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Universidade, cultura e direito romano

Sumrio'. 1. A Universidade das origens atualidade. 2.


Os fins a que visa a Universidade. 3. A Universidade
e o estudo de direito romano. 4. Universidade, direito
romano e formao cultural.

1.
A Universidade das origens atualidade As escolas que ex
tiram na Antigidade e na Alta Idade Mdia no chegaram a constituir
Universidades.
A Universidade criao da Baixa Idade Mdia. Surge no sculo
XII como corporao de mestres e de alunos (universitas magistrorum et
scholariuni), no sendo, como vir a ser, um conjunto de escolas superiores,
mas nascendo de uma escola local ou da fuso de escolas locais que se pro
jetam universalmente, institucionalizando-se pelo esprito corporativo que
as anima1. Seu aparecimento se deve conjugao de vrias causas, de que
1

(As Universidades no Mundo Futuro,

A propsito, escreve Fernando de Azevedo


ps.
35 a 36, Rio de Janeiro, 1944):
Na Idade Mdia, de fato, o mesmo esprito de associao que deu ao ofcio sua fisio
nomia corporativa (toda corporao de ofcio uma
) presidiu tambm
ao desenvolvimento do comrcio e das Universidades no sentido intelectual, as quais
rio passavam de associaes de doutores e de estudantes
organizadas para darem e receberem lies, - coletividades constitudas
em pessoa civil e estruturadas segundo o modelo, que ento se generalizou, das cor
poraes medievais....................................................................................................................

universidade

magistrorum),

(universitas scholarium et

Submetidas a um enquadramento mais ou menos rgido, essa altas escolas em que


se ministrava a cultura superior da poca, fundada sobre as sete artes liberais
e constituda das disciplinas especiais, medicina, cnones e leis, e teologia,
multiplicaram-se em exemplares por quase toda a Europa e a partir do sculo XVI, por
algumas regies da Amrica, mas sem perderem em suas linhas mestras a estrutura ori
ginal sob que se acusavam, de pas para pas, mentalidades e orientaes variveis com
os temperamentos nacionais e as diferenas nas tendncias de suas respectivas culturas.

generalid)

{studia

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as principais assim foram sintetizadas por BRAGA DA CRUZ: o progresso
geral do saber; o rpido incremento de certas disciplinas, como a teologia
cientfica, o direito romano e o direito cannico; um novo sentido da uni
dade da cincia e uma noo mais rigorosa da hierarquia entre os vrios
ramos do saber humano; o movimento europeu da formao dos grandes
centros urbanos; o sentimento de solidariedade profissional que inspira a
formao das grandes corporaes de artes e ofcios2. Nos sculos XII e
XIII, tanto as que surgem de modo espontneo pela projeo universal que
ganham escolas locais pela fama de seus mestres ou pela especializao em
algum setor do saber humano, quanto as que decorrem do desdobramento
de outras j existentes ou de ato de um monarca cuja confirmao pelo Papa
dava projeo universal pelo reconhecimento do ius ubique docendi (direito
de ensinar onde quer que seja) resultante do grau acadmico por elas con
ferido, desfrutam de total autonomia nos planos jurdico, administrativo e
intelectual. Sua direo, em algumas, se enfeixa preferentemente nos pro
fessores, e, em outras, nos alunos, no se subordinando aos soberanos nem
aos papas. Sua independncia intelectual decorre da crena catlica que a
nica vigorante; da no sujeio poltica; da orientao de ensino que livre
mente escolheu. Esse panorama se modifica parcialmente nos sculos XIV
eXV. O renascimento do direito romano, devido principalmente Univer
sidade, foi um dos fatores preponderantes do fortalecimento do poder real,
que progressivamente vai interferindo nela, diminuindo-lhe gradualmente
a autonomia jurdica e administrativa de que gozava. Essa subordinao ao
monarca vincula a Universidade aos interesses polticos nacionais, mas no
lhe retira o carter universal das disciplinas que ensina - e que possibilita
a permanncia do ius ubique docendi , nem lhe restringe a liberdade de
doutrina, no se arvorando o Estado em impor-lhe orientao nesse terre
no. A par disso, o humanismo, que comea a surgir no sculo XIV, influi
no sentido de que a Universidade admita novas disciplinas cientficas que
no se vinculam preparao imediata para o exerccio profissional. Com
a Reforma protestante, no sculo XVl, a liberdade intelectual da Universi
dade sofre severo golpe. O cisma religioso repercute nela, quer nos Estados
2

Origem e Evoluo da Universidade, in Obras Esparsas, vol. IV (Estudos Doutrinrios


e Sociais), 2a parte, ps. 194 e 195, Coimbra, 1985.

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que aderem ao movimento reformista, quer nos que permanecem fiis ao


poder espiritual do Papa. Naqueles, a interferncia maior, repercutindo,
para a implantao do protestantismo, no elenco de disciplinas e na orienta
o doutrinria. Com a ruptura religiosa, deixa de existir o carter universal
do ensino universitrio, perdendo o ius ubique docendi sua razo de ser pala
diversidade do ensino universitrio entre os Estados catlicos e os protestan
tes, variando tambm nestes, conforme a seita acolhida. Se, porm, no sculo
XVII, no h diferena maior entre o ensino universitrio de um pas catli
co e o de outro, pois a Universidade ainda visa servir comunidade catli
ca, j no sculo XVIII isso no ocorre mesmo nesses pases. ele o sculo das
reformas universitrias que o despotismo esclarecido e a Revoluo francesa
fizeram, influenciados pelo iluminismo e pelo utilitarismo. E nesse perodo
que a Universidade perde sua ndole universal, passando a ter o carter de
instituio nacional. A reformulao do ensino universitrio no , porm,
feita pela prpria Universidade, mas imposta pelo Estado, que interfere na
liberdade intelectual que nela ainda existia nos pases catlicos. E o Estado
que, ento, estabelece o rol das disciplinas universitrias, fixa as diretrizes
doutrinrias, determina a orientao pedaggica contrria especulao e
eminentemente utilitarista, impe o mtodo de ensino a ser seguido. Com a
Revoluo francesa, que laiciza o ensino, enraza-se o entendimento de que
ele deve ser prestado pelo Estado, e estar a seu servio. Essa concepo passa
para o Estado liberal do sculo XIX, que, sob a gide do utilitarismo, do
positivismo e do materialismo, coloca em primeiro plano as disciplinas de
imediata utilidade prtica, pondo, em segundo, as especulativas. Com isso,
deixa a Universidade de ser a universitas scientiarum que era, por se haver
perdido o sentido da unidade da cincia, e se transforma ela num conjunto
de escolas superiores reunidas mecanicamente uma ao lado da outra, passan
do a criar tcnicos em determinado ramo do saber. No sculo que corre, essa
caracterstica persiste, a ponto de levar GILBERTO FREIRE a advertir:
No se limita a misso das universidades a formar pro
fissionais. Ou especialistas. Ou em requintar-se em produzir
Ph. D.D. por mais perfeitos nos seus especialismos: Ph. D.D.
que esto antes empobrecendo que enriquecendo a atual cultu
ra universitria dos Estados Unidos com a sua quase nenhuma

