EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA-STJ

HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

PACIENTE: FABIO PEREIRA DO NASCIMENTO

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ
IMPETRANTE: LUCYANNA CAVALCANTE SAMPAIO MARTINS (OAB/CE 20.290)

“É inconstitucional a fixação ex lege, com base no artigo

2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/1990, do regime inicial
fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-
se aos parâmetros previstos no art. 33 do Código Penal”
(STF- ARE 1052700.Rel. Edson Fachin, com repercussão
geral. PLENÁRIO VIRTUAL, PUBLICADO EM 16/11/2017).

LUCYANNA CAVALCANTE SAMPAIO MARTINS, brasileira, casada, advogada inscrita na

OAB/CE de nº 20.290, com escritório profissional situado à Rua Pereira de Miranda, 1075,
Bairro Papicu, Fortaleza-CE vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência
interpor HABEAS CORPUS com pedido de concessão de medida liminar em favor de
FABIO PEREIRA DO NASCIMENTO, nascido em 18/11/1983, filho de José Alves do
Nascimento e Maria Dolores dos Santos Pereira, doravante denominado PACIENTE, por
ato que reputa ilegal por parte do E. Tribunal de Justiça do Estado do Ceará com amparo no
Art. 5º, inciso LXXVIII, Art. 647 e segs do CPP pelas razões fáticas e de direito a seguir
delineadas.

DOS FATOS PROCESSUAIS

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 O paciente foi CONDENADO após publicação de sentença criminal transitada
em julgado em segunda instância no bojo do processo 0115582-91.2009.8.06.0001, que
tramitou perante a 18ª Vara Criminal da Comarca de Fortaleza/CE, em primeira instância, e
perante a 1ª Câmara de Direito Criminal em segunda instância, o qual, após a análise os
desembargadores NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para que subsista
a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos e determinou a prisão
do paciente.

Tal denúncia, se deu em crime tipificado no art. 157, § 2º, I e II do CPB, e,

por fim, determinou pena de 07 (seis) anos e 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a
ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 17 (dezessete) dias-
multa, na fração mínima legalmente prevista.

O acórdão emanado pela 1ª Câmara Criminal do TJRO deu o improvimento

ao apelo interposto contra sentença proferida em primeira instância, e manteve a
condenação em de 07 (seis) anos e 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser
cumprida em regime inicial fechado, mesmo com elementos absolutamente favoráveis
ao regime inicial semiaberto que objetivaria em regime mais brando, conforme os
ditames da Súmula 719 do STF, que preconiza:

A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS

SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE
MOTIVAÇÃO IDÔNEA

A pena total indicada ao acusado foi de de 07 (seis) anos e 01 (um) mês e

10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, sendo
absolutamente incompatível com a decretação de prisão pois além de ferir o princípio da
PROPORCIONALIDADE, vai de encontro ao objetivo da pena aplicada pelo processo penal
que é de caráter regenerativo e do Art. 33 do CP que preconiza:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime

fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime

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 semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado. § 2º b) o condenado não
reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e
não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la
em regime semi-aberto;

Impugnamos o regime de cumprimento inicialmente em fechado, excelências,

posto que a decisão que determinou o referido regime não seguiu os ditames e regramentos
legais, como o determinado no Art. 93,IX CF, senão vejamos:

O paciente era, ao tempo do cometimento do crime, primário, de bons

antecedentes, trabalhador e portador de cardiopatia, e tudo mais que a lei garantiria para
ser beneficiado com regime de cumprimento mais brando, inclusive, foi motivador para a
aplicação de pena base no mínimo legal.

O que se verifica, portanto é a determinação de início de cumprimento de

pena em regime mais gravoso sem, contudo, haver motivação idônea para tal. Assim, a
decisão ora em batalha não se amolda aos preceitos constitucionais e a jurisprudência
exarada pelo Supremo Tribunal Federal veda a aplicação de regime inicial mais gravoso
sem motivação que justifique tal medida devendo o julgador e/ou tribunal ater-se ao que
dispõe o Art. 33 do Código Penal, sob pena de incidir em decisão inconstitucional e que
afronta os princípios normativos contidos no Código Penal Pátrio como poderemos
demonstrar adiante.

A determinação do regime fechado é apenas e tão somente porque o crime é

o de tráfico de drogas, contudo a lei não veda aplicação de regime mais brando ao infrator
do referido crime, não devendo punir novamente o apenado na fase executória sob pena de
bis in idem que refletirá indubitavelmente em excesso na execução.

O presente writ off mandamus, busca, em suma, a reforma do acórdão

recorrido quanto à fixação do regime inicial com base em dispositivo legal já declarado
inconstitucional pelo STF, devendo ser fixado regime SEMIABERTO, portanto, neste

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ponto, tanto o Juízo sentenciante, 2ª Vara Criminal da Comarca de Guajará-Mirim, quanto a
1ª Câmara Criminal do TJRO, não apresentaram fundamento legal e constitucional idôneo
suficiente para manter o regime inicial fechado em favor do Paciente, desobedecendo assim
o preceito constitucional do Art. 93, inciso IX da CF/1988.

Importa ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de

27.06.2012, ao julgar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, declarou a
inconstitucionalidade da fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e
equiparados, consolidando-se nesta oportunidade a seguinte ementa, in verbis:

Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime

praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena
inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de
imposição do regime inicial fechado. Declaração
incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei
nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da
individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59).
Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime
semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa
de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito
foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº
11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição
do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e
assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que
a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela
exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do
regime prisional inicial devem-se harmonizar com as
garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se
sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se
trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em
análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de

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 seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias
subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, §
2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias
não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o
faça em razão de elementos concretos e individualizados,
aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da
medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do
§ 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem
concedida tão somente para remover o óbice constante do
§ 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela
Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime
previsto neste artigo será cumprida inicialmente em
regime fechado“. Declaração incidental de
inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da
obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início
do cumprimento de pena decorrente da condenação por
crime hediondo ou equiparado.

Ora, excelências, nem mesmo nos crimes hediondos há julgamento

automático em regime de cumprimento de pena em regime mais gravoso, o que se dizer da
situação em tela? É óbvio que a resposta para o referido questionamento é a vedação a tal
automaticidade.

Tal matéria encontra respaldo na jurisprudência vasta sedimentada do STJ e

STF, vejamos o que dispôs julgamento do HABEAS CORPUS Nº 467.895 - SP
(2018/0229887-9) RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK IMPETRANTE : SILVIO
VIEIRA DA SILVA ADVOGADO : SILVIO VIEIRA DA SILVA - CE011147 IMPETRADO :
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : FABIO JOSE BRAZ
FAIRBANKS (PRESO):

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 Assim, revela-se flagrante o constrangimento ilegal
suportado pelo paciente, cujo direito à fundamentação da
imposição do regime prisional, com base no art. 33, §§ 2º e
3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, foi suprimido.
Ademais, tratando-se de paciente primário e favoráveis as
circunstâncias judiciais, na esteira do Enunciado n. 440 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o paciente faz jus
ao regime inicial aberto.

Verifiquemos o que dispõe a Súmula 440 STJ:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento

de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOEXTRAORDINÁRIO.

MATÉRIA CRIMINAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO
RELATOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REGIME DE
CUMPRIMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE
OFÍCIO. 1. […] 3. É inconstitucional a fixação de regime inicial
fechado com base unicamente na hediondez do delito (HC
111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). 4. Agravo
regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus
concedida de ofício apenas para determinar ao Juízo de 1º grau
que reexamine, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei
8.072/1990, a possibilidade de fixação de regime inicial de
cumprimento de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no
art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. (ARE 935.967 AgR, Rel. Min.
EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15.03.2016, grifei).

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 No entanto, nada obstante a consolidação da jurisprudência
constitucional de nossa Suprema Corte, observa-se que o caso trata-se de clara
desobediência das instâncias ordinárias, que não apresentaram qualquer argumento
legal que autorizasse o descumprimento dos preceitos contidos no Art. 33, §2º, letra
“b” do Código Penal.
Dessa forma, considerando a manifesta relevância da matéria suscitada, que
ultrapassa os interesses subjetivos das partes, reputamos como necessário e adequada a
discussão em sede do presente habeas corpus, uma vez que, a manutenção da decisão ora
combatida, repercute na esfera da liberdade do Paciente, pois impede que o mesmo tenha
respeitado o direito constitucional a individualização da pena, bem como, possa, exercer o
direito que lhe é garantido no art. 112, da Lei de Execução Penal, sendo portanto
necessária a submissão da questão à sistemática da repercussão geral, forte no alcance da
orientação firmada pelo Plenário Virtual do Egrégio Supremo Tribunal Federal, acerca da
fixação do regime inicial fechado para início do cumprimento de pena decorrente da
condenação por crime hediondo ou equiparado.

Nessa linha, à luz do princípio constitucional da individualização da pena (Art.

5º, XLVI, da CF), a impetrante, no exercício de sua missão constitucional prevista no art.
133 da Carta Magna , pugnam pela aplicação do Art. 33 §2º, B, bem como pela reafirmação
da jurisprudência desta Corte da Cidadania, para fixar o entendimento no sentido da
inconstitucionalidade da fixação de regime mais gravoso ao condenado, ora paciente.

DA NECESSIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR E DE SUA CONCESSÃO

O art. 3º do Código de Processo Penal determina que “A lei processual penal

admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos
princípios gerais de direito”.

Assim, diante do consenso de que não há previsão legal para a concessão

de liminar em sede de habeas corpus, sendo esta, produto da jurisprudência e aconselhada
pela majoritária doutrina, é possível que, conforme aplicação das inovações contidas no
Código de Processo Civil, em seu Art. 311, que trata especificamente do tema tutela de

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Evidência, destacando que, “independentemente da demonstração de perigo de dano ou de
risco ao resultado útil do processo”, a tutela de evidência será concedida nas seguintes
hipóteses:

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas

apenas documentalmente e houver tese firmada em
julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante
(...)
IV – a petição inicial for instruída com prova documental
suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a
que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida
razoável.

Convém neste tópico fazer a comparação com o que dispõe o próprio Código
de Processo Penal em seus art.654 §2º e art. 660, §2º, que ao versarem sobre as hipóteses
da concessão de habeas corpus de oficio estabelece o seguinte:

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer

pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério
Público.
(...) § 2º- Os juízes e os tribunais têm competência para expedir
de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo
verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer
coação ilegal.
Art. 660. Efetuadas as diligências, e interrogado o paciente, o juiz
decidirá, fundamentadamente, dentro de 24 (vinte e quatro)
horas.
§ 2º Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a
ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse
imediatamente o constrangimento.
De início, cabe a advertência: “Tais situações não se confundem, todavia,
com aquelas em que é dado ao juiz julgar antecipadamente o mérito (arts. 355 e 356),

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porquanto na tutela de evidência, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão
pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória.”. Em
primeiro lugar, deve-se destacar o óbvio: na tutela da evidência, não se exige urgência. Daí
porque houve efetiva diferenciação entre essas duas espécies de tutela provisória.
Entretanto, apesar de não expressamente previsto pelo dispositivo legal ora comentado, a
nosso ver, as hipóteses de concessão da tutela da evidência devem se somar à
probabilidade do direito do requerente. Trata-se de uma interpretação que leva em conta a
natureza dessa tutela (do direito evidente) e a coerência contida no “espírito” das hipóteses
legais supramencionadas, especialmente quando os argumentos encontram guarida em
decisão com efeito vinculante que viceja do Supremo Tribunal Federal como fora
exaustivamente demonstrado acima.

Do contrário, poder-se-ia imaginar uma situação na qual, embora não exista

nenhuma “evidência” (probabilidade) de seu direito, o autor obtenha a concessão de uma
tutela provisória (da evidência) diante da simples caracterização do abuso do direito de
defesa ou do manifesto propósito protelatório da parte (NCPC, art. 311, inciso I).

Com isso não se está querendo defender que essas condutas não tenham
que ser gravemente punidas e combatidas. Por outro lado, elas não influem em nada no
mérito da demanda ou na maior ou menor probabilidade do direito do autor. Assim,
prudente ponderar que atualmente o Paciente está impedido de cumprir a pena nos
moldes previstos em lei (Art. 33,§2º, “b” do CPB”), o que caracteriza clara ofensa ao seu
direito constitucional de individualização da pena. Por outro lado, a evidencia do direito do
requerente demonstra-se claramente pela apresentação de toda a documentação que
dormita nos autos, adequando-se a situação aquela que prevê o art. 5º LXV da Constituição
Federal de 1988, que afirma que:
“a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela
autoridade judiciária;”

Destaque-se que pela previsão contida no Código Penal, o regime deve ser o
SEMIABERTO, e sua manutenção nesta situação configura prejuízo irreparável no futuro,
caso o mérito demore muito para ser julgado, especialmente pelo fato de estar o paciente

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na iminência de ser RECOLHIDO A UMA DAS INSTITUIÇÕES PENITENCIÁRIAS DO
ESTADO DO CEARÁ, onde reside atualmente.

Desse modo, pleiteia a impetrante pela concessão de liminar que

suspensa o mandado de prisão expedido contra o Paciente, até que se adeque ao
regime semibaerto harmonizado e seja colocado em regime de monitoramento
eletrônico por força da Súmula Vinculante nº 56 do STF, em continuidade ao
cumprimento da pena que lhe fora imposta, até final decisão desta Corte,
satisfazendo assim o preceito da garantia do cumprimento da Lei Penal, e ao mesmo
tempo evitando que a demora no julgamento do mérito cause prejuízo irreparável as
garantias individuais constitucional e legalmente garantidas ao Paciente.

DO PEDIDO

Ante o exposto, a impetrante requer que este Egrégio Superior Tribunal de

Justiça conheça do presente habeas corpus e lhe dê integral provimento para determinar
que o Tribunal de origem realize novo exame do regime prisional a ser aplicado, afastando-
se do fundamento decisório a motivação ora reputada como ilegal, e nos moldes do art. 33,
§2º, “b” do CP e das Súmulas 718 e 719 do STF, conceda ao Paciente o direito de cumprir
a pena no regime SEMIABERTO.

São os termos em que, do regular processamento esperam o devido

DEFERIMENTO.

De Fortaleza/CE para Brasília/DF, data do protocolo digital.

LUCYANNA CAVALCANTE SAMPAIO MARTINS

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