I

A PROPRIEDADE

LIVRARIA DE B. L. DARNIER
OBRAS DO DR. CUNHA SALLES

TRATADO DA 1'1\A.x.E COl'\CILIATOIUA, OU theoria e pl'aticn da concilles o da pequnna demanda; 1 v. iu-4 o , enc., 6HOOO.
FOnm;LAH10 DE 'fODAS OS ACTOS COXCILJAT0l\10S e da pequena
demanda; 1 gr. volul1lo in-4. u , elll: , JSOOO.
PODER JUDICIAL - Furo penal. Throria c pratiCa do processo crimlllal urazileiro; 1 v. euc., tiSOOO.
...
PnoCEsso coamun - F<lru pCll.il. Tlwol'ia e pratica do processo
crimJnal brazlleil'O; 1 v. cnc., 10flOOO.
.
,JULGAMENTO NO PLENnIo - Fro penal. Thooria o pratic1\ dn
processo criminal brazileirll; 1 v. in-J. cnc., 8~000.
FORo ClI'IL - Thesoul'O juridico. Tratado d jurisprudcncia e pratica do processo civil brazi!oiro; 1 v. iu-4., enc., 10S000.
PnocEsso OI\DINAlIIO - Thesouro juridico. Tratado dojurisprudencia c pratica do processo civil brazileiro ; 1 v. in-4 o enc., 10$.
EXECUO DE SENTENAS CI".IIIS - Theoria c pratica do Processo
civil brazileiro; 1 v. iu-4., enc. 10HOOO.

OBRAS DE DIVERSOS AUTOI1ES

ALENCAR ARARIl'E - Relaes do Imperio; 1 v. 66000.
ANDnADE PINTO - Attribuies dos presidentes de prov]ucia;
1 v., 6$000.
AUTIUN D" MATTA ALlJUQlJERQuE - Philosophia do direito publico; 1 v. enc., 3$000.
AZEVEDO CASTIlO - NOI'o regulamento do imposto de traDsmisslto de propriedad , anllotado; 1 v. 3HOOO.
BAPTISTA PEREmA - Codigo Crilllinal do Imperio do Brazil,
annotado com aetos do poder legisl~tivo; 1 v. enc., 38000.
nOTELIlO - Roteiro dos eserivics e taiJellies ; 1 v. enc., 156000.
CAmas PORTO - Hepl'rtorio t1J legislao ecc!esiastlCll dl: 1500
a 187.!; 1 v. enc., 128000.
DIDIMO .1uNIOR- Direito l:riminal; 1 v. 4$000.
- Da llltoria; 1 v.3BOOO.
- A lei do recrutamento de 26 de Setembro de 1874; 1 v.
ene., 6S000.
DOI1lA - Qllestes juridicas; 1 v. 10S000.
FEI\REI1\A VIAl'\NA - Consolidao das disposies legislativas e
rl'gulaml'Dtares dn processo cl'imi;lal; 1 v. 10S000.
FIlEIIlE DA SILVA - Ar-autclaees do bens de d 'funtos c atls nteso vagos e do evento; i v. 68000.
GUUlARES-AvisCiS; Lv. CllC.,S$OOO.
MAFIIA - JUl'iprudencia dos trJi)[Il]Q S; 3 vs. 18ROOO.
MIRANDA -- Cu tas fnr ns 's; 1 v. 5.iOOO.
PAULA B.A~IOS JUNIOR - QUf'stes pratil:lls do processo criminal,
sl'gtlid' rbs nullidddes do 1TI("lII0 prot.SSo; 1 v. f'n~., OaOOO.
RABELLII - Estudos bypotb'lcal'l"s; 1 v. cnc., 8fiOOO.
RODRIGUES -l\1iscellanea Jurdica; 1 v. enc., 10$000.
- Reforma judiciaria ou indice alphabetico de todas as disposies da lei D. 2033 de 20 de Setembro de 1871 e do Decreto n. 4824 de 2.2 de Setembro de 1871,. etc.; 1 v. 4$000.

,
~rt~
~

ROPRI
PI:I.0~
Cons. o

Josa de Alencar ~
~
Sint Inn Ii:,i. G"llOJi: 3~ "~o o
" nnm cniqllc T:lp. fI'. 10 Dig.
])e jll,~l.

lons. o

01 jll1'. (J, 1)

Dr. Antonio Joaquim Ribas

RIO DE .TA EIR

B. L. GARNIER 71 -

LIVREIRO-EDITOR

RUA DO OUVIDOR oJ.S83

71

PREFAAO
o

Conselheiro Jos Martiniano de Alen

car por certo, um dos nomes que, na
litteratura patria gozam de mais larga e mais
merecida popularidade.
Com effeito, no ha Brazileiro que no
conhea o Guara11Y, a Iracema e tantos outros
productos de sua magica penna.
~
Ainda na primeira juventude, soube elle,
pela fora eruptiva do seu talento, despedaar
a gelida camada da' indifferena publica e
firmar a sua gloria litt~raria em solidDs ,e
numerosos monumentos.

poder e a. inexhaurivel fecundidade

de sua imaginao, a scintillao fascinadora
de seu estylo, semelhante de um limpido
diamante, perfeitamente lapidado, a. energia
das suas faculdades. atfectivas, a vastido de
sua erudio litte'f'ria', ~lhe. ,asseguram a primazia entre os r0O?-ancistas. patrios.
Mas, Jos~- de Ale'ncar,alm de grande
"1\

vI

PREFAAO

litterato, era tambem

consulto.

distinctissimo Juris-

Da sua illustrao juridica sobejas provas

deu elle como advogado, como Consultor, e
como Ministro de Estado dos negocias da
Justia.
Estas provas, porm, esto esparsas e
sepultadas nos cartorios do fro, nas secretarias de Estado e nos jornaes do tempo,
quasi perdidas para a posteridade, e ainda
para os que hoje mesmo as queiram consultar.

presente livro veiu, pois, condensar

essas provas em um grande e duradouro
monumento.
Intitulando-o - A propriedade, no quiz,
entretanto, o illustre autor restringirse a tratar smente do domnio e dos direitos que delle
podem ser destacados em favor de outros que
no aquelles em quem elle reside.
Aqui a palavra-propriedade empregada
no seu sentido mais amplo, como synonyma
de direito dos bens,. e entre estes se comprehendem as cousas incorporeas -. quce tangi
non pOSSUl1t ( GeiG Inst. COl1'lm. II 12 - 14 ),
ou como diz Vlp. (fr. 49 Dig. De verbo

'Vu

sig. 4, Y6 -) ceque bonis ad1wmerabitur, etiam

si quid est in actionibus, petitionibus, persecutionibus,. na172 Izcec olnnia in bonis esse vide/ltll!".

por este motivo que a9-ui se trata:

no s do dominio e dos direitos que delle
se derivam, como tambem da posse, dos pri.
vilegios e das obrigaes.
o se pcn e, porm que o presente livro contem apenas a mera exposio didactica
da materia.
o; elle antes uma obra 'de critica
c de reforma do Direito existente; e, no
periodo de transio em que vivemos, nenhum
trabalho juridico pde ser mais opportuno
do que aquelle que tem por fim facilitar e
encaminhar acertadamente essa transio.
1

A raizes do nosso Direito prendemse immediatamente no Romallismo,. aprofundando,

porm o subsolo historico, vo se firmar
no Braham iS711 o , 113.S s/ocas de Mannll, que
viveu alguns milhares de annos antes do comeo da nossa era.
Por quantas e quo profundas revolu:es .no tem elle passado neste longo periodo
de tantas dezenas de seculos!
Os dictames philosophicos, suaves: atfe-

,.

~I

ctivos do prisco Brahama se transform,aram,

na sua longa transmigrao do Indosto para
a peninsula italica, em formulas asperas, ferozes e sangumanas..
O Direito privativo dos Romanos era a
lej(. horrend~ catminis, de que falla Tito Livio ;
direito herdado dos h.lCllmOns etruscos pelos
patrios romanos, e de cujo symbolismo e
formulismo mysteriQsos a interpretao s6
cabia ao sanctuario.

No decorrer dos seculos, porm, os plebeos, esse's descendentes das soudras e parias
indostanicos) conseguir,am que o Direito fosse
simplificado e paten.teado multido sob a
fnna da lei decemviral ~fons publici, pl"ivatique juris,. e 'essa conquista foi sellada com
o sangue puro da plebea Virginia, como a
expulso da realeza o havia sido com o da
patricia Lucrecia.
Ento comeou a obra da reconstruco
do Direito sobre bases mais philosophicas,
equitativas e humanitarias, pela influencia
dos edictos dos Pretores e das consultas dos
Advogados.
No obstante a fundao do absolutismo
G'esaroo e 'os esfo:rcos de Capiton, O adulador

PREFAO

de Augusto
progressiva
Labeon, o
na batalha

IX

e de Tiberio, continuou a evoluo

do Direito, graas influencia de
amigo de Bruto, com este morto
de Philipps.

A eterna lucta entre o espirito innovador

e o de rotina continuou nas celebres seitas
- Proculeiana ou Pegasiana e Sabiniana ou
Cassiana, cuja tenaz e ardente disputa prolongou-se por mais de seculo e meio.
Entretanto, nas mais fundas camadas
populares se propalava uma noticia assombrosa.
Diziase que um joven Rabbi, na remota
e obscura Galila, pregava uma lei nova, lei
de igualdade e liberdade, de perdo e de rege
nerao moral.
Lei blasphema e anarchica!
Blasphema, porque, realisando a ameaa
de Prometheo (desmotes) desthronisava lu
piter e expellia do lympo os aureos numes
de Ascreo.
Anarchica, porque igualava Cesar ao
ultimo plebeo, ou escravo e, erguendo perante
as naes um archetypo divino, ousava pr
limites vontade imperial, fonte unica da
moral e do Direito.

PI\EP'AO

O'ucijige eum! Crucijige eum! Bradra

a cega populaa amotinada pelos Phariseos,
e o delegado de Cesar com a tradicional
hypocrisia dos politicos, lvra as mos do
sangue do Justo, e ....onsentira que se commettesse o horrendo deicidio!
Contra os sectario da nova doutrina
desencadeiaram os Cesare perseguies atrozes e omnimodas; crebra trabalhou a segure
do algoz, ergueram-se cruzes, ateiaram-se fogueiras, despedaaram no circo as feras as
carnes palpitantes dos martyres, das virgens
e innocentes ...
Insensatos furores! Improficua carnificina 1
as luctas seculares entre a espada e a
palavra, entre a for, a e o Direito, a Historia
d perenne testemunho, a victoria final cabe
sempre-sempre!- palavra e ao Direito.
Com effeito, no eram ainda passados
tres seculos, e a doutrina dos pobres, dos
humildes e dos ignorantes havia conquistado a
adheso dos ricos, dos potentados e dos
sabios, sentava-se no throno dos Cesares e
era constituida religio de Estado.
Desde ento, por meio dos Rescriptos e

l'REFAO

Constituies imperiaes, comeou ella a encendrar o velho Direito Romano at que

deu-lhe a sua frma, definitiva para ns, na
grande compilao Justineanea.
Entretanto, ondas de Barbaros, vindas
do orte e do Oriente, haviam alagado a
Europa.
Parecia que no geral cataclisma ia sossobrar toda a antiga civilisao, e a fora
primar para sempre sobre o Direito.
Tal, porm, no consentira a lei da progressiva e universal evoluo.
O poder social no extinguiu-se; apenas
dispersou-se e pulverisou-se pelo solo; as
foras contendentes se equilibraram; e afinal
fez-se a prdem com a desordem.
Fundou-se o feudalismo.
NOJJUS

seculorllln ab integro nascitur ardo.

Longe de ns a inteno de encomiar

as instituie medievaes.
Para o no fazermos, asss fra attender
que a lei despiu-se do seu caracter de generalidade, e se tornou inteiramente pessoal
(privilegia); que o poder social, assim disper'sado, poi.se em mai~ intimo e ~rnn,e

XlI

contacto com os individuos, e tornou-se mais

tyrannico ; que os escravos continuaram a trabalhar para os seus senhores, sob o nome
de servos.
Mas, o que certo que o feudalismo,
embora barbaro, oppressivo, immoral, foi
comtudo uma instituio de Direito, um psalio
universal anarchia.
Mas, eis que, em meio do electrico estre
mecimento que no seculo XII percorreu a
Europa, ahi surge Irnerio, o restaurador do
estudo do Direito, o fundador da escola dos
Glossadores de Bolonha.
Desde ento cada seculo trouxe um novo
triumpho para as sciencias juridicas, consolidou e alargou a sua influencia na sociedade.
Alm de muitos, Accursio no seculo XIII,
Bartolo e Baldo l10S seculos XIV e XV, Alciati,
Cujas, Doneau no seculo XVI, Domat, Du Mu
lin, os dous Cocceji, os dous Stryck no
seculo XVII, Vico, Boebemer, Heineck, Struv,
no seculo XVIII, taes so os gloriosos nomes
que, alm da pleiade luminosa de jurisconsultos Al.lemes e Francezes do seculo actual,
ergueram a sciencia do direito ao elevado
ponto~em que
acha.

se

 !TI

Por outro lado, cumpre attenderse que o

Direito, armando as realezas modernas com
as tradies do cesarismo, serviu-se dellas
para aniquilar o feudalismo; e mais tarde,
armando os povos com as tradi,;,es democraticas do Agora e do Forum, serviu-se delles
para comear a derrocar as realezas.
E' esta a obra de duras reivindicaes
em que se acha elle empenhado.
Mas, consummada ella, para onde nos
conduziram as evolues do Direito?
Puderamos, at certo ponto determinar
a trajectoria da sua gloriosa e ascendente
marcha; mas, no esta a occasio propria.
Por emquanto o que cumpre completar
a obra da democratisao do Direito, pondo-~
em harmonia com o estado actual do desenvolvimento das sciencias e especialmente da
sociologia.
Com effeito, o vapor, a electricidade
e as outras foras naturaes, submettidas pela
mecanica vontade humana, supprimindo o
espao e o tempo, e perfazendo os trabalhos
em que at ento o homem consumia os seus
esforos, modificaram profundamente as condies economicas da sociedade, e estas modi-

11REl'AO

ficaes no podiam deixar de repercutir no

estado das relaes juridicas.
Foroso era que se transformassem as
relaes entre o trabalho e o capital.
Na lucta ardente destes dous agentes da
produco - lucta de ,ida e de morte para
os miseros operarios, se perpetua o prelio secular entre os servos medievaes contra os
senhores feudaes, os escravos e plebeos romanos contra os patricios, os soudras e parias
indostanicos contra os Brahamas e Xchatrias.
Ora, a summa da historia da humanidade
consiste na ascenso das classes inferiores
liberdade, ao gozo, luz; e esta ascenso
importa a depurao e o alargamento do
Direito.
Ns vivemos em um periodo em que a
evoluo sociologica se accelera e se accentua
profundamente.
As classes nobres, descendentes dos heroicos fascinaras, dos preclaros bares-sal
teadores, dos homens de ferro banhados
de sangue humano, esto extinctas ou degeneradas submergem-se na obscuridade.
O fetichismo das realezas se abumbra
entre os novellos de fumo e as nuvens de
poeira; erguidas pelo dynamite.

PREFAO

o capital

impiedoso, assediado pelas miserias das massas operarias, obrigado a parlamentar, ~ob a mediao do poder social.
A propriedade immovel cede a antiga
primazia propriedade moveI, e se esfora por
transformarse acompanhando a esta em sua
mobilidade.
O solo se liberta dos pesados encargos,
accumulados nos scculos passados, e por toda
a parte tende a fraccionar-sc.
A constituio da familia se modifica.
A mulher aspira a igualar o marido no
seio da sociedade domestic, c at a intervir
na direco da sociedade politica.
O poder social limita o patrio poder por
um lado, impondo a instruco obrigatoria e
intervindo na constituio e distribuio desta;
por outro, restringindo a transmissibilidade da
herana necc saria.
As relaes jurdicas, em geral, se despem
de vos formulismos se ampliam e se depuram
sob a influcncia do principio da equidade.
Jos de Alencar bem comprehendeu as
foras dynamicas que actuam sobre a socie
dade, e em servio dellas poz o seu grande
talento.

XVI

Com effeito, o escopo da presente obra

no outro seno determinar os. pontas. de
divergencia entre o direito positivo e o racional, e definir as modificaes por que aquelle
tem de passar; para que com este se ponha
em harmonia.
Sem duvida, discordamos de algumas opi
nies do illustre autor; nem jmais possivel sincero e perfeito accoro entre dous
pensamentos, operando sobre assumpto to
vasto e em que se levantam tantas, to
importantes e to arduas questes.
A ~uvida o primeiro passo para o
descobrimento da verdade; porque della nasce
a discusso, e da discusso brota a scintilla
de luz.
Ao concluir, ponderaremos que para
tornar attrahente, alm de instructiva, a lei
tura deste livro, bastaria o estylo em que
escripto; estylo em que o jurisconsulto con
serva todas as seduces do romancista.
Assim, no encarecemos o valor desta
obra quando declaramos que ella um grande
servio prestado pelo conselheiro Jos de
Alencar aos progressos do Direito.

Antonio Joaquim Ribas.

A P OP I
INTRODUCO
A constituio da sociedade civil ainda no recebeu
o iniluxo poderoso, que a civiJisao moderna j tem
inoculado em todos o~ ramos da sciencia e da legislao.
Es a apparente anomalia do progresso nasce comtudo de uma causa natural.
As instituies civis representam o que o homem
tem de mais seu no mundo externo e mais adhere
sua personalidade. Representam as tradies da famlia, olar paterno, todas ssas reliquias da vida privada - sacra, as guaes formam uma religio domestica e que vo contiuuando no futuro os elos moraes
das geraes.
Quantas vezes no subvertem as paixes um Estado, dilacerando as entranhas da patria e erguendo a
anarchia sobre as ruinas do gO"erno. Entretanto, a so-

A PIwpulEDADE

dedado civil, um momento submergida pela torrente,

surgo compaeta do seio do cataclisma par.l continuar
a sua marcha flrme e regrada. A nacionalidade h'ansformou-se; li cidade sofroll uma mudana em seus
for05 politicos ; mas a individualidade e a familia permanecem as mesmas, talvez com algum ligeiro retoque na supel'licie.
Esta magestosa lenLitlilo, com que avana ao tl'avs
dos tempos e das revolues a sociedade civil, a solidez monumenLal de Slla~ instituies, ser talvez o
correctivo que n ollltlipolente sabedoria paz. ao arrojo
da ambio humana. ~em essa formidavel barreira,
quem sabe a quo abJ'sl1los seriam a cada momento
arrastados o:; povos impellidos na uneira vertiginosa
dilS paixes politicas !
Felizmente o supremq architccto elevolt no centro
da nao esse tem fIlo augusto da lei civil, cuja SOlDbra se abriguem os povos nos dias da tribulao.
E' com respeito profundo e um mi\:terioso pavor
que a mito do homem ousa to(~ar na urca veneranda da
sabeuol'ia de sens maiores, cOllsoliLlada por lantos seculos, e apurada pOI' tantas geraes. S de idade em
idade a civilisao, depois de transformar a superficio
da terril, muda uma pedra na vasta constl-'Uco.
Embora; uma revoluo profnnda comeou de
opel'al'-se no seio da sociedade civil: por emquanto

A PROPRIEDADE

latente, vai suruamente minando; alguma vez a sua

marcha suhterranca j foi revelada [leia exploso parcial tio uma illa, ou pelo apparecime!lto d" um pbeno01eno juridico.
E' o ra tl'O IUllliuoso d ,:,a revolu.o que cu rastreio no seio da treva, onde jaz envolto o cabos do direito civil e ucar sepulto por muito tempo nmIa, atJ
que a razo pura, a razo soberan:l, arrancando o'
andrajo da yelha scicncia, revele-se cmum na plenitude do o plendor, em sua 1l1ilgestade em uma nalced magcsty. ([)

Uilton.-Puracllso lost.-Callt(} 4.0

CAPITULO I
FORMAO DA PROPRIEDADE

Foi entro as sete colUnas, onde a providencia col#

locou o beryo do povo rei, e quando su rgia a primeira
aurora da civilisao que devorou e consumiu o mundo
antigo; foi na cidade eterna que nasceu a sociedade
civil.
Qual havia sido nos tempos primitivos, a vida individual do homem, a historia o revela.
A primeira phase social da humanidade foi sem
duvida a gerao - gMUS. Em torno do varo forte
se abrigaram as mulheres para o amar e servir troco
da proteco que recebiam. A prole, nascida dessa
unio, achava no pendor do sangue e no exemplo materno o principio da obediencia passiva. Quando che~
gava para o mancebo o tempo de concorrer para a reproduco de sua raa, elle tornava-se pai; mas es~e
titulo no o isentava da sujeio filial ao primeiro
genitor, ao pai supremo - pat1"iarcha.
Opatrial'chado, embryo de todas as illslituiCes hu-

A PUOPRIEDADE

manas, infanciu da sociedade, tanto civil como poltica,

principio do [Jou<:ll', ou espil'itllLt! ou tcmpor,d, ell ho
todo o perioJo mythologico. Mas a gcrao, crescendo,
desll1embra-s(~; o,;; laos que a prendiam vo afrouxando.

Ao primogeniLor s'Jccetlo o chefe, o rei, on o COI1seli10 dos illlCios. A sociedaLle humana passa ento
por uma tl'ansformao que pvrrllco j ao periodo 11 is
torico.
Do desmcm bramento da raa, produzido pcia sua
excessiva multiplicao se frma iJ gcnte- gens. E'
a segunda phase da humanid;Hle, que prepara, Jl,\5
relaes individui1es, a lnsLitui~lO (b familia e, nas 1'0laes colleclivils, a organisa)o do povo,
O chefe di gente j ne,o se chama como o chefo de
gerao, primeiro pai, palficLrcha, mas ~implesmenle
pai, ]Jater,. porque elle o lInico de toda a progenie,
S'eus filhos tem o nome de palricios ; ioga que arlquirem fora~ e vigor podem :J.b3lHlonal' o b1' paterna e
constituil' a sua independonci:J. domeslic:l. Si Qorm
preferem cultivar o campo de seus antepassados, seu
trabalho acrescenla o lHilTim,o?l.lIn, bens commun:;
que ho de pel'lencer-Ihe3 'por morte do pai e quo esle
no prlP, alheaI'.

Desapparer.e aqui a Ql'imiLiva SIJl'\'iLlo domeslica,

A cesso ),bsolllta da mulhr.r feita pelo pai ao espos::J.

A PROPlUEDADE

como se eITectuava anteriormente e da jrlal encontra-se

o gracioso mytlJo na Gcnesis, deixa de exislir. As
gentes tratam a Ul.ll,i, f:.exual como lima \'('rdadeirJ.
allilna, connubiwn, celebrada entre tluns partes COI}tractantes, e participando do uma natureza mixta do
me, 010.

o interesse tle consena:o a sua parte 1\0 patrimonio

obl'igi va a mulher a no nbunonar a sua gente, ainda
mesmo depois do consorcio. O casamento __ con{m'reatio era um ft cto fundido sobre perfeita igualdade e
consagrado pela religiao,
Dissolvia-se do me mo modo por outra ceremollia
religiosa lleflarl'catio. O" bens da mui heI' -1'e8 7.1. 'oria.,
ficavam-lhe pertencendo excill i"amante e o maf'ido
era obrigado restituil-os no caso de dis~oluo do casamento.
o

A neces idade tle mantel' e..: a alliana, qu uo

consolidava j a autocracia patrii1l'chal, creou sem
duvida os primeiros rudimentos de lei civil, que se encontram nas il:ll.iguidade3 grega
i!.a linnas. Foi por'!TI quando .:e finoou nu tliargem do Tibre o primeiro
esteio do humilde rancho de baurlidos flue se lanou
a pedl"l fundamentnl dJ "ocicdadc civil, e se creou
pura o direito a primeirn cidade do mundo. Dos titulos
de nobreza e gloria de !toma, a dominadora do universo, uo 6 o maior por certo o de tel' sido a soberana

das naes - ut'bs, mas o de Ler sido a cidade indepell~

dente, a patria da familia - civitas.
Jo meu propo.'>ilo es rever a historia do direito
romano. Outro assumpto me re,;bma. Busco apenas
nas primeiras in.Jituies do povo rei, nas laboriosas
escavaes feitas por sabios illustros d'entre as ruinas
da legislao qll'ita?'ia, as origens da moderna constituio civil. Limito-me pois a as:ignalar nas actas
romanas alguns factos juridicos de maxima importancia para a historia da jurisprudencia.
. Comeo pela organisao de familia.
A primeira lei de Roma no podia ser outra seno
a lei dos seus vizinhos, o costume dos povos italianos,
seus predece sares. Acha-se de feito logo na sua origem a in tituio da gente, servindo de base ao patriciado, e a toda a sua organisao poltica. Mas, ad~
miravel aberrao da logica ! foi a violencia e o crime
que puzaram os fundamentos da poderosa organisao
civil, que Lm sido durante dous mil annos e em todas
as rudes commoes da humanidade o mais forte esteio
da ordem e da liberdade.
Couto e asylo aberto a expatriados e aventureiros,
a pequena cidade do P,llatino cresceu com a populao
es~ranha que amo ia . Esses novos habitadores eram
recebidos em um gro de inferioridade. Pela sua condio miseravel e adventicia, ou talvez pelo seu

A PROPRIEDADE

excessivo numero em relao aos fundadores da cidade

receberam o nome de plebe - plebs.
No tinh:\m herana paterna -patfimoniwn, como
a gente palaLina: tudo quanto possuiam era tomado
pela fora, mo armada, pelo direito de captura
- manct]nu'ln.
Esse facto merece toda a atteno. Omancipio a
conquista pelo individuo, em opposio guerra - a
conquista pela nao. Aquelle influe no direito civil;
como esta domina por muito tempo nas relaes inter
nacionaes.
A imIgrao avulta. A plebe romana sente a falta
de esposas; da classe patricia no as p6de obter; no
s6 pelo principio da distinco de castas; como pela
exiguidade da primitiva popula:o. A alliana - connubium, foi proposta naes vizinhas e rejeitada.
Recorreu-se violencia.
O povo romano consuma a celebro conquista da
mulher, conhecida na historia com o nome de rapto
das Sabinas.
As mulheres assim conquistadas mo armada,
bem como a descenden ia que deltas provem, entram
na massa geral da propried<lde individual, como escr~vas ou cousas: so igualmente mancipio. O vinculo que liga essa ser ido civil de creaturas animadas
e inanimadas, brutas ou raciooaes ao senhor a fa-

lO

A PROPhIEDADE

milin; propriedade plGUl, ab:.o!utn c de'polica no

resLricta e limitada ~omo o ptrimllni~.
Eis :l primeira ol'gani 'ao da famili.1. Iniciada pelo
rapto e conquista da mulher, olla devia lJe~as<:arii.l
mente completar- o pela oscra\'ido. O chefe dessa
iu l.itui)lo no simp\e'IlLnLc pai como o da gente;
lllas, im meLnccps, o llsurp:lllor, ou domin'l./'s o senhor.
a cas:\mento, a adopii.o, a herana, se fazem por
compra e \'enda--pc1' cs ct libram.
O 111[:i'ido compr,l a mnlher qna passa do dominiop.atel'l1o para o dOltlinio conjugal. O filho nasco
cousa, e contina e\le 11 sna pr le at que seja ['e~gatada
a "na condio de creal.lll'tl racional.
Oh erva-se' ua famlia. romana a reprou ncii.o do
patriareuado em cir"ulo mai c.lreito. O me3lTIO principio da SL'rvido' a mesma uegra'lafto da creatur,l
ra::ional; o mesmo material i 'mo do direito, impera
n'uma como n'outra.
Comllldo, a difI'ercna existe. ' a gemo o vinculo
pr~ndc o ab one o homem em todas as sua relaes,
indi\ iduaes on col!eclivas; 11 ger<l0o a familia e o
povo confundido' n'llm:l mesma denominao. ~a filmilia o \'inculo (; unicamente ivil; solft'c sem duvida,
a influencia polilic,l; mas nfto obstante, v-se a cl'vldo domestica :l sombr,l da pura democracia do governo,

A PROPRJEDADF.

tI

A creao <.la familia rOI!lalla tcm na histol'ia da

.i ul'i5prudeuc:1 l!l1lrr Jiora llo[,l\'el ; cstahelecc a qualidade do direito e d:! per. on:didaue hUl1lan.l, cOllfu:1r1idas na unidade do alrial'cllado.

li'oi o e::piriio de conquista quv e lnhek:U';J, tamb~m

a primeira bas'~ d:} sQ~i"darJe civil, tI:l '. ida c:dr11dome li a. Com o undnr dos lempo=, rr yio!cncj~l e o Cor

p!rito ele rapina de:;n')l):l1'e cm ; ma:,.

n

proprie(.l.1de

con~cr\"a

um

C:if,

ti aequi3i~o

da

c!er do s:;le01t1idatlo que

lembra ,:inda u cunqtli~la, a captura,

volta em formulas 0[\'[5.

emlJ~ra

en-

A mancipi1flO muncipatio, pr!rncira lmu-rormao

do man ipi7tln, 6 a ccremonia civil da investidura d.l
propriedad , El!a s fazia Ill rra.:l p 1ul i ra na pt'escu~a
de cinco leslol11ul1!, s. O a quirenle pro lama\'a i.ihi
a inteno do fazer sua U'''OlbU; em virtude do ror1l~r
quo lhe outorgava. o direito q II'iturio, isLo , o t!iroilo
civil-- i7unc ego homincm e.Ti juJ'(, qtlil'iti1l1n ,nellln
es e atO.
A' medida qu" e:':::o moLlo soicl1Ine de a"[uisir,o
se upplirn i:'l di':('r~ns "oh .;,ik. eids, toma diff rentes
deaolllinnr.'~;.:'

(1licna~flO

onerosa da "OlFa, rveoben o nome de cmplio -, "cnda; e ento :1 b:1Ln,:l que

o nqllireaLo (libJ'ipc,.':) devia segl1rar, symbo!i"Uva o
pesaoa entrega. li) jlt'\lr,o -- ('setlibl'mn.l~oC'as'llncnLo
em ~lIe fi d:1\'(] U!lla c .. :':(0 Hlll!U.J, U mllndpa9o erl..