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criatividade, tal a sua erudio especializadssima. Elitismo do
mau. Do pssimo3.
2.
Osfins a que visa a Universidade A misso da Universidade
, obviamente, alcanar, da melhor forma possvel, os fins a que ela visa.
Quais so esses fins?
Escrevendo sobre a misso da Universidade, observou ORTEGA
Y GASSET4 que o ensino universitrio, nos tempos modernos, visa a preen
cher trs funes:
I - a transmisso da cultura;
II - o ensino das profisses; e
III - a investigao cientfica e educao de novos homens
de cincia.
Mais tarde, na dcada de sessenta, escrevendo sobre o proble
ma da Universidade, salientou BRAGA DA CRUZ que no havia dificuldade
para se ter uma idia clara e rigorosa dos fins dessa instituio, e isso por
que, dizia ele,
... nenhum pensador hoje em dia seriamente contesta seja ele catlico, liberal ou comunista - que so trs os fins pri
mordiais que a Universidade se deve propor: formao cultural
dos futuros dirigentes da Sociedade e da Nao; transmisso do
saber, com vista preparao para o exerccio das profisses inte
lectuais de grau mais elevado; investigao cientfica e preparao
de futuros investigadores, com vista ao progresso da prpria ci
ncia que lhe cumpre transmitir s novas geraes5.
No decurso da histria da Universidade, verifica-se que ela nunca
chegou a ser exclusivamente cultural, ou s tcnica, ou apenas cientfica.
3

Omisso da Universidade

Prefcio ao livro
?, de autoria de JOS CARLOS DE AL
MEIDA AZEVEDO, p. 16, Rio de Janeiro, 1978.

El Libro de las Misiones, 5a ed., p. 70, Buenos-Aires-Mxico, 1950.


5O problema da Universidade, in Obras Esparsas, vol. IV (Estudos Doutrinrios e So
ciais), 2 a parte, p. 315, Coimbra, 1985.

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Em geral, porm, no tem havido equilbrio entre esses fins, mas prepon
derncia de um ou de alguns.
Na Universidade medieval, prepondera o objetivo do ensi
no para a preparao de profissionais, sem se descuidar, todavia, do relativo
formao cultural, porquanto, como acentua STEPHEN DIRSAY, para
o homem medieval o que mais importava era a aquisio de uma slida
Weltanschauungy uma viso de conjunto do mundo, no havendo essa ado
rao dos fatos pelos fatos que o homem moderno, ainda que intelectual,
tem; ora, para a aquisio dessa compreenso do universo, o mtodo uni
versitrio, com seus cursos logicamente encadeados e construdos, dava um
meio ideal6.
Com o surgimento, no sculo XIV do humanismo, caracteri
zado pelo interesse do conhecimento da Antigidade clssica, deu-se mais
nfase formao cultural, porque o estudo das humanidades se fundava
na concepo, favorvel s disciplinas especulativas, do cultivo da arte pela
arte, sem o proveito do imediatismo utilitarista. Continuou a prevalecer,
porm, o objetivo da preparao profissional. No campo do direito, o re
sultado da influncia do humanismo sobre a Universidade foi o apareci
mento, na Renascena, da Escola dos Cultos, que reagiu dos Bartolistas,
contrapondo o mos gallicus ao mos italicus. Com a reforma protestante,
as Universidades, conforme fossem protestantes ou catlicos os Estados
a que elas se encontravam vinculadas, se colocaram a servio daquela ou
da Contra-Reforma, o que dificultou o acolhimento, pela maioria delas,
do ensino das cincias naturais. E no sculo XVII que o estudo cientfico
encontra guarida nas Universidades ao lado das disciplinas tradicionais.
A princpio, as Universidades se ocuparam apenas com o ensino dessas
cincias, mas a partir do sculo XVIII, na misso delas se vai incluir, a
pouco e pouco, a investigao cientfica. Nesse mesmo sculo, porm, por
influncia do iluminismo e mais tarde da Revoluo francesa, se amplia a
misso da Universidade para abarcar, como um de seus fins, a investigao
cientfica; por outro lado se coloca em plano secundrio o da formao cul
tural, com a preponderncia que se deu s disciplinas de imediato interesse
6

Apud BRAGA DA CRUZ, Origens eJEvoluo da Universidade, in Obras Esparsas,


vol. IV (Estudos Doutrinrios e Sociais), 2a parte, p. 232, nota 2, Coimbra, 1985.

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material em detrimento das especulativas e formativas. O sculo das luzes,
como foi chamado o sculo XVIII, considera que o homem deve esforarse precipuamente para o conhecimento e domnio da natureza. A prepara
o de tcnicos e a investigao cientfica passam a ser os fins primordiais
da Universidade. Essa orientao persiste no sculo XIX, e justificada, no
terreno do ensino universitrio jurdico, pelo positivismo, de que decorreu
o dogmatismo jurdico, anti-historicista por excelncia: deveria o jurista
somente estudar as normas vigentes, para delas retirar, por induo, os
conceitos gerais em que se estriba o direito positivo, estabelecendo, ento,
dedutivamente suas conseqncias, e formando, assim, um sistema lgico
de categorias abstratas. J na centria em que vivemos e que se aproxima de
seu trmino, no tm faltado vozes prestigiosas em favor da revalorizao
de um dos fins da Universidade - a formao cultural para retir-la do
plano secundrio em que muitos ainda insistem em coloc-la, empolgados
pelo vertiginoso progresso material dos tempos modernos, mas esquecidos
de que a crise do mundo contemporneo , em ltima anlise, uma crise
espiritual, para a qual, de alguma forma, concorreu a Universidade quando
passou a dedicar-se precipuamente criao de tcnicos. H mais de meio
sculo, escrevia LEONEL FRANCA estas palavras, que continuam atuais:
Para a organizao da vida social o homem moderno
no conta seno com bens econmicos e tcnicos aperfeioadas
para produzi-los. Mas bens materiais puros no podem consti
tuir o cimento de uma convivncia pacfica e fraterna. Quem os
no possui deseja-os e deseja-os sempre mais; quem os alcanou
esfora-se para excluir os outros de seu gozo. Um mundo regido
s pelo apetite dos frutos da terra tende com todo o seu peso
para um caos de dios, de discrdias fratricidas: bellum omnium
contra omnes. Conflitos de egoismos isolados, entrechoques de
egoismos coletivos. Homem contra homem, classe contra classe.
Sobre a multiplicidade informe e confusa dos bens da matria
mister que paire a fora ordenadora do esprito: o direito com
a universalidade dos seus preceitos, a justia com a inviolabi

