EFICINCIA, USO DE DROGAS E LAW AND

ECONOMICS

UnknownEFICINCIA,

USO DE DROGAS E LAW AND ECONOMICS

Revista dos Tribunais | vol. 870 | p. 445 | Abr / 2008

DTR\2008\291
___________________________________________________________________________________________
Andr Lus Callegari
Doutor em Direito pela Universidad Autnoma de Madrid. Doutor honoris causa pela
Universidad Autnoma de Tlaxcal - Mxico. Doutor honoris causa pelo Centro
Universitrio del Valle de Teotihuacan - Mxico. Professor visitante na Universidade de
Coimbra. Professor na Ctedra Latino Americana de Derecho Penal na Universidade
Externado de Colombia. Coordenador Executivo do Curso de Direito na Unisinos.
Advogado criminalista.
Miguel Tedesco Wedy
Mestre em Cincias Criminais pela PUC-RS. Doutorando em Cincias Jurdico-Criminais
pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor da Unisinos. Advogado
criminalista.
rea do Direito: Penal; Financeiro e Econmico
Resumo: A nova Lei de Txicos (11.343/2006) trouxe alteraes no tratamento da
matria atinente ao uso de drogas. Embora continue prevendo que tal conduta seja
criminosa, a nova legislao afastou a possibilidade de aplicao da pena privativa de
liberdade em tal situao.A relevncia do tema impe a procura de solues diversas.
Da a necessidade da anlise acerca da eficincia propugnada pela anlise econmica do
direito. Embora no se admita como uma soluo plenamente vivel, no se pode
desconsiderar as contribuies da chamada anlise econmica do direito para o
tratamento da matria, mormente por trazerem a questo da eficincia do direito penal.
Contudo, pugna-se por uma idia de eficincia que leve em conta a idia da relevncia
do bem jurdico para a criminalizao ou descriminalizao.
Palavras-chave: Direito penal - Eficincia - Uso de drogas - Lei de Drogas Punibilidade
Abstract: The newest Toxic's Law (11.316/2006) brought changes in the handling of the
subject pertaining to the drug use. Although continue penalizing such behavior, the new
law eliminated the application of custodial sentences in such situation. The bearing of the
subject requires the search for several solutions. Hence the necessity of a study
regarding the efficiency proposed by the economic analysis of law. Even though not
admitted as an entirely viable solution, one can not disregard the contributions of the socalled economic analysis of law for the subject handling, mainly because it brings the
criminal law efficiency subject. However, advocates for a notion of efficiency that
consider the relevance of the legally protected interest to the criminalization or
descriminalization.
Keywords: Criminal law - Efficiency - Drugs use - Toxics law - Punishment
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Sumrio:
- 1.A eficincia como idia norteadora do direito - 2.Da impossibilidade de aceitao do
critrio de eficincia da "anlise econmica do direito" - 3.A verdadeira eficincia. A
impossibilidade de aceitao da punio do usurio de drogas e a suposta ofensa
relevante a um bem jurdico

INTRODUO
Entrevistador: "O Sr. j fumou maconha? Ou usou droga ilegal?"
Milton Friedman, aos 92 anos: "No, nunca, mas no quero me comprometer com essa
resposta. Talvez eu decida usar um dia e no quero ser considerado criminoso por isso.
No tenho nenhuma objeo ao desejo de usar drogas, eu simplesmente nunca tive
interesse". 1
Uma constatao emprica permite concluir que uma considervel quota-parte da
criminalidade cotidiana decorre da atual poltica criminal de punio do usurio e do
traficante de drogas.
De um lado, o Estado ilude a camada mdia da populao de que dar cabo da violncia,
aumentando as penas ou criminalizando condutas no atentatrias contra qualquer bem
jurdico, de outro, a camada proletarizada do povo, em geral a clientela penal, passa a
ter a convico de que a poltica de criminalizao da misria, para seguir-se uma
expresso de Wacquant, 2ser-lhe- dirigida de forma implacvel. Estabelece-se, por
conseguinte, um verdadeiro mundo de ilusionismo jurdico, extravagncia poltico
criminal e conflituosidade social.
A nova Lei das Drogas (Lei 11.343/2006), sob o manto enganador de supostos avanos
decorrentes da no aplicao de pena privativa de liberdade para o usurio, aumentou a
pena mnima do traficante de drogas de 3 para 5 anos. Tal fato revela a incoerncia
poltico criminal do legislador brasileiro, pois de um lado suaviza a situao do usurio,
embora continue, de forma inaceitvel e conservadora, a prever uma conduta punida
com supostas "penas", e de outro impede, por exemplo, que um traficante primrio (em
geral jovens sem oportunidades, os chamados "mulas do trfico") receba o benefcio da
substituio de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tendo em vista
o quantum mnimo de pena que alcana 5 anos. 3
A cegueira ontolgica e axiolgica do debate acerca das drogas impe um alargamento
de horizontes, uma abertura para outras concepes, uma necessria e fundamental
imerso em idias que, em princpio, seriam desconsideradas de per se. preciso
discutir, debater, valorar e analisar, com a seriedade de verdadeira perspectiva cientfica,
mas sem qualquer pretenso ex professo, outras experincias, tudo para um melhor
enfrentamento do problema atinente a criminalizao do usurio de drogas.
A discusso ora sugerida traz baila a polmica idia da chamada "anlise econmica do
direito", de descriminalizao da conduta do usurio e do traficante de drogas. Ser
vlida para o Brasil a adoo, no que diz respeito poltica de combate s drogas, dos
postulados da chamada "anlise econmica do direito", proposta por um considervel e
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seleto grupo de acadmicos norte-americanos?

1. A eficincia como idia norteadora do direito

Segundo Richard Posner, em seu clssico Economic Analysis of Law, uma deciso
eficiente se maximiza a riqueza social. 5Assim, a eficincia se impe como um adequado
conceito de Justia 6e, para alm disso, o critrio de produo de mxima riqueza se
eleva como elemento fundamental de justificao de um sistema jurdico. 7Assim, o
principal requisito exigvel de um sistema seria a eficincia, de forma que poderia ficar
sem sentido toda a questo axiolgica e onto-antroplgica referente ao Direito Penal.
fato que nos ltimos tempos o Estado vem sendo permeado, em toda a sua extenso,
por uma racionalidade de management.8Cada vez mais, o que se ouve, que o relevante
seria a eficaz resoluo dos problemas, independentemente da Justia, do Direito e do
justo. 9
Assim, para a anlise econmica do Direito, a eficincia o critrio primeiro de Justia.
10
A eficincia teria um valor neutral, segundo Posner. 11Como refere Mercado Pacheco,
trata-se de afirmar "que el valor econmico de la eficiencia o el principio de la
maximizacin de la riqueza pueden ser usados por los jueces como un standard tico
para determinar cuando una decisin particular puede considerarse como 'justa'." 12
Por conseguinte, na cincia penal, a anlise econmica do Direito preocupa-se,
fundamentalmente, com o efeito dissuasrio da pena. Isto , para tal pensamento, a
pena um preo que uma pessoa paga para adquirir um bem determinado. A funo do
Direito Penal, para Posner, seria criar custos adicionais para as condutas ditas ilcitas
quando os mecanismos de proteo convencionais no fossem capazes de limitar tais
condutas, procurando-se atingir um nvel de eficincia. 13
Ou como refere Silva Snchez, para a perspectiva da anlise econmica do direito, o
delito uma classe de atos socialmente indesejveis pois sua conseqncia, isto , o
dano que se deve esperar dele, superior aos benefcios sociais que este poderia causar.
14

Assim, quanto maior o preo (penas), menor o nmero de bens agredidos ou de delitos
praticados. 15O aumento das penas ou o aumento da probabilidade de imposio de pena
(reduo da impunidade) diminuiria o nmero de delitos praticados. 16
Como refere Santos Pastor:

17

"Hay dos formas de aumentar el castigo: una, aumentando las penas; otra, aumentando
la certeza (probabilidad) de que aqullas se poduzcan cuando se comete el delito.
Valorar cul de los procedimientos disuasorios es preferible, ptimo desde el punto de
vista social, si el aumento de la pena o el de la probabilidad, es un tema que todava
atrae mucha investigacin. El aumento de la probabilidad conlleva la utilizacin de
recursos costosos (por escasos) para la sociedad: un mayor nmero (o mejora de la
calidad) de polcias, jueces, fiscales, otros funcionarios de justicia, personal y medios de
instituciones penitenciarias, etc.; mientras, el aumento de las penas requiere mayores
recursos sociales".

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O risco, talvez inevitvel, o problema de monta que se afigura um possvel choque

entre direitos individuais e a eficincia, ou melhor, o risco que se corre talvez o da
hiper-eficincia, isto , utilizar o direito penal de forma irrefletida e desmesurada, a fim
de se atingir a reduo de determinados ndices de criminalidade. Ou seja, encarcerar e
prender, com custos menores, ao invs de investir, educar, construir, distribuir,
multiplicar, etc. Eis o risco e a quimera do eficientismo economicista no Direito Penal.
Reduzir todo o problema criminal a um clculo de custo-benefcio no parece a soluo
mais acertada. 18Da mesma forma, pretender que a eficincia econmica seja o guio
indissocivel da utilidade da pena ou, pior, seja o elemento mais concreto e decisivo para
estabelecer um contedo de justia na utilizao do Direito penal tambm parece no
convencer, embora possa ter alguma relevncia.
Assim, num primeiro momento at se poderia pensar que a tese nica de autores ligados
anlise econmica do Direito seria a do aumento da punio dos usurios e traficantes.
Entretanto, a tese central de autores como Gary Becker e Milton Friedman 19
justamente o contrrio. 20No apenas o uso deveria ser descriminalizado, mas tambm o
trfico de drogas. A tese aludida pelos autores que a represso contumaz contra a
venda e o consumo acaba por aumentar o preo das drogas, incentivando a super-oferta
do produto. 21A legalizao das drogas seria a soluo, pois reduziria os preos e, por via
de conseqncia, o interesse pela produo e oferta das substncias entorpecentes. A
reduo da oferta, por sua vez, poderia reduzir tambm a demanda e o nmero de
usurios, bem como a violncia resultante do trfico. 22
Ademais, a legalizao, segundo alguns autores como Zwiebel, retiraria do uso das
drogas a aura de mistrio que a torna mais atrativa, tal como aconteceu no perodo da
"Lei Seca" nos Estados Unidos. 23
Tambm para Buchanan e Gary Becker, muitos consumidores no seriam seres
irracionais e no estariam possudos pelas drogas, motivo pelo qual seria a interveno
pblica sobre a droga que geraria mais violncia. 24Prova disso seria a atuao poltica do
Estado americano na poca da "Lei Seca", quando uma violncia extrema assolava
algumas cidades, que tinham boa parte de sua economia controlada por traficantes de
bebidas alcolicas. A quebra da "Mfia" se deu justamente quando foi revogada a "Lei
Seca".
No entanto, os estudos acerca do aumento ou da diminuio do nmero de usurios em
funo da legalizao ou da descriminalizao, duas alternativas diferentes, ainda no
apresentam uma soluo definitiva e acabada. Ao contrrio, sobre o fato ainda impera
grande diversidade de opinies e concluses. 25
2. Da impossibilidade de aceitao do critrio de eficincia da "anlise
econmica do direito"

Em que pese capacidade sedutora dos argumentos de Gary Becker, Milton Friedman,
Posner e outros, o fato que a aceitao do critrio de eficincia propugnado pela
chamada anlise econmica do Direito acarretaria grandes problemas no contexto
jurdico brasileiro.
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Isso em razo de que a busca pela chamada eficincia poderia pender para a adoo
pura e simples de polticas criminais de matiz populista, como se depreende do atual
fenmeno da expanso do Direito Penal, quando em geral o que se busca to-somente
aplacar um suposto "clamor social". Tem sido uma constante em nosso Pas o estado de
"vigilncia" permanente dos legisladores e seus "pacotes contra a criminalidade", que se
traduzem, normalmente, em aumento de penas e restries de garantias. 26
A verdade que o ganho poltico destas medidas incomensurvel, pois se est diante
de um tema que atinge a todos e qualquer proposta de uma possvel soluo sempre
atraente, ainda que nela venha disfarada toda uma legislao de exceo.
Assim, poder-se-ia verificar uma perigosa inter-relao entre anlise econmica e
populismo punitivo, que em geral, guiado por trs assunes: que as penas mais altas
podem reduzir o delito (esta assuno de clara identificao com a anlise econmica);
que as penas ajudam a reforar o consenso moral existente na sociedade; e que h
ganhos eleitorais que so produto deste uso. 27
Impossvel no referir, neste tpico, a lio de Baratta, quando trata da eficincia do
Direito Penal e da eficincia do pacto social, principalmente quando entram em jogo
determinadas normas de carter meramente publicitrio, mas, que em contrapartida,
trazem, como reflexo, outras normas que suprimem direitos e garantias individuais. 28
Isso fica claramente demonstrado em nosso pas com as legislaes de emergncia, que
visam "acalmar" a populao ou "conter" um determinado tipo de criminalidade, mas
que trazem, sob um manto cinzento, a supresso de direitos e garantias fundamentais
preconizados na Carta Poltica.
O Direito moderno, como referiu Baratta, na inteno de conter a violncia, terminou por
ocult-la, excluindo do pacto os sujeitos mais fracos, fazendo juridicamente invisvel a
violncia estrutural na sociedade. 29
A aceitao irrefletida dos postulados da Law and Economics constituiria a adoo pura e
simples de um "eficientismo penal", que se constitui, na viso de Baratta, em nova
forma de direito penal de emergncia, degenerao que acompanhou sempre o direito
penal moderno. O direito penal deixa de ser subsidirio, de constituir a ltima ratio de
acordo com a concepo liberal clssica e se converte na prima ratio, uma panacia com
a qual se deseja enfrentar os mais diversos problemas sociais. 30
Assim, caso sejam aceitos os postulados antes expostos, por um lado poderamos ter a
descriminalizao do uso de drogas e at do trfico de drogas (o que tambm seria
altamente discutvel no atual momento). Porm, por outro lado, poder-se-ia tambm
verificar o sensvel aumento das penas e do tratamento penal para outros delitos, bem
como o embrutecimento da poltica criminal, que teria uma face ainda mais punitiva.
Eis o dilema que envolveria a aceitao ou no das ponderaes da anlise econmica do
direito. Em princpio, caso adotssemos os mesmos paradigmas de eficincia utilizados
pela viso econmica do direito, por incrvel que possa parecer, os riscos e os prejuzos
da adoo de um tal posicionamento pareceriam mais severos que os benefcios.
Basta imaginar, por exemplo, o problema do aborto. Do ponto de vista da eficincia
econmica, talvez a legalizao do aborto fosse adequada na China. Entretanto, para
uma maior eficincia econmica, talvez devesse ser punido severamente na Itlia, com
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seus ndices de natalidade baixssimos ou negativos. E a questo axiolgica? Como

estabelecer uma hermenutica responsvel, estribado em tais valores? No se pode
conceber!! Enfrentar a atual crise axiolgica e de paradigmas exige algo mais apurado e
mais responsvel. Exige aquilo que Lenio Streck denomina como " angstia do
estranhamento",
pois
"compreender
significa
poder-estar-apto-a-abrir-clareiras!
Compreender estabelecer espaos para poder e deixar ver. Compreender ser-em;
poder estar-a." 31Exige o "constituir". Isto , faz-se necessrio constituir um pensamento
que leve em conta o que o justo no caso concreto, o que o certo, muito alm do
socialmente recomendvel e maior, soberanamente mais robusto, que o utilitarismo.
Tudo em razo da evidente mudana axiolgica a que seria forada a cincia penal.
Como erigir a eficincia economicista, desprovida de valores ticos e de nuances
distributivas e ontolgicas como critrio para a descriminalizao/criminalizao? No se
quer repelir o valor da eficincia, 32relevante na realidade em que vivemos, nessa psmodernidade to carente de segurana e sempre vida pela diminuio dos riscos e
perigos, mas o fato, inexorvel e incontestvel, que a eficincia em direito penal h de
ter outro matiz, permeado por uma axiologia atenta ao carter onto-antropolgico do
fato criminal.
Assim, cremos que a eficincia propalada pela chamada anlise econmica do direito, em
que pese pudesse ser bem manejada e esgrimida pelos defensores dos usurios de
drogas, seria tambm perigosa, pois poderia redundar na inoculao de um perigoso
instrumento utilitarista no seio de um direito penal democrtico. Isto , no
atentaramos mais para a relevncia onto-antropolgica da conduta a ser
criminalizada/descriminalizada, mas, to-somente, para a sua eficincia ou ineficincia e
utilidade/no utilidade.
Aceitar o postulado de eficincia da anlise econmica do direito ceder o campo de
luta. abrir mo de uma concepo de direito penal com referncia em valores humanos
j consagrados, tudo para aceitar uma concepo no ontolgica de direito penal,
desvalorativa e esqulida do ponto de vista axiolgico.
A criminalizao ou descriminalizao da conduta do usurio e do traficante levaria em
conta to somente aspectos utilitaristas. A retirada dessa conduta do ordenamento
jurdico penal dar-se-ia apenas pela adoo de critrios economicistas. Assim, se
chegassem concluso que um nmero maior de detenes dos usurios reduziria o
crime de trazer consigo substncia entorpecente para "consumo prprio", aumentariam
as penas e as prises, independentemente da relevncia da conduta e de seu resultado.
Repete-se, no se deve desprezar a eficincia, at em razo de que difcil aceitar, no
panorama atual, um direito penal legtimo mas sem a mnima eficincia. Ocorre, porm,
que um direito penal eficiente deve tambm ser legtimo. E a eficincia economicista da
anlise econmica do direito no capaz de legitimar, por si s, o direito penal.
Por conseguinte, no a eficincia da "anlise econmica do Direito" que o Direito penal
requer.
H uma idia generalizada que o direito penal pode cumprir determinadas funes que
deveriam ser destinadas a outros ramos do ordenamento jurdico, 33porm, como o
Estado ineficiente para a resoluo de determinados problemas sociais, sempre se vale
do instrumento ameaador que constitui o direito penal. Na rea fiscal isso fica cristalino
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com a criao de tipos penais que visam unicamente cobrana de tributos, claro,
mediante a ameaa da pena estatal. Tambm na regulao do trnsito de veculos cada
vez mais se deixa de lado o direito administrativo para que o direito penal resolva o
problema, ou seja, no h polticas pblicas, mas, h o velho e bom direito penal.
Desse modo, o direito penal se transforma em um instrumento ao mesmo tempo
repressivo (com o aumento da populao carcerria e a elevao qualitativa e
quantitativa do nvel da pena) e simblico (com o recurso a leis-manifesto, atravs do
qual a classe poltica reage acusao de "afrouxamento" do sistema penal por parte da
opinio pblica, reao esta que evoca uma sorte de direito penal mgico, cuja principal
funo parece ser o exorcismo). 34
No interior desse processo, o eficientismo penal tenta fazer mais eficaz e mais rpida a
resposta punitiva, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais que
foram estabelecidas na tradio do direito penal liberal, nas Constituies e nas
Convenes Internacionais. 35
Assim, cada vez mais se verifica a utilizao de tipos penais abertos, 36com a
incriminao vaga e imprecisa de condutas, que se confrontam com o princpio da
legalidade e da taxatividade, ferindo-se frontalmente os preceitos constitucionais. Na
esfera processual, garantias so suprimidas e algumas leis invertem o nus da prova,
37
cabendo ao acusado a prova de que no culpado. Tambm nessa linha, admitem-se
acusaes genricas em determinados crimes ditos "societrios", onde no se faz
necessrio mais individualizar a conduta de cada acusado na pea formulada pelo
Ministrio Pblico, posio essa respaldada por muitos tribunais, embora com posies
atuais divergentes. 38
De acordo com a exposio que se extrai do texto de Baratta, chega-se a concluso de
que o passo seguinte s poderia redundar na expanso do Direito Penal, com a
criminalizao de estgios prvios ao incio do delito, de criao de novos tipos penais,
de supresso de garantias processuais, tudo em nome da eficincia do Direito Penal
como resposta eficaz ao descontrole da sociedade, que, na realidade, traduz-se no
descontrole do Estado.
H de ser repelida, por via de conseqncia, tal noo de eficincia. A eficincia do
Direito Penal no h de ter uma conotao economicista e desprovida de insero
mundanal, uma conotao de direito como "tecnologia - uma tecnologia social ou social
engineering", para seguir a apropriada crtica de Castanheira Neves. 39A seguir a
concepo da anlise econmica, mais uma vez como leciona Castanheira Neves, passase a trabalhar no mais com a categoria do bem, do justo, da validade (axiolgico
material), mas sim com as categorias "do til, da oportunidade, da eficincia, da
eficcia, da 'performance' (Cfr., por todos, Lyotard. A condio ps-moderna. Trad. port.,
p. 32 e ss. e 87 e ss. e passim)", tudo isso a relativizar valores e a estabelecer um
relativismo, ou como refere o mesmo Castanheira Neves, um "politesmo de valores e
dos fins, e mesmo no niilismo contemporneo". 40
O Direito, assim, mais uma vez nos valendo de uma crtica de Castanheira Neves,
"compreender-se-ia como uma estratgia poltico-social funcional e finalisticamente
programada, a deciso concreta como uma 'tctica' de realizao ou execuo
conseqencial, a prpria funo judicial como uma instituio funcionalmente adequada
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a essa estratgia/tctica". 41Seria a converso do Direito, em "tcnica de gesto que visa

promover o desenvolvimento econmico e social ptimo da cidade", tudo embasado na
"ideologia tecnocrtica" e na sua "legitimao pela performance ou a eficincia: uma
coisa boa se ela se mostra adequada ao fim prosseguido e este fim ele prprio
desejvel se produz resultados que satisfaam uma finalidade mais geral; pouco a pouco
constitui-se um sistema finalizado no seio do qual a lgica da performance acaba por
sobrepor-se prpria desejabilidade do objectivo prosseguido, de sorte que uma relao
instrumental ou causal (a relao meio-fim) acaba por se substituir a uma relao
valoradora ou normativa - o conhecimento das relaes entre os elementos do sistema e
a tcnica da sua manipulao eficiente ocupam o lugar da tica". 42
Assim, "desaparecer o Estado-de-Direito, transformando num Estado de mera
administrao, e, sob o princpio salus populis suprema lex, o direito volta a ser,
maquiavlica, totalitria ou tecnologicamente 'o que til ao povo'", com a "real
desnaturao instrumental da justia" - para o dizermos com Esser - e o "fim da
actividade jurisdicional no seu autntico sentido". 43
No essa a eficincia economicista que h de ser adotada. Porm, em nosso entender,
do ponto de vista onto-antropolgico, 44o Direito Penal deve ser minimamente eficiente,
isto , um Direito Penal justo pode ser eficiente e um Direito Penal eficiente pode ser um
Direito penal justo e equilibrado. A eficincia do direito penal est na deciso justa e na
proteo daqueles valores relevantes quando sofrem ataques de maior impactao. 45
3. A verdadeira eficincia. A impossibilidade de aceitao da punio do usurio
de drogas e a suposta ofensa relevante a um bem jurdico

O que importa demonstrar, contra a opinio dominante, a completa ausncia de

razoabilidade, eficincia e justia da punio do consumidor de drogas, seja o usurio
eventual, seja o dependente. No h ofensividade ou resultado desvalioso decorrente da
sua conduta.
Segundo a Lei das Drogas, o bem jurdico a ser protegido quando da punio do usurio
seria a "sade pblica". Mas qual a "sade pblica" que agredida, seno apenas a
prpria integridade fsica do usurio?
Para Maria Lcia Karam, a sade pblica se caracteriza por fatos que representam uma
possibilidade exata de expanso do perigo, com potencialidade para atingir um nmero
indeterminado de pessoas. Evidente, pois, que se a destinao da droga para uso ou
consumo prprio, no h como identificar ofensa sade pblica. 46
A nova Lei das Drogas (11.343/2006, art. 28), pune e define como crime a conduta de
quem adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo, para consumo
pessoal, substncia entorpecente. Na verdade, o que resta alvejado pelo usurio, seja
dependente ou consumidor espordico, a sua prpria sade individual. Ademais, no
de hoje que a doutrina vem repelindo a punio do usurio 47e a poltica criminal de
drogas 48no Brasil.
No se depreende de onde o legislador retirou a relevncia jurdico penal para a punio
da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. No se percebe, nem com um
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supremo e destemido esforo, qual o bem jurdico impactado ou violado na conduta do

art. 28, definido como "crime".
Trata-se, na verdade, de uma antecipao de pena em Direito Penal. V-se, claramente,
uma opo por um direito penal de caractersticas expansivas e anti-garantistas, violador
da lesividade 49ou ofensividade e at do princpio constitucional da intimidade e da
privacidade, previsto no art. 5.o, X, CF/1988 (LGL\1988\3).
A postura do legislador brasileiro, infelizmente, no se modificou, pois, observa-se, de
forma ntida, a manuteno da expanso do direito penal, a reduo do chamado
Strafrechtsfreiraum (espao livre do direito penal) e a diminuio das zonas de exerccio
das livres manifestaes e opes pessoais. Enfim, continua sendo o vetusto direito
penal um mecanismo de manuteno e controle dos modos de agir dos cidados.
No se diga tambm que a punio do usurio serviria para proteg-lo, a fim de que no
futuro ele no venha a praticar delitos, pois estaramos diante de uma fragorosa violao
da presuno de inocncia (art. 5.o, LVII, da CF/1988 (LGL\1988\3)) e de uma indecente
instituio de presuno de periculosidade.
Com razo Maria Lcia Karam: "Se o consumidor pode vir a ser um traficante, sua
punio por tal conduta s poder se dar no momento em que ele assim se tornar, no
momento em que deixar a esfera individual para atingir bens jurdicos alheios". 50
Esquece-se, assim, que o usurio vtima. Ou se respeita sua liberdade individual ou
ento se trata de um txico-dependente que merece auxlio mdico por estar doente. 51A
hipocrisia no pode ser aceita. Ou se diz claramente que se trata da adoo de um
direito penal que objetiva a punio pela maneira de vida ou no se deve aceitar como
criminosa a conduta do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Assiste razo crtica de Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, pois "Entender a pessoa
envolvida com drogas como mais um criminoso no observar de fato que a relao
estabelecida entre o destinatrio e o que propicia o mercado da substncia no pode lhe
envolver, a ponto de ser confortvel ao Estado apenas remeter a pessoa a uma vala
comum de autores de delitos, e impor a este uma reprimenda oficial". 52
O direito penal h de ser usado apenas nas situaes mais graves, de forma subsidiria,
necessria e excepcional. O que se observa, entretanto, a sua reiterao, a sua
utilizao de forma pronta, rpida e desmesurada. O que se v um direito penal de
emergncia, um direito penal mitolgico, capaz de realar a falsa relevncia de condutas
no ofensivas aos bens jurdicos mais importantes.
preciso compreender que o direito penal deve ser valorado a partir de uma concepo
onto-antropolgica. 53Urge ressaltar que o ilcito penal deve ser recortado do desvalor
que advm do resultado jurdico. Importa encontrar a relevncia ou irrelevncia da
conduta penal a partir de um efetivo e desvalioso resultado. 54
E no h, com o mximo respeito devido, relevncia jurdico-penal na conduta do
usurio de drogas, pois no se desenha de sua conduta nenhum resultado desvalioso,
por si s. 55No h, na conduta do art. 28 da Lei 11.343/2006, agresso nenhum bem
jurdico e tampouco ofensividade.
So empobrecidas, por via de conseqncia, as idias fundamentais de ofensividade e de
bem jurdico, tudo em razo de uma opo clara por uma poltica criminal expansiva,
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travestida de direito penal mnimo. Aqui se aplica, de forma inegvel, a crtica de Fabio
D'Avila. 56
"A compreenso do crime como ofensa a bens jurdico-penais, como dano ou perigo a
bens dotados de dignidade penal, embora possa soar, para muitos, como trivialidade,
evidncia, nomeadamente no espao de discursividade jurdico-penal brasileiro, , em
verdade, um horizonte compreensivo que, para alm de historicamente posto em
questo, encontra no direito penal contemporneo um ambiente hostil, de difcil
afirmao e continuidade, muito embora, em um aparente paradoxo, tambm um dos
perodos em que mais tem a oferecer. A ampliao do direito penal secundrio, com o
surgimento de novos espaos, cada vez mais complexos, de interveno jurdico-penal,
tem levado a um progressivo distanciamento do ilcito penal em relao aos vnculos
objetivos que implicam o reconhecimento da ofensividade como elemento de garantia.
Mas no s. Tem conduzido a um esfumaamento dos valores tutelados, a uma perda de
densidade tal que o bem jurdico passa a movimentar-se em um espao de total
indiferena em relao a meros interesses de poltica-criminal, incapaz de atender a uma
qualquer pretenso de concretizao. O bem jurdico perde seu carter crtico e a
ofensividade, o lugar primeiro na constituio do ilcito."
No se pode conceber, no atual estgio do Estado Democrtico de Direito, outra misso
ao direito penal que no seja a proteo subsidiria dos bens jurdicos. Na lio de
Roxin, a funo do direito penal consiste em garantir aos seus cidados uma existncia
pacfica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas no possam ser
alcanadas com outras medidas poltico-sociais que afetem em menor medida a
liberdade dos cidados. 57Assim, a proteo dos bens jurdicos no s governa a tarefa
poltico-criminal do Direito Penal, mas tambm a sistemtica de toda a teoria do injusto.
58

Perdeu-se uma grande oportunidade. Fez-se uma nova lei fadada ao fracasso. Esqueceuse que a eficincia do direito penal, vez por outra, est na sua no atuao, na
preservao de sua credibilidade, na preservao de um necessrio e transcendental
"espao livre do direito penal" (Strafrechtsfreiraum).
A limitao do direito penal funo de proteo subsidiria dos bens jurdicos mais
expressivos talvez seja uma utopia, mas, para usar uma passagem de Faria Costa, talvez
seja "a nica, em nosso entender, que nos torna legitimamente orgulhosos do patrimnio
espiritual de que somos herdeiros. No por vivermos em mundo globalizado que
devemos esquecer os princpios, as regras e os axiomas axiolgicos que tm feito a
grandeza - e simultaneamente a sua fragilidade - dos modelos de vivncia comunitria
que, com sangue, suor e lgrimas, temos paulatinamente construdo desde os tempos da
mais remota das antiguidades". 59
(1) Folha de S.Paulo, p. B-12, 19.06.2005
(2) As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 145.
(3) O Supremo Tribunal Federal j admitiu a substituio de pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos no caso de trfico de drogas (HC 84.298, rel. Min. Cezar Peluso,
j. 27.09.2005). No mesmo sentido as crticas de MARONA, Cristiano. Nova lei de drogas:
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retrocesso travestido de avano. Boletim do IBCCRIM, ano 14, n. 167, outubro de 2006,
p. 4. Tambm TAFFARELLO, Rogrio. Nova (?) poltica criminal de drogas: primeiras
impresses, Boletim do IBCCRIM, ano 14, n. 167, outubro de 2006, p. 2-3. Sobre a
possibilidade de combinao entre a Lei 6.368/76 e a Lei 11.343/2006, o artigo de
CALLEGARI, Andr Lus. Nova Lei de Drogas - da combinao de Lei ( Lex tertia) - Fato
praticado sob a vigncia da Lei 6.368/76 e aplicao da nova Lei 11.343/06. Boletim do
IBCCRIM, n. 170, ano 14, janeiro de 2007, p. 6.
(4) Interessante que a concepo da "anlise econmica do direito", neste tpico, no
vem encontrando eco nas aes do governo americano, que traduzem uma poltica de
cariz punitivo em alta escala do usurio e do traficante, com excees em alguns Estados
e Cidades. Na verdade, segundo Pierre Kopp, 2/3 dos gastos pblicos americanos eram
destinados ao combate contra as drogas. KOPP, Pierre. A economia da droga. Trad. Maria
Helena Assumpo. Bauru: Edusc, 1998, p. 189. Tanto verdade que um estudo da
Universidade de Harvard, intitulado The budgetary implications of marijuana prohibition
(As implicaes oramentrias da ilegalidade da maconha), de autoria de Jeffrey A.
Miron, sugere a legalizao da maconha. Segundo o referido estudo, com tal medida o
governo americano deixaria de gastar cerca de 7,7 bilhes de dlares em policiamento e
aes militares e poderia aumentar sua arrecadao em at 6,2 bilhes de dlares por
ano. O estudo teve o apoio de mais de 500 economistas das Universidades de Yale,
Cornell e Stanford e foi enviado ao presidente George W. Bush. Folha de S.Paulo, p. B12, 19.06.2005.
(5) POSNER, Richard A., em seu Economic analysis of law. 6. ed. Aspen Publishers,
2002. A obra de Posner erigiu, definitivamente, a "anlise econmica do direito"
condio de Escola, pois sistematizou, como no se vira antes, a repercusso do
pensamento econmico para diversas reas do Direito, inclusive o Direito Penal.
Outrossim, a obra de Posner suscitou a criao de diversos centros de estudo sobre o
tema nas principais Universidades americanas, como Stanford, Chicago, Columbia,
Georges Mason, etc. Nesse sentido, MERCADO PACHECO, Pedro. El analisis economico
del derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 31 e ss. Tambm
CALSAMIGLIA, Albert. Justicia, eficiencia y optimizacin de la legislacin. Documentacin
Administrativa, n. 218-219, abril-septiembre 1989, Instituto Nacional de Administracin
Publica, p. 131.
(6) CALSAMIGLIA, Albert. Idem, p. 138.
(7) CALSAMIGLIA, Albert. Idem, p. 140. J para CALABRESI, pioneiro da anlise
econmica do Direito, a eficincia til, mas no o nico critrio da Justia.
(8) Como escreve Pedro Caeiro: " sabido que a racionalidade empresarial alastrou para
sectores tradicionalmente regidos por outros esquemas operativos, a se incluindo a
prpria actividade estadual. Os factores tambm so identificveis: a virtual globalizao
da economia, o dogma da competitividade, a crise do Estado providncia, etc., e as suas
repercusses sobre o sistema social provocaram alteraes profundas no 'mundo
conhecido', levando mesmo a que se fale de uma mudana de paradigma nas relaes
Estado-sociedade. Este fetiche da empresa no deixou inclume o mundo jurdico.
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Refiro-me, essencialmente, s correntes metodolgicas que se colocam sob o signo da

anlise econmica do direito, para quem a pedra de toque do sistema jurdico deve ser a
idia de eficincia. J no se trata, portanto, da mera exigncia de 'eficcia' posta pelas
escolas funcionalistas, segundo a qual o direito deveria conceber-se sempre a partir da
adequao aos 'programas finais' que o Estado lhe prope, cabendo aos rgos
competentes a conformao dessas metas e objectivos. Agora, pretende-se mais do que
um direito eficaz: o mandamento da eficincia postula que os ditos programas finais no
possam ter outro contedo que no o de assegurar o mximo de vantagens sociais com
o mnimo de custos". E ainda assevera o autor: "Parece-me bastante claro que a idia de
eficincia no tem capacidade para se constituir em base de legitimao autnoma do
sistema jurdico-penal. No vejo que a desvinculao do direito penal do dogma da
proteco preventiva de bens jurdicos e a sua substituio por uma 'gesto eficiente de
grupos de pessoas perigosas' possa ganhar os favores da comunidade jurdica em que
vivemos". CAEIRO, Pedro. Legalidade e oportunidade: a perseguio penal entre o mito
da 'justia absoluta' e o fetiche da 'gesto eficiente' do sistema. Revista do Ministrio
Pblico, ano 21, n. 84, out.-dez. 2000, p. 43-44.
(9) Veja-se tambm a propagao sem par, nos vrios ordenamentos jurdico-penais, da
idia de conciliao, a fim de resolver as controvrsias jurdicas, quando no se leva em
conta o contedo do "justo" na deciso, mas sim a eficincia da clere e pronta
resoluo dos conflitos. No Brasil, a transao penal (possibilidade de aplicao imediata,
sem o devido processo legal, de uma pena restritiva de direitos que no configura
reincidncia ou maus antecedentes) nos crimes chamados de "menor potencial ofensivo"
- em regra aqueles com pena mxima at dois anos - tem ocasionado uma srie de
abusos, como uma evidente e indecorosa presso dos rgos do Ministrio Pblico e do
prprio Judicirio para a realizao de acordos, por intermdio dos quais abstrai-se
qualquer contedo de Justia.
(10) No se pode esquecer que a chamada "anlise econmica do direito" no
representada apenas pela Escola de Chicago, de Posner e Milton Friedman. H tambm o
pensamento de Calabresi, segundo o qual a eficincia econmica no o nico critrio
normativo para a deciso jurdica. Na verdade, segundo Calabresi, a anlise eficientista
do Direito deve ser acompanhada com consideraes de natureza distributiva. Ver em
MERCADO PACHECO, Pedro. El analisis economico del derecho. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1994, p. 57 e 61.
(11) POSNER, Richard. Economic analysis of law, op. cit., p. 241.
(12) MERCADO PACHECO, Pedro. El analisis economico del derecho. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1994, p. 177.
(13) POSNER, Richard. Economic analysis of law, op. cit., p. 163-164.
(14) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Eficiencia y derecho penal. Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, Fascculo I, enero-abril 1996, MCMXCVI, p. 97.
(15) Alguns autores citados por Pierre Kopp, como Steven Levitt, afirmam que o
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aumento de 10% da populao carcerria, reduziria o crime de 4% a 6%. Op. cit., p.

170.
(16) Os dados estatsticos fornecidos pelo Departamento Penitencirio Nacional do Brasil
contestam tal afirmativa. Aps a criao da Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90), que
redundou num asseveramento de tratamento aos acusados por tais crimes, a quantidade
de delitos chamados "hediondos" aumentou de forma exponencial, mormente o trfico
de drogas e os crimes violentos como seqestros e latrocnios. Na verdade, a razo est
com Beccaria, mais do que o aumento de penas, o que efetivamente pode diminuir a
criminalidade a reduo da impunidade: "Um dos maiores freios dos delitos no a
crueldade das penas, mas a sua infalibilidade, e por conseqncia a vigilncia dos
magistrados, e a severidade de um juiz inexorvel que, para ser uma virtude til, deve
ser acompanhada de uma suave legislao." BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas.
Trad. Jos de Faria Costa. Lisboa: Edio da Fundao Calouste Gulbenkian, 1998, p.
104. Por justia, bem verdade tambm que a no se pode deixar de fazer uma
aproximao entre as ideis da Escola da "anlise econmica do direito" e de Beccaria.
Sobre a anlise econmica do direito e criminalidade, MERCADO PACHECO, Pedro. Op.
cit., p. 48, e, tambm referido por Mercado Pacheco, SANTOS PASTOR, em Herona y
poltica criminal: un enfoque alternativo. La Problemtica de la droga en Espaa (Analisis
y propuestas poltico-criminales). Madrid: Edersa, 1986 e Derecho penal, poltica criminal
y economa: un intento de generalizacin, em Homenaje al profesor Jimnez de Asa.
Revista de La Facultad de Derecho de la UCM, n. 11, 1985.
(17) Sistema jurdico y economia. Una introduccin al anlisis econmico del derecho.
Madrid: Editorial Tecnos, 1989, p. 170.
(18) Ser que podemos imaginar que um criminoso passional faz um clculo de custobenefcio ao praticar um delito? Ser que um usurio dependente faz um clculo de
custo-benefcio ao consumir a droga? Um sentimento epidrmico permite dizer que no!
Isto , haver muitos crimes nos quais os pretensos autores no realizam clculo algum.
Nem entremos na discusso acerca dos inimputveis ou semi-imputveis, que tambm
apontam para o afastamento de um clculo de custo-benefcio. Tampouco se poderia
indagar, pura e simplesmente, partindo-se de um critrio de custo-benefcio, aps o
cometimento de um delito, se o melhor condenar ou absolver. No h critrio capaz de
medir a eficcia ou ineficcia da pena. A questo crucial no parece ser esta, pois assim
se estaria reduzindo a complexidade imanente ao direito penal e a especial dimenso
onto-antropolgica do evento criminoso.
(19) Segundo Milton Friedman, recentemente falecido, " imoral que os Estados Unidos
probam as chamadas drogas ilegais. Sou a favor da legalizao de todas as drogas, no
apenas da maconha. O atual estado das coisas uma desgraa social e econmica. Veja
o que acontece todos os anos neste pas: colocamos milhares de jovens na priso,
jovens que deveriam estar se preparando para o seu futuro e no sendo afastados da
sociedade. Alm disso, matamos milhares de pessoas todos os anos na Amrica Latina,
principalmente na Colmbia, na tal 'Guerra contra as Drogas'. Ns proibimos o uso das
drogas, mas no podemos garantir que elas sejam de fato consumidas. Isto s leva
corrupo, violao dos direitos civis. Acho que o programa contra as drogas dos EUA
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uma monstruosidade e ele que devia ser eliminado." Jornal Folha de S.Paulo, p. B-12,
19.06.2005.
(20) BECKER, Gary. Crime and punishment: an economic approach (1968), en
Becker/Landes, Essays in the Economics of Crime and Punishment, New York, 1974.
bem verdade que alguns autores que tambm fazem uma anlise econmica do direito
no defendem a legalizao ou descriminalizao das drogas.
(21) KOPP, Pierre. A economia da droga. Trad. Maria Helena Assumpo. Bauru: Edusc,
1998, p. 202.
(22) Como refere Milton Friedman: "Nada do que o governo faz com quem pego
usando ou vendendo drogas serve para educar o cidado. Eles dizem isso porque
precisam justificar a priso de tantos jovens que vem seu futuro ser quase fatalmente
atingido quando so presos com drogas. Muitos dos presos so realmente perigosos e
criminosos, mas a maioria no ." Op. cit., p. B-12.
(23) Apud KOPP, Pierre. A economia da droga. Trad. Maria Helena Assumpo. Bauru:
Edusc, 1998, p. 142.
(24) KOPP, Pierre. A economia da droga. Trad. Maria Helena Assumpo. Bauru: Edusc,
1998, p. 135-138.
(25) Como indaga Pierre Kopp, quem quer descriminalizar o uso de drogas prova que o
consumo no aumenta? Quem quer manter a punio do usurio prova que a
descriminalizao aumentaria o consumo? A resposta para tais perguntas ainda uma
discusso "inacabada". Op. cit., p. 145.
(26) Como refere ALBRECHT, as reformas da criminalizao so apreciadas em todos os
campos polticos como meio de reafirmao simblica de valores. ALBRECHT, PeterAlexis. El derecho penal en la intervencin de la poltica populista. La insostenible
situacin del derecho penal. Granada: Editorial Comares, 2000, p. 478. Isso ocorre
tambm nos movimentos politicamente alternativos, que no princpio mostravam pouca
confiana no Estado e na lei e hoje figuram entre os propagandistas do Direito Penal e
entre os produtores ativos de leis.
(27) LARRAURI PIJOAN, Elena. Populismo punitivo y penas alternativas a la prisin.
Derecho penal y la poltica transnacional. Barcelona, 2005, p. 284.
(28) Nesse sentido, HASSEMER, Winfried. Crtica al derecho penal de hoy. Trad. Patrcia
Ziffer. Buenos Aires: AD-HOC, 1995, p. 49 e ss.
(29) BARATTA, Alessandro. Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias
penales, la poltica criminal y el pacto social. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires:
Editorial B de F, pp. 176.
(30) Id., ibid., p. 179.
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(31) STRECK, Lenio . Hermenutica jurdica e(m) crise. Uma explorao hermenutica
da construo do direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 288.
(32) Ao contrrio, concordamos com Silva Snchez, a questo da eficincia no s no
est fora de lugar, mas, ao contrrio, resulta perfeitamente oportuna num momento em
que a discusso entre principialistas e consequencialistas se encontra em pleno apogeu.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Eficiencia y derecho penal. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Fascculo I, enero-abril 1996, MCMXCVI, p. 95.
(33) Nesse sentido, FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Para uma dogmtica do direito penal
secundrio. Direito penal econmico e europeu: textos doutrinrios . v. 1. Problemas
gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 44.
(34) Id., ibid., p. 180.
(35) Id., ibid., p. 180.
(36) RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas,
1978, p. 287, assinala que a introduo de clusulas gerais nos tipos penais constitui
uma tcnica legislativa recusvel.
(37) Ver a Lei 9.613/98, que trata da lavagem de dinheiro, onde se inverte o nus da
prova sobre a licitude dos bens apreendidos.
(38) RHC 85.658/ES, rel. Min. Cezar Peluzo; HC 84.768/PE, rel. Min. Ellen Gracie; HC
80.549/SP, rel. Min. Nelson Jobim.
(39) Com razo Castanheira Neves, pois o Direito agora "concebido como instrumento
- uma 'funo' ou um 'meio' simplesmente, que no uma entidade objectiva de uma
qualquer autnoma subsistncia - submetido e manipulado por uma racionalidade
finalstica funcional e tecnolgica, nos termos antes expostos". CASTANHEIRA NEVES,
Antonio. Metodologia jurdica, problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora,
2003, p. 54.
(40) Op. cit., p. 44-45.
(41) Idem, p. 56.
(42) Ibidem, p. 60.
(43) Ibidem, p. 61.
(44) Calsamiglia afirma que um direito justo no seria necessariamente eficiente e viceversa. bem verdade que depois, aduz: 1o) a eficincia no pode identificar-se com o
mercado livre e em todo lugar. 2o) H diferena entre eficincia e equidade. Pressupondo
a moralidade do critrio da eficincia, por vezes mercado e eficincia no andam juntos.
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Deve existir um equilbrio. Em sntese, uma sociedade eficiente pode ser uma boa
sociedade. Op. cit., p. 150.
(45) A diferena est nas concepes de eficincia. A crtica de Castanheira Neves
eficincia, asseverando que atravs dela no se busca justia est corretssima. Op. cit.,
p. 67. Entretanto, esta crtica no deve ser generalizada, pois nos parece que apenas a
eficincia economicista da anlise econmica e do funcionalismo deve ser repelida com
tal vigor. Mas, para alm disso, h tambm outra eficincia, uma eficincia que almeja a
justia, uma eficincia que s eficincia atravs da justa deciso no caso concreto, isto
, com a efetiva proteo do bem jurdico relevante.
(46) KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. Rio de Janeiro: Luam, 1993, p.
125-126.
(47) HARTMANN, Arlete. Uso de drogas: crime ou exerccio de um direito? Porto Alegre:
Sntese, 1999.
(48) CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil (Do discurso oficial s
razes da descriminalizao). Porto Alegre: Luam, 1996.
(49) Com a mesma opinio Maria Lcia Karan: "Repetindo dispositivos da Lei 6.368/76, a
Lei 11.343/06 reafirma a antecipao do momento criminalizador da produo e da
distribuio das drogas qualificadas de ilcitas, seja abandonando as fronteiras entre
consumao e tentativa, com a tipificao autnoma de condutas como a sua posse,
transporte ou expedio... A criminalizao antecipada viola o princpio da lesividade da
conduta proibida, assim violando a clusula do devido processo legal, de cujo aspecto de
garantia material se extrai o princpio da proporcionalidade expressado no princpio da
lesividade". KARAN, Maria Lcia. A Lei 11.343/2006 e os repetidos danos do
proibicionismo. Boletim do IBCCRIM 167, out. 2006, ano 14, p. 6-7.
(50) De crimes, penas e fantasias, p. 136. A mesma citao tambm em HARTMANN,
Arlete. Uso de drogas: crime ou exerccio de um direito? Porto Alegre: Sntese, 1999, p.
89.
(51) SANTOS MARTINS, Mlton dos. TJRS, ADin 686062340, RJTJRS 128/33. Idem, em
HARTMANN, Arlete. Uso de drogas: crime ou exerccio de um direito? Porto Alegre:
Sntese, 1999, p. 131.
(52) TRIGUEIRO DO VALLE FILHO, Oswaldo. Usurio de drogas: que cavaleiro andante
desperte seus delrios e de seus vcios, p. 419. Direito penal secundrio, escritos em
homenagem Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. D'AVILA, Fabio Roberto
& SPORLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius (Org.). So Paulo: RT; Coimbra: Coimbra
Editora, 2006.
(53) E aqui inegvel afirmar que nos influencia e conduz o pensamento de FARIA
COSTA, Jos Francisco de. O perigo em direito penal. Contributo para a sua
fundamentao e compreenso dogmticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1992.
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(54) Que pode ser uma leso concreta ao bem jurdico ou um efetivo perigo ao mesmo
bem jurdico.
(55) claro que se a conduta do usurio causar resultados desvaliosos para terceiros ou
melhor, para outros bens jurdicos, a sim se poderia falar em punio no espectro penal.
(56) DAVILA, Fabio Roberto. O modelo de crime como ofensa ao bem jurdico.
Elementos para uma legitimao do direito penal secundrio. Direito penal secundrio,
escritos em homenagem Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. D'AVILA,
Fabio Roberto & SPORLEDER DE SOUZA, Paulo Vinicius (Org.). So Paulo: RT; Coimbra:
Coimbra Editora, 2006, p. 71-72.
(57) ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Org. e
trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006, p. 17.
(58) ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Org. e
trad. Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006, p. 61. Em contrrio, JAKOBS, para quem a pena almeja a estabilizao da norma
ou uma reao infrao da norma. Derecho penal. Parte general. 2. ed. Madrid: Marcial
Pons, 1997, p. 8.
(59) "A criminalidade em um mundo globalizado: ou playdoyer por um direito penal no
securitrio. Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 135, n. 3.934, set.-out. 2005,
Coimbra Editora, p. 39.

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