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TEM FUTURO O DIREITO PENAL?

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FUTURO O DIREITO PENAL?

Revista dos Tribunais | vol. 790 | p. 459 | Ago / 2001


Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 1 | p. 569 | Out / 2010
DTR\2001\367
___________________________________________________________________________________________
Claus Roxin
Prof. Dr. h. c. mult. Universidade de Munique. Dr. LL. h. c. Universidade Hanyang. Dr. h.
c. Universidade de Urbino. Dr. h. c. Universidade de Coimbra. Dr. h. c. Universidade
Complutense, Madrid. Dr. h. c. Universidade Central, Barcelona. Dr. h. c. Universidade
Komotini. Dr. h. c. Universidade de Atenas. Dr. h. c. Universidade Lusada, Lisboa.
rea do Direito: Geral
Sumrio:
1.Introduo - 2.Pode o direito penal ser abolido? - 3.Poder-se-o, futuramente, evitar
sanes penais de modo considervel atravs da descriminalizao e da diversificao? 4.A quantidade de dispositivos penais e de violaes contra eles cometidas diminuir ou
aumentar? - 5.O direito penal do futuro ser mais suave ou mais severo? - 6.Como ser
o sistema de sanes no direito penal do futuro? - 7.Resultado

1. Introduo

A pergunta justificada, e uma resposta afirmativa no de modo algum to segura


quanto em outras criaes culturais, pois certamente o direito penal uma instituio
social muito importante. Ele assegura a paz infraestatal e uma distribuio de bens
minimamente justa. Com isso garante ao indivduo os pressupostos para o livre
desenvolvimento de sua personalidade, o que se compreende entre as tarefas essenciais
do Estado social de direito. Mas enquanto outras conquistas culturais, como a literatura,
as artes plsticas e a msica, bem como numerosas cincias, desde a arqueologia,
passando pelo medicina, at a pesquisa pela paz ( Friedensforschung), so valiosas em
si mesmas e mal necessitam de uma justificao, pois todos se engajariam alegremente
pelo seu futuro, no direito penal a situao distinta 1.
Tambm aquele que deseja e profetiza um longo futuro para o direito penal ter de
admitir que a justia criminal um mal talvez necessrio, e, por isso, se deva promover,
mas que continua sendo um mal. Ela submete numerosos cidados, nem sempre
culpados, a medidas persecutrias extremamente graves do ponto de vista social e
psquico. Ela estigmatiza o condenado e o leva desclassificao e excluso social,
conseqncias que no podem ser desejadas num Estado social de direito, que tem por
fim a integrao e a reduo de discriminaes.
Seria portanto melhor se os benefcios que se imputam ao direito penal pudessem ser
obtidos de modo socialmente menos oneroso. Dever-se-ia, assim, enxergar o direito
penal como uma instituio necessria em sociedades menos desenvolvidas,
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fundamentada historicamente, mas que preciso superar. Ele teria um longo passado,
porm no mais um grande futuro. Tais pensamentos no so opinies isoladas de
alguns dissidentes, mas possuem uma longa tradio. Assim que, por exemplo, na
Itlia, o Projeto Ferri (1921) 2no utilizou o conceito de pena, e Gustav Radbruch, um
dos maiores penalistas alemes da primeira metade do sculo, pensava que a evoluo
do direito penal iria "deixar para trs o prprio direito penal", transformando-o num
direito de ressocializao e tutela, que seria "melhor que o direito penal, mais inteligente
e humano que o direito penal". 3
Devemos voltar-nos agora pergunta central: se, num Estado social de direito, 4o direito
penal conseguir manter-se, e se merece ser preservado.
2. Pode o direito penal ser abolido?
2.1 Conciliar, ao invs de julgar: correntes abolicionistas

O movimento abolicionista, que possui vrios adeptos entre os criminlogos 6- no


tantos entre os juristas - europeus, considera que as expostas desvantagens do direito
penal estatal pesam mais que seus benefcios. Eles partem da idia de que atravs de
um aparelho de justia voltado para o combate ao crime no se consegue nada que no
se possa obter de modo igual ou melhor atravs de um combate s causas sociais da
delinqncia e, se for o caso, de medidas conciliatrias extra-estatais, indenizaes
reparatrias e similares.
Se tais suposies fossem realistas, o futuro do direito penal s poderia consistir em sua
abolio. Mas, infelizmente, a inspirao social-romntica de tais idias acentuada
demais para que elas possam ser seguidas. 7Uma sociedade livre do direito penal
pressuporia, antes de mais nada, que, atravs de um controle de natalidade, de
mercados comuns e de uma utilizao racional dos recursos de nosso mundo, se pudesse
criar uma sociedade que eliminasse as causas do crime, reduzindo, portanto,
drasticamente aquilo que hoje chamamos de delinqncia.
Mesmo este pressuposto baseia-se, segundo penso, em consideraes errneas. A
Alemanha vem gozando, desde a poca do ps-guerra (depois de 1950) at a
reunificao, de um nvel de bem-estar cada vez maior, com uma populao sempre
decrescente, mas a criminalidade aumentou de modo considervel. No corresponde,
portanto, experincia que a criminalidade se deixe eliminar atravs de reformas
sociais. mais realista a hiptese de que a criminalidade, como espcie do que os
socilogos chamam de "comportamento desviante", 8se encontre dentro do leque das
formas tpicas de ao humana, e que v existir para sempre. As circunstncias sociais
determinam mais o "como" que o "se" da criminalidade: quando camadas inteiras da
sociedade passam fome, surge uma grande criminalidade de pobreza (
Armutskriminalitt); quando a maioria vive em boas condies econmicas, desenvolvese a criminalidade de bem-estar (Wohlstandskriminalitt), relacionada ao desejo de
sempre aumentar as posses e, atravs disso, destacar-se na sociedade. Isto no implica
que no devamos esforar-nos por um aumento do bem-estar geral. Mas no se espere
com isso uma eficaz diminuio da criminalidade.
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Independentemente disso, a situao do delinqente no melhoraria se o controle do


crime fosse transferido para uma instituio arbitral ( Schlichtung) independente do
Estado. Nesse caso, quem haveria de compor e fiscalizar essas instncias de controle?
Quem garantiria a segurana jurdica e evitaria o arbtrio? E, principalmente: como se
poderia evitar que no fossem pessoas justas e que pensem socialmente, mas sim os
poderosos a obter o controle, oprimindo e estigmatizando os fracos? A discriminao
social pode ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime de parmetros garantidos
pelo Estado e exercidos atravs do rgo judicirio iria nublar as fronteiras entre o lcito
e o ilcito, levar justia pelas prprias mos, com isso destruindo a paz social. Por fim,
no se vislumbra como, sem um direito penal estatal, se pode reagir de modo eficiente a
delitos contra a coletividade (contravenes ambientais ou tributrias e demais fatos
punveis economicamente).
Minha primeira concluso intermediria a seguinte: tambm no Estado social de
direito, o abolicionismo no conseguir acabar com o futuro do direito penal.
2.2 Prevenir, ao invs de punir: controle mais intensivo do crime pelo Estado