A PROPRIEDADE

conhecida sob a designao de oempilo, troca ou venda

reciproca. O resgate do filho ou do servo, que perdia
a condio de cousa para assumir a personalidade, e
por conseguinte se liberava do mancipio, chamou-se
emancipao - emanciZJatio. Finalmente as cousas se
dividiram em duas classes; uma, cuja propriedade
exigia a investidura solemne ; outra comprehendendo
os objectos de uso diario e minimo valor que, pelo seu
rapido consumo dispensavam a acquisio publica e
notoria. A primeiril era das cou::sas mancipias- 'res
mancipi,o a segunda das consas no mancipias-res
nec manc'/,p'/,.
Pur outro lado a theoria das obrigaes civis e do
contracto se desenvolvia sob a mesma inGuencia.
A obrigao individual, 610 das relaes ci vis, era
uma venda condicional ; e por isso tomava o caracter
de um vinculo material, nexum, uma especie de adtleso do devedor ao credor- nec Sttus. Se no prazo
estipulado a obrigao no era satisfeita, ocredor tinha
o din,iLo de lanar mo manus sLtiectio sobre a pessoa
do devedor que desde esse momento lhe ficava em
penhor por 60 dias. Durante este prazo o conduzia tres
vezes ao mercado, para apregoar a di vida; si ninguem
se apresentava para responder por ell:1, o devedor era
adjudicado (addict'/,ts) ao credor, e tornava-se mancipio, cousa sua.

A PROPRIEDADE

13

Essa 6 a segunda transformao do primitivo mancipio, da conquista.

Posteriormente o nexUln revflste uma frmal'ude
ainda, porm mais liberal e humanitaria. E' de crer
que tornando-se muitas vezes onerosa a manus sujectio,
ou apprehenso' do devedor, o interesse do credor lhe
aconselhasse antes, como meio mais summario e economico, a apprehenso immediata de cousa que bastasse ao pagamento. Permittia-se ento em certos e
determinad os casos essa captura da cousa, como segurana da divida -pignoris captio. Quando porm
no fosse caso de penhor, podia-se ainda assi m obter
uma especie de garantia judiciaria requerendo ao magistrado que mandava investir o credor na posse dos
bens do devedor - missio in possessionem.
Aqui devemos mencionar a cesso juridica in Jure
cessio, que nada mais do que uma outra formula de
investidura solemne da propriedade. Ella differia da
mancipao em que esta era a aquisio consensual, e
voluntaria, e ella era a aquisio consagl'ilda pela
autoridade. Ambas representam a tradio, - uma,
a tradio simplesmente publica, a outra, a tradio
juel iciaria.
Tal o principio da potente constituio civil do
povo-rei.
Roma so reunira fi Quirium . Acidade etema absor-

14

A PROPRIEDADE

Yenuo uob O me::ll1O nOl1\e a sua vizilllJil o rival, retribuiu es::a t;\Lorl~ti.o dillldJ ao povo o ';cu appelliJo.
A u:1o chamOU-50 l\oma - o povo Quirile. E
corno o direil-J ciyil se Cl\~aYa "ob a frma <.le um privil gio de nacionalidade, 0110 cJmea a ser conhecido
pelo titulo de direilo fluiriLariJ (jllJ 1uiriti'un) qlle no
roi conservaa p~los juris Jtl.-u!to::. ronlallO .
1 o romntarc;llos este rnpido e'Jo.o do direito quiritaria, sem aponl,\(' ainda o facto importaute da 0['galli:lwo da proprieuado im!l1ovel.
Desue os principio:; de itolna diver::i:ls distribuie;;
de Lerr,lS haviam sido feita' pela c,}lobro3 lei~ agrarLlS medida que u populn<} c'tranha muia. -ma
parto do solo COnlmum (a'jcl' ]Jublicug) cr.. p'll'LlIhauu
pJ03 nOYGS cidauflO" 1'0 nlfl no" e entra va no d min io
privado. A cOllce 'so de uma <laia ue lerr\1 cra em
reLlo ai) e~tralJgei ro arJmiLLid o nacionalidade romana, a ultima c' i1~Llgrll.o dtl !3ua qualidade ci"lica,
elie aUll.uiri~l por e~se facto plenitude do direito quiritario, o poder da mal1~ip, o,
G

illslitlli~flo

IHancipia - ou
no lll.dlCipl"'. Tlpiano 111 nciona as trei ela s " de
causas que cOI13iitlliam a pr pricd,Hle nobre e privilegiada pelo direito fjuirilario; ell.\s
rC.mmcm 11 os
preLlio, rU:'lLicos e urbanos situado /la Italia; tnS sel'vidOcs c instrumentos cOllccrnentcti ~ agl'ieultul'a. O
Dilhi a

dJ5

C:)U3:S

Gi\!

A PROPHlEOADE

15

te1'l'itol'io das provineia' conquistadas no tinha o

cnnho dn nacionalidade j o portanto no gozava do
mesmo privilegio. (*)
Com o correr dos tem pos porm, as terl'1" assi 111
distribuidas foram cahindo em a!Jalldollo, jil pelo gravame das contrilJuies, j pela incuria dos donos.
Data de ento a instituio do colonato (colonatus)
estado tralritorio da e:cravitlo liberdade. O senhor
de uma terra fazia seu escravo colono, ou cuilivador
d lia, mediante a" condir;es rrue lhe aprazin. Por
esse facto o escravo adquiria cert03 direito.3 civis, como
o do caSilmento -- connuiwn, e o direito de propriedade limitada -lJewliwn. Quanuo o colono era institudo perpetuamente, esse oolonalo tomava o nom de
emphylcuses.
Assim formava-se a poderosa aristocracia territorial
que perclul'U ha tautos seculos, OI'U confunuida com a'
politica sob o titulo de feudalismo; Ol'll restricta unicamente S relaes civis sob o titulo de regimcil hypOLhccario. Da soberania propriotal'ia tio governo fcu~
dai s !la resquieios que se vo diariamenLe apagando.
O privilegio pro[ll'icLaric por6m, cs:Jc ostellt\ hoje toda
li ima fora.

(0) Ulpillno.-19-Frag. 1.'"

16

A PROPRIEDADE

Quem medita estas origens ela constitui.o civil

que a sabedol'ia romana implantou no mundo, aLravs
de tantos seculas e de tantas civilisae:;, pela unira
fora de seu genio possante, ha de necessariamente
observar o principio dOloinante que preside a essa gestao da lei civil.
Esse principio a propriedade.
A propriedade se manifesta logo sob a frma de
unia tyrannia. ElIa tem o poder de infundir no cidadilo
livre, no CZ:vis romanttS, urna entidade escrava e possuivel. O homem politicamente independente servo
na vida privada. E' ella ainda essa tyrannia da propriedade que no seio misero da democl'ucia transforma
o sanctuurio das alfeies domesticas em uma servido;
e o poder marital e paterno n'uma autocracia despotica.
A vida poltica mesmo soffria a influencia e o predominio da propriedade, A instituio do censo revela
at que ponto a personalidade humana era absorvida
ento por urna s de suas faculdades.
O voto, a expanso da liberdade e a garanLia do direito, foi nos comicios romanos urna especie de usofructo. O mais rico era o mais livre e o mais poderoso:
a propriedade valia soberania. Das cento e novenla e
quatro hibus em que o her6e Tullio dividiu o povo

A PROPRlEOADE

1'7

romano; uma das classe', ti dos patricio', ou grandes

proprietario , formau por i a maioria. (Tito Livio.)
Como era natural, o malcrialLm10 reveste a lei, durante essa infaneia da juri prudencia. Tamuem o anLrop1'Omorphi'mo foi a primeira expre so tIa religio nos
tempo primilivos. E-peremos que a civilisao opere
na legislao, como o ehrdianismo operou na crena;
de pindo-a da era ta que lhe formou a rudeza da primeira idade.

18

A PROPRIEDADE

IH
Transmontemos cerca de tres mil annos.
Passemos tle repente claquelle embryo de cidade
ao prodigioso desenvolvimento da moderna sociedade
Sem duvida a elaborao de tantos seculos e o
attrito de tantos povos transformou completamente a
primeira constituio civil. Uma serie de revolues
operou successivamento a regenerao do individuo e a
regenerao da famlia. O direito constituido em principio como um facto humano, foi lentamente assumindo
at que revelou a sua origem divina e reivindicou os
fros de sua nobreza, desconhecida pela rudez infantil
dos povos.
A revoluo franceza consummou oque o christianismo inicira, a redempo da humanidade. A religio
comera reduzindo o homem interior, o ett, a consciencia. O direito a':abava, resgatando ao despotismo
o homem externo, o meu, a personalidade. A guilhotina ha de ficar na posteridade como a cruz, instrumentos de supplicio ambos, transformados em symbolos
veneraveis de um sublime sacrificio. a primeira padeceu o homem-deus pela sua creatura ; na segunda o
homem-povo pela sua.liberdade.
Ainda, certo, o suor e o sangue da creatl1l'a opprimida pela lei palTicida, gottejam na terra que Deus
formou para a existencia inviolavel e o trabalho livre.

A PROPRIEDAD E

19

Cada golta porm que derrama uma lagrima da

humanidade e ,ai arl'aucar UilJ grito consciencia uni
yer;:al. TIa um remorco de POYO, uma vergonha de
nao. Sentem-n'a os paize;, onde a escravido e a
pena de morte j no roram, aI mde abolida" completamente extinclas ua nlemoria publica.
nla~ que importam esles ~obcjo:) de uma societlade
lranzida ? A escravidfto o a pena de morte, j esto
condemnadas pela .-riellcia e selll appcllo. falta que
a legisla.o arl'auquc-as do seu codigo para inhumal-as
nas miserias do passado. A redempo do homom, primeiro marco milliario da humanidade que caminha
ince sante para ti perreio, est consummada na razo
universal, no mundo das idades.
Entretanto, cil'cumstaneia notavel, o olhar do juri consulto que devassa o corpo da modema constilui~o civil, e lhe prcscrula o organbmo, encontra ahi,
:10 ~('io de. ta sociedade to rovolla, cOll"el'vada qual
yel'<hdl'ira mumil, o embryo informe da primiliva
cidade do Palntino. Como certas leo'l1ll1illOSaS, cujo
grelo germina e IJl1l1ula em a.lterar a pequena semente
Cjll(' :dli Oca adlJel'inuo as raizc' da planta, o antigo direito quiritario ape ar <lo desenvolvido pela longa gerao do celebres juri cou.'u\los que vai de Gaio a Jus-.
tiniano ; ape~ar de ler regido tantas Ilaes, solfrendo a
resistencia tle costumes (\ l.l'tHlics diversa; permanece quasi illa1tel'ave1.

A PROPRIEDADE

20

Toda alegislao ci vil dos povos actuaes est realmente em esqueleto nas leis originarias de Roma.
famlia actual no fundo a mesma famlia romana, substituida a servido por uma sujeio moderada, em harmonia com ns idas do sendo. O casamento, a adopo e a herana ainda se fazem per
es et l-ibram. Os contl'actos dotaes so uma transformao da coemptio. Si ha ditrerena, nas frmas ;
olltr'ora o preo era pesado francamente na praa publica ; hoje se disfal'a a venda com o titulo de acquisio ou garantia de direitos.
A

O mer.anismo civil, o jugo das relaes individuam;

estabelecido pelos codigos ultimos est em germen na
instituio do nexwn. A theoria das obl'igae~ a
degenel'a~o da manu,s injectio, poder da apprehenso
da pessoa que a civilh1o reduz a um simples vinrulo imnl1teriaJ. Tambem da apprehenso da cousa
pignoris capl'io, posteriormente desenvolvida nos contmetos reaes, procede em linha recta a doutrina da
rei ,. indicao, com todos os seu corollarios.
A constituio da propriedade, em gel'al, a aristocrada da propriedade immovel, o fraccionamento dos
direitos dominicaes em servides, nada mais so do
que o aperfeioamento da mancipatio, modo de adquirir; do colonatus diviso dos pl'edios ruraes, e finalmente do privilegio estabelecido em favor dos bens

A PROPRIEDADE

21

classificados como rcs mancipi, pririlegio que depois

se mplia outras espacies de COUS,tS, at mesmo incorporaes.
O materialismo, que envoh ell o direito civil na
sua nascena, o reveste ainda embora fob uma frmn
menos cJITegada. O egoi.'mo romano parece ter-se petrificado na organisao da propriedude civil, e tal
com elfeito a rijeza granHica dessa instituio que a
razo universal, abrindo-a durante Yinte seculas, no
conseguiu ainda arrasa'l-a.
Desde o primeiro instante ela sua constituio a
sociedade soffl'e o jugo ignobil da propriedade. O mett,
expan o da personalidade humana, tendia naturalmente realisar-se, reproduzir-se sob uma frma
sensi vel. A occupao de\'e ter sido o primeiro .symbolo
e a primeira conscienciu elo direito. Foi sem duvida
quando projectou sobre o mundo physico a sua ueo,
que o homem teve a inteno da sua nobreza juridica.
Daqui resullarn dous factos de summa importancia, que devem ser bpm discriminadas. O primeiro o
'modo da propriedad , em seu primitivo cEtado ; esse
direito revela-se sobre um aspecto brutal e material,
exorbitando de sua esphera, absorvendo em si as
outras faculdades.
O segundo o objecto da propriedade, (! se direito
em vez de limilar~se sua sde natural, a cousa, ousa
subjugar tambem a pessoa.

A PROPRIEDADE

A existencia e a liberdade, confiscadas em proveito

de alguns, reivindicaram os seus foros sagrados: a
personalidade humana deixou de ser materia de uso e
consumo, como qualquer animal domesticado: a pro
priedade emfim foi restringida sua sde natural, ao
rlominio da nalureza bruta.
~fas

essa conquista, completa em relao no direito

politico, no o 6em rela,o ao direito civil. A proprie,
uade ninuu no ~e Llesprendeu do ellvo\uCI'O material,
nem restituiu as outras faculuudes ua aco propria de
cada uma. Por isso em todos os codigos civis, o homem
parece figurar exclusivamente como um proprietario ;
em virtude desse titulo que a lei o julga digno de
proteco e garantias.
Depravada pelo materialismo, a legislao civil
ltl vida que o fim do homem a perfeio; e que as faculdades juridicas no so mais que instrumentos do
progresso.
Aessa misso nobre, dgna da Cl'eatura intellgen te,
subslituiu-se outra degradante da l'lZflO, porque an te-pe o corpo ao esprito. A conquista da riqueza, tal
(, o horizonte da vida humana, como elle se desenhou
aos olhos do legislador no plano dos interesses, e relaes individuaes. J houve escriptor que, estimulado
pelo exemplo e corrompido por esse falseamento de
idas, levou a franqueza ao ponto de sustentar que o

A PROPRIEDADE

23

codigo civil nada mais era do que a lei da propriedade.

(Locr.)
Talvez muitos se afigure de minima importancia
este facto de exorbitancia da propriedade na legislao civil. Si o direito um e unico, embora com
varia applicao, pouco importa no distinguir abstractamente os seus differentes aspectos, desde que belTI
definam sua essencia e o respeitem em sua integridade.
O nome no altera a substancia, chrisme a sciencia,
capricho, a faculdade j llridica, que por isso no ha de
transformar-se a personalidade humana.
Tal sor a defeza da lei civil, falsa e hypocrita
como ella propria.
No ha por certo quem desconhea a unidade e inteireza do direito. O direito o homem: elie se produz
pleno e compacto em qualquer dos menores actos da
creatura racional. Si a theoria da actual legislao
civil se fundasse ne~se principio, a questo seria de
simples technologia ou nomenclatura scientifica. lHas
ao contrario, ella distingue o direito pelas suas manifestaes ; reconhece par da propriedade, outras
faculdades como a existencia e a liberdade; entretaflto
que amesquinha estas ultimas, attribuindo toda a im~
portancia somente pl imeira.
E' este o erro; esta a usurpao que uma das
faculdades juridicas exerce iniquamente sobre as ou-

A PROPRillDADE

Comprehende-se o alcance de uma tal aberrao.

Desde que o direito foi al'rancac1o do 'eu alveu I'J il)nal, el e havia de nvcessuri.1mente esvairilr, como a
torrente quanuo truslJorda do leitu'tIue a nturez lhe
murcou.
Outros no foram to longe: o pudor da consciencia reprimiu-lhe::; o mal.eiialismo. No ousando recusar
ab50lutamellte, no codigo civil e a par da propriedade,
um lugar existencia e liberdade, o reduzimm de
uma maneira ridicula, admittindo-as unicamente como
direitos derivados e no como direi~os originarios.
Assim mantem a aristocl'acia da propl'iedtlde, unico
direito originario reconhecido pela lei civil, e ao qual
as outras faculJades hurnalJa~ devem servir de instrumentos.
Opinies desta ordem no se discutem, basta enullcial-as; ellas se desvanecem com a publicao, como
as trevas, ao surgir da luz. Comprehende.se quo a
ld, t1lha da necessidade e gerada ao influxo das idas
do momento, nem sempre seja a expresso fiel da scienciu; comprhemle-se que a lei, radicada no eEpirito e
no corao do povo, resista pOi' muito tempo razo
que ti procura extirpai' ou mudar. O que, porm, no
se concebe 6 que orgos da sciencia, que a professam
por ~ulto, isentos de presso, depravassem a sua intelligencia para assim profanarem a scieilcia de s~u
culto!

tl'US.

A PROPRIEDADE

25

Rflalmente. mutilar a personaliuade humana, uma,

ullica c indivi 'ivel, para sujeitar cada um de seus
fragmentos uma lei e..;perial e di 'Uncla, de uma
ousauia sem nome. Para commetter um to grande
aLtenlado jurdico e preciso, ou um'l extrema perver o
da intelligencia, 011 uma ignUnlllCia absoluta do;; principios elementares da philosuphia do dircllto.
Nosso proposito por jm no 6 comb:lter as al'gucias
ou ex.tra"agullcias de esrriplore,:;; mas s6mente e ludar alendencia da legislao civil e n sua Clctlldidade.
Desde que um direito arrancado elo seu alveo natural, elle havia de neccssariamen te enraizar-se, como
a torreute que trasbordit tio leito. A essa causa se
deve imputar a monstruosa organiza}1D da propriedade que gerou-se em Roma, sob a infiuencia immediala
e succe siva dos ftlclos, e fui- e incrustando com a civilisao no~ costumes do' povos barbaros, de quem
de~cellLlern as naes modem ,
Vou descamar esse aleijo juridico. E' um trabalho arduo e improbo ; no que demande granJe e tutlo
e proficiellcia: as diformidades so de saliencia tal,
que se accusam de si [~leSmas ao observador. S de
coragem, mas della muito ha mister o espirito que ousa
devassar o sallctuario onde a sabeuoria dos lempos depositou o melhor de suas locubraes, e dizer lei
lluccumbida e venerada :- Tirai a mascara, no sois
mais que mentira e absurdo.

26

A PROPRIEDADE

Em nome da razo universal, cumpre dizer desde

j que, si durante dous mil annos a humanidade passou
por baixo das forcas caudinas de~sa legislao materialista, no foi sem estremecer algumas vezes
de indignao.
Esses estremecimentos humanilarios so marcados
pelas grandes revolues sociaes. No seculo XIV ergueu-se e comeou a abater golpes de machado o
feudalismo: ainda no o extinguiu ele todos; para vergonha da humanidade ainda existem paizes como a AIlemanha, onde elle sobrevive, e donde reverbera
ainda a sua maletica influencia sobre o espirito humano. Mas ha de extinguir-se I

CAPITULO II
DIREITO REAL

O trao mais 'aliente ua actual legislao civil,

aquelle que logo fere a altenflo do jurista, a diviso
ampla e radical, swnnw divisio, da mataria juridica
em duas grandes seces.
Na primeira collocado o direito real; na segunda o direito pessoal.
F~ll1

nenhum codigo essa diviso j se ostentuu

luz, como um systema ou principio de classificao:
ao contrario, encontra-se sempre em um estado latente
e sujeita na apparencia {t um meLhodo qualquer. Tal
porm a sua fora e potencia que ella surde ao travs
da construco exterior e mecanica, para dominar toda
a legislao, como a verdadeira alma desse corpo.
Desde as lnstitntas de Justilliano at os Codigos Frederico e NapolefLO a suprema diviso do direito ch'H
essa. Nem podia deixar de ser assim; foi a indisputavel
tyrallnia do materialismo que a impoz ao legislador.
Algumas vezes a extrema divisa alterada j alguns

A PROPRIEDADE

direitos so deslocados., e recambiados de uma para

outra classe; mas a diviso subsi'le, geral e unanime.
E' iI1dispensavel pois a quem deseja possuir-se do
espirito da actuallegisaiio civil, e:itlllar com a mais
seria atteno o seu principal di visar, o tra<;o distinctivo
do direito.
Direito real - jus in 1'13 - o direito inherente
a causa sem dependenda de pe.:soa cp,rta, - ius in
rem competens sine 1'especl'u ad CC1'lam personam.
O direito pessoal - jus in personam - o direito
adstricto ou vinculado pes Da sem d penrJencia de
cousa certa facultas competens in lJcrsonarn ut aliquid
dare vel {acerc teneatu1'.
Os caracteres essenciaes dessas duns qualidades de
direito esto no objecto e na extenso de C.H.la uo;.
O direito real tem por objecto urna causa - 1'es, um
objecto da natureza bruta; o direito pessoal tem por
objecto uma aco ou inaco ( actio) da natureza ra- .
cional. O direito real vigora contra todos (adversus
omnes ),. tem um cunho de universalidade; nesse sentido o chamam direito absoluto; o direito pessoal vigora
s6 contra certa e determinadJ pessoa (adversus aliquem);
e em virtude dessa restrico o clssiHcam de direito
relativo.
O que distingue os direito3 reaes dos direitos pessoaes, diz Ortolan, 1J1~t.--- T. 1.0 pago 78, que os

A PROPRIEUilE

29

primeiros nos pe dil'ectamente em relao com a cousa

que objecto delle, sem ligar pessoa particularmente
pam comnosco, sem crea!' para os outro~ homens
mais que esse dever geral da absteno,que gilrantia
cOlllmum de todos os direitos, entretanto que os segundos consistem ess ncialmente na relao de dependencia particular, individualmente que se e3tabeIece entr~ o credor e o devedor. E' es e lao
individul de depcndencia que constitue a obrigao
propriamente dita.
Todos e quaesquer direitos trazem para a generalidade dos homer.s o dever de se abster de todo o acto
capaz de pal'alysa r o seu exercicio. Debaixo desta relao os direitos pes oaes, as obrigaes propriamente
ditas, no dilferem do' direito? reaes, porque um terceil'o no pde cI'car obsta ulo ao ex.er~icio dos d.ireilo~
que eu teuho sobre o meu devedor, como no p6de
impedir-me do gozo da cousa que me pertence.
Lagrange. lIfanuel ele Dir. ROllt. das obrigaes.
E' expresso technica, diz Savigny, necessidade

juridica.
A todo o dirl~ito cOITe;:,ponde uma obrigao; mas
os juriscon 'uitos, imbudo: des'e prejuizo que o direito
real no re,peita pe"oa, e cahe incisivamente sobre a
cousa, onde qUdr que ella se ache, re'ervaram a palavra obrigao para o vinculo re'ultante do direito pes-

30

A PROPRIEDADE

soal. E' verdade que contra essa perverso da lngua ~

gem juridica j prosteston o Codigo Napoleo, restabelecendo a palavra obrigao ao seu sentido natural e
philosophico, ao seu sentido lato: infelizmente os 00rollarios logicos dessa restaUI'ao no foram applicados.
Conhecida a linha de separao, resta aiuda o mais
importante, a sua applicao ou traado: -- a justa di~
tribuio de toda a materia juridcu pelo:i dons membros da diviso mestra do direito civil.
A personalidade humalltl, a existencia, a propriedade e a liberdade que constitue o assumpto da lei individual se acl~a assim repartida. A propriedade, a
faculdade por excelleocia, o direito suzerano, enche
quasi todo o ambiLo do codigo. EUa apparece sob dous
aspectos ou como propriedade certa, immediuta, incisiva
adherente causa; ou como propriedade vaga, remota, aiuda no formaua, dependente de um faclo alheio.
- Sob o primeiro a pecto u propriedade recebe o nome
significativo de dominio, unico direilo r aI, de que os
outros no so mais do ti ue por<;es ou fl'agmelltos. Sob
o segundo aspecto u propriedade considerada apenas
como um meio do adquirir o dOlllillio, o frma .1 maxima parte do direito passoal.
Resta pois um canto do direito pessoal para o qual
so atirada" i esmo as outras faculdades, vassallas da
propriedade. Encontram-se de feito nos codigos civis

OPRIEDADE

31

algumas dispo ies relativas ex istencia e liberdade ; mas se conhece que eUas no entraram no sanctuario pelo seu proprio merecimento e importancia,
seno pela nece sidade de completar o regimen patrimonial. A existencia ahi apenas o modo de ser do
proprietario, no do homem, a liberdade instrumento
e nada mais, para a transferencia ou ataque de propriedade.
Este a 'pecto geral que apresenta a legi lao civil
moderna produz 110 animo uml triste impresso: o senso
intimo do homem justo, ainda mesmo alheio aos e Ludos da jurisprudencia, rudemente chocado por tamanha revulso no pensamento e na linguagem da lei.
O direito assenta sobre uma relao e e sa exige
neces ariamente a dualidade humana. Collocai um s
homem na terra, e o direito desapparecer, di se
Ranl. A im con iderado quanto ao eu agente ou pa
ciente, o direito empre pe soai, porque elle no pde
existi r seno de pes oa pessoa. PeJ.o contrario olhando
o direito do ponto de seu objecto, elIe se apre anta
por esta face como um direito sempre real, porque
vor a neces ariamente sobre uma cou a, eja essa adherente pes oa ou ompletamente cxLranha; eja
producto da natureza bruta ou da natureza racional.
A personalidade nunca pde ser objecto de um diL'eto
sob penu de degradar-se li condio de cou~a; ella
unicamente o termo da relao j uridicil.