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lidade de suas exigncias, o amor com a generosidade de suas


aspiraes7.
Nessa linha de pensamento, ORTEGA Y GASSET, escrevendo so
bre a misso da Universidade nos tempos modernos, acentuou que era pre
ciso humanizar o cientista, para que ele deixasse de ser o que ocorria com
deplorvel freqncia: um brbaro que sabe muito de uma coisa8. Em seu
entender, das trs funes que a Universidade deveria exercer, sobrelevava
a da formao cultural, e isso porque, em suas palavras, ela tem de fazer
do homem mdio, antes de tudo, um homem culto - situ-lo altura dos
tempos; portanto, a funo primria e central da Universidade o ensino
das grandes disciplinas culturais9. Menos radical, mas no menos incisivo
em favor da defesa dessa funo da Universidade, BRAGA DA CRUZ, ao
examinar O Problema da Universidade. Partindo, tambm, dos trs fins a
que visa ela, conclui ele que a Universidade ser tanto mais universitria
quanto mais equilibradamente souber e puder preencher cada um dos seus
fins sem prejuzo dos demais10, porquanto:
, alis, muito discutvel se a Universidade, desprezando
algum dos fins que lhe pertencem, poder ficar servindo melhor
os restantes, a pretexto de, assim, ter concentrado na respectiva
prossecuo todas as suas energias. E o caso de perguntar, designa
damente, quem ser melhor profissional: se aquele que aprendeu a
maior soma possvel de conhecimentos tcnicos para o exerccio
duma profisso, mas sem qualquer cultura de base e sem esprito
cientfico, ou aquele que adquiriu uma boa formao cultural e o
gosto de enfrentar e resolver problemas, a alicerar um conheci
mento algo mais modesto de conhecimentos especializados sobre
a profisso que exerce. E o mesmo se pergunta, mutatis mutandis,
a respeito de quem na Universidade nada mais tivesse recebido
7

A Crise do Mundo Moderno,

Ob. cit., p. 102.

Ob. cit., p. 83.

10

2a ed., p. 290, Rio de Janeiro,

1942.

In Obras Esparsas, vol. IV (Estudos Doutrinrios e Sociais), 2a parte, p. 317, Coimbra,


1985.

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seno formao cultural ou nada mais tivesse contemplado seno
investigao cientfica. Nem o primeiro seria verdadeiramente um
homem culto e bem formado, nem o segundo chegaria algum dia
a ser um autntico investigador11.
3.
A Universidade e o estudo do direito romano A necessidade
do estudo universitrio do direito romano nem sempre esteve em debate.
Ao contrrio, durante sculos no foi ela discutida, embora tivesse variado
a orientao de seu ensino, que, por vezes, em alguns lugares, chegou a ser
proibido ou rejeitado, por motivos polticos ou ideolgicos. As dvidas e
os ataques relativos a essa necessidade surgem no sculo XIX com as codi
ficaes modernas que ab-rogam o que do direito romano se encontrava
vigente, e persistem, com maior ou menor intensidade, neste sculo.
Ao longo da histria, como observa KOSCHAKER12, o direito
romano esteve intimamente ligado Universidade.
De incio, pela dificuldade que apresentava a utilizao prtica
do Corpus Iuris Ciuilis, foi necessrio o estudo aprofundado dessa compi
lao, no s para aclarar suas obscuridades, mas tambm para aproximar
as passagens paralelas ou semelhantes, revelando, inclusive, as antinomias,
e tentando dar-lhes soluo. Esse trabalho s se poderia fazer em centros
de estudo e de saber como eram as Universidades. Seus artfices foram os
glosadores, denominao que lhes adveio de uso das glosas aos textos ro
manos, pelas quais, principalmente, alcanaram o difcil objetivo a que se
propuseram. Foram eles que transformaram uma modesta escola de artes
existente em Bolonha, no final do sculo X, na Universidade de Bolonha,
dedicada precipuamente ao estudo do direito romano, e que, em pouco,
adquiriu fama de tal ordem que atraiu grande nmero de estudantes de
outros pases, para os quais, em sua volta, traziam os conhecimentos ali
adquiridos. Esse estudo - cujo resultado teve um carter cientfico, da
tando d, como observou ENGELMANN13, o incio da cincia jurdica do
11
12
13

Bidem, p. 318.
Europa und das Romische Recht, p. 67, Mnchen und Berlin, 1953.
Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch die Wissenschaflliche Lehre, ps. 16
esegs., Leipzig, 1939.