Outro caminho atravs do qual se poderia tentar a eliminao ou uma extensa reduo
da criminalidade e, com ela, do direito penal, seria no a reduo do controle estatal,
mas, inversamente, seu fortalecimento atravs de uma abrangente vigilncia de todos os
cidados.
De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democrticas possuem uma
criminalidade maior que ditaduras. Mas tambm um pas livre e em que existe um
Estado de direito, como o Japo, tem uma criminalidade sensivelmente menor que a dos
estados industriais do ocidente. 9Isto costuma ser explicado com o fato de a estrutura
social japonesa ser bem menos individualista que a ocidental. O indivduo est
submetido, portanto, a um controle social (atravs da famlia, dos vizinhos e de uma
polcia que aparece como assistente) consideravelmente mais intenso, o que dificulta o
comportamento desviante. Na Alemanha, Munique a cidade grande mais segura, isto ,
com menor criminalidade; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos
os policiamentos, obtendo atravs disso maior eficcia preventiva. 10
Surge ento a pergunta se, atravs de uma vigilncia to perfeita quanto possvel, se
pode e deve levar a criminalidade ao desaparecimento. O direito penal seria, assim,
somente uma ltima rede de interceptao daqueles atos que no se conseguissem
evitar desta maneira. Estes poderiam ser tratados de modo suave, conseguindo-se
quase que uma abolio das sanes repressivas.
Para a variante totalitria desse modelo de vigilncia, a resposta deve de pronto ser
negativa. Isto no s por causa da contrariedade dessas concepes ao Estado de
direito, como tambm pelo fato de que regimes autoritrios costumam punir com ainda
maior severidade os fatos que no conseguem prevenir.
Quanto ao mais, a idia de uma preveno de delitos assecuratria da paz merece
algumas consideraes. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as
possibilidades de controle. Elas abrangem as escutas a telefones, a gravao secreta da
palavra falada mesmo em ambientes privados, a vigilncia atravs de videocmeras, o
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armazenamento de dados e seu intercmbio global, mtodos eletrnicos de


rastreamento e medidas afins. 11Atualmente, a maioria dos Estados democrticos j faz
uso destes meios, em maior ou menor medida. Desta forma no s se impediriam vrios
delitos como tambm, no caso de serem eles cometidos, se conseguiria com grande
probabilidade apreender seu autor; alm do mais, poderia surgir, ao lado destes efeitos
impeditivos, um efeito intimidativo que tornaria, em grande parte, suprflua a
necessidade de uma pena.
Porm, um tal modelo impeditivo s exeqvel de um modo limitadamente eficiente, e
tambm s parcialmente defensvel do ponto de vista do Estado de direito. Primeiro,
existem vrios delitos que no se conseguem evitar mesmo atravs das mais cuidadosas
medidas de vigilncia. Lembrem-se de delitos passionais como homicdios, leses
corporais e estupros, delitos praticados fora de ambientes vigiados, e tambm, por
exemplo, delitos econmicos, que no atingem objeto exteriormente visvel. Alm disso,
vrios mtodos de vigilncia podem ser combatidos se forem tomadas medidas tcnicas,
ou se evitarem os espaos vigiados.
Acima de tudo, a limitao esfera privada e ntima que um sistema de vigilncia traz
consigo no de modo algum ilimitadamente permitida num Estado de direito liberal.
Se, por exemplo, toda a esfera privada dos suspeitos, at seu dormitrio, for submetida
a uma vigilncia acstica e ptica, retira-se destas pessoas, entre as quais se
encontraro necessariamente vrios inocentes, qualquer espao em que possam
construir sua vida livres da ingerncia estatal, atingindo-se, assim, o ncleo de sua
personalidade. Isto seria um preo demasiado caro, mesmo para um combate eficiente
ao crime.
Deve-se, portanto, distinguir: no se pode, pelas razes garantistas acima expendidas,
proceder a uma vigilncia acstica e tica de ambientes privados. Aps longa hesitao,
permitiu a lei alem em 1998 uma limitada vigilncia acstica da moradia privada (o
assim chamado "grande ataque da escuta"), 12o que representa uma inovao altamente
problemtica do ponto de vista do Estado de direito, que deveria ser outra vez abolida
to rapidamente quanto possvel. Mas, pelo contrrio, parece-me justificado que uma
incessante vigilncia atravs de cmeras ou a presena policial controlem instalaes
pblicas, ruas e praas, nas quais se saiba ocorrerem aes criminosas, bem como que
rondas policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento. Os direitos da
personalidade no so seriamente restringidos, pois qualquer um que aparea em
pblico se submete observao por outras pessoas.
Da mesma forma, poder-se-iam enfrentar a grande criminalidade econmica e a
criminalidade organizada de modo muito mais eficiente se fosse possvel suspender o
sigilo fiscal diante das agncias financeiras e obrigar os bancos a informar regularmente
Repartio de Finanas (Finanzamt) 13a respeito das operaes financeiras ocorridas
em suas contas; com o atual desenvolvimento da tecnologia de comunicaes de dados,
isto no representaria qualquer problema tcnico. Desta maneira, poder-se-ia impedir
que as eminncias pardas desse tipo de crime fizessem sua lavagem de dinheiro, ou
mesmo prend-las, sem que ocorresse uma interveno intolervel nos direitos da
personalidade; pois todos so, por motivos fiscais, obrigados a revelar seu patrimnio ao
Estado. 14
Minha segunda concluso intermediria , portanto, a seguinte: uma vigilncia mais
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intensiva, que leve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente no poder tornar o


direito penal suprfluo. Pois ela s possvel em setores restritos, e, mesmo no caso de
sua possibilidade, s parcialmente permitida. Entretanto, nos limites do possvel e do
permitido, ela um meio eficiente de combate criminalidade, que dever, assim,
integrar o direito penal do futuro.
2.3 Curar, ao invs de punir: a substituio do direito penal por um sistema de
medidas de segurana