32

A PROPRIED"iulE

E' o que Savigny pretende disfarar com a E.ua

expresso dubia -dizendo que a pessoa obrigaria apparece como sujeita em parle.
A terminologia adoptada pela sciencia pois completamente falsa: tambem s em um codigo a achamos realisada, o Codigo Frederico. O {lrl prio direito romano a desconhecia; foram os commentadores quem
primeiro deram nome variedade do direito que destacava nas Institutas, especialmente no livro das ace :
chamaram o dir ito real jus in 're, e o direito pessoalj'us ad rem. Postel'ormcnte julgavam harbara essa
qualificao de j'us ad 'rem,. o materialismo sentiu que
era alfrontar muito o bom senso, classificando cerLos direitos de famlia, o poder paLemo e o poder marital,
por exemplo, de direito causa; e tax.ando aquella
expres~o de barbara, ~ubstituiu a propter purlorem
por esta outra .jus in personam. Note-se que houvo
escrupulo de dizerjus in pel'sona, a semelhan0a de jus
m ?"e.

Em nome da logica, desse symholo da verdade,

que salva ainda mesmo no meio do erro a dignidade da
razo humana, devo defentlel' aqui os commenladores
do direito romano contra as velloidades da falsa philosophia da scieucia moderna. Aquelles que con ideravam a
sociedade individual uma especie de pacto commum,
para explorao da natureza bruta, e resumiam portanto
a legislao civil ao desenvolvimento exclusivo da pro-

JPRIEDADE

33

priedade ; esses t m coherentes com o sen materia

li mo, dividindo o direito em jus afl1'eln, e jus in "t.
Direito causa, primeiro momento da prnpl'il~dude. titulo de acquisio: direito na cousa, segundo momento
da propriedade; titulo da fruio,
Tal denominao seria rude e burbara, mas tinha
o rnerito da frunqueza ; emquanto que a moderna qualificao do jus inpel'sonam, 6 talvez mais polida e delicada para a nobreza juridica do homem; porm no
fundo falsa com uma hyprocrisia indigna da scienria
os f'os sagrados da existencia e da liberdade, grupan~
do-as como verdadeiras parasitas em um ramo da propriedade.
Outl'O barbari mo de linguagem e 'su applicao
ex lu iva da palavra obrigao, para de;;ignar o vinculo juridico produzido pelo direito pessoal.
l\las os commentadores no podiam pmceder de
outra maneira. Attribuir ao direito r3al uma obrigao
correspondente para confundil-o com o direito pessoal
e arrasar portanto todo o ediJicio laboriosamente construido ; personalisr a cousa e inherir nella um vinculo moral, fMa incon er em um gl'a ve absul'do ; isso
porm nada importaria, j esse ah_urdo no significasse
o suicidio do l11atl'rialismo. O meio unico de sahir
de:sa difficuldadtl el'u ess ; tl'Ull"al' a obligao ; reservar 'para u direito eul a pal'temdis impu '1: uis ddla
.) 'I''''unn!l:lolDE ..... B

APROPRIEI

34

sob o titulo de reivindicaco ; e deI.

culo, para o direito pessoal.

.tI'

o sobejo, o vin-

E' sobre laes maletas que se arrastam esses di-

reitQs manco" inventados pela fantazia do homem.

Depois' da p81'verso da linguagem o que mais revolta na legislao civil a desordem e a anarchia de
sua classificao. Quem v com ell'eito todo o dominio
da jurisprudencia invadido quasi exclusivamente por
uma s das faculdades humanas com detrimento das
outras; quem observa o modo por que se nivela a
acquisio da materia vil e a sua fruio, com a escolha da companheira inseparavel de nossa existencia,
com a fraternidade e todos esses nobres e santos deveres da familia, no pde conter a indignao em face
de uma tal degradao.

Se um homem, ou um povo, houvesse planejado

semelhante systemu de legislao ; e collocasse sob a
mesma l'Llbrica do direito pessoal a venda e o casamento, a locao de servios e o patrio poder; ou
inscrevesse no mesmo titulo do direito real o dominio e
a herana, o doto e a hypotheca ; eu diria llue esse individuo, ou esse povo, no tinha consciencia para sentir
a magnitude da sua misso racional, e devia ser enxotado do templo da sciencia, como os publicanos
que profanavam a casa do Senhor. Mas, repito, esse
systema no sahiu inteirio e fundido de um s jacto

.'

A PROPRIEDADE

35

da intel\igencia humalJa ; foi o producto de uma elaborao lenta e gradual dos factos; elle representa a
historiu embryonal'a da sociedade ci vil.
Toda a ida tcm sua infancia ; antes ue a articular a
humanidade a balbucifl. A ida da rehabilitao da
famlia j foi enunciada pela sciencia. Rant, o profundo investi~ador da methaphysica do direito, disse a
primeira palavl'a. Apcilar de haver admitlido a di'tinco do direito em real e pessonl reconheceu a existentencia distincta de um terceiro direito, que participava
da duplice natureza do outros, e por isso no podia
ser assimillado completamente nenhum delles. E' u
direito domestico, pelo lIual ns possuimos o objecto
como causa e usamos delle como pessoa.
Ol'tolall qualiOca tambem o direito de familia de
uireito real; e a e 'cola allem profes a a re~peito da
fmilia idas quc so perfeitamente desenvolvidas por
Sayigllj'
Na propria legi 'lao a influencia irresistivel dessa
verdade j se fez sentir. Nas proprias lnsLitutas a lei
domestica formava com as dispo ies ralativas capacidade juridica uma especie de introduco ao direito civil, e no se confundi'a nem com as causas, nem
com as aces ou obrigaes.
Nos codigos modernos a familia ainda mais se destaca e sobresahe, formando um titulo especial, em.

36

A PR.OPRIEDADE

bom esteja longe ainda de attingir quella altura que

lhe assignam com justa razo os es~rjptores allemes,
O dil'eito domestico no porm a unica por o da
personalidade humana que se deva rehabilitar ; ha
outra parte igualmente nobre que ahi anda con fundid a
com a propriedade, O homem em sua unidade, fra do
gremio da familia, no est completo ainda; mas no
deve ficar reduzido a simples condio de senhor ou
possuidor, Si a sua existencia c liberdade civil so
sagradas ao legislador quando se tr ta da unio conjugal e da instituio domestica, devem de sei-o i~ual
mente {Im qualquer outra expanso da vitalidade juridica.

Prescindo j dos direitos originarios} que so mutilados do codigo civil; apontarei unicamente o direito
de domicilio, a faculdade que tem o homem de estabelecer a sua habitao no lugar que lhe aprouver, e
ahi permanecer, Acaso no esse direito to sagrado
e to ab:'ioluto como o direito o mai:; real, como o pleno
dominio ? A generalidade dos homens no est na
necessidade dtJ respeitar a minha casa-domicilio, como
a minha casa-propriedade? No declara a lei que, em
qualqu~r tempo e em qualquer lugar, eu conservo o
meu domicilio, emquanto no o demittir de mim?
Entretanto esse direito que no se differena do
rea!., seno em ser um de propriedade e outro de li

A PROPRIEDADE

37

herdade, ahi anda mulilado na legislao civil, considerado apenas como um elemento juridico ou um
modo de ser da pessoa. No entre os direitos que elle
apparece, mas nos prolegomenos da legi5lao, nesga
especie de intl'oduco do direito de propriedade, na
qual se define o homem civil, isto , o senhor da
causa I Tal odesprezo pela outra poro da humanidade do homem I
Finalmente tal diviso da lei civil, alm de sua ridicuIa nomenc\atUl'a e dilformidade juridica, arbitraria
e fan tastica.
A razo que no obstante as vociferaes da rotina
ha de ser eternamente o supremo criterio da lei, repelIe como um indigno sophisma semelhante theoria.
Salta aos olhos que l linha ele peparao no uma
linha recta e inteira; no um trao que parta ao meio
a ll1::l'SU jurdica. Hu duas especies de direito pessoal:
o direito pessoal sobre pe3soa G1'ca persona .. e o direito
pessoal sobre causa circa 1'~ s. O irei to real, tendo uma
natureza mix.ta, puticipando lIo caracter absoluto dos
direitos de familia, e do typo material dos direilos
propriedade, frma por assim dizer uma excepo
commum s duas classes. Ora ninguem que possua
itlas elementares' de methodologia, dir que uma excepo parcial possa nunca ser o membro principal
de uma diviso, a par da sua regra.

A PROPRIEDADE

Seno, appliqlle-se a essa diviso a formula conlradicloria de Henthum. prova da operao systematica, e
se reconhecel' que as partes no so exhanstivas .. no
encerram em si a mutua negao absoluta. De facLo o
dil'eito real, direito que Lem por objeclo a cousa, no
a negao absoluta do direito pessoal, porque ha uma
especie deste que tem por objecto a causa. Direito relativo no a negao completa do direito absoluto,
porque ha direitos absolutos que no entram nessa
classe qualificada de absolulo-rea I.
Para que tal di viso arbiLl'al'a fosse uma classificaflO logica e racional, cru necessllrio completai-a
com o membro que lhe mutilaram; e sendo dous os
divisores - a extenso e o objecto do direito, operar
sobre cada um, e produ1.ir assim duas divises llis1inctas e independentes, mas intimamente ligadas
pela unidade do sujeito. Assim a extenso daria
em resultado as duas classes - direito absoluto B
direito relativo. O objecto daria em reslllLado o direiLo
ral e o direito pessoal. Haveria pois um direito
absoluto real e absoluto pessoal; e outro relaLi vo real,
e relativo pessoal.
Mas isso fra incluir no direito civil o l'esto da
personalidade humana, que foi amputado; seria restituir a propriedade sua lei natural; e o materialismo endurecido por tantos seculos resiste aos recla~

A PROPRIEDADE

39

mos da razo.- Aceitamos como um facto consummado todas essas anomalias, verdadeiras incrustaes
do empirismo jurdico. Re ignemo-nos ii ver mutilada
a personalidade humana. E' pois exclusivamente
sob o ponto de vista da propriedade que vou exami
nar se a diviso do direito em real e pessoal o producto de uma lamentavel con fu o.
Come:o por estabelecer este axioma da razo:
O direito, qualquer que seja a sua frma e situao, sempre obrigatorio para todo, porque sempre
o direito geral de occupao. )}
Pergunto eu:- Esse direito no to absoluto
como o proprio dominio, o rei dos dil'citos ab;;olutos? Pde lguem impedir o caador de projectr, a
sua vontade sobre a ave que elle tem na mira de sua
espingarda? O poder com que elle di. para esse tiro,
symbolo da sua occupao, sgnal de sua vontade,
no o mesmo poder que elle tem sobre a sua arma?
No ha conte tal'. a sua esphera propra cada
um dessses direitos 6 to vigoroso e to absoluto
como o outro: ambos elles estendem sua aco a
todos, adverstl,s omnes. A mesma fora, a justia, defende a arma na mo do caador, como sua propriedade inviolavel, c defende a mo do caador que desfecha o tiro, como o instrumento sagrado de sua liberdade, Nem se diga que trata-se de um direito geral,
do direito de caa; trata-se do direilo especial de

40

A PROPRIEDADE

apropriar-se daquella caa, da ave certa e determinada, como certa e determinada a arma, objeclo da
propriedade.
Talvez no momenlo em que o caador vai disparar
o tiro, outro homem exercendo o me mo direito, feriu
primeiro a ave, e imprimiu neBa atravs do espao
o cunho de sua vontade, o sello da sua penionalidade ;
ou talvez a ave zombou do esforo humano, e ganhou
a ~minencia das nuvens. Si o direito do caador
fra absoluto, diriam talvez os juriconsultos, eBe seguiria a ave onde quer que eBa pousasse, e excluiria
della qualquer outro direito que a pretendesse sujeitar.
Eis a confuso lan: entavel sobre que se basa a
distinco do pretendido d'eito absoluto. Ninguem
pretende que o direito de occupao seja o direito
de dominio ; como o direito de dominio, no o direito de fruio. Cada um tem sua esphera propria.
O direito de caa sobre a ave, terminava na execuo
do acto posses orio ; si este se efIectuasse, a propriedade e.:tava adquirida; cessava a occupao, con,eava o dominio; o direito de acquisio, proje tado
sobre quella ave, extinguiu-se, como se extinguiria o
dominio p~la consumpo do seu objecto, pela
prescripo, por uma venda em hasta publica. Esse
caracter precario, como se extinguiria o dominio sobre

A PROPlHEDADE

41

qualquer caa que depois de apanhada fugisse,

essencial todo o direito espec.iali 'ndo.
No ba~ta provar que todo o direiLo absoluto;
d monstra-se igualmente que no podendo o direito
permanecei' eternamente em repouso, elte ha de no
seu desenvolvimento pr-se em conl.lcto com certas
per,onalidaJes; e daqui resulta outro axioma :~ todo
o direito absoluto ha de tornar-se successivamenle
relativo, conforme as circumstanciils.

o direito

de dominio de uma causa, absoluto e1l1quanto est em quietitude, logo que perturbado
ou re tringido, torna-se relativo i respeito daquelle
agente. Assim proseguilld no mesmo exemplo, si
uma pe~soa qualquer roubagse a anna do caador,
ou o impedissse de praticar o neto da occupao, qualquer do,:; direitos anteriormente absolutos se tomava
logo relativo pelo facto dessa interveno extranha.
Estabelecia-'e immediatamente um vinculo entre o
portador do direito e o seu violador para a restituio
da cousa ou para a reparno do dumno. O caador
podia repcllir com a mesma legitimidade a fora de
que olle era victirna; e restaUl'al' na sua plenitude,
tauto a sua propriedade, como a sua faculdade de
oecu pao.
Para fugir essa verdade que os persegue, os
legh;tas ompregam um vergonhoso manejo. E11es col-

42

A PROPRIEDADE

locam-se em um caso do lado tIo tIireito, e cegos pela

sua obsiiio s vm no extl'emo desse direito o seu
objecto, a cousa; no outro ca~o sa ltaw para o lado
da obrigao, e apresentam como principio e fonte
do direito, o vinculo pessoal .
. :No possivel levar-se o ab urdo e a materialidade : mai3 alto ponto,
Pois esse homem, esso desconhecido, que surgiu
accidentalmente, uma pessoa certa e determinada,
quando olfende a minha liberdade, e torna-se uma
pessoa anon 'ma e indistillcta, porque detem um objecto que me pertence? "o primeiro caso estabelece-se
um vinculo juridico entre elle e mim para a reparaflO do meu direito olfendido : no segundo caso dispensa-se tal vinculo; trata-se a pessoa como um 1lI'l1tO, como
um animal damninho que se apoderasse do mell bem?
Nes~e ponto a consciencia punge aos legistas; elles
confessam que o \ inculo juridico existe, mas radicado
na cousa que o trunsmitte pessoa. E' uma concesso
ridicula. Se o vinculo existe, se elle trto saliente que
no possivel desconhecei-o, porque no attribuil-o
sua verdadeira e nobre origem, personalidade humana; porque no dizer que eBe nasce do acto jmidico da liberdade e no do movimento passivo da natmeza inerte?
Assim fica respondida a opinio de Ortolan, quando basa a distinco do direito real e pessoal, no prin-

A PROPRIEDADE

43

cipio de no erem'em os primeiros mais do que esse

dever geral ele absteno qlle a garantia commum ele
todos os direitos, emquanto qne os segllnclos consistem
essencialmente na rela.flO de elependencia particular e
individual que se e~tauelece entre o credor e o devedor.
No amputem no direito real o paciente da l'elao, e
no desfigUl'em no dil'eito pessoal a obrigao; (} todos
os direitos participaro da me. ma natureza, distinguindo-se unicamente pelo seu estado de plenitude ou
de 1'e trico.
Resulta de te primeiro estudo, a convic.o que se
ir aprofundando no espirito, a medldu que proseguirmos avante, e penetrarmos no amago da in 'Litui~1O
da propriedade, E a convico por tanta.. vezes eIJUI1ciada, da tyrannia da materia sobre a razo.
Em vez de buscar o principio divisor do Iircito na
sua subslancia, na sua e sen ia, onde reside a virtude,
isto , a fora readora e fecunrla, assenton-sea diviso
sobl'e o oojeeto, que alm ele apresentar o direito ~or
uma faceta, e,t sujeito li variabilidado infinita da
natureza livre e espontanea. Ta! systell1a nf.o podia
deixar de ser casui--tico e hypothetico, subordinando a
lei invariavel da rnzo aos accidentes e vicissitudes da
vida animal.
Mas o maLerialismo n~1O ficou nesse nvel: desceu
mais um gro. No objecLo do direito discriminou aquelle
que era mais tangivel, mais solido, embora mais

44

A PROPRIEDADE

alheio e estranho personalidade humanu, e deu-lhe

a virtude, a elle massa bruta, simples argilla, de imprimir no direito, na razo, um cunho especial, um titulo de excellencia I E' a materia vil que domina a
intelligencia, ' o corpo que impera sobre a alma. O
homem do direito civil apenas a figura amassada com
o limo da terra, sem o espirito di vino que o fez homem,'
et {actus est homo in animam viventem.
Nessa escala vai a lei civil e a sciencia descendo
de degro em degr: o at a extrema baixeza. Ahi forada pela fora irresistivel da verdade, compellida
pelos interesses rebeldes que sombra delta se foram
gerando arrastarIa um dedalo inextrincavel de contradices e absurdos onde se perdem os mais vigorosos
e possantes engenhos.
De balde tenta ella assumir algun.a vez a eminencia
que lhe compele; no o conseguir emquallto liver
a base de argilla como a eslatua de Minas.
Ninguem a desenhou melhor do quo Et. Dummond,
o distincto lraductor de Bentham : Os civilistas, disse
elIe, no cessam de raciocinar sobre fices e dar
essas fices o mesmo efIeito da realidade. .. Os homens so algumas vezes causas ~ em qualidade de
causas no so susceptiveis de direito. As cousas so
algumas vezes seres que tem direitos e que esto sub..
mettidas obrigaos. Introd. ao Trat. de Legislao.

A PROPRIEUADE

lU

DOl\IINIO

lntet'l'ogai a legislao civil ou a sciencia para

saber o que dominio ou propriedade plena, e alia vos
responrter illvariavbImente: o direito de usar, gozar
e dispr de uma cousa.

Os commentadores rliziam jus 'utendi, fl'uend'i et

abutenti. A faculdade tle dispr, no uma parcella
do direito proprietal'io, como o uso, a fruio, e o consumo, mas sim uma parcclla de liberdade, se exereendo
sobre aqueJle primeiro direito. A personalidade humana
unica e indivisivel ; mas desde que se empl'ega a abs[raco para estudaI-a e di. tinguir as suas diversas
manifestaes; de,~de que a lei recebe a classificao
scientifica, preciso guardar Lod a a fidelidade ecoherencia. illguem ousaria dizer que a morte a vida; e
que o suicida pondo lermo existellcia pratica um acto
de existen ia. Equivale ao mesmo dizer que dispondo
da propriedade, e),.tinguindo-a. se pratica um aeto de
propriedade.
Sem duvida o d'eito de di:,pr de uma COUS) suppe u dOllinio delLl, como o domnio suppe a aequisio; mas des e encadeamento intimo dos aetos da
per;:;ol1uIidarle no se segue que sejam todos subordinados ao mesmo prinr.ipio. Assim como a -oceupao
no propriedade, e sim /ltito dalHl'erda'de; tllmpm
,
.

A PROPRIEDADE

no o a transferencia. E' a liberdade esse prlllclplO

fecundante da vida que realisa a constante permuta e a
evoluo beneOca da propriedade do mesmo modo que
completa o homem pela unio conjugal, e promove a
reproduco da e. pecie.
Esta questo no philosophica no sentido desdenllOso que do os juris[~ollslilto.Hl palavra, ella tem uma
grilmle illl1uencia lia theoria dos CtlIltrutlO~, como obserVilreJ10S posteriormente. Agora cingidos materia
d{) dominio vamos ver se de envolverem os principios
da legislao em C'onserlllencia praticas de uma illjustia clamarosa.
Quem no conhece e no consagra um culto de gratido GulLeluberg, i.. FulLon, Thomaz - Franldin, a
lanlos outros bemfetores da humanidade 7 Imaginemos
que um homem de genio como cites, havendo consumido em longas e profundas locubraes sua existellcia, tendo exhauritlo as potcncias de sua alma e sacriliGado o patrimonio de ua familia, cOllsegue emlirn
arrancar tio descollJlecido, do vacuo, uma inveno de
alcance igual da impl'eusa ou do vapor. E sa inveno tem ullla dupla significao. Perante a moral c.x. prime um dever, o dever da cre.atllrtl para com oCreador
que o illllminou e o elegeu insLmmento do progresso hu
manitario. Perante o direito representa uma propriedade; representa a rcdempo da miseria, o futuro da
prole, a reputao do nome.

A PROPRIEDADE

4'1

'o nos occuparemos aqui em di cuUr a legitimidade da propriedade immaterial do invento e da descoberta. Ninguem hoje a contesta seriamente; e que a
conte tem, a logica implacavel do factos a si:ln~cionou.
Esse miseravel, realisando a descoberta, impregnando a concepo sublime na materia bruta, tira quasi
que do nada, de uma sub tancia vilissima, productos
novo de immensa ulilidade, que alcanam no mercado
um preo avultado.
Para evita!' a iufldelidade da memoria, e assegurar
sua familia, ao seu pai, e humanidade, a gloriosa
herana, o inventor confiou elo pnpel o segredo da sua
inveno. Ia o acaso, uma indiscrip.o, qualquercircum tancia fortuita paz e e papel na mo de alguem de
m f, que se appropria do trabalho alheio, e COlJ)metle
um furto ignobil e torpe, porque arranca no s a ida
mas o po ama ::Jado com o suor - alL{el'l in sudo?"l~
pemellt. E que uor~ O mai" acerbo e o mai cruel, o
uar da intelligen ia !
Pois bem! Sabei como a lei civil de povos que se
uizelll civili ados, neste "cculo appcllidado das luzes,
protege es e proprietario sagrado, aulor tle um invento,
martyr da ida e do trabalho intel1eclual, portador de
um titulo qne no e inscreve, certo nos cartorios do
notaria, mas nas aetas patl'ias e nos arehivos historicos
da humanidade?

A PROPRIEDADE

Nega-lhe o direito de dominio sobre a sua legitima '

propriedade, elle que tem pela razo e pela justia o
dominio eminente, sdber,mia do creudor sobre a sua
creao. a eminens potcstas, que outr'orll se aLtribuiu
aos reis!
Hecu'ou-Iho portanto contra o e poliadol' a'i garantias que tem o dono de uma esterqueira immun la, o direito de reh-il1dicar o fruelo de seu trabalho, a transubslanciao de uma longa ex i'tenrias, e de um grande
pensamento.
O dono _do est reo roubado seglle-o pela fora de
seu direito atravs do tempo e do espao. Onde quer
qU0 elle esteja lhe pertence : 1'es ttbicwngue est suo
domino est. O domnio vivo, embora latente, resiste
'iolencias ; emquanto no se extinguir pela prescripo, ou pela arrematao, elle contina radicado no
objecto.

