Interdisciplinariedade e Direito
existência da escrita (?) Muito do Direito surgiu antes da escrita.
Professora Márcia Sobrane
Interdisciplinariedade é a ligação entre as diversas áreas
conhecimento.
1. Direito - Origem e História
1. 1. Direito e sua relação com sua história
Dentro do processo da interdisciplinariedade tem que procurar a história
da área do conhecimento que se quer focar.
Interdisciplinaridade, portanto, trata-se de um processo que, ligado
(ligação com outras matérias, interação com as diversas áreas do
conhecimento) ao Direito, envolverá a investigação da sua HISTORICIDADE -
desenvolvimento nas diversas eras, fases temporais para que se possa
compreender o direito nos temas atuais, com o fim de integrar o conteúdo das
diversas áreas do conhecimento e para que se possa entender e alcançar o
direito, a justiça, da atualidade - visando a interação dos conteúdos quando
necessário. Sendo que as interações ocorrem em diversos momentos (e não
uma única vez, mas de forma sucessiva), conforme a necessidade de se
buscar maiores subsídios daquela questão jurídica fora do âmbito jurídico.
Envolverá (as necessárias adaptações) a retomada do conhecimento de:
➢ Da formação do Direito;
➢ Do desenvolvimento do Direito; e
➢ Da evolução do Direito.
Miguel Reale ressaltou em sua obra “Horizontes do Direito e da História”:
“O passado - em qualquer sentido que seja, quando por nós
considerado, não é imóvel pelo simples fato de ser passado.
Muda-se a posição do observador no tempo, e eis que uma
luz nova se projeta sobre os fatos, revelando aspectos
imprevistos, detalhes que alteram substancialmente o
quadro histórico, abalando convicções das mais robustas."
Daí, a necessidade de retomarmos o estudo e a investigação do Direito
nos primórdios, suas principais características nas diversas eras históricas.
Mas antes… questões?
➢ Quando surgiu o Direito (?) bastava haver uma mínima organização
que se estaria falando em Direito;
➢ É possível falarmos em regras jurídicas, em direito dos povos, sem a
Posição de Marx e Engels: direito ligado ao Estado, à escrita, o direito
do
positivado. A sociedade que não atingiu o Estado como estágio de
organização, não atingiu o Direito.
Atualmente (surgimento do Direito): admite-se o caráter jurídico dos
povos sem escrita, porque existiam meios de constrangimento para
assegurar/garantir a observância, o respeito, às regras de comportamento -
seja pela força, pelo mais velho.
Característica: dos povos sem escrita
1. Dificuldade na formulação de regras jurídicas abstratas ➜ as
informações não passavam de compilações de casos concretos -
dificuldade de se reduzir as regras jurídicas;
2. Distanciamento e isolamento ➜ eram marcados pelo
distanciamento e isolamento, sendo que cada uma possuía seus
próprios direitos, cada agrupamento possuía seus meio de
constrangimento - direito relacionado ao costume adotado pelo
agrupamento;
3. Apesar da diversidade, tem-se que considerá-la relativa ➜
semelhanças são encontradas nos agrupamentos, eram possíveis
constatar, como a base de organização social, como fertilidade de
terras, bem como ser possível haver diferenças, a depender da
realidade do agrupamento, como localidade, quantidade de pessoas
- semelhança na formação e na base da formação dos grupos;
4. Não havia distinção entre as regras ➜ simplesmente haviam as
regras de comportamento, variando os meios de coerção para o
respeito às regras, além do temor às forças da natureza, pois
lidavam diariamente com o que possuíam, não havendo
diferenciação entre regras morais, religiosas, etc;
5. O direito reconhecido era um direito informação ➜ não havia
uma justiça, um ordenamento jurídico - O Direito era uno, bastava o
reconhecimento de meios de constrangimento para aqueles que
desrespeitavam as regras;
6. O costume adotado pelo agrupamento era a principal fonte do
direito ➜ estabelecidos pelos grupos, salvo quando imposto pela
 força. Temor pelos eventos naturais e pela própria opinião dos outros Premissa maior (Lei) +premissa menor (fato) - bastava-se a
do grupo (geralmente dos mais velhos). análise das premissas. Algo extremamente fechado, em que a
Um dos constrangimentos era baseado na opinião dos outros imparcialidade do aplicador do direito está em evidência.
membros, sendo o banimento, que era uma punição bem severa, b. Considerado um direito completo ➜ direito totalmente
pois as pessoas não sobreviviam fora do agrupamento. destituído de lacunas ou antinomia - direito por si só completo,
1. 2. Crise do Positivismo Legalista e o Surgimento do se auto bastava para regular a sociedade - eram leis prontas e
Sociologismo Jurídico acabadas - não havia necessidade de mais uma atuação do
Direito.
1. 2. 1. Positivo Legalista ou Exegético
➢ Norberto Bobbio - pontos fundamentais:
Doutrina do Direito Positivo, Escola Positivista, etc.
a. O Direito é tido como um fato e não como um valor;
➢ Auge ➜ França - 1830/1880 - surgimento do Código Napoleônico de
b. O Direito é representado pela coação que pode aplicar ➜
1804 - compilação de leis - teve-se o auge do positivismo legalista;
consequência do fato que infligisse a lei;
a. A principal base foi a legalidade (princípio da legalidade) ➜
c. A fonte maior do Direito é a lei ➜ normas escritas emanadas
visava afastar arbítrios e concentração de poder na mão de um,
pelo Estado;
para que evitasse ações tiranas. Submetendo não mais só
d. A norma jurídica caracteriza-se pela imperatividade ➜ ser
governados ao império da lei, mas sim os governantes;
cogente, de observância obrigatória;
b. As pessoas passaram a ser considerados nacionais daquele
e. O ordenamento jurídico é completo e coerente ➜ não se admitia
Estado - cidadãos, e não súditos;
a existência de lacunas, anomia e antinomia;
c. Em termos de igualdade (princípio da igualdade) ➜ direitos
f. Preza pela interpretação mecânica do Direito ➜ ao intérprete do
reconhecidos à “todos” (ainda haviam pessoas excluídas -
Direito nada restava, apenas enquadrar o fato à norma e sua
como mulheres, escravos e estrangeiros) de forma igual;
consequência - pura aplicação da norma sem interpretar
d. Princípio da Soberania Popular (titularidade do poder) ➜
subjetivamente (silogismo jurídico - premissa maior, Lei, e
reconhecimento de um status àquele indivíduo, a titularidade do
premissa menor, Fato);
poder sai das mãos daquele que concentrava o poder e passa
g. Determina a obediência absoluta à Lei ➜ tanto de quem a
para o povo - governantes e governados sob o império da lei;
editava, quando dos intérpretes (no sentido amplo).
e. Constituição ➜ começa a surgir a ideia de ;
1. 2. 2. Sociologismo Jurídico
f. Princípio da Separação dos Poderes ➜ afastar a concentração
➢ Surgimento da Sociologia ➜ séc. XIX - fruto da influência da
de poder da mão do monarca ou de quem estava no poder.
Sociologia - projeção da sociologia no direito;
➢ Principais características:
➢ Características:
a. Estudo do Direito era feito de uma forma totalmente objetiva ➜
a. Priorização do enfoque sociológico ➜ fatores sociológicos, o
não cabia ao estudioso/intérprete do Direito qualquer
Direito deve ser um todo dinâmico e não estático;
subsitivistmo, não havia qualquer margem de posicionamento
b. O estudo do direito passa a ser estudado como um conjunto de
ou valor (sendo este próprio ou da sociedade) do intérprete -
fatos sociais ➜ não há como desprezar os fatos sociais que
sendo extremamente objetivo - vigorava a lei imposta pelo
acabam interligados ao ordenamento jurídico - não tem como
Estado legislador e nada mais além disso - bastava-se a
tratar de forma totalmente independente;
subsunção (mero enquadramento do fato à norma);
 c. A efetividade passa a ser considerada um tributo da norma ➜
não tem como dissociar a efetividade da norma;
d. Valorização da experiência jurídica ➜ priorização da criação do
Direito pelo Judiciário - daqui que surge a ideia de jurisprudência
- primeiras noções de ativismo judicial, ideia do common law.