Uma exigncia que tem uma longa tradio na Europa procura substituir no futuro a
pena por medidas de segurana. 15Esta concepo baseia-se predominantemente na
idia de que o criminoso seja um doente psquico ou social, que deveria ser tratado ao
invs de punido. Se nos perguntarmos se o futuro do direito penal seguir esta
tendncia, obteremos uma resposta diferenciadora. correto que parte considervel dos
condenados, principalmente aqueles que por hbito so ladres, estelionatrios e
delinqentes sexuais sejam pessoas perturbadas em seu desenvolvimento psquico ou
social. Eles necessitariam de uma eficaz terapia, de que, na maior parte dos casos, ainda
no dispomos. Devemos considerar, porm, que em algumas dcadas podero ter sido
desenvolvidos mtodos eficientes de terapia social, principalmente na forma de
tratamento de terapia de grupo. As instituies de experincias social-teraputicas que
possumos hoje na Alemanha fazem com que isto parea promissor. 16Em decorrncia
disso, de se considerar que medidas teraputicas apaream em maior quantidade ao
lado da pena, a complementem e, em parte, at a substituam. Atualmente, as medidas
de segurana terapeuticamente orientadas compem s 3% de todas as sanes
privativas de liberdade; esta porcentagem poder ser elevada consideravelmente.
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Acima de tudo, deve-se esperar que estabelecimentos social-teraputicos sejam
institudos de modo geral como nova medida de segurana.
Entretanto, no de se esperar no futuro uma substituio do direito penal por medidas
de segurana teraputicas. Primeiramente, deve-se ter conscincia de que vrios
daqueles perturbados em seu comportamento social permanecero insensveis ao
tratamento; isso porque o tratamento impossvel - ao menos em condies
respeitadoras da dignidade humana - sem a livre cooperao do delinqente, que no
raro faltar. Em tais casos, somente uma sano penal poder ser utilizada.
Mas acima de tudo deve ser considerado que s uma parte - nem mesmo majoritria de todos os delinqentes precisa de uma terapia, ainda que ela existisse. Os que
cometem crimes de trnsito, contra o meio ambiente, econmicos ou tributrios no so
pessoas menos normais que a mdia da populao; tambm os envolvidos na
criminalidade organizada so comumemente homens de negcios bastante espertos,
com enorme competncia para viver em sociedade. No se pode dizer absolutamente de
modo genrico que o criminoso seja um doente psquico.
Deve-se lembrar tambm que medidas de segurana no so incondicionalmente mais
vantajosas que a pena do ponto de vista garantstico-social. Pois elas permitem
intervenes mais duras na liberdade individual que a pena, que limitada pelo princpio
da culpabilidade. 18Se tambm a execuo da pena tiver - como de se exigir - a

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estrutura de uma execuo de tratamento, para muitos infratores a pena ser mais
adequada que uma medida de segurana privativa de liberdade, pois a primeira atende
melhor a exigncias garantsticas e sociais.
Minha terceira concluso intermediria , desta forma, a seguinte: no futuro, pode-se
estender o campo de aplicao das medidas de segurana, mas uma substituio do
direito penal por um direito de medidas de segurana no possvel e, em vrios casos,
sequer desejada.
3. Poder-se-o, futuramente, evitar sanes penais de modo considervel
atravs da descriminalizao e da diversificao?

Nestes dois instrumentos poltico-sociais, ocorre no uma eliminao, mas uma reduo
das cominaes penais ou da pena criminal. Eles se inter-relacionam de maneira que s
se cogitar de uma diversificao na hiptese em que no seja possvel a
descriminalizao.
3.1 Descriminalizao

A descriminalizao possvel em dois sentidos: primeiramente, pode ocorrer uma


eliminao definitiva de dispositivos penais que no sejam necessrios para a
manuteno da paz social. Comportamentos que somente infrinjam a moral, a religio
ou a political correctedness, ou que levem a no mais do que uma autopericlitao, no
devem ser punidos num Estado social de direito. Pois o impedimento de tais condutas
no pertence s tarefas do direito penal, ao qual somente incumbe impedir danos a
terceiros e garantir as condies de coexistncia social. 19
Um segundo campo de descriminalizaes aberto pelo princpio da subsidiariedade.
Este princpio fundamenta-se na idia de que o direito penal, em virtude das suas acima
expostas desvantagens, somente pode ser a ultima ratio da poltica social. Isso significa
que s se devem cominar penas a comportamentos socialmente lesivos se a eliminao
do distrbio social no puder ser obtida atravs de meios extrapenais menos gravosos. 20
Um tal caminho foi encetado pelo direito alemo, por exemplo, ao se criarem infraes
de contra-ordenao. 21Assim, distrbios sociais com intensidade de bagatela - pequenas
infraes de trnsito, barulho no permitido ou incmodos comunidade - no so mais
sujeitos a pena, e, sim, como infraes de contra-ordenao, somente a uma coima (
Geldbusse). O direito penal do futuro tem aqui um extenso campo - especialmente as
numerosas leis extravagantes - para a descriminalizao.
3.2 Diversificao

Nas hipteses em que a descriminalizao no possvel - como no furto -, poder-se-o


evitar as desvantagens da criminalizao atravs de alternativas condenao formal
por um Juiz. Tais mtodos de diversificao so utilizados em quantidade considervel na
Alemanha, pois o tribunal e tambm o ministrio pblico podem arquivar o processo
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quando se tratar de delitos de bagatela em cuja persecuo no subsista interesse


pblico; tal arquivamento pode ocorrer inclusive no mbito da criminalidade mdia, se o
acusado prestar servios teis comunidade (como pagamentos Cruz Vermelha ou a
reparao do dano). 23
Estes mtodos de diversificao so utilizados hoje na Alemanha em quase metade de
todos os casos, tendo reduzido consideravelmente a quantidade de punies. 24Apesar
das vrias reservas suscitadas pela falta de determinao dos pressupostos para esta
diversificao e pelo deslocamento da competncia decisria para o Ministrio Pblico,
esta espcie de reao a delitos deve ser um elemento essencial do direito penal do
futuro. Ficou demonstrado que contra autores no habituais de delitos de menor
gravidade, o incio de um processo penal ou as mencionadas medidas impeditivas da
pena possuem uma eficcia preventiva, que torna suprflua a punio. A diversificao
um meio de combate ao crime mais humano do que a pena, devendo portanto ser
preferida a esta. Neste ponto est a parcial razo do abolicionismo. Mas a diversificao
s possvel dentro de certos limites, e ainda assim sob a vigilncia estatal.
Minha quarta concluso intermediria : a descriminalizao e a diversificao
igualmente no iro tornar suprflua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as
punies a um ncleo essencial de comportamentos realmente carecedores de pena.
4. A quantidade de dispositivos penais e de violaes contra eles cometidas
diminuir ou aumentar?