Entretanto o inventor expoliado de seu unico bem,

no ter mais do que uma aco contra o roubador i
e se esse j houver esbanjado o produ ,to de seu clime,
o achar-se em pobreza a repardo ser impo.; i veI.
Exi tam embor' os machiuismo venuido' pulo mptor
e nos quaes <:e realisou a de'coberta, o inventol' no
tem dominio sobre elle:;.
A causa deste ab~urdo ji conlleriua. O invento
u~o

uma cousa mUlcl'iul, no tem eorpo ; por cun-

A PROPRIEDADE

49

seguinte no pde sel' a sde de um direito to nobre

como o dirciLo real: e35e privilegio reservado para
a materia vil e bruta. Dominiwn est jus in 1'e corporale.
Ahi sim, o direito real est no seu alveo natural, na sua
base soJida. Pouco importa que o homem seja dominado
pela razo; e que a intuio do seu dostino os olhos
sempre leam no co:- Pr03titua-se o direiLo aos instinctos brutaes da animalidade: e tlo in trumento da razo
se fa.a uma sordida especulao.
Entrelanto a legislao ci ri! reconhece de ha
muilo o dominio em algumas obras da intelligencia
humana: mas essa conquUa da razo sobre o materiali mo, si por um lado anima aquelles que esperam
pela reuempo do direito, por outro entristece o[erecendo o triste espectaculo da aberrao da intelligencia nos vultos proeminentes. Ceuendo ao inlluxo da
razo elles prestam. homenagem i materia.
A primaira vez que o trabalho humano ilppareceu na scena da direil.o civil, reclamando o titulo dominical, a jurisprudencia estremeceu abalada at O::i seus
fundamentos. Si elie se apresentasse isolado, ab tracto
das circulllstancias externas, no haveria questo;
seria uma prestao, um servio, e como tal, sujeito
s regras geraes das obrigaes. Si tomasse um coepo
formado por materia pertenceu te ao proprio autor,
em apenas um caso de acccsso inuustrial regido pelo
mesmo principio ela accesso natnr1.
A PItOPlUEDAllE.- ~

50

A PROPRIEDADE

Mas o trabalho se encarnra em uma propriedade

alheia I Era uma estatua. De um lado esta~a a sujeio material da cou:a, o doo')inio implacavel, seguindo-a como a fatalidade. Do ou tI'O o trabalho, a
expanso da vitalidade humana, especialmente a arte
qual o povo romano aprendera dos gregos reneler
cultos. A controversia travou-se entre os jurisconsultos romanos, especialmente entre as duas seitas dos
Proculeanos, e dos Sabinianos.
Os primeiros, renden~o homenagem ao pflnCIpIO
do dominio, se inclinavam comtudo para o principio
do trabalho: entendiam -que a cousa mudando de natureza pela Iran~formao que soffria, deixava de existir mutata lO1'lna prope interit substantia re'i, L. 26
D. de adq. rer. 'dom. Ora a aco de reivindicao no
era mais possivel, porque j no tinha objecto extinctrB
7'es vindica non po~sunt Ao contrario os segundos
mantinham o dominio em todos os seus corollurios : elle
atacava a essencia da cousa, de modo que quaesquer
que fossem as transformaes emquanto a materia existisse, ahi estava entranhado o dominio. O trabalho por
mais nobre e valioso que fosse adheriu cousa, como
nova frma della. Accessio cedat principali. D. 34, 2
L. 93.
Justiniano adoptou um termo mdio. Si a cousa
podia voltar sua primeira frma, eBa era reintegmda

A PROPRIEDADE

51

no primitivo dominio ; si ao contrario no era p(lssivel

restabelecer a antiga frma, considerava-se mudada a
substancia, e por conseguinte exLincta a causa primiLiva e forruada uma causa nova que, sendo de
ninguem, era logo occupada pelo especificador, quod
(acttun est antea 1~ullius fuerat. L. 7, 7. D. de acq.
rer. dOI1~.
Eis como essa deciso apreciada por Charles
Comte :
O novo objecto fabricado se compe de uma materia fusivel, ouro, prata, bronze, ferro ou ao? Pertence ao proprietario da n\ateria, por maior que seja
o valor que o artista lhe deu. Compe-se de po, marmore, ou qualquer outra materia que no pde ser
restituida sua primeira frma, fora que seja adjudicada a quem a fabricou. Um artista faz urna estatua
equestre do maior preo com bronze que no lhe pertence; a obm ser do proprietario da materia. Outro
transforma um pedao de po em tamancos, fica proprietario da materia. Qual o fundamento dessa deciso? O proprio Ju tiniano n-o o diria. ~>
Certamente essa douLrina no tem fundamento;
mas teve uma causa que a suscitou: o materialismo.
Alegislao civil resignou-se a receber no seu gremio,
como um direito real, as produces do espirito ; no
para render culto intelligencia humana, a essllm-

52

A PROPRIEDADE

vind.ade da creatura divinre particulam a'lure. Bem

pouco se inquieta a jUl'isprudencil com essas nugas.
Foi revesUndo uma f6rma physica, palpavel e solida,
que o espirito obteve os fros do dominio.
Praxiteles n~o seria senhor da sua Venus, porque
a tinha creado : mas por ter especificado uma lasca de
marmore que se achava em sua posse, (in possessione).
A prova evidente di 'so que se a frma p6ue ser
desfeita, qualquer que seja o esforo brilhante do genio
que a produziu e o valor real que obtenha na estimao publica, a lei manda destruil-a, para restabelec;er
e
a cousa no seu anterior estado. Consummou-se Ullla
profanao da arte, urna barbaria ; mas escalpela-se da
00usa essa lepra que a infectava, para estabelecer na
sua plenitude e magestade, o primeiro dos direitos
reaes, o dominio.
Ora o invento no tendo corpo, sendo apenas uma
ida, embora uma ida possante e formidavel, capaz de
revolver o mundo, no podia receber da legislao
civil a regalia do dominio : por muito favor se lhe con~
cede um titulo de direito pessoal, ainda bem disputado. O que mais admira, porm, Kant, tratando da
p(opr_edad~ material, conceder ao editor o direito real
sobre QS exemplares da obra; opus mecanicum e ao
a.utOI: apenas Q direito pessoal sobre o pensamento da
mesma 0bJa (prestatio operce)....- 3.' Seco 31.

:A PROPRIEDADE

53

Honra ao "odigo criminal brazileiro, que tanto

quanto era possivel na sua esphera reconheceu na propriedade intellectual um verdadeiro direi Lo de dominio;
dispondo que o pruducto material da ida roubada
pertence ao autor expoliado, e constitue sua propriedade plena.
A. consciencia magoada pela aspera e marmorel1

indiU'erena da lei civil acha felizmenLe um conforto

nos outros ramos da legislao desses illllsmos paizes
onde se avassalla o direito oousa.- Alei administru""
Liva dos Estados modernos exagerou-s concedendo um
privilegio aos novos inventos e descobertas, e mesmo
inLroduco daquelles que ainda no forem oonhecidos no paiz. Tal foi a reaoo que se operou na opinio, que ultrapassou os justos limites do direito. A
propriedade anLeriormente desconhecida e desrespeitada tornou-se monopolio; atacando assim no corao
o me3mo prinoipio da propriedade que se pretendia
consagrar.
Embora: esse protesto solel11ne, ainda que exaggerado produzir salutares efl'eHos. O monopolio desapparecer seu tempo; e a ida pura, extreme dessa
lia absolutista, ficar gravada na lei.
Neste estudo sobre a p1'Opriedade immaterial escrevemos, e fi mo no tremeu, uma palavra ousada j
uma tremenda heresia no conceito dos jurisconsultos.

A PROPRIEDADE

- Reivindicao da propriedade immaterial !. .. Estou

vendo o sorriso, no direi homerico, mas voltairiano,
das dignidades doutouraes arripiadas por semf\lhante
blasphemia.
A economia politica, sciencia moderna, que iniciou
nos ipLeresses materiaes a revoluo que a philosophia
comeou no seculo XVIII respeito dos interesses
moraes da humanidade, j resolveu positivamente esse
problema que legi lao civil talvez parecesse to
insoluvel como a quadratura do circulo. Mas se ha
alguem mais imbuido de preconceitos, mais desdenhoso
de tudo quanto no a sua e~pecialidade, mais escravo da tradio e do costume o jurisconsulto:
basta dizer que o unico homem que ainda falla a linguagem de Cicero.
E' dogma economico, universalmente aceito, que
a cousa no figura na riqueza publica ou particular
pela substancia de que formada ou pelas suas qualidades physicas: so condies essas accidentaes, e de
competencia industrial.- A relao que se estabelece
entre a personalidade humana e a naLureza bruta, a
somma de gozu que o objecto pde prestar realmente
ou 4.ue delle se espera apenas, sem conte tao a lei'
fundamental da propriedade. Valor, eis a essencia
philosophica, a alma da cousa; eis em resumo a cousa
economica e juridica, a verdadeira, a unica e real propriedade.

A PROPRIEDADE

55

VMe O lu, O se ostentando naquelle pequeno objecto,

que chamam diamante, do volume de uma amendoa.
Foi achado ao aca o, na superficie da terra; no serve
nem para nutrir o homem, nem para o ve til' ou abrigar da intemperies; no concorre para a aude ou
simples commodidade . O unico prestimo industrial
que e lhe descobriu at hoje foi o de aparar o vidros
para os caixilhos. ~Ias elle ati faz uma nece idade
moral imperiosa que a sociedade creou; um traste
de luxo. O dono dessa propriedade fechada na mo
maior propl'ietario do que o senhor de dez leguas de
terra ul.lerrima . ituada na margens do Amazona .
Pois uma pequena pedra, uma joia, merecer perante a lei maior proteco do que a propriedade immoveI, 00 que uma fraco do terriLorio nacional, do
solo, da patria? Corno ymbolos de um direito ambos
o igualmente agrados; como propriedade a sociedade, a vida humana que determina e al.tribue esse
insignificante objecto uma utilidade moral mais importante do que a utilidade real; dando-lhe o valor da
subsistencia de muitas familias, a lei plaina mais alto
conserva e na e phera do direito; garante o pdncipio
da propriedade, e no de ce s que tes incidentes do
objecto da materia.

O que a propriedade nessa pequena pedra? o

seu insignificante volume? A sua rigidez? O seu hrilho? So emfim as suas qualidades physicas? De

56

A PROPRIEDADE

fl'ma alguma: o valor, e unicamente o valor. Esse

consulta sem duvida as qualidades physica~ da cousa;
mas o seu determinado!' aosol uto a sociedade, a opinio ou a necessidade publica. Se amanh a moda introduzir de repente um novo systcma de calado,
embora mais incommodo qu.e o actual, immediatamente
a mei'cadoria existente perder consideravelmente de
seu valor, embora a sua utilidade malerial no variasse.
Para aferir atravs de sua constanle mobilidade o valor das cousas, creou a sociedade um valor
padro e modelo; um aferidor geral de tudo quanto
suscepti vel de perm uta para a ~atisrao das necessidades physicas ou mornas. O numerario - de mtmus o representante de qualquer valor, e por conseguinte
de qualquer cousa.
Quando pois um individuo rouba ao genio o seu invenlo, e com elle fabrica objectos preciosos, ou aufere
lucros enormes; no so esses valol'es, qualquer que
seja a frma por que se ~presentem, a incarnao da
propriedade immaterial, a verdadeira sde de um dominio? No deve por conseguinle ter o proprietario da
descoberta o direito de reivindicao s a respeito desses
valores creados por elle, porque foram creados com
sua ida?
Si vs reconheceis com Justiniano que o pintor que
fazia um retrato sobre uma tela alheia era o unico pl'O-

A PROPIUEDAUE

57

prietario do quadro; porque rccu 'ar o mesmo direito

ao autor cta itla usurpada? Em um e outro caso a
propriedade iotel1ectual mdmillaodo a propriedade
brula, D3ma., as im como no direito romano se admiltia a reivindi ao util em favor do que j no era
proprietario, orno do uooo da tela conlra o pintor, porque recu 'ar bso ao autor do iuvento? E' a mesma conjectura.
'imos excluida do dominio uma propriedade nobre
s6 porque Ho tem uma substancia material; mas
ainda ne. se circulo de ferro da materialidade, a legislao gradua o favor que concede propriedade pela
sua maior intensidade phy ica. Nesttl ponto logica.
Procuro o meu exemplo desta vez na classe dos
verdadeiros proprietarios, dos senhores - clomini, se
gundo '1 rigorosa ignificao do lermo. m lavrador,
podendo dispen ar por algum tempo o uso de uma certa
quantidade de milho destinada para o seu consummo, e
de uma vacca de leite, cede por um prazo estipulado
oseu uso ao 'eu vizinho, mediante uma justa retribui
o, correspondente s vantagen::> que o cossionario
retira da propriedade alheia. Entende o lavrador que,
estando no gozo de sua liberdade e sendo estes objectos
sua propriedade legitima, plena e indi~putavel, pde dispr dellns como lhe aprouver; e portanto dispondo ape~
nas do uso temporario della, conlina, senhor como era ..

58

A PROPRIEDADE

Pobre illudido I A lei, que por escarneo o chama

de livre, se in umbe de o tutellar como se fra
urna criana. Comea logo prohibindo-lhe receber
pelo emprestimo da vacca, uma retri buio como pelo
em prestimo do milho. Se elle teimar em receber essa
retribuio, em vez de um em prestimo o seu contraAo
se chamar de locao. Depois declara que a propriedade do milho fica transferida, embora o seu dono no
a queira de modo algum transferir; ou a ha de transferir ou"no a ha de emprestai'. Quanto propriedade da
vacca, ou em prestada gratuitamente ou onerosamente,
essa conservada, einbol'a () seu dono no tenha feito
declarao alguma.
Pois a mesma conveno feita com o mesmo fim e
a mesma inteno, entre as mesmas pessoas, varia
assim arbitrariamente, s porque a lei o manda? O direito de propriedade sagrado emquanto se incorpora
neste ubjecto, evapora-se logo que representado por
aquelle outro? Que justia essa <.jue nos priva com a
mo esquerda do que nos garante com a direita?
Para responder a esta interpellao do bom senso,
a jurisprudencia se lanal' em um dedalo de distinces sub tis, capaz de enleiar o mais vigoroso espirito. Ella nos ensinar que sendo o milho uma dessas
cousas que se consomem com o uso -- Q'/,603 ipso usu
consummuntur, o lvrador empl'estando-a transferia a
propriedade, sem o que ella no podia ser legitima-

A PROPRIEDADE

59

mente usada. Do que meu eu fao portanto teue:c meo tuum,. celebro um contraelo de mutuo, ou
emprestimo de consumo. O outro contracto, nos dir.
ainda a jurisprudencia, um empresti mo de uso, um
emprestimo para commodidade - commodatus ,. no
se con3umindo a vacca com o uso que della fui cedido,
a pessoa que a recebeu obrigada a restitul-a individualmellte, ea re 'ip;sa 1'estituel1 da. ,. portanto o lavrador
conservava a propriedade.
:Mas se o bom sen '0 replic,ir :--- Porque motivo no
se pde emprestar mediante uma retribuio, e comtudo pde-se alugar com as mesmas condies e segurana? Para que se inventara..m tantos nomes para
designar convenes que na sua essencia so absolutatamente identicas, em bora variem na materia ~ Porque
razo no permiltido alugar o milho assim como so
empresta, vi to que esses contracto no tem a menor
dilferena ?
A jurisprudencia no licar muda; no. EUa proseguir impavida atravs rio inexlricavel labyl'intho de
suas theorias respeito de coo tractos; cla sifi ar as
convenes em convenes de dar e fazer; em COI1tractos nominaes e IitLeraes; mo<;trar as differellas
entre o commodato e a locao. Teremos occasio depois de apreciar a inutilidade de um to cumplicado
mecanismo; por emqunto observaremos apenas que.
todo esse luxo de distinces e subtileza, toda essa

60

A PHOPRJEOADE

meLaphysica de pala vras ,'ilS tem sua causa primeira e

fundamental na maLcrin, em unta qualidade physica
dos corpos a sua fungibiliLlacle ou solidez.
A legislao coherenLe ainda, merito que bre-

vemenLe perder. Tendo baseado o direito pleno da

propi'iedade o dominio sobre a cousa, sem aLLeno
pessoa; era logico que esse direito se Lornas e mais
precario e se extinguisse mesmo, conforme o seu
objecto fosse mais rijo e olido, mais cousa em uma
palavra.
:Mas o espirito humano no se desvia impunemonLe
do caminho da verdade; ainda vagando sem tino, elle
paga aos principias eternos ela justi.a um tributo infallivel.
Por isso il lei civil, ao passo que baseava sobre a
qualidade physica da cousa uma lo im portante di tinco jurdica, sacrificando assim o elemento racional
mateda, de repente, coagida pela cons iencia e forada pela necessidade, subrneLte a disLinco ph ysica
,ontilde humana.
As cousas civilmente fungivois no correspondem
s cousas naturlllmente fungiveis, no sentido verdadeiro
da palavra. Bem fuLil ti a cera que se volatili a no ar
apenas aberto o vaso, e entretanto uma imagem della
feita civilmenLe infungivel. Ao contrario, o dinheiro
amoedado em ouro ou prata, metaes da maior solidez,

A PROPRIEDADE

61

que resistem seculos aoo do tempo e ao attrito das

mos; o dinheiro civilmente um objecto de essencia
fungivel, porque como odefine Achenwall, um objecto
de que s se pde fazer uso alienando. (Kant cit.)
A incoherencia continua. No s6 a lei inverteu a
distinco natural e physira ; mas deu vontade
individual o po der de fazer a cousa fungivel ou no
conforme o seu interesse ou o seu bl prazer. Assim
o dmhoiro, esse objeclo essencialmenle futil, pde
tornar-se infungivel e portanto dar lugar um eommod ato e a uma locao, desde que fr eedido para a
marcao de pontos no jogo, ou para simples ostentao
(adJ pompam, et ostentationem.) No mesmo caso o vinho
que se cedesse para figurar smente em um jantar.
Por outro lado a madeira, a pedra de cantaria, objectos
notaveis p!;1la sua solidez physica se tornariam fungiveis,
se fossem emprestadas como lenha ou material de uma
construco.
Ainda mai~, e aqui se patenta a insensatez da lei ~
no s a vontade consensual de ambos contractantes
que muda a natureza da cousa. Si o individuo que
amou por emprestimo o vinho para o consumir, por
uma circumstancia qualquer no o consome, e fica em
ser: o objecto qualificado no contracto de fungvel,
deixa de seI-o. O devedor o restituiria, embora segundo .os jurisconsu1tos se obrigasse a dar outro
objeclo equivaltante e no o mesmo.

62

A PROPRIEDADE

Essa confuso e incerteza ce sariam como por encanto, e a luz se faria no cahos juridico, desde que se
libertasse o direito dessa tyrannia da cousa.
Si, como o demonstra a economia politica e o attesta
o uni verso industrial, a verdadei ra propriedade esse
elo immaterial, intnngivel, que se estabelece entre a
necessidade do homem e o prestimo d'a cousa;
claro que pouco importa para o direito a natureza
physica do seu objecto; pois que esse objecto em
resumo um e unico-- o valor da propriedade, qualquer que ella seja.
Quando olavrador emprestou ~eu milho e sua vacca,
elle no dispoz, perante a razo e o direito, de uma
frma physica, fungivel ou infungivel, liquida ou solida, vegetal ou animal:- dbpoz sim de sua propriedade, do valor des e objectos, da somma de utilidade nelles representada. Portanto ainda que a cousa
mude de substancia e consuma-se, elIe no perde a sua
propriedade, e o valor da causa emprestada. O seu do~
minio no se extingue, e no substituido pelo direito
pessoal, como manda a lei. Ao contrario esse domnio
fica l'adicado em uma parte do patrimonio do devedor,
accre;,cido com o bem do mutuario.
O muLuario possuia at a hora em que fez o contracto um haver correspondente cem; recebe do mutuante um valor correspondente a vinte que lhe transferido; em troca de:::se valor contrahe uma obrigao

A PROPRIEDADE

63

de restituir no fim de certo tempo no s6 o valor de

vinte, como mais cinco de premio ou aluguel.
A razo pura dir que esse individuo no momento
em que celebrou o contracto ficou com o valor do seu
patrimouio reduzido a noventa e cinco de cem que era.
Alegislao diz que eHe fica mais rico do que era, pois
addiciona ao que tinha o alheio, e coutrnhe apenas
uma obrigao.
Ajurisprudencia ainda no se compenetrou da misso desse agente da permuta e por conseguinte do
direito, que se chama numerario. Medindo diariamente
e a cada hora os valores. marcando cada necessidade o seu preo, e a cada gozo o seu custo. elle nivela todas as causas. d corpo s que o no tem, solidifica as fungivtlis, mobilisa as inertes, fixa as inconstantes, emfim as reduz ao seu typo unico e actual,
ao seu preo -algarismo do valor.
Essa verdade no escapou ao profundo espirito de
observao de Montesfluieu. Nos paizes onde no ha
moeda o roubador no rouba seno causas e as comas
no se assemelham. Nos paizes onde ha moeda o roubador rouba ignaes, e os signaes se assemelham
sempre Liv. 18 Capo 16 Esp. das Leis.
Substitua-se a palavra roubar, por qualquer outra
que exprima uma relao juridica, e o pensamento do
sabio escriptor ser a mesma eterna verdade. O mu-

A PROPRIEDADE

tuario no empresta seno signaes; e como todos os

signaes se assemelham, o domnio do mutuilnto filiase em quae3quer signaes que se achem no poder do mutuario.
Propriedade, diz odigesto popular das leis inglezas,
tudo que possuimos e que tem um preo.
Perguntai ao legislador em que base. assenta elle
o imposto; por onde calcula a taxa dos objectos de COllsumo, ou dos predios e bens territoriaes; e elle vos
dir que pelo valor delles, representado em dinheiro,
sem atteno a sua frmn ou substancia material. Perguntai ao legisladM criminal qual a medida da reparao do crime e da indemnisao e alie vos dir que
o valor, expresso em algarismo. Essa anonymia ou
melhor essa especie de methem psycose do dinheiro, que
apenas consumido se encamil em qualquer outro objecto,
no pde ser contestada. Um homem precisa de repente de po, ou de qualquer outro objecto; clle o tem
mo; appropriil-se delle: e deixa em seu lugar o seu
justo preo, aquelle que o objecto poderia valer. Esse
homem commetteu um furto? Ninguem o dir: O dinheiro o representante d,l cousa extorquida, e se ti\'cr
o justo valor para comprar oulra cousa perfeitamellte
igual a mesma propriedade. O que of'endido a
vossa liberdade, no a propriedade .
Veremos posteriormente como a legislao nos vai
dar razo na instituio do penhor. Urge responder a

A PROPRIEDADE

65

objeco com que nos fulmina a jurisprudencia. Com

essa maneira de entender a propriedade, como descriminaes o mutuo do rOIDmodt to? Como regulais a responsabilidade l10 que recebe a cousa em prestada no caso
de um sinistro?
O mutuario fica sem duvil1a liberado da obrigao
pl'OYlllido que o objecto emprestado ou qualquer outro
obtido com o seu valor p6l'eceu por fora maior; visto
que nesse caso tem lugar a applic!\o da regra 1'es pefit domino?

Respondo-vos que no ha necessidade de distinguir duas cousas que so uma e a mesma -o empl'esLimo; que a respon abilidade do de, edor regulada pela
vontade livre do proprietario, o qual pde COITet o risco
qur se traLe de cousa fungivel, qur se trate de cousa
iufungi velo
Eu posso emprestar um cavaIla para uma corrida
declarando que se elle pel'ecer em virtude de qualquer
sinistro perece por con ta do devel1or; e posso em pI'estar
dinheiro para uma especulao soffrendo a contigencia della como no caso do risco maritill1o,
Se no houver declarao l1J parte, claro que o
conLracto segue ilrcgra geral,-a propriedade deve ser
restituida, quando no tiver perecido por fora maior.
Ora spndo a propriedade emprestada no nlutuo um valor
representado por dinheiro) e no cerLo e tlete 'lIllnaLio
A PROI'RIED1\DE.-.

66

A PROPRIEDADE

objecto, s pde ser con iderada ter perecida, quando o

mutuariv haja perdido para sempre todo o seu patrimonio, porque a menor parte deUe que re Le ou que
renasce, cahe immediatamente debaixo do dominio
suspenso.
Este modo de encarar o dominio mai simples,
mais claro e mai logico. O direito de propriedade garantido na sua plenitude; a liberdade do senhor deixa
?e ser coarctada; a conveno mais racional, mais
despida de [ormu!(js; porm isso fra a morte da jurisprudencia. A legi lao seria subvertida desde os
seus fundamentos,
Deixai que ella se repaste como o verme na materia;
no procureis eleval-a esphera sublime do direito.
Gravita como o corpo para a Lerra.

CAPIT LO IV
A HYPOTRECA

Havendo desnaturado a propriedade, e sacrificad

materia o fros da personalidade humana, a lei
civil sentiu revoltar -se contra to flagrante inj ustia a
grande massa das vi timas de sua prepotencia, dos
proprietarios defraudado de seu direito de dominio,
e desprotegido contra a m f.
Em vez de, assiCIl advertida pelo clamor publico,
penetrar a profundeza des e abysmo por elia cavado,
e corrigir o eu erro, proseguiu impavida na carreira
encetada, Abyssus abyssum invocat. Para attenuar' o
mal pro eniente !lo mutuo, e dar ao proprietario do
bem mutuado uma garantia, instituiu-se um novo
cOlltracto, pelo qual o dominio da cousa mutuada e
que se extinguiu pelo emprestimo de consumo, transferia-se para uma outra cousa que se achaTa no patrimonio do mutuario.
A inutilidade de semelhante contracto salta aos
olhos: - elle no mais do que um corollario do
mutuo, sujeito vontade das partes. Mas esse luxo
de formulas, essa filagrana de palavra~, no nada

68

A PROPRIEDADE

vista das terriveis consequencias que se desenvol

vem!11 desse germen funesto. Foi o virus de um cancro
que se inoculou no corpo da lei civil, e que at hoje
ainda no houve escalpello que o extirpasse.
Esse conLracto nasceu, como todas as primitivas
instituies, da observ(Jo pratica de uma serie de fact\JS. O seu primeiro nome latino -lJigntts - conserva
intacta a frma material que o revestia na sua origem;
era o acto pelo qual o credor empenhava a causa,
como garantia de sua pro priedade: era ainda uma
variao j remota do rnancipiu1'n. Vimos como desse
primeiro acto civil deri vou-se o vinculo - neX'Uln, que
gera successivamente a captura da cousa, pignofis
captio e a cesso juridica - cessio in iU1"e. Posteriormen te esse direito violento do qredor modifica-se; em
lugar de tirar a sua fora da simples obri~ao, torna-se dependente de nm contracto. A captura do penhor - pignoris caplio - substituida pelo o[ereci,
mento do penhor ~,~pigno1'is datio.
Em principio o objecto dado em penhor passava
elfectivamente para o poder do credor; entrava na sua
posse real. Mas sendo isso muitas vezes difficil ou
inconveniente, comeou o uso de ficar a cousa sob a
guarda do proprio devedor, passando cOll)tudo a posse
symbolica ou ideal para o credor. Essa a verdadeira
significap da palavra grega - hypotheca - intl'Oduzida no vocabulario juridico romano para exprimir

A Pl\OPRIEDADE

69

aquella variedade do contl'acto ; e no para designar o

penhor do bem immovel.
Ultimamente, como na Grecia costumavam marcar
com um marco-padro os prcdios sob guarda, a palavra hypotheca passou a designai' especialmente o
penhor dos bens de raiz, continuando o penhor dos
bens moveis a ter a' antiga denominao. Outra variao do contracto ainda foi introduzida, sob o nome
de antich1'ese,. ella d-se quando alm do onus da
causa penhorada, o devedor cede ao credor o usufructo
ou simplesmente o uso.
Deste contracto resulta um direito real im perfeito,
porque tem por objecto a cousa.alheia : - jura in 1'e
aliena, ao contrario ao dominio -jus in re pl'op1'ia.
Nesto estudo se con idel'a esta qualidade de direito
real em sua essencia, som aLleno s variaes do
contl'acto ; e para designaI-o, se aceitou de pl'eferencia
o titulo de hypot/wr:a por 131' aquelle que adquiriu modernamente to grande imporlancia, completando a
constituio da propriedade fundada sobre o dominio.
Assim que actualmente se designa sob a epigraphe
de systema hypothecario, a organisao e o mecanismo
de todos os direitos reaes. Entenda-se que trata-se
aqui do dil'eito real pignora Licio - qur elle provenha
qur do penhor qur da hypotheca, que no fundo S[IO
omesmo contracto. - Inter pignus et hypothecam tanttbm nominis sonus d'iffert.