➢ Críticas do Sociologismo Jurídico ao Positivismo ➜ dos
defensores do Sociologismo Jurídico (interdisciplinaridade entre
Sociologia e Direito) ao Positivismo legalista - estão
consubstanciadas em rejeições:
a. Rejeição da tese da identidade plena do Direito com a Lei ➜
rejeição do direito ser identificado só com a lei - o direito não
seria só a lei emanada do Estado, existem outros fatores que
compõem o direito, a formação do direito é plúrima, nesta
formação encontra-se o conjunto social.
O direito existe em função da sociedade organizada. A
ordem jurídica também deve ser dinâmica (uma dinamicidade
não absoluta, em razão da observância da segurança jurídica),
por isso que não deve ser reduzida à lei escrita.
É nessa época que surge a importância de se considerar os
fatores políticos, sociais, econômicos e outros para a
composição do direito.
b. Rejeição da tese de que o Direito é completo e coerente ➜
porque no Direito se encontra incompletudes, lacunas e
antinomias, o Direito não é completo e coerente, pois o Direito
não tem condições de prever tudo, todas as possíveis hipóteses
às quais o direito deverá incidir.
É impossível arrolar todas as possíveis condutas humanas e
fatos da natureza.
c. Rejeição da ideia de que o intérprete deve se quedar inerte ➜ de
que deve assumir uma postura neutra, ao intérprete restava
apenas fazer o enquadramento da lei e ver a sanção ou
consequência da violação, não lhe restava nenhuma
subjetividade. Criação de um direito real, vivo, que traduz a
convivência social.
O intérprete tem que ser participativo, trazendo algum
posicionamento diferente na construção do direito, seja este um
posicionamento político ou valoral. Já se tinha uma ideia de
julgamentos colegiados, surgindo a ideia de jurisprudência.
d. Rejeição no tocante à ideia assumida pelo positivismo de que os
legisladores seriam dotados da capacidade de prever todas as
possibilidades existentes nas relações sociais ➜ necessidade do
intérprete diante do momento de aplicação que adapte o direito
existente ao caso concreto, que muitas vezes não há relação
direta com o texto da lei.
Aqui entra o intérprete fazendo o uso de sua subjetividade -
atuação construtiva e criativa.
➢ Em contrapartida, críticas negativas ao Sociologismo Jurídico:
a. Os fundamentos do sociologismo jurídico comprometem a
autonomia da ciência do direito ➜ ao subordinar o Direito à
sociologia, induzindo a uma confusão entre o ser e o dever-ser -
a ideia do da crítica é de que se confundiria o Direito com a
Sociologia - não se pode abafar a autonomia da outra área do
conhecimento;
b. A excessiva valorização da jurisprudência pode levar à
instauração da denominada “ditadura dos juízes” ➜ acarretando
com isso insegurança jurídica e imprevisibilidade nas relações
jurídicas.
Miguel Reale, quanto ao tema, ressaltou em sua obra, Lições
Preliminares de Direito:
“Deve-se mesmo dizer que alguns juristas foram além do
razoável, pretendendo converter a Ciência do Direito em mero
capítulo da Sociologia Jurídica.
“Abstração feita desses exageros, que se notam em todas as
formas de ‘sociologismo jurídico’, o certo é que os juristas não
podem dispensar as contribuições da Sociologia na compreensão
do fenômeno jurídico. (...) Daí dizermos que a Sociologia é a
ciência compreensiva dos fatos sociais, tais como na realidade
são, enquanto que o Direito seria incompreensível sem se
configurarem os fatos como os fatos devem ser.”
 A Sociologia é uma ciência que vai compreender, estudar, fatos sociais,
como eles são. Já o Direito estuda os fatos como devem-ser, pois estes não
podem existir por si só, vai possibilitar a vida harmônica em sociedade.
2. Fontes do Direito
➢ Conceito ➜ de onde o direito emana, de onde se origina.
➢ Outra acepção - outra forma de ver as fontes ➜ as fontes do direito
designam processos ou meios em virtude dos quais as regras
jurídicas se positivam, e a partir daí se tornam obrigatórias - passa a
ter legítima força obrigatória.
➢ Por que “força obrigatória”? ➜ o direito se materializa por meio da
suas normas jurídicas, uma vez que estejam positivadas, e todos
estão sujeitos à norma jurídica positivada pelo seu caráter cogente
(de observância obrigatória) - normas que devem ser observadas
que ao mesmo tempo preveem consequências;
➢ Miguel Reale ➜ Fonte ⇐⇒ Estrutura de Poder - é requisito
essencial, para a consideração de uma fonte como fonte do direito, a
existência de uma estrutura de Poder por trás dessas fontes - trará
modelos prescritivos com caráter obrigatório, e para isso tem que
estar relacionada ou ser a expressão de um poder (não
necessariamente esse poder virá da estrutura do Estado - os
poderes instituídos). Neste sentido, são assim consideradas:
1. O Processo legislativo ➜ expressão do Poder Legislativo - Lei
lato sensu - meio formal pelo qual se chega no final da ideia
desta fonte do direito, que advém de um processo legislativo.
Norma positivada que passa a ser dotada de uma natureza
cogente. inovando no mundo jurídico de forma a prescrever
obrigação, direitos, regulando comportamentos dos cidadãos e
ainda atividades estatais;
2. A Jurisdição ➜ expressão do Poder Judiciário - processos ou
meios de dizer o direito aplicável ao caso concreto, a Jurisdição,
com esse processo se materializa como fonte na Jurisprudência
(conjunto de decisões dos tribunais reiteradas no mesmo sentido
diante de dada situação idêntica);
“Os Tribunais são chamados a aplicar a lei e a revelar o
direito sempre através da lei”.
3. Os usos e costumes jurídicos ➜ expressão do Poder Social -
poder decisório e anônimo (por não ser particularizado) do povo,
existem dentro de uma dada sociedade. Elementos - para que
um costume seja considerado costume jurídico é necessário dois
elementos indissociáveis (precisa da conjugação dos dois
elementos):
a. Objetivo / material ➜ algo que se materializa - por meio da
prática que o costume será materializado - prática reiterada
do costume no tempo;
b. Subjetivo / psicológico ➜ crença da necessária obediência
àquele costume - crença na obrigatoriedade, convicção da
sua obrigatoriedade.
4. A fonte negocial ➜ expressão do Poder Negocial ou da
Autonomia da Vontade - decorre da autonomia da vontade - a
fonte negocial remete negócio jurídico, cláusulas determinadas
pelas partes que integram o negócio jurídico. Elementos
a. A manifestação de vontade deve advir de pessoas
legitimadas para tanto ➜ capacidade das partes - o sujeito
envolvido nesse negócio jurídico deve ser dotado de
capacidade;
b. A manifestação de vontade não pode contrariar a lei ➜ no
sentido da própria construção das cláusulas que futuramente
será o direito construído pelas partes que incidirá em
eventual controvérsia;
c. O objeto tem que ser lícito ➜ o objeto que envolver esse
negócio jurídico;
d. Se não for possível manter a perfeita paridade entre as
partes no negócio jurídico, deve-se ao menos garantir uma
proporção substancial de paridade à essas partes ➜
porque, caso contrário, maculará esse negócio como fonte
do direito;
➢ Sob pena de levar à nulidade do negócio jurídico, por abuso
ou desvio de poder. Característica sinalagmática - paridade
entre deveres e direitos - o grau de proporção tem que ser
substancial.
 ✱ Obs.: diferentemente de outros autores, Miguel Reale não inclui
no conceito de fonte do direito a doutrina, é a expressão das
ideias, não havendo qualquer estrutura de poder que a embase
como fonte do direito e deste modo não terá força obrigatória.
Prevalece como indiscutível que a lei é a fonte primordial, principal do
Direito - lei em sentido amplo, lato sensu, sendo a Constituição a lei
fundamental de um país.
Decreto-Lei n. 4.657/1942 (com a redação dada pela Lei n. 12.376/2010).
Art. 4º da LINDB. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito - se busca
outras fontes somente quando a lei for omissa, ou seja, são fontes
secundárias, acessórias, subsidiárias,
Logo, quando a lei for omissa, essas outras fontes serão utilizadas.