Do que foi exposto resulta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro.
Esta concluso leva imediatamente prxima pergunta, se o nmero de dispositivos
penais e de violaes contra eles cometidas diminuir ou aumentar.
Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalizao, pode-se
profetizar, como saldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre no
somente das regras que a Unio Europia trar consigo, mas principalmente do fato de
estarem as estruturas sociais tornando-se cada vez mais complicadas. Sociedades
simples podem arranjar-se com os dez mandamentos ou normas bsicas anlogas. Mas
a moderna sociedade de massas s se deixa controlar atravs de abrangentes
regulamentaes. Tambm os novos desenvolvimentos trazem consigo imediatamente
uma enxurrada de novos dispositivos jurdicos. Isto vlido no s para decises
polticas, tais como medidas de boicote no direito do comrcio exterior, mas tambm
para as crescentes ameaas ao meio ambiente e para a tecnologia moderna, em especial
na forma do processamento de dados. Assim que, por exemplo, o direito penal de
computadores ( Computerstrafrecht) 25est em constante movimento, pois tem sempre
de adaptar-se a novas tecnologias de informao e a seu abuso. Algo similar vale para o
nmero rapidamente crescente das regulamentaes de direito penal econmico. S em
casos raros dispensa o legislador a tentativa de assegurar a observncia dos novos
dispositivos atravs de cominaes penais. 26
O mesmo vale para o nmero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais o
levar s alturas. A isso acrescentem-se novas formas de comportamentos punveis:
uma criminalidade internacional, decorrente da abertura das fronteiras, que antes no
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era possvel nestas propores; mas tambm, por exemplo, uma criminalidade de
drogas, decorrente do consumo que cresce constantemente.
Mesmo no caso de um tradicional delito do cotidiano, como o furto, 27deve-se contar com
um aumento da criminalidade, apesar da vigilncia mais intensiva que de se esperar do
futuro. Isto no decorre de um fracasso do direito penal, mas de mudanas sociais,
tcnicas e econmicas, que lhe so anteriores. claro que as condies de uma
comunidade cada vez mais densa, combinada com o simultneo anonimato dos
indivduos, tornam mais fcil o furto em comparao s de uma cidade pequena.
Igualmente bem mais fcil furtar - se me permitem referir dois objetos especialmente
queridos dos ladres - bicicletas e automveis 28hoje do que o eram carroas
transportadoras de correspondncia no sculo XIX; isso sem lembrar que a quantidade
daqueles supera em vrias vezes a de carroas. E os armazns e lojas self-service, que
hoje existem e a cada dia aumentam, com suas inesgotveis ofertas, deixam bem claro
que, no que diz respeito a objetos de necessidades dirias, a tentao para o furto
atualmente bem mais intensa que poca da pequena e modesta mercearia de nossos
bisavs.
Minha quinta concluso intermediria , portanto, a seguinte: a taxa de criminalidade,
h dcadas crescente, aumentar ainda mais, mesmo que em menor medida que nas
ltimas dcadas, eis que grande parte das circunstncias crimingenas hoje j existe.
5. O direito penal do futuro ser mais suave ou mais severo?

Apesar do previsto aumento da criminalidade, as penas ho de tornar-se mais suaves.


primeira vista, isso parece paradoxal, pois corresponde ao raciocnio do leigo reagir a
uma criminalidade crescente com penas mais duras. E tambm surpreender aquele que
tenha observado que, nos ltimos anos, a moda poltico-criminal tem tendido para um
enrijecimento do direito penal, e isto no s na Alemanha. Fenmenos como a
criminalidade organizada, ainda no suficientemente investigada nem jurdica nem
criminologicamente, o que a faz portanto causadora de muita insegurana, e tambm o
medo da criminalidade entre os cidados, aumentado pelas reportagens da mdia,
tornam a exigncia de penas mais duras um meio cmodo para que muitos polticos
consigam votos. Ainda assim, penso que este desenvolvimento se trate de uma oscilao
cclica, a que a criminalidade sempre volta a submeter-se aps certo perodo de tempo.
A longo prazo, suponho que este desenvolvimento leve, com certa necessidade, a uma
nova suavizao das penas. Pois a mais severa de nossas atuais sanes, a pena
privativa de liberdade, que dominou o cenrio das penas nos pases europeus desde a
abolio dos castigos corporais, tem seu pice bem atrs de si, e vai retroceder cada vez
mais. Isto tem duas razes.
Em primeiro lugar, quanto mais aumentarem os dispositivos penais e, em conseqncia
deles, os delitos, tanto menos ser possvel reagir maioria dos crimes com penas
privativas de liberdade. As instituies carcerrias e tambm os recursos financeiros
necessrios para uma execuo penal humana esto muito aqum do necessrio. Alm
disso, uma imposio massificada de penas privativas de liberdade no polticocriminalmente desejvel. Pois o fato de que, nos delitos pequenos e mdios, que

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constituem a maior parte dos crimes, no possvel uma (re)socializao atravs de


penas privativas de liberdade um conhecimento criminolgico seguro. No se pode
aprender a viver em liberdade e respeitando a lei atravs da supresso da liberdade; a
perda do posto de trabalho e a separao da famlia, que decorrem da privao de
liberdade, possuem ainda mais efeitos dessocializadores. 29
O desenvolvimento poltico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena
privativa de liberdade. 30Em seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa, e
especialmente no seu uso que reside a tendncia suavizao, de que falei acima. A
prtica hoje dominante na Alemanha bem demonstra a quo longe a dispensa de penas
privativas de liberdade pode ser levada. No ano de 1882, 76,8% de todas as
condenaes tinham por contedo uma pena privativa de liberdade, e 22,4%, uma
multa. Nos ltimos dez anos, as penas privativas de liberdade a serem executadas s
chegaram, em mdia, a 6%, isto , aproximadamente um quinze avos do total de
condenaes. Ao mesmo tempo, em 80-84% dos casos foi aplicada a pena de multa, 31a
qual, portanto, quase quadruplicou. Se lembrarmos, ainda, que quase a metade de todos
os casos arquivado por meio da diversificao (veja-se acima, 3.2), poderemos
reconhecer em que drstica medida a pena de liberdade est a recuar. 32Em outros
pases europeus esta tendncia ainda no est to manifesta, mas no futuro, pelas
razes expostas, ela ir mais ou menos se estabelecer por toda parte, at porque, de
acordo com os conhecimentos da criminologia, a fora preventiva do direito penal no
depende da dureza da sano, e sim de se o Estado reage ou no de modo reprovador.
Minha sexta concluso intermediria diz, portanto: diversificao ou pena de multa so
meios mais humanos, baratos 33e, na esfera inferior da criminalidade, mais propcios
ressocializao, e no menos eficientes do ponto de vista preventivo que a privao de
liberdade. Todos os argumentos, portanto, so favorveis a uma suavizao do direito
penal.
6. Como ser o sistema de sanes no direito penal do futuro?
6.1 Novas penas ou medidas de segurana?