70

A PROPRIEDADE

Comeo este estudo sob a invocao de um grande

nome. Dizia Napoleo, no conselho de Estado: O titulo da hypotheca no um codigo particular,
mas uma parte do codigo civil, no se podem pois
estabelecer aqui principios de justia civil diversos
dos que foram consagrados nos outros titulos. Essa
in tuio lgica de um grande esprito, ns a queriamos
ver realisada em mais vasta escala; que a voz
possante de um sabia lr.gislador diga. - No ha
outra justia seno a eterna e absoluta, de que a
justia civil filha legitima e no espuria. Que o
povo escute essa voz; e a sociedado civil se transformar.
A primeira reflexo que suscita o estudo dessa
especie de direito real na cousa alheia (jura in 1'e
aliena) a sua constituio methaphysica. Dizem
que elIe formado por uma fraco do dominio que se
destaca e passa do senhor ao credor, e em virlude, ua
qual a propriedade se torna inalienavel, dUl'ante a
existeneia da obrigao. A inalienabilidade sem
duvida o unico effeito da hypotheca, o unico beneficio
do credor, a unica obrigao elo devedor. A clau ula
relativa ao uso e frueto chamada anticlll'ese superposio de um novo cOGtracto, da locao.
Si pois o senhor da cousa pelo facto da hypotheea
no soffre a minima resll'ico no uso e fruio da sua
propriedade; se elle pde at abusar della, des-

A PROPIUEDADE

71

truil-a, sem commetter furto contra o credor; v-se

muito claramente que o direito proveniente da hypotheca no p6de de modo algum ser um direito real
- jus in Te -, poi' no tem sua sde na cou a.
Ao contrario um direito personalis imo, porque
produz uma limitao na libeL'dade apena do devedor
e de modo algum na sua propriedade.
J se demonstrou que a faculdade de dispr e
tansferir o bem, no parcella do direito de propriedade, mas im do direito de liberdade. Essa demon trao tira maior fora dos proprios principias
consagrado na lei civil. O menor, o interdicto, gozam
de um dominio pleno e absoluto sobre os seus ben ;
retiram deIles todo o u o e fructo; compete-lhes a
aco de reivindicao contra qualquer detentor de se ben . Entretanto lhes recu ada a administrao,
e o direito de dispr; i to , o exercicio da liberdade para o qual lhe falta a capacidade juridica.

O bem hYPolhecado acha-se pois na mesma situao do bem do interdicto - no p6de er alienado:
o que prova evidencia a verdade enunciada - que
o effeito da bypotheca nasce da mesma causa que o
elIeito da interdico; isto , de uma restrico da
liberdade individual, com a dilIerena que em um
caso essa restrico provm de um facto natural, em
outro de um acto jurdico.

A :PROPRIEDADE

No ha necessidade de levar mais longe esta demonstrao; a lei civil nos dar razo breve, transportando a hypotheca da cou,a sobre a pessoa. 1)0I1ctremos j no cahos formado po!' essa desastro~a
instituio.
Um homem exhausto de forcas, miserlvel, talvez
enfermo, soccorrido por outro, que lhe empresta o
necessario para a sua cura e subsistellcia at{l que pOSSll.
voltar ao trabalho. Ne:-"e acto o credor movido,
certo, pelo seu interesse, pela cOllnan~a quo deposita
na pericia do artista enfermo; mas no deixa de consultar os estimulas nobres do COl'.lo. O devedor no
tem outra garantia dar, alm de esperana ; e essas
no so materia hypothecavel.
Correm os tempos. O artista restabelecido adquire
de repente pela sua indusLria, ou por doao alguns
bens e, impellido 11ela atllbi.o ou pl' qualquer circumstancia fortuita, bypotheca estes bens um novo
credor mediante jUl'OS enormes. O dinheiro proveniente desse ultimo emprestimo consumido na satisfao, quem sabe?- ele torpes vicio" e paixes desregradas.
Como so essas relaes juritlicas apreciadas pela
lei civil, por essa mesma lei que om breve se vai
mostrar ridiculamente sentimental, sacrificando a justica a uma falsa compaixo?

A pnOPRlEDADE

73

Ao homem que con:ervou uma oxisten ia sociedade e familia ; que, promo\ ondo o seu interesse,
pr~ticou uma obra de caridade; ao primeiro credor
quo, ~OCCOlTo[]do o arlista, foi o garante da acquisio
posterior; a e.3SC a lei nega o direito real, e concedelhe apena um misero direito pessoa', ~ujeito mil
e\enluaJidades. i o outro, ao usurario talvez, ao segundo credor, que, no rigor da justia, fez um COI1tracto nuIlo sobre ha\Iere::> que o artista j no possuia;
a esse, talvez usul'ario e especuh)(lor, que veiu acorooar o v.icio e a improbidade; 11 lei confere-lhe o direito
real, c como corolJario infallivel - a prefercllcia.
Nem sequer partilha; li nm tulIo, a outro nad.
A quem restituiu a sociedade um membro util, a sociedade paga, de,pojando do que 6 rigorosamente seu.
A quem, ao contrario, prescindiu da creatura racional,
e ateve-se unicamente cousa, materia bruta, a
socied'lde protege o pri vilegia I Como generosa e
animadora uma lei que esmaga assim o cor3o humano, sob o peso da mais sordida cobia! A jurispl'udencia no cura de homens, mas de proprietarios.
No grcmio da lei ci!I, onde se acolhem as pUl'as affeies domesticas, o sentimento no de mais; e
elle ahi figura om muitos codigos (o fl'UllCez), sob o
nome de cquidade.
Mas no ella s6, a cquidade, a severa jus~
tia quo, indignada, condemna semelhante postergao

74

A PROPRIEDADE

do direito. Os bens do devedor representavam a propriedade do primeiro credor; embora se achassem no

poder do <lntigo senhor, a posse symbolica se transferira; portanto, esses bens alheios no podiam ser
objecto da hypoLheca celebrada po teriormente, seno
na parte excedente, caso houvesse. Em outros Lermos,
o primeiro credor tinha a hypotheca natural, legitima,
racional, que o resultado logico do emprestimo: o
segundo tem a hypotheca artificial, nulla e absurda,
imposta fora pelo legislador.
Dir talvez a jurisprudencia : -- O contracto de
hypotheca livre e franco todos os que podem emprestar. A lei no obriga a ninguem a emprestar sem
hypotheca. Onde est, pois, a injustia?
Em urna falsidade. Nem todos podem emprestar
sobre. hypotheca: e a jurisprudencia bem o sabe, pois,
sobre essa ex.cluso que se funda o seu sysLema hypothecario. Comea a lei por exigir como substullcia
desse contracto a interveno de um ofliciaI publico e
ouLras formulas onerosas. Demais, si o devedol' no
possue immoveis, ter de entregar o penhor moveI,
cuja guarda, sendo arriscada e incommoda, difliculta
a transaco. A ex periencia tem demon trado que
poucos objectos moveis, taes como os mineraes, de
diminuto volume e nenhum consumo, so recebidos
civilmente em penhor. Est entendido que no me re

A PROPRffiDADE

75

firo aos estabelecimentos mercantis desta natureza, que

tem suas lei especiaes.
Portant.o, a hypotheca s6 concedida aos credores
de pessoas que possuem bens immoveis; e o penhor
aos estabelecimentos apropriados, ou aos credores de
pessoas que possuem joias e outros iguaes objectos.
Destes favorecidos, ten 10s ainda diminui!' um grande
numero de credores cuja divida formada de parcellas
dirninutissim(~ , que e vo succes ivamente agglomerando, no podem dar lugar bypotheca seno depois
que attingem uma certa importancia. Neste numero
conta-se a loja, o aougue, a padaria, a taberna, a
botica, e todos e ses pequenos e numerosos fornecedores da subsistencia diaria.
Ernfiru, a pratica, a lheoria dos factos que responda
juri prudencia. Em que paiz do mundo a divida
mutuaria (sem fallar da mercantil), no maior do
que a bypothecaria? E ser razoavel crur que a sociedade civil de todos os paizes levasse a estllltice a
ponto de preferir garantia plena de sua divida, a uma
simples obrigao, .e aquella gal'antia fosse sempre
exeqnivel e faeil a todos que della necessita em? Qual
seria a razo de tal uecedade? O maior premio offerecidu pelo devedor? Co, porque, excepo da Allemanha, em todos o paizes a taxa do emprestimo
hypothecario muito mais elevada do que o premio'

76

A PROllRIEDADE

do mutuo simples; e esse tem sido o grando obstaculo

com qne luctam as instituie~ de credito terrilorial.
Era pela observao destes facLos que Begot Preameneu dizia no conselho do estado, nas celebres conferencias em que se discutia o titulo das hypothecas :
- Devemos partir de uma ida, que a experiencia
tem sempre confirmado; que o credor emprega
sempre todos os meios de que dispe, afim de no
correr o menor risco; seu interesse Ih' o ordena; e
lei. })
Si, pois, a lei do inLeresse, que devia levar o
credor a buscar sempre a garantia hypothecaria, no
se l'ealisa, porque encontra um seria obstaculo;
porque a hypotheca no est ao alcance de quulquer
individuo. E demais, si essa garantia era franca
qualquer, porque no esiabelecel-a como o corollal'io
natural da di vida?
A iniquidade da bypotheca augmenta i medida
tlue se pt'Osegue no exame de to exlravagante instituio.
At 'aqui a bypotheca nos tem u[lparecido como
um contracto; ella apresenta, porm, um outro aspecto ainda mais curioso e absurdo. A lei, attenda 'le
lJem, a mesma lei que desnalurou o mutuo, negandolhe a segurana neccssaria, leva agora a sua tymnnia
ao ponto de impor a bypotheca em certos casos, in-

A Plll?1llEDADE

'i7

dependente da vontade das partes. Essa nova hypotheca, especie de conveno tacita, SA divide em hypotheca judiciaria e hypotheca legal; mas, no fUl1lI0,
ellas derivam do me3mo prin ipio: se engendram no
mesmo seio da lei.
Examinemos a primeira.
Acha-se no uireito romano a origem da hypotheca
judiciaria na missio in possessione que o credor ob~
tinha do juiz a respeito dos bens do devedOl'. Essa
immisso na posse no era a adjudic.'lo, mas simplesmente uma segurana, 1'ei servandcl3 cattsa. Era
verdadeiramente o penhor ou hypotheca, de pequena
durao, quinze a lrintl\ dias, emquanto se procedia
a venda publica. A designa.o do J'udicia1'ia, e o seu
caracter permanente, so innovaes do XVI seculo:
desde essa data que ella figul'a na legis iao como
uma especie de hypotheca.
A legislao civil no podia render, eBa mesma,
uma homenagem mais expres;jiva verdade por ella
desconhecida, e dar, portanto, uma prova cabal de
seu erro, do que in tilllindo u" hypotheca judiciaria.
Realmente, altribuir a toda a sentena, proferida
['espeito de qualquer obl'igao, a fora de radic.11'
desde o momento da sua publicao, um direito real
na propl'iedade do devedor, reconhecer cabalmente, _
embora tarde, que esse direito l'13al, longe de ser um

78

A PROPRIEDADE

privilegio dominical, um coroliario natural, infallivel da obrigao.

Asentena no mais do que o reconhecimento do
direito. O poder judiciario condemnando no faz mais
do que imprimir no direito individual 1. fora publica,
afim de que elie se realise na sua plenitude. No ha
a minima alterao da obrigao ; ella no muda de
natureza nem de objecto. Por conseguinte a bypotheca
produzida pela sentena no pode ter outra causa e
outra fonte seno o me:mo direito do credor.
Ora, fra mais logico e mais racional entranhar o
direito real, ou essa fraco de dominio na propria obrigao' do que fazel-a dependel.lte da sentena. A COllsequencia deste erro , e no podia deixar de ser, o
absurdo. Um devedor e3t obrigado para com dons
credores; um de cujo credito elle duvida por boas
razes; outri) cujo credito elle reconhece e est
prompto a satisfazer, esperando apenas a acquisio de
certos bens ou a venda proveitosa de outros. O pri-'
meiro credor, o duvidoso, se apressa e obtem condemnao em primeira instancia. Querem ver o
absurdo ~ O direito reconhecido, confesso, um direito pessoal; porque no foi sanccionado por uma
entena ao menos de ~receito ; o direito contestado,
cujo reconhecimento foi obtido pela fora, um direito
real.

A PROPRIEDADE

'19

No parece que tudo isto foi ideado pela gente de

beca para haver as gorda propinas do oflicio ? Pretendero acaso que o direito se retempere no cadinho
da justia, onde tantas vezes se derrete o ouro dos litigantes?
Eis o que dizia no parlamento belga a com misso
incumbida de examinar o projecto hypothecario, para
justificar a suppresso da hypotheca judiciaria : E'
injusto que um dos credore , tal vez aquelle cujo credito menos antigo, po sa de certo modo crear para
si um titulo que o tire da linha dos outros credores
cuja sorte devra partilhar; que possa desenvolvendo mais rigor contra o devedor commum,
altl'ibuir i unicamente tudo o que o devedor possue
e dei ar nada ou qua i nada seus credores. A hypotheca judiciaria ser uma especie de premio concedido quelle que, s con~ultando o eu interesse, foi
o primeiro destruir o credito do devedor? (Cit.
por Persil, pago 75. )
Singular coincidencia, que entretanto se explica
por um fatal emperramento da jurisprudencia. De
todas essas bydras civis chamada~ hypotbecas, a mais
liberal e a menos arh;tocratica, pois estava mais ao
alcance de todos, e tendia a nivelar as obrigaes,
foijnstamenle aquella contra quem se Jesencadeou nos
ultimos tempos a indignao geral. Vimos o que se
dizia no parlamento belga; a commisso franceza ia

80

A PROPR1EDADE

mais adiante e declal'ava que a no ser decretada a

extinco, considerava impossivel :l instituio do credHo Len'itorial. ESilU revoluo, da qual teremos adiante
occasio de occupar-nos, penetrou-nos tambem; a
hypotheca judicial'iu acaba de ser riscada di! legislao
brazileil'a, embora no completamente, (Lei n. 1237
do 2o! de Sel. de 1864, arl. 0" 12. )
Chegamos hypotheca legal.
Foi sombm do mais nobre dos sentimentos que
l hypotheca legal insinuou-se como uma ~erpe na le'gislao civil. Interest reipublicce dotes mtdierwn salvas
esse, dizia-se no foro roman'o, e seculos depois Cam
haceres reproduzia o mesmo pensamento perante os
legisladores du Frana : Interessa ao e tado quo as
mulheres no percam seu dote, e que os menoI'eS no
sejam despojados do seu patrimonio. }}
n

Para estendel' o manto' protectol' da lei sobre to

sagrados interesses, os jurisconsultos romanos naquelles tempos do infallcia para a administrao publica,
cingidos aos ostreitos Iimi tes do direito civil, l'eCOl'l'eram ao penhor. No generoso censUl'al-os ; no podiam mais.
Os seus successol'es c com especialidade a Frana,
que legislou para metada do mundo moderno essa
carrega com a responsabilidade de no haver collocada sobre Sllas verdadcirus b;\S0S a familia moderna.

A "PROPRIEDADE

81

A tI'adio exerce no mundo das idas uma aco

muito semelhante a lia compresso atmospherica ; a
compresso moral dos factos sobre as iuas, do habito
sobre o pensamento. A intelligencia sob esse peso sente-se fatigada e entorpecida; esquece-se de cogitar,
aceitando cegamente o que outros anteriormente meditaram. A' essa inOuencia nociva se attribue a impunidade com que o absurdo, uma vez radicado na lei civil,
vai passando de idade em idade, recebendo em vez da
repulsa, a sanco dos homens mai notaveis.
Assim propagou-se a hypotheclllegal ; e propagouse no s atravs do tempo, mas em relao a sua comllel,enciu. Admitlida em principio como um mal necessario para a protec,o dos interesse sagrados de
creatnras frageis como o orpho e il mulher, foi logo
reclamada por outros interesses no menos sagrados. O
Estado em primeiro lugar, depois as victimas do crime,
os coherdeiros, as corpordes de mo-morta, todos
esses direitos vieram abrigar-se sob essa espec"e de policia civil.
E' porm no corao da hypotheca legal, na sua
parte mais nobre e mais gen9rosa @ mais interessante,
na proteco mulher e ao orpho, que eHa atacada
e mal ferida pelo bom senso. No necessario aproveitar os Hrgumentos poderosos, que o facto da sua applicao outra classe de interesses fornece em abundancia.
A I"ltOPRTED.m5.-

82

A PROPRIEDADE

Interessa ao Estado sem duvida, como dizia Cambaceres, interessa intensa e profundamente que a mulher,
a creatura fragil e delicada, seja respeitada no desempenho das suas nobres e importantes funces de esposa
e mi. Inl,eressa igualmenle que o ente desvalido da
razo e da fora, ou pela idade ou pela desventura,
goze do seu titulo de homem, embora o no possa
exercer. Releva em uma palavra que o maior re peito
cerque esses direitos melindro~os, de modo que elies
sintam em torno de si, no s a fria impassibilidade da
lei, porm alguma causa de doce e tepido, como o calor
de um regao materno, como a nobre solicitude da mi
patria.
Abrigar esses direitos 'usceptiveis e formar-lhes o
seio na lei, por certo a glOl ia mais pura c resplendente que pde aspirar o legi~lador civil j para conquistai-a, no muito que elle exlwurisse as poten ias
de sua alma.
Mas onde foi a jurisprudencia assentar eisa arca
santa da sociedade, essa religio civil, culto do direito?
Na parte mais escabrosa e abrupta da legislao civil,
na instituio da hypotheca !
Desgraada I No viu que, elevando o direito protegido sobre a ruina de tantos outros direitos, elia irrilava a massa de interesses ffenrliuos e sacrificados, e
arrancava um coro de maldio contra aquelles objec-

A PROPRIEDADE

83

tos, que ella, insensata, quiz fazer respeitar I No se

lembrou que essa proter:o irrisoria dada mulher e
ao orpho iam ser o germen fatal da dissidencias intestinas da familia, da fraude e do crime!
Desamo. j aos fartos, nivelemo-nusrom a pratica,
para que no digam que declam2.mos.
Quando o bom senso se revolta vendo um credor legi limo de repente espoliado do que em rigor lhe pertence
pelo facto de contrahir o seu devedor uma hypotheca
convencional, os civili:5ta pugnam por e'sa e recie de
justia de sua nveno ; o credor no tem r~zo de
queixa, exigis o hypothera. De que servia porm essa
hypotheca, se vs mesmo destruis erigindo uma nova
hypotheca mai forte, que de:-;troe a prim{~ira. em favor
da mulher, do menor e de outros 1
E' um mal necessario. Ainda bem; desta vez
tira-se a mascara. Um mal necessario t A lei no pde
crear males, pretexto de nece.sidade, sob pena de
mentir SUfl origem, e aviltar-se. Ella a expresso
. da justica, o principio ela harmonia, oequilibrio de todos
os direitos; s conhece o mal para punil-o e reparar o
seu efl'e ito. Nenhum direito mais agrado do que outro,
e recommende-se elle por qualquer titulo eminente, no
deve elevar-se como parasita com a seiv,\ alheia. Ante
ju~tia no ha graduao de direito; no ha mais nem
menos direito. O direito a verdade: a verdade uma

84

A PROPRIEDADE

unica, filha de Deus. Demais, ainda resta provar quo

no houvesse um remedio para esse mal; que os intoresses do menor e da mulher s6 possam ser protegidos
com sacrificio dos outros credores, por meio da hypo~
theca legal.
Quanto custa entretanto mulher e ao orpho essa
proteco perfida que lhe d a sociedade com a hypotheca legal I Alli um marido que, pnra obter a assignatura da mulher nas transaces de bens de raiz, ora
se rebaixa at a humilhao, ora se embrutece at a
violencia, quebrando assim para sempre aquella santa
unidade, que a essencia do matrimonio. Alm a fragil
esposa que compra, com o desblrato de seu dote, a
pnz uomestica, preferindo a miseria lucta intestina e
obcesso diaria de um homem sordido. L a mi que
resiste, defendendo o obolo de seus filhos, mas espeuaando os j frouxos laos de uma afIeio partida.
Aqui um tutor que sombra da mais cega confiana
vai-se locupletando com as riquezas do pupillo e pondo-a em bom recado em nome de terceiro I
Por toda a parte o infol'tunio, a desgraa domestica, gerando-se sob os passos dessa hydra civil. ThJlas a
sociedade fecha os 01h03 e dorme. ocegada e trnnquilla ;
sua consciencia est serena. No ha uma hypothcca
para garantir o doto da mulher c o patrimonio do
orpho? Sim; mas quando chegar o dia em que aquella
reclame o seu dote e este a sua herana, o marido es-

A PROPRIEDADE

85

tar na 111 isel'ia : o tutOl' tal vez fallecido, mas seus

filhos ricos.
A irriso e o escameo de uma tal proteco maior
ainda quando se reflecte que a hypotheca modernamente s6 recahe sobre bens de raiz. Assim a legislao
civil, coherente neste ponto com as suas doutrinas materialistas de lirar a organisao da propriedade da
natureza physica da causa, s6 protege a mulher e o
orpho, cujo marido e tutor so proprielarios de immoveis; quanto aos outros deixa-os ao desemparo, esquecendo com uma impudenciu nunca vista, os absurdos anteriormente estabelecidos para justificao da hypolheca legal.
Quem no sente em tudo isso a inlluencia fatal
desse materialismo incompl'ehensivel que tudo submelte ao seu absoluto poder? No foi a proteco aos
interesses sagrados da mulher e do OI'pllo; no foi
um sentimento de terna solicitude de que a lei civil
incapaz, que engendrou a hypotheca legal. No; foi s6
e exclusivamente a proteco causa, a homenagem
materia. Assim como s6 os objectos no fungveis
mereceram da lei a honra de entranharem em si o
direito real; agora uma classe desses objectos, a
lUais solida, a que no se move, e est fixa na superficie do globo, a escolhida para sde desse direito real
privilegiado.

S6

A PROPRIEDADE

Em uma obra recentemente publicada em Frana

por um homem praLico (o ltegimeu hypothecario e o
senso commum, por Tremoulet, notaria), esstl distinco dos bens em moveis e immoveis atacada de
uma maneira to vigorosa que no podemos deixar de
aceitar o concurso valioso de sua palavra autorisada ;
a palavra de um notaria, de um pratico, executor
da lei.
Admittindo que houve.::i:lc ellLt'e bens movei:; e
illlwove:i ilma linha de demarcao bem saliente, ella
no deveria ter a menor influencia sobre o direito, porque em definitiva, no fundada eno sobre o caracter de mobilidade ou immobilidade dos objectos,
No dar prova de um materialismo espantoso
subordiGar o diceito, isto , a 00n ciencia, o dever,
a f sagrada devida aos compromi5sos, tudo isso ao
carar.ter externo do", objectos? Poi" eu darei min ha
adheso a um conLracto e a palavra dada me ligar
diversamente cOllf )1'111 e o objecto ao qual se~ refere
tiver ou no o caracter d tllobilidarlc? As rendas sobre
o Estado e a aces do banco podem ser immobilisadas.
Emquanto forem moveis, o legislauor no cura das
mulheres casadas e dos menore'; logo que se tornarem illlllloveis, 'ua solicitude por elles tomar as
propores as mais exageradas; no duvidari sacrificaL'-lhes tudo, })
Estas palavras encerram um-l c:atyra am:lI'(ra ,Ia

A PROPRIEDADE

87

lei civil. A di'Linc)io da propriedade immovel a

distinco importante, a di iso mixta, geralmente
adaptada em todo os paize ; o inglezes at reservam e clusivamente para ella o nome de- bens
1'eaes, em oppo io a moveis que chamam - ben$
pessoaes. O regimen bypothec' rio a enta exclusivamente obre ella; ella a Me mai nobre dos direitos
reaes.
Entretanto que vergonhosa contradico I E' no
instante ju tamente em que pre ta homenagem ao
pl'incipio da immobilidade e natureza corporea da
causa, que o legislador corrompe e' a mesma natureza, e :ubstitue o arbitrio e a in erleza ordem natUl'al. Folheai um codigo, e ride I Eis um navio
batido pelos ventos, aoutado pela' vagas, fluctuando
sobre um elemento que o emblema da mobilidade;
pois i o, profano, urna propriedade immovel. Mas
e la fabrica que alli trabalha no me'mo lugar ha cem
anuo, muvel porque no adhere ao 010; esta
arvore movei porque a suas raizes ainda no
penetraram alm da superficie.
A lei civil leva o arrojo a declarar immovel...
Sabei o que? .. , o mesmo objecto que ella classificou
antes, no j de movei, ma de fungivel, consumido
com o uso: o dinheiro pago pelo seguro por um predio
que tenha sido de~truido por um sinistro,. elevado
categoria de immovel e como tal digllO de hypo-

88

A PROPRThDAbE

theca; mas esse mesmo dinheiro sendo emprestado

cons"OIle-se, de maneira que a propri(jdade de seu dono
fica sem corpo, reduzida um simples direito.
A ultima e talvez a mais impudente desta serie
de contradices que formam o regimen hypothecal'io
a generalidade da hypotheca. Actualmente esse caracter de generalidade est restringido; com excepo
da hypotheca legal, todas as outras devem ser especialisadas. No obstante o que resta de sobra, para
patentear mais um aleijo desse monstro juridico, da
constituio da propriedade.
A generalidade da hypotheca significa a comprehenso de lodos os bens presentes e fuluros do devedor. E' aqui jU5tamente que ns esperavamos os
civilistas. Si o direito real pde assim fluctuar incerto
e vago, sem objecto fixo, por que motivo no pde
acompanhar o objecto mutuado ainda mesmo fungivel ?
Essa hypotheca geral, portanto, esse contracto, de que
fazeis uma excepo e um privilegio, no ser a regra
geral e o direito commum de lodo o credor, de menos
porm o absurdo e o odioso que lhe emprestais?
Sem duvida; e a prova que para estabelecer
essa generalidade da hypotheca a jUl'sprudencia arrasou pela base a sua primordial diviso do direito
real e pessoal, aluindo assim toda a sua defeituosa
constituio de propri~dade. Prescindiu das futeis dis~