Outras classificações:
1. Fontes Diretas, Próprias ou Puras ➜ são aquelas que tem a
finalidade exclusiva de produzir o Direito:
a. Lei ➜ é capaz de inovar no meio jurídico, sendo considerado um
ato jurídico primário - introduz algo novo no ordenamento
jurídico, o fazendo com caráter obrigatório - que disciplina
comportamentos - é a lei formal, aquela que passou pelo
processo legislativo formal;
b. Costumes ➜ tem por finalidade regrar condutas,
comportamentos - sendo considerado o costume jurídico,
indissociável de dois elementos, subjetivo e objetivo;
c. Tratados Internacionais ➜ por tem força normativa quando
internalizado - trazer o tratado para o ordenamento interno;
d. Princípios gerais de direito ➜ são enunciados jurídicos
universais que condicionam e orientam a compreensão do
ordenamento jurídico visando aplicá-lo, vivenciá-lo.
2. Fontes Indiretas, Impróprias ou Impuras ➜ são aquelas
consideradas os meios auxiliares ou métodos auxiliares de
interpretação da lei - não há criação de norma ou disciplina
comportamento num caráter coercitivo, oferecendo subsídios para o
operador do direito chegar ao verdadeiro conteúdo e alcance da
norma.
a. Doutrina ➜ fruto dos estudos, sistematização das ideias dos
estudiosos do direito;
b. Jurisprudência ➜ conjunto de decisões uniformes acerca de
determinada questão.
✱ Obs.:
1. Analogia (art. 4º da LINDB) ➜ fonte secundária - somente
utilizada na ausência de lei; e
2. Equidade ➜ justiça aplicada ao caso concreto, abrandamento
de uma norma jurídica aplicada ao caso concreto para que a
injustiça não ocorra.
3. Direito, Economia e Política
Direito, economia e política caminhando juntas.
Miguel Reale destaca os fins motivadores de toda conduta humana, eles
encontram fundamento na busca pela subsistência, conservação (conservar a
existência da sociedade) e desenvolvimento - interação social - faz parte do
desenvolvimento do ser humano.
Pontos de contato (indissociáveis) e trocas mútuas entre Direito e
Economia para satisfação dos fins buscados por todo o ser humano.
➔ Para materializar toda conduta de qualquer ser humano, surge a
economia como um meio de materializar, de concretizar os fins do
ser humano (sua subsistência, conservação, desenvolvimento),
mediante ações orientadas para produção e distribuição (circulação)
dos bens necessários e indispensáveis para a vida coletiva;
➔ O Direito surge no sentido do regramento para possibilitar a
integração entre os seres humanos - não se pode agir da forma que
desejar, deve-se observar as regras para que se possibilite a
convivência e interação com os outros.
Economia: sua razão de ser é a vida coletiva - materialização dos fins
que embasam toda e qualquer conduta.
Não pode-se afirmar uma relação causal (consequência - um é causa do
outro? Envolve causa e efeito) entre Direito e Economia (?), pois existe uma
interação dialética, as duas conversam entre si, na medida de sua
necessidade. Para que existissem uma relação causal entre os dois, um
deveria estar dentro do outro, mas o que ocorre é que há vários ramos do
direito e da economia e não possuem qualquer ponto de contato.
São estudos autônomos, mas que interagem e dialogam entre si quando
se faz necessário. São estudos: Complementares (?) ou Excludentes (?).
São estudos que se complementam e não se excluem, sendo que ambos
pertencem às ciências sociais.
Aplicação prática - âmbitos:
1. Internacional / Externo ➜ sempre houve uma intercomunicação,
mas a concepção de direitos humanos ocorreu após a 2ª Guerra
Mundial - os Estados passaram a firmar acordos entre si, sobre
termos econômicos, como importação e exportação - d
2. Nacional / Interno ➜ d
Portanto, ambas se enquadram dentre as Ciências Sociais.
Questões - a produção é imprescindível ao atendimento das
necessidades que surgem no âmbito de uma sociedade e cabe à economia
atender à produção:
➢ O que e quanto produzir (?) ➜ limitação ou escassez de recursos -
naturais, materiais, pessoais (como num hospital sem médicos),
financeiros, etc - sempre considerando a realidade fática para saber
o que e quanto;
➢ Como produzir (?) ➜ forma de produção do necessário ao
atendimento das necessidades da sociedade - como (forma de
produção) se deve dar a produção? Há que se considerar os
impactos, seja na própria sociedade ou nos cofres públicos, ou ainda
os ambientais;
➢ Para quem produzir (?) ➜ para quem distribuir o resultado da
produção - não necessariamente será distribuído para todos de
forma igual. A primeira coisa a se considerar é a oferta e a procura
(em termos de necessidade), consideração de salários auferidos.
Além dessas respostas variarem conforme o Estado, é papel deste (do
Estado) a promoção do bem-estar e da justiça social.
Nesse sentido, a RFB: arts. 170 (3º) - ordem econômica e 193 - ordem
social da CF/88 - o Estado não pode deixar de considerar todas as questões
ao lidar com a promoção do bem-estar e da justiça social.
Economia + Direito + Políticas Públicas ⇒ bem comum - para
efetivamente se chegar à resposta de qual política pública a ser adotada. O
Estado é o maior promotor do bem-estar social.
Papa João XXIII define o bem comum como:
“Conjunto de todas as condições de vida social que constituem e
favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.”
Relativamente à política pública, ressalta Maria Paula Dallari Bucci
(“Direito Administrativo e Políticas Públicas” - existem o problemas públicos
que surgem do agrupamento social, ou um excesso, que carece de
intervenção estatal e o tratamento para este problema é a política pública que
pode se utilizar de diversos instrumentos para isso):
“programa de ação governamental para um setor da sociedade ou
um espaço geográfico”.
Portanto, …
Já Fábio Konder Comparato (“Para viver a democracia”), ressalta que
essa forma de governar leva o Estado contemporâneo a reforçar os poderes
da sua função Executiva, mesmo porquê:
“doravante e sempre mais, em todos os países, governar não
significa tão-só a administração do presente, isto é, a gestão de
fatos conjunturais, mas também e sobretudo o planejamento do
futuro, pelo estabelecimento de políticas a médio e a longo prazo”.
Duração (?) as políticas públicas são uma constante - são ações
direcionadas para sanar problemas públicos, faz-se necessário uma
constante dessas ações.
Nesse sentido, apresenta-se:
Celso Bastos (“Curso de Direito Econômico”)
““Pode-se conceituar o Direito Econômico como sendo o ramo
autônomo do Direito que se destina a normatizar as medidas
adotadas pela Política Econômica através de uma ordenação
 jurídica, é dizer, a normatizar as regras econômicas, bem como a
intervenção do Estado na economia.
“... Fica a cargo do ramo econômico do Direito dispor normas e
fontes positivadas que organizem a Economia de uma nação,
como Estado soberano pré-constituído, por meio de textos legais
que ponderem temáticas tais quais: a produção, a distribuição, a
circulação e o consumo de riquezas, seja em órbita nacional ou
supranacional”.
Relativamente à interdisciplinariedade existente no binômio Economia X
Política, ressaltam Cordeiro, Santos e Oliveira (“Economia para
administradores”):
“A política é considerada a arte de governar ou, em outras
palavras, é o exercício do poder, então, é bastante factível que
em sua atuação ela também tente e efetivamente exerça uma
forte influência sobre as atividades econômicas. É a política quem
fixará as instituições que nortearão as atividades econômicas,
determinando, assim, a subordinação do conjunto de atividades
econômicas ao regime e estrutura vigente. Não devemos,
contudo, nos esquecer de que a política sempre está a serviço de
classes sociais específicas, portanto, ela influenciará a estrutura
econômica em prol dessas classes dominantes”.
Pouco importa quem surgiu primeiro (Direito, Economia ou política), o que
importa é a interação entre estes.
4. Direito e Justiça
Introdução: A justiça possui vários significados, depende do ponto de
vista. Em quase todas as culturas sua onipresença é revelada como valor na
vida dos povos, das culturas e das tradições. Quando se fala em valor, se
envolve algo subjetivo e desta forma se fala em juízos.
