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O Fetiche do Dolo eventual

Autor: Israel Domingos Jorio


Para que servem os livros? Para que servem as teorias? Para que servem as
pesquisas cientficas?
Infelizmente, as indagaes parecem admitir, como lastimvel resposta, um
sonoro para nada. Sculos de desenvolvimento terico, incontveis horas de
estudo e pginas de pesquisa parecem ter perdido sua utilidade diante de uma
vontade incontrolvel de criar solues que satisfaam um anseio pessoal ou
social por justia. Justia, nesse caso, entre aspas, eis que, em uma
sociedade dominada pela cultura do medo, impera a ideia de que somente se
faz justia por meio da punio. Absolvio impunidade; direitos e garantias
fundamentais so obstculos para que se faa justia.
A mdia, que vive uma relao de simbiose com a violncia, narra que a
sociedade sangra, fomenta o pnico e induz revolta. Sempre existiram a
manipulao da verdade e o direcionamento tendencioso da notcia, postos a
servio de um lucrativo sensacionalismo. Atualmente, porm, desapareceu
qualquer resqucio de timidez: todas as notcias sobre crimes so levianamente
comentadas. No bastassem os falsos especialistas, com seu mantra
punitivo, temos os ncoras e as apresentadoras de programas de culinria e
de futilidades do mundo artstico que julgam e condenam sumariamente,
arriscando-se, inclusive, a usar expresses tcnicas que lhes so
absolutamente estranhas.
A sociedade, acuada e, agora, supostamente consciente dos constantes riscos
a que est submetida, passa a ter a obrigao de exigir das autoridades
medidas cada vez mais drsticas. No basta a lei penal; espera-se uma lei
cada vez mais severa. No basta a pena; espera-se uma pena cada vez mais
alta. No basta a condenao; espera-se a punio exemplar.
Se os crimes ocupam capas de revistas e muitas folhas de jornal, tomam boa
parte do tempo nos telejornais e constituem tema especfico de programas
abjetos, vemos que os delitos de trnsito, h algum tempo, tm recebido
grande destaque.
Os homicdios culposos na direo de veculo automotor, em especial, tm se
revelado uma pedra no sapato. Principalmente os que envolvem a conduo
sob efeito de lcool e as disputas automobilsticas no autorizadas (pegas ou
rachas). No se questiona a necessidade de repensar a poltica criminal
referente a tais delitos de trnsito. Afinal, de fato, cuidamos de infraes
frequentes e que so dotadas de grande poder ofensivo. Nem por isso, porm,
toda e qualquer medida se afiguraria legtima. No se pode, a pretexto de
incrementar a segurana no trnsito, desconsiderar premissas que embasam o
Direito Penal. Depois, um equvoco depositar todas as expectativas na
punio. Nenhuma medida penal compensar a falta de fiscalizao
preventiva, por exemplo.

Mas o fato que, impelida por um discurso miditico terrorista, a sociedade


exige (contraditoriamente) respostas rpidas e eficazes (entre aspas, pois,
aqui, a eficcia diretamente proporcional intensidade da punio). essa,
para os profissionais e estudiosos do Direito, a hora da deciso: manter-se fiel
tcnica e usar a cincia para formar solues slidas e fundamentveis ou
ceder presso da mdia e da sociedade para apresentar respostas
imediatistas que, apesar de ilusrias, contam com altos ndices de adeso em
funo de seu (exagerado) rigor punitivo?
O primeiro caminho mais lento e, s por isso, j parece desagradar. Passa
pela crtica racional da lei em vigor e tem como resultado mximo a sugesto
de alteraes legislativas. Sugerimos, por exemplo, a criao de majorante ou
qualificadora para as hipteses em que o homicdio culposo tenha sido
cometido em contexto de embriaguez ou rachas etc. At que a lei mude,
todavia, por fora do inafastvel Princpio da Legalidade, teremos que arcar
com aquilo que parece ser uma proteo deficiente.
O segundo caminho, por sua vez, instantneo: basta desprezar premissas
tericas basilares para aplicar tipos penais cujas sanes sejam mais graves.
um atalho sedutor. Nada de morosos trmites legislativos. Para penas
imediatamente mais severas, s preciso chamar de doloso aquilo que
culposo. A impresso a de que, se a conduta que punida com pena mxima
de 04 anos de deteno passar a ser punida com recluso de 06 a 20 anos, o
Estado estar levando a srio o valor da vida e a segurana no trnsito. por
isso que se criaram algumas frmulas mgicas. Confiveis e fceis de
compreender, expressam a fome punitiva caracterstica da sociedade
contempornea: direo + lcool = dolo eventual ou direo + excesso de
velocidade = dolo eventual.
fcil ver que se desenvolve, paralelamente crescente demonizao do
condutor embriagado, um fetiche pelo dolo eventual. A partir disso, tudo dolo
eventual. Tudo importa em assumir o risco. Atualmente, parece difcil criar
exemplos crveis de homicdio culposo na direo de automvel. Beber, correr,
ultrapassar, avanar sinal... Tudo isso assumir o risco de matar. Mas s de
matar? Ningum tem medo de morrer?
Ser que todo condutor inconsequente est efetivamente preparado para
assumir seu pacote de desgraas? No apenas a morte do outro, mas a sua
prpria; no apenas a morte do desconhecido, mas a do seu prprio filho ou
cnjuge, que o acompanha. Isso, alm das perdas financeiras e dos diversos
aborrecimentos policiais e judiciais que sero enfrentados. Esse condutor, pior
que um psicopata, um psicopata suicida. E seria ele to estranho a ns? No
so nossos amigos ou nossos parentes? No somos ns mesmos?
O que se tem, mais que um pensamento temerrio, por embasar as decises
condenatrias em presunes absolutas, uma convico mentirosa. Se no
nos identificamos com o estuprador, o latrocida, o corrupto, certamente no
devemos nos esquecer de que somos, quase todos, condutores. Ser que
todos condutores exemplares?