A PltOPRlEDA.DE

89

tinces da cousa em moveI ou immovel, fungi velou

no fungvel, mandando assentar o direito sobre qualquer valor existente em mo do devedol', embora depois esse direito se transporte para o im moveI adqui ~
rido. Abstrahiu da aco directa e incisi Vil que o direito real devia exercer sobre a cousa, tornando vario
e duvidoso o objecto desse direito: da hypothecu
legal no se dir, que fere verticalmente a co usa incidet ,in eum: ao contrario permanece suspensa,
pairando no vacuo.
Analyse-se com eITeito o direito hypothecario do
menor sobre os bens do tutor. Esse direito no
absoluto, porque elle no annulla qualquer alienao
de bens feito. pelo tutOI', emquanto restarem Lens
sufficientes para a garantia; elle no real tambem
porque no tem um objecto cOl'poreo certo e deter
minado. Dos dous caractere~ essenciaes do direito
absoluto real nenhum lhe compete; e entretanto depois de calcarem todos os pl'incipios da justia, sob
pretexto da necessidade imperiosa, para erigirem em
lei os maiores absurdo~, no tem pejo a jurisprudencia de aniquilar assim tudo quanto laboriosamente
macninou.
A estultice da hypotbeca legal est especialmente
neste ponto: constitue-se um direito real em favor
de uma divida que no existe, e pde nunca existir;
e como nao possivel determinar o valor dessa di-

llO

A PROPRIEDADE

vida hypothetica, a garantia que se lhe d dependente unicamente das posses do onerado, ser maior
ou menor do que fr necessario: se hypothecar
por exemplo ao tutor nm haver de centenas de contos
para garantir centenas de mil ris, ou vice versa.
Teremos occasio de voltar a esta maLeria, quando
estudarmos o nosso regimen hypothecario. Concluiremos aqui este estudo, consi~nando a maior excentricidade da lei civil. Observaram-se as contradices por
alia r,ommettidall para a instituio da hypotheca legal;
e talvez si alguma admirao causaram, no foi pela
imprudencia dellas, mas pelos tantos golpes morLaes
com que feriam o materialismo. Pois que? J o direito
no se nobilita pela causa? J a qualidade physica no
influe essencialmente no vinculo moral? Estaremos no
mundo dos visionarios e utopistas?
Nada. A lei civil guardava para compensar aquelles
deiivios um ultimo triumpho ao materialismo I Pouco
em subjugar o espirito ao corpo I Prescindir do agunte
moral e fundar o direito sobre o objecLo physico, ubmetter a faculdade, a particula divina, coheso ou
adherencia das moleeulas ; maior cul to ha via de ser rendido ao antropomorphismo da lei; reduziu-se o homem
natureza de causa, e gravou-se nelle a hypotb.eca.
Algnmas legislaes tiveram a decencia de occultar
semelhante torpeza sob um vo trtlnsparente; dispuzeram simplesmente que a hypotheca legal nascia da

A PROPRIEDADE

91

lei, e abrangia todos os bens presentes e futuros; de

modo que si o individuo nada po~;sllisse, ento elle era
o unico objecto de hypotheca., ou ella no linha objecto.
Outras porm levaram o despejo a inscreverem em suas
pagina:) : - O indiv'iduo gravado de hypothecas deve
ser de3ignado pelo 3eu nome, prenome: profisso e t'e3idencia ( art. 214.8 - Codigo Francez ).
O individuo gravado de hypothecas, isto , o
objecto corporeo de um direito real; a pessoa, cousa,
em resumo o homem captivo. Captivo, sim, porque
ou ri definio que dentro da hypotheca uma menUra;
ou a fraco ao dominio que dado ao credor sobre
e:,se misero devedor o faz servo da gleba e escravo.
Mais logico e mais jsto era na sua barbara nudez o
nexo romano; ahi o homem respondia com sua pessoa
pelas suas obrigaes, visto 'Iue era a sua primeira
propriedade. Vs. porm legbladares, que reconhece::.tes a sagrada e imprescriptivel liberdade, vs que
escrevestes as vossa~ leis no com tinta mas com o
sangue das hecatombes olferecidas em holocausto
furia da deusa vingadora; no vos tremeu a mo parricida que assim insultava vossa mi I
Ma no I E' preciso ler esses monumentos da legislao, como se l os livros sagrados, despindo a
ida das figuras e imagens da linguagem primitiva.
A jurisprudencia, como a genesis, escrevia talvez uma
parabola jurdica preciso despir es:sa linguagem de

92

A PHOPRIEOADE

frma material para entendeI-a. Essa hypotheca que

recahe sobre a pessoa, no na sua essencia o direito
real bruto e estupido da legislao romana; sim
o vinculo que prende o homem, se grava e imprime
neIle, coagindo-Q ao cumprimento das obrigaes contrabidas ; o dominio do credor suspenso, mas imminente, alerta, para cahir no priineiro instante sobre
qualquer valor adquirido pelo devedor. E' Qreflexo de
luz que a verdadeira e nacional constituio da propriedade dardejou no espirito do legislador, mas que
infelizmente foi embaciado pela nevoa espessa da jurisprudencia, Talvez era cedo ainda.
Si esta conjectura no natural, necessaria ;
eUa serve para confortaI' o espirito exanme que atravessa os domnios aridos e trevas da jurisprudencia,

CAPITULO V
A SERVID.O

Este nome servido nos recorda que estamos ainda

sob o dominio do principio que presidiu formao da
sociedade civil; a tyranniu da propriedade.
Revelando-se como um poder despoUco, e avassallando as cousas e pessoas indistinctamente, a propriedadG devia sem duvida conservar esse cunho de
primeira origem, nas suas diversas manifestaes.
Do mesmo modo que nos actos de trallsferencia ou
em mis~o de paizes; na estipulao e cumprimento
das obrigaes convenciouaes, ella apresenta no de3membl'umento da propriedade o mesmo caracter de
escravido. Uma cousa acha-se pelo travamento das
relaes individuaes suhmettida a dous ou mais direitos; a jurisprudencia diz que essa causa objecto de
nm dominio, serve aos ou Iros direit(ls -res servit.
A servido frma a segunda clas3e dos direitos
reaes imperfeitos-}um ,in 1e aliena.
O direito romano distinguira duas especies de
servido - a pessoal que se constituia na cou a em

94

A PROPRIEDADE

favor de certa e designada pe.;'oa, e real a que e

constituia na cousa em relao outras cousas. Modernamente o codigo civil fl'ancez tirou primeira o
caracter de servido, considerando-a apenas como um
desmembramento regular da propriedade. Esta modificao, embora se limitas e, um trao lumino o
da revoluo que se e t operando no seio da juriseus coripheus : descoprudencia, e custa do
bre-se ahi o ra tro da razo penetrando o amago da
propriedade para estudai-os, e no se contentando
s6 com destlorar-lhe a superficie.
No obstante o que ahi fica notado, conservo
toda a materia da servido romana, assim pessoal
como real o seu primitivo nome; a razo obvia.
Es 'e nome a expres 'o do principio sob cuja influencia e organisou e sa parte do direito proprietario;
em qualquer das regras estabelecidas pelo legislador
a tal respeito ba uma emanao do pensamento capital,
um ervilismo da intelligenr.ia a materia bruta e a
suas fataes expanses.- E' justo pois que se grave
em face desta parte da lei ivil e::-te ferrete de SUil
ignominia a palavra servido.
Os desmembramento da propl'iel1ade reconhecidos
pela lei civil, e que formavam outr'ora a materia da
servido pessoal so tre:s: o uso fructo, o li, o e a
habitao. Este ulLiLllo qualquer que seja a intepl'etao arbitraria que lhe queiram dar no em defi-

A PROPRIEDADE

95

nitiva mais do que uma modificao ou restrico

do uso.
De prezando pois e as di tince ubti que tero
grando valor no fro, mas evaporam-se aos lumes da
razo, fi am unicamente os dous primeil'O.'i direitos
reae , verdadeiros membros do dominio.
O usufructo, diz o codigo civil francez, o direito
de gozar das cousa de que outrem tem a propriedade,
como o mesmo proprietario com a condi.o de ('onservar a substancia artigo - Usu(mctus est jus alienis
rebu.s utendi atque (ruend'i, salva 1'emm substantia.
Imit. liv. 2. o til. 4.0 in prineip. Charles Comte aponta
dou~ erro palpaveis ne ta definio; tocaremos nelles
segundo o de envolvimento de nos a. proprias idas.
O senhor de cousa tom com o dominio os tres
direitos parciae - uso, fmico, abuso: elle p6de
di p!' no s6 da propriedade plena formada pela conolidao de todos os direitos, como de uma parr.ella
de: a propl'iedade. Dado este ultimo ca'o, dividido
os membros con titutivos do direito de propriedade,
onde fica re 'idindo es a propriedade, em todas as suas
partes conjullcta ou imultaneamente, ou em uma
uellas mai nobre, mais importante, seno mab proYeito~a .
Charles Com te pretende que a IJropriedade de causa
sendo dividida entre duas pessoas no pde restar a

96

A PROPRIEDADE

nenhuma integralmenta. Do contrario comprehendendo

a propriedade a faculdade de gozar, que o resumo
usufructo, resultaria a existenr.ia simultanf\a de dous
direitos que se excluem. O usufructo portanto tambem uma fraco de prJpriedade, mais ou menos importante, e no um direito de propriedade alheia.
A jurisprudencia entendeu !'empre desde as InsLitutas at o codigo Napoleo que o dominio sobrepujava todos os outros direitos reaes; e por conseguinte onde quer que se achasse a mais tenue
parcella desse direito rei, expresso da soberania individual, imperio do homem sobre a causa, ahi residia
a propriedade, pois ahi estava a essencia della. Embora essa parcella de dominio se ach~sse nua e despida de todos os proventos e gozos, reduzida a uma
simples formula sombra quasi de um direito, alla
representava a fonte ex.hullsta de onde os outros direitos fluiram,
'Misterioso e irrisisLivel poder da verdade I A lei
civil, querendo prestar homenagem a materia, traava acinte a vel'dadeira constituio <.la propriedade,
O dominio depurado d,1S fezes realistas justamente
aquclle imperio do homem sobre 1l natureza; uma
viagem da y ida raciona l. A111 pu tai ao corpo cio homem O:l seus lembras, p:lraly~:ai-lhc o:, movimento::,
embotai-lhe o,;; sCllti(los. O que resta? - m semi-eHclaver, um authamato LUlltih<.1o, uma ruina hnll1ana.

A PROPRIEDADE

97

Pois ahi est a humanidade, ahi a personalidade ju~

ridica. Da mesma frma o dominio. Cede o dono da
cousa todos os proveitos de sua propriedade, exhaure
a realidade seu direito, mas conserva o titulo de se~
nhor, a magestade do direito do qual, si vendeu agora
a plenitude, ainda no abdicou.
Remontanuo pois philosopbia da propriedade,servi-me com pnzer de to conspicuo pensador como
Ch. Cornte. O proprietario da causa aqnelle que
conserva sempre atrav do tempo e do espao,
atravs mesmo das variaOe da natureza physi a e
da" trao. forrnl es e onomi as, o poder (potestas)
sobre o valor uma vez adquirido, emquanto no o
demite de si, ou eIle no se extingue. aquelle que
imprimiu o sello de sua vontade ~obro aquella poro
de riqueza atirada ao rodap da_ transaces.
Foi porm ao nivel da jurisprudencia que o illustre escriptor collocou-se para esmagar e:;se dominio
queritario (} materialista que pretende para si exclusivamente o titulo de propriedade: irl'isoria preteno I
J que a primazia que lhe ttribuem no deriva
de fonte pura, da essencia do direito, mas s da materia, que o seu timbre, jus quod ipse re inhceret,
ahi no seu elemento que elle deve ser combatido.

{( Si abstl'ahirmos o direito de gozar da causa durante um certo numero de annos, diz Comte, elIa no

A 1'1lOPRTEDADE.-

98

A PROPRIEDADE

existe mais tal como foi definida, e pde no ter quasi

mais valor. Q usul'l'llclo de uma casa durante um
seculo, por exemplo, seria uma poro de propriedade to consideravel, que pouco valor teria o que
restasse. }) f o pois uma irriso pretendel' que o
dominio - o jus in ?'o por exellcncia, o jl,M corporale
fique reduzido uma tenue esperana sem preo
venal, sem a minina parcella de gozo, emquanto uma
simples fmco deste mB~mo dominio destacado del1e,
o usufl'llcto, absorve em si duran te um seculo toda a
aco do direito de propriedade?
Escapou ainda ao ilIustre escriptor um argumento
do maior peso. Na propriedade plena. no dominio, se
contem igualmente o direito de abuso - jl,LS abtLlCndi.
Onde fica residindo esse direito especial ~ No senhor,
de frma alguma, porque olle no pde destruir a
causa emquanto dmar o Dnus real: tambem no compete ao uSllfructurario obrigado respeitar a substancia da causa. Evapora-so pois esse direito? Fica
pairando nos intermedios da jurispl'Uuoncia at achar
pre~a a que se aferre? A verdade illcontestavel que
esse abuso irrepal'Uvel do uso e portanto exercido
gradual e insensivelmente pelo usufmcturario, o unico
e o verdadeiro proprietnrio segundo as idus actuaes.
Demais ha usufl'Uctos em que o alluso expre3samente concedido; Laos so os ls~ituidos sobl'e causas
fungiveis, como trigo, vinho, oIeo, dinheirQ. A 1'e8
1

A PROPBlEDADE

peito destes tirou o escriplor referillo matel'iaes para

uma segunda e justa censura, demonsLrando que l1o
da essel1cia do usufrulLo a conservao da suusLancia como pretende a jurisprudencia (pag. 412);
porque o usufructario goza e dispe como lue apraz
do, objecLo', com a conuio apenas de l'<2sliluir na
poca marcada outros de igual natureza e valor.
No direito romano, quanuo a roalidade d::. viela, que
zomba das dislinces subLis da sciencia, inLroduziu
es a espccie d~ usufructo, os j urisconsll1tos no [Jodero resistir-lhe; mas usaro do mcs mo disfarce que
lia posse; chamaro nova cspecie - quasi 1lWfI'UG'O, em respeito ti decenda.
Apesar porm do disfar cc da linguagem o USlIfmcto sobre COU53S fungi\ eis exisle; e portanto atll1i
se reprod lIZ ainua a anOll1alia do nosso direito realabsoluto. Qual duranle a permanencia do usufrucLo
de vinho, o objecLo sobre que recahe o dominio?
Qual a aco tllJe esse uireito oxerce conLra Lodos?
adversus omncs? Supponhamo:) que furtam ao nosso
usufrucLurario os re'tos do seu patrimonio, aquelles
que deviam servir para a re LiLuift. Tendes "s pela
lei que engendrastes o direito de perseguir o ladro o
iL' buscaI' o bem furLado? De modo algum; porque
no fosLes V63 o espoliado, il viyLima do crime. Em concluso vs SOi3 e no sois proprietal'io ; 'osso domillio
um cameliojlll'idico; mupade cres cadaiustanLe.

100

A PROPRIEDADE

Reconhecendo que tal dominio era uma zombaria,

sabais onde foram buscar proteco para elle? Miserias das miserias I Na fiana: no direito pessoal.
Esse desprezado e espurio filho da jurisprudencia,
a quem se rebaixou por ter apenas mais ac.o indirecta e remota sobre a cousa, chamado agor:l. em
auxilio do direito real. Oh! Que feito de tedo esse
apparato de violencias e fices I Subverteis os principio:, mais racionaes, encadeai o direito aos liames
da materia; e por fim impotentes, exhaustos, recorreis personalidade como a verdadeira garantia do
direito I Era preciso ser leal; no instante em que
admittieis na jurisprudenC'a o quasi usufructo garantido
pela fiana, devieis eliminar a sua distil1c . o de direito
real.

O uso, de que passamos a tratar apparece na

jurisprudencia em um estado de confuso deplorave!.
A natureza traou bem clara a linha divisaria
que separa o uso do fructo; mas a jurisprudencia que
umas vezes se escravisa ordem physica, outras
arrastada pelas subtilezas casuisticas. Ha cousas
cujo uso quasi, seno completamente, nuIlo: por
exemplo, o uso de um jardim, o qual se limita passeiar nelle.
Para favorecer algum legatario entendeu-se que
por equidade devia proro~ar-se esse direito at por

A PROPRIEDADE

101

exemplo faculdade de colher diariamente algumas

flores para os vasos da sala. Ora desde que o direito
ultrapassa a sua balisa invariavel salta de seu alveo,
eIle f1uctUll. merc do capricho; a importancia da
causa, a li~cessid, de do usuario, tudo entrar em
conta. Por ontro lado, o uso individualmente re'tringido, elltendendo~se que o uso de um rebanho de
ovelhas, por exemplo, no d direito nem ao leite,
liem l, qu.id M in fructu sunt, mas unicamente ao
esterco (ad stercandorUln agrwn) lns. ~ . Por uma
especie oe benevolencia pensava Usquiano que se
devia conceder ao usuario um pouco de leite. Elialn
modico lacte 'I.tsw'wn pnto. L. 12 2. D. h'l.lj. til.
Da uma confuso dploravel, repetimos, entre uso
e fmcto, confuso na qual eabira lU escriptores to
notaveis, como Ducourroy. A massa ele todas as
utilidades que pde dar lllll:t cousa, constitue o
usufructo; Fructui u.sus inest,. u.su.i (ructus deest ,.
et fru.ct'us sine u.su esse non potest,. u.ws sine
fructu potest. L. 14 i. Dig. cito tiL Extrahido
deIle o fruclo, o que restar ser o uso unicamente
O que frueto? A natuI'eza, essa mestra to invocada pela jurisprudencia, responde: o meio pelo
qual se E'fIeclua a roproduco das espeeies, o lo
da cadeia in.lllila da suecesso dos ontes geradores.
O que bom earaeterisa o frueto a qualidade de
repetir a esseneia e a fl'ma do ser de cujo seio nasee :

102

A PB.OPlUEDADE

sem isso no ha [rueto, mas sim transformao ou

derivao. ~, pois suseeptivcl de [ruetos aquelles
entes qU!) receberam a faculdade geradora; os outros,
aquelles que produzem apenas, esses so estereis ;
tm prod netos e no fruetos.
Erradamente dizem {ruelas da terra. Quaes so
elles? As arvores, as plantas, as raizes [eeulosas?
Esses so [ruetos de vegetaes semelhantes de c.uja semente nasceram; a terra concorreu certo para a sua
ge3tao, como coneOrL'eu o ar, a luz, o ealorieo, a
agua, todos os elementos da vegetao, e talvez tamhem u induslria humana. Os mesmos mineraes no se
podem chamar fruetos da terra, mas sim produetos,
resultantes de transformaes ou deri vaes dellas. A
terra perante a lei civil neutru, nesse sentido que
no gera: to esteril como a mulher incapaz de concepo, mas que pelos seus grandes talontos artisticos
produzisse causas maravilhosas.
Applicando esse pri Ilci pio logieo, sim pies e na tural
dest.nca~se perfeitamente o uso do fruelo, a luz penetra
os poros e todas as J uvidas desa pparecem. Ao contrario,
assenlada a lei sobre a base falsa qne lhe crearam,
con(undin<1a o frueto "orn o produeto, no ha critario
algum p::lra 11 disl.inc~o. Assim v-se a re peito de um
rebanho de ovelhas considerar-se frueto o leite c a lli,
c U.:iO o esterco. PorquC>l'egl\l? Todas es_a" matcria"
so produzidas polo unl1lal; t:)das ellas s'to transfol'-

A PROPRIEDADE

103

maes chimicas da alimentao operadas pelo apparelho natural: todas ell.. s tm uma utilidade, um
valor; talvez mesmo o estrume que desprezais, valha
mais que o leite. A distiuco arbitraria e fuLi!.
Feito o amalgama, creado o cahos moral, a jurisprudencia est no seu elemento. Surgem ento as
subtilezas metaphysicas, as filagrallas, sophisticas.
Trata-se de uma casa. Qualificando-se de usufructo
delta o gozo que consiste nu habitao, o que nada
mais do que uso, os dous direitos ficariam nivelados
se no acudissem os civilistas.

o usufructo da cam com preheude o direito de alu

gal-a, emquanto o uso se reduz ao direito de habitar
pessoalmente com sua familia. Inst. ~.- ~ote-se a
excentricidade desse direito real que capti va o seu
proprio senhor, e o adstringo corpol'camente li cousa ;
os papeis invertem-se; j no o direito que des-
prende-se do agente para inherir na cousa ; a eousa
que adhere a si o pl'oprio agente do uireito.
Se a habitao de uma ca3a lUeu direito, e meu
direito absoluto real, com <lco univer3t\1 em relao
a03 homens, o directa em rJaftO a co usa ; parece que
niuguem mo p6de contestar, a faculdade de usar dessa
fmco de utilidade, que 6 minha, do modo que me
apronvcr, salvo a ro'lrico vG1nntaria da minha liber~
dalle. O uso llma somma d.e uLilic1alles presLada por

104

A PROPRIEDADE

uma cousa. Que vos impOl't1 o modo por que eu extravio essa somma de ulilidades desdo que no abuso
da cousa? O direito com quo se priva o usuario de
alugar a casa o mesmo com que o privariam de
cosinhar neUa, ou dar nella um jan ar_
O desmembramento da propriedade nos offerece
tambem um curioso aspecto em relao aos COllLractos.
Ou como servido pessoal, ou como fraces de
propriedade, o fmcto e o uso apparecem na legisla.o civil como dous direitos reaes, e ahi oceupam
lugar proeminente e disLincto. Vos, profano, si devassais o sanctual'o da lei, ficais suppondo que sempre
que haja um fraceionamento de propl'iedade, sempre
que se destaque do domnio o direito de frueto ou de
uso, esse direito um direito real, acompanhado das
mesmas garantias. llluso completa.
No comprehendestes a met3physica da jurisprudencia, que nunca se nivela com a vida real; ou
rasteja por baix.o da terra como a toupeira, ou se
perde ~as nuvens Gomo o fumo.
A vida real esta. Um individuo vos deixa em
legado o uso n de uma casa por cinco annos ; v6s
alugais outro individuo uma segunda casa pelo
mesmo numero de annos.
Em ambos estes aclos jlll'idicos ha um -fracciona-

A PROPRIEDADE

105

mento da propriedade, diverso na sua origem, mas

igual nos seus etreitos.
Entretanto o primeiro um direito real, o seg~ndo
um diroito pessoal; o uSUI'ario tem o direito ab;-;olulo
de uso; o locatario teq1 ap nas a faculdade de usar.
E isto se escreve na lei I Maldita cegueira que nubla
os espiritos os IDJis vigorosos I Vos morais nu casa
legada, da mesma frma que na casa alugada e pelo
mesmo tempo: o vosso direito vos d a mesma somma
de utilidades; elle deve ser igualmente respeitado pe\-)
dono da causa, como por todos os homens; lJinguem
pde pertUl'bal-VOs no seu exercido. lUas a jurislll'Udencia no quer esta simplicidade; preciso distinguir
o que de si idenlico; convm enleiar, confundir,
sem o que a sciencia do direito torna-se uma causa vil,
ao alcance de 'luttlquer intelligencia.
Ento inventaram que uso proveniente do aluguel precario, porque si a casa fl' comprada por
terceiro esse pde expulsar-vos, visto que no se
obrigou pes~oalmente pam comvosco, (res inte?' alias
acta),. entretanto que o uso da casa legda 6 seguro e
garantido, na sua qualidade de direito real. Consagraram em lei mais uma iniquidade e um absurdo:
aulorisaram a fraude e o crime s para sustentar uma
ridicula distinco. Onde quer que impel'e a justia,
a verdadeira e pura, ningnem sustentar que o dono
de uma cousa adstricta em virtude de Ullla conveno

lar;

A PROPltIEbADE

prestar-me certo servio, pos a dlspr della plena e

absolutamente, sem a minima deferencia e antes com
menoscabo do meu dirdto. Isto s ptIo ser affirmado
pelos civilistas.

Mas si em vez de aI ugar a casa, vs com prastes

o seu uso pelo mesmo tempo, com a condio de pagar
o preo em prestaes mcnsaes inteiramente iguaes ao
aluguel, essa compf3. seria a mesma cousa que a locao; no vos custaria mais um real; no tereis
nem mais nem menos proveito; mas bastava a mudana de nome para vos dar logo um direito real.
O comprador da casa j no vos poderia expulsar:
porque serieis senhor do uso e no 100ador da causa.
E' isto juri.::prudellcia ou trocadilho de palavras?
Quanto no ganharia a lei em nobreza e simplicidade, despindo-se llestes andrajos de uma pratica
estulta !
Definida a propriedaLle e o modo por que possivel
fraccionaI-a, ::> mais entra na esphera da liberdade
individual. O dono da causa dispor das fraces do
direito, como das [races do objecto ; porque qualquer
dessas fmces representar uma propriedade distincta.
A poro de terrenv que se desta:a de um predio,
propriedade to concreta di lncta, como os fruelos
desse predi: ambas so porlanto su-ceptiveis dos
mesmos contractos.