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mundo ocidental no teve finalidade meramente especulativa, mas visou,


com a aplicao prtica do direito romano que deflua do Corpus Iuris
Ciuilis, a atender a exigncias sociais, econmicas e especialmente polti
cas existentes na Baixa Idade Mdia. Nos meados do sculo XIII, Acrsio
compe a Magna Glossa, tambm denominada Glossa Ordinria ou sim
plesmente Glossa, compilao das glosas- feitas ao Corpus Iuris Ciuilis pelos
seus antecessores. Essa obra, que o sintoma da decadncia da Escola dos
glosadores, teve larga aceitao, e adquiriu enorme autoridade na prtica
jurdica e no ensino do direito, o que estreitou as relaes entre a teoria e
a prtica, dando ensejo ao surgimento de novo mtodo para o estudo do
direito romano.
Aos glosadores sucedem os ps-glosadores ou comentaristas, que
abandonam o mtodo da interpretao literal do Corpus Iuris Ciuilis adota
do pelos glosadores, e criam a doutrina jurdica sistematizada, utilizandose, para essa sistematizao, da escolstica. O estudo do Corpus Iuris Ciuilis
pelos glosadores tinha, tambm, sentido prtico, porque consideravam eles
que o direito romano justinianeu era direito aplicvel, mas no levaram em
conta a dificuldade da sua aplicao pela vigncia de outras fontes jurdicas
como o costume, o direito estatutrio fundado no direito germnico, e o
direito cannico. Para vencer essa dificuldade, os ps-glosadores adotam
outra orientao de estudo - o mos italicus, por ter sido a Itlia onde surgiu
e mais se desenvolveu, para da propagar-se por outros pases. Em forma
principalmente de comentrios, em que atentavam tambm para as fontes
jurdicas locais e examinavam a casustica, esforaram-se os ps-glosadores
em dar organicamente a exegese dos diversos ttulos do Corpus Iuris Ciuilis
examinados no diretamente mas por intermdio das glosas , procu
rando extrair deles princpios e teorias que se ajustassem s necessidades
prticas de sua poca. Com isso, o direito romano a aplicar-se na prtica
no o que decorre do estudo direto do Corpus Iuris Ciuilis, mas o que re
sulta da interpretao da Glossa e da opinio dos comentrios dos doutores,
cuja autoridade crescia de ponto quando se formava, entre eles, a communis
opinio. Dessa atividade criadora dos ps-glosadores resultou um direito
romno ajustado s necessidades econmico-sociais da vida medieval o
ius commune, destinado, na medida do possvel, a substituir os costumes
locais, cuja diversidade dava margem a litgios. Sua aplicao no se cinge

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Itlia, mas se alastra pela Europa culta. Com essa orientao, que visa a
finalidades prticas, o direito romano ensinado nas Universidades, do
sculo XIV ao XVI.
No sculo XVI, em decorrncia do renascimento dos estudos
clssicos, nova orientao se imprime ao estudo do direito romano pelos
juristas que integram o que se denominou Escola Culta. Embora surgida
na Itlia, principalmente na Frana que esse movimento se desenvolve.
Nesse pas, havia a idia de que o direito romano se introduzira, por atu
ao dos legistas dos sculos XIII e XIV, no como ius scriptum, mas, em
decorrncia de suas qualidades intrnsecas, como ratio scripta, a facilitar a
compreenso do direito nacional e a integr-lo, suprindo suas lacunas. Da,
a aceitao dessa nova Escola, que deixa de lado a interpretao da Glosa
e o mtodo dos comentaristas, e se dedica ao estudo das fontes romanas,
com o auxlio da filologia e da histria. Inicia-se, assim, o estudo histrico
do direito romano, com a investigao e a anlise das modificaes que
seus institutos jurdicos sofreram ao longo de sua evoluo. Em oposio
orientao italiana o mos italicus - surge, como vertente do humanis
mo, o mos gallicus. Embora essa nova orientao no se tenha adstringido
Frana, pois floresceu, tambm, na Alemanha, na Blgica, na Espanha
e at na Itlia, o certo que, mesmo na Frana, o mos gallicus no con
seguiu desbancar o mos italicus, que continuou a ser seguido em centros
importantes, como Toulouse. Na Itlia, onde o surto humanista se havia
iniciado, o ensino universitrio do direito romano continua a observar o
mos italicus. Na Alemanha, o mos gallicus, seguido pelos muitos professores
franceses que ensinavam em suas Universidades, no chegou, porm, a pre
dominar. A Escola Culta, nas Universidades em que dominou, imprimiu
carter cientfico ao estudo do direito romano, pois se disps a conheclo pelo simples amor desse conhecimento, sem objetivar qualquer valor
prtico, cavando, assim, um fosso entre a teoria e a prtica, e acabando
por contribuir para o desprestgio do Corpus Iuris Ciuilis, em virtude das
crticas que lhe fez com o descobrimento das interpolaes justinianias.
No sculo XVII, declina a influncia desse movimento, exceto na Holan
da, onde mantm seu prestgio, e onde os humanistas no se limitam ao
estudo histrico do direito romano, mas tm em vista sua utilizao pr
tica, sem os excessos dos Comentaristas, como se v na obra de VOETIUS.

Estudos de Direito Romano

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O mos italicus, porm, persiste. Na Alemanha, no incio dessa centria,


comea a expandir-se o brocardo quidquid non agnoscit_glossa nec agnoscit
curia, a significar que as partes do Corpus Iuris Ciuilis que no houvessem
sido glosadas no eram aplicadas pelos tribunais; e, na segunda metade do
sculo, comea a ser usada a expresso usus modernus Pandectarum como
denominao do direito comum utilizado pelos alemes14. Para a decadn
cia da Escola Culta vrios fatores conspiraram: o exagero das sutilezas e das
mincias especialmente de natureza filolgica, em que incidiram muitos
de seus adeptos, fez avolumar-se a crtica de que eram eles antes antiqu
rios do que juristas; o propsito dessa Escola de libertar a prtica forense
da autoridade da communis opinio doctorum com o estabelecimento, pelo
estudo das fontes romanas, de doutrinas jurdicas mais justas e racionais es
barrou com a resistncia da prpria praxis, que se adaptava melhor ao mos
italicus; e a reao que comeou a surgir contra a demasiada preferncia
que se dava ao direito romano, nas Universidades e no foro, em detrimento
dos direitos nacionais.
No sculo XVIII, a Escola do Direito Natural passa a encarar
o direito romano sob nova tica. Como, para os jusnaturalistas, o que
importava era o direito que resultava diretamente da razo - direito uno,
imutvel e eterno, que, portanto, no se formava historicamente -, o di
reito romano s no sofre golpe mais profundo, porque serve ele, para
os seguidores dessa corrente, que assim, GRCIO, PUFFENDORF, H EN
RIQUE e SAMUEL COCCEIO , W O LFF - dele eram grandes conhecedores,
como o complexo de normas de que se extraam os princpios que eram
14

