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DIREITO PENAL
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H vrios motivos para me sentir satisfeito por estar entre vocs, neste Congresso.
Os penalistas de Frankfurt tm procurado estabelecer mltiplos contatos com pessoas de
vrios pases do mundo. Por exemplo, mantemos dilogo com penalistas da China,
Espanha, Itlia e de muitos outros pases, em vrios continentes. At data, no
tnhamos inaugurado quaisquer contatos cientficos com Portugal. Por isso, o primeiro
motivo para me sentir agora satisfeito o fato de poder estar a contribuir para que
venha a surgir, a partir deste momento, uma relao acadmica regular entre os
penalistas de Frankfurt e os colegas portugueses. *
Segundo motivo de natureza mais pessoal, pois esta foi uma inesperada ocasio para
rever esta cidade, que eu j havia visitado. Creio que j passaram mais de trinta anos
desde a data em que vim cidade do Porto. Provavelmente, muitas das pessoas
presentes nesta sala ainda no teriam sequer nascido. Devo dizer-lhes que a cidade j
no me parece a mesma. A recordao que guardo do clima tambm no corresponde
quele que vim agora encontrar aqui, talvez porque tenha visitado o Porto noutra altura
do ano. Seguro mesmo que o seu aspecto mudou muito desde ento.
Outra observao preliminar gostaria ainda de fazer. Como os senhores j tiveram
ocasio de verificar, no sou versado na lngua portuguesa. Ciente desse bice, a
organizao do encontro foi impecvel e tomou todas as providncias para tornar a
minha palestra acessvel a todos os presentes. Assim, a Dra. Branca Martins da Cruz
encarregou-se de seqestrar o Sr. Carlos Vasconcelos, praticamente no ar. O Sr.
Vasconcelos aprestava-se para regressar ao Brasil, a partir da Alemanha,
designadamente de Frankfurt. Anteriormente, tivemos ensejo de trabalhar,
conjuntamente, em vrios projetos de investigao cientfica. Todavia, esta a primeira
vez, aqui no Porto, em que vamos emparceirar numa nova distribuio de tarefas, na
qual lhe caber fazer com que o meu discurso se torne compreensvel.
Na Alemanha, h um ditado popular que diz que "o co morde o ltimo".
O ltimo conferencista de hoje Paulo Mendes. A fim de que no venha a ser mordido
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Na Alemanha, temos discutido, desde os anos setenta, apenas uma nica questo sobre
o direito do ambiente. A questo a seguinte: a contribuio do direito penal para a
tutela do ambiente positiva ou, pelo contrrio, contraproducente?
Convm que enunciemos esta mesma questo de forma mais elucidativa, reelaborando
ento a pergunta nestes termos: ser que precisamos de dotar o direito penal do
ambiente j existente de instrumentos mais severos ou sem que necessitamos, em vez
disso, de algo totalmente novo e diferente do direito penal do ambiente?
minha opinio que no devemos continuar a insistir na mesma receita, ou seja, que
no precisamos de more of the same, para utilizar uma expresso que cara aos
criminlogos ingleses. O direito penal, considerando o seu papel no tocante poltica
ambiental, tem-se revelado amplamente contraproducente. Se eu quisesse reformular
esta mesma idia de maneira ainda mais radical, ento diria o seguinte: quanto mais
direito penal do ambiente, menos proteo ambiental; quanto mais ampliarmos e
agravarmos o direito penal do ambiente, tanto mais estaremos a dar maus passos, pois
que, a persistir nessa senda, s viremos a produzir efeitos contrrios aos pretendidos:
ou seja, acabaremos contribuindo para uma inexorvel diminuio da proteo efetiva do
ambiente.
importante frisar aqui que o problema da gravidade do dano ambiental no mundo
contemporneo transcende em muito a presente exposio. Sobre este assunto, a Dra.
Anabela Rodrigues j se manifestou, e quero limitar-me a subscrever aqui tudo quanto
disse.
Os atentados contra o ambiente inscrevem-se no mbito dos dois ou trs tipos de
grandes ameaas surgidas nos tempos modernos. H ameaas desmesuradas, sobretudo
na Europa Central e na Europa Oriental, que preocupam justificadamente, toda a opinio
pblica. Se quisssemos obter uma noo ainda mais impressionante da dimenso
assustadora dessas ameaas, bastaria ento que refletssemos nos riscos associados s
grandes centrais nucleares da Rssia ou da Ucrnia ou ento que pensssemos na
poltica nuclear da Europa Ocidental, em geral.
Mas cabe aqui no s salientar a colossal dimenso das referidas ameaas, como chamar
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ainda a ateno para o fato de, por causa disso mesmo, se verificar, cada vez mais, uma
profunda irritao da opinio pblica. Parece que as pessoas vo perdendo a confiana
no prprio futuro. Esta perda gradual de otimismo, esta falta de confiana no futuro ,
efetivamente, muito preocupante. E o direito ambiental, como evidente, acaba tambm
por ser afetado por este fenmeno, ficando assim comprometida a sua funo de
garantia efetiva do futuro.
A minha oposio ao direito penal do ambiente, bom que fique aqui registrado, no
pode ser confundida com qualquer menosprezo pelo ambiente ou pela ecologia, muito
pelo contrrio.
2. Proteo ambiental na Alemanha e seus problemas
At os anos setenta, qual era a situao vivida na Alemanha, no tocante aos problemas
ambientais?
Neste perodo, podamos identificar trs domnios do direito penal com relevncia para a
questo ambiental.
Em primeiro lugar, tnhamos assegurada a tutela dos bens jurdicos clssicos. Afinal,
bens jurdicos tais como a vida, a integridade fsica, a sade ou o patrimnio tambm
podem ser lesados por via de atentados contra o ambiente. Nesse caso, as incriminaes
do homicdio, das ofensas integridade fsica ou do dano so chamadas a cumprir a sua
natural funo.
Em segundo lugar, tnhamos os crimes de perigo comum. Disso so exemplos a
incriminao da liberao de energia nuclear ou a incriminao da criao de perigo de
exploso nuclear. Trata-se aqui de crimes contra bens jurdicos universais, cuja previso
j ento se integrava no nosso Cdigo Penal (LGL\1940\2), o StGB (Strafgesetzbuch).
Em terceiro lugar, tnhamos o chamado direito penal secundrio ou direito penal de
legislao extravagante. Esta legislao penal extravagante era constituda,
basicamente, por normas preventivo-ordenadoras da Administrao, mas guarnecidas
por sanes penais. Podemos encontrar exemplos deste tipo em legislao sobre o
aproveitamento de recursos hdricos, sobre a eliminao de lixos, sobre a prpria energia
nuclear ou sobre o controle de riscos de epidemia e contaminao.
Nestes trs domnios, o direito penal "clssico" funcionou sempre de forma assaz
satisfatria.
Chegados os anos 80, verifica-se na Alemanha um esforo generalizado para se " criar"
um autntico direito penal ambiental. Nessa altura, foi acrescentado todo um novo
captulo ao prprio StGB.
De imediato, passo a informar-lhes (1) quais foram as finalidades que presidiram
feitura desta nova lei, (2) quais os efeitos que acabou por produzir e (3) quais as razes
profundas para que s tivesse podido redundar nesses efeitos.
1. Esta nova lei foi feita com o objetivo primordial de obter a condensao de todas as
normas penais relevantes para a proteo do ambiente num nico diploma legal. O
legislador confiava assim na viabilidade de gerar uma espcie de sinergia normativa, que
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minha opinio, compartilhada com alguns outros autores, tais como Muoz Conde,
aqui presente, que o direito penal no instrumento adequado para lidar com este tipo
de problemas.
O direito ambiental visa preveno, enquanto o direito penal, por seu turno, no s
no atua preventivamente, como tambm, quando se lhe exige que atue dessa forma,
nada mais consegue do que resultados sofrveis.
Por outro lado, no direito ambiental trata-se de responsabilidades coletivas, pois que os
agentes atuam em conjunto e no quadro de organizaes complexas. J no direito penal,
toda a imputao de responsabilidades rigorosamente individual. Em direito penal,
ningum pode ser punido apenas com base na sua integrao num todo, ficando por
definir os contornos exatos da respectiva atuao.
Ora, se quisermos que o direito ambiental seja verdadeiramente eficiente, ento
devemos cuidar de lhe emprestar o maior nmero de condies de interveno vivas e
dinmicas. Do direito penal, por sua vez, espera-se que permanea, rigorosamente,
como direito penal do fato, com conceitos claros e slido perfil garantstico. Em suma, o
direito penal no serve para resolver os problemas tpicos da tutela ambiental.
Passo a mencionar as quatro razes que me levam a considerar que o direito penal no
adequado para tratar deste tipo de questes.
a) primeira razo, seguindo a terminologia consagrada, vou chamar de acessoriedade
administrativa ( Verwaltungsakzessoriett). Quer isto dizer que o direito penal no
intervm autonomamente, antes fica na dependncia do direito administrativo. Ou seja,
a entidade que controla o respeito pelas fronteiras do direito penal deixou de ser o juiz
para passar a ser a Administrao. O direito penal transformou-se, por esta via, num
instrumento auxiliar da administrao, passando a depender, para a demarcao das
respectivas fronteiras, da interveno da Administrao.
Estou persuadido de que a acessoriedade administrativa absolutamente necessria
para a configurao de qualquer direito ambiental que se preze. Na parte que diz
respeito ao direito penal do ambiente, foroso, por muitas voltas que tentemos dar
questo, que acabemos por reconhecer que o juiz penal nunca teria condies para, nos
casos concretos, definir o fato lesivo do ambiente, s com base na lei penal.
Mas no basta aqui invocar as mltiplas dificuldades conexas com a avaliao dos
atentados contra o ambiente, designadamente do gnero agora mesmo referido, para
justificar, com argumentos fatalistas, a acessoriedade administrativa. Tambm h
aspectos vantajosos a considerar na acessoriedade administrativa. Nomeadamente, s
assim que se consegue corresponder legtima expectativa dos destinatrios das
normas ambientais em poderem contar com alguma certeza, pois se lhes informa,
antecipadamente, aquilo que podem e aquilo que no podem fazer, com toda a exatido.
Por exemplo, necessrio estabelecer limites para o lanamento dirio de efluentes
industriais nas guas do Reno. evidente que o juiz penal nunca estaria em condies
de decidir sozinho se faz ou no faz sentido considerar como poluio cada ocorrncia de
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descarga de guas impuras no rio. Temos de convir que, antes de se poder julgar cada
caso concreto, necessrio que a Administrao, seguindo uma estratgia global de
preservao do ambiente, tenha fixado os limites para a poluio admissvel,
designadamente de molde a que se possa dizer se determinado estabelecimento
industrial ultrapassou os nveis de poluio que lhe foram consentidos, em razo da sua
atividade.
Sobre este ponto, existe amplo consenso entre os juristas ambientalistas alemes. As
divergncias s surgem quando so confrontados com a pergunta: quais so os
problemas que a acessoriedade administrativa traz para o direito penal?
Na minha maneira de ver, a acessoriedade administrativa faz com que o ilcito penal
deixe de ser visvel. Na prtica, a matria da ilicitude penal passa a ser objeto de
negociao direta entre a Administrao e o potencial infrator. Com isto, o direito penal
perde credibilidade para a generalidade dos cidados.
b) A segunda razo diz respeito imputao da responsabilidade criminal. meu
parecer que, enquanto o direito penal continuar a incluir a privao da liberdade no
respectivo rol de sanes, no podemos abrir mo de critrios estritos de imputao de
responsabilidades individuais. Medidas de coao como a priso preventiva ou sanes
como a pena de priso no so admissveis apenas com base na apurao de
responsabilidades coletivas, ficando na penumbra o exato alcance das responsabilidades
individuais. De uma vez por todas, deveramos nos convencer de que a imputao de
responsabilidades individuais imprescindvel no direito penal e qualquer concesso a
esse respeito inaceitvel. Todavia, temos de convir que praticamente impossvel para o
julgador, no domnio do direito penal do ambiente, chegar determinao de
responsabilidades individuais efetivas.
Com efeito, estamos num domnio em que a prtica de infraes aparece como produto
final de uma conjugao de vontades extremamente complexa, intervindo aqui toda uma
srie de variveis tcnicas, que tm de ser consideradas. por isso mesmo que as
responsabilidades so quase sempre coletivas. Na prtica, so responsabilidades de todo
o conselho de administrao de uma sociedade comercial ou de toda a direo de um
estabelecimento industrial.
Por outro lado, pisamos um terreno repleto de situaes indefinidas. Por exemplo, tornase muito problemtico formular juzos sobre se a responsabilidade pelo fato se constituiu
por ao ou por omisso, acabando por acontecer, na maior parte dos casos, que no se
consegue determinar qual destas modalidades de produo do fato que teve realmente
lugar.
Posso dizer-lhes que, tanto quanto conheo da prxis do direito penal alemo, as
conseqncias decorrentes de tamanhas dificuldades so, como seria de prever,
desalentadoras. Designadamente, pouqussimos so os responsveis dentro de um vasto
grupo de pessoas com responsabilidades difusas. A tendncia geral para se acabar por
selecionar apenas duas ou trs delas, de forma quase aleatria, para as fazer pagar por
todas. Com isto, ilude-se toda a tradio da dogmtica da comparticipao criminosa,
baseada na delimitao rigorosa das contribuies individuais para a prtica do ato
ilcito. No af de tudo querer simplificar, em nome da eficcia da persecuo penal, a
prpria dignidade do direito penal que sacrificada.
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c) A terceira razo explicativa da falncia do direito penal do ambiente tem a ver com o
reconhecimento de que os fins das penas no so aqui atingveis.
Por um lado, a ressocializao do infrator no necessria. Por outro lado, a preveno
geral positiva (ou preveno geral de integrao) no funciona, devido s colossais cifras
negras.
Sendo aplicadas penas de multa, quem acaba por pagar a multa nunca o infrator, mas
a empresa. As penas privativas de liberdade so aplicadas razo de uma para mil casos
possveis.
A preveno geral positiva ilusria. De fato, a generalidade dos cidados j se
apercebeu de que o direito penal do ambiente totalmente ineficaz. Os jornais fazem
eco da descrena geral no direito penal do ambiente, com notcias dirias, nas quais a
moral da histria sempre a concluso de que os verdadeiros poluidores do meio
ambiente nunca so castigados.
O direito penal reage contra este estado de coisas, tornando-se cada vez mais severo.
Sirva de ilustrao a ltima reforma do direito penal, na Alemanha, datada de finais de
1994. Esta reforma agravou o direito penal do ambiente, mais uma vez.
Mas os problemas tambm se tornam cada vez mais graves.
d) Em minha opinio, estamos perante um direito penal simblico. O direito penal
simblico identificvel atravs de duas caractersticas: por um lado, no serve para a
proteo efetiva de bens jurdicos; por outro lado, obedece a propsitos de pura
jactncia da classe poltica.
Esta suposta forma de garantir a proteo do ambiente, para alm de custar pouco
dinheiro ao Estado, apresenta ainda a vantagem de servir para acalmar contestaes
polticas. Com efeito, assim que a classe poltica pode proclamar opinio pblica que
est atenta aos problemas do mundo moderno e, mais ainda, que at se compromete
com a tomada de medidas drsticas para os resolver. Por outro lado, enquanto se quer
fazer com que os cidados acreditem num direito penal do ambiente pronto para realizar
milagres, espera-se tambm que outras preocupaes, tais como o preo da gasolina, se
lhes desvaneam da idia.
Tudo isso denuncia o caracter simblico do direito penal do ambiente, cujo verdadeiro
prstimo redunda em desobrigar os poderes pblicos de perseguirem uma poltica de
proteo do ambiente efetiva.
3. Sugestes para um Direito Ambiental "moderno"
Gostaria agora de tecer algumas consideraes sobre aquilo que julgo que poderia ser
um direito ambiental bem construdo.
Para comear, precisamos de libertar o direito penal de tarefas preventivas, para as
quais no est vocacionado. Mais concretamente, devemos extirpar do direito penal tudo
aquilo que s possa ser conseguido com apelo para a acessoriedade administrativa.
S devemos consentir que permaneam com relevo penal aqueles fatos cuja ilicitude no
dependa de configuraes extrapenais, ademais variveis. Assim sendo, indiscutvel
que o direito penal deve continuar a garantir a tutela dos bens jurdicos clssicos, cuja
integridade tambm alvo de ameaa por fora dos atentados contra o meio ambiente.
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Por outro lado, tambm nada se deve opor manuteno dos crimes de perigo comum.
Talvez se possa acrescentar algo mais a este catlogo, mas nada de muito significativo.
Extramuros do direito penal deve, contudo, ficar uma parte muito substancial dos
atentados correntes contra o meio ambiente. Para abreviar este tipo particular de
problemas, tenho sugerido a criao de um novo ramo de direito. Para o efeito, escolhi a
designao de direito de interveno ( Interventionsrecht), mas poderemos design-lo
da forma que mais nos aprouver.
Este novo ramo de direito deveria condensar os seguintes elementos:
a) Direito penal;
b) Fatos ilcitos civis;
c) Contravenes ( berschreitungem);
d) Direito de polcia ( Polizeirecht);
e) Direito fiscal;
f) Medidas de matiz econmico e financeiro;
g) Planejamento do territrio;
h) Proteo da natureza;
i) Direito municipal ( Kommunalrecht);
Em suma, este novo ramo de direito deveria reunir, em si mesmo, todas as franjas dos
outros ramos de direito que tm relao direta com o chamado direito ambiental.
No posso terminar a minha comunicao sem indicar as principais caractersticas deste
novo direito de interveno. Em especial, quero indicar as seguintes seis caractersticas:
1. O direito de interveno dever ser concebido de molde a poder atuar previamente
consumao de riscos. Ou seja, dever ser pensado como um direito de carter
preventivo, ao contrrio do direito penal, que direito repressivo.
Por exemplo, h domnios da atividade econmica nos quais de regra lidar-se com
determinados produtos perigosos ou nocivos. Pensando nestes casos, deveria ser
instituda a obrigao de comunicao do fato s autoridades competentes e as
autoridades administrativas deveriam ser dotadas de meios para realizarem a
fiscalizao efetiva da execuo dos programas de gesto ambiental das empresas.
2. O direito de interveno dever poder dispensar os mecanismos de imputao
individual de responsabilidades. Isto significa que a imputao de responsabilidades
coletivas dever ser admitida, contanto que as penas privativas de liberdade no
venham a integrar o rol das sanes aplicveis.
3. Este novo ramo de direito dever dispor de um catlogo de sanes rigorosas.
Designadamente, dever poder decretar a dissoluo de entes coletivos, encerrar as
empresas poluidoras, suspender as respectivas atividades ou setores de atividade, entre
outras medidas.
4. O direito de interveno dever estar preparado para atuar globalmente, e no
apenas estar destinado a resolver os casos isolados.
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J sabemos que o direito penal, por sua prpria natureza, se fixa nos casos concretos,
no permitindo que se adquira uma leitura contextualizada dos problemas. Ora, a
questo ambiental um problema global. global no apenas no sentido de se revestir
de enorme complexidade, mas tambm no sentido de possuir uma dimenso mundial,
que justifica que tambm deva ser tratada ao nvel das instncias internacionais.
5. O quinto aspecto, que merece especial referncia, consiste no reconhecimento de que
o direito penal ainda dever jogar um papel neste novo contexto. Todavia, para o direito
penal ainda dever ficar reservada apenas funo ancilar, de carter flanqueador,
destinada a dar cobertura a determinadas medidas de proteo ambiental. Mas esta
funo no pode ser confundida com aqueloutra funo de proteo de bens jurdicos,
porque agora de trata apenas de garantir o cumprimento dos deveres impostos pela
Administrao.
Por exemplo, deveria tornar-se punvel a omisso do dever de comunicao s
autoridades competentes, por parte de uma empresa, do fato de laborar com produtos
perigosos ou nocivos.
6. Finalmente, o direito de interveno dever prever solues inovadoras, que garantam
a obrigao de minimizar os danos.
Por exemplo, dever ser exigida a constituio de fundos de indenizao coletivos, por
parte de quem lidar com produtos perigosos. No parece que seja exagerado impor s
empresas industriais, em matria ambiental, que consagrem solues mutualistas por
ramo de indstria, facultando os capitais necessrios constituio de fundos de
indenizao coletivos, de molde a ficarem efetivamente precavidas da eventualidade da
produo de danos ambiental e a garantirem assim a reparao dos mesmos.
A terminar, mais uma observao, que encerra tambm o reconhecimento de uma
grande dificuldade. Convenhamos que no podemos s preocupar-nos com a vertente
substantiva do direito de interveno. Este novo ramo de direito carece tambm de uma
vertente processual compatvel com as exigncias do Estado de Direito. Todavia, no
cabe aqui e agora pensar nos seus aspectos processuais.
Eis que chego ao final da minha interveno, no sem lhes confessar que os piores
conferencistas so mesmo aqueles que tm o desplante de anunciar, logo de incio, que
pretendem ser sucintos. Mas peo-lhes que condescendam nas minhas palavras por mais
alguns momentos. Gostaria de terminar com mais trs consideraes.
Em primeiro lugar, precisamos abandonar o mau hbito de consentir na chamada
externalizao dos custos da poluio. Temos de conseguir que os custos da proteo
ambiental passem a ser includos no prprio produto. A destruio das condies
naturais da vida tem de passar a custar caro para quem a provocar. Creio que o mercado
pode desempenhar um papel de relevo na consecuo deste desiderato.
Em segundo lugar, precisamos reordenar toda a poltica fiscal para a proteo do
ambiente.
Em terceiro lugar, temos de fazer com que a Administrao, em matria ambiental, se
torne absolutamente transparente. Necessitamos descobrir formas pelas quais pelo
menos as populaes afetadas pela deteriorao das condies naturais da vida possam
participar da discusso dos problemas e na elaborao de programas de ao.
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