A PROPHJEDAUE

101

Tudo quanto se encontra nos codigos respeito

de locao, aforamento, emph,yteusis, mutuo, commodato, devia ser riscado como inutil e superfluo: definido o uso e o fructo das causas, de que todos aquelles
COlltractos no so seno uma espccie de transfereneia,
no havia necessidade de mais do que regular o principio da alienao da propriedade. Tudo o mais
luxo de palavras vcrba, inania verba, e especial aos
immoveis,
Passa-se servido real.
Esta a que os romanistas consideram verdadeira
servido (scl'vittts),. chamam urbana a que se estabelece sobre apropria construco, qUC/3 wdificiis inhillret,
ainda que situada no campo, e rustica, portanlo, chamam a que se fi xa no solo quw in solo consist't,
aiuda quando o solo seja da cidade e portanto urbano. O edifieio ou predio em favor do [IUal se estabelece a servido diz-se dominante, isto , senhor,
em oppo::io ao outro que Oroa reduzido a SCI"VUS,
cansa. A. cada passo se revola a tendencia funesta
para violentar a signiOcao dos vocabulos, como a
natureza das causas. Mas, predso cr~ar a linguagem
juriclicJ, nrlO entendida dos profanos!
A. jurisprudencia distingue ainda a servido em
continua e descontnua, lpparente e n~lO app;lrente;
'regu!;l os modos por que se poLlem estabelecer, e os

108

A PROPIUEDADE

modos por que se distingue. Cra ull1 direito novo e

especial para esta parte das relaes civis, que no
tendo outro objecto, seno a propriedade, parece deviam obedecer mesma norma geral e aos mesmos
principios anteriormente desenvolvidos. Quando entretanto se requer a lei para saber o motivo de qualquer dessas excepes, acha-se no amago o mesl1JO
vi"io, sempre o mesmo absurdo. Assim, por exemplo,
o que dUingue a servido urbana da servido rusLica
que na primeira, como mais privilegiada, se admilte
a nunciao de obra nova, a qual excluida sem o
menor fundamento da servido rustica.
No direito francez nem tu\ differena existe; pelo
que nota Ch. Comte com muito criterio a sua inutilidade.
Entristece realmente quando se pensa no tempo e
estudo que se consome na jllrisprudencia para elucidar
qualquer nuga sem importancia, que os civilistas
erigem em questo intrincada. Que de grossos volumes no se tem escripto sobre o direito de introduzil'
uma casa a sua viga na outra, e sobre a obrigao de
um predio receber o rio que a natureza alli collocou,
como se as leis de gravitao fossem feHas em proveito deste ou daquelle proprieLario, diz chistosamente
Ch. Comte. O nosso Lobo escreveu, de sua conta,
dous volumes, um sobre casas o outro sobre aguas.
Coelho da Hocha lamenta que pouco se tenha escripto

A PROPRillDADE

109

om Portugal sobre ser\'idfls. Tambem os autores francezes acham o titulo de sen odigo a respeito dessa
materia pobre e po co su' culcnto. (lih. Com te. 440.)
O mlo exemplo vem da lei. Ella occupa-se com
uma infantil paciencia a designar a diversas espedes
de ervido que se podem eslabele er. Entre as urbanas innumera a de luz (lwninis) , a de fumo ({umi)
a do de pejo ( cloacm ), a de e teio ( oneris (erendi), a
de travejamento (tigni immitendi) , a de goteira (stelliciclii), a de porspe tiva fprospcctus) , a de vbta (non
altius tollendi), a de seteira ({oraminis), e muitas
outras. Entre a" ruslic;IS menciona as de caminho,
iter, actus, via, a do curso da agua (ductus
aquce) , a de fonte ou potagem (aqum haustus), a de pastagem (pascendi) a de caeira (calcis coquendre) a de colheita ({ructtts cogendi), a de chonpana (tugel'ii), a de
caa (aves capiendi), a de lanar pedras (saJJa jacicndi)
a de esterquilinio (sterqtlinii); e muit'lS outras.
Depois desta longa enumerao conclue a lei 1'o.onhecendo ainda as servides que a vontade individual
ponsa crear.
Si reconhe eis a legitimidade do fracciouamento da
propriedade; si no estabelecei' nem uma regra para
a decomposio juridi a, tant que ptmnittis o arbtrio
individual; melhor fra, mais simples e mais sizudo,
que o legil'lador se abstivesse dessa longa e pueril classificao que no tem nenhum re~ultado pratico, a no

110

A PROPlllEDAIJE

ser o de ame'quinhar a lei, e de desnudar ainda mais

a sua deformidade. E' assim que na meno de algumas
dessas servides o homem de bom senso no pdo
conter um sorriso vendo que o direito de colher fmeta'
r{TUctus cogencli) em um predio ou de nelle caar (aves
capiencli) on Onalmenle de ahi pa sei UI', no so direi.tos que competem ao dono do preJio vizinho, no;
competem ao mesmo predio dominante, porque so
servides reae3. Rsum teneatis.
Quando a razo penetra essa materia, e esparze 'a
luz no seio delIa, percebe-se distinctumente, a olho n,
os dous elementos de que se compe esse corpo anomaIo chamado servido. Um elemento o que eu cba
marei a frma da propriedade, isto , a sua situao,
a sua Ognra, o seu modo emOm; pOfllue olla existe
em virtude da nco combinada da natureza e da lei.
Osegundo elemento a diviso ou o fraccionamento da
pl'opriedade, isto , n decomposio dos membros COtlstitutivos da propriedade, dos direitos de uso, de fructo,
de abuso, de decompo' io que se efectua pelo facto
do individuo.
O que admira no meio desse longo rol ~ no encontrar alguma servido sct!iva fecipiencli, respeito do
direito com que o pl'oprietario de uma casa pde ou no
cuspir n:.l casa contgua! E3sa servido seria descontinua porque o individuo cuspiQ todos os dias e portanto ~ adquiriu pOI' prescripo de trinta annos l etc.

A PROPRIED AbE

111

Jo pensem qne rediclllarisa-se a lei por no accupar-se com as lrivialiuades da vida humana j no, a
lei como a divindade juridica ; eBa est em toda a
parte; sua omnipotencia nbrange tudo. Mas preciso
que como a divindade eBa plaine sobre todas as cousas,
as cillja em seu seio e as incube e encerre; predso
que tudo derive della, no ella de tudo.
Om isto no sllccnde quando a lei desce do seu
throno e vem sentar-se no p anue \'ilsteja a miseria humana, Hill'a dahi da lama ex-trahir 03 principias da
justia que eBa devia ter bebido no co, ou na vontade nacional.
Ex.emplifiquemos. O encravamento de um terreno em outros, o curso dos rios e veias de agua, o
alinhamento das testadas, o ni velamento das ruas, o
petip das casa', e outras dlsposi.e' das posturas mullicipaes, so condies em que a nature7.11 ou a lei figuram as frmas da propriedade. Por outro lado, a
communid~de de nm muro ou de uma cerca, a abertura de janellas sooro u quintal alheio, o apoio do vigamento no pllar da casa vizinha; luda mais so do
que fragmento de propriedade que se destacam do
corpo principal para cOtlstiluir um direi lo distin,:to.
E.:,sas duas espcies tom um ponto de analogia no rcpI'esenLarem ambas uma re.:lric~o da propriedade;
mas separam -se nu nalUl'oza dOS:;:1 reslriciio; ti ma
geral o tlebu\a a conOgl1l':1Q '.lo direito; outra es..

112

A PROPRIEDADE

pecial e traa o repartimento interno do objecto do

mesmo direito; por isso a primeira emana da lei,
como esp ra dv direito, a segunda da vontade, porqul1
o exercicio do direito.
Daqui resulta outro corollario tambem importante.
A primeira uma parte ou complemento da deflnifo
legal do objecto da propriedade; no basta dizer que o
solo, ou os seus producto so objecto de propriedade;
preciso dizer como, de que modo, e3tes objectos
entram no dominio individual. A segundil pertence
completamente theoria do contracto; o proprietario
venda, alugue, empreste, ou d metade do seu muro,
ou do seu pillar, da mesma frma que a fructa, n
lenha, u hortalia ou qualquer outro producto de seu
predio: obrigue-se u supportar o vigamento alheio no
seu cdificio, a no levantar um sobrado, da mesma
frma que se obriga a prestar qualquer servio.
E' isso porm o que no convem jurisprudencia,
tanta simplicidade, tanta clareza e convico, onde
tem sempre reinado a treva e o cahos I Longe de
reduzir a servido ao que ella de sua natureza, e
apagar da legislu.o essa perluxa dissertao sobre
bagatellas casusticas, preferiu fazer divises sobre
divises, methodisar cSNa serie de pequenas (lifficuIdades, que surgiam cada instante entre proprietarios vizinhos; mas ao contrario, compr uma
meada juriuicl" erigindo n chicana forense em lei.
A

A PROPRffiUADE

113

Para apreciar a normalidadfl ele toda essa materia, .basta cot~jar uns com outros os prlDClplOs
reguladores della. E' a tarefa, que nos vamos
entregar.
Divide-se a servido em pessoal o real; no ha
entre ambas a menor dilferena; extraia-se da servido real, o que diz respeito [rma da propriedade, o que fica o exercicio de direito de propriedade dentro dessa esphem traada pela lei; divida-se esse exercicio em partes regulares, uso,
frueto, e abuso, ou em [mces varias e lTegulares,
como a caa, a pesca, o pasto, o bebedouro; a
natur~za do acto o mesmo; s varia o objecto, e
talvez o prazo, ou tempo de durao. A que se reduz
em ultima analyse a servido de csgosto por exemplo?
No uso que v, como dono de um predio, tendes
sobre certa parte de terreno do outro predio para
por ahi lanar as aguas servidas. Em que consiste
a servido de janel\as? IJo uso limitado vista, luz
e ar, que tem um proprietario na propriedade do
outro.
O prazo inditfercnt. A lei no p6de impedir
que "e desmembre perpetuamente uma propriedade:
que o dono de uma terra deixe pO\' ex.emplo o u o
a um herdeiro c sua gerao, e o (ructo a outro e sua
gerao, com a condio de pagarem ambos a um terceiro, um a quem legado o dominio, um fro anA pnOl'nTEDJ.DE.-

tl

~ 14

A 'PROPRIEDADE

nual. Eis aqui uma servido pe'soal perpetua, que

no se distinguiria da servido pe3sonl, seno em
sei' a doao feita a tres pessoas e no tl'es cousas !...
Dispuzesse o testador as causas de modo a repartir o
uso, fructo e dominio da terrtl entre tres predios e
ahi estava a verdadeira servido predial.
PaI' outro lado, quem pde impedir rncionalme.nte
um propl'ietal'io de conceder seu vizinho a permisso por um ou dous annos de fazer os seus d~s
pejos em uma parte de terreno exhaurido de fora
vegetal, que elle pretende por esse meio adubar?
Ahi est a servido real temporada, sem nem uma
differena do SO, no ser o que uma se institue em
nome do pl'edio e outra em nome l10 dono.
Eis por que achamos incollsequente o Cocligo 'apoleo. Si uma diviso da propriedade - direito --
uma servido, o direito romano foi mais coherente
ampliando o nome a todos os fraccionamentos possiveis.
Outra anomalia. Restringe-se a servido real ao"
bens immoveis, por causa da preoccupao de que ella
se enerava no ecliflcio ou no solo, sem respeito pessoa.
Supponhamos que um individuo, dono de um gabinete de escultura onde existe uma estatul de il11menso valor artistico, estabelece por qualquer meio,
herana ou prescripo, UIl1() servido perpetua de sa

A PROPRlEDADE

115-

estatua em fa \'01' de outro gabinete, no tIo dono, ou

sala de pintura na qual se fazem annualmollte exposies de bel las artes. No havendo designao de
pessoa, mais smente de causas, es~a servidio tem
o mesmo caracter tIa real; entretanto como os gabinetes e salas de pinturas nrlo so bens de raiz, e
sim as paredes e as peul'as, esse direito nflO servidflo. S terra e a pedl'a so habei::; para ter Llireito porque so bastantes solidas) Realmente isto
nrlO parece sciencia de uireito, mas scioil~a ele coliler
e picareta,
Os juristas nos dizem tambem que as servide3
impoem uma obrigao negativa (non (aciencli), sendo
excepo unica da regra a servido oneris (arendi,
que obriga o dono do predio servente li reerliocill' o
pilar sobre o qual se apoia o predio clominnnle. Extl'avagante obrigao, e mais extravagante a lei crue
a creou I Servido um fraccionamento da propriedade, ou como dizem os legistas uma restric~o do
domnio; desde que uma servido se estabelece uma
pal'te da propriedade 50 llestaca deste e pnssa qlJell~
predio; ha uma alienao parcial. Metade do pilal'
de que se trata em virtude da servido oncr fcrcncli
passou portanto a incorporar-se ao predio vizinho,
e a pel'tencel' ao seu respectivo dono, que delle goza
igualmente comigo lia muitos annos, Arruina-se pOl'm
o pila I', e a ruina della ameaa l). minha casa i.guul-

116

A PROPRIEDADE

mento com a casa vizinha, ento esse pilar torna-se

unicamente meu s6 pra me ser imposta a obrigao
de reconstruil-o.
No possivel escarnecer mais da justia. Si a
servido foi adquirida gratuitamente, parece que o
mais equitativo era construir o novo l1?uro quem
delle gozou sem nada despender; si a servido foi
onerosa, nada mais justo que concorrer o preclio
dominante com outra quOtCl para o beneficio commum.
Vs proprietarios, que viveis sombra mortifera
dessa lei, guardai-vos de consentir que o vizinho apro
veite o vosso pilar, o que re~ultaria em beneficio
commum, alargando de alguns palmos os vossos predios. Sabcis o que vos espera? Emquan,to fordes dono
desse pardieiro que nada vale, mas sobre o qual descna a ponta de uma tl'Uve do vizinho, haveis de ser
obrigado a reconstrul-o, contra a vossa vontada e s
em beneficiu delle.
Ha alm dessa heresia, uma falsidade no caracter
negativo da servido: muitas servides existem que
impoem obrigao a0tiva. A servido de no tolher a
vista, impe a obrigao de aparar as arvores que
crescem; a servido de conservar abrigado por arvoredo o lado de um edificio batido de certo vento, impe
a obrigao da plantao e conservao desse arvoredo.
A s,ervido de esgoto impe a condio de reparar o

A PROPRIEDADE

117

cano, do contrario interceptada a communicao as

aguas refluem e inundam o predio dominante. A servido de dique impe a obrigao de manter a solidez
do mesmo de modo que acantele li inundaes. Mil
outras servides activa se podem imaginar, apesar da
pertinacia com que ha dez eculos ,e repete que s
ha uma.
E' tempo de arrancar-Ilos ao intrincado n6 dessas
subLilezas, quo nos roubariam L0mpJ necessario outros estudos.

CAPITULO VI
ACQUISIO

E~ta

face importante da pl'opriedade no tem um

aspecto uniforme nem na legislao, nem na jurisprudencia : notam-se algumas variaes, que alis no
penetram alm da su~erficie da ida e s se reduzem a
mera questo de systema.
Como no neces'ario, para o estudo que se em~
prehendeu, descer s particularidades da lei civil de
cada povo, se ter em considerao unicamente o typo
geral da lei eivil em relao ao assumpto ; mantendo o
estudo na altura philosophica,cm que deve permanecer.
A jurisprudencia re~onhece diversas especies de
acq llisio da propl'iedade, que clesignn com a expresso
tcchnica de modos do adquirir. Todos os que vm
mencionados nos codigos e tratados se podem reduzir
aos seguintes: 1.0, occupao; 2:, accesso ; 3.",
successo ; 4.0, usucapio; 5., contracto. Destes uns
eram considerados primilivos e 'originarias, outros unicamente civis; mas essa distinco, bem como a do
direito romano, no tem hoje o menor valor scientifico,
e ap'euas uma c"Uma histor'ica.

120

A PROP1UEDADE

No succede porm o mesmo com a disliuco estabelecida eutre titulo e modo de adquirir, a qual dominou sempre e universalmente na legislao civil
desde o primitivo direito romano at que o Codigo
Civil Francez introd uzi u uma inoovao ousada confundindo em relao aos contractos o titulo com o modo
de adquirir. Veremos posteriormente a revoluo que
este facto operou na juri. prudencia : neste momento
convem esclarecer a distinco com a qual se vai
jogar neste estudo .
. Titulo de adquirir o direito em virtude do qual
alguem faz seu um objecto qualquer: do titulo 6 que
deriva a legitimidade da propriedade que entra no
patrimonio individ ual.
Modo de adquirir a realisao daquelle direito,
e a sua projeco no mundo xterior; em re umo o
facto pelo qual alguem sujeita um objecto sua vontade e se apropria legalmente delle. Destas duas ordens
de idas a mais importante e elevada sem duvida
que se prende ao direito mesmo, a que est mais proxima da origem dos actos humanos - a liberdade; a
_outra ainda que digna de muita atteno, comLudo
mais variavel pela sua natureza, mais depende das
leis physicas, e porta0 to mais afastada da lei racional.
Quando pela vos::;a industria apprehendeis um animal
selvagem, que importa a maneira pratica por que chegastes a esse resultado, si foi pela c.aa ou. pesca,

A PROP1UEDADE

121-

mo, com arma ou lao? O que vos importa o titulo

que legitima bsse facto e faz delle a vossa propriedade.
A jurisprudencia porm fiel aos seus antecedentes
atlribue a maxima importancia juridica ao modo de
adquirir, ao faeto, frma externa. Si alguma vez
reconhece a fora racional do direito sob uma apparencia material e unicamente por uma especie de concesso; em regra o titulo mera formula, toda a sua
virtude acquisitiva transmitLida ao modo de adquirir.

Essa a causa primeira da confuso e incerteza

que reina nesta parte da legislao : causa que se relelar melhor com o desemolvimento das idas.
i.' Occupafio. - A fera no seio das brenhas procura uma furna onde se acoute e no consente que
outro antural nellil penetre. Ahi repousa, ahi recolhe os
restos da presa que fez pam satisfao de seu appetite
carniceiro, e que defender furiosa contra quem quer
que seja que a pretenda disputar. No ba aqui mais
do que a funco animal do instincto, effectuando a
sua invariavel e fatal rotao dentro da orbita que a
natureza lhe traou. 1\0 primeiro dia da creao a fera
matou a fome da mesma frma que hoje o faz.

Enlretlnto esse no direito civil o typo da occupao, do primeiro modo de adquirir a propriedade.
No duvidarei mCEmo affirmar que o acto da fera
perante a lei uma verdadeira occupao ; pois l'eves-

122

PIWJ>RlEDADE

tido de lodos os seus caracteristicos. Ahi ha o facto

da apprehenso bem assignalado na presa subjugada
e ferida pelas garras; lJossessio corpol'. Acompanha
a apprehenso a inteno ou instincto de possuir a
cousa e retel-a em seu poder anim7'{'s possiclcndi, bem
manifestada no facto de guardar os reslos e de manter
e~se principio de ex.cluso, que individualisa a cousa
commum.
Falta porm fera a intelligencia intcllect'us possidcnlli; dir a juri'prudencia. Ento si a illtelligencia
o verdadeiro cunho da acquisio; si ella que
nobilita a apprehenso material assignando-lhe uma
misso humanitaria, devia lhe ser restituida na legislao toda a imporlancia, danoo-lhe a precedencia
sobre o racto, marcando-lhe o primeiro lugar na propriedade, como em loJas as oulras faces da personalidade humana. Porque preleris o titulo nobre da
acquisio pelo modo ailimal de adquirir, o direito
pelo facto?
Sem duvida a occupao foi em relao propriedade a primeira manifesta,.o na personalidade do
homem; porque a occupao n.o em resumo outra
causa seno o ex.ercicio do direito primitivo, o desenvolvimento das foras vit.aes. A creatura racional,
recem-oreada, no seio das Oorestas, sobre a terra
ainda virgem, achou-se em um estado de rudeza e
ferocidade igual ao da fera. ThfllS a intelligencia se

A PIWPRlEOA.DE

128

foi despertando desse entorpecimento infantil; o homem comeou a produzir as suas foras em lodos os
sentidos, e a tomar posse do mundo que a Providencia
destinra para reino seu. Esse de::;envolvimento da vitalidade humana, essa revoluo do direito emnm, eis
a oeeupao.
AS3im considerada, a occupao no especial
propriedade, mas cOlTesponde a todo o direito. Nasccnuo, o homem oecupa um lugar na humanidade e
no e pa.o uma poro de elementos necessarios
exi tencia; mui::; tarde vai uc::essh amente occupando
os dominios da liberdade pbysica e moral, do mesmo
modo que oecuparia as eou'a commun para augmeuto
de seu patl'imollio. O individuo que sabe nadar occupa mais liberdade do que outrem que no saiba;
elle est 110 me5mo caso que o bom caador a respeito
de um que no sabe usar de sua arma.
. Ias ou se considere a occopao como a manifestao de personalidade em geral, ou como modo de
adquirir a propriedade, ha um ponto que no pde
SOl' sinceramente contestado; que a occupao representa aponas o effeiLo physico de uma caU5a racional, a frma exterior de um acto juridico, o corpo
emfirn da id' a. A sua imagem verdadeira e fiel achase na animalidade da feru obedecendo ao illstillcto ela
conservao : abstraia-se da origem do aclo ; o facto
~ o 1IICSIlIU.

A PHOPRIEDADE

'Qual ento a cau a de que deri va

il

occupao ?

E' a actividade humana dirigida para o cumpri-

mento da misso humunitaria; o desenvolvimento

simui taneo das fUGuldadcs juridica " e projeco ext(jrlla da personalidade; em uma palavra a razo
soberana pondo em movimento as foras humanas.
Dahi nasce esse movimento incessante que recebe o
nome de trabalho; e sem duvida o primeiro, o mais
importante e nobre dos titulos da a0quisio da propriedade.
Por desconhecer esta verdade, a jurisprudencia
labora em uma confuso terrivel.
Deduzida a acquisio da propriedade da occupao, da posse empirica, pela qual o homem faz sua
a cousa anteriormente commum, claro que essa propriedade assim adquirida deve cessar desde o momento em que desappal'ece o seu titulo. De feito o
primeiro occupante de um objecto, desde o momento
em que retira delle a sna posse material, no pde
mais excluir com justia o segundo occupante, que
tem em seu favor o mesmo titulo de aequisio. A
propria jurisprndencia reconhece este principio a respeito da caa, onde o animal apprehendido que foge
da mo do caador entra de novo nas cousas COI11muns: onde as abelhas no pertencem ao dono da
arvore, onde Kant com a sua poderosa intelligencia no

A PIlOPRIEDADE

125

conseguiu explicar a legitimidade da propriedade,

porque se coHocou no terreno falso da jurisprudencia.
Deduzindo a propriedude do facto da occupao, reconheoeu com tudo u insufficiencia desse titulo, pelo que
lhe addiu u declarao fOrIllal d11 parte do occu pan te
de que pretende fazer seu o objccto oceupado. Logo,
POI1, sentindo o perigo de um tal direito que monopoUsaria il propriedQd~, o philosopho allemo sentiu a
necessidade de pr-the um limite, restringindo a faculdade de occupar rapacidade da clefeza.
Assim, diz o seu traducLOr, elle o philosopho
da liberdade e do direito subme~te aqui o direito
fora e procura em um elemento physico e indepent1ente da liberdade humana, um limite que :lo deve
emanar seno da liberdade e da justia. Pago ~56.
E' pelo mesmo motivo, por terem vdo a propriedade atravs do falo prisma da occupao, que eminentes pensadores como i\lontesquieu e Eentham, contestaram a esse direito a sua origem natural, e lhe
assignaram como unico fundamento a lei e a sociedade
civil. Certo, para erigir o acaso em principio e fazer
respeitar como dominio exclusivo o aeto de um individuo ter fixado o simples olhar sobre o objeoto sem
dono, fra neces 'ario a volencia da lei civil; a natureza adstricta a justia no podia tanto, no podia na
phrase de Mirabeau operar a renuncia de todas para o
gozo de um. Hist. ParI. V. 325.

128

A rROPRlEDADg

Leam-se pOl'm estas palavras ex.tl'lhlds de um

escriptor, e a propriedade apparecer em toLla a luz:
O trabalho depondo do alguma sorte nm signal da
minha presena nos differentes lugal'es do espao que
foram successivamente o objecto de minha actividade,
perpetua a occupao e impl'imindo nos objectos o
se1l0 de minha personalidade, lhe pel'milte transpr o
espao e o tempo. Passando de surco em SUl'JO eu estendo a minha posse sem pel'llel' o que anteriormente
possuia; pOl'que esse surco, obra de minha industria,
guarda o testemunho de minha presena e oppe uma
barreira invcncivel a uma nova occupao. Paul
Janet. fiev. de Jurisprud. 5: anno Tom. 6.', L' Liv.,
pago 5a.
Locke foi talvcz o primeiro escri ptor que reconheceu no trabalho a origem n(lbl'e e racional da
propriedade:
Ainda que a terra e todas as creaturas inferiores

sejam COl1lmuns todos os homens, entl'etanl.o cada

homem tem uma propl'iedade em sua propria pessoa,
qual ninguem, seno elle tem direito.
O trabalho de seu corpo e a obriJ. de suas mos
lhe pertencem exclusivamente, podemos affirmal-o, e
portanto quando elle lira do estado natural uma cousa
e lhe ajunta o seu tmbalho, ajunta alguma cousa de
si mesmo, que a faz sua pr&priedade. Deslocando do

A PROPR1EDADE

12"/

estauo primitivo em que a natureza. o eollocou um

objecto, elle lhe une pelo seu trabalho alguma eou a,
que exclue desse oojecto o direito commum dos outros
homens, porque esse trabalho inquestionavelmeute a
pl'Opriedade do operario, e llinguem seno elle mesmo
tem direito el!e, eLc,
lllak~tol1e

emitte a me3ma opllllao quando diz

que s o trabalho recahindo suore os obje"tos sujeitos
communho e por conseguinte primeira occupao,
s6 o trabalho p6Ue fundar nm jl1~to e razoavel direito
a propriedaue exclusiva.
As disposies especiaes relativas a occu pao das
cousas se resentem do vieio da ida geral. O direito
de caar em terreno alheio uma derogao formal da
propriedade: os civilistas pretendem jnstfical-o com
o principio de que os animaes elvagen_, S~lO cousas
communs e a ninguem pertencem, lIem mesmo ao
dono da tel'l'il onde vivem ou se acoutam.
Ainda admiLlitlo o principio em toda a amplitude,
o facto lIe se acharem assa' causas momentaneamente
denLro dos limites de um1 propriedade particular,
exclue a occupao de lerce.iro, obrigado a respcitar o
bem alheio. Isto no pro isa demonstrao; a garantia
pl'OmeLtida ao dircito de proprieuade ridi 'ub dO.:de
que qualquer individuo titulo de caa pde penetrar
ocampo do lavrador, ~SLrtlga['llte a sementeira; fique

128

A PROPRIEDADE

embora sujeito indemnisao ; a sanco penal que

deve proteger a immunidade do direito.
A legislao nesle ponto olvidou os seus mesmos
principios. Nada ha por certo menos apprehensivel e
mais impalpavel do que a luz e o ar; comtudo a lei
civil reconheceu a re. peito da servido, que aquelles
Llous corpos subtis e ael'iforme constituiam um complemento do prcdio; tanto que s por uma restrico
ao direito pleno da propriedade podia um terceiro abrir
janella sobre terreno alheio para gozar de claridade e
vistas livres. O animal selvagem, que tem um volume
apprehensivel, e deixa vestgios, esse conserva mesmo
na mata pllrticulnr, a qualidade de cousa commum e
sujeita ao primeiro occupante I ...
~ Jo possivel pois admittir em toda latitude o
principio de que a caa sempre cummuOl, ainda
quando no terl'el1O particular. A legislao portllgueza,
que a nossa, prohibindo caar dentro dos mUl'OS e
vallados sanccionou a verdadeira doutrina, alis conforme com 3 theoria da accesso, como veremos
(L. de 1. o de Julho de 1777 1, 2 e 3). Realmente
a produeo de veao e pesca com que a natureza
enriquece um predio rural, o que perante a legislao seno uma acces-io natural, uma acquisio por
conseguinte?
Os romanos, cuja historia foi uma occupao successiva que estendeu o rancho de bandidos s Jimen-

A PROPRJEDADE

129

ses do imperio universal, no podiam deixar de attribuir a maior importancia a esse meio de adquirir: a
caa representava para elles uma imagem da conquista,
tanto que lhe era applicavel o decreto da redempo
post ininium. Nos trmpos do feudalismo os senhores
das terras monopolisaram a caa coutando,os bosques e
florestas; at que a rcaco manifestou~ e restabelecendo o primitivo direito. Eis a origem das anomalias
que se notam neste assumpto.
Em geral em toda a materia de occupa~o preponderam idas contrarias organisao actual da sociedade. Logo que um e.. tado . e constitue, o que no
patrimonio particular - bona - entea neca sariamente no patrimonio publico - fisco, - e como ta,!
fica sujeito s leis e regulamentos administrativos.
E' de conformidade com estes, pOl' virtude de sua concesso, que pd(J ter lugar a occupao individual, a
caa, a pesca, a minerao, o uso das matas, 8 toda as
especies de occupao no patrimonio commum. Ahi a
acquisio no se opra entre individuos; mas sim entre
o E tado de uma parte e o individuo da outra . .!. 'o Brazil apesar de ser recente ainda a sua organisao, j
as leis sobre terras publicas, e as anligas sobre minerao e terrenos diamantinos, consagl'aram esse principio, que no sinceramente contestave!.
No cabem pois na competencia do Codigo Civil taes
.