Institutionen (Geschichte und Sy

Vide, a propsito, SOHM-MITTEIS-WENGER,


p. 151, notas 2 e 3, Berlim, 1949.
Sobre o que se entendia a respeito do
escreve DE DIE
GO (
p. 361, Madrid,
1900):
... lo que bajo el nombre de
se aplicaba en la prctica y
se ensnaba en la teoria, era una concordancia de disposiciones tomadas dei Derecho
romano, dei germano, dei cannico, de genuinamente almn y delas sentencias de
los tribunales; pero concordancia hecha sin principios, en la que no estaba clara la
procedencia de cada una de ellas y se confundian y mesclaban las de Derecho roma
no y alemn, y muchas, fundadas sobre errores y malas inteligencias, pasaban
jurdico-romanas.

stem dRmischen Privatrechts),

usus modmus Pandectarum,


Introduccin al Estdio de las Institutiones de Derecho Romano,
mus modernus Pandectarum

como

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considerados conforme a razo, expurgando-se os em que isso no ocorria.
J LEIBNIZ assinalara as relaes entre o direito romano e o direito natural,
realando as virtudes dos juristas romanos, mas destacando os defeitos do
direito que eles construram, com a advertncia, porm, de que, reduzindo
e corrigindo, seria possvel descobrirem-se nele os princpios do direito na
tural. Essa idia foi recolhida pelos jusnaturalistas do sculo XVIII, e con
cretizada nos cdigos dos fins dessa centria e do incio da seguinte. Por ser
o direito romano o elemento material de que se serviram os jusnaturalista
para revelarem os princpios do direito natural, que, de outra parte, agia
como parmetro de aferio das normas daquele que mereciam persistir
por se coadunarem com os preceitos da razo natural, ambos esses direi
tos sofreram influncia recproca, o que explica a permanncia, no direto
privado moderno, de princpios e de institutos jurdicos que de romanos
tm apenas a forma, pois sua concepo jusnaturalista. Da poder dizer-se
que o direito moderno herdou dos jusnaturalistas no somente a sistema
tizao do direito privado por eles introduzida, mas tambm os conceitos
que elaboraram e que deu como resultado, no sculo XIX, a denominada
jurisprudncia dos conceitos. A Escola do Direito Natural, embora no re
pudiando o direito romano, abalou a confiana em sua excelncia, e deter
minou o aparecimento dos Cdigos modernos, frutos dessa depurao das
normas jurdicas romanas. Nas Universidades, continua o direito romano
a ser ensinado, embora, em decorrncia das reformas pedaggicas de que
esse sculo foi frtil, tenha ele cedido terreno em favor dos direitos nacio
nais. Expressiva nesse sentido a reforma pombalina na Universidade de
Coimbra, inspirada no iluminismo de VERNEY, pela qual, no tocante ao
ensino jurdico, se atacou a predominncia do direito romano, o mtodo
escolstico e a irrestrita obedincia communis opinio doctorum, dando-se
nfase ao estudo do direito portugus at ento inexistente no currculo
universitrio, e realando-se que a aplicao do direito romano se faria em
conformidade com o seu uso moderno, e, conseqentemente, como obser
vado pela doutrina e pela legislao das naes crists.
No sculo XIX, acentua-se o processo de desgaste do prestgio
dos estudos universitrios de direito romano. Onde se editava um Cdigo
Civil, deixava o direito comum de ser direito positivo, e, com isso, perdia
o direito romano pondervel parcela de interesse prtico. Ademais, em de

Estudos de Direito Romano

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corrncia do movimento codificador, esse sculo fortemente impregnado


pelo positivismo, de que resultou o dogmatismo jurdico, carregado de anti-historicismo. Assim, na Frana, depois da promulgao do Cdigo Civil
em 1804, comeou a questionar-se a utilidade do estudo e do ensino do di
reito romano. Em 1837, BRAVARD VEYRIERES, professor na Faculdade de
Direito de Paris, escreve, a propsito, livro De lEtude et de TEnseignement
du Droit Romain et des Rsultats quon peut en Attendre que revela a exten
so e a fora alcanadas por esse questionamento, assim sintetizado:
O direito romano no tendo mais fora de lei entre ns,
no estando mais em relao, em harmonia, com os costumes e
a civilizao, hoje uma questo controvertida, na Escola e no
foro, saber que gnero de utilidade o estudo e o ensino desse
direito podem ainda oferecer entre ns, e qual seria o melhor
caminho a seguir para ensin-lo15.
E, depois de indagar retoricamente se haver algum esprito isento de pre
venes que no lhe d razo em dizer que toda a utilidade que se pode
retirar do estudo do direito romano, considerado como meio de se formar
na arte do raciocnio e da interpretao das leis, em uma palavra, de ad
quirir as qualidades essenciais ao jurisconsulto, se reduz a uma espcie de
ginstica intelectual, menos prpria, em verdade, a fortalecer o esprito e a
esclarec-lo, do que a fatig-lo e a desencoraj-lo16, procura demonstrar a
verdade dessa proposio com exemplos, que traz ao longo da obra, da obs
curidade dos textos romanos, da inadequao de vrios deles aos tempos
modernos, da sutileza de outros que quase chega ao ridculo, das idias ab
surdas que neles abundam, da impossibilidade de justificar racionalmente
alguns de seus costumes e instituies, do contraste entre o direito pblico
de Roma e o moderno. Sua concluso, porm, a de que ainda tinha
utilidade o estudo do direito romano como elemento de esclarecimento
de expresses, doutrinas e normas que o direito moderno dele herdou.
Diverso, porm, era o panorama que se apresentava na Alemanha, onde o
15

De ltude et de l'Enseignement du Droit Romain et des Rsultats qu on peut en attendre,

16

Ob. cit., ps. 43 e 44.

p. 15, Paris, 1837.

