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direito intertemporal
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1. Introduo
Foi promulgada e publicada a Lei 11.689/2008, revogando, no seu art. 4., o Captulo IV
do Ttulo II do Livro III do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), extinguindo o
protesto por novo jri.
Esta lei, que entrou em vigor no dia 11.08.2008, 1 originou-se do Projeto de Lei
4.203/2001 e passou a estabelecer novas regras para o procedimento a ser adotado no
julgamento dos crimes dolosos contra a vida e os que lhe forem conexos (art. 78, I, do
CPP (LGL\1941\8)).
O ento Ministro da Justia, Dr. Jos Carlos Dias, ao assumir o Ministrio, editou o Aviso
1.151/1999, convidando o Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDPa apresentar
uma proposta de reforma do nosso Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8). Este mesmo
Ministro, agora por via da Portaria 61/00, constituiu uma Comisso para o trabalho de
reforma, tendo como membros os juristas Ada Pellegrini Grinover (presidente), Petrnio
Calmon Filho (secretrio), Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes,
Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti (que
mais tarde saiu, sendo substitudo por Rui Stoco), Rogrio Lauria Tucci e Sidnei Beneti.
Com a inesperada e lamentvel sada do Ministro Dias, o novo titular da Pasta, Dr. Jos
Gregori, pela Portaria 371/00, confirmou a Comisso anteriormente formada, com a
substituio j referida. Ao final dos trabalhos, a Comisso de juristas entregou ao
Ministrio da Justia, no dia 06.12.2000, sete anteprojetos que, por sua vez, originaram
os seguintes projetos de lei:
1. Projeto de Lei 4.209/2001: investigao criminal;
2. Projeto de Lei 4.207/2001: suspenso do processo/procedimentos;
3. Projeto de Lei 4.205/2001: provas;
4. Projeto de Lei 4.204/2001: interrogatrio/defesa legtima;
5. Projeto de Lei 4.208/2001: priso/medidas cautelares e liberdade;
6. Projeto de Lei 4.203/2001: jri;
7. Projeto de Lei 4.206/2001: recursos e aes de impugnao.
Alguns destes projetos continuam em tramitao no Congresso Nacional; outros j foram
sancionados, entre os quais os que tratam sobre provas, interrogatrio e Jri.
2. O Cdigo de Processo Penal
necesidades actuales del pueblo, habida consideracin del conjunto de las contingencias
histricas, en medio de las cuales fueron promulgadas (grifo nosso). 3
poca tnhamos em cada Estado da Federao um Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8), pois desde a Constituio Republicana (LGL\1988\3) a unidade do sistema
processual penal brasileiro fora cindida, cabendo a cada Estado da Federao a
competncia para legislar sobre processo, civil e penal, alm da sua organizao
judiciria.
Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, a questo tentar quase o impossvel:
compatibilizar a Constituio da Repblica (LGL\1988\3), que impe um Sistema
Acusatrio, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referncia
legislativa, o CPP (LGL\1941\8) de 41, cpia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itlia,
marcado pelo princpio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um
processo penal regido pelo Sistema Inquisitrio. () L, como do conhecimento geral,
ningum duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde
sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (). 4
Como notara o mestre Frederico Marques, o golpe dado na unidade processual no
trouxe vantagem alguma para nossas instituies jurdicas; ao contrrio, essa
fragmentao contribuiu para que se estabelecesse acentuada diversidade de sistemas, o
que, sem dvida alguma, prejudicou a aplicao da lei penal. 5
At que em 03.10.1941 promulgou-se o Dec.-lei 3.689, que entraria em vigor a partir de
1. de janeiro do ano seguinte; para resolver principalmente questes de natureza de
direito intertemporal, promulgou-se, tambm, o Dec.-lei 3.931/1941, a Lei de Introduo
ao Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\10).
Este Cdigo, elaborado, portanto, sob a gide e os influxos autoritrios do Estado
Novo, decididamente no , como j no era um estatuto moderno, altura das reais
necessidades de nossa Justia Criminal, como dizia Frederico Marques. Segundo o
mestre paulista, continuamos presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos
princpios procedimentalistas do sistema escrito () O resultado de trabalho legislativo
to defeituoso e arcaico est na crise tremenda por que atravessa hoje a Justia
Criminal, em todos os Estados brasileiros. () A exemplo do que se fizera na Itlia
fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas
procedimentais no processo penal e, sob o pretexto de por cobro a formalismos
prejudiciais, estruturou as nulidades sob princpios no condizentes com as garantias
necessrias ao acusado, alm de o ter feito com um lamentvel confusionismo e
absoluta falta de tcnica. 6
Assim, se o velho Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) teve a vantagem de
proporcionar a homogeneidade do processo penal brasileiro, trouxe consigo, at por
questes histricas, o rano de um regime totalitrio e contaminado pelo fascismo, ao
contrrio do que escreveu na exposio de motivos o Dr. Francisco Campos, in verbis:
Se ele (o Cdigo) no transige com as sistemticas restries ao poder pblico, no o
inspira, entretanto, o esprito de um incondicional autoritarismo do Estado ou de uma
sistemtica preveno contra os direitos e garantias individuais.
bem verdade que ao longo dos seus 60 anos de existncia, algumas mudanas
pontuais foram marcantes e alvissareiras como, por exemplo, o fim da priso preventiva
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Pois bem. Este o quadro atual. Alm de algumas alteraes pontuais, seja no prprio
texto consolidado, seja por intermdio de leis esparsas, nada mais foi feito para
modernizar o nosso diploma processual penal, mesmo aps a nova ordem constitucional
consagrada pela promulgao da Carta Poltica de 1988.
E, assim, o atual cdigo continua com os vcios de 60 anos atrs, maculando em muitos
dos seus dispositivos o sistema acusatrio, no tutelando satisfatoriamente direitos e
garantias fundamentais do acusado, refm de um excessivo formalismo (que chega a
lembrar o velho procedimentalismo), assistemtico e confuso em alguns dos seus ttulos
e captulos, bastando citar a disciplina das nulidades. 7
Destarte, podemos apontar como finalidades precpuas desta reforma a modernizao do
velho cdigo e a sua adaptao ao sistema acusatrio ( objetivo, alis, ainda no
inteiramente alcanado), com os seus consectrios lgicos, tais como a distino ntida
entre o julgador, o acusador e o acusado, a publicidade, a oralidade, a ampla defesa, o
contraditrio etc.
Sobre o sistema acusatrio, assim escreveu Vitu: Ce systme procdural se retrouve
lorigine des diverses civilisations mditerranennes et occidentales: en Grce, Rome
vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, lpoque franque et dans la
procdure fodale. Ce systme, qui ne distingue ps la procdure criminelle de la
procdure, se caractrise par des traits quon retrouve dans les diffrents pays qui lont
consacr. Dans lorganisation de la justice, la procdure accusatoire suppose une
complte galit entre laccusation et la dfense. 8
Ademais, a reforma est mais ou menos consentnea com os princpios estabelecidos
pelo Projeto de Cdigo Processual Penal-Tipo para Ibero Amrica. Neste Cdigo-Modelo
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Como se disse, foram revogados os arts. 607 e 608 do CPP (LGL\1941\8) que tratavam
do protesto por novo jri, recurso exclusivo da defesa que exigia ser o condenado
submetido a um novo julgamento sempre que a sentena condenatria fosse de recluso
por tempo igual ou superior a vinte anos, sendo inadmissvel uma segunda interposio.
Sem adentrar o mrito da revogao e da extino deste recurso (que no obteve da
referida Comisso a unanimidade), traremos baila a discusso acerca de uma possvel
ultra-atividade dos artigos revogados e, por conseguinte, de uma irretroatividade da lei
nova.
Pergunta-se: quem for submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri por crime praticado
(data da ao ou omisso: art. 4. do CP (LGL\1940\2)) antes da entrada em vigor da
nova lei ter direito ao protesto por novo jri, ainda que a condenao seja-lhe posterior
e quando j no mais se preveja o recurso? Neste caso, haveria impossibilidade jurdica
a inviabilizar o manejo do recurso ou teramos que admiti-lo excepcionalmente?
Como se sabe h dois princpios basilares que regem o direito intertemporal das leis em
matria criminal: o primeiro afirma que a lei penal no retroage salvo para beneficiar o
ru (art. 2., pargrafo nico, do CP (LGL\1940\2) e art. 5., XL, da CF (LGL\1988\3)).
Se certo que a regra a da irretroatividade da lei penal, e isto ocorre por uma questo
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Como adiantamos, a questo reside saber se em relao aos autores de crimes dolosos
contra a vida (ou conexos) haver ainda a possibilidade de interposio daquele meio
recursal, quando o crime tiver sido praticado antes da entrada em vigor da referida lei e
o julgamento for posterior.
Para que se manifeste um entendimento correto, urge que procuremos definir a natureza
jurdica da norma ora revogada: seria ela de natureza puramente processual ou, tosomente, penal; ou hbrida (penal e processual)? Admitindo-se a natureza puramente
processual, obviamente no h falar-se em irretroatividade ou ultra-atividade; porm, se
aceitarmos que so normas processuais penais materiais (ou hbridas), a ultra-atividade
dos artigos revogados e a irretroatividade da nova lei impem-se, pois,
indiscutivelmente, sendo disposio mais gravosa deve excepcionar o princpio da
aplicao imediata da lei processual penal.
Atentemos que qualquer norma que trate de um meio recursal diz respeito a uma
garantia constitucionalmente assegurada que o duplo grau de jurisdio. O devido
processo legal deve garantir a possibilidade de reviso dos julgados. A falibilidade
humana e o natural inconformismo de quem perde esto a exigir o reexame de uma
matria decidida em primeira instncia, a ser feito por juzes coletivos e magistrados
mais experientes. 20
A Constituio Federal (LGL\1988\3) prev o duplo grau de jurisdio, no somente no j
referido art. 5., LV, como tambm no seu art. 93, III (acesso aos tribunais de segundo
grau). Em Frana, segundo tienne Vergs, larticle prliminaire du Code de procdure
pnale dispose in fine que toute personne condamne a le droit de faire examiner sa
condamnation par une autre juridiction 21
H mais de vinte anos, o jurista baiano Calmon de Passos mostrava a sua preocupao
com a tendncia, bem visvel entre ns, em virtude da grave crise que atinge o
Judicirio, de se restringir a admissibilidade de recursos, de modo assistemtico e
simplrio, em detrimento do que entendemos como garantia do devido processo legal,
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deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Eugenio Raul Zaffaroni.
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1 A lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 10.06.2008, entrando em vigor 60
dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 3. da mesma Lei. Segundo o
art. 8. da LC 95: A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a
contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a
clusula entra em vigor na data de sua publicao para as leis de pequena repercusso.
Pelo seu 1. a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam
perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do
prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral (grifo nosso).
2 Perodo que abrange parte do governo de Getlio Vargas (1937-1945) que
encomendou ao jurista Francisco Campos uma nova Constituio, extra-parlamentar,
revogando a ento Constituio legitimamente outorgada ao Pas por uma Assemblia
Nacional Constituinte (1934).
3 Fiore, Pascuale. De la irretroactividad e interpretacin de las leyes. Madri: Reus, 1927.
p. 579 (traduo do italiano para o espanhol de Enrique Aguilera de Paz).
4 O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro. Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais 175/11, So Paulo, jun. 2007.
5 Marques, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller,
1998. vol. I, p. 104.
6 Marques, Jos Frederico. Op. cit., p. 108.
7 Comentando a respeito do Ttulo que trata das nulidades no processo penal, Frederico
Marques adverte que no primou pela clareza o legislador ptrio, ao disciplinar o
problema das nulidades processuais penais, pois os respectivos artigos esto prenhes de
incongruncias, repeties e regras obscuras, que tornam difcil a sistematizao
coerente de to importante instituto. () Ainda aqui, d-nos mostra o CPP (LGL\1941\8)
dos grandes defeitos de tcnica e falta de sistematizao que pululam em todos os seus
diversos preceitos e normas, tornando bem patente a sua tremenda mediocridade como
diploma legislativo (Marques, Jos Frederico. Op. cit., vol. II, p. 366-367).
8 Vitu, Andr. Procdure pnale. Paris: Presses Universitaires de France, 1957. p. 13-14.
9 Grinover, Ada Pallegrini. A reforma do processo penal. Disponvel em:
[www.direitocriminal.com.br]. Acesso em: 15.01. 2001.
10 Maier, Julio B. J.; Struensee, Eberhard. Las reformas procesales penales en Amrica
Latina. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000. p. 17.
11 Norberto Bobbio assinala, muito a propsito, que Direitos do homem, democracia e
paz so trs momentos necessrios do mesmo movimento histrico: sem direitos do
homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem as
condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Em outras palavras, a
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conforme decidido pelo Supremo na ADI 1675, confirmou. O relator ponderou que a
incorporao desse direito foi posterior edio do CPP (LGL\1941\8) ( Dec.-lei 689/41).
Isso porque a ratificao pelo Brasil da Conveno Interamericana de Direitos Humanos
(o Pacto de So Jos) foi em 1992. Assim, qualquer disposio em contrrio da lei
processual encontra-se, seno revogada, ao menos substancialmente mitigada. Quanto
ao habeas em julgamento, Lewandowski disse que o reconhecimento ao duplo grau no
infirma a legalidade da custdia cautelar decretada em desfavor do paciente, podendo
ela subsistir independentemente de admitir-se o recurso. Assim, a 1. T. concedeu a
ordem de habeas corpus, por unanimidade, seguindo o voto do relator, para que seja
recebida a apelao do condenado, interposta perante a 2. Vara Criminal de Curitiba
nos autos da ao penal, sem prejuzo do cumprimento da ao preventiva contra ele
decretada, caso persistam os motivos que a determinaram. Fonte: STF (17.04.2007).
21 Procdure Pnale. Paris: LexisNexis Litec, 2005. p. 49.
22 Estudos jurdicos em homenagem Faculdade de Direito da Bahia. So Paulo:
Saraiva, 1981. p. 88.
23 Moraes, Maurcio Zanoide de. Interesse e legitimao para recorrer no processo penal
brasileiro. So Paulo: Ed. RT, 2000. p. 29.
24 Sucesso de Leis Penais. Coimbra: Ed. Coimbra, p. 219-220.
25 Carvalho, Taipa de. Op. cit., p. 220 e 240.
26 Idem, ibidem.
27 Tratado de derecho penal. Parte general. Buenos Aires: Ediar, 1987. vol. I, p. 463464.
28 Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955. p. 314.
29 Direito intertemporal e a nova codificao processual penal. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1975. p. 124.
30 O Processo Penal em Face da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 137.
31 Neste sentido, a lio de Ada e outros, op. cit., p. 49.
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