A pena de multa, cuja crescente importncia ressaltei acima, no um remdio para


todos os males. 34Ela falha no caso daqueles que no possuem dinheiro ou que saibam
esconder seus bens do Estado. Ela igualmente no poder ser usada em tempos de
recesso com a mesma freqncia que em prsperas sociedades de bem-estar. Da por
que no futuro dever at forosamente ser desenvolvida uma colorida paleta de sanes
e reaes, que, mesmo pressupondo uma ao punvel, s em parte podero ser
denominadas penas.
Novas penas no verdadeiro sentido da palavra, isto , como medidas prejudiciais
impostas coativamente, quase no surgiro. Pois as penas de pocas anteriores, no
mais utilizadas (como as penas corporais ou o banimento), no possuem futuro. Como
pena nova, mais suave em face da privao de liberdade, pode-se pensar na priso
domiciliar 35( Hausarrest), cuja vigilncia, em face dos modernos sistemas de segurana
eletrnicos, no representar mais problema algum. Esta sano tem a vantagem de
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nada custar, de no trazer consigo perigos de infeco criminal, e de dar ainda assim
sensvel privao de liberdade uma forma mais humana. Uma nova pena eficaz seria
tambm a proibio de dirigir, que poderia ser aplicada como sano penal a todos os
crimes, e no s os de trnsito. 36Em face da importncia que o carro tem para a maioria
das pessoas hoje, e ter ainda no futuro, ter-se-ia uma limitao de liberdade eficiente
do ponto de vista preventivo, que nada custaria para o Estado, seria menos danosa que
a pena de priso para o autor, e, alm disso, mais benfica para o meio ambiente. Como
nova medida de segurana recomendvel que seja introduzida e/ou concluda a j
mencionada (acima, 2.3) instituio social-teraputica.
Disso decorre minha stima concluso intermediria: como novas penas ou medidas de
segurana surgem, em primeira linha, a priso domiciliar, a proibio de dirigir e
medidas social-teraputicas.
6.2 Sanes orientadas pela voluntariedade

Ao lado das penas e medidas de segurana, devem surgir no futuro direito penal sanes
que no se podero chamar verdadeiramente de penas, mas somente de similares
pena ( strafhnlich), pois se, por um lado, infligem algo ao autor, por outro carecem do
carter coativo da pena. Farei referncia a duas delas: a) o trabalho de utilidade comum
(gemeinntzige Arbeit) 37e b) a reparao voluntria (freiwillige Wiedergutmachung).
Pontos de apoio para uma ou outra dessas sanes encontram-se hoje em quase todos
os cdigos penais modernos; mas seu grande futuro tm as duas ainda diante de si.
6.2.1 O trabalho de utilidade comum

No que se refere ao trabalho de utilidade comum, trata-se de prestaes de servio a


hospitais e lares de assistncia, e tambm a instituies estatais de todo tipo. 38Estas
prestaes podem ir desde o transporte de documentos, passando por servios de
conserto e limpeza, chegando at mesmo aos de jardinagem em estabelecimentos
pblicos. O trabalho de utilidade comum pode substituir a pena de multa na maior parte
dos casos, se o autor se oferecer voluntariamente. Esta sano tem a vantagem de ser
um trabalho construtivo, que exige maior engajamento pessoal que as penas privativas
de liberdade e as de multa, que o autor cumpre passivamente. Como o trabalho forado
deve ser excludo do direito penal de um Estado de direito, no sendo realizvel sem
uma violao dignidade humana, a voluntariedade que de exigir-se: a uma s vez,
incrementaria a prontido do autor em realizar o trabalho aceito, e lhe traria o
sentimento de estar fazendo algo til. Ambos estes efeitos servem bem mais
ressocializao que as tradicionais penas.
Hoje ainda so bastante fortes as reservas em face dessa possibilidade de sano h
muito conhecida. 39Objeta-se que o trabalho de utilidade comum traria consigo
dificuldades de organizao praticamente insuperveis, e que portanto no funcionaria.
Uma tal sano, igualmente, seria indesejvel, pois furtaria postos de trabalho
populao honesta.
Tais crticas no so, porm, convincentes.

40

Pois a possibilidade de se organizar o


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trabalho de utilidade comum est bastante comprovada. 41Na Alemanha, ele j vem h
anos sendo praticado pelos milhares que se negam a prestar servio militar, sob a
denominao de "servio substitutivo civil", 42sem que tenha havido problemas. Entre
ns, j hoje se exige dos jovens condenados em primeiro lugar trabalho social; e mesmo
com este grupo de pessoas no facilmente tratvel o sistema funciona.
Tambm o temor de que o trabalho de utilidade comum possa aumentar o desemprego
no corresponde realidade. Pois este trabalho deve ser prestado justamente em pocas
de frias e fins de semana, quando outras pessoas se entregam ao lazer, disso
decorrendo (por exemplo, no campo da assistncia) uma notria falta de fora de
trabalho. Todo o mbito das prestaes sociais de servio menos qualificados, no qual
esse trabalho ser de preferncia executado, compreende exatamente as atividades mal
pagas e por isso no supridas com suficiente mo-de-obra.
6.2.2 A reparao voluntria

Profetizo um grande futuro para a reparao do dano no direito penal, como a segunda
sano orientada pela voluntariedade do sancionado. 43No me refiro a instituies como
as que, de acordo com o modelo francs da action civile, 44a pedido do prejudicado, ou
como na compensation order 45inglesa, por ordem do Juiz no processo penal, condenam
o acusado a indenizar o dano. Isso significa somente um deslocamento da demanda civil
para o processo penal, e de nada adianta ao prejudicado se o ttulo no for exeqvel, o
que ocorre na maior parte dos casos. Tambm do ponto de vista da punio, de nada
adianta que a pena e a indenizao caminhem lado a lado, em mtua independncia.
A nova idia, para a qual prevejo grandes perspectivas no direito penal vindouro, a de
que uma reparao voluntria prestada antes da abertura do procedimento principal (
Hauptverfahren) 46leve a uma obrigatria diminuio na pena; em caso de uma prognose
favorvel sirva mesmo a uma suspenso condicional; e, excepcionando-se os delitos
graves, mesmo a uma dispensa da pena (apesar de manter-se a condenao de culpado
(Schuldspruch). Essa concepo tem a vantagem de fornecer ao autor um grande
estmulo reparao do dano, e de oferecer vtima uma reparao rpida e no
burocrtica, que o Estado no conseguiria em muitos casos realizar diante de um
devedor recalcitrante. Com esta soluo, a vitimologia, a doutrina da vtima, que nas
ltimas dcadas vem alcanando uma crescente importncia, conseguiria uma vitria
decisiva no sentido de uma orientao da justia penal vtima.
Tambm um direito penal orientado reintegrao do autor na sociedade receberia
impulsos completamente novos em relao introduo da reparao voluntria do dano
no sistema de sanes. 47Pois quando o autor, em seu prprio interesse, se esfora no
sentido de uma rpida reparao da vtima, tem ele de entrar em contato com ela,
repensar consigo mesmo o seu comportamento e o dano a ela causado, e produzir uma
prestao construtiva, j primeira vista socialmente til e justa, que pode contribuir
bastante para a ressocializao, tendo assim grande utilidade do ponto de vista
preventivo-especial.
A introduo da reparao voluntria no sistema de sanes jurdico-penal tambm teria
efeitos preventivo-gerais - isto , em relao generalidade das pessoas - bastante
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positivos. Pois a perturbao social que provocada pelo delito s realmente eliminada
se o dano for reparado e o status quo ante,restabelecido. S a partir deste momento
que o lesado e a coletividade vem o caso como resolvido. Investigaes empricas em
vrios pases concluram que a populao predominantemente pensa que, nos crimes
menores e mdios, seria possvel, havendo a reparao voluntria, ou abster-se por
completo da pena, ou reduzi-la consideravelmente, dependendo do caso. 48
Falta-me aqui espao para desenvolver em detalhe a idia de uma reparao do dano
jurdico-penalmente eficaz. Ao menos faa-se aluso a que esta idia tem uma grande
perspectiva de futuro, tambm porque ela levar a uma reaproximao entre os direitos
civil e penal, os quais, nos ltimos sculos, sempre seguiram o caminho de um
afastamento cada vez mais rgido.
Como oitava concluso intermediria pode-se insistir: sanes orientadas pela
voluntariedade (trabalho de utilidade comum, reparao do dano) podem complementar
e, em parte, substituir a pena no futuro. Em virtude de seus efeitos socialmente
construtivos elas devem, na medida do possvel, ser preferidas pena privativa de
liberdade.
6.3 Sanes a pessoas jurdicas