330 Professor Jos Carlos Moreira Alves


movimento codificador s triunfa no ltimo quartel do sculo XIX, culmi
nando com a entrada em vigor do Cdigo Civil, em 1900. Nela, o estudo
do direito romano, inclusive nas Universidades, que, na centria anterior,
decara consideravelmente por influncia da Escola do Direito Natural,
torna a florescer com grande pujana. Isso se deveu ao movimento de re
ao ao jusnaturalismo e que se tornou conhecido sob a denominao de
Escola Histrica. Esse movimento foi o grande adversrio das codificaes,
sustentando que o direito no era inveno arbitrria, mas produto hist
rico, sendo o direito costumeiro a manifestao do Volksgeist (esprito do
povo). A Escola Histrica, no s deu nfase ao estudo histrico do direito
romano, mas e esse um ponto de contacto dela com o jusnaturalismo
- trouxe grande contribuio no terreno da sistematizao do direito e
dos conceitos jurdicos. De qualquer sorte, mesmo nos pases em que as
codificaes surgiram mais cedo, as dvidas sobre a utilidade prtica do
ensino universitrio do direito romano s foram surgindo de forma lenta,
pois, como observa PUGLIESE17, o direito romano ainda por muito tem
po conservou papel importante por causa da interpretao histrica das
normas dos cdigos modernos e da autoridade tcnico-cientfica sempre
reconhecida s fontes romanas.
No sculo XX, com a entrada em vigor do Cdigo Civil alemo,
deixa o direito romano de ter interesse prtico no ltimo grande pas onde
ele, adaptado s necessidades sociais da poca, ainda vigorava. A par disso,
movimentos polticos e ideolgicos sociais se voltaram contra o ensino do
direito romano. Foi na Alemanha que se deu o brado de alerta para o que
se denominou a crise do direito romano. J em 1920, o ponto 19 do
programa do Partido Nacional-Socialista, adotando a linha de ataque que
vinha dos germanistas da centria anterior, declarava solenemente: Exigi
mos que o direito romano, que responde a uma concepo materialista do
mundo, seja substitudo por um direito comum alemo. Alguns anos mais
tarde, em 1935, a ordenao dos estudos jurdicos na Alemanha passou a
admitir que o professor pudesse optar entre o direito romano e a histria
dos direitos antigos, havendo manifesta preferncia pela ltima dessas dis
17

In Significato delllnsegnamento delDiritto Romano Oggi, in Romanitas, vol. 9 (1970),


p. 441.

Estudos de Direito Romano

331

ciplinas. Foi nesse ambiente que KOSCHAKER, em 1938, se levantou para


alertar os romanistas da crise que se avolumara na Alemanha, e que, com
intensidade maior ou menor, se verificava tambm em outros pases, em
que o estudo universitrio do direito romano se voltara para o seu aspecto
histrico, com nfase, inclusive para a investigao das interpolaes. No
opsculo Die Krise des romischen Rechts und die romanistische Wissencshafi
- que ento escreveu, KOSCHAKER manifestou a opinio de que, para ven
cer esse movimento de impopularidade, seria necessria a atualizao do
direito romano, simbolizada na expresso zruck zu Savigny (de volta a Sa
vigny), e isso para dar algum interesse prtico a esse estudo, certo como lhe
parecia que, por ter passado o direito romano a ser estudado como estrito
fenmeno histrico, se tornara antiptico aos juristas modernos, e tido,
de certa forma, como intruso nas Faculdades de Direito18. Na Itlia, pou
co depois de ser publicado o opsculo de KOSCHAKER, ODOARDO CARRELLI19, procurou demonstrar que a crise no era cientfica, mas de inte
resse dos juristas contemporneos pelo direito de Roma. Entendia, porm,
CARRELLI que no deveria adotar a proposta de KOSCHAKER no sentido
da atualizao que decorria da expresso zruck zu Savigny, porquanto, se
se limitassem os romanistas simples elaborao de introdues histricas
s monografias de direito moderno, em breve essa atividade se tornaria
estereotipada, para desaparecer em seguida. Dessa crise se ocuparam vrios
outros romanistas italianos, destacando-se, dentre eles, GIUSEPPE GROS
SO, pela anlise que fez dos elementos que, a seu ver, seriam adversos ao
estudo universitrio do direito romano: movimentos nacionalistas, como
o nacional-socialismo alemo; a crise de valores de que padecem os tem
pos modernos, com o anti-historicismo inerente ao abstrato dogmatismo
jurdico; ideologias, como a marxista; e a estreita viso da falta de utilidade
prtica imediata desse estudo. Na Frana, com a reforma dos estudos jur
dicos realizada em 27 de maro de 1954, nos dois anos iniciais passou-se a
estudar Histria das Instituies e dos Fatos Sociais, e, nos terceiro e quarto,
para os optantes da especializao em direito privado, direito romano e an18

Die Krise des romischen Rechts und die romanistische Rechtswissenschaft, ps. 83 e 84,
Mnchen und Berlin, sem data.

19

Apud GUARINO, LOrdinamento Giuridico Romano, 3a ed., p. 13, Npoles, 1959.

332 Professor Jos Carlos Moreira Alves


tigo direito francs, quanto aos bens e obrigaes, aos regimes de bens do
matrimnio, s liberalidades e sucesso. Deu-se nfase, pois, histria do
direito. Em Portugal, o direito romano foi retirado do currculo universit
rio nos meados da dcada de 70, sendo, nos anos seguintes, sucessivamente
reintroduzido em Coimbra e nas Universidades Catlicas de Lisboa e do
Porto. Na Espanha, no final dos anos 70, o projeto de. Reforma General de
Educacin de Palas tentou retirar o ensino do direito romano do currculo,
no o tendo, porm, conseguido pela enrgica reao a que deu margem.
Em contrapartida, em pases que eram avessos a esse estudo por questo
ideolgica, observou-se tendncia contrria: voltou-se a estudar o direito
romano nas Universidades russas; seu ensino se intensificou na Hungria,
na Checoslovquia, na Iugoslvia, na Bulgria, na Romnia, na Polnia; e
at na China penetraram os estudos romansticos. No Brasil, onde, desde
a instalao dos cursos jurdicos em Olinda e em So Paulo, no incio do
segundo quartel do sculo XIX, o estudo do direito romano sofreu ataques
principalmente pela estreita viso da falta de sua utilidade prtica imediata,
o que determinou que s ingressasse no currculo do ensino superior na se
gunda metade daquela centria, sofrendo seu ensino vrias vicissitudes nas
reformas curriculares que se fizeram, a criao de Universidades, a partir
da dcada de 30, no fez esmorecer os ataques a ele. Em 1962, excluiu-se
o direito romano das disciplinas obrigatrias do currculo das Faculda
des de Direito, acentuando-se, porm, que, quando no fosse colocado
no curso normal como cadeira autnoma, deveria ser agregado ctedra
de direito civil, seguindo-se, de certa forma, a orientao preconizada por
KOSCHAKER. Na reformulao do currculo mnimo dos cursos jurdicos
realizada no incio da dcada de 70, foi colocado entre as disciplinas facul
tativas que as Faculdades de Direito poderiam, ou no, oferecer aos alu
nos que desejassem estud-lo. Tratando-se de currculo mnimo, algumas
Universidades o mantm como disciplina obrigatria; outras oferecem essa
disciplina escolha dos alunos; e h ainda as que no o tm no currculo
obrigatrio, nem o oferecem como cadeira opcional. Em 1989, a pesquisa
sobre o ensino de direito romano no Brasil, feita pelo Prof. GERSON TABOSA, da Universidade Federal do Cear, mostrou que, atualmente, dentre as
117 Universidades e Faculdades isoladas que se manifestaram, 64 mantm
o ensino do direito romano como disciplina obrigatria ou facultativa.

Estudos de Direito Romano

333

4.
Universidade, direito romano e formao cultural Nos tem
pos que correm, no o direito romano aplicvel como direito vigente. Por
isso, seu ensino nas Universidades no mais se faz mister para a formao
estritamente profissional, como sucedia anteriormente, quando ele, como
ius commune, se impunha na prtica forense, ainda que se apresentasse
como subsidirio do direito nacional. Ademais, como lucidamente observa
PUGLIESE20, de tal forma se aprofundou a diferena da realidade social, da
economia e da tecnologia entre o mundo romano e o moderno que a ci
ncia jurdica, solicitada para a disciplina delas, no mais pode contentarse com os modelos jurdicos romanos, ou deles derivados, tendo de criar
outros inteiramente novos.
semelhana do que se verificou com o latim, por haver deixa
do de ser a lngua comum da cincia, questiona-se a utilidade do ensino do
direito romano, no mais, em geral, por movimentos polticos ou por ide
ologias sociais, mas pela estreita viso da falta de utilidade prtica imediata
de seu estudo, como j na dcada de 40, acentuava URSICINO ALVAREZ
SUAREZ:

O direito romano constitui o humanismo dos juristas, e


dele podem apregoar-se as excelncias que se tributam quele.
Do mesmo modo, no direito romano repercutem os ataques di
rigidos educao clssica. A polmica existiu e existir sempre,
porque , em ltima anlise, a luta entre a vida prtica e o ideal;
porm, no h por que se empenhar num isolamento e numa
oposio radicais: o ideal que move a vida, e esta a que pode
fazer nascer os ideais21.
O ataque ao estudo do latim, porm, se faz no plano do ensino
secundrio, e no no do universitrio. Explica-se. Em trabalho anterior,
intitulado As Vicissitudes do Ensino do Direito Romano, salientei que, no
mbito do ensino, em que essa polmica assume maiores propores, por
que a que os partidrios de uma e de outra corrente concentram esforos
20

Ob. cit., ps. 442 e 443.

21 Horizonte actual dei Derecho Romano, p. 44, Madrid, 1944.

334 Professor Jos Carlos Moreira Alves


para moldar, segundo suas convices, os caracteres das novas geraes, h
um dado para o qual nem sempre se tem atentado devidamente:
No conflito entre a vida prtica e o ideal, h reas cultu
rais que, por mais que se restrinja o seu estudo nas escolas e por
mais que se materialize a vida do homem moderno, sofrem me
nos do que outras. Por exemplo, ainda que colocado em plano
secundrio o ensino da estilstica ou das regras da potica, no
deixar de haver estilistas e poetas. Em contraposio, h seto
res culturais cuja sobrevivncia e desenvolvimento dependem
estreitamente de seus estudos nas escolas e nas universidades.
Basta atentar para as lnguas mortas: se se no cultivam nas Uni
versidades, onde se cultivaro?22
Esse cultivo, portanto, se impe para que sobrevivam elementos que inte
gram a cultura, mas que no so indispensveis formao cultural daque
les que no visam a tornar-se especialistas neles. Por isso, no se questiona
o ensino do latim, nas Universidades, em cursos superiores de lnguas. O
mesmo, porm, no se d, com relao a ele, no tocante ao ensino secund
rio, que se destina a proporcionar a formao bsica do homem dentro do
contexto cultural em que vive. E nesse terreno que se discute a necessidade
do estudo do latim, no presente, para essa formao.
Com argcia, JACQUES PERRET23 ao tratar da finalidade e do
futuro do aprendizado da lngua latina, adverte que, sempre que se cuida
de uma reforma de ensino, volta o problema da permanncia, ou no,
dela no currculo escolar, principalmente por no haverem compreendido
os seus defensores, que, pela dificuldade inicial desse estudo, no podem
emprestar ao latim o carter de disciplina acessria que lhe resulta da de
fesa por meio da exaltao de suas qualidades intrnsecas (como a beleza
de sua estrutura lingstica) ou das vantagens indiretas que podem ser al
canadas tambm por outras matrias (assim, o arguamento intelectual
pelas dificuldades de traduo de uma lngua sinttica). Que se diria de
22

As Vicissitudes do Ensino do Direito Romano, in Revista da Faculdade de Direito (Uni


versidade do Cear), vol. 30 (2), p. 47, jul-dez. 1989, Fortaleza.

23

Latin et Culture, ps. 211 e segs., Bruges, sem data.

Estudos de Direito Romano

335

um gegrafo que pretendesse valorizar a geografia, dizendo que seu estudo


propicia o exerccio da memria, aumenta o comrcio dos atlas e ensina a
pronunciar palavras estrangeiras? O que se h de realar em favor do latim,
conclui PERRET24, o que constitui a essncia da finalidade de seu ensino:
a iniciao ao conhecimento do mundo latino cujo esprito est presente
na cultura ocidental moderna.