.l. 'PJtO'Pa.IE.J.:aE.-'

,"

A PROPnIEDADE

130

disposies, que devem . 131' transportadas I):\rn o Codigo Administrativo.

Nem se diga que s por haver ahi uma acquisi.o
de propriedade materia civil; uo, os on.1cilados, as
penses e mercs pecuniarias so aeqnisies de propl'ie(]rllle, que clJlrelanto no relevam da lei civil, porque se effectuam entre o individuo e o estado. O que
tem mal1tiuo nos codigas civis taes disposies, alis.i
bem mingUllcJas, 6 a venerao fUll'lti a da lei madema
pela trauio romana; c'queccllllo que a administrao ento na infuucia devia ter-se necessariamente COllfundido com a lei de liSO mais dirio e frequente.
~alLa-nos

fallar de uma especie d oc.. llpaHo, ti

que lHo o nome de inveno, elia tem lugar respeito
de duas classes de objectos, perdidos e occulLos. Aqui
reina a mesma l)erplexidade c mais arbitrio na soluo
das questes. Tratando-se de objectos simplesmente
perdidos, elles pertencem quelle que os acha, se o
primitivo dono no apparecer a reclall1al-os em certo
prazo, que decorre depois do annuncio de achado.
Neste caso no ha occupao, mas simplesmente uma
prescripo em favor do inventor; Jusliniano considerava mesmo uma cesso innominada.
A inveno de thesouro", pde effectuul'-se de tl'es
modos: -1.0 no bem proprio, 2." no uem alheio, 3.
110 bem nenlro ou commum. -- l o primeiro caso n

A P1WPRIEIJADE

131

propriedade lJertence Loda ao inventor; IJO egundo

caso metade ao iuvntor si fui a descoberta fortuit,l, e
outra metade ao dono da terra; no terceiro ~a o ha
uma variauLe' em alguns paize vigora a primeira
regrJ, em ouLros a segunda, represenLando enLo como
proprieLario do terreno o roi, ou o Esta.do.
E claro q~o i.l propricdal.1e do ,h ::iOllro no pcrtence no dono da terra seno no momento em qne o
descobre; entreLanLo no "cgundo caso de ser o inventor um estranho, o (lono da torra acha-se proprietario de meLade do thesollro por outro achadlJ, sem
nem um LiLulo para i '50. A qualidade de dono da terra
nilO tiLulo, pois ni"to bastou pilra lhe conferir o dominio des:,e thesouro antos da de 'coberta; o acaso
Lamb~m no, porquo foi inteiramenLe alheio t inrono. O acaso titulo unicamente pura inventor, por
que se elIo fizer a descob3rta em virLude dr~ cxplorac'
e e Ludo', a lei nada lho cone de. Ouo orio in [ 1'minuve\. do ab urdas.

Compare- e com o dipo'to om relao ao~ rei03

do metaes preeioso' quo 'o da mesma na tmoza que
o' thesouros. ElIes podem jazer unnos ob a [erra,
desconhecidos do proprietario, o comtndo so sua propriedade legiLima, constituem uma accessftO natural.
Os thesouro" porm, que esto da me"ma frma sepultados no seio da ter!"I, no "tio accedidos) porque

132

A PROPRIEDADE

o proprietario os ignora, ou por qualquer outra frivola razo que no vale pena de investigar. Um
sabio custa de estudos e exploraes s ientificas descobre na terra alheia um veio aurifero; no o pde
minerar, nem fruir, porque a terra onde foi achado
no lhe pertence; mas um vadio de:,cobre nessa mesma
terr10 dinheiro que a avareza ahi es ondeu, adquire
a propriedade de uma parte! ....
Sublime lei! como encOl'aja o trabalho!
2.' Accesso.- As reflexes suscitadas por este
modo de adquirir esto em parte prevenidas pelas judiciosas considerutjes que faz Chades Comte. O capitulo relativo accesso sem duvida recommendavel
aos que prezam os iructos sos de Ullla razo esclarecida.

O Direito Civil distingue tres especies de accesso:

a natural (accessio), a artificial (speeificatio) e a mixta.
A accesso natural a exteuso que a propriedade
recebe da natureza, independente de ia to do homem.
Ne~ta classe contempla a lei o producto espontaneo
das terras, iructos das arvores sil vestres e dos animaes,
a alluvio, deseccamento das margens do rio, ou mudana de leito, e qualquer outro phenomeno natural
que accresa a propriedade. A. mais ligeira atteno
sobre a realidade das cousas revela a futilidade da
lei neste ponto.

A PROPRIEDADE

133

Tudo neste mundo est sujeito s vicissitudes da

natureza; tudo sofl'e a tran;;formao gradual e succe iva que con tilue a lei da creao : a superficie da
terra e rerolyida ; o homem me 'mo, no obstante o
espirito que nelle reside, obJde~e lei fatal e peri lila,
ou a'sume o maior de3envulvimcnto de sua irilid Ide.
A. lei 1tlcional nada l m que ver com es. es facto de
outra lei igualmente soberana: apenas os registra,
quando elles pela sua importancia podem produzir no
direito modificae importantes.
A natureza augmenta ou diminue a . foras physicas
e intellectuae dJ homem, modifica o seu trabalho,
fonte mai' importante da propriedade, altera o exercicio dos seus direit s de existen ia e liberel'lc1e, a lei
civil no profere uma palavra: mas logo que um phenomeno qualquer toca uma cou'a, objecto de propriedade, i por exemplo algumas moleculas de terra foram
aggregadas a um terreno pelas Ql1ctuavs das aguas
do rio, a juri prudencia accorda c quer que tudo se
regule e tudo se previna. Trata- e do rei dos rlireito~
civis, do direito de propriedade.

lUas se in luiris 'em della por que em rez de um

direito de accc ';;o no !la antes um direito de attracrto,
de gravitaJlo ou de ger"o, diz Comte, e'la ficaria
bem embaraada para dar r03posta satisfactoria.>? (Pag.
379.)

134

A PHOpmEDADE

Sempre o mesmo aferro materia. Um objecto pde

pelas leis ccollomicas adquerir de repente, em virtude
da exces iva procUI'a, um valor duplo do que linhll na
vespera, Oll mesmo algumas horas antes. O dono des~e
objecto, achando-se muito mais rico, teve sem duvida
um accrescimo de propriedade} que a lei reconhece e
gal'unte sem fazer delle um direito e, pecial de augmenta dll ,'alar; e comtudo esse augmenlo de valor se
realis!~. custa do depreciamento de outros objectos e
mesmo do dinheiro, por conseguinte com prejuizo de
terceiro. Jla~j como no se tratava de uma extenso
material da consa, pailsa desapercebido para a jurisprudencia.
Em uma palavra, o que a jurisprudencia chama
acccsso natural uma condi0o inherellte causa.
Nascem as arvores da terra, e as crias dos allimaes.. da
mesma frma que seccnm aquellas e morrem estas. O
propriclariu recebe essas modificaes como a con5equem'.ia inL:tlllvel das leis physicas ; elle sabe perfeitamente que seu o I ucro da sua propriedade, como
,cu o prejuzo (lHe provem ela mesma causa .
.)ue a lei romana, o~[lccio <lo nela das observar;e:;
juridicas, inserisse esses rudimentos desculpavcl ;
mas nos codigos modernos faz cnrnbecer a scicncia.
A accc"so industrial aquella que mais paz
provu a argucia c Euljllcza do,' juristas: ellCl ~e rea-

135

A PROPlllEDADE

lisa qnando duas pl'o!)riedades se unem e misturam

pelo p:J.cto rio homem. J tivemos occasio de tocar
ne~se llrincirJio a que sob o titulo tle espccificnflo, os
romano::> reJOrrOriim em pura perda p:lrtl. explicar a
aC(luis!~o da propriedade rcr.llltantc do trabalho.
r\. legislao frilllccza fnz uma

distill~ilo

em relao i proprietla(le 010\ el e immovel : a respeito desta

ultima confirma o principio do direito romano, de (lue
o solo illrol'pora tudo quando nelle se radica-omn8
quod solo incllificatul' '010 c;ellil, re~poito dos mo\'ei~
manda observar certas mu\imas de equidude bebidas
no direito 1'0TllJllO, .\. Ol)SCrVa~no fI uo soilre este pOli to
faz C. Comt!l digna <\3 lllteno, no 56 pelo ~lCerto
tio pensamonto, como p la cOllf1rmao CJllO d~ no
odio'o <lo privilegio c~tab()Jccido em bo 11 do nl:ntP:~1.

O~

I'edaclorcs tIo C0uigo Civil tjnizcrnm que i~so

que cll'..3 c Jall1irilm t1it'l;ito da <lG"SSO fo,'se 'ubordinado ao~ principios de e'iuidndc natura! no caso S0~
monte em quo lcnlm por objecto dua~ cou~as moveiPOl'tow'ontcs li dO:b s~llhor6"; fjuizel'a:ll que ces::as~e
de ser suuol'di nado a ess,s [Ji'ln i pio:) se npro li ue li VdSSO
por OI)jC:-to tinl, COllSil~ imlllorGis uu um[\. co'[sa immav~l o U:1Ht cousa 1l10V ,I.

Por que o uireito de a os

subordinado aos
principios da cquiLbd.l Ih tnral, fjlLtll Jo tem por OUjcclo c:om-;a luo\cis, c I13.U (nand tem por oilje
O

1:36

A PROPRIEDADE

cousas imU1oveis-? Esses principios, bons para resolver

as qut3stes s quaes certas propriedade:; podem dar
nascimento, seriam maus quando se trata de resolver
questes que faz nascer' ontro genero de propriedade ? Os proprietarius dos terrenos estaro superiores
aos principias da equidade natural e preciso que as
regras da justia no sejam applicaveis seno aos proprietarios de objectos moveis? (C. C.-398.)
Fique bem consignado que este reparo feito pelo
mesmo escriptor que, tl'atando da diviso das causas e
recusando como frivolas todas as divises geralmeBte
admittidas nos codigos e escriptores, aceita, comtudo,
.!
como necessal'ia e de um effeito pratico, a diviso das
causas em moveis e immoveis. Este assumpto ser depois melhoc esclarecido.
O solo exerce pois na jurisprudencia um direito de
accesso it'l'esistivel; o que nelle se en tranhou fica
sendo parte e accessorio. Enterrem-se de boa f capitaes enormes em um brejo desprezado; erijam-se ahi
palacios e construces sumptuosas; tudo isso que
vale cem ou mil vezes mais do que o primitivo solo,
no seno uma dependencia delle. Assim inverteu-se
a significao das palavras e os principios para manter
um privilegio odioso em favor da propriedade territorial.
Onde a palavra accesso apparece mais ouca e fa1-

A PROPRIEDADE

137

seada justamente na especificao. O dono de um

terreno sobre o qual construiram a casa tem segundo o
direito ivil um accrescimo de propriedade; lllas fica
obrigado a indemni ar o valor da casa, isto 6, a comprar
a propriedade alheia. Portanto no a u';cesso o modo
de adquirir, mas sim a compra: apesar ela uccesso
a propriedade coatina a perteu er ao seu primitivo
dono, at que a transferencia se opre.
M~s

supponhamos que o dono do terreno no

rico e para realisar a indemnisao de um predio
de que elle no tem grande necessidade forado
vender outro:) bens mais uteis, como animaes de
cultura, c talvez me mo a hypoLhecar a sua herdade.
o fim de contas acha-se alie com um prejuizo
certo, que lhe desfalca a modica abastana; elie e
sua familia sentem os eITeitos praticos dessa diminui.o do haver; mas a lei civil contina pretender
que elIe teve uma occasio de propriedade.
1

D vontade de exclamar como o poeta I Propriedade I

es tu um nome vo I
Quando varios herdeiros recebem de legitima uma
s cansa, supponhamos, essa propriedade, de indivisivel, toma-se commum a todos e para dividil-a o
direito romano creou uma aco espe ial - cOl1wt'/.Lni
tli'l.:lunclo. Porque neste pauto ha Je vigorar outro
principio?

138

A PROPRIEDADE

Todo esse cahos creado pela jl1risprudencia se

dissipa como por .encanto. Llisque-se do codigo essa
palavra accesso que nada signiGca, e de que se lan
ou mo quando ainda no se Linha estudado a lJa
tureza Uh propriedade soiJ nm ponto de vista racional,
~ se limitavam a simples inlu,o dos factos que a
cxpel'iencia ia produzindo. A confuso de propriedades
pertencentes varios donos, no um:! difficuldatle
para a lei, desde que procurar li soluo do problema
na razo, clcsprezumlo falws prejuizos.
No importa que a causa - bem seja movel ou immovei, fusivel ou 115.0, cOI'porea ou incorporca; desde
que se operar a cunfuso de modo que elias no se
possam separar sem prejuzo de uma ou de outra,
ha confuso; e portanto comml1uidade da causa.
Assim o painel scr propriedade C0111111111ll do piutor
e elo dno da tela; o prelllo do COl1structOl', do dono
dos materiues e do dono do solo; o bordado tIo tIono
da fazenda e do fio de ouro. Cada um uesses direitos
de propricthde, seja fi lal for o seu valor, tflO S[\,
gl'(~llo como o ou Li'O; nern um princi pai, ncm Ulll
accc~sorio. A loi dero proteciio Cl ~llnbos.
Collocada a quesLo ne!;les terrenos, " elaro que
todos os COfim uns proprietarios assiste nm direito
reciproco dc desaproprialtO. Si osse c!ireilo nJo se
pd.c rr:alisar pela opposio c um ou de oulro, li

A PllOPH!EDADE

139

sociedade intervem para fazer avaliar as propriedades

confundida , e reduzil-as por meio da venda publica
essa propriedade homogenea e essencilmente diY'\el, o dinheiro, sobre o qual se opra a separao
das cou,a ronnex.as e eneravadas. Pde haver aqui
difficuldade pratica da parte do avaliadore em discriminarem hem o que pertence a um c a outro;
mas dilliculdaLle de lei, uo.

lia llma cxcllpo lHa regra, que melhor nolarei com exemplo.
Um individuo usa de m6 f da propriedade albeia;
cinzella el11 mrrrrnore furtado uma esLaLuil admiraveJ.
E sa propriedade commum ainda; mas pela offensa ao direito o e culptor perdeu o diroito i desapropriao; elle tm de' sujeitar-'e ao dono da maLeria prima, embora infima; tem de indemnisal-o
des prej uizos causado , tem tle solfrer em fim todas
as consequencias m do ellcravnmnnlo ou confuso
resultante de dolo seu.
Concluiremos com I1ma obsel'\'ao. Por ter desconhecido o principio do trabalho a Lgi'lao no sabe
explicar raciona;mellte a acqllisi~o de certil propriedades; como pOl' exemplo: do posseiro de boa f.
3,' Successo.- DQUS systcma_ 'igoram na jurispruden ia re;:;peito da acquisio da propriedade por
meio da ~Ilcces~:ao.

140

A PROPRIEDADE

Um, que era o do direito romano, data a acquisio

do momento em que se efectua a addio da herana
ou exp es~nmente (vel'bis) ou tacitamente (rc): esse
systema adaptado nos codigos de origem germanica,
como da Ausiria, etc. O outro systema, estreado pelo
codigo civil francez, data a acquisio desde o instante
do fallecimento, o que muito energicamente exprime
o axioma juridico - le mort saisit le 'vif. Pre::iume-se
a aceitao, embora essa presumpo possa ser des
truida pela renuncia posterior, que se retroage poca
do fallecimento.
A diITel'en:a entre os dous systemas, embora de
grande alcance pratico, no tem, no sentido em que
os consideramos, a mnima importanca. O modo de
adquirir sempre a successo; o facto da aceitao
expressa ou tacita existe em ambos os ca os; em um
emana directamente do herdeiro; no outro emana da
lei que a manda presumir emquanto o contrario no
se manifestar. E' pois indifIerente para as obsel vaes que vamos fazer essa diversidade de systemas.

A successo sem duvida uma especie de acquisio; no lhe contestamos essa virtude; lhe contestamos sim que seja o que os civili tas chamam um
modo de adquirir, isto , uma acqui 'io dbtincta cle
outras, e resultilnclo de um principio especial. Para
evar este ponto ulLima evidencia, basta remoutar

A VROPIUEDADE

141

synthese juridica dcssa instituio, ao direito d0 que

ella emana natural e direclamente.
Quando a jurisprudencia atacada pelos utopistas
de uma sonhada igualdade, respeito da legitimidade da uccesso, onue vai bu cal' a sua dereza .
No direito de contractar, de que a successo uma
especie. De feito, despida es~a in'tituio das formulas
de que a sociedade civil a revestiu para garantia individual, reduzida sua primiLiva frml, alla no
mais do que a doao conuicional suspen iva. Ha
de uma parte a olferta, ou persumida pelo silencio, ou
expre sa pelo tesLamento; lia da outra parte a aceitao, designada aqui pelo termo addio. Pelo elfeito
da condio 5uspensi\ a fici:lI1do su pen a a conveno
at a realsao da condio, revogave!, como seria
qualquer outro contracto, a \ cnda por exemplo.
Si a actividarle de qualquer homem, diz Ahrens,
seja qual fr o plano infel'ior em que tenha vivido, se
e.tende por seus eifeitos alm da morte, no ha razo
alguma para que a sociedade tenha o direito de oppr-se
que essa mesma vontade seja cumprida, quando reservou alguns eifeilos para o caso de morte. )} Essa
obervao a cada in. tante confirmada pela pratica. Um individuo vende um objecto de que recebe
o preo; antes que o entregue vem fallecer. O
credor, reclamando o que lhe pertence, no prol'Oga por
assim dizer essa existencia para exigir della o cumpri-

1{2

A PROPRiEDADE

mento tla obrigao contrahida. Si o principio - mol's

omnia salvit- fossa exacto, era preciso applical-o
todas as relaes, e no smenLe li doao. Em preciso
quo ahi nos umbrae3 da vida eterna, se dissipassem
todas as obrigae .
Na propria herana inte:'tada, o contracto se reveja
bem claro. E sa aspacie de her~1il~a. Oll necessaria, ou
voluntaria:
li. herana Ilocessaria no pois sano o cumpri-

mento dessa condio essencial do m;ltrimol1io.

Chegamos concluso que criamos; a successo,
no sendo mais do que um contracLo, no pde con~
sLiLuir um modo de adquirir diverso daquellc ; e a lei
civil tl;l proya da estreiLeza de suas vistas, a da sua
humildade s tradies encanecidas, qualificando-a
como tal.
Os civilistas se defendem neste ponto com uma
coarctada ridicula: pretendem elIes que a successo
um modo de adquirir distincto do contracto, porque
neIla no se exige a tradio, e~sencial para operar a
transferencia nos contracLo:5.
No ainda a occasio de examinar a questo rel(t
tiva tradio; limitemo-nos a destacar o vacuo de
semelhante argumento, ou anles a SUl) manifesta con~
tradico com as proprias doutrinas da lei.
lla em jUl'isprudencia uma posse chamada estil~

APltOPlUEDADE

143

lutaria civil, e justamente a conferida pela lei aos

Sllcce.:sore nos bens tio fallerido . . em virlude dessa
pOS5 que o hel'deil'o cunsiderado ter em seu poder e
guarda o objecto, embora Bunca o tenha visto, l1em
tocado: embora ignore mesmo que elle lhe p rtena. Ora
si essa posse civii co nc::oll no instante da devoluo da
herana, porque ne~so iuslantv se operou idealmente
a tl',\llsferoncia do objecto ; porlauto houve uma tradi}lO, da mesma Il:1iul'eza l]llC a posse, uma tradio
Illen aI efTctuada pOi' Yil'luc1c da I i. Nem es::;a cspecic
de tradio especial :t !lCran~,i. O nosso dil'oito reconhece a posse civilissimt\ da mulhel' nos ben' do
ll1:lI'ido 0mquanlo no re~eb'.3 03 ap:il1agios. - LGi de 1'1
dcAgost01 61~7.o:-"Nodire!L I'omanose admiLtia
a mesma Lradi}o na doao CaLtW mortis,. c em ouLros
conLracto:.'J uma lracli,o declal'alira u)'cvi, 11W1W, ou
uma tradi~o vi 'l,aI longa man /,
Tudo :.ito demonstra que n (~ o f:l,LJ ll1aterial e
de formulas sacrameulaes que cons!iluc a tradio; e
que cl!il pde immaterialisar-se at simples inteno,
ou mais aindu al a p:'c"u:nro dessa iiltcno.Qualquer
porm que seja grilO em que se apresenLe, sempre a
tradio: e portanto ainda por esta face a herana
no deixa tIe er um C'onlracto.
4: Uwcapiclo.- Este moelo de adquirir ;\ propriedade conhecido lillTlh 'm na jurispl'Udeneia pelo

IH

A PHOPRIEDADE

nome de prescripo acquisitivil, em opposio prescripo estrictiva.

Neste sentido parece que a virtude acquisitiva resulta do principio da pre3cripo ; no sentido ethymologico, que o do direito romano, a virtude acquisitiva
parece provir do uso -- uSlL-capio, occupao pelo uso,
diversa da oecupao pela simples apprehenso como
tem lugar nas cousas communs.
A prescripo sem duvida uma causa ua extinco
dos actos e effeil.os: ella extingue, no o direito, nem
o seu exercicio, que so imprescreptiveis, rilas o 3.clo
especial resultante da vontade, o etreito da liberdade do
homem. Assim eHa se estende aos efIeitos da liberdade
ao exerci cio, como violao aos direitos: prescreve o
contracto como o crime, a propriedade da cousa, como
a eondio da pe"soa, o domicilio, etc. Essa virtude
extinctiva de prescripo no poL' especial uma
especie; no ha prescrip,o que no tenha esse caracter
que releve da fora do termo - prescl'iberc.
Mas a lei civil, fiel a sua distinco entre o direilo
real e o pessoal, entre propriedade e obrigao, entendeu que s na presrripo de uma cousa corporea o
facto importante era a acquisio do dominio - jus in
1'e; e por isso associou parvamente estes dous termos
prescripo acquisitiva. Por outro lado como a obrigao causa somenos, que apenas se considera in
bonis e no faz parte do dominio, a sua perda no im-

A PROPRIEDADE

]45

porta acqui io. Deu-se-lhe o nome de prescripo

extinctiva; um pleonasmo desta vez.
Quando entre dous individuos uma propriedade se
transfere de um outro, ha diminuio de uma parte,
augmento da outra - ex tinco, acquisieo; pouco
importa que a propriedade chame-se obrigao ou
causa.
Si a obrigao,
que eu contrahi de fazer ou dar
,
alguma cousa, desappal'ece, eu ganho essa cousa; do
mesmo modo que se m'a des~em ou legassem. Esse
ridiculo jogo de palavras, essa technologia impropria
e falsa, um dos maiores defeitos da jurisprudencia,
e do que ella mui se ensoberbece.
Entremos na questo da acquisio. Qual dos dous
principios o que opra a transferencia no usucapio?
A prescripo parece no ser, porque s6 o posseiro de
boa f, que possue um certo tempo determinado,
quem adquire, e no qualquer outro. Ora a legitimidade da prescripo se funda no abandono presumido
que faz o proprietario; e esse abono devia ter .effeito
para tdas. No uso tambem no ; porque o simples
uso no basta para acquisio de uma cousa; e tanto
que no valo transmittido.
Na natureza da prescripo esta a soluo de difficuldade. A prescripo funda-se na presumpo do
abandono: essa presumpo mais ou menos lata
... PRePRIEDADE.-lO

J46

A PHOPRIEDADE

'onforme as circumstancias. Assim a hane tidade pl'O"ada pelo justo titulo, a publicidade do uso que induz
('onhecimento do dono, a mniol' necessidade do useiro
;11'ovada pela negligencia do dono em procurar o seu
objecto, so causas que determinam a restrico do
iH'azo da prescripo, O uso ahi no pois causa de
ilcquisio, mas unicamente elemento da prescripo,
como a boa f, o prazo, etc,
Podemos pois concluil': si a prescripo o prinr,ipio da acquisio por usucapio; si a pl'esumpo
. do abandono o fundamento de prescl'ipo; este
;,odo de adquil'ir no mais do que a simples oc~upao. O objecto no fim do prazo marcado pela loi
loma-se commum - nt~llitls" extingue-se o direito de
propriedade. Mas elle logo e immel1iatamellte occupado pelo individuo que cst lia posse delle Illuito
iluteriormente; que comeou autes uma occupao
condicional para o caso de que o objecto viesse a ser
l1ullius.
Um exemplo vui ese\arecer o ponto. Do-me um
cavallo por titulo non don'l.ino, e comeo a possuil-o de boa f ; no dia seguinte elle foge-me, e agarrado de boa f por segunda pessoa suppondo ser o seu;
este vende-o no outro dia terceiro que tambem o
(ompra de boa f, e como tal comea a possuilo.
femos quatro individuos que designaremos por numeras. A o proprietario, n o i, o posseiro; C o

A PROPRIEDADE

segundo posseiro; D o qUl1rLo posseiro. Todos

um direito ao objecto.

147
t~m

Correm os tres anuas da presCrJ pao; 110S ires

dias seguintes li pl'Opriedade se differe succe.ssivamente
do primeiro ao segundo e do segundo ao tor"eiro pos-Beiro. Si no primeiro dia o primeiro dos posseiros
descobrisse o eavallo na mo de algnem e o reclamaS3e, a propriedade lhe pertencia embora elle no
houvesse tido e;,se objscLo mais que algumas hora::;
em sp.u podei'. A sua p(lsse se continura pelo animo;
e oc upl'a o objecto onde quer que ~e achasse, no
instante em que tornou se devoluta ou llerclicto.
Em summa: A prescripUo uo modo nem
mesmo causa de acqui.::i)io; o "eu eITeiLo tornar o
objecto nuUiHs susceptivel de oecu pa.o _ 'i a prvscrpo fosse modo dc adquil'ir, tambem a natureza crenndo os objectos communs, susceptiveis de
occupacfto, seria um modo de adquirir. O modo de
adquirir aqui o trabalho como na occllpao.
5. Contraclo.- D01l3 erros capitaes encerra esta
parte da lei civil; o primeiro a confus[w de cousa
e propriedade: o segundo a confuso do direito com
o facto.

A lei materialista, cuja constituio j conhecida, tendo pautado o direito pela natureza physica
do seu objecto, dando toda a imporLancia s quali

148

A PROPRIEDADE

dades corporeas, no podia deixar de considerar a

propriedade unicamente em relao essas idas.
A theoria das obrigaes no outra cousa seno o
resultado desse prejuizo: uma especie de propriedade hybrida, que e no ; que porque pde
reduzir-se cousa, e no porque ainda no se realisou, materialisou.
Ns j vimos as consequenci3.s absurdas de tal
doutrina em diversos pontos. Um individuo dono
de varias objectos como uma casa, uma mobilia, uma
joia; ou uma quantia de dinheiro. A sua propriedade
real, no sentido economico e social, no a frma
corporea, mas o valor representado pelo objecto;
em outros termos