Sanes a pessoas jurdicas existem j hoje em vrios pases sob diversas formas. 49Mas
elas so estranhas ao esprito do direito penal, tal qual este se tem desenvolvido na
tradio europia. Pois a pena foi sempre referida culpabilidade individual de um
homem. Societas delinquere non potest: este era o lema de um direito penal que se
movia no sentido de uma imputao pessoal da culpabilidade.
Porm, as sanes a pessoas jurdicas desempenharo um grande papel no futuro. Pois
as formas socialmente mais lesivas da criminalidade econmica e ambiental tm sua
origem nas grandes e poderosas empresas; tambm a venda dos mais diversos produtos
lesivos sade ser um problema cada vez maior para o direito penal. Quando, nestes
casos, se realiza um tipo penal, freqentemente difcil, seno mesmo impossvel,
descobrir os responsveis na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por vrias
pessoas, e a culpabilidade de uma delas dificilmente pode ser provada. Tambm no se
conseguem enfrentar de modo eficaz os perigos que emanam de uma grande empresa por exemplo, para o meio ambiente - atravs da punio de um indivduo substituvel.
Pelo contrrio, sanes que se acoplem a uma falha da organizao (independentemente
de quem, individualmente, seja o culpado) podem ter intensos efeitos preventivos. Elas
devem abranger desde considerveis pagamentos em dinheiro at o fechamento da
empresa. Tambm aquelas sanes a pessoas morais, ainda em estgio de
desenvolvimento jurdico, no so mais verdadeiras penas; pois estas pressupem uma
ao e culpabilidade imputveis a uma pessoa individual. Uma pessoa jurdica s pode
agir e tornar-se culpvel em um sentido anlogo, atravs de uma construo jurdica.
Para tanto, ser necessrio desenvolver regras especiais de imputao, que no posso
discutir mais aprofundadamente nos limites deste trabalho. 50
Minha nona concluso intermediria : sanes a pessoas jurdicas, paralelas punio
dos autores individuais, desempenharo um grande papel no futuro, no combate
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criminalidade de empresas.
7. Resultado

O direito penal tem um futuro. Conciliaes sem a interveno do Estado, como defende
o abolicionismo, conseguiro substituir o direito penal de modo to precrio quanto o
poder fazer um puro sistema de medidas de segurana; tambm uma vigilncia mais
intensa dos cidados pode, enquanto ela for permitida, ter uma certa eficcia preventiva,
mas no conseguir tornar o direito penal suprfluo.
Por outro lado, l onde o direito penal ultrapassa suas tarefas poltico-criminais, a
descriminalizao possvel e levada a cabo. Tambm atravs da diversificao se
conseguir substituir no a punibilidade, mas a punio concreta em casos menos
graves, arquivando-se o processo - o que quase sempre feito sob certas condies.
Apesar das limitadas possibilidades de descriminalizao e dos mais intensos esforos de
preveno, o nmero de dispositivos penais e de infraes a eles deve crescer. Isto em
nada altera o fato de que o direito penal do futuro se tornar ainda mais suave do que
hoje. Isto decorre principalmente das possibilidades de diversificao, da substituio da
pena privativa de liberdade pela de multa, da utilizao de novas sanes menos
limitadoras de liberdade (como a priso domiciliar ou a proibio de dirigir), e de que,
especialmente no campo da macrocriminalidade econmica e ambiental, as
indispensveis sanes a pessoas jurdicas, apesar de sua grande eficcia preventiva,
mal provoquem sofrimentos individuais.
Com isto chego ao fim. Demonstrou-se que, apesar da manuteno por mim
prognosticada das instituies fundamentais do direito penal, mudanas essenciais em
parte j esto a ocorrer, em parte so de esperar-se. O direito penal moderno partiu de
uma posio que somente conhecia a pena retributiva; esta pena era majoritariamente
justificada filosfica ou teologicamente, como na Alemanha se via nos influentes
sistemas idealistas de Kant e Hegel e tambm na doutrina das Igrejas. Ao contrrio
disso, o direito penal do futuro, ao levar adiante os postulados iluministas, e sob os
pressupostos de um mundo completamente modificado, tornar-se- cada vez mais um
instrumento de direcionamento social ( gesellschaftlichen Steuerungsinstrument)
totalmente secularizado, com o fim de chegar a uma sntese entre a garantia da paz, o
sustento da existncia e a defesa dos direitos do cidado. Ele ter de utilizar-se, alm da
pena, de uma multiplicidade de elementos de direcionamento diferenciadores e flexveis,
que certamente ho de pressupor um comportamento punvel, mas que possuiro
natureza somente similar pena.
(1) (N. T.) Traduo, de Lus Greco, autorizada pelo autor, do estudo "Hat das Strafrecht
eine Zukunft?", originalmente publicado em Gssel/Triffterer (eds.), Gedchtnisschrift fr
Heinz Zipf (Estudos em memria de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F. Mller, 1999, p. 135 et
seq. Abreviaturas: FS = Festschrift (estudos em homenagem); JZ = Juristenzeitung; JA
= Juristische Arbeitsbltter; NJW = Neue Juristische Wochenschrift; NStZ = Neue
Zeitschrift fr Strafrecht; Rn = Randnummer (nmero de margem); StGB =
Strafgesetzbuch (Cdigo Penal (LGL\1940\2) alemo); StPO = Strafprozeordnung