Acepções do termo Justiça: as acepções deste termo variam conforme
a sua base.
Hans Kelsen (What is justice? – EUA, 1957)
“De fato, não sei e não posso dizer o que seja justiça, a justiça
absoluta, esse belo sonho da humanidade. Devo satisfazer-me
com uma justiça relativa, e só posso declarar o que significa
justiça para mim...” - cada pessoa pode ter uma concepção
diferente do que seria a justiça.
Justiça analisada: a Justiça pode ser analisada a partir de:
1. A partir do estudo da legislação (?);
2. A partir do seu símbolo (?) ➜ deusa da Justiça;
3. A partir da tradição romana (?);
4. Sócrates;
5. Platão;
6. Aristóteles;
7. São Tomás de Aquino ➜ dar a outrem o que é seu;
8. Jusnaturalismo;
9. Immanuel Kant;
10. Positivismo jurídico;
11. John Rawls;
12. Habermas.
Constata-se que expressão que foge a uma conceituação simples e
uníssona, diante da sua complexidade e abrangência.
Eduardo Bittar (“Introdução ao Estudo do Direito”), também ressalta:
“A Teoria do Humanismo Realista entende que, inspirada no
pluralismo contemporâneo, a justiça tem de ser avaliada num
quadro amplo de valores e fatores. E isso porque a justiça assume
muitos rostos... igualdade, … liberdade, ... solidariedade, ...
diversidade, ... verdade, .. distribuição... .”
ALF ROSS (“Direito e Justiça”),apresenta a justiça...
“ Como princípio do direito (igualdade na distribuição de ônus e
bônus para chegar à justiça como igualdade)... uma vez adotada a
ideia de que todos os problemas jurídicos são problemas de
distribuição, o postulado de justiça equivale a uma exigência de
igualdade na distribuição ou partilha de vantagens ou cargas. A
justiça é igualdade”.(grifo nosso) Igualdade na distribuição.
Igualdade na distribuição de cargas e vantagens, ônus e bônus
conforme a realidade.
O Estado deve observar as diversidades quando for pensar nas políticas
públicas - buscar igualdade aos iguais e desigualdade aos desiguais.
 A igualdade na Justiça, é absoluta (?) é relativa (?) - é relativa - aceita
uma flexibilização para se adaptar caso a caso (na medida das desigualdades
existentes), quando se fizer necessário no caso concreto, é um valor relativo
por existir medidas - há particularidades a serem consideradas.
Ross – na formulação da Justiça – dois elementos que estarão sempre
presentes:
● Igualdade;
● Aplicação de um padrão de avaliação (pré requisito) - consideração
de um determinado padrão para se chegar à “igualdade na jsutiça”,
sempre tem que haver um parâmetro.
Apresenta as seguintes fórmulas que auxiliam e dão um norte para se
chegar à justiça - padrões de avaliação que devem ser considerados
conforme a situação, se parte desse padrão. Às vezes um só não seja
suficiente:
1. “A cada um segundo o seu mérito” ➜ conforme o seu mérito, o seu
destino será melhor ou pior - se colherá mais bônus ou ônus;
2. “A cada um segundo sua contribuição” ➜ qual a contribuição da
pessoa em relação à sociedade - considera-se a sua capacidade
empregada;
3. “A cada um segundo suas necessidades” ➜ necessidade daquele
que contribui (capaz de contribuir de alguma maneira);
4. “A cada qual segundo sua capacidade” ➜ distribuição de encargos -
quanto maior a capacidade, maior será o encargo e quanto menor
sua capacidade, menor será a sua contribuição/encargo - cada qual
conforme sua capacidade. A exemplo da capacidade tributária ;
5. “A cada um segundo sua posição e condição” ➜ considera-se as
distinções de classes sociais, as desigualdades não adquiridas, mas
naturais dos seres humanos (desigualdade se fará presente e a
distribuição da justiça será desigual) - tratar os iguais de forma igual,
os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades.
E acrescenta que, na abordagem “Direito e Justiça”, a Justiça é a
aplicação correta de uma norma, como coisa oposta à arbitrariedade - os
critérios tem que ser sempre objetivos na aplicação desses parâmetros e não
subjetivos.
Já no âmbito pátrio, André Franco Montoro (Introdução à Ciência do
Direito) defende como sendo:
“Essência da justiça: consiste em dar a outrem o que lhe é devido,
segundo uma igualdade”.
Assim, engloba os seguintes elementos - qualquer espécie de justiça
apresentará esses elementos:
1. Alteritas ➜ alteridade - considerar o outro, a pluralidade de pessoas;
2. Debitum ➜ o que é devido - dar a outro o que lhe é devido;
3. Equalitas ➜ igualdade.
Espécies de justiça - Aristóteles (havia um caráter de proporção
aritmética):
1. Justiça comutativa, retributiva ou correspectiva, corretiva ou
sinalagmática ➜ elementos:
a. Alteritas ➜ relação entre particulares - os pólos da relação de
igualdade serão particulares (pessoas físicas);
b. Debitum ➜ é assegurar à pessoa o respeito a um direito que lhe
é próprio - há uma retributividade entre o que é devido nesta
relação - partindo do respeito à dignidade humana -
imprescindível o respeito aos direitos do outro (um indivíduo
deve respeito a todos os direitos e garantias que integram a
personalidade do outro);
c. Equalitas ➜ igualdade simples, ou ainda uma igualdade real -
não se considera a priori, condições específicas de cada um,
mas simplesmente uma igualdade aritmética - basta que sejam
seres humanos (mera condição de seres humanos - base num
critério objetivo) para se titularizar a dignidade humana, mesmo
direito para todos da mesma forma.
2. Justiça distributiva ➜ elementos:
a. Alteritas ➜ relação entre a comunidade (todo) e seus membros
(partes);
b. Debitum ➜ será considerado os benefícios e encargos sociais -
participação equitativa de cada um no tocante ao bem comum,
reparte-se entre as partes aquilo que é comum à todos;
c. Equalitas ➜ igualdade relativa ou proporcional - não se dá a
todos igualmente, mas a cada um conforme a sua contribuição
 ao todo, ao bem comum. A parte que cada um tem direito ao
bem comum.
3. Justiça social, geral ou legal ➜ elementos:
a. Alteritas ➜ de um lado membros da sociedade (particulares) e
do outro lado a própria sociedade - membros da sociedade como
devedores, e a sociedade como credora;
b. Debitum ➜ o quanto cada membro da sociedade contribui para o
bem comum - a sociedade é a credora de toda esta contribuição,
de todo este encargo, é um dever cívico/moral/com lastro na
justiça que todo cidadão e pessoas jurídicas deve contribuir
como membro da sociedade para o bem comum desta - dever
de cada um como um todo;
c. Equalitas ➜ s - contribuição do membro (de todos) ao bem
comum.
Outras abordagens:
1. Utilitarismo de Jeremy Bentham (1748-1832):
a. Opunha-se frontalmente a ideia dos direitos naturais - direitos
advindos de uma moral universal.
Afirma que o objetivo da moral é maximizar a felicidade,
assegurando a hegemonia do prazer sobre a dor; e a coisa certa
a fazer é aquela que maximizará a utilidade (buscar maior
possível - a busca da felicidade no mais alto cume possível;
prazer (felicidade) se sobrepondo à dor e sofrimento).
b. Utilidade é qualquer coisa que produza prazer ou felicidade e
que evite a dor e o sofrimento;
c. Seus defensores partem de um “espírito” / juízo acrítico ➜
considerar inicialmente que todas as preferências das pessoas
têm o mesmo peso - sem julgar valor moral (quantificação) -
valor em peso / em quantidade. Em qualquer coisa, a quantidade
de pessoas que estiverem felizes deve ser maior que as pessoas
em sofrimento.
d. Objeções:
I. Não há respeito à dignidade humana (em termos atuais - já
que ele não aceitava direitos naturais, inatos aos indivíduos)
nem aos direitos individuais;
II. Não há como transformar em moeda corrente valores de
natureza distinta (reduzir tudo que tem importância moral a
uma única escala de prazer e dor).
e. Michael J. Sandel (“Justiça – o que é fazer a coisa certa”)
destaca:
“Os utilitaristas veem nossa tendência a repudiar o valor
monetário (quantificar) para avaliar a vida humana como um
impulso que deveríamos superar, um tabu que obstrui o
raciocínio claro e a escolha social racional. Para os críticos
do utilitarismo, entretanto, nossa hesitação aponta para algo
de importância moral – a ideia de que não é possível
mensurar e comparar todos os valores e bens em uma única
escala de medidas.”