Nessa linha de pensamento, BRAGA DA CRUZ, ao enfrentar o


tema relao do latim com o direito, frisa que tem sido erro grave de grande
parte dos defensores do latim o haverem centralizado essa defesa em frutos
que se recolhem indiretamente de seu estudo ou em razes de ordem prti
ca, ao invs de destacarem a verdadeira razo por que deve ele ser estudado
nos liceus, que , pura e simplesmente, o seu interesse como elemento de
formao cultural25. E arremata com estas palavras dignas de meditao:
Segundo esta ttica errada - talvez com medo de serem
acusados de defender o latim por motivos de ordem ideolgica
no se aperceberam os defensores do latim que do facilmente
o flanco aos latinfobos, pois no difcil de demonstrar que h
outros meios, sem ser o latim, de aprimorar a memria, de agu
ar o engenho, de criar hbitos de reflexo, rigor de expresso,
disciplina mental, etc.; e, quanto ao alegado interesse prtico
para o cultivo de certas disciplinas em nvel superior, apressamse os latinfobos logo a responder que nem sempre esse interesse
decisivo e, sobretudo, h numerosas outras disciplinas para cujo
cultivo em nvel superior o latim j no tem o mesmo interesse
prtico, devendo, ao menos para o acesso a essas disciplinas, o
seu ensino ser banido dos respectivos estudos preparatrios26.
No tocante ao direito romano, a necessidade de seu ensino nas
Universidades, para a formao cultural dos estudantes de direito, existe
no s nos pases cujo ordenamento jurdico se formou com base, predo
24
25
26

Ob. cit., ps. 222 e segs.

Relao do Latim com o Direito, in Obras Esparsas, vol. IV (Estudos Doutrinrios e


Sociais), 2a parte, p. 512, Coimbra, 1985.
Idem, p. 513.

336 Professor Jos Carlos Moreira Alves


minantemente, em elementos vindos dele, mas tambm nos em que isso
no se verifica em virtude de sua elaborao histrica ou, at, de ideologias
polticas e sociais.
Justificando a manuteno ou a reintroduo, no aps segunda
guerra mundial, do estudo do direito romano nas Universidades dos pases
socialistas, HORVAT, em artigo intitulado Lo Studio dei Diritto Romano
nelle Universit Jugoslave, se vale, principalmente, de razes de ordem cul
tural. Diz ele:
No obstante essas mudanas radicais na estrutura so
cialista do direito civil da nova Iugoslvia, o ensino da histria
do direito romano e do direito romano privado foi conservado
em primeiro lugar pelo fato de que o conhecimento da evoluo
histrica do Estado e do direito necessrio a todo jurista para
os fins de um aprofundamento de sua cultura jurdica27,
isso porque,
quanto perfeio da arte jurdica, clareza, lgica e
coerncia do pensamento jurdico, terminologia do direito, o
estudo das obras dos juristas romanos conserva grandes valores
didticos tambm para o moderno jurisperito socialista; de fei
to, queremos que os nossos juristas e a nossa legislao se asse
nhoreiem complementarmente da tcnica jurdica socialista28.
e, mais adiante, acrescenta:
Embora o direito socialista iugoslavo por seu contedo
seja diferente, de modo essencial, de cada um dos sistemas jur
dicos do ocidente europeu, havendo abolido a propriedade pri
vada dos meios de produo e se orientado para a sociedade sem
classes, na verdade tambm o direito socialista pode, em certa
27

Lo Studio dei Diritto Romano nelle Universit Jugoslave, in Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano e di Storia dei Diritto, Verona 27-28-29 - IX 1948, vol.
II, p. 486, Milano, 1951.

28

Idem, ibidem, p. 488.

Estudos de Direito Romano

33 7

medida, tirar proveito da tcnica jurdica, da terminologia e de


toda a srie de conceitos jurdicos que eram aplicados anterior
mente e qe, agora, no ordenamento socialista, adquirem seja
um contedo novo, seja uma funo nova29.
Pouco antes, na Rssia, o professor PERETERSKIJ, em manual
de histria do direito romano, havia salientado:
Embora no possamos reconhecer para o direito roma
no o valor de uma ratio scripta, valor atribudo a ele no passado
por muitos, no podemos negar-lhe a enorme importncia e o
fato de ter constitudo um fenmeno progressista em confronto
com os sistemas jurdicos anteriores. Roma criou muito de novo
no campo do direito, exercendo grande influncia sobre a evo
luo posterior do direito. Da resulta a necessidade absoluta de
estudo do direito romano e particularmente do direito romano
privado. Tal direito no tem apenas valor histrico, como direito
do maior Estado escravagista de que se recorda a histria, mas
constitui, de per si, grande xito histrico no campo da tcnica
jurdica: a preciso e a clareza, a severa lgica e a coerncia do
pensamento jurdico, conjuntamente com uma fora vital no
deduzir a concluso30.
Se essas razes de ordem cultural eram reconhecidas e procla
madas nos tempos ureos do comunismo do leste europeu, no h como
negar, em pases como o Brasil onde, como dizia BRAGA DA CRUZ com
relao a Portugal, no preciso sequer explicar o que representa a ordem
jurdica vigente no quadro da cultura em que nos achamos integrados e em
que medida essa cultura tributria do legado romano31 , que se impe
a integrao do direito romano no currculo universitrio como disciplina
cultural e formativa, com funo antes propedutica do que complemen29
30
31

Idem, ibidern, ps. 489 e 490.


Apud HORVAT, ob. cit., p. 489, nota 1.
Relao do Latim com o Direito, in Obras Esparsas, vol. IV (Estudos Doutrinrios e
Sociais), 2a parte, p. 525, Coimbra, 1985.

338 Professor Jos Carlos Moreira Alves


tar, por indispensvel melhor compreenso do direito, requisito bsico
para que as Universidades no se transformem em fbricas de meros tecnocratas jurdicos, que o mesmo BRAGA DA CRUZ, com preciso, caracterizou
como homens de leis que tero vindo do liceu sem qualquer preparao
humanstica e que sairo das Faculdades sem a devida compreenso da
cultura em que nos achamos integrados e de que o direito que nos governa
um dos elementos fundamentais32.
A lacuna cultural decorrente de sua no-incluso no currculo
universitrio tanto mais grave quanto exata a observao de CARNELLUTI, em resposta a inqurito promovido, em 1956, pela revista LABEO: para
a formao cultural do jurista, imprescindvel o conhecimento do direito
romano, que deveria ser estudado em duas cadeiras - uma, de instituies;
outra, de Pandectas -, ainda que, para a admisso da segunda, se tivessem
de retirar do currculo jurdico matrias especializadas, pois estas podem
estudar-se depois da formatura, enquanto o direito romano, ao contrrio,
se no se respira na Universidade, passou a ocasio apropriada, que no
volta mais33.

32
33

Idem, ibidem, p. 502.


Studio e Insegnamento del Diritto Romano, Inchiesta:prima puntata, in Labeo, ano II
(1956), p. 62.