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(Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) alemo); ZRP = Zeitschrift fr Rechtspolitik;


ZStW = Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
(2) Ferri, E. "Relazione al progetto preliminare di Codice Penale italiano", La Scuola
Positiva, Rivista di Diritto e Procedura Penale, 1921, p. 11 et seq., 75 et seq., 140 et
seq.
(3) Radbruch, Rechtsphilosophie (Filosofia do direito), 8. ed., 1973, p. 265.
(4) Para o enquadramento da atividade penal nos moldes do Estado social de direito
veja-se, mais aprofundadamente, Zipf, Kriminalpolitik (Poltica criminal), 2. ed., 1980, p.
29 et seq.
(6) Mais antigamente, Vargah, Die Abschaffung der Strafknechtschaft, Studien zur
Strafrechtsreform (A abolio da servido penal, Estudos sobre a reforma do direito
penal), 2 partes, 1896 e 1897. Nos tempos mais recentes, Mathiesen, Die lautlose
Disziplinierung (O disciplinamento silencioso), 1985; Foucault, berwachen und Strafen
(Vigiar e punir), 1977; Hulsman, Une perspective abolitioniste du systme de justitia
penal et un schema d'approche des situations problematiques, 1981.
(7) Para a crtica ao abolicionismo, Kaiser, Kriminologie (Criminologia), 3. ed., 1996.
32, Rn 32 et seq.; Schch, em Kaiser e Schch, Kriminologie, Jugendstrafrecht,
Strafvollzug (Criminologia, direito penal juvenil, execuo penal), 4.. ed., 1994,; caso 3,
Rn 885 et seq.
(8) Kaiser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen (Criminologia, uma
introduo aos fundamentos), 8. ed., 1989, 26, Rn 1; idem, Kriminologie, cit., 36, Rn
1 et seq.; Eisenberg, Kriminologie (Criminologia), 4. ed., 1995. Rn 10 et seq.
(9) Para as diferenas na estatstica criminal levando em considerao o Japo, veja-se
Eisenberg, Kriminologie (Criminologia), 4. ed., 1995, Rn 12 et seq.
(10) Para a funo preventiva da densidade policial, cf. Kaiser, Kriminologie, cit., 31,
Rn 9.
(11) Gropp, Besondere Ermittlungsmanahmen zur Bekmpfung der organisierten
Kriminalitt (Medidas instrutrias especiais para o combate criminalidade organizada),
ZStW 105 (1993), p. 405 et seq.
(12) (N. T.) O termo original "groer Lauschangriff". Trata-se do novo 100 c I, n. 3,
da StPO, que autoriza a autoridade a escutar e fazer gravaes de conversas em
moradias, desde que aquele cuja conversa se escuta ou grava seja suspeito da prtica de
certas infraes graves elencadas na lei (como homicdio, roubo, receptao), e o no
uso deste meio tenha por efeito dificultar consideravelmente ou impossibilitar o sucesso
das investigaes. Veja-se, a respeito, Beulke, Strafprozerecht, 4. ed., Heidelberg, C. F.
Mller, Rn 266.

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(13) (N. T.) O Finanzamt, ou mais propriamente o Bundesamt fr Finanzen, um rgo


do Ministrio das Finanas, competente para tratar de questes de impostos e de
prestaes de servios a outros setores da Administrao (informao obtida em
[http://www.bff-online.de/amtkurz.htm], no dia 27.06.2000).
(14) Kohlmann, Kommentar zum Steuerstrafrecht (Comentrio ao direito penal fiscal),
370 AO, Rn 9.2.
(15) Gppinger, Kriminologie, 5. ed., 1997, p. 195.
(16) Kaiser, em Kaiser e Schch, op. cit., p. 109.
(17) Idem, ibidem, p. 91.
(18) Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ed., 1997, vol.
I, 3, Rn 64.
(19) Sobre a tarefa do direito penal: Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal Parte Geral), 3. ed., 1997, vol. I, 2, Rn 1 et seq. Sobre o conceito material de crime
[N.T.: Entende a doutrina moderna por conceito material de crime uma noo pr-legal,
com finalidades poltico-criminais, daquilo que deve ser punvel dentro de um Estado
social de direito. Com base nele se "pergunta o que pode ser proibido na nossa atual
ordem jurdica e social" (Maurach e Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil (Direito penal Parte Geral), 8. ed., Heidelberg, C. F. Mller, 1992, vol. I, 13/16). Costuma-se apontar
como seu contedo uma leso a bem jurdico, ou um comportamento socialmente
danoso, que no possa ser combatido com nenhum outro meio da ordem jurdica,
tornando necessrio o recurso ultima ratio, que o direito penal (veja-se, por todos,
Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 3. ed., 1997, vol. I, 2, Rn 1, que o deduz da tarefa
do direito penal, que a proteo subsidiria de bens jurdicos; e, em nossa lngua,
Figueiredo Dias, "O comportamento criminal e a sua definio: o conceito material de
crime', Questes fundamentais de direito penal revisitadas, So Paulo, Ed. RT, 1999. p.
51 et seq.)], veja-se Zipf, op. cit., p. 106 et seq.
(20) Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte Geral), 3. ed., 1997, vol.
I, 2, Rn 1.
(21) (N. T.) Entende-se por contra-ordenaes ( Ordnungswidrigkeiten) aqueles atos
ilcitos que, por seu carter de bagatela, no chegam a ser penalmente relevantes. A lei
lhes comina sanes extrapenais, em especial a Geldbusse (uma sano pecuniria
distinta da pena de multa, e que os portugueses traduzem por "coima"). Grande parte
desses ilcitos pertencia antes ao direito penal, tendo sido submetida a um processo de
descriminalizao (Jescheck e Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5.
ed., Berlim, Duncker e Humblot, 1996, p. 57 et seq.; veja-se, tambm, a anlise
detalhada de Figueiredo Dias, "Do Direito penal administrativo ao direito de mera
ordenao social: das contravenes s contra-ordenaes". Questes fundamentais de
direito penal revisitadas, So Paulo, Ed. RT, 1999, p. 164 et seq.).