A leviana popularizao do dolo eventual fruto de um misto de malcia,


ignorncia e hipocrisia. Malcia da mdia, ignorncia do destinatrio e hipocrisia
de todos os que se arvoram paladinos da segurana. E o discurso apelativo.
Difcil combat-lo com tcnica e teoria. Que ele ganhe espao entre os leigos,
parece ser inevitvel. Mas como justificar seu crescente prestgio entre os
profissionais e estudiosos do Direito?
claro que o apego teoria no pode engessar o Direito, brecar sua evoluo
ou a sua adaptao realidade. O Direito est a servio da sociedade. As
teorias jurdicas no devem romper com a realidade prtica de modo a
desatender os prprios fins para os quais foram construdas. Alis, a
transitoriedade das premissas e a revogabilidade das concluses uma
caracterstica essencial de qualquer cincia. S que a mutao terica algo
que se espera que seja feito com responsabilidade. preciso que seja
precedida de pesquisa e de profunda reflexo a respeito de seus impactos
sobre o sistema. Se no se pode paralisar o Direito por apego excessivo
teoria, evidente que no possvel abandon-la totalmente, sob pena de
criar-se um sistema cujas instituies se fundam no vazio.
Repelir pilares tericos para dar solues que expressem uma viso pessoal
de justia, sem que se busque fundamentar cientificamente o raciocnio
empregado, representa uma tendncia megalomanaca. Ao arrepio de qualquer
teoria, margem de qualquer conhecimento cientfico e acima da lei que (pelo
menos, supostamente) sobre eles se erigiu, reina, absoluta, a paixo pelo
poder de fazer justia imediata.
claro que o Direito deve estar aberto a novas posies. evidente que a
reviso conceitual deve ser algo sempre possvel. s assim que se pode
evoluir e assegurar que o Direito cumpra suas funes. inegvel, por
exemplo, a importncia do papel da jurisprudncia na construo, na
atualizao e na submisso do Direito realidade. Se o julgador no est
obrigado a repetir os conhecimentos tericos tradicionais, no est livre, de
outro, para desprezar por completo a teoria.
Eis aqui o problema: segundo a Teoria do Delito, se o agente, apesar de
plenamente consciente dos riscos de causar certo resultado lesivo, pratica a
conduta, acreditando sinceramente que tal no se produzir, atua com culpa
consciente. A diferena para o dolo eventual tnue e difcil de ser identificada
em muitos casos prticos, mas ela existe, e, nos casos em que prevalecer a
dvida, evidente que ela se resolver em favor do acusado.
O Direito Penal no aquilo que queremos que ele seja. Ele um sistema,
possui princpios, conceitos e premissas que norteiam sua estruturao e seu
uso. Quem dirige veculo automotor em condio de embriaguez, excesso de
velocidade ou disputando rachas, mesmo sabendo da probabilidade de
causar a morte de algum (e a sua prpria), mas acreditando (ainda que
estupidamente) que tal resultado no ocorrer (parece ser a regra, a menos
que partamos do raciocnio do psicopata suicida), age com culpa consciente. A
menos que se prove a assuno do risco, no se pode afirmar o dolo eventual.

Se essa prova difcil, esse no um problema do ru, tampouco algo que


possa ser usado em seu desfavor.
No af de dar respostas aceitveis, somos tentados a encurtar caminhos e
criar atalhos. Recente deciso do STF (HC 101.698/RJ),(1) que associou o
dolo eventual ao racha, pode representar esse atalho. S lembramos que a
deciso, em que pese a respeitabilidade de seu prolator, no representa
verdade absoluta. Felizmente, no vinculante. E esperamos que no seja
seguida, acriticamente, por todos os membros do judicirio. Que os juzes
decidam conforme suas conscincias e convices, mas que no se esqueam
de abrir um bom livro antes. E se quiserem inovar, decidindo contrariamente
teoria, que o faam somente aps explorar as regies ridas e enfrentar as
questes espinhentas da dogmtica penal. No se pode decidir sem robusto
amparo terico. Afinal, para que servem os livros? Para que servem as teorias?
Para que servem as pesquisas sobre a Cincia do Direito?
NOTAS
(1) HC 101.698/RJ - Relator Min. Luiz Fux j. 18.10.2011 - publicao em
30.11.2011.

Israel Domingos Jorio


Professor de Direito Penal da FDV, da Escola da Magistratura do ES e da Escola do
Ministrio Pblico do ES.
Advogado.
Fonte: http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/4529-O-Fetiche-do-Doloeventual