrigir os erros da anterior, que j estava em vigor (LINDB antiga LICC, art. 1, 4). Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. Vem expresso, neste dispositivo, o princpio dacontinuidade das leis. Assim, ento, durante o tempo em que a lei fizer parte do ordenamento jurdico (vigncia), imperativa, tem fora obrigatria (vigor). As leis podem ser temporrias, como as oramentrias, as que mencionam a data em que cessar a sua vigncia, as que regulam uma situao que terminar de existir (leis emergenciais). Fora esses casos, a lei vigente obrigatria e aplicvel at que outra a modifique (derrogao) ou revogue. No geral dos casos, as leis so feitas para vigorar durante um tempo mais ou menos longo. Sem o intuito de serem eternas que nada no mundo terreno eterno , elas contm, sem dvida, o propsito de perenidade. Toda lei, entretanto, revogvel. A alterao ou modificao da ordem jurdica, segundo as necessidades sociais, sempre possvel. Como disse Clvis: Uma lei pode impor tudo, menos a sua prpria irrevogabilidade. Se o legislador, num arroubo semntico e evidente desatino, ordenasse, num artigo: Esta lei no se revoga, estaria produzindo algo que, alm de nulo, seria ridculo e disparatado. Revogao modo pelo qual se tira a obrigatoriedade da lei, que, portanto, deixa de vigorar, no incide mais, tornando-se inaplicvel. H duas espcies de revogao: total e parcial. Revogao total (ab-rogao) d-se quando a lei anterior suprimida inteiramente; revogao parcial (derrogao) a que torna sem efeito e insubsistente apenas uma parte (algum captulo, um artigo, um pargrafo etc.) da lei anterior. Lendo o art. 2.045 do Cdigo Civil de 2002, conclumos que ele abrogou (revogao total, integral) o Cdigo Civil de 1916 e derrogou (revogao parcial) o Cdigo Comercial de 1850. A lei ab-roga-se ou derroga-se, j dizia o Digesto (L, tt. XVI, frag. 102 de verborum significatione). O art. 2 da Lei de Introduo utiliza a expresso modificar com o significado de derrogar (revogao parcial), e tem recebido crticas por isto. Ficaria melhor se dissesse: No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a revogue, total ou parcialmente. A revogao pode ser, ainda, expressa e tcita. expressa a revogao quando a lei posterior declara, direta e explicitamente, que esto extintos e sem mais vigor todos os dispositivos, alguns dispositivos, ou algum dispositivo da lei anterior. A revogao tcita ocorre na hiptese de haver incompatibilidade entre a lei posterior e a lei anterior, e esta sai do mundo jurdico, total ou parcialmente, conforme seja completa ou relativa a antinomia, a contradio ou o paradoxo. Revogao tcita d-se, tambm, quando a lei nova regula inteiramente a matria tratada na lei anterior. Por exemplo: o novo Cdigo Civil regulou inteiramente o condomnio edilcio (arts. 1.331 a 1.358), razo pela qual revogou tacitamente a Lei n. 4.591, de 16-12-1964, na parte em que esta tratava do condomnio em plano horizontal (prdios de apartamentos, salas, escritrios ou de garagens). E a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), de 1942, que estamos estudando, no contm clusula de revogao expressa, mas regulou toda a matria, revogando a Lei de Introduo de 1916. A Lei de Introduo anterior estatua, no art. 4: a disposio especial no revoga a geral, nem a geral revoga a especial, seno quando a ela, ou ao seu assunto, se referir, alterando-a explcita ou implicitamente. A Lei de Introduo vigente, art.