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(23) Veja-se, tambm Kerner, Diversion statt Strafe (Diversificao ao invs de pena),
1983.
(24) Kaiser, Kriminologie, cit., 94, Rn 17.
(25) Sieber, Informationstechnologie und Strafrechtsreform (Tecnologia de informao e
reforma do direito penal), 1985, p. 14 et seq. Sobre as tendncias de desenvolvimento
dos respectivos delitos, veja-se Schmitz, Computerkriminalitt (Criminalidade de
computadores), 1990, p. 15 et seq.
(26) W. Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts (Caractersticas e
crises do direito penal moderno), ZRP 1992, p. 378.
(27) Kaiser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen (Criminologia, uma
introduo aos fundamentos), 9. ed., 1993, p. 472, fala de um crescimento de 367% na
criminalidade de furto entre 1955 e 1990.
(28) Esta comparao poder logo deixar de ser correta para os automveis, pois a
introduo dos chamados "bloqueadores dos sistemas do veculo" ( Wegfahrsperren)
[N.T.: O bloqueador dos sistemas do veculo um mecanismo de segurana que impede
o automvel de locomover-se se no for lhe for dada a partida com a sua prpria chave]
reduziu hoje de modo sensvel o nmero de furtos de automveis. Este caso uma bela
confirmao da tese segundo a qual medidas preventivas efetivas sempre sero mais
eficientes que o direito penal. Genericamente sobre o combate preventivo a crimes,
veja-se Zipf, op. cit., p. 165 et seq.
(29) Kaiser, em Kaiser, Kerner e Schch, Strafvollzug (Execuo penal), 4. ed., 1992,
2, Rn 97 et seq.
(30) Schch, Empfehlen sich nderungen und Ergnzungen bei den strafrechtlichen
Sanktionen ohne Freiheitsentzug?, Gutachen zum 52. DJT (So recomendveis
alteraes e complementaes nas sanes penais sem privao de liberdade?, Parecer
para o 52. Deutscher Juristentag [N.T.: O Deutscher Juristentag uma instituio,
fundada em 1860, que a cada dois anos promove congressos, em que se discute o
direito vigente e se fazem propostas para sua reforma (informao colhida no site oficial
da associao, [http://www.djt.de/wir/satzung.html], em 27.08.2000)] C, p. 20 et seq.
(31) Kaiser, Kriminologie, cit., 93, Rn 36.
(32) Sobre o desenvolvimento em sentido contrrio pena privativa de liberdade,
Schch, Gutachten zum 52. DJT, C, p. 20 et seq.
(33) (N. T.) Para evitar quaisquer infidelidades ao texto original, consigno que o termo
billig, aqui traduzido por "barato", tambm possui outro significado, que no de todo
estranho ao texto: o de "justo", "equitativo"; Billigkeit significa eqidade. Parece-me,
contudo, que no neste segundo sentido que a palavra foi utilizada no original, mas
fica o leitor livre para entender de outra forma.
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(34) Sobre a eficincia da pena de multa, que ainda pouco conhecida, veja-se Kaiser,
Kriminologie, cit., 93, Rn 40 et seq.
(35) Nos Estados Unidos, esta forma de privao de liberdade j vem sendo praticada
desde 1983; veja-se, quanto a isso, Weigend, Bewhrungshilfe (assistncia na
suspenso condicional da pena), 1989, p. 289-299; Ball, Huff e Lilly, House arrest and
correctional and policy, 1988. Sobre o modelo ingls, Vosgerau, Bewhrungshilfe, 1990,
p. 166; Stern, Bewhrungshilfe, 1990, p. 335.
(36) A favor de uma mais abrangente proibio de dirigir, Schch, Gutachten zum 52.
DJT, C, p. 177; Dnkel e Spie, Bewhrungshilfe, 1992, p. 131.
(37) (N. T.) Apesar de o Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro conter sano anloga,
que denomina "prestao de servios comunidade" (art. 46, com a redao da Lei
9.714/98), optei por traduzir o termo alemo atentando para seu teor literal.
(38) Veja-se o panorama em Schch, Gutachten zum 52. DTJ, C, p. 97.
(39) Recusam-na, por exemplo, Trndle, Leipziger Kommentar zum Stragesetzbuch, 10.
ed., 1978, 43, Rn 10; Lackner, JZ 1967, p. 519; Eb. Schmidt, NJW 1967, p. 1.936;
Jescheck, ZStW 80, 1968, p. 69 et seq.
(40) Vejam-se, quanto a isto, Roxin, JA 1980. p. 545 et seq., p. 550; sobre o trabalho de
utilidade comum, tambm Baumann, Schaffstein-FS, 1975, p. 211; Albrecht e Schdler,
ZRP 1988, p. 278, p. 283; Dlling, ZStW 104, 1992, p. 281; Jung, Sanktionensystem
und Menschenrechte (Sistema de sanes e direitos humanos), 1992, p. 165 et seq.
(41) Veja-se somente Schall, NStZ, 1985, p. 105, com referncias; em princpio
favorvel, tambm, Schch, Gutachten zum 52. DTJ, C, p. 97.
(42) (N. T.) O servio substitutivo civil (ziviler Ersatzdienst) a prestao a ser cumprida
por aquele que, por motivo de conscincia, se recusa a prestar o servio militar (Hesse,
Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Fundamentos do
direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha), 20. ed., Heidelberg, C. F.
Mller, 1995, Rn 38 e 385), anlogo ao instituto que est previsto entre ns no art. 143,
1., da CF (LGL\1988\3), e na Lei 8.239/91.
(43) Veja-se, sobre a reparao do dano como "terceira via" do sistema de sanes,
tambm Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. ed., 1997, vol. I, 3, Rn 65 et seq., com
referncias; o mesmo, Ferche-FS (Estudos em homenagem a Ferche), 1993. p. 301 et
seq.
(44) Quanto a isso, Mrigeau, em Eser, Kaiser e Madlener , Neue Wege der
Widergutmachung im Strafrecht (Novos caminhos da reparao do dano no direito
penal), 1990, p. 325 et seq.

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(45) Veja-se, a respeito, Jung, em Eser, Kaiser e Madlener, op. cit., p. 93 et seq.
(46) (N. T.) No processo penal alemo, a jurisdio de conhecimento segmentada em
trs etapas: o procedimento preliminar ( Vorverfahren, tambm chamado de
Ermittlungsverfahren, procedimento de investigao), sob o controle do Ministrio
Pblico, que consiste em investigaes feitas por este e pela polcia, e termina com a
deciso do mencionado rgo no sentido de promover ou no a ao penal; o
procedimento intermedirio ( Zwischenverfahren), sob o controle do juiz, no qual decide
ele a admisso ou no da ao penal; e, por fim, o procedimento principal (
Hauptverfahren), no qual ocorrem desde a preparao da audincia ( Vorbereitung der
Hauptverhandlung), at a audincia principal ( Hauptverhandlung), na qual so
produzidas provas e dada a sentena. (Roxin, Strafverfahrensrecht (Direito processual
penal), 25. ed., Munique, Beck, 1998, 5, Rn 2-8).
(47) Veja-se, quanto a isso, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil (Direito penal - Parte
geral), 3. ed., 1997, 3, Rn 66.
(48) Veja-se Sessar, Wiedergutmachung oder Strafen? (Reparao do dano ou punir?),
1992.
(49) Um panorama de direito comparado encontra-se em Schnemann, Leipziger
Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1993, 14, Rn 74 et seq.
(50) A respeito disso, Schnemann, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 11. ed.,
1993, 14, Rn 78, com referncias.

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