8. Tecnicismo jurdico-penal. O direito penal um hortus conclusus: no existe fora da rbita legal. Sua nica fonte repita-se a lei.

lei. A cincia do direito penal somente pode consistir no estudo da lei penal em sentido lato ou do complexo de normas jurdicas mediante as quase o Estado manifesta o seu propsito de coibir a delinqncia, indicando os fatos que a constituem, as condies da responsabilidade e culpabilidade penal, as sanes repressivas ou preventivas. Este, o irrefragvel postulado do chamado tecnicismo jurdico-penal.

Com toda justeza, diz MASSARI: No existe outro direito penal alm do coligido na legislao do Estado, e nossa cincia no se pode atribuir, portanto, objeto diverso. inadmissvel um direito penal filosfico, ou ideal, ou racional, ou natural: no seria mais que simples abstrao. A cincia penal, sub specie jris, no admite outros conceitos e critrios alm daqueles que lastreiam e informam as normas legais vigentes sobre a trilogia criminoso, crime e pena. Outras cincias, pr-cincias ou pseudocincias que se propem, margem do jus conditum, o estudo da criminalidade como fenmeno biopsico-sociolgico e a pesquisa ou preconcio de meios de preservao e defesa sociais, nada tm a ver com a cincia do direito penal prpriamente dito, seno quando por ste afianados ou com este ajustveis. Se no fazemos ntida separao entre cincia penal, que tem por objeto o estudo do direito penal positivo, e as teorias ou hipteses de trabalho (Arbeithipothese) sob o rtulo genrico de criminologia ou cincias criminolgicas, no podemos evitar uma confuso bablica de idiomas, e tudo resultar na desorientao e na perplexidade. A autntica cincia jurdico-penal no pode ter por objeto a indagao experimental em torno ao problema da criminalidade, mas to-smente a construo do direito penal atravs das normas legais. Parte de premissas certas, que so as normas jurdicas, para chegar, lgicamente, a concluso certas. No comporta escolas, de vezque no pode haver antagonismo de mtodos na sistematizao das regras ditadas pela vontade soberana do Estado. Compete

aos juristas e no aos socilogos, bilogos, psiclogos ou filsofos. a dogmtica-jurdico penal ou jurisprudncia penal, tomado o vocbulojurisprudncia no sentido romanstico. No h entre ela e essa teia de Penlope,que se intitula criminologia, nenhuma afinidade ou relao necessria. Trata-se de cincia normativa, e no causal-explicativa. Tem por objeto, como adverte GRISPIGNI, no o ser, o Sein, mas o dever ser, o Sein Sollende, que so os mandamentos ou preceitos legais. Seu mtodo, seu nico mtodo possvel otcnico-jurdico ou lgico-abstrato. Seu processus o mesmo de todas as cincias jurdicas: estudo das relaes jurdicas (isto , das relaes da vida, parcial ou totalmente reguladas pelo direito positivo), construo lgica dos institutos jurdicos (que representam a coordenao unitria dos princpios que disciplinam cada relao jurdica) e, finalmente, a formulao do sistema, que a mais perfeita forma do conhecimento cientfico. escolsticosdo direito penal. Animando-o, vivificando-o, h dentro do direito penal positivo toda uma filosofia do homem e da vida humana; toda uma vasta sucesso de idias vividas e sedimentadas pela experincia social e que continuam crepitando nos versculos da lei penal. H uma alma a ser perscrutada nos textos legais. Submetido indefinidamente s inferncias de lgica abstrata, o direito penal perderia o seu cunho de justia e redundaria num produto inumano. Cincia penal no essa desolante preocupao dialtica dos que antepem o literalismo frio das tbuas da lei ao seu sentido humano e enrodilham o direito penal numa inextricvel complexidade de silogismos e sutilezas, asfixiando-o, anemizando-o, desfibrando-o, mas, sim, aquela jurisprudncia superior de que falava JHERING, a superior atividade sistematizadora do direito sem abstrao da realidade palpitante da vida, em cujo seio se inspirou o legislador. A cincia penal no se exaure numa pura esquematizao rgida de princpios neutros, pois que a cincia de um direito eminentemente modelado sobre a vida e para a vida. No pode isolarse desta. Otecnicismo jurdico, que reserva o direito penal para os juristas, no quer dizer que estes devam colocar entre eles e o mar picado, como parede cega, a inteiria e glida literalidade da lei. Conforme ensina MAGGIORE, o direito, para garantir-se a prpria estabilidade e certeza, constri os seus dogmas, que so como retbulos em que s enquadra a experincia jurdica no seu desdobramento histrico; mas o predomnio desses dogmas no deve degenerar em tirania e protrair at o ponto de alhear-se ao lan da vida, ao invs de limitar-se a construir os anteparos e sulcos em que le deve acomodar-se ordem jurdica. A dogmtica, quando entregue

exasperao de abstrair, esquematizar e classificar, arrisca-se a romper os pontos de contato com a vida ou a pr-se em dissdio com esta. certo, e chega a ser lapalissiano afirm-lo, como ainda observa MAGGIORE, que a cincia do direito construda juridicamente, isto , com o mtodo originrio e sempre mais aperfeioado da jurisprudncia romana; mas no jurista digno desse nome aqule que desconhece a advertncia de VON JHERING: o irrestrito culto da lgica, que cuida de transformar a jurisprudncia numa espcie de matemtica do direito, um erro, e assenta no desconhecimento da natureza do direito. A vida no para os teoremas, mas estes para aquela. No o que a lgica exige, mas o que a vida, o convvio dos homens e o sentimento jurdico reclamam que deve acontecer, seja ou no possvel dentro da lgica. Os romanos teriam merecido viver entre os sofistas de Abdera, se tivessem seguido outro critrio, sacrificando os interesses da vida a uma dialtica de escola. No verdadeiro jurista aqule que olvida o ensinamento de JELLINECK: impossvel alcanar um resultado jurdico cientificamente aceitvel, se se ignora inteiramente o contedo das relaes da vida. A jurisprudncia ou construo jurdica no pode perder a viso desse contedo, pois, do contrrio, se abastardaria na escolstica, isto , naquela diretriz do pensamento e da especulao que cria um mundo de noes sem realidade, de formas sem substncia, de resultados sem valor. Os preceitos jurdicos no so textos encruados, adamantinos, ensimesmados, destacados da vida como poas de gua que a inundao deixou nos terrenos ribeirinhos; mas, ao revs, princpios vivos, que, ao serem estudados e aplicados, tm de ser perqueridos na sua gnese, compreendidos na sua ratio, condicionados sua finalidade prtica, interpretados no seu sentido social e humano. Cincia penal no esse leite desnatado, esse bagao remodo, esse esqueleto de aula de anatomia que nos impingem os ortodoxos da jurisprudncia pura ou abstracionismo lgico. Cincia penal no a jurisprudncia isolada em si mesma, a alimentar-se perptuamente de si mesma, a desdobrar-se, introvertidamente em clculos jurdicos e subtilitates jris, alheada s aventuras do mundo circundante. No cincia penal a que smente cuida do sistema sseo do direito repressivo ou se limita a tessituras aracndeas de lgica abstrata, fazendo de um cdigo penal, que a mais frisante expresso da moral prtica de um povo, uma teoria hermtica, uma categoria de idias hirtas, um seco regulamento burocrtico, uma rida tabela de aduana. Cincia penal no s a sistematizao hierrquica da lei, mas, antes de tudo, e acima de tudo, a revelao do seu escopo, para ajust-la a fatos humanos, a almas humanas, a episdios do espetculo dramtico da vida. O

crime no smente uma abstrata noo jurdica, mas um fato do mundo sensvel, e o criminoso no um impessoal modelo de fbrica, mas um trecho flagrante da humanidade. A cincia que estuda, interpreta e sistematiza o direito penal no pode fazer-se cega realidade, sob pena de degradar-se numa sucesso de frmulas vazias, numa platitude obsedante de mapa mural de geometria. Ao invs de librar-se aos pinculos da dogmtica, tem de vir para o cho do trio onde escoa o rumor das ruas, o vozeio da multido, o estrpito da vida, o fragor do mundo, o bramido da tragdia humana. No pode alar-se s nuvens, rumo da estratosfera, pois tem de estar presente ao entrevero dos homens, ao dantesco tumulto humano de Diverse lingue, orribili favile,Parole di dolore, accenti dira, Voci alte e fioche, e suon di man con elle 9. Arbtrio judicial. Se o arbtrio judicial radicalmente vedado no tocante a incriminaes e sanes penais, constitui, entretanto, uma exigncia central do direito penal contemporneo no que concerne medida da pena. Rompendo com injunes de um individualismo hipertrofiado e critrios reconhecidamente errneos do classicismo penal, o atual Cdigo Penal brasileiro (art. 42) seguiu pelo novo rumo: conseguiu o arbitrium judicis na medida da pena, como condio necessria justia do caso concreto, racional individualizao da reao jurdico-penal. Segundo o postulado clssico, o mal da pena deve ser proporcional ao mal do crimeem si mesmo.O que importa, principalmente, o crime na sua gravidade objetiva, e no o seu autor. O crime a parte objecti, e no o crime a parte subjecti. Critrio primrio e decisivo a aestimatio delicti: a aestimatio sontis no entra em linha de conta, seno secundriamente. Se um crime se apresenta, materialmente, igual a outro crime, os respectivos autores merecem a mesma pena. Para males iguais, penas iguais. a lei do talio estilizada. a justia de superfcie. a justia rudimentar da balana, que equilibra quantidades e no qualidades. a justia que v os fatos humanos, mas ignora os homens. Com esse critrio objetivista ou de apreciao ab externo, no se duvidou, para servir ao extremado individualismo do sculo XX, que as penas podiam e deviam ser micromtricamente prefixadas na lei, sem nenhum ensejo ao arbtrio judicial. bem conhecida a impugnao que a esse sistema de dosimetria legal da pena ops o chamado positivismo penal. Proclamou ste a necessidade de uma radical mudana de critrio: a pena (como medida de defesa social, e no como castigo ou retribuio do mal pelo mal) deve ser calculada, no segundo a gravidade do crime, mas conforme a temibilidade ou periculosidade do criminoso, apreciado atravs de

sua constituio fisiopatolgica e do seu grau de inadaptabilidade vida social. Como no h dois criminosos iguais, a pena no deve ser predeterminada pelo legislador, mas individualizada pelo juiz, pois s ste que tem diante de si, na sua realidade viva e palpitante, o autor do crime, o elemento humano dos casos concretos. De reprovado excesso, porm, pretendia-se passar a outro. Ao excesso de objetivismo, substitua-se o excesso de subjetivismo. A escola clssica focalizava o crime e deixava na sombra o criminoso; a escola positiva invertia as posies: o criminoso era trazido para o palco, enquanto o crime ficava na retrocena. O classicismo fazia do crime uma entidade abstrata, e outra coisa no fazia do criminoso o positivismo, que, com as suas generalizaes apressadas, achou de classificar apriorsticamente tipos de delinqentes, na absurda tentativa de comprimir a infinita variedade do psiquismo humano dentro de quadros esquemticos. Na ulterior evoluo jurdica, entretanto, afirmou-se a tendncia transacional. Nem a predominncia do elemento objetivo, nem a do elemento subjetivo, mas a conjugao de ambos. A frmula unitria foi assim fixada: retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso. Ao ser cominada in abstracto, a pena individualizada objetivamente: mas, ao ser aplicada in concreto, no prescinde da sua individualizao subjetiva. Aps a individualizao convencional da lei, a individualizao experimental do juiz, ao mesmo tempo objetiva e subjetiva. conservada a prefixao de mnima e mxima especiais; mas, suprimida a escala legal de degraus intermdios, o juiz pode mover-se livremente entre aqules, para realizar a justia do caso concreto HUNGRIA, NELSON. Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1949, p. 80-87