2, 2, afirma: A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Afinal, o que prevalece o critrio da incompatibilidade, j consagrado no art. 2, 1. Se a lei nova compatvel com a lei velha, as duas iro regular o mesmo assunto, devendo o intrprete associ-las, acomod-las. Por este aspecto, o 2 do art. 2 da Lei de Introduo j estava contido no preceito anterior e, por tal motivo, redundante. oportuno fazer uma outra observao sobre este tema: a lei revogada, obviamente, no mais obrigatria, no tem mais poder ou fora vinculante. Deixou de vigorar, simplesmente, no incide mais sobre as relaes humanas, cessou a sua eficcia, que foi substituda pela da lei revogadora. Mas, at o momento em que foi revogada, a lei vigorou, claro, foi obrigatria, regeu, decidiu situaes no meio social. A revogao, como disse, tem efeito ex nunc, da para a frente, no retroagindo, para desfazer o que no passado foi construdo. Assim, a lei revogada continua vinculante, obrigatria, tendo vigor para os casos ocorridos em poca anterior sua retirada do ordenamento jurdico positivo. D-se, pois, a sobrevivncia da lei velha, o que se chama ultratividade, uma eficcia residual da lei revogada, exigncia da segurana jurdica. A lei revogada e no a lei nova se aplica quelas relaes iniciadas e concludas ao tempo em que vigorava a lei anterior, que por ela foram disciplinadas, e cuja existncia jurdica continua na poca em que a lei precedente j foi substituda. Edita o 3 do art. 2 da Lei de Introduo: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. No mesmo sentido, o art. 7, n. 4, do Cdigo Civil portugus estatui: A revogao da lei revogatria no importa o renascimento da lei que esta revogara. Imaginemos que dado assunto regulado na lei A. Posteriormente, a lei A revogada pela lei B. Depois, a lei B revogada pela lei C. Tendo sido revogada a lei revogadora, volta a viger a lei A? Restaura -se, ipso facto, automaticamente, a lei primitiva? H repristinao, isto , revive, convalesce a lei A? A resposta no! A lei s restauradora, restabelecedora, repristinatria, quando assim dispuser expressamente. A sucessiva revogao de uma norma, que havia, por sua vez, revogado normaanterior, no faz com que esta ressurja, nem mesmo na hiptese em que no tenham sido editadas regras novas sobre o assunto. Neste caso, surge uma lacuna, um vazio, que ter de ser preenchido pelas outras fontes mencionadas no art. 4 da Lei de Introduo. Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. Uma vez publicada, e tendo entrado em vigor, a lei se torna obrigatria para todos. Ningum pode se escusar, alegando erro ou ignorncia. Como disse Ruy Barbosa: Pretextada ou real, a ignorncia da lei no absolve. No se deve concluir que o aludido art. 3 da LICC (LINDB) est expressando uma presuno de que todos conhecem as leis. Quem acha isto est conferindo a pecha de inepto ou insensato ao legislador. E ele no estpido. Num pas em que h um excesso legislativo, uma superproduo de leis, que a todos atormenta, assombra e confunde sem contar o nmero enormssimo de medidas provisrias , presumir que todas as leis so conhecidas por todo mundo agrediria a realidade. O que pretende o art. 3 garantir a obrigatoriedade da norma. Os romanos j tinham construdo a regra, proclamando: nemo jus ignorare censetur = a ningum permitido ignorar a lei; ignorantia excusatur non juris, sed facti = a ignorncia da lei no escusa, s a de fato. Se fosse permitido que algum ponderasse que no conhece a lei, para no obedecer s suas prescries e ser desculpado do descumprimento, estaria inserida na sociedade a desagregao, a insegurana. Ningum, praticamente, respeitaria as leis. H, portanto, um forte motivo, uma alta razo de interesse social justificando o art. 3 da Lei de Introduo. Registre-se, todavia, como aponta Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies de Direito Civil, 20. ed., v. I, atual. por Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro, Forense, n. 89, p. 525), que, no estado atual da cincia jurdica, ganha aceitao a tese do erro de direito, como causa de anulao de negcios, desde que o erro tenha sido a razo determinante do mesmo e no implique a escusativa uma oposio ou recusa aplicao da lei. Oerror juris tem sido admitido, nestes casos. O novo Cdigo Civil, art. 139, III, diz que so anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial, considerado como tal o erro de direito(error juris), que no implique recusa aplicao da lei e for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. Maria Helena Diniz, em comentrios ao art. 139, III, neste livro, adverte que para anular o negcio jurdico o erro de direito no poder recair sobre norma cogente, mas to somente sobre normas dispositivas, sujeitas ao livre acordo das partes. Eu prprio j estudei o assunto, no livro Invalidade do Negcio Jurdico Nulidade e Anulabilidade, publicado em Belo Horizonte, pela Editora Del Rey (2. ed., 2005, n. 48.5, p. 240). O princpio da inescusabilidade do desconhecimento da lei, dissemos, decorre de uma necessidade social, imperativo da ordem, da segurana jurdica. Todos proclamam a sua convenincia e imprescindibilidade. Sem ele, h o risco de implantar-se a balbrdia, a anarquia. A lei vigente obrigatria para todos, tem de ser obedecida e cumprida por todos, no sendo levadas em conta as condies subjetivas de cada um. Este o entendimento de velhez milenar sobre a questo. Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Sou dos que acham que h plenitude no ordenamento jurdico. A ordem jurdica completa, no tem vazios. O direito, como ordenamento global, no pode ter lacunas, no pode ter vcuos insuperveis. J a lei pode ser omissa. Por mais sbio e previdente que seja, o legislador no consegue regular todas as situaes que surgiro no meio social. A vida dinmica, farta, gil, criativa; a cada instante, surgem fatos incalculveis, inimaginveis. As lacunas na lei so inevitveis; a existncia de lacunas uma fatalidade, como diz Ascenso, meu mestre portugus. Mesmo diante da omisso da lei que, em nosso sistema, a mais alta e nobre forma de revelao do direito, salvo as normas constitucionais o juiz, que

obrigado a dizer o direito (jurisdio), tem de preencher o vazio, colmatar a lacuna. Da, o art. 126 do Cdigo de Processo Civil: O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. No pode o juiz se pronunciar com um non liquet (no est claro), abstendo-se de julgar alegando que no encontrou na lei soluo para o litgio. A denegao de justia agride direitos fundamentais. Proclama a Constituio, no inc. XXXV do art. 5, que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O inc. LIV, no mesmo art. 5, estatui que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem odevido processo legal (due process of law, originrio do direito ingls, no sculo XIV). O referido art. 126 de nosso CPC prev a indeclinabilidade da jurisdio: o juiz tem de recorrer lei e aos outros meios de integrao se a lei for obscura ou lacunosa para decidir, para resolver a lide entre as partes. Diria at que, diante da omisso, da obscuridade ou da indeciso da lei, a, mesmo, que o juiz tem o dever de intervir, interpretar, aplicar o direito, sentenciar, despachar, atribuir a cada um o que seu suum cuique tribuere. E com celeridade, que Justia tardia Justia nenhuma. Falei, acima, nas lacunas da lei e da necessidade de integrao para super-las. Observe-se que somente existe lacuna quando a matria, sobre a qual a lei silencia, a respeito da qual inexiste regra jurdica, devesse ser regulada pelo direito, merecesse uma disciplina por parte do ordenamento. H casos que a lei no prev e nem por isto se pode falar em lacuna, se no havia razo para que os mesmos ingressassem no mundo jurdico. So situaes juridicamente irrelevantes, como as chuvas vespertinas que caem em Belm do Par, as relaes entre comadres e compadres, o comportamento que devem adotar os namorados, o traje que deve ser usado nos batizados, o valor das esmolas que se do aos pobres etc. Como vimos, o art. 4 da LICC (LINDB) prev: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. O juiz tem de seguir esta ordem, esta hierarquia entre as forma s de revelao do direito, segundo a opinio dominante na doutrina. Mas, conforme diremos adiante, os princpios gerais de direito, na fase atual do conhecimento jurdico, ganharam novo significado, e no podem mais ser compreendidos como simples e ltima! fonte supletiva para aplicao do direito. O dispositivo indica que o juiz, para dar soluo ao litgio, deve recorrer, em primeiro lugar, lei. Num sistema de direito escrito, como o nosso, a lei a principal forma de revelao do direito. O princpio da legalidade, entre ns, tem estatura constitucional, dizendo o art. 5, II, da Carta Magna: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. A lei, ento, pode ser omissa, no regular, nem na sua letra, nem no seu esprito, a questo submetida a julgamento. E, embora seja a principal, a lei no a nica fonte do direito objetivo, como j foi mencionado. Para resolver o problema e conferir a prestao jurisdicional, o juiz recorrer, em falta de lei, analogia, que consiste em aplicar, ao caso no contemplado de modo direto e especfico por uma norma jurdica, uma norma prevista para outra hiptese, mas semelhante ao caso no contemplado. Para utilizar a analogia deve haver identidade de razo, semelhana de motivo. Trata-se de um mtodo de aplicao do direito, de processo lgico para descobrir o que teria pensado o legislador se tivesse regulado, diretamente, o caso concreto. Em Roma, j vigorava o adgio: ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio = onde h a mesma razo legal, deve haver a mesma disposio. A rigor, analogia no constitui mtodo de interpretao, mas de aplicao do direito, da a observao de Carlos Maximiliano: o processo analgico no cria direito novo; descobre o j existente (Hermenutica e Aplicao do Direito, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, n. 249, p. 214). Sendo omissa a lei, e tendo recorrido sem sucesso analogia, o juiz decidir pelo costume, que o direito no escrito ( jus non scriptum), consagrado pelo uso reiterado, com a convico de sua obrigatoriedade. O costume outra forma de expresso do direito positivo. Representa, alis, o mais antigo e j foi o nico meio de revelao do direito. Nos povos primitivos, a exclusiva fonte do direito o costume, transmitido de gerao a gerao. A lei escrita, historicamente, veio depois, muito depois. Em Roma, no perodo da realeza, s havia direito costumeiro (jus consuetudinarium); a primeira lei escrita foi a Lei das XII Tbuas (Lex XII Tabularum), contendo dispositivos sobre direito pblico e direito privado, editada no ano de 451, a.C., e significou a vitria da plebe sobre o patriciado, com o intuito de acabar com a incerteza do direito, os abusos praticados pelos magistrados patrcios, que interpretavam os costumes tradicionalmente estabelecidos contra os interesses da plebe. Na definio de Vicente Ro, costume a regra de conduta criada espontaneamente pela conscincia comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convico de corresponder a uma necessidade jurdica (O Direito e a Vida dos Direitos, 2. ed., So Paulo, Resenha Universitria, 1976, v. 1, t. II, n. 179, p. 218). Apresenta o costume, pois, dois requisitos, um objetivo, outro subjetivo: o primeiro o uso prolongado, com caracteres de uniformidade, publicidade, generalidade; o segundo a convico de sua obrigatoriedade, a crena de que se est diante de uma norma ( opinio necessitatis). Tanto quanto a lei, o costume exprime uma norma jurdica. Mas, como vimos, ele resulta de um fato, do uso constante, reiterado, com a convico de sua obrigatoriedade no meio social. Num litgio, em que o costume jurdico seja invocado por uma das partes, pode a outra contestar a existncia do mesmo. Se o juiz estiver convencido de que o costume est estabelecido, dever aplic-lo, at porque, presume-se, o juiz conhece o direito (jura novit curia), e o costume forma de revelao do direito. H trs espcies de costumes: secundum legem, praeter legem e contra legem. Secundum legem o costume previsto na prpria lei, que reconhece sua eficcia obrigatria (cf. Cdigo Civil, arts. 1.297, 1; 569, II; 596; 965, I). Praeter legem o costume no previsto ou sancionado diretamente na lei, e que se reveste de carter supletivo, suprindo a omisso da lei, como referido no art. 4 da LICC (LINDB). Finalmente, costume contra legem o que se forma em sentido contrrio ao da

lei. Reconhecida, embora, a grande autoridade do costume, no chega ao ponto de revogar a lei. O desuso ( desuetudo) e uso contrrio forma escrita no tm o poder de revog-lo. Enfim, uma lei s se revoga por outra lei. No sendo possvel o preenchimento da lacuna da lei com a analogia, nem com o costume, o juiz dever recorrer aos princpios gerais de direito, que so os comandos superiores de todo o ordenamento jurdico, os cnones que emergem do direito natural, as regras fundamentais que inspiram e condicionam o ideal de justia. Na falta de lei ou de costume, esses princpios tm fora normativa para resolver o caso concreto, como acentua R. Limongi Frana. Pode-se, como exemplos, mencionar o princpio da autonomia da vontade, nos contratos, o da boa-f, o da funo social da propriedade, o da igualdade, o da moralidade, o da reparao do dano, o de que ningum pode invocar a prpria malcia ou enriquecer ilicitamente, o da dignidade da pessoa humana. Nesta altura, j se v, no podemos considerar esses princpios, restritamente, como derradeiro recurso no processo de integrao do sistema, se faltar a lei, se a analogia no possvel, e se no h costume regulando a matria sub judice. grave equvoco imaginar que o juiz s atender aos princpios gerais de direito nas hipteses em que no h outro meio de resolver a demanda. Os princpios gerais e muitos deles j foram incorporados Carta Magna, sendo dotados, portanto, de estatura mxima no ordenamento no se prestam, somente, para colmatar lacunas, preencher vazios; no vo ser aplicados subsidiariamente, apenas, assumindo o plido papel de fontes secundrias. Mas, em qualquer caso, devem ser seguidos, orientar a atuao do magistrado em todas as fases da formao de sua convico, da constituio de seu juzo deliberativo, indicando-lhe o rumo, a direo, at chegar sentena. Mesmo que a ao diga respeito a uma situao expressamente prevista na lei, o que vai aplicar o direito precisa buscar inspirao e observar os princpios gerais de direito notadamente os valores e normas constitucionais , para bem e melhor fazer justia, sem deslembrar o pressuposto tico, o contedo moral das regras. O juiz e os operadores do direito, em geral, devem conhecer e seguir esta profunda e bela passagem do pensamento de Kant (1724-1804), figura solar da filosofia moderna: Duas coisas me enchem sempre de novo a alma de admirao e reverncia: o cu estrelado sobre mim e a lei moral dentro de mim. Destaque-se, no sentido acima exposto, o Ttulo Preliminardo Cdigo Civil espanhol, com a redao da Lei n. 3, de 17 de maro de 1973, e do Decreto n. 1.836, de 31 de maio de 1974, e que diz, no art. 1, 1: As fontes do ordenamento jurdico espanhol so a lei, o costume e os princpios gerais do direito. O art. 1 , 4, prev: Os princpios gerais do direito se aplicaro na falta de lei ou costume, sem prejuzo de seu carter informador do ordenamento jurdico (grifei). Segundo Orlando Gomes (Introduo ao Direito Civil, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1983, n. 22, p. 39), a jurisprudncia, conquanto exera funo relevante na elaborao do direito, concorrendo, frequentes vezes, para o seu aperfeioamento, no propriamente uma de suas fontes. Caio Mrio expe que no se pode qualificar cientificamente a jurisprudncia como fonte formal porque, nos sistemas de direito escrito, a repetio, ainda que iterativa e constante, do pronunciamento dos tribunais, tem por base a regra legal, e no a deciso judiciria, em si mesma, mas o autor no nega jurisprudncia o valor de fonte informativa ou intelectual do direito (Instituies, cit., v. I, n. 9, p. 58). A doutrina no considerada fonte formal do direito. No h fora vinculante na exposio dos escritores. A opinio ou o parecer de um jurisconsulto, por mais prestigiado que seja, no se converte em preceito obrigatrio. Se a doutrina fosse considerada fonte do direito, se tivesse fora normativa equiparada da lei, as congregaes das Faculdades de Direito, as Academias de Letras Jurdicas concorreriam com o Congresso Nacional, que exerce o Poder Legislativo. No se pode negar, todavia, a importncia da obra doutrinria, dos comentrios a cdigos e leis, dos tratados, das monografias, para a construo e desenvolvimento do direito, gozando de largo prestgio, de autoridade moral, funcionando como fonte indireta do direito. Muitas leis, vrios preceitos jurdicos foram formulados a partir das opinies dos doutores. Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Este artigo enuncia uma regra de interpretao. Para aplicar a lei (dizer o direito), o juiz ter, antes, de interpret-la, descobrir no a vontade do legislador, mas a voluntas legis, a vontade atual da lei, o verdadeiro significado, a extenso do seu comando. Como alerta Francesco Ferrara (in Como aplicar e interpretar as leis, trad. Joaquim Campos de Miranda, Belo Horizonte, Lder, 2003, p. 23), o texto da lei no mais do que um complexo de palavras escritas que servem para manifestao de vontade, a casca exterior que encerra um pensamento, o corpo de um contedo espiritual; a misso do intrprete justamente descobrir o contedo real da norma jurdica, determinar em toda a plenitude o seu valor e, assim, a atividade interpretativa a operao mais difcil e delicada a que o jurista pode dedicar-se, e reclama fino trato, senso apurado, intuio feliz, muita experincia e domnio perfeito no s do material positivo, como, tambm, do esprito de uma legislao. Afinal, toda lei tem de ser interpretada; a aplicao depende da interpretao, de adaptao ao caso concreto. Como adverte Herbert Hart (O conceito de direito, 2. ed., trad. A. Ribeiro Mendes, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, p. 17), todas as regras tm uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolher entre alternativas. H um adgio que, embora expresso em latim, no de origem romana, e que diz: in claris cessat interpretatio (nas coisas claras cessa a interpretao). Nada h mais falso que isto! At porque, para se concluir que clara a proposio, j se teve uma atitude mental ou intelectual. Para afirmar que claro, j se interpretou. Ao assegurar que o cu azul, tem-se, antes, ideia do negro, do amarelo, do vermelho, e de outras cores. A interpretao, como pressuposto da aplicao da lei, deve observar as circunstncias concretas de cada poca, as conjunturas histricas do momento, que podem mudar a direo do texto legal, considerando, especialmente, as exigncias de um Estado Democrtico de Direito. O sentimento social, as aspiraes do povo repercutem no significado contemporneo da lei. O contexto legal no precisa ser alterado materialmente para que se renove. E nem sempre o legislador age com presteza e determinao! A interpretao resolve o problema, mas, para tanto, tem de ser evolutiva, deve atualizar, pode rejuvenescer uma redao arcaica e passadista, revelando a vontade da lei na poca em que ela vai

ser aplicada e no a vontade do passado, ao tempo em que a lei foi elaborada, que pode ser uma vontade muito diversa da vontade do presente. Interpretar um contnuo pensar, um inevitvel repensar. O trabalho mental de geraes, os estudos da doutrina, as decises dos tribunais, os influxos e mutaes da vida social do tamanha fora, significado e contedo ao texto da lei, que ela passa a ter uma vontade prpria, um esprito seu, percorrendo novos caminhos, outros espaos, revelando solues que no tinham sido cogitadas pelo legislador. Pouco importa o que este imaginava e queria no tempo em que a norma foi produzida. O fundamental o querido positivamente pela lei, o que ela, afinal, almeja e determina, diante das realidades, exigncias e valores sociais do momento em que est sendo interpretada e vai ser aplicada. Citado por Miguel Reale, Wach proclama, magistralmente: A lei pode ser mais sbia do que o legislador. O art. 5 da LICC (LINDB) indica um caminho, um rumo para o juiz: ele deve atender os fins sociais a que a lei se dirige, s exigncias do bem comum. A interpretao, portanto, deve ser axiolgica, progressista, na busca daqueles valores, para que a prestao jurisdicional seja democrtica e justa, adaptando-se s contingncias e mutaes sociais. Isso no quer dizer que o magistrado deva atuar com indolncia, abatimento, flacidez, indulgncia excessiva ou brandura sem limites, como se fosse Madre Tereza de Calcut numa toga, e estivesse distribuindo filantropia, favores, esmolas. A proposio de fazer justia com frouxura ou complacncia pode at ser sincera ou altrusta na base, mas marota, cruel e perversa na consequncia, pois tem aumentado a impunidade, estimulado o generalizado descumprimento das leis; essa moleza, essa lassido a alegria do crime organizado, o contentamento dos maus pagadores, o deleite dos escroques, a animao dos traficantes, a felicidade dos ladres de dinheiro pblico. Se certo que a justia no se alcana com rudeza, dio ou vingana, no final das contas, entre os extremos, fcil encontrar a frmula ideal e salvadora: justia se faz com justia! Maria Helena Diniz (Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada, So Paulo, Saraiva, 1994, p. 158) aponta que o art. 5 da Lei de Introduo est a consagrar a equidade como elemento de adaptao e integrao da norma ao caso concreto, explicando que a equidade se apresenta como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. Nesta sua funo, a equidade no pretende quebrar a norma, mas ampli-la s circunstncias sociovalorativas do fato concreto no instante de sua aplicao. Afinal, repete-se a veneranda definio de Aristteles, de que equidade a justia do caso concreto. Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1 Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. 3 Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. Este artigo teve sua redao determinada pela Lei n. 3.238, de 1 de agosto de 1957. O art. 6 da Lei de Introduo trata do direito intertemporal, estatuindo que a lei em vigor ter efeito imediato e geral seguindo, neste ponto, o critrio de Roubier , respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Nos 1, 2 e 3 deste artigo, essas figuras so definidas. O ato jurdico perfeito e a coisa julgada podem ser reconduzidos ao conceito de direito adquirido, que abrange os outros dois institutos. De minha parte, entendo que o princpio da irretroatividade das leis significa princpio da intangibilidade do direito adquirido. Conforme o acento ou preponderncia que se queira dar, pode-se falar em princpio da irretroatividade ou da retroatividade; no primeiro caso, a lei no pode projetar-se para o passado, se se apresenta direito adquirido; no segundo, a lei regula situaes pretritas, se no representam direito adquirido. Como diz Mrio Luiz Delgado, o princpio constitucional atualmente positivado o da retroatividade limitada. A lei irretroa tiva no sentido de que no pode voltarse para o tempo anterior e reger casos pretritos que j estejam acobertados pelo direito adquirido. Fora disso, a lei em vigor tem efeito imediato e geral, regula o que encontra, o que vai ocorrer futuramente e, inclusive, o que vem do passado, se o que vem da poca antecedente no direito adquirido (utilizada, aqui, a expresso, em sentido lato, abrangendo as duas outras figuras, de ato jurdico perfeito e de coisa julgada). A lei que entra em vigor tem efeito imediato e geral, regulando, em princpio, somente os casos futuros. O Cdigo Civil francs, art. 2, expe o princpio geral da no retroatividade das leis: La loi ne dispose que pour lavenir; elle na point deffet rtroactif, ou, em vernculo: A lei s dispe para o futuro; no tem ela efeito retroativo. Em regra, a lei nova no atinge os fatos passados (facta praeterita), existindo um brocardo latino que exprime esta circunstncia: lex prospicit, non respicit = a lei prev, no retrospectiva. Porm, se o que vem do passado ainda no est consolidado, se ato ainda em formao, se no est definitivamente constitudo, a lei nova o apanha e rege. O princpio da irretroatividade da lei no significa, ento, que as leis jamais regulam o passado, porm, que elas no retroagem para prejudicar o direito adquirido que, como j disse, compreende as duas outras figuras: o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Vale repetir a lio de Agostinho Alvim (Comentrios ao Cdigo Civil, So Paulo,Jurdica e Universitria, 1968, p. 41): a lei tem efeito imediato, a saber, rege no s os casos novos que surgirem, como tambm os que vm do passado; mas, com relao a estes, indispensvel que no haja direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada. As leis, portanto, retroagem. O que se impugna a retroatividade condenvel, injusta, sendo que, em nosso direito, inadmissvel a retroatividade que prejudique o direito adquirido, como est na Constituio. A irretroatividade da lei, diante do direito adquirido, no Brasil, princpio constitucional, estatuindo o art. 5, XXXVI, da Carta Magna: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Como diz Manoel

Gonalves Ferreira Filho (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, So Paulo, Saraiva, 1990, v. 1, p. 55), este dispositivo tem por objetivo dar segurana e certeza s relaes jurdicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivduos na vida social. Como a proteo do direito adquirido, em nossa Constituio, integra o elenco dos direitos e garantias individuais, constitui clusula ptrea, integra o ncleo imodificvel da Carta Magna, vale dizer, no pode ser abolida, nem mesmo por emenda constitucional (cf. art. 60, 4, IV, da Lei Fundamental). E se o tema regulado na Constituio, em norma de eficcia mxima, no havia necessidade de estar repetido na Lei de Introduo, de hierarquia inferior. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, a Constituio de 17 de setembro de 1787, art. 1, seo 9, probe a edio de leis retroativas: No bill of Attainder or ex post facto law shall be passed. A doutrina dominante adota a tese de que o efeito imediato da lei nova estanca diante dos efeitos futuros dos atos e negcios jurdicos celebrados sob a gide da lei antiga, que por esta continuam governados. A retroatividade, inclusive a mnima, no admitida. A garantia constitucional do ato jurdico perfeito abrange os efeitos futuros desse ato, mesmo que haja mudana de legislao. O que garantido constitucionalmente o direito adquirido, ou seja, o que j est formado, concludo, e ingressou definitivamente no patrimnio material ou moral de seu titular, mesmo que este no o tenha, ainda, exercido, e bom no confundir aquisio com exerccio do direito. Podemos adquirir sem exercer, o que no quer dizer que no se adquiriu; mas no se pode, legitimamente, exercer direito sem t-lo adquirido. Como expe Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 23. ed., So Paulo, Malheiros, 2004, p. 432), se o direito subjetivo no foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel vontade de seu titular: Incorporou -se no seu patrimnio, para ser exercido quando convier. A lei nova no pode prejudic-lo, s pelo fato de o titular no o ter exercido antes. A expectativa de direito outra coisa: significa direito em formao, ainda no consumado, que poder futuramente fazer parte do patrimnio do agente. O direito adquirido, vimos, o que j se consumou, j existe, que no prescinde de coisa alguma, que pode ser exercido. A expectativa de direito um estgio prvio, a situao em curso, em formao, ainda no concluda, em que o direito aguarda, pende, espera; est no caminho da aquisio, mas no chegou ao fim, no h aquisio, ainda, o suporte ftico no foi totalmente preenchido. Muito, ou pouco, mas algo falta. Por isso, expectativa, algo embrionrio, e no direito. Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 2. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, t. V, 578, p. 295) ensina que a expectativa simples ftica, ainda no entrouno mundo jurdico, posto que se componha de alguns elementos do mundo jurdico a razo de se esperar. Desenvolvi o tema em meu livro, Comentrios Lei de Introduo ao Cdigo Civil artigos 1 a 6, 2. ed., Belm, Unama, 2006, n. 55, p. 141. Um dos princpios constitucionais mais altos, significativos e importantes, de saliente interesse pblico, o do respeito, da imutabilidade, da intangibilidade da coisa julgada (res judicata). Em nvel infraconstitucional, o art. 468 do CPC estatui que a sentena de mrito que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. A deciso judicial no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio denomina-se coisa julgada material, sua eficcia plena e permanente, torna imutvel e indiscutvel a sentena. Nem a lei pode alterar ou modificar a coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI; LINDB, art. 6). Se algum, teimosamente, insiste, ingressa com ao sobre tema que j foi decidido e est acobertado pela coisa julgada material, o processo vai ser extinto, sem julgamento do mrito (CPC, art. 267, V); o autor, ainda, pode ser caracterizado como litigante de m-f (CPC, art. 17). No haveria certeza do direito, paz social, segurana jurdica, se fosse afastada a garantia da coisa julgada. Contra sentena (ou deciso) de mrito transitada em julgado, no cabe recurso, obviamente, mas a sentena pode ser rescindida (anulada), nos estritos casos referidos no art. 485 do CPC (ao rescisria). H muita diferena e no se confundem recurso e ao rescisria. Entretanto, est surgindo na doutrina de ponta a tese da relativizao da coisa julgada, para remediar situaes flagrantemente absurdas ou injustas, observando-se a cautela e discrio que devem presidir essa tentativa de reviso de um conceito secularmente estratificado. Os limites deste livro no permitem um desenvolvimento maior do estimulante e acirrado assunto. Afirma-se que no h direito adquirido contra a Constituio, princpio que o prprio STF j exprimiu, em acrdo (RTJ, 67/327; 71/461 e 140/1008). E isto verdade, considerando-se a Carta Magna originria. Como a Constituio, em consequncia de uma revoluo ou de grave ruptura, institui uma nova ordem jurdica, sendo o fundamento de validade de todas as normas, colocando-se no pice da pirmide jurdica, como disse Hans Kelsen, e dotada de supremacia, no pode, realmente, estancar diante de direitos constitudos no regime anterior, caduco, revogado, substitudo. Mas as emendas constitucionais, embora sejam normas constitucionais, so elaboradas pelo constituinte derivado ou de segundo grau. No pelo constituinte originrio. As emendas constitucionais tm de respeitar, sem dvida, o princpio do direito adquirido. inconstitucional emenda Constituio que desrespeita esta garantia (ver art. 60, 4, IV, da Constituio Federal).