2. Voluntarismo ➜ John Rawls (1921-2002): “”/Teoria da Justiça
(1971)
a. Propõe o voluntarismo a partir do contratualismo ➜ tomou por
base o contratualismo, de um pacto - um contrato hipotético.
Participação direta ou indireta. Justiça é um valor de aplicação
universal, mas de extensão variável, de Estado para Estado, de
coletividade para coletividade. Cedemos parcela de nossa
liberdade em razão da segurança, paz e convívio social.
Voluntarismo = uma vontade livre para ao se manifestar o
indivíduo escolher os melhores princípios para vigorar, e
participar da sua confecção;
b. P.O. (posição originária) + véu da ignorância = P.O. de equidade;
O indivíduo tem que estar numa posição original (estado de
natureza de como chegamos ao mundo), e para que se encontre
neste estado destituído de influências externas, deve estar
constituído pelo "véu da ignorância" (construção hipotética),
levaria à posição originária de equidade para todos. Para que o
indivíduo quando deliberadamente consentir não pense apenas
em si.
c. Escolha dos princípios da Justiça ➜ a base deve ser o
desconhecimento garantido pelo “véu da ignorância” - o não
cognitivismo. O indivíduo tem que ignorar / desconhecer:
 I. “Loteria” (sorte ou azar) natural e social ➜ ignorância por
completo quanto aos elementos sorte ou azar que tiveram
na loteria natural e social da vida. Ou seja, não possuem a
mínima ideia de qual sua classe social, de qual o seu
contexto social;
II. Concepções particulares de bem ➜ concepções particulares
quanto ao que seja o bem.
Quando estiverem numa posição originária (“véu da ignorância”)
será possível estar numa posição de equidade na escolha dos
princípios da justiça com um caráter geral e universal à todos,
sem preconceitos influindo na escolha dos princípios que
vigorarão na sociedade, sendo que o produto da escolha serão
princípios bons. Os indivíduos escolherão os princípios políticos
e morais aos quais se submeterão.
Considerados JUSTOS porque consentidos, produtos de seres
livres e iguais!!!
d. Tese ➜ o contratualismo moderno que tem por base a escolha
individual, acaba legitimando a efetiva aplicação dos princípios
políticos e morais e dos compromissos assumidos;
e. Visão moderna de mundo: escolha individual;
“Na perspectiva moderna, o indivíduo se coloca numa
posição soberana de construção do certo, de escolha do
bem, no tocante aos princípios da Justiça sem
constrangimento por parte de qualquer ordem de valores
anterior”.
f. Reflexões:
I. No contratualismo vigora um individualismo moral (?)
II. Presume-se o egoísmo do indivíduo (?)
III. Ou seria ele simplesmente livre para se submeter somente
às obrigações voluntariamente assumidas (?)
5. Direito e Modernidade
Retomar na história a ideia do modelo do estado liberal que acompanhou
a revolução liberal, culminou como resultado das Revoluções Liberais
(Revolução Inglesa, Americana e Francesa). O estado liberal surgiu como
uma tentativa de substituição do Modelo do Estado Absolutista, em que havia
uma extrema concentração de poder.
A instalação do modelo de estado liberal seguiu as seguintes bases:
1. Os súditos passam à condição de cidadãos ➜ não se incluindo
mulheres, escravos e estrangeiros. Cidadãos no sentido de
possibilidade de participação política;
2. Poder distribuído a órgãos diversos ➜ desconcentração do poder
- por meio da tripartição dos poderes do Estado;
3. Reconhecimento de direitos iguais aos cidadãos ➜ direitos de
primeira geração
4. Governantes e governados sob o império da Lei;
5. A titularidade do poder passa a ser do povo;
Bases sobre as quais se firmou o estado liberal de direito. As bases, em
regra, são consubstanciadas em uma constituição (lei maior escrita)
estruturando todo o poder do Estado, distribuição de competências etc.
Importante recordar - será que essas bases do estado, se perduraram no
tempo? São importantes até hoje? Previsões da CRFB:
1. Povo titular do poder (parágrafo único do art. 1º);
2. Princípio da tripartição dos poderes (art. 2º da CF);
3. Direito a igualdade como inviolável (art. 5º, caput);
4. Governantes e governados sob o império da lei (legalidade estrita);
5. A Administração Pública obedecerá o princípio da legalidade (art. 37
caput);
6. Direitos e garantias fundamentais (Título II).
São bases de tamanha importância que se fazem presentes até hoje, que
culminou na ideia de reconhecimento de determinados direitos, que são os
considerados de 1º geração (teoria originária de Caro Vazak - traz a ideia de 3
gerações).
O direito à liberdade ficou eleito como maior valor, neste primeiro
momento da concepção liberal de estado. Sendo tido como a liberdade
individual, a primeira a ser mencionada foi a religiosa, mas a esta se somaram
as outras, civis e políticas, que envolvem toda a atuação civil e política. Para
que essas liberdade ficassem num patamar elevado, teve que diminuir o
Poder do Estado.
 Com isto, teve-se um modelo de estado, à época conhecido como estado
de polícia, pois a seu cargo ficava apenas a ordem interna (a lei tinha que
vigorar para manter a paz, a segurança jurídica, para se manter a harmonia) e
a externa (quando a possíveis invasões) - estado não intervencionista, a
intervenção nos assuntos privados foi diminuída.
A medida que o Estado se afastou, surgiram teorias apontando outros
modelos com críticas (negativas e positivas), neste contexto surgiu o Adam
Smith, considerado pai da economia moderna, por ter separado a economia
da política e de outros valores morais (ou teoria moral), deu uma depurada na
economia, deixando-a de uma forma individualizada, analisando as questões
econômicas, sem considerar as questões políticas e nem qualquer injunção
moral.
Antes Kelsen, em sua teoria pura do direito, queria apresentar um direito
como ciência pura, e aí a reduzir o direito exclusivamente à norma, tirando
qualquer juízo de valor, qualquer interdisciplinaridade com outras áreas.
Adam Smith tratou a economia moderna tratando-a de forma
desvinculada de qualquer teoria moral e política. Ele foi um dos filósofos do
liberalismo.
5. 1. Concepção Liberal
1. Adam Smith ➜ o que é necessário para que uma sociedade se
organize da melhor forma possível:
a. Livre mercado ➜ que afastando-se dos assuntos privados
deixou com que o mercado se auto regulasse;
b. Livre concorrência ➜ faz um estudo específico da economia;
c. Valorização das capacidades individuais;
d. Rígida aplicação das leis.
Para manter a ordem interna, defesa externa, e fazer valer a
segurança jurídica.
✱ As sociedades se tornariam cada vez mais avançadas, e estas
só tendem a produzir o bem estar social.
✱ A prática demonstrou que alguns avanços no tocante às
liberdades não se resumiam às questões mercadológicas, elas
também eram religiosas , participação política (voto -
participação política na condução da vontade estatal), civis (de ir,
vir, permanecer), a questão da lei imperando para todos
indistintamente.
✱ Resultado prático - não foi um modelo ideal de organizar a
sociedade, pois a ideia de que presentes estes aspectos a
sociedade caminharia para um avanço, este tendo como
decorrência a promoção do bem estar social, na realidade não
foi o que houve. O que houve foi (exatamente o contrário) que a
classe oprimida (burguesia - detinha poder econômico, mas não
político) com o modelo de estado liberal instalado, ascendeu e
de oprimida passou a ser opressora, e a grande camada
populacional (o povo) ficou cada vez mais destituído de
condições básicas e mínimas por não deter poder econômico
algum, e com o mercado e a economia se auto regulando, o
Estado não pode mais atuar de forma ausente (absenteísta, não
intervencionista), tendo que adotar o modelo de estado social,
visando minimizar a desigualdade social.
✱ Então, a completa ideia de Smith a se levar à promoção do
bem-estar social - não se concretizou, se concretizando apenas
nos avanços e em termos de liberdades conquistadas, mas em
termos de justiça social e bem-estar social, isto não foi
constatado.
✱ Valorização das capacidades individuais (meritocracia) ➜ só
há sentido se houver uma igualdade e equidade de posição
originária.
2. Sistema ideal - Capitalismo possuindo as bases que Smith colocou
como necessárias para que uma sociedade se organize da melhor
forma possível ➜ propostas (há que se ter presente):
a. Esforço individual ➜ ideia de valorização das capacidades
individuais (meritocracia), esforço individual - cada um deve se
esforçar para a aquisição do máximo de capacidades possíveis,
para se destacar e sobreviver nesse meio permeado pela
liberdade;
b. Trabalho árduo para a acumulação de riquezas;
c. Competição continua no mercado ➜ livre concorrência e livre
mercado;
 d. Exercício do individualismo no campo do plano econômico ➜
livre mercado, livre concorrencia - cada um por si nesta “corrida”;
e. Liberdade pessoal no campo político ➜ também faz uma
proposta no âmbito político - liberdades políticas garantidas.
Smith afirma que todos os bens e serviços são produzidos por
indivíduos e empresas na busca de seus próprios interesses e não são
motivados por bondade ou justiça social, neste contexto que vigora a
denominada "lei psicológica natural” que guia empresários e trabalhadores,
de forma que cada um busque o seu interesse - isso que precisa ser
combatido (porque cada um pensa exclusivamente em si), e por isso a
sociedade precisa avançar para promover o bem estar social (avançada por
se preocupar com o bem-estar social).
1. Empresários ➜ buscarem sempre o maior lucro possível;
2. Trabalhadores (empregadores) ➜ buscam oferecer sua mão de
obra em troca de uma remuneração maior possível para a sua
sobrevivência.
Afirma que deve se permitir um agir livremente para a iniciativa privada,
que é a base do liberalismo econômico, com pouca ou nenhuma influência
governamental (modelo de estado não intervencionista). Em razão disso,
teríamos uma competição acirrada entre todos aqueles que concorrem no
mercado, com isso acaba tendo uma oferta de produtos e com isso a queda
dos preços e uma busca individual por inovações tecnológicas - havendo
assim um equilíbrio, de forma que o mercado se autorregularia - oferecimento
de produtos diferenciados, já que se tivesse muito do mesmo este não seria
valorizado, não seria comprado.
Expressão: “mão invisível” - organização natural da sociedade - a
própria sociedade, munida de um agir livre acabaria se conformando, na
medida de produção de bens, serviços, oferta, procura, etc., e acabaria
sempre levando a um avanço dessa sociedade, e uma acomodação natural,
uma organização natural. O mercado se organizaria naturalmente, teria uma
mão-invisível acomodando, conformando todas essas situações sem que
houvesse uma intervenção efetiva estatal, cabendo ao estado uma rígida
aplicação das leis - garantir as ordens internas e as defesas externas.
5. 1. 1. Libertários
Libertários (adeptos do liberalismo) na constituição original - defendem os
mercados livres e o Estado deve estar afastado, não devendo intervir, e em
nada regulamentar o este mercado. Em nome de uma eficiência econômica e
da liberdade humana. Alegação principal - cada um de nós possui o direito
fundamental à liberdade.
Relação de proporção inversa - quanto maior a liberdade, menor a
intervenção estatal (poder do Estado); quanto maior a concentração de poder,
menor é o âmbito de liberdade individual.
Liberdade de se fazer o que quiser com o que lhe pertence, desde que
respeitados os direitos dos outros de fazer o mesmo - rígida aplicação da lei -
Estado na garantia da segurança (jurídica, em termos de ordem social,
pacificação) para exigir a observância de respeito à liberdade do outro.
Defendo um Estado mínimo - e acaba rejeitando três tipos de diretrizes
e leis que o Estado Moderno normalmente promulga:
1. Nenhum paternalismo ➜ são contra as leis que protegem as
pessoas contra si mesmas - leis que tornaram o uso do cinto de
segurança obrigatório. Violam o direito do indivíduo de decidir se
quer assumir riscos - já que pode ser feito o que quiser, desde que
não se prejudique terceiros;
2. Não há que se ter nenhuma legislação sobre moral ➜ são contra
o uso da força coercitiva da lei para promover noções de virtude ou
para expressar convições morais da maioria - como a questão da
prostituição - não se pode proibir pessoas adultas de praticá-la, deve
ficar a merce da liberdade indidivual de cada um;
3. Não deve haver qualquer redistribuição de renda ou riqueza ➜
excluir qualquer lei que force algumas pessoas a ajudarem outras.
Carga tributária - inclusão de tributação com fins de distribuição de
riquezas. Não é que não se deva ajudar os outros, mas que essa
opção deve ser do indivíduo, e não o Estado forçar / obrigar o
indivíduo a assim se portar.
Robert Nozik. Justiça distributiva (desafio ao conceito difundido à
época) - os indivíduos tem direitos tão inalienáveis e abrantes, que levantam
a questão de que se é que há alguma coisa, cabe ao Estado fazê-lo; apenas
um Estado mínimo, limitado a fazer cumprir contratos e proteger as pessoas
contra força, roubo e fraude é justificável. Só se justifica o Estado mínimo,
qualquer Estado com poderes mais abrangentes do que estes, acabam
violando o direito dos indivíduos de não serem forçados a fazer o que não
querem.
Afirma que não há nada de errado com a desigualdade econômica, o que
importa na verdade é saber como que a distribuição é feita, a justiça
distributiva para existir / incidir, deve atender a duas condições: justiça na
aquisição e na transferência de posses - isso que deve se focar. A primeira
condição é que toda e qualquer riqueza tenha uma origem legítima.
20:30
5. 2. Concepção marxista
Karl Marx combatente ao Capitalismo.
Com Engels publicou o “Manifesto comunista”
Defendendo um viver em sociedade com distribuição de renda justa e
equilibrada...
Em 1867: “O Capital”
Aponta o trabalho como centro da atividade humana responsável por
tornar o homem um ser social
Afirma: “A história da humanidade coincide com a história da luta de
classes”
Ideia de “alienação” - Cristina Costa (“Sociologia: introdução à ciência da
sociedade”) explica:
“A indústria, a propriedade privada e o assalariamento
alienavam ou separavam o operário dos ‘meios de
produção’- ferramentas, matéria-prima, terra e máquina – e
do furto de seu trabalho, que se tornaram propriedade
privada do empresário capitalista”.
Traz, ainda, o conceito de “mais valia”...
Defende uma “transformação”...
Propostas:
1. R ➜ d
2. R ➜ d
3. R ➜ d
4. R ➜ d
5. R ➜ d
abcd
➜d➜b
1. R ➜ d
✱ Obs.: a
a b. (c)
a. D ➜ d
✱ Obs.: a
a b. (c)
5. 3. Estado Racional Moderno
Max Weber - um dos fundadores da Sociologia Política
Estado: detentor do “direito” à violência.
Processo de burocratização nos Estados Modernos - Ideia: “o Estado
consiste em uma relação de dominação do homem sobre o homem; fundada
no instrumento da violência legítima” - o Estado como o portador legítimo do
monopólio da violência. Burocracia no sentido de Governo da Razão - Estado
Racional - concentra em si o legítimo monopólio da violência.
Fundamentos embasar da legitimidade da autoridade - justificativas a
legitimar uma autoridade:
1. Dominação tradicional ➜ aquela que teria por base o hábito
enraizado nos homens de respeitar o poder tradicional, reside este
hábito na crença às tradições - Monarquia: hábito de se respeitar a
linha de sucessão, obediência ao patriarca, ao senhor das terras, do
filho primogênito por parte dos caçulas;
2. Dominação carismática ➜ calcada em valores ou dons pessoais
extraordinários que alguns líderes possuem. São aqueles que
efetivamente acabam mobilizando massas, seja para o bem ou para
o mal, por se tratar de uma santidade, ou ainda um herói;
3. Dominação pela legalidade ➜ aqui que chega na ideia de Weber -
aquela que é fundada em regras racionais estabelecidas e a
obediência é imposta por leis ou um ordenamento de leis.
a. Base ➜ pela razão que se deixar iluminar - leis (leis
racionalmente postas) + burocracia - propiciando ao dominado a
crença à essa dominação (dominação típica do Estado
Moderno);
 Envolve a presença do racional e de leis (leis postas e
reconhecidas pelo próprio uso da razão, estas é que embasaram
a legitimidade, não só da própria validade da dominação, como
também da própria autoridade de quem exerce a dominação,
pois essa autoridade será designada para exercer essa
dominação pela lei)
b. “Governo da razão” ➜ governo exercido pela razão -
racionalidade está presente em toda essa análise, sai do cunho
sentimental e reside na razão. Reconhecimento de um conjunto
normativo que a tudo embasa. Imposição de comportamentos e
regras;
c. No mundo moderno ➜ divisão do trabalho via considerando a
especialização.
Características do Estado Moderno:
1. Os Poderes são atribuídos de forma clara e delimitada ➜
culminando em tarefas definidas e também em responsabilidades
específicas - ninguém mais exerce o poder de forma ilimitada, desta
forma as atribuições a serem realizadas são predefinidas, e as
responsabilidades são especificadas - facilitando na
responsabilização de forma especificada aquele que provocou um
dano ou causou um atraso;
2. Há uma estrutura, um sistema de mando e subordinação ➜
instaura-se portanto, um sistema de mando e subordinação,
assumindo, envolvendo hierarquia e escalonamento dentro do
exercício deste modelo burocrático de Estado;
3. Compete à Justiça a aplicação de regras gerais e abstratas aos
casos concretos ➜ a razão e a lei;
4. A Administração tem por objeto proteger os interesses nos
limites das regras do direito;
5. O Chefe Legal e as Instâncias Superiores devem respeitar a
ordem impessoal do direito e conforme esta ordem devem se
orientar;
6. Os membros do agrupamento humano só obedecem ao Direito e
são chamados cidadãos ➜ só obedecem o direito pois a
dominação só encontra legitimidade na lei - só devem obediência ao
Direito;
7. As funções públicas são instituídas por lei e são distribuídas
conforme competências diferenciadas ➜ ideia da divisão do
trabalho via especialização, sempre com respaldo em lei;
8. Para o exercício dessas funções públicas exige-se funcionários
qualificados que não são donos dos seus cargos, nem dos
meios da Administração ➜ meios dos quais todos os Estado
necessitam, como dinheiro, imóveis, móveis, materiais, armamento
bélico, etc.;
9. Os funcionários serão protegidos no exercício de suas funções
➜ protegidos por um estatuto - proteção prevista na Lei - protegido
pelo o que e não por quem;
10. Os funcionários receberão remuneração regular em dinheiro ➜
ninguém trabalha de graça;
11. O recrutamento dos funcionários deve se dar por meio de
provas e diplomas ➜ ideia do concurso público;
12. Os procedimentos da Administração devem ser escritos e
conservados.
O que dizer das burocracias reais e atuais? Coincidem (?) Divergem (?):
5. 4. Considerações
Weber (moderno capitalismo). Seria um “poder revolucionário mau”.
1. Surgimento de grupos de interesses, inclusive até mesmo por
parte de partidos Políticos, que disputam esses cargos em razão de
se ter acesso aos recursos do poder;
2. Presença do paternalismo, nepotismo e clientelismo;
3. Incompetência flagrante dos servidores havendo a necessidade de
efetivamente se aplicar as avaliações periódicas de desempenho -
podendo justificar a perda do serviço público. Questão da
acomodação.
6. Direito e Desenvolvimento
6. 1. Introdução
Desenvolvimento - um movimento adiante, um processo de
melhoramento, de um progresso, de crescimento, uma evolução - ideia de um
processo visando uma evolução em determinadas áreas, podendo ser no
âmbito ambiental, de inovação, de tecnologia, de pesquisa, plano
educacional, etc.
Que se espera de uma sociedade considerada desenvolvida (??) - bons
índices de crescimento econômico estão relacionados ao desenvolvimento da
sociedade (relacionados à uma sociedade desenvolvida) e deve-se
considerar o próprio progresso social (bem-estar e justiça sociais).
Concepção liberal foi instalada pós revoluções liberais - para fundamentar
a quebra da ordem jurídica e política.
No liberalismo econômico clássico, representado por Adam Smith, o
desenvolvimento associou-se - aspectos que deveriam estar presentes para
que a sociedade fosse considerada como ideal:
1. Liberdade (concepção liberal) ➜ como valor primordial e primeiro a
ser indicado;
2. Mercado livre (liberdade de mercado) ➜ acesso ao mercado por
todos, sem injunções, sem interferências (livre concorrência);
3. Árdua aplicação das leis ➜ presente e incisiva aplicação legal
4. Questão ética;
5. Valorização das capacidades individuais ➜ trabalho árduo,
inclusive para acumulação de riquezas - valorização das
capacidades individuais (meritocracia);
Contrapartida - Já Marx ⇒ “modelo equivocado” - o modelo com a
concepção liberal (modelo capitalista). Exploração do homem pelo homem - O
Estado (dominante) seria um instrumento de dominação das classes
menores, o trabalhador sendo reduzido a coisa, e assim alienado de sua
humanidade.
Levando a um colapso das “economias liberais” - no século 20,
culminando, portanto, na necessidade de se minimizar - suma importância a
consolidação e instalação da cidadania social (que se firma no direito de
todos participarem do bem-estar social). ausência da Justiça Social (que não
estava sendo praticada).
Estado do bem-estar social (modelo de estado social, prestacional) -
Estado que antes afastado estava, começa a se fazer presente, no sentido de
conquista e reconhecimento dos direitos de 2ª geração (direitos que tinham
como finalidade a igualdade), direitos associados à liberdade individual não
foram atingidos (pois já incorporados). Conquista de direitos - trabalhistas,
previdenciários, programas governamentais que visavam fornecer moradia.
Destaques:
1. Constituição Mexicana (1917);
2. Constituição Alemã de Weimar (1919).
Crise econômica dos anos 20 e 30 ⇒ Nova teoria econômica -
impulsionando a criação de uma nova teoria econômica - Estado
intervencionista consubstanciada na adoção de medidas urgentes de
combate à pobreza, redução das desigualdades, promovendo
(implementação do) o desenvolvimento.
10 dez. 1948: Declaração Universal dos Direitos Humanos - diretrizes,
orientações aos Estados que a assinaram. Direitos inalienáveis,
imprescritíveis - arraigados na natureza de todos os seres humanos. Sem
qualquer limitação. Características - universalidade (basta ser humano para
titularizar estes direitos - como um valor absoluto, de forma atemporal) e
integralidade.
Estado assume o reconhecimento de direitos relacionados ao valor
igualdade - direitos estes que devem ser respeitados e atendidos por todas as
funções do Estado.
Direitos de titularidade coletiva ou difusos - meio ambiente, democracia,
participação, informação, acesso à tecnologia.
1986 – Resolução n. 41/128 – Assembleia Geral da ONU: Declaração
Internacional sobre o Direito ao Desenvolvimento - declaração específica.
Consolidou o Human Rights Approach do direito ao desenvolvimento
1. Titularidade ➜ individual e coletiva, inerente a todas as
coletividades em desenvolvimento (direito inalienável) - todo e
qualquer ser humano tem direito e coletiva, na medida em que, todos
os países devem colaborar entre si;
2. Responsabilidade ➜ todos os seres humanos tem responsabilidade
pelo desenvolvimento, sendo esta individual ou coletiva. Tendo o
Estado responsabilidade primária.
1993 – Declaração e Programa de Ação de Viena. Art. 5º:
1. Indivisibilidade;
2. Interdependência;
3. Inter-relação;
 4. Particularidades individuais e culturais ➜ devendo ser
consideradas
Melina Girardi Fachin (“Direitos humanos e desenvolvimento”) ressalta:
“... impende registrar que os direitos humanos não se
enfraquecem diante da diversidade cultural, mas sim, se
fortalecem com a pluralidade de suas formas e
conhecimentos. a aceitação e o respeito da diversidade dos
modos de ser e viver constituem, portanto, importante etapa
para o reconhecimento da realização dos direitos humanos a
partir da ética da tolerância.” (grifo nosso)
Destaca a celebração da tríade:
1. Desenvolvimento;
2. Democracia;
3. Direitos Humanos.
Sendo esta tríade: indissociáveis, interdependentes e indispensáveis
à proteção da dignidade humana.
Claudia Perrone-Moisés (“Direito humano em desenvolvimento: a
contribuição das Nações Unidas”) citada por Melina, ressalta:
“A indivisibilidade e a interdependência dos direitos
humanos trazem como consequência a necessidade de os
direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais serem
tratados sempre conjuntamente. O direito ao
desenvolvimento pode ser considerado não como um direito
à parte, mas como o direito que proporcionará os meios
necessários para que se realizem os demais, pode-se dizer
que se trata de uma síntese de todos os direitos humanos,
que tem como objetivo tornar concreto o art. XXVIII da
declaração universal dos direitos do homem, segundo o qual
todo homem tem direito a uma ordem social e internacional
em que todos os direitos e liberdades possam ser
plenamente realizados.”
Desenvolvimento, reconhecido como um direito, passa a ser encarado
como um meio necessário para a materialização dos direitos já consagrados.
Desenvolvimento como instrumento.
6. 2. Modernamente
Amartya Sen – resgata Adam Smith, com focos fundamentais ao
processo de desenvolvimento (Direitos humanos, democracia e
desenvolvimento - buscar primordial da justiça e bem-estar social):
1. Social;
2. Humanitário;
3. Garantista - propiciar que os direitos sejam garantidos (seja no plano
nacional ou internacional).
Nesse sentido:
“Um Estado tem responsabilidades e deveres diante de sua
população. O meio para obter os recursos necessários as
suas políticas é o livre mercado. Foi Adam Smith que disse
isso, há 250 anos “.
Acrescenta:
“O crescimento não deve ser um fim em si, mas um meio de
alcançar avanços sociais e beneficiar a população”.
Propõe o “desenvolvimento como liberdade” - esclarecendo em obra
homônima:
“...a visão da liberdade aqui adotada envolve tantos
processos que permitem a liberdade de ações e decisões
como as oportunidades reais que as pessoas têm dadas as
suas circunstâncias pessoais e sociais. A privação da
liberdade pode surgir em razão de processos inadequados
(como a violação do direito ao voto ou de outros direitos
políticos e civis), ou de oportunidades inadequadas
(pessoas que não têm condições de realizar o mínimo
possível) que algumas pessoas têm para realizar o mínimo
que gostariam (incluindo a ausência de oportunidades
elementares como a capacitação de escapar de morte
prematura, morbidez evitável ou fome involuntária).
Relativamente à liberdade de ações e decisões, ressalta:
1. A importância instrumental da liberdade política ➜ instrumento
de incentivo para dirigentes;
2. O papel construtivo da liberdade política ➜ no processo de
escolhas;
 3. Justiça, liberdade e desenvolvimento ➜ “escolha social” ➜
comprometimento.
Considera os processos de participação em decisões políticas e de
escolha social ➜ partes constitutivas dos fins do desenvolvimento
Ressalta ainda:
“Os fins e os meios do desenvolvimento exigem que a
perspectiva da liberdade seja colocada no centro do palco.
Nessa perspectiva, as pessoas têm de ser vistas como
ativamente envolvidas – dada a oportunidade – na
conformação de seu próprio destino, e não apenas como
beneficiárias passivas dos frutos de engenhosos programas
de desenvolvimento. o estado e a sociedade têm papéis
amplos no fortalecimento e na proteção das capacidades
humanas. são papéis de sustentação, e não de entrega de
encomenda. … As pessoas têm que se desenvolver -
demonstrar um protagonismo”
7. Historicismo Axiológico e Tridimensionalismo Jurídico
7. 1. Historicismo Axiológico
Expressão resgatada por M. Reale do Jusfilósofo italiano Luigi Bagolini
ao traduzir sua obra.
Correlaciona história, cultura e axiologia em termos de dialética e
complementaridade - além de terem pontos de contato, se complementam.
Cultura: é difícil conceituá-la - tradições de certos lugares, valores. Reale
- consiste em tudo aquilo que o homem acrescenta à natureza por meio de
sua inventividade. Cultura é uma realidade humana, na medida em que é
construída no transcorrer da história - portanto a cultura é fruto de uma
construção humana. Envolvendo valores, costumes, tradições, posturas.
Onde o Direito se enquadra:
1. Realidade abstrata ➜ o direito não é só reduzido à uma norma;
2. Realidade cultural ➜ pelo fato do Direito estar relacionado aos fatos
culturais / sociais - o direito é produto da cultura.
Valor: ... Ex.: o valor Justiça ...
Axiologia como estudo ou ciência dos valores.
Características do valor:
1. Referibilidade ➜ quando se valora algo, se tem por parâmetro algo
anterior - o valor só pode ser considerado a partir de algo existente
anteriormente, deve ter algo de referência / parâmetro, para que se
possa valorar alguma coisa - a partir do sujeito observador, se terá
parâmetros para fazer a escolha;
2. Impossibilidade absoluta de mensuração ➜ já que os parâmetros
são diferentes conforme o indivíduo, pois cada um viveu num
contexto diferente - as pessoas possuem seus respectivos valores;
3. Insuscetível de definição ➜ é variável, não é sempre o mesmo;
4. Bipolaridade ➜ a cada valor há a correspondência de um
contra-valor (contraponto - contra-valor em contraposição ao valor);
5. Preferibilidade ➜ vem da manifestação de uma preferência - houve
uma escolha para se efetivamente chegar a uma preferência por
algo. Liberdade de escolher para se efetivamente ter uma
preferência;
6. Historicidade ➜ história, cultura e a axiologia - se correlacionando
num movimento mútuo, recíproco e concomitante.
M. Reale - ordenação axiológica partindo da Pessoa Humana = fonte.
Valores fundamentais ou subordinantes:
1. Valor do verdadeiro ➜ conhecer o que é real (conhecimento do
verdadeiro) - o que é verdade naquele momento cultural/histórico;
2. Valor do belo ➜ está intimamente ligado à questão da estética,
questão das artes;
3. Valor do útil ➜ d
4. Valor do santo ➜ d
5. Valor do bem ➜ d
a. Social (Direito e costumes) ➜ d
b. Individual (moral) ➜ d
Ainda quanto aos valores fundamentais ou subordinantes: Relativismo
Axiológico.
7. 2. Tridimensionalismo Jurídico
Superado o Formalismo Jurídico que vigorou no século XIX.
Análise da validade do Direito sob três aspectos:
1. Vigência ➜ validade formal - necessidade de observância de um
procedimento previsto para a sua elaboração pelo qual deve passar
 uma norma jurídica, que a tornará obrigatória a todos os Serão sempre considerados fatores de cunho axiológico e de cunho
destinatários; fático, a saber:
2. Eficácia ➜ aptidão para a produção de efeitos jurídicos; Ex.:...
3. Fundamento ➜ se a norma traduz ou não aqueles valores (quais Ao final, apenas um valor será eleito – texto legal – conflitos
são os valores dessa norma) efetivamente presentes na sociedade solucionados!
(valores legitimados) - validade ética ou de fundamento. Da tensão entre fato e valor resultará o momento normativo.
Esses três campos fazem parte de uma estrutura articulada, de forma Concluindo: processo histórico => dinamismo cultural => variações de
que o Direito seria, necessariamente, tridimensional. valores sociais => direito, como fenômeno social num processo contínuo
Havendo um fenômeno jurídico, haverá sempre e necessariamente:
1. Um Fato social;
2. Um Valor;
3. Uma Regra ou Norma.
Que conviverão numa implicação de reciprocidade e polaridade em dado
contexto histórico.

Direito – visto sob os aspectos:

1. Normativo ➜ d
2. Fático ➜ d
3. Axiológico ➜ d
Conclusões
1. R ➜ d
2. R ➜ d
3. R ➜ d
“A vida do direito resulta da interação dinâmica e dialética
dos três elementos (fato, valor e norma) que a integram”
Assim, considerando a Nomogênese Jurídica: