A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA

POSITIVISTA-NORMATIVA

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO SOCIAL TPICO DA

CONDUTA: CRTICA DOUTRINA POSITIVISTA-NORMATIVA
Revista dos Tribunais | vol. 839 | p. 421 | Set / 2005 | DTR\2005\819
Luiz Rgis Prado
Professor Titular de Direito Penal na Universidade Estadual de Maring. Ps-doutor em Direito Penal
pelas Universidades de Zaragoza (Espanha) e Estrasburgo (Frana).
rika Mendes de Carvalho
Professora Adjunta de Direito Penal na Universidade Estadual de Maring. Doutora em Direito Penal
pela Universidade de Zaragoza (Espanha).
rea do Direito: Penal
Sumrio: 1.Consideraes introdutrias - 2.O papel da diretriz onto-axiolgica na construo da
moderna teoria jurdica do delito - 3.A atribuio do sentido social tpico nos delitos dolosos: a
finalidade - 4.A conduta humana como unidade causal-final de sentido - 5.Consideraes finais
1. Consideraes introdutrias
A orientao cientfica finalista assume como princpio estrutural geral da conduta humana a sua
dirigibilidade, isto , "a ao, tambm em seu curso 'externo', um acontecer dirigido pela vontade,
por conseguinte, uma unidade de vontade interna e de fato externo". 1
Com lastro nessa premissa inicial, um determinado fato s pode ser qualificado como obra de um
agente quando resultado de sua vontade. 2
A estrutura ontolgica da finalidade condiciona a concreta imputao de resultados. Por esse motivo,
a ao (ou omisso) finalista deve figurar, como base material, o ser sobre a qual incidem juzos de
valor que lhe conferem plenitude de sentido. Isso significa que a estrutura da conduta humana a
condio fundamental de possibilidades para juzos de valor que, para adquirirem sentido, devem ter
como objeto de incidncia exatamente aquela, 3dando-lhe significao social.
Conforme a postura welzeliana, 4a dimenso de sentido inerente ao finalista se manifesta na
relao entre a esfera ontolgica e a esfera valorativa. Para sua exata compreenso como
expresso de sentido no mundo social, no cabe cindi-la em momentos objetivos e subjetivos.
Constitui-se em uma unidade interdependente, mas indissolvel, com aspectos objetivos e subjetivos
inerentes ao todo.
A necessria vinculao do mtodo finalista s categorias ontolgicas - consideradas ou no como
estruturas lgico-objetivas - representa a base slida que legitima e autoriza o Direito Penal a
cumprir corretamente sua funo e seus fins, vale dizer, a proteo de bens jurdicos essenciais ao
homem e coletividade. 5
Uma ordem legal pode to-somente objetivar se impor pelo seu carter obrigatrio - e receber,
portanto, a qualificao de Direito - quando reconhece a autonomia da vontade do homem enquanto
pessoa responsvel. De fato, como bem acentua Welzel, "o reconhecimento do homem como
pessoa responsvel o pressuposto mnimo que uma ordem social deve mostrar se no quer obrigar
simplesmente pelo seu poder, e sim como Direito". 6
Na vida de relao, a imposio forada de uma determinada ordem legal desvirtua o seu carter
jurdico e a converte em mero ato de coao de um poder superior. To-somente o ser humano pode
obrigar a si mesmo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa: so, assim, absolutamente inseparveis
os conceitos de pessoa e de obrigao. 7Entretanto, embora figure como pressuposto indispensvel
ou condio inarredvel da construo do edifcio normativo, o reconhecimento do homem como
pessoa responsvel no interfere no contedo especfico dos preceitos jurdicos que o compem. 8
Tem-se, desse modo, que um determinado sistema jurdico-positivo que objetive ser reconhecido
como Direito no pode se afastar da constatao lgica de que suas normas se dirigem aos seres
humanos - dotados de conscincia e vontade - capazes de orientar seu atuar no mundo do ser, da
realidade. Apenas o homem capaz de vincular-se tico-socialmente, em razo de sua capacidade
como ser racional de autodeterminao conforme a valores e fins. A condio de pessoa pressupe,
Pgina 1

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

desse modo, a estrutura finalista da ao humana que surge como estrutura ontolgica de carter
obrigatrio.
No entanto, a metodologia finalista relativiza a ligao realidade - no caso, s estruturas
lgico-objetivas mencionadas. 9Estas ltimas to-somente limitam a funo legislativa quando o que
se busca a ordenao de condutas humanas - e no relaes de adjudicao ou de distribuio de
bens.
Essa condio se evidencia to naturalmente que reconhecida at mesmo desde uma postura
normativista mais lcida: "na hiptese em que no se considere a realidade, poderia chegar-se a
uma disciplina jurdica incorreta", 10o que, no caso de uma lei, acarretaria sua inconstitucionalidade.
Isso exatamente desse modo porque "a interpretao das leis est obrigada sem exceo a obter
uma normativa correta e, por esse motivo, deve desenvolver princpios normativos de tal modo que
sejam levadas em considerao as estruturas ontolgicas e, para dizer a verdade, no apenas as
verdades eternas, mas tambm as estruturas da realidade social, que, embora variveis, existem
atualmente de um modo determinado". 11
Tem-se, ainda, que "o ponto de partida normativo decide quais estruturas da realidade so
relevantes juridicamente", 12sem, contudo, desenvolver-se de modo arbitrrio, j que na maioria das
vezes se limita a reproduzir a realidade. Na verdade, nenhum terico da dogmtica penal ou da
poltica criminal que se intitule racional e opte por um Direito Penal garantista poderia "negar a
importncia prtica ou poltico-criminal do conceito final de ao, cuja estrutura ntica de nenhuma
maneira limita o poder penal estatal, como objeto de regulao das normas penais e como base da
estrutura do delito". 13
A utilizao do homem como instrumento, e no como fim em si mesmo, s pode conduzir, assim,
sua desumanizao, inadmissvel em um Direito Penal democrtico. 14
2. O papel da diretriz onto-axiolgica na construo da moderna teoria jurdica do delito
A crtica de algum setor isolado da doutrina nacional no sentido de que o legislador de 1984, na
elaborao da Parte Geral do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) , no chegou a perfilhar a orientao
finalista justamente porque reconhece a conduta como uma "realidade ontolgica, pr-jurdica,
independente do legislador", 15no convence de modo algum.
A reforma de 1984 acolheu, indubitavelmente, determinados postulados finalistas, 16tais como a
insero do dolo no tipo - o que pode ser constatado atravs da disciplina do erro de tipo e do erro
de proibio (arts. 20 e 21, CP ( LGL 1940\2 ) ) -, o conceito pessoal de injusto - corroborado pela
disciplina do erro, por exemplo -, o conceito normativo de culpabilidade e a regra do concurso de
pessoas (art. 29, CP ( LGL 1940\2 ) ), de ntida "inspirao finalista". 17
A referida adoo, porm, no incompatvel com o reconhecimento da ao finalista como uma
categoria ontolgica de natureza lgico-objetiva. Na verdade, muitas das crticas feitas teoria
finalista desconhecem o objeto criticado, da seu carter estril. Se o objetivo disciplinar o
comportamento humano no se pode agasalhar uma postura metodolgica funcionalista sistmica,
por exemplo, que desconhece o homem como ser responsvel. Ademais, se a ordem legal quer
obrigar em conscincia, e no criar um mecanismo de pura e simples coao, deve, ento,
logicamente, assumir como premissa a concepo de homem racional e responsvel, capaz de
orientar sua conduta segundo determinados fins.
Esse pressuposto inseparvel de qualquer regulao jurdica que, como a brasileira, pretende
afirmar-se como respeitosa da liberdade e da dignidade humana.
De outro lado, a doutrina jurdica, porm, pode seguir a orientao metodolgica que bem entender.
A concepo finalista jamais obrigou o agasalho de uma determinada postura por parte da doutrina
de determinado pas. 18
Afirma-se apenas que o vnculo do legislador realidade e, de conseguinte, estrutura finalista da
conduta, indispensvel para qualquer ordenamento jurdico que vise regular condutas humanas.
Isso evidente porque estas ltimas tm como base essencial a liberdade, so conscientes e
voluntrias, diferentemente, por exemplo, dos simples processos causais ou de impulsos instintivos.
Pgina 2

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

Nos termos postos, "o real o ponto de partida, impondo dados inafastveis, mas no imperando
sobre o direito e o legislador como se um ditador fosse". 19No obstante, se o objetivo do legislador
no vem a ser exatamente o comportamento do homem, pode ignor-lo e assim criar o sistema legal
que julgar apto a seus fins. Assim agindo, porm, no atende aos requisitos indispensveis tanto
criao como funo do Direito enquanto ordem ordenadora do atuar humano em sociedade inerente ao Estado democrtico e social de Direito -, que deve sempre primar pelo homem como
centro e fim principal de todo edifcio normativo. 20
Como bem lembra Gracia Martn, "todo mandato que pretenda obrigar um homem como norma
jurdica tem que reconhec-lo como pessoa". 21 bvio que a vinculao do legislador s estruturas
lgico-objetivas - entre as quais se encontram a estrutura final da ao humana e a capacidade de
autodeterminao conforme a um sentido e a um valor -, como j observado, apenas relativa. 22
O tratamento normativo dado pelo Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) brasileiro no ignora o ser humano,
seno no estaria regulando o seu agir. 23Esta ltima constatao to bvia que surpreende a
existncia de tentativas visando a tergiversar sobre sua correo. S o homem pode figurar como o
destinatrio de diretrizes normativas a respeito de seu atuar ou no atuar. O fundamento desta ltima
assertiva evidente: to-somente o ser humano - enquanto pessoa livre e responsvel - pensa,
raciocina, pondera, age conscientemente, e pode, assim, obrigar-se tico-socialmente. No um
simples instrumento, cumpridor de um determinado papel ou tarefa social. capaz de se
autodeterminar e de orientar o acontecer causal, conforme seus desgnios. A lei penal no pode
desprezar essa realidade, visto que elaborada e posta em vigor para um mundo real, e no para
um mundo fictcio ou imaginrio.
A respeito do tema, assevera-se, de forma penetrante, que "se o direito aspira regular condutas de
pessoas, no pode dispensar ao homem tratamento diverso, pois todo homem pessoa". 24
Quando a doutrina cientfica finalista afirma que o ordenamento jurdico-penal brasileiro incorpora
alguns de seus aspectos metodolgicos, isso significa, basicamente, que aquele no ignora o
homem como ser responsvel, porque reconhece sua capacidade de autodeterminao, e admite a
liberdade e a dignidade humana como princpios materiais de justia de validade a priori. 25
Ademais, o sistema finalista no se corporifica pura e simplesmente com seu acolhimento legislativo,
como equivocadamente deduzem os crticos a respeito de suas premissas, pois as estruturas
lgico-objetivas antecedem disciplina normativa.
Em realidade, dizer que o direito positivo criminal brasileiro adota postulados de matiz finalista s
pode ser interpretado de duas maneiras: 1) o legislador brasileiro reconhece o homem como ser
responsvel26e capaz de orientar o acontecer causal finalisticamente, em direo a um objetivo
proposto; 2) os dados ontolgicos, da realidade, do ser, preexistem disciplina normativa e o
condicionam de modo relativo.
A teoria finalista no tem a pretenso de se impor s demais orientaes metodolgicas. Na
verdade, no chega sequer a rivalizar com elas.
O fato de se reconhecer o homem como um ser livre e responsvel, e defender que a disciplina
jurdico-penal obedea a essa premissa fundamental - se quer ter eficcia na regulao de condutas
humanas - configuram o prprio substrato fundante da liberdade e da dignidade humana. Com efeito,
"o sistema torna-se mais firmemente instrumento de segurana jurdica se fundado em bases
ontolgicas, em uma estrutura lgico-objetiva tal como prope o finalismo". 27
Convm observar, nesse diapaso, que setores mais percucientes da doutrina nacional
contempornea reconhecem "num autntico remar contra a mar e (at mesmo) contra certo
modismo funcionalista que implica o desprezo de todos os dados nticos em Direito Penal" que se
faz necessrio resgatar a "importncia de se partir da realidade como matria-prima para obteno
de uma definio vlida de conduta", pois "s esta postura permite conceitu-la como elemento
garantista". 28Essa proposta conclui que somente uma orientao funcionalista que respeite como
pressuposto dos conceitos jurdico-penais extrados da esfera axiolgica "a conduta humana dentro
de seus limites ontolgicos" 29seria aceitvel, 30sob pena de desemborcarmos em um conceito de
ao "verdadeiramente raqutico, como o de Roxin, como manifestao exterior da personalidade,
com um mero efeito delimitador, puramente acadmico". 31
Pgina 3

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

Acredita-se, no entanto, que um funcionalismo assim orientado j no pode ser qualificado como tal,
nos termos propostos por Jakobs, Roxin, Frisch e tantos outros, pois j no seria um autntico
funcionalismo. Mas sim o que se v emergir , em realidade, uma concepo onto-axiolgica,
fundada no homem como ser racional - livre e responsvel. Noutro dizer: trata-se de uma construo
lastreada em bases finalistas.
A teoria cientfica finalista no deixa de ser a nica que orienta seus postulados em razo do homem,
e no como motivo de uma construo puramente normativa alheia realidade. Naquela,
vislumbra-se o homem como um fim em si mesmo, e no como um instrumento posto ao servio de
uma orientao positivista-normativa que pode perfeitamente significar o retorno responsabilidade
objetiva de pocas pretritas. Essa postura metodolgica no foi ainda superada pelas atuais
tendncias funcionalistas - como incautamente afirmam alguns autores -, visto que no lograram
conceber e estruturar uma teoria jurdica do delito prpria, coerente e garantista. 32
Essa assertiva tem sua razo de ser independentemente de se considerar os dados nticos - por
exemplo, a concepo finalista da ao humana - como que permeados pela estrutura
fenomenolgica da matria de sua regulao, isto , a denominada estrutura lgico-objetiva. Isso
significa, em outras palavras, que no se pode, no tratamento jurdico de qualquer comportamento
humano, desconsiderar sua realidade enquanto substrato do ser, do ente real. Na verdade, o Direito
existe para disciplinar as condutas humanas em sociedade, devendo sempre conjugar o ser (o fato)
e o dever ser (a norma): o ser enquanto deve ser. 33
A concepo funcionalista navega sem rumo, casuisticamente, em um mar de conceitos vazios e
imprecisos, em razo de no conhecer bases e limites ontolgicos. Apesar disso, se parte da
doutrina - notadamente a que perfilha uma orientao funcionalista sistmica - opta por tratar o
homem como uma pea a mais de uma engrenagem scio-funcional, como um rob cumpridor de
papis ou de funes, perfeitamente fungvel, substituvel e sem individualidade, questo de
postura doutrinria e como tal deve ser respeitada.
Frise-se, todavia, que enquanto o sistema jurdico-penal brasileiro estiver orientado disciplina de
condutas humanas e respeitar os valores fundamentais da liberdade e da dignidade, essa orientao
funcionalista no deixar de ser apenas mais uma opo doutrinria entre tantas outras. Nada alm.
3. A atribuio do sentido social tpico nos delitos dolosos: a finalidade
So conhecidas as crticas endereadas por Jakobs e Roxin ao mtodo finalista. Essas podem ser
assim resumidas: 1) os conceitos jurdicos no podem ser extrados da esfera ontolgica porque so
conceitos 'de dever ser' e, portanto, referem-se a valores; 2) a esfera ontolgica no pode apontar os
conceitos jurdicos concretos, pois estes possuem objetos e contedos normativos; 3) o legislador e
o Direito Penal so absolutamente livres no momento de elaborar os conceitos normativos.
Essas crticas, porm, podem ser rebatidas facilmente com os seguintes argumentos fundamentais:
1) o mtodo finalista essencialmente valorativo, e no avalorado ou livre de valor; 2) o mtodo
finalista busca sintetizar a esfera da realidade e a esfera do valor atravs das estruturas
lgico-objetivas; 3) o conceito ontolgico de ao cumpre a funo de ordenar a matria de
regulao antes das valoraes correspondentes, que vm a agregar critrios de significao social
extrados da realidade social ao substrato ontolgico; 4) o finalismo no prescinde das valoraes e
dos fins do Direito Penal no momento de fixar seu objeto, e precisamente sua funo e seus fins
determinam a necessria vinculao da disciplina normativo-penal s estruturas lgico-objetivas da
matria, pois somente desse modo o Direito Penal poder cumprir de fato sua misso, 34e funcionar
como um instrumento indispensvel para a construo de um Estado de Direito verdadeiramente
democrtico e social. Por isso, incorreto dizer que o finalismo prescinde dos aspectos normativos e
que a vinculao do legislador matria de regulao termine por engess-lo.
Pelo contrrio: o que se busca limitar o ius puniendi estatal a fim de evitar a "arbitrariedade no
exerccio de seu poder penal e para que o Direito Penal, como instrumento poltico-criminal, no se
converta em um instrumento de sujeio do homem, mas em um instrumento a servio do homem".
35

A concepo aqui sustentada no vislumbra ao (ou a omisso) como mero processo causal
equiparado aos processos da natureza. Ela se diferencia destes ltimos por algo que lhe prprio e
Pgina 4

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

nico, a saber, a capacidade de atuar conforme fins estabelecidos de modo racional. No atuar
humano, o agente concebe um determinado objetivo e, em seguida, para alcan-lo, pe em marcha
determinados processos causais dirigidos por ele, de modo consciente, em direo ao fim
pretendido. Da ser a ao humana o "exerccio de uma atividade final", 36como bem definiu Welzel.
O critrio que permite imputar um resultado ao no a simples causalidade, mas a finalidade.
Assim, por exemplo, se um agente dispara contra outro para mat-lo e, em razo do disparo,
provoca a surdez de uma terceira pessoa e a morte da me da vtima, ao saber da notcia da morte
de seu filho, possvel constatar que a conduta do agente deu lugar a trs resultados distintos - a
morte do sujeito passivo, a surdez de um transeunte e a morte da me da vtima -, mas a simples
presena de um nexo causal indiscutvel entre a conduta do agente e os resultados assinalados no
suficiente para imput-los ao. Para o conceito finalista de ao, s pertencem ao os
resultados conscientemente provocados pelo agente. Logo, s a morte da vtima inicialmente visada
pelo disparo foi produzida de um modo finalista. Os demais resultados no pertencem ao
finalista e, portanto, no podem ser imputados ao agente. Constata-se, j aqui, a desnecessidade de
qualquer critrio de imputao objetiva para limitar o alcance do tipo penal, atuante tambm no
mbito do tipo de injusto dos delitos dolosos de ao.
A finalidade se baseia no fato de que o ser humano, graas ao seu saber causal, sua experincia
sobre o funcionamento do mundo, capaz de prever dentro de certos limites fornecidos por seus
conhecimentos as conseqncias possveis de sua ao ou omisso. Por exemplo: se A quer matar
B, coloca em andamento no mundo do ser fatores causais adequados produo do resultado morte
pretendido. claro que determinadas pessoas podem ter conhecimentos mais ou menos profundos
em relao a determinados processos causais: o qumico, por exemplo, pode conhecer com preciso
a eficcia de determinadas substncias txicas ou a sensibilidade de determinadas pessoas
exposio contnua a fatores de risco; o mdico legista conhece a localizao anatmica de pontos
vitais que, se atingidos, provocam a morte instantnea da vtima, etc. Mas o certo que apenas os
processos causais previsveis ou passveis de estarem abarcados pelo dolo do agente podem lhe ser
imputados.
A categoria da finalidade , por conseguinte, o ncleo do conceito de ao. 37
A teoria finalista pode resolver todos os problemas sugeridos pelas teorias da imputao objetiva do
resultado, e isso sem precisar elencar inmeros casos concretos - verdicos ou supostos - e tratar de
elaborar um critrio para cada um deles ou para cada grupo de hipteses sugeridas. Ora, se assim
fosse iria incorrer em um casusmo exacerbado, e o finalismo, longe de incidir em uma enumerao
casustica de hipteses, reconhece a fertilidade da mente humana e as mltiplas facetas de uma
sociedade 'de risco'. Desse modo, parte inteligentemente de um edifcio sistemtico slido e de um
mtodo coerente, solucionando a contento qualquer dificuldade que o caso concreto pode oferecer.
Isso tudo em razo de no ser uma doutrina casustica e arrancar da realidade, no negando a
imperiosa necessidade de conjugar o ontolgico e o normativo, sem rupturas abruptas e sem
radicalismos inteis.
O conceito finalista de ao limita a causalidade penalmente relevante, no sendo possvel, por
exemplo, imputar aos pais do assassino o resultado morte da vtima, e isso no porque o critrio da
proibio de regresso restrinja a imputao, mas sim porque aqueles no tinham a finalidade de
matar algum. Esse conceito circunscreve inequivocamente o objeto que interessa ao Direito Penal,
permitindo conhecer desde o incio qual a ao e o tipo legal realizado pelo agente.
A finalidade compreende o fim proposto, bem como os meios e os modos de execuo. Se o agente
desconhece a potencialidade lesiva do meio de execuo utilizado ou no conta com a possibilidade
de produo do resultado, este ltimo no lhe ser imputado. As conseqncias no queridas no
podem, portanto, ser abarcadas pela finalidade do agente e, do mesmo modo, tampouco as
conseqncias possveis no representadas.
Ao Direito Penal no interessa qualquer ao, mas apenas algumas aes - por seu carter negativo
ou prejudicial vida social. Os juzos de valor so sempre seletivos, expulsando as aes
irrelevantes para o Direito Penal, seja porque so lcitas, seja porque, embora ilcitas, seu tratamento
corresponde a outros ramos do ordenamento jurdico. Se o Direito Penal, mediante o juzo de valor
da tipicidade, seleciona e, por conseguinte, desvalora determinadas aes, ento todos os
elementos da ao devero estar includos no tipo, inclusive o resultado. 38
Pgina 5

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

A esfera do tipo penal reproduz todos e cada um dos elementos da ao, da realidade. Os elementos
da natureza passam, assim, a integrar como elementos j valorados o mbito do tipo. Entretanto, do
ponto de vista estritamente causal, no possvel delimitar as condutas penalmente relevantes.
Quando se parte do princpio de que os fatos penalmente relevantes consistem em simples
causaes de resultados, ento o tipo no ter limites. Ser tpico o fato de emprestar uma arma
para que outrem mate - no haveria distino entre autor e partcipe -, o fato de gerar um assassino,
etc. Do ponto de vista da teoria da equivalncia das condies tudo o que concorre para um
resultado causa dele. 39E precisamente pela amplitude dessa formulao que as modernas
teorias da imputao objetiva do resultado se esforam por oferecer critrios que atuariam limitando
a amplitude da causalidade.
Entretanto, a configurao do tipo de injusto doloso deve prescindir de qualquer critrio de imputao
objetiva que no respeite a estrutura finalista da ao humana. Em realidade, todos os mltiplos
critrios inventados pelos adeptos das modernas teorias da imputao objetiva contribuem para
corroborar que somente com o respeito estrutura final da ao humana, concepo pessoal do
injusto, congruncia entre a parte objetiva e a subjetiva do tipo, e capacidade de culpabilidade
possvel garantir que o que se imputa ao homem realmente obra sua, e no obra do acaso ou de
convenincias puramente normativas e totalmente desvinculadas da realidade. 40
No tocante necessidade de insero do critrio da inobservncia do dever objetivo de cuidado, os
defensores das teorias da imputao objetiva argumentam que essa limitao objetiva teria a mesma
validade em relao ao dolo ou culpa do autor. De conseguinte, quando se afirma que o autor no
infringiu o dever de cuidado, o risco criado seria, em realidade, objetivamente permitido. Em
determinados casos, embora presente uma relao de causalidade, o risco ou mesmo uma situao
de perigo, bem como o conhecimento e a vontade do autor, haveria a criao ou o favorecimento de
riscos no desaprovados por razes especificamente derivadas do ordenamento jurdico. Desse
modo, se o agente sabe que est criando um risco que no se encontra juridicamente desaprovado,
estaria buscando a realizao de algo que est fora do mbito de proteo do tipo penal (um delito
putativo).
Nessa linha de argumentao, explicita-se que "os destinatrios das normas no podem criar e
inventar suas prprias normas em sua mente, porque estas emanam dos rgos legitimados para
produzir tais normas, as quais regulam a vida social antes que algum as infrinja", visto que "nem
toda inteno de portar-se mal relevante para o tipo". 41Isso em virtude de que "tambm o delito
doloso tem como pressuposto material, por conseguinte, uma criao desaprovada do perigo; a qual
constitui - inclusive, bem analisado, nas formulaes dos crticos desse requisito - o objeto da
representao, o objeto do dolo". 42
Todavia, a irrelevncia dos resultados causados poderia ser extrada da realizao de um risco
permitido e no da ausncia de dolo, como pretendem os crticos do finalismo? Certamente que no.
E isso no poderia ser assim, conforme j destacado, porque o tipo subjetivo antecede o objetivo.
Como bem se alude, 'nem toda inteno de portar-se mal irrelevante para o tipo', j que o dolo no
a simples inteno ou desejo. Ademais, o dolo supe o controle do acontecer causal, o que no
ocorre nos exemplos citados. O perigo criado juridicamente irrelevante porque no foi abarcado
pelo dolo - mas pelo desejo do sujeito - e por isso no poder o resultado ser imputado ao sujeito. Se
a criao desaprovada do perigo constitui o objeto da representao do dolo, como afirma Frisch,
ento necessariamente a aferio deste ltimo deve anteceder do objeto em questo, sob pena de
inverso lgica inadmissvel.
Quando os defensores das teorias da imputao objetiva sustentam a insero do critrio do fim de
proteo da norma no mbito dos delitos dolosos, por exemplo, o fazem com o intuito - vlido,
certamente - de fornecer um instrumento idneo para averiguar se um determinado resultado ou
acontecimento externo jurdico-penalmente relevante e pode, conseqentemente, ser imputado a
um sujeito como obra sua. 43Entretanto, esse objetivo da referida concepo terica parece mesclar
duas esferas distintas 44e que no podem ser confundidas, j que tm diferentes objetivos: a primeira
a esfera da determinao da conduta tpica e dos critrios de atribuio de sentido mesma; a
segunda, por sua vez, a imputao do resultado que tem como objetivo comprovar se um fato pode
ser atribudo a uma pessoa como obra sua.
Essa aferio, porm, est condicionada satisfao de trs pressupostos fundamentais: 1)
Pgina 6

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

preciso levar em considerao o carter culposo ou doloso do fato, pois para saber se o resultado se
insere no fim de proteo da norma indispensvel que se leve em considerao a finalidade da
ao; 2) o resultado somente poder ser imputado ao sujeito se for conseqncia de uma conduta
proibida pela norma. Para tanto, preciso verificar se o curso causal desencadeado pela conduta do
sujeito est entre aqueles que podem ensejar uma desvalorao jurdico-penal da conduta; 3) a
soluo para essa questo no pode ser buscada somente no mbito do tipo objetivo, porque a
valorao deve se conectar com o que o agente dolosamente realizou. 45
Em resumo: nos delitos dolosos o fim de proteo da norma deve demonstrar a relao lgica
existente entre o tipo objetivo e o subjetivo, concebidos como uma unidade, pois to-somente
quando a finalidade examinada ser possvel constatar qual o tipo objetivo efetivamente realizado
pelo autor. 46De conseguinte, "a exigncia de um mnimo de intencionalidade da ao em todos os
casos de imputao penal, contudo, absolutamente necessria para que tanto o cidado como o
Estado tenham um referente real minimamente seguro do que est sendo imputando penalmente.
Este o sentido do que se denomina 'Direito penal do fato', requisito que comea a trincar-se a partir
do momento em que no se imputa algo que se fez, mas sim algo que se poderia ter evitado". 47
4. A conduta humana como unidade causal-final de sentido
O objetivo primeiro das modernas teorias da imputao objetiva estabelecer critrios normativos (
topoi) que podem delimitar os fatos jurdico-penalmente relevantes daqueles que no o so, e
atribuir-lhes, assim, um sentido social tpico (juzo axiolgico, de referibilidade a valores).
Mas esse desiderato - aferir o contedo e o sentido social dos tipos penais e traar limites precisos
aos tipos de injusto - v-se claramente comprometido com o abandono de uma vinculao prvia s
estruturas jurdico-materiais da imputao. 48O sentido social de uma conduta extrado, segundo
tais doutrinas, com independncia da vontade do autor.
Dessa maneira, esse juzo axiolgico relega a anlise do contedo da vontade a um momento
posterior - ou, na maior parte das vezes, sequer confere importncia a esse aspecto -, valendo-se,
assim, de critrios puramente objetivos na determinao da periculosidade social de uma conduta.
Nessa perspectiva, os defensores das modernas teorias da imputao objetiva conferem excessiva
relevncia ao tipo objetivo, em detrimento do tipo subjetivo, defendendo a necessidade de se
constatar primeiramente o tipo objetivo e somente aps essa aferio investigar o tipo subjetivo. 49O
tipo objetivo seria capaz de fixar a relevncia jurdico-penal do fato com absoluta independncia do
tipo subjetivo.
A objeo fundamental da teoria finalista no tocante importncia dos critrios propostos pelas
teorias da imputao objetiva no mbito dos delitos dolosos consiste no fato de que a soluo de
absolutamente todas as questes suscitadas se encontra no tipo subjetivo. a, portanto, onde
devem encontrar resposta adequada os problemas propostos pelas referidas teorias. 50
O tipo objetivo, nesse sentido, limita-se a determinar os comportamentos adequados produo do
resultado, fornecendo as balizas para a atuao do tipo subjetivo. O dolo conscincia e vontade de
realizao referida aos elementos do tipo objetivo. Logo, conforme acentua Welzel, "o dolo , sem
dvida alguma, um elemento do tipo, sem o qual no pode ser constatada a tipicidade do acontecer
externo". 51Incumbe ao dolo, portanto, atribuir sentido a uma ao tpica. O significado externo
objetivo de um determinado comportamento no pode ser apreendido quando se prescinde do
exame da direo da vontade de realizao.
Os tipos de injusto dos delitos dolosos e culposos apresentam uma estrutura marcadamente distinta,
pois enquanto no delito culposo so necessrios critrios normativos de atribuio de sentido ao,
nos delitos dolosos eles no podem afastar o exame do dolo ou mesmo suplant-lo em termos
lgicos, pois "tudo o que foi objeto de seleo para formar a unidade valorativa jurdico-penalmente
relevante , ao mesmo tempo, parte integrante do curso extenso de uma ao finalista". 52
A opo feita pelas modernas teorias da imputao objetiva - coerente com os seus pontos de
partida - no sentido de atribuir o sentido a uma ao a partir de perspectivas puramente normativas e
sem levar em considerao a estrutura finalista da ao humana como elemento limitador de
qualquer valorao totalmente discutvel. No obstante, impossvel argumentar em sentido
contrrio sem incidir na circularidade argumentativa que to bem caracteriza o discurso funcionalista.
Pgina 7

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

O sentido social do tipo perquirido, de acordo com essa concepo, com absoluta independncia
do contedo da vontade do autor, com base apenas em critrios objetivos, de ordem casustica.
No exame da matria preciso distinguir e repisar dois planos distintos. 53O primeiro consiste na
esfera da determinao da conduta tpica e dos critrios de atribuio de seu sentido. O segundo,
por sua vez, est representado pela imputao do resultado que tem como objetivo comprovar se um
fato pode ser atribudo a uma pessoa como obra sua. Essa perspectiva dualista no aceita pela
totalidade dos defensores das teorias da imputao objetiva. 54E isso no podia ser diferente: a
multiplicidade de posturas tambm aqui se manifesta, o que s corrobora a confuso metodolgica
normativista. As teorias da imputao objetiva tm elaborado diversos critrios normativos para
tornar possvel a atribuio de um determinado resultado a um comportamento. Aqui se parte do
pressuposto de que correta a tese que defende uma limitao do comportamento tpico - questo
esta diferente daquela relativa imputao do resultado -, justamente porque trata de problemas que
dizem respeito delimitao da prpria conduta tpica. A conduta tpica , sem dvida, o lugar
adequado onde os critrios para a atribuio de um sentido social tpico a uma determinada ao
esto situados.
Mas a questo da imputao do resultado, porm, depende de um princpio ontolgico - a ao
finalista - que permite aferir se um determinado resultado pode ou no ser atribudo a um sujeito
como obra sua.
Para melhor entender essa problemtica, admite-se a existncia de dois momentos diferentes. De
incio, preciso reconhecer que a causalidade como tal existe fora do pensamento, isto , existe com
independncia de que seja conhecida ou no. 55A relao de causalidade um dado que se encontra
na natureza, e no no indivduo. As relaes de causalidade no podem depender do conhecimento
individual do ser humano: existem ou no existem, hoje podem ser desconhecidas, mas amanh
bem possvel que uma determinada relao causal ingresse no mbito do conhecimento humano. O
certo que a relao de causalidade algo que pertence ao mundo real, do ser, e mesmo que o
sujeito no conhea uma determinada relao causal, isso no significa que a mesma deva ser
negada como algo inexistente.
No obstante, embora um determinado resultado possa ser o produto de vrias causas, no plano
normativo - e no no plano ontolgico - bem possvel realizar uma limitao dessa relao causal.
Isso feito precisamente no mbito do tipo penal, que seleciona os fragmentos relevantes da
realidade. O juzo de previsibilidade objetiva - defendido pela teoria da causalidade adequada -,
nessa linha, um juzo de seleo. Atravs dele so eliminadas as relaes de causalidade
existentes da esfera do tipo. S sero tpicas as relaes de causalidade quando objetivamente
previsveis. A relao de causalidade no deixa de existir como dado do ser, da realidade, mas o fato
no ser tpico. Portanto, preciso distinguir a causalidade enquanto categoria ontolgica (plano do
ser) da causalidade jurdico-penalmente relevante (plano do dever ser).
A causalidade penalmente relevante forma parte da tipicidade, e surge depois que a causalidade
geral submetida a um juzo de valorao. Essa seleo, porm, feita pelo tipo subjetivo, e no
pelo tipo objetivo, como pretendem as modernas teorias da imputao objetiva.
Uma relao de causalidade s pode ser penalmente relevante quando tenha sido compreendida
pelo dolo do agente. Quando uma determinada relao causal no for abarcada pela vontade
consciente de realizao do sujeito no ser penalmente relevante, embora possa ser
indiscutivelmente constatada no mundo da realidade. Assim, por exemplo, se uma pessoa dispara
em algum com a inteno de mat-lo, mas a vtima, ferida pelo projtil, conduzida a um hospital
onde morre como conseqncia de uma infeco a contrada, possvel constatar a presena de
um nexo causal entre a ao do sujeito ativo e o resultado morte. Entretanto, essa relao de
causalidade concreta no uma relao de causalidade tpica, posto que o resultado se produziu em
virtude de fatores causais - a infeco hospitalar - que no estavam compreendidos pela conscincia
e vontade do sujeito ativo, que pretendia matar a vtima mediante um disparo de arma de fogo, e no
atravs de uma infeco hospitalar. A relao de causalidade que se constata no mundo do ser no
, neste caso, jurdico-penalmente relevante, no uma relao de causalidade tpica. De
conseguinte, ainda que se possa aferir a presena de uma relao causal entre a ao e o resultado,
este no poder ser imputado ao sujeito no tipo. O agente apenas responder por homicdio tentado.
Nos delitos dolosos, uma determinada relao de causalidade s ser penalmente relevante ( tpica)
quando compreendida pelo elemento subjetivo geral (dolo).
Pgina 8

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

Jakobs, em crtica ao mtodo finalista, argumenta que "a conduta (causao), ainda como conduta
adequada ou dolosa, apresenta-se de maneira manifestamente insuficiente para fundamentar por si
s a imputao", visto que "unicamente afeta o aspecto cognitivo do fato ocorrido, da que no aporte
orientao social alguma". 56Sugere que o fim da imputao objetiva de comportamentos deve ser o
de imputar "os desvios a respeito daquelas expectativas que se referem ao portador de um papel.
No so decisivas as capacidades de quem atua, mas as capacidades do portador de um papel,
referindo-se a denominao papel a um sistema de posies definidas de modo normativo, ocupado
por indivduos intercambiveis". E conclui: "trata-se de uma instituio que se orienta com base nas
pessoas". 57Esta ltima afirmao, entretanto, totalmente incoerente com a premissa que Jakobs
toma como ponto de partida, a saber, a "desindividualizao" 58nas relaes sociais.
S o mtodo finalista, ao partir do homem como ser responsvel, permite que o Direito Penal cumpra
sua misso, pois to-somente o homem influencivel pelo sentido das proibies e dos mandatos,
e pode realizar ou abster-se de realizar determinadas aes e evitar a leso ou o perigo de leso a
bens jurdicos. Uma ordem normativa que pretenda ser eficaz deve se dirigir ao homem enquanto
pessoa capaz de dirigir o acontecer causal, selecionar meios e modos de execuo e orientar o seu
atuar rumo consecuo do objetivo pretendido. 59Logo, "se nenhuma norma reguladora de
condutas humanas pode ter como objeto nada que no sejam aes finais, a vontade de realizao
deve ser objeto, necessariamente, dos prprios juzos de desvalor da antinormatividade, do injusto e
da antijuridicidade". 60Seria uma grave incoerncia metodolgica defender a existncia de um
conjunto de normas jurdicas que se autodeterminam (determinam a si prprias), cuja existncia
ignore a matria de sua regulao - a conduta especificamente humana - e seus concretos
destinatrios.
A doutrina finalista no prega essa diretriz perigosa e alheia realidade, mas sim disciplina condutas
reais, humanas, e tem como fim atender aos anseios sociais sem ignorar a prpria sociedade e seus
membros.
Quando se adota a premissa nodal de que o ordenamento jurdico, atravs de seus mandatos e de
suas proibies, remete ao fenmeno pr-jurdico do atuar, ento no se pode admitir nenhum
fracionamento ou seco da ao em uma parte objetiva ou externa e em outra parte subjetiva ou
interna. Na esfera pr-jurdica a ao humana um todo unitrio, "um fenmeno unitrio final-causal
de sentido", 61e por essa razo o contedo da vontade de realizao no pode ser dela extrado,
expurgado, transferido do mbito da tipicidade - como primeiro juzo valorativo que incide sobre as
condutas humanas - para outra esfera valorativa. Se o tipo objetivo valorasse apenas a parte externa
da ao, ento j no estaramos diante de uma ao humana, pois a simples produo de
resultados no pode ser influenciada pelos comandos normativos. 62O sentido de uma ao
penalmente relevante exige o exame da vontade de realizao de seu autor. S mediante o
contedo da vontade de realizao ser possvel comprovar a tipicidade da conduta, j que esse
juzo no pode seccionar ou fracionar a realidade pr-jurdica e expurgar da mesma a sua prpria
espinha dorsal.
A concepo finalista da ao assume como premissa fundamental a valorao global da ao como
uma unidade causal-final de sentido. Trata-se, sem dvida, da construo mais adequada para fazer
sobressair "a conduta como categoria capacitada a atuar como elemento garantista, j que descreve
- ou pretende descrev-la, o que sem dvida uma conquista - segundo sua realidade". 63Nessa
linha, os juzos sucessivos de valorao representados pelas distintas categorias delitivas se
projetam sobre a totalidade dos elementos da ao, e a diviso do tipo em objetivo e subjetivo se
manifesta como uma exigncia puramente metodolgica e didtica. 64
Conferir relevncia apenas ao tipo objetivo, em detrimento do subjetivo, d lugar a concluses
desastrosas e falsas, e vice-versa. Tem-se que, "para efeitos analticos e pedaggicos, bom e
necessrio distinguir uma parte objetiva e outra subjetiva do tipo de injusto; para efeitos de
imputao catastrfico separar o que o sujeito causa, ou o perigo que cria, do que ele prprio
representa, em ambos os casos mediante a ao. Da as insuficincias das doutrinas da imputao
objetiva, ao pretenderem configurar o injusto mediante a criao de um perigo, alm daquele que
levou o legislador a proibir a conduta, com independncia das representaes subjetivas do sujeito
acerca das circunstncias (sem dvida, perigosas para os bens jurdicos) cuja realizao probe o
legislador". Na imputao objetiva no se constata, portanto, a necessria coerncia entre o objetivo
e o subjetivo, o que faz com que o subjetivo ocupe "uma posio errtica". 65
Pgina 9

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

A doutrina aqui gizada e defendida no tem um matiz subjetivista, conforme apontam alguns, 66mas
busca valorar e apreender de maneira unitria uma realidade indissolvel. Nos delitos dolosos, os
elementos do tipo objetivo no podem ser aferidos sem que o autor tenha atuado com dolo em
relao a todos eles. Do mesmo modo, o conceito de dolo remete aos elementos objetivos do tipo,
pois a conscincia e a vontade que no se dirigem realizao daqueles no podem ser definidas
como dolo. 67
As doutrinas normativistas, por sua vez, partem de um separatismo absolutista entre tipo objetivo e
subjetivo. Na constatao do primeiro, parecem prescindir do segundo, j que o conceito de ao quando adotado - vem a ser uma construo doutrinria raqutica e objetivista, que no se baseia na
ao enquanto dado da realidade humana. A valorao cinge-se parte externa da ao, e o
contedo da vontade de realizao aferido no tipo subjetivo, mas entendido este como um nvel de
valorao autnomo e independente do tipo objetivo.
O que se visualiza, em realidade, que o apregoado pelas "modernas" teorias da imputao objetiva
significa, de certo modo, uma volta s dogmticas causalistas, pr-finalistas, que expurgavam o
contedo da vontade da ao e relegavam o seu exame esfera da culpabilidade.
A anlise do tipo subjetivo deve anteceder necessariamente ao exame do tipo objetivo por uma
razo fundamental: como aferir o tipo objetivo realizado - e aplicar os critrios de imputao objetiva
propostos - se no se sabe ainda qual o tipo objetivo que o autor quis realizar? Ou a vontade de
realizao deve ser atribuda depois da constatao de um tipo objetivo qualquer? Para os adeptos
da imputao objetiva de resultados, qual o 'papel' desempenhado pelo tipo subjetivo afinal?
Resta-lhe alguma 'funo' a ser desempenhada? Aps a constatao do tipo objetivo atravs de
critrios normativos faz alguma diferena que o autor no tenha orientado a sua vontade realizao
dos elementos objetivos j afirmados em um primeiro momento com independncia do tipo
subjetivo? E se faz alguma diferena, isto , se o tipo subjetivo pode influir a posteriori na
configurao tpica do delito, quando se constate que o dolo do autor se dirigia realizao de um
tipo objetivo distinto daquele previamente afirmado mediante critrios exclusivamente objetivos,
ento novamente seria necessrio retroceder esfera do tipo objetivo para uma vez mais aferir o tipo
penal concretamente realizado pelo autor, o que sem dvida implica um duplo trabalho que s vem a
corroborar a inverso lgica realizada pelos atuais defensores das teorias da imputao objetiva.
A mesma objeo que o finalismo fazia ao causalismo se ajusta s propostas das modernas teorias
da imputao objetiva: se A dispara em B, ferindo-o, possvel realizar a atribuio do resultado sem
perquirir previamente o contedo da vontade? Se a resposta afirmativa, qual resultado afinal ser
atribudo ao sujeito A? Qual o tipo objetivo realizado? Homicdio tentado, leses corporais dolosas ou
culposas consumadas, ou estamos diante de um acidente? A aplicao dos inmeros e variados
critrios objetivos de imputao no pode solucionar essa questo aparentemente to simples
prescindindo do exame da vontade de realizao.
Mas esse o escopo das teorias da imputao objetiva! Para a aferio do tipo objetivo bastaria, de
conseguinte, verificar se o autor criou ou incrementou um risco de produo do resultado tpico, se o
resultado realizao desse risco, se no se trata de um risco permitido e, por fim, se o resultado
produzido encontra-se inserido no mbito do fim de proteo da norma. 68A imputao do resultado
seria, portanto, um elemento implcito do tipo objetivo que deveria estar abarcado pelo dolo. No
haveria, assim, distino alguma entre o tipo objetivo dos delitos dolosos e o tipo objetivo dos delitos
culposos.
A teoria finalista se ope frontalmente a essa tese por diversas razes, a maioria delas j expostas
ao longo deste estudo. Todavia, preciso ressaltar uma vez mais o ceticismo do mtodo finalista em
relao pretenso doutrinria de aferir a periculosidade da ao com base apenas em dados
meramente objetivos. Alm dos conhecimentos do autor sobre as circunstncias fticas, faz-se
necessrio examinar a direo de vontade da ao no momento da valorao da criao ou no de
um perigo penalmente relevante.
Os prprios adeptos das teorias da imputao objetiva admitem que a ao dolosa mais perigosa
que a ao culposa. 69E como chegar a essa concluso sem o exame do contedo da vontade? A
avaliao da periculosidade objetiva da ao exige que se examine tambm a finalidade do autor,
alm de todos os dados relativos ao autor. A criao ou no de um perigo penalmente relevante no
pode ser resolvida apenas na esfera do tipo objetivo, como pretende a teoria da imputao objetiva,
Pgina 10

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

pois a aferio da periculosidade da ao e o grau dessa periculosidade exigem a anlise dos

conhecimentos do autor sobre as circunstncias do fato e da direo da vontade da ao. 70
Isso se torna ainda mais evidente no exame da tentativa, onde a ausncia do resultado lesivo obriga
a investigao de um fundamento objetivo para a sano, que no pode ser o resultado ausente,
mas, de acordo com a moderna teoria da imputao objetiva, radicaria no perigo de leso do bem
jurdico. O problema, porm, surge no exame da tentativa inidnea, onde no existe um objeto
idneo a ser lesado, o que impede a constatao de uma situao de perigo. As doutrinas da
imputao objetiva, que refutam a descriminalizao da tentativa inidnea, recorre figura do
espectador objetivo imparcial - que ignorava a inidoneidade do objeto - para fundamentar a punio
da tentativa nesses casos. Entretanto, no consegue prescindir por completo dos conhecimentos
subjetivos do autor para fundamentar a sano da tentativa. E isso porque o fundamento vlido para
a punio da tentativa no pode ser obtido da criao de uma situao de perigo, mas da realizao
de atos orientados pelo autor produo do resultado lesivo segundo o seu plano delituoso.
Nessa perspectiva, argumenta, com preciso, Cuello Contreras que "s o finalismo, com sua
insistncia na exigncia de ao menos uma ao final (exterior e adequada lei causal) completa
como substrato de imputao penal, e na estrita distino entre os aspectos ontolgico e axiolgico
dessa imputao, permite esclarecer (se no resolver) os problemas fundamentais da tentativa: toda
tentativa , no fim das contas, impossvel, j que tanto a produo do resultado ou a sua no
produo, como se esta impossibilidade se produz em um ou outro momento, fruto do azar. O que
no depende do azar, mas do autor, a direo dos acontecimentos em um sentido; mas que o que
comea sendo mera preparao, atravs de aes finais, avana, atravs de novos atos finais, em
direo a algo que j mais do que mera preparao, comeo de realizao do tipo ou tentativa, e
inclusive tentativa acabada ou consumao, tambm depende no s de que o autor continue
atuando, como tambm de que no se lhe interponha o azar, detendo tudo". E segue o autor, "o
continuum que forma o atuar humano desde a preparao at a tentativa acabada s pode ser
delimitado atravs de critrios axiolgicos, no de critrios ontolgicos; entendendo-se bem que o
que delimita axiologicamente uma ao ou uma srie concatenada de aes finais j realizadas.
completamente falsa, portanto, a acusao de que o Finalismo confunde o plano interior com o
exterior". 71
A determinao da periculosidade objetiva da ao est condicionada constatao ou no do dolo,
pois a ao dolosa mais perigosa que a culposa. Portanto, a presena de critrios objetivos de
imputao que atuam com independncia do exame do contedo da vontade no permite fixar
corretamente a periculosidade da conduta. O juzo de periculosidade objetiva exige, assim, a aferio
do tipo subjetivo. O dolo uma circunstncia co-fundamentadora do juzo de periculosidade objetiva.
72

O tipo subjetivo geral (dolo), como conscincia e vontade de realizao dos elementos objetivos do
tipo de injusto, deveria em qualquer caso ser excludo se, de acordo com as premissas das
modernas teorias da imputao objetiva, os critrios normativos afastam determinados fatos da
esfera do tipo objetivo. pura e simplesmente a admisso da preeminncia absoluta do objetivo em
detrimento do subjetivo.
Nada obstante, essa postura inaceitvel tanto do ponto de vista lgico-dogmtico como de seu
resultado em sede de justia e de segurana jurdica, visto que h uma inverso do sujeito
cognoscente em relao ao objeto cognoscvel, e a imposio prevalente deste ltimo, bem como
um exasperante e perigoso casusmo.
5. Consideraes finais
O mais contraditrio nas propostas das modernas teorias da imputao objetiva sua pretenso de
delimitao do que obra de responsabilidade um autor diante do acaso ou da pura casualidade,
com lastro unicamente no tipo objetivo. Para aferir se um determinado acontecimento do mundo do
ser pode ou no ser obra ou produto do atuar de um determinado sujeito indispensvel investigar
se ele dirigiu sua ao em direo consecuo do resultado produzido. Do contrrio, a mera
aplicao de filtros normativos supostamente restritivos seria insuficiente para deslindar com justia a
questo.
O esvaziamento progressivo do contedo do dolo (teoria monista do dolo) pelos adeptos das
modernas teorias da imputao objetiva tambm no pode ser visto como uma soluo para as
Pgina 11

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

objees apontadas pela metodologia finalista, mas como mais uma tentativa de construo de uma
suposta realidade totalmente alheia ao homem - se que se pode chamar assim esse mundo
artificial elaborado em funo de conceitos puramente normativos.
Para a corrente finalista, tudo aquilo que no pode ser englobado pelo dolo no passa de um
desvalor de situao ( Sachverhaltsunwert) jurdico-penalmente desprovido de relevncia.
O tipo objetivo, enquanto objeto de valorao do dolo, logicamente posterior. De conseguinte, "para
o finalismo, onde no h dolo impossvel que o que se realize no mundo exterior possa ser
desvalorado como realizao do tipo objetivo do delito doloso" e, conseqentemente, tambm "
impossvel que possa constituir-se o tipo subjetivo quando o que o sujeito representa como objeto de
sua vontade for algo alheio descrio do tipo objetivo". 73Essa interdependncia o fiel reflexo de
uma concepo dualista a respeito da fundamentao do injusto penal. 74
As teorias da imputao objetiva nada mais so do que uma normativizao do conceito causal de
ao. Busca-se, na verdade, a elaborao de uma "teoria do tipo", mas, a partir do momento em que
no se examina neste ltimo - e tampouco na ao - o contedo da vontade do autor, converte-se
essa tentativa em uma teoria incorreta do tipo e no logra, portanto, explicar ou captar o sentido
social de uma ao concreta.
A pessoa humana fica claramente em segundo plano nas doutrinas da imputao objetiva. Em
realidade, como se assinala, o importante elaborar critrios de atribuio de algo - no caso, um
resultado - a algum, independentemente do contedo da vontade do sujeito da imputao. Os
critrios de imputao se autolegitimam. Se o centro da imputao - o ser humano - tem ou no
condies necessrias para acolher o objeto imputado despiciendo: o fundamental, segundo as
doutrinas da imputao objetiva, imputar-lhe algum resultado.
Essa operao no muito diferente daquelas levadas a cabo em outros tempos, nas quais se
buscavam critrios capazes de fundamentar a atribuio de um determinado resultado a um
acontecimento natural ( v.g., tempestade, desmoronamento etc.). Pode-se dizer que a imputao
objetiva apresenta um trao inegvel de retorno ao primitivismo. 75
Na fixao do sentido social de uma ao concreta deve-se levar necessariamente em conta a
perspectiva da comunidade social, da sociedade como um todo. Todavia, no possvel determinar
o sentido social de uma ao sem examinar qual o contedo da vontade de seu autor. A
concepo finalista, porm, nunca defendeu que o sentido social da ao fosse aferido
exclusivamente com fulcro na vontade individual. Com efeito, ensina Welzel que "o sentido social de
uma ao se determina no apenas segundo o resultado, mas tambm segundo a direo de
vontade que o autor imprimiu ao. Nenhuma doutrina da ao pode ignorar esse fato". 76
A vontade individual, por si s, no pode determinar o sentido social da ao, pois sua capacidade
no absoluta, encontrando-se limitada, em todo caso, pela vertente objetiva, isto , "a vontade
individual pode dar sentido social a uma ao s at onde os elementos objetivo-causais utilizados
pelo autor o permitam". 77
O sentido social da ao no se subordina apenas vontade individual, mas igualmente s
possibilidades de sentido oferecidas pelos elementos objetivo-causais, da experincia social. Em
conseqncia, "sendo a ao final uma obra, o sentido social da ao no se determina apenas
segundo a vontade, mas tambm segundo o resultado produzido ou no produzido". 78Por isso um
equvoco taxar a construo finalista como uma "doutrina subjetivista". Trata-se, isto sim, de uma
teoria objetivo-subjetiva.
As teorias da imputao objetiva, porm, desconhecem que a conduta humana uma unidade
causal-final de sentido, e enfatizam to-somente o aspecto causal, restringido por critrios
objetivo-normativos de imputao.
No obstante, a determinao do sentido social da ao exige que se confira importncia unidade
de elementos objetivos e subjetivos que a encerra. Os elementos objetivos, por si s, so incapazes
de dotar de sentido uma determinada conduta. E os critrios apontados - evitabilidade,
dominabilidade, previsibilidade objetiva -, examinados do ponto de vista da comunidade social, no
logram conferir vertente objetiva um determinado contedo axiolgico.
Pgina 12

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

(1) WELZEL, Hans. La doctrina de la accin finalista, hoy. Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 1968, fasc. II, p. 223. Segundo a correta apreciao feita por Hirsch, a teoria finalista da
ao "no substituiu o objetivismo dominante at ento por um subjetivismo, mas deve seu xito ao
equilbrio entre os elementos objetivos e subjetivos" (HIRSCH, Hans Joachim. El desarrollo de la
dogmtica penal despus de Welzel. In: Direito Penal. Obras completas, t. I, p. 16).
(2) Welzel ressalta que finalidade e dolo no se confundem, esclarecendo que "a finalidade o
conceito mais geral, fundamental; designa a qualidade de uma ao de ser um acontecimento
dirigido. um conceito pr-jurdico, enquanto o dolo um conceito jurdico, referido ao tipo objetivo,
que indica que a direo da ao se orienta realizao do tipo. Talvez fosse melhor ter adequado
minha terminologia e denominado a ao no segundo o fim, a partir do qual e em direo ao qual se
orienta (a saber, como acontecer 'finalista'), mas sim segundo o ato de direo, ou seja, utilizado a
palavra grega, hoje na moda, para designar a direo (kybernan), como acontecer 'ciberntico'.
Algumas confuses teriam sido evitadas de antemo. Em todo caso, est claro que quando a
vontade de ao se dirige realizao de um tipo legal estamos ante o dolo em sentido tcnico. Este
dolo uma parte integrante da ao" (WELZEL. Op. cit., p. 225). Por isso, "todo dolo de tipo uma
vontade finalista de uma ao, mas nem toda finalidade um dolo de tipo" (WELZEL. Op. cit., p. 223
e 224).
(3) Cf. WELZEL, Hans. Introduccin a la Filosofa Derecho: derecho natural y justicia material.
Madrid: Aguilar, p. 257.
(4) RUEDA MARTN, Mara ngeles. La teoria de la imputacin objetiva del resultado en el delito
doloso de accin (Una investigacin, a la vez, sobre los limites ontolgicos de las valoraciones
jurdico-penales en el mbito de lo injusto). Barcelona: Bosch, 2001, pp. 87 e ss., 244 ess., e 401 e
ss.
(5) A respeito da matria, vide PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 3. ed. So
Paulo: RT, 2003, pp. 19 e ss., 25-26, 35, e 52-53; COELHO, Yuri Carneiro. Bem jurdico-penal. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003, pp. 93 e ss.; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal
supra-individual. So Paulo: RT, 2003, pp. 52 e ss.; GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no
Direito Penal. So Paulo: RT, 2002, pp. 45 e ss.
(6) WELZEL, Hans. Op. cit., p. 252.
(7) Cf. GRACIA MARTN, L. O horizonte do finalismo e o Direito penal do inimigo. So Paulo: RT, p.
26 (no prelo).
(8) Vide WELZEL, Hans. Op. cit., pp. 253 e ss.
(9) Sobre a questo, vide STRATENWERTH, G. El problema de la 'naturaleza de las cosas' en la
teora jurdica. Trad. Jos Cerezo Mir. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Madrid, v.VIII, n. 19, 1964, pp. 15 e ss.; CEREZO MIR, J. La naturaleza de las cosas y su relevancia
jurdica. In: Problemas fundamentales del Derecho penal. Madrid: Tecnos, 1982, pp. 54 e ss. ( Idem,
Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Trad. Luiz Regis Prado. Cincias Penais. Revista da
Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais. So Paulo: RT, 2004, vol. 0, pp. 10 e ss.,
especialmente pp. 19 e ss.).
(10) SCHNEMANN, B. La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico-penal.
In: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa. Madrid: UNED, 2001,
p. 660.
(11) SCHNEMANN, B. Op. cit., p. 660.
(12) SCHNEMANN, B. Op. cit., p. 661.
(13) MORENO HERNNDEZ, Moiss. Ontologismo o normativismo como base de la dogmtica
Pgina 13

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

penal y de la poltica criminal. In: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminologa. Madrid: UNED, 2001, p. 609.
(14) Da afirmar-se, com razo, que "a renormativizao que postula o pensamento sistmico
conduz, por outro lado, a uma perniciosa confuso categorial, que obriga o retorno da dogmtica
penal a etapas remotas j superadas, velha poca naturalstica, com o risco evidente de
manipulao poltica em detrimento das garantias do Estado de Direito"; ademais, do ponto de vista
poltico-criminal, "os esquemas estruturais funcionalistas respondem a desgnios claramente
conservadores do ' statu quo' legitimadores de qualquer sistema social" (GARCA-PABLOS DE
MOLINA, Antonio. Pautas y tendencias en la evolucin de la dogmtica penal alemana
postwelzeliana. In: Estudios penales en recuerdo del prof. Ruiz Antn. Valencia: Tirant lo Blanch,
2004, p. 401).
(15) GRECO, Lus. Introduo.In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito
penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 7, nota 4.
(16) Nesse sentido, vide ASSIS TOLEDO, Francisco de. Princpios bsicos de Direito penal. So
Paulo: Saraiva, 1991, pp. 154, e 230 e ss. ( Idem, Consideraes sobre a ilicitude na Reforma penal
brasileira. In: Reforma penal. So Paulo: Saraiva, 1985, p. 3 e ss.); ANDREUCCI, Ricardo Antunes.
Culpabilidade e erro. In: Reforma penal. So Paulo: Saraiva, 1985, pp. 120 e ss.; SANTOS, Grson
Pereira dos. Inovaes do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) . So Paulo: Saraiva, 1985, pp. 41 e ss.;
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, PG, v. I, p. 321, nota 36; ZAFFARONI, E.
R../PIERANGELI, J. H. Op. cit., pp. 380, 449, 472, 634, 645 e ss.; DOTTI, Ren Ariel. Curso de
Direito penal. PG. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 309, 314 e 346; JESUS, Damsio de. Imputao
objetiva. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 137; SILVA FRANCO, Alberto. Cdigo penal e sua
interpretao jurisprudencial. 6. ed. t. I. So Paulo: RT, 1997, p. 274; MAYRINK DA COSTA, A.
Direito Penal, PG, v. 2. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 774, 908 e ss., especialmente pp.
915-916, entre outros. necessrio salientar, nesse passo, que no procede a assertiva de que o
pargrafo 1. do art. 13 do Cdigo Penal ( LGL 1940\2 ) "retrata uma regra de imputao objetiva", "a
nica expressa no Cdigo penal", posto que h "a causao (nexo de causalidade entre a conduta e
o resultado), mas o resultado morte no pode ser imputado ao agente. H nexo de causalidade, mas
no h imputao objetiva" (GOMES, Luiz Flvio. Direito penal. PG. So Paulo: RT, 2004, p. 107).
Na hiptese de causa superveniente relativamente independente, no entanto, a no imputao do
resultado no se deve - conforme se pensa - aplicao do critrio da criao ou do incremento do
risco (assim, por exemplo, GOMES, Luiz Flvio. Op. cit., p. 120), mas ausncia de dolo (entendido
no como simples desejo, mas como a capacidade de influir sobre o acontecer causal).
(17) LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislao penal. Porto Alegre: Sergio Fabris,
1987, p. 119.
(18) Equvoco, por exemplo, Lus Greco. Introduo. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao
objetiva no Direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 7, nota 4.
(19) REALE JR., Miguel. Instituies de Direito penal. PG, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 254.
Em sntese: "chegar-se necessidade de um conceito que no seja criao do direito, mas sim um
conceito pr-jurdico, mrito da teoria finalista e acrscimo de garantias para o indivduo", da que
"mais 'garantista' (ou limitador do poder punitivo estatal) o fundamento ontolgico utilizado no
finalismo" (GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em Direito penal. Um estudo da conduta
humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. So Paulo: RT, 2005, pp. 191 e 192).
(20) PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, pp. 70 e ss.
(21) GRACIA MARTN, L. O horizonte do finalismo e o Direito penal do inimigo, p. 26.
(22) Vide CEREZO MIR, J. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Trad. Luiz Regis Prado.
Cincias Penais. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo:
RT, 2004, vol. 0, pp. 10 e ss.
(23) Nessa trilha adverte com razo Juarez Tavares que "o Direito, se quer manter sua categoria de
disciplina cientfica, no pode desconsiderar o conceito geral de comportamento humano e criar
Pgina 14

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

outro conceito normativo, porque isso representaria uma contradio sua subordinao ao mundo
objetivo e importaria o reconhecimento de uma funo alheia aos objetivos racionais que persegue de disciplinar condutas humanas e de possibilitar a convivncia. Se, por exemplo, o Direito criasse
um conceito distinto de comportamento em oposio ao conceito que o homem desenvolve no
contexto social, tornar-se-ia intil enquanto norma de conduta, ou como delimitador de suas
atividades, porque estaria disciplinando outra coisa e no condutas humanas" (TAVARES, Juarez.
Algunas reflexiones sobre un concepto comunicativo de conducta. In: Dogmtica y ley penal. Libro
homenaje a Enrique Bacigalupo. T.I. Madrid: Marcial Pons/Instituto Universitario de Investigacin
Ortega y Gasset, 2004, p. 905).
(24) ZAFFARONI, E. R./PIERANGELI, J. H. Manual de Direito penal brasileiro, PG, p. 88.
(25) Cf. CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho penal espaol. PG, T.I, p. 18 ( Idem, Culpabilidad y
pena. In: Problemas fundamentales del Derecho Penal. Madrid: Tecnos, 1982, p. 195); PRADO, Luiz
Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, PG, v. I, p. 144.
(26) A Constituio da Repblica ( LGL 1988\3 ) Federativa do Brasil no deixa margem a dvidas
quando, de forma peremptria, estabelece como seu fundamento a cidadania, a dignidade da pessoa
humana (art. 1., II e III), a observncia da prevalncia dos direitos humanos (art. 4., II) e o direito
fundamental liberdade (art. 5., caput).
(27) REALE JR., Miguel. Instituies de Direito penal. PG, v. I, p. 127.
(28) GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em Direito penal, p. 319. Em realidade,
conforme se afirma, com propriedade, "a opo pura e simples pelo movimento de imputao
objetiva - que de poltica criminal -, rompe com a teoria do delito, tal como vem esta concebida pela
dogmtica, e coloca em xeque todas as garantias que a cincia do direito penal, e o prprio direito
penal normativo, estabelecem", o que significa dizer que a imputao objetiva "rompe com a principal
caracterstica do direito penal moderno: o seu contedo garantidor, ou, como preferem alguns, com o
direito penal garantista" (PIERANGELI, J. H. Nexo de causalidade e imputao objetiva. In: Escritos
em homenagem a Alberto Silva Franco. So Paulo: RT, 2003, p. 250).
(29) Cf. GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em Direito penal, p. 344.
(30) Sob pena de desemborcarmos em um conceito de ao "verdadeiramente raqutico, como o de
Roxin, como manifestao exterior da personalidade, com um mero efeito delimitador, puramente
acadmico" (CUELLO CONTRERAS, J., Neo-finalismo no centenrio de Hans Welzel. Trad. Gisele
Mendes de Carvalho. Cincias Penais. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias
Penais, So Paulo: RT, 2005, n. 2, p. 42).
(31) CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit., p. 42.
(32) Cf. CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit., p. 41, que afirma que h uma "vigncia (disfarada) do
Finalismo na fase normativista e funcionalista que estamos vivendo". Na doutrina nacional, seguem o
posicionamento aqui adotado, de forma percuciente, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito
Penal, SP: RT, 2005, pp. 186-187; e BINTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v. I.
9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 237, quem assevera, com razo, que os reflexos da teoria da
imputao objetiva devem ser muito mais modestos do que o furor de perplexidades que est
causando no continente latino-americano Afinal, a nica certeza, at agora, apresentada pela teoria
da imputao objetiva a incerteza dos seus enunciados, a impreciso dos seus conceitos e a
insegurana dos resultados a que pode levar!"
(33) Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. V. I. So Paulo: Saraiva, 1975, pp. 190 e ss.
(34) Sobre esses argumentos, vide, entre outros, KPPER, G. Grenzen der normativierenden
Strafrechtsdogmatik. Berlim: Duncker & Humblot, 1990, pp. 29 e ss.; HIRSCH, H-J. El desarrollo de la
dogmtica penal despus de Welzel. Trad. Mariano Bacigalupo. In: Obras completas, t. I, Buenos
Aires: Rubinzal-Culzoni, pp. 18 e ss.; RUEDA MARTN, MaA. La teora de la imputacin objetiva del
resultado en el delito doloso de accin. Barcelona: Bosch, 2001, pp. 416 e ss.; GRACIA MARTN, L.
O horizonte do finalismo e o Direito penal do inimigo. So Paulo: RT, pp. 29 e ss. (no prelo).
Pgina 15

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

(35) MORENO HERNNDEZ, Moiss. Op. cit., p. 608.

(36) WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico penal, p. 27.
(37) Dolo e finalidade, porm, no se confundem. A esse respeito, pondera Welzel que "tambm a
vontade de agir, com respeito realizao de uma ao tpica, isto , o dolo de tipo (
Tatbestandsvorsatz) tem que ser o fator de conduo e direo da ao", o que significa que "todo
dolo de tipo ( Tatbestandsvorsatz) uma vontade finalista de ao, mas nem toda vontade finalista
de ao um dolo de tipo", posto que "os dolos dos distintos tipos penais constituem uma pequena
parte da imensa quantidade de possveis vontades finalistas de ao ( Vorsatz, no sentido do uso da
linguagem vulgar), da mesma forma que as aes tpicas no passam de uma pequena parte das
aes executadas finalmente" [WELZEL, Hans. Un malentendido sin solucin? (Acerca de la
interpretacin de la teora finalista). In: WELZEL, Hans. Estudios de Filosofa del Derecho y Derecho
penal. Trad. Gladys Romero. Buenos Aires: B de F/Julio Csar Faira Editor, 2004, p. 4-5; Idem, La
doctrina de la accin finalista, hoy. In: Estudios de Filosofa del Derecho y Derecho penal. Trad. Jos
Cerezo Mir, p. 21]. Portanto, conclui-se que "a finalidade o conceito mais geral, fundamental;
designa a qualidade de uma ao de ser um acontecimento dirigido. um conceito pr-jurdico,
referido ao tipo objetivo, que indica que a direo da ao se orienta realizao do tipo". Em
sntese: "quando a vontade da ao se dirige realizao de um tipo legal estamos ante o dolo em
sentido tcnico. Este dolo uma parte integrante da ao" (WELZEL, Hans. La doctrina de la accin
finalista, hoy. In: Estudios de Filosofa del Derecho y Derecho penal, p. 24). Vide, tambm, CEREZO
MIR, J. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Trad. Luiz Regis Prado. Cincias Penais.
Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo: RT, 2004, vol. 0,
pp. 12 e ss.
(38) Salienta Welzel que "atravs da estrutura da ao humana na teoria finalista da ao, buscou-se
fundamentar mais profundamente a conexo interna (a unidade) do acontecer externo e da direo
interna da ao" [WELZEL, Hans. Un malentendido sin solucin? (Acerca de la interpertacin de la
teora finalista). In: WELZEL, Hans. Estudios de Filosofa del Derecho y Derecho penal, pp. 6-7].
(39) Vide PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, PG, v. I, pp. 324 e ss.
(40) Nesse sentido, CUELLO CONTRERAS, J., Neo-finalismo no centenrio de Hans Welzel, p. 43.
E a preocupao esboada no texto recobra sentido, sobretudo, quando se afirma que "a teoria da
imputao objetiva no cuida especificamente do dolo, se direto, indireto, alternativo ou eventual, de
perigo ou de leso, bastando a representao do sujeito em relao situao concreta para fins de
se enquadrar a conduta criadora do risco juridicamente proibido em determinado tipo penal" (JESUS,
Damsio E. de. Imputao objetiva, p. 159), o que significa que, "adotada a teoria da imputao
objetiva, o tipo subjetivo perde parte de suas funes, como ocorria no finalismo, ampliando-se o tipo
objetivo" (JESUS, Damsio E. de. Op. cit., p. 161). Entretanto, diante dessa "primordial relevncia"
(JESUS, Damsio E. de. Op. cit., p. 161, nota 410) do tipo objetivo em detrimento do tipo subjetivo,
cumpre indagar: qual papel resta, afinal, ao tipo subjetivo? Resta-lhe, de fato, alguma funo?
(41) FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Teoria da imputao objetiva. Estudo crtico e valorativo sobre os
fundamentos dogmticos e sobre a evoluo da teoria da imputao objetiva. Trad. Nereu Jos
Giacomolli. Barueri: Manole, 2003, p. 74-75.
(42) FRISCH, W. Tipo penal e imputacin objetiva. Madrid: Colex, 1995, p. 74.
(43) Cf. MARTNEZ ESCAMILLA, M. La imputacin objetiva del resultado, p. 188.
(44) Vide, nesse sentido, FRISCH, W. Tipo penal e imputacin objetiva, p. 107; JAKOBS, G. Derecho
penal, PG, pp. 222 e ss.; PEARANDA RAMOS, E./SUREZ GONZLEZ, C./CANCIO MELI, M.
Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther Jakobs, p. 57 [ Um novo sistema do
Direito penal. Consideraes sobre a teoria de Gnther Jakobs. Trad. Andr Lus Callegari e Nereu
Jos Giacomolli. Barueri: Manole, 2003, pp. 85 e ss.].
(45) Cf. KAUFMANN, Armin. Atribucin objetiva en el delito doloso? Trad. Cuello Contreras. Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, p. 813.
Pgina 16

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

(46) Cf. WELZEL, Hans. Estudios sobre el sistema de Derecho penal. Trad. Gustavo Eduardo Aboso
e Tea Lw. In: Estudios de Derecho Penal. Buenos Aires: B de F/Julio Csar Faira Editor, 2002, pp.
32 e ss.
(47) CUELLO CONTRERAS, J., Neo-finalismo no centenrio de Hans Welzel, p. 42.
(48) Os prprios fenmenos observveis na realidade emprica fornecem o que deve ser visto como
relevante para a valorao jurdica, de modo que "a estrutura do fenmeno prvio ao Direito obriga a
observar sua natureza, no momento de configurar as regras jurdicas" (HIRSCH, Hans Joachim. El
desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel. In: Direito Penal. Obras completas, t. I, p. 19).
(49) Assim, exemplificativamente, ROXIN, C. Derecho penal, PG, 10, n. 55, p. 304-305, 11, n. 36
e ss., pp. 362 e ss.; JAKOBS, Derecho penal, PG, pp. 223 e ss.; SILVA SNCHEZ, J. Ma. Aberratio
ictus e imputacin objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1984, p. 360 [ Idem, La
regulacin del iter criminis. In: El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, p. 138];
MARTNEZ ESCAMILLA, M. La imputacin objetiva del resultado, p. 88 e 89, e 123; PAREDES
CASTAN, J. M. El riesgo permitido en Derecho penal, p. 120 e 121, entre outros. Na doutrina
nacional, absolutizam o tipo objetivo, em detrimento do tipo subjetivo, por exemplo,GALVO,
Fernando. Imputao objetiva. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, pp. 25 e ss., especialmente p.
28 e 30; CALLEGARI, Andr Lus. Imputao objetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp.
17 e ss., GRECO, Lus. Introduo. In: ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no Direito
penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 75 e ss., entre outros.
(50) Vide KAUFMANN, Armin. Op. cit., pp. 807 e ss.; STRUENSEE, Eb. Acerca de la legitimacin de
la 'imputacin objetiva' como categora complementaria del tipo objetivo. In: El Derecho penal hoy.
Homenaje al profesor David Baign. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995, p. 256; CUELLO
CONTRERAS, J. El Derecho Penal espaol. Parte General. 3. ed. 2002, p. 637. Nessa linha, Hirsch
considera que o tipo objetivo no um nvel de valorao independente dentro do tipo (HIRSCH, H.
J. Acerca de la teoria de la imputacin objetiva. In: Derecho penal. Obras completas, t. I, p. 39).
(51) WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 68.
(52) RUEDA MARTN, MaA. Op. cit., p. 347.
(53) Nesse sentido, por exemplo, JAKOBS, G. Derecho penal, PG, pp. 222 e ss.; FRISCH, W. Tipo
penal e imputacin objetiva, pp. 95 e ss.; PAREDES CASTAN, J. M. El riesgo permitido, pp. 57 e
ss.; SILVA SNCHEZ, J. Ma. Aberratio ictus e imputacin objetiva. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1984, p. 368-369; TORO LPEZ, A. Naturaleza y mbito de la teora de la
imputacin objetiva. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1986, p. 40-41; CORCOY
BIDASOLO, M. El delito imprudente. Criterios de imputacin del resultado. Barcelona: PPU, 1989,
pp. 439 e ss.; CANCIO MELI, M. Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal.
Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en actividades arriesgadas.
Barcelona: Bosch, 1998, pp. 303 e ss.
(54) Em sentido contrrio, ROXIN, Claus. Derecho penal, 11, n. 36 e ss., pp. 362 e ss.;
SCHNEMANN, Bernd. Consideraciones sobre la teora de la imputacin objetiva. In: Temas
actuales y permanentes del Derecho penal despus del milenio, p. 84.
(55) Cf. GIMBERNAT ORDEIG, E. Aspectos de la responsabilidad penal por el producto en los casos
del spray para el cuero y de la colza. In: El Derecho penal espaol de fin de siglo y el Derecho penal
latinoamericano. Homenaje a Enrique Bacigalupo. Bogot: Gustavo Ibez, 1999, pp. 331-332.
(56) JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no Direito penal. So Paulo: RT, 2000, p. 18.
(57) JAKOBS, Gnther. Op. cit., p. 20.
(58) JAKOBS, Gnther. Op. cit., p. 20.
(59) Adverte-se, nessa trilha, que "as concepes de cunho normativo no atendem sequer a
Pgina 17

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

pretenso de uma perspectiva da ao em sua funo poltico-criminal e muito menos permitem

ancorar a construo da estrutura do delito" (REALE JR., Miguel. Instituies de Direito Penal. PG, v.
I, p. 134).
(60) GRACIA MARTN, Luis. O finalismo como mtodo sinttico real-normativo para a construo da
teoria do delito. Trad. rika Mendes de Carvalho. Cincias Penais. Revista da Associao Brasileira
de Professores de Cincias Penais, So Paulo: RT, 2005, v. 2, p. 13.
(61) GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., p. 15.
(62) Vide GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., p. 15; HIRSCH, H. J. La disputa sobre la teora de la
accin y de lo injusto, especialmente en su reflejo en la 'Zeitschrift fr die Gesamte
Strafrechtswissenschaft'. Trad. Mariano Melendo Pardos e Mara ngeles Rueda Martn. In: Obras
completas, t. II, p. 105.
(63) GUARAGNI, Fbio Andr. As teorias da conduta em Direito penal, pp. 333-334.
(64) Vide PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, PG, v. I, pp. 363 e ss.,
especialmente pp. 371 e ss.; REALE JR., Miguel. Instituies de Direito penal. PG, v. I, p. 253 ("no
plano concreto, a ao apresenta-se como um todo irredutvel composto de dois aspectos
inseparveis, um objetivo, outro subjetivo"); GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., pp. 17 e ss. De fato, "o
finalismo construiu um tipo no qual apenas para efeitos didticos ou expositivos se distingue uma
parte objetiva, denominada tipo objetivo, e uma parte subjetiva, denominada tipo subjetivo, de modo
que unicamente quando concorram ambas partes e se estabelea entre elas uma determinada
relao de congruncia ser possvel afirmar-se a realizao do tipo de um comportamento" (RUEDA
MARTN, MaA. Op. cit., p. 159).
(65) CUELLO CONTRERAS, J., Neo-finalismo no centenrio de Hans Welzel, p. 43.
(66) Cf. GOMES, Luiz Flvio. Direito Penal. PG, p. 40.
(67) Cf. GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., pp. 20 e ss.
(68) Cf. ROXIN, Claus. La problemtica de la imputacin objetiva. Cuadernos de Poltica Criminal,
1989, n. 39, pp. 755 e ss.
(69) Luzn Pena admite, nessa linha, que "a atuao dolosa, ao menos como regra geral, significa
tambm maior periculosidade, e portanto maior desvalor objetivo da ao" (LUZN PEA,
Diego-Manuel. Curso de Derecho penal, PG, p. 406. Tambm Mir Puig reconhece que "o dolo pode
aumentar a periculosidade objetiva da conduta", reconhecendo que "tentar voluntariamente a leso
implica em geral um maior perigo ex ante para o bem concretamente afetado, que atuar frente a ele
de forma descuidada mas querendo evitar a leso" (MIR PUIG, Santiago. La perspectiva ex ante en
Derecho penal. Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1983, p. 13-14). Nesse sentido, vide
tambm MARTNEZ ESCAMILLA, M. La imputacin objetiva del resultado, p. 117.
(70) Cf. GRACIA MARTN, L. Resenha do livro de Diego-Manuel Luzn Pea, Curso de Derecho
penal, Parte General, I. Ed. Universitas, S. A., Madrid, 1996. Revista de Derecho Penal y
Criminologa, 2000, n. 5, p. 380.
(71) CUELLO CONTRERAS, J. Neo-finalismo no centenrio de Hans Welzel, pp. 36-37.
(72) Cf. GRACIA MARTN, Luis. O finalismo como mtodo sinttico real-normativo para a construo
da teoria do delito, pp. 20-21.
(73) GRACIA MARTN, Luis. Op. cit., p. 23.
(74) Cf. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, PG, v. I, pp. 366 e ss.
(75) A objetividade caracterizava, por exemplo, o Direito Penal dos povos germnicos. Para esse
Direito o que importava era o elemento objetivo, isto , o resultado produzido. Assim, h uma
Pgina 18

A METODOLOGIA ONTO-AXIOLGICA E O SENTIDO

SOCIAL TPICO DA CONDUTA: CRTICA DOUTRINA
POSITIVISTA-NORMATIVA

apreciao meramente objetiva do comportamento humano e uma confuso no que diz respeito
ilicitude. Despreza-se o aspecto subjetivo, e a responsabilidade penal objetiva, pelo evento (
Erfolgshaftung) ou pela simples causao material ( Causalhaftung) . Vide, a esse respeito: PRADO,
Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. PG, p. 74.
(76) WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal, p. 43.
(77) GRACIA MARTN, Luis. Proyecto docente y de investigacin en Derecho penal, p. 246.
(78) WELZEL. Op. cit., p. 43. E conclui ainda este ltimo autor que "a doutrina da ao finalista, ao
conceber a ao humana como uma obra, pode compreender os dois aspectos da ao, o do ato e o
do resultado (o valor ou o desvalor da ao e o do resultado), enquanto a doutrina da ao causal
pode explicar apenas a causao do resultado, mas no a execuo da ao. Em razo dessa
incapacidade, fracassa tambm a doutrina 'final-objetiva' (ou 'social') da ao, formulada por
Maihofer. Esse mesmo autor afirmou, entretanto, sobre ela, 'que no na verdade, propriamente,
uma 'doutrina da ao', mas... uma doutrina da imputao: a saber, uma doutrina da imputao
objetiva (causal) de resultados, cujo critrio 'idntico teoria da adequao'" (Op. cit., p. 44).

Pgina 19