O quê estudaremos em Hermenêutica Jurídica?

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 Capítulo IV – Tendências Atuais da
Hermenêutica Jurídica expressas
na Hermenêutica Constitucional
(NeoConstitucionalismo, Ativismo Judicial, valorização do substrato Ideológico)

Hermenêutica Jurídica
Prof. Dr. Lelio Lellis
Pós-Doutor - Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Visiting Scholar - Columbia University School of Law
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
I. TENDÊNCIAS DA HERMENÊUTICA JURÍDICA ATUAL
Expressas pela Hermenêutica Constitucional
1. NeoConstitucionalismo muda tudo na interpretação jurídica
1.1 Aspectos históricos e contextuais
a) Contexto propício ao surgimento –
a1. Consciência da insuficiência do Juspositivismo:
- Surge após o fim da 2a Guerra Mundial.
- Deriva da convicção da insuficiência do juspositivismo por falta de
parâmetros éticos e morais objetivos e incapacidade (por rigidez e
morosidade) para atender as demanadas complexas e multifacetadas
da socieadade contemporânea (Ex: Estado Nazista).
- Aplicação da teoria de Hegel sobre a dinâmica das instituições na
história: Tese (Jusnaturalismo) X Antítese (Juspositivismo) = Síntese
(Pós-JusPositivismo, Supranacionalidade dos Direitos Humanos).
- Busca segurança jurídica (Juspositivismo) + fundamento
moral e ético objetivo (Jusnaturalismo) para proteção
de minorias e indivíduos.
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
1.2 O que é o NeoConstitucionalismo?
a) Elementos conceituais –
a1. Noção:
- Movimento jurídico-político que busca interpretar e aplicar a Constituição para
atender as aspirações populares legítimas no contexto da comunidade
internacional de Estados (objetiva harmonizar as constituições formal, material e
substancial). Busca reaproximar Direito e Filosofia (moral, ética). A Constituição é o
ponto de partida e chegada da interpretação jurídica.
- Defende que a Constituição, possui normas denominadas princípios (de natureza
interpretativa aberta e abstrata) e regras (de caráter fechado e concreto), que
contêm valores morais disseminados eticamente. Assim, a Constituição é texto
normativo que deve refletir a vontade popular harmônica ao sistema supranacional
de direitos humanos e dirigente da vida em sociedade para o progresso, fazendo-o
por meio da fixação interpretativa do significado atualizado dos valores da
vida em sociedade, com centro na dignidade humana.
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
a2. Metodologia:
- Redimensionamento da importância dos três poderes e do resultado
funcional da atuação deles: Judiciário passa a ser o poder mais importante
com primazia da jurisprudência [em face do Legislativo e da Lei (legalismo) e
do Executivo e do Ato Administrativo (populismo)]. A justificativa para essa
readequação: maior rapidez e confiabilidade na tomada de decisões para
cumprir a Constituição (força normativa) atendendo a legítima vontade popular
(Judiciário mais rápido que Legislativo e mais confiável que Executivo.
Justificativas falaciosas?).
- Ativismo judicial: tem origem no caso Marbury v. Madison (1803) e se
consolida com os casos Brown v. Board of Education of Topeka I e II (1954 e
1955). Foco central: interpretação e aplicação ”construtiva” da norma jurídica
(não-mecanicista e nem puramente descricional), valendo-se da flexibilidade dos
princípios (abertos e abstratos semanticamente) e da
existência de conceitos indeterminados em princípios
e regras.
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
a3. Modo de atuação:
- Defesa da constitucionalização do Direito, com a irradiação do conteúdo jurídico e axiológico
(valores) das normas constitucionais (especialmente princípios) para todos os ramos do
ordenamento.
- Reconhecimento da força normativa (eficácia) dos princípios constitucionais, vistos como
espécie de norma, ao lado da regra.
- Rejeição do formalismo (legalismo) jurídico com emprego de métodos e técnicas de
compreensão textual considerados mais adequados ao raciocínio jurídico, tais como a tópica e a
ponderação valorativa.
- Reaproximação entre Direito e moral (moralismo jurídico?) com veiculação de conteúdo
normativo ético.
- Judicialização das relações sociais e da política (com Legislativo e Executivo postos em segundo
plano).
- Busca de nova Hermenêutica (com novas teorias sobre: a norma, para explicar o princípio; as
fontes do Direito, para justificar supremacia da Constituição e o controle concentrado de
constitucionalidade; a interpretação, para incorporar avanços linguísticos e semióticos úteis à
argumentação).
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
2. Hermenêutica Constitucional enquanto parâmetro à
Hermenêutica Jurídica
2.1 Elementos conceituais da Hermenêutica Constitucional
a) Noção –
a1. Hermenêutica:
- A Hermenêutica Jurídica é a ciência auxiliar da Ciência do Direito que objetiva outorgar
pressupostos (postulados), diretrizes e enunciados a serem utilizados pela interpretação
jurídica de modo a possibilitar que esta seja útil ao conhecimento e configuração
(delimitação da amplitude) das normas (em sua forma, finalidade, conteúdo técnico e
axiológico) como elemento central do ordenamento jurídico e à sistematização deste.
- A Hermenêutica Constitucional é o ramo da Hermenêutica Jurídica que busca legar
pressupostos, diretrizes e enunciados (muitas vezes peculiares) empregáveis pela
interpretação constitucional para o conhecimento e sistematização dos elementos da
Constituição enquanto Lei fundamental e suprema do Direito posto, a saber seus
subsistemas e suas normas) – princípios e regras (quanto à forma, finalidade e conteúdo
técnico e axiológico.
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
b) Peculiaridades justificantes da Hermenêutica Constitucional –
b1. Inicialidade fundante das normas da Constituição:
- As normas originais da Constituição iniciam um novo ordenamento jurídico,
revogando o anterior naquilo que conflitar com elas. Isso porque a Constituição e
suas normas (princípios e regras) são o fundamento de validade (vigência e vigor
ou eficácia) de todas as demais normas do Direito pátrio.
b2. Caráter aberto e atualizável das normas da Constituição:
- Porque o texto constitucional resulta da busca da efetivação de um pacto entre as
forças da sociedade existentes em um país, sua linguagem é caracterizada por
conter muitos conceitos indeterminados (determináveis a posteriori pelos
intérpretes autênticos da Constituição, ou seja, Legislativo, Executivo e Judiciário) e
princípios (enunciados normativos com alto grau de abstração, necessitam de
regra entre eles e a realidade concreta para serem plenamente aplicáveis. Possuem
eficácia positiva, negativa e interpretativa condicionantes).
Ademais, a linguagem constitucional utiliza enunciados
sintéticos e o texto normativo da Constituição possui
lacunas (intencionais e não-intencionais).
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
2.2 Aspectos contextuais e operacionais da Interpretação constitucional
a) Elementos conceituais da interpretação constitucional –
a1. Fontes interpretativas (Intérpretes) da Constituição :
- As fontes interpretativas autênticas das normas constitucionais são os Poderes:
Legislativo (que busca compreender o conteúdo e a forma dos enunciados do texto da
Constituição para concretizar-lhe a vontade ao elaborar leis que o detalhem e apliquem à
vida em sociedade. Aqui, a interpretação ocorre, sobretudo de modo preventivo, no
processo legislativo, especialmente por meio de comissões, embora tenha lugar, ainda,
no exercício da fiscalização e julgamento da atividade executiva/administrativa com
auxílio de tribunal de contas, e no julgamento político de líderes dos outros poderes),
Executivo (para executar os comandos da Constituição e das leis, o Poder Executivo
precisa compreender sua forma e conteúdo. Ocorre no processo legislativo, por meio do
veto ou sanção do projeto de lei, e quando da efetivação de ato administrativo
normativo – decreto, portaria, resolução, deliberação, instrução normativa – ou do
”julgamento” por órgão de decisão em procedimento administrativo das
queixas dos administrados) e o
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional

Judiciário (o mais importante dos intérpretes autênticos ou fontes

interpretativas da Constituição, pois é o que dá sempre a última palavra
sobre o significado e o sentido de uma norma constitucional, o qual
interpreta e aplica as normas através do controle difuso e concreto de
constitucionalidade, fazendo-o por meio da atividade de cada Juízo ou
tribunal ao tomar decisão em processo judicial litígio entre pessoas
naturais ou jurídicas e assemelhadas. Adicionalmente, a interpretação das
normas constitucionais com efeito vinculante erga omnes, que gera
resutado semelhante ao da lei, ocorre por meio do controle concentrado
de constitucionalidade, realizado pelo STF para
a Constituição Federal de 1988 – e pelo Tribunal
de Justiça para a
Constituição estadual).
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional

Outras fontes interpretativas são: a doutrina (feita por estudiosos do

Direito através de livros, artigos e pareceres, que em geral influenciam na
opinião e decisão dos legisladores, administradores e juízes) e o povo, que
expressa a opinião pública, notadamente através da mídia e do voto no
processo eleitoral, além de fazê-lo por meio dos costumes jurídicos.
a2. Objeto e finalidades da interpretação constitucional:
- O objeto de interpretação (com a decorrente aplicação) é o texto
constitucional visto enquanto normativo (princípios e regras, com seus
conceitos indeterminados). São textos auxiliares para o sua compreensão e,
pois, outorgantes de diretrizes e parâmetros à interpretação: o preâmbulo
da CF/88 (visto apenas como diretriz e parâmetro interpretativos, nunca
como norma vinculante que integrasse o texto da CF/88 pelo STF) e os
diários continentes das discussões para aprovação da CF original e de
suas alterações por Emendas. A amplitude do objeto de interpretação
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional

constitucional pode ser afirmada, hoje, como o sistema de normas

constitucionais ou Bloco de constitucionalidade em sentido estrito (formal)
integrado por textos de: Constituição Federal de 1988, leis (Emendas)
constitucionais, integre ou não diretamente o texto da Constituição,
tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito inerente
à votação de Emenda Constitucional (art. 5o, § 3º, CF). Os precedentes
jurisprudenciais do STF (Súmulas Vinculantes, Temas fixados em
Repercussão Geral, Acórdãos decorrentes de ações em controle
concentrado de constitucionalidade – Ação Declaratória de
Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental) são a expressão da sua
interpretação autêntica.
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional

- Direito como pirâmide no Brasil

1. Bloco de Constitucionalidade
[CF + ECs + TIDHs* aprovados
segundo o art. 5o, § 3o, da CF]

2. Bloco de Supralegalidade
[Demais TIDHs – art. 47, da CF;
STF. RE n. 349.703; RE n. 466.343
HC n. 87.585]
3. Bloco de Legalidade
4. Bloco de Regulamentação
[Decreto, Portaria, Resolução,
Deliberação, Instrução Normativa]
*Decretos Legislativos n. 186, de 2008
(direitos da pessoa com deficiência) e
n. 261, de 2015 (direito de acesso em
obras públicas para cegos e similares).
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
b) As finalidades da interpretação –
b1. Cumprimento da Constituição:
- Efetividade (força normativa) das normas constitucionais: in abstracto (a
Constituição, sob o ângulo do controle concentrado e abstrato feito a partir dela,
é o fundamento de validade conformador de todas as demais normas jurídicas,
que devem ser com ela não-contraditórias e ordenadas, sob o prisma sistêmico –
que trata da verificação da constitucionalidade e, decorrentemente, da
legalidade); in concreto (o texto da Constituição, sob o enfoque do controle
concreto e difuso realizado a partir dele, está no topo da pirâmidade jurídica
também para os fins de sua aplicação aos casos concretos, de maneira a regulá-
los empiricamente);
b2. Realização continuada do Pacto social de cunho político-jurídico :
- Atualização histórica do sentido (pragmático) do conteúdo veiculado pelo
texto da Constituição (mediante um manuseio técnico que garanta a evolução do
significado semântico do conteúdo dos princípos e dos conceitos indetermindos
a priori / determináveis a posteriori, existentes neles e em certas regras)
 Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
2.3 Postulados, Métodos, Fórmulas e Técnicas da Hermenêutica Constitucional:
.

Postulados (pressupostos metodológicos):

- Supremacia da Constituição
- Unidade da Constituição
- Maior efetividade possível das normas constitucionais
- Harmonização das normas constitucionais
- Presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos
Métodos e técnicas (de interpretação): (Ex: arts. 22, par. ún. e 60, III c/c 32, §1o, da CF)
* Métodos Axiomático-Dedutivo e Tópico-Problemático (Indutivo)
- Técnica Literal (sintático-semântico)
- Técnica Histórica
b1.Tipologia - Técnica Teleológica (finalística)
- Técnica Lógico-Sistemática
Fórmulas:
- Linguagem da Constituição é em geral não-técnica
- Igual significado a termos idênticos em normas distintas
- Diferentes significados a termos diferentes
- Significado linguístico será dado pela gramática comum
- O significado da norma será harmônico à finalidade que
o instituto ao qual ela pertence persegue
- Deve-se compreender uma norma constitucional de
acordo com seu sentido histórico
 Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional

Parâmetros técnico-metodológicos (p/ unidade e efetividade da Constituição):

- Razoabilidade (Origem nos USA. Busca o equilíbrio, a igualdade. Contém
a proporcionalidade)
- Proporcionalidade lato sensu (Origem alemã. 1. Adequação: escolha de
um meio adequado para alcance do fim; 2. Necessidade: o meio escolhido é
necessário e o menos gravoso para o alcance do fim; 3. Proporcionalidade
estrita: a ponderação informa se o meio utilizado é (des)proporcional
b1. Tipologia em relação ao fim pretendido)
- Ponderação de valores (em caso de colisão de normas)
- Interpretação conforme à Constituição e inconstitucionalidade
parcial sem redução de texto
- Declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para
a inconstitucionalidade e a mutação constitucional
- Modulação dos efeitos da inconstitucionalidade
(somente para o futuro)
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b2. Aspectos adicionais para a interpretação dos direitos fundamentais:

- Dignidade humana como valor fundante e vetor interpretativo

condicionante (art. 1o, III, CF)
- Harmonia do conteúdo das normas constitucionais (especialmente se
princípios e/ou regras com conceitos indeterminados a priori
/determináveis a posteriori) com os conteúdos das ciências (de saúde,
educação, econômicas, administrativas etc.)
- Coadunação entre busca da uniformidade (econômica, macrocultural)
nacional e o respeito às peculiaridades (microculturais) regionais em
obediência ao princípio federativo (arts. 3o, I a III e 60, §4o, I, CF)
- Entre o mínimo existencial e a reserva (econômica) do possível: a
interpretação preservadora do núcleo essencial do direito
fundamental e efetivada em benefício do indivíduo e da sociedade.
 Capítulo IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional
2.4 Exemplos de interpretação de princípios e conceitos indeterminados na CF pelo STF
Acórdão Princípio Aplicação
(núcleo e fundamento)

1. Constituição da BA fere CF ao prever

1. ADI/MC 111/BA Separação dos Poderes
(rel. Min. Carlos convocação pessoal de governador pela
(arts. 2o; 50, §§1o e 2o; 58,
Madeira, DJ 24.11.89) Assembl. Legisl. para prestar informações.
§2o, III; 60, §4o, III)
2. Constituição do ES fere CF ao prever
2. ADI 2.911/ES Presidente não pode ser
comparecimento pessoal do Presidente
(rel. Min. Ayres Britto, convocado pelo Congresso.
DJ 2.2.2007)
do TJES para prestar informações.
Assim também demais chefes
3. ADI 3.367/DF do Executivo e Judiciário. 3. EC 45/2004 é constitucional ao dispor
(rel. Min. Cezar Peluso, sobre a criação do CNJ, órgão de natureza
DJ 22.09.2006) administrativa, que não interfere na
independência da função jurisdicional.

1. HC 71.373/RS Dignidade Humana 1. Sujeição a Exame compulsório de DNA

(rel. Min. Marco Aurelio, (intimidade, integridade) em investigação de paternidade.
DJ 10.11.1996) (arts. 1o; 5o, III, X, XLIX, XLIII) 2. Lícito o uso de algemas se há resistência
2. Súmula Vinculante CIDH declarou: Lei de Anistia e fundado receio de fuga ou perigo à
n. 11 não é válida ante a aceitação, integridade física própria ou alheia.
3. ADPF 153 pelo Brasil, do controle de 3. Lei n. 6.683/1979 (Anistia crimes políticos)
(rel. Min. Eros Grau, DJ convencionalidade. é constitucional mesmo quanto a tortura.
05.08.2010)
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Resumo
* O NeoConstitucionalismo defende: a) uma Constituição com normas abertas e
atualizáveis (pelo uso de Hermenêutica que combate o formalismo e se aproxima da
moral, possibilitando interpretação evolutiva que adeque a aplicação das normas
constitucionais e de todo o Direito às necessidades sociais surgidas na história, valendo-se
de princípios – normas de alto grau de abstração e com utilização de conceitos
indeterminados a priori, dotados de eficácia positiva, negativa e interpretativa); b) o
estímulo ao fenômeno da constitucionalização dos ramos do Direito; c) a preponderância
do Poder Judiciário e das decisões jurisdicionais (ante os demais intérpretes autênticos e
seus atos: Legislativo e Lei e Executivo e Ato Administrativo) como a solução para os
problemas sociais (ativismo judicial – firmado pela Suprema Corte dos EUA com os casos
Brown I e II, em 1954 e 1955, e aceito pelo STF).
* A Hermenêutica Constitucional pretende contribuir para uma interpretação que
atenda à complexidade e permanente mudança da sociedade atual, valendo-se dos
seguintes instrumentos: a) Postulados (supremacia, unidade, maior efetividade possível,
harmonização das normas constitucionais e presunção de constitucionalidade das normas
infraconstitucionais), métodos (Axiomático-Dedutivo e Tópico-Problemático) e técnicas
(literal, histórico, finalístico, sistemático), fórmulas (com destaque para o reconheciento de
que a linguagem da CF é comum) e parâmetros técnico-metodológicos
(proporcionalidade, ponderação de valores, modulação de efeitos de
acórdãos em sede de controle concentrado de constitucionalidade).
Cap. IV – Tendências Atuais da Hermenêutica Jurídica expressas na Hermenêutica Constitucional

Aprofunde seu conhecimento

Leia
(Disponível em: Biblioteca virtual do UNASP)
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional
contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo
modelo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, Parte II, Cap. 3 e 4.

Reflita
Qual o conceito (noção, características, modo de atuação)
do NeoConstitucionalismo e de que modo contribuiu para
a Hermenêutica Jurídica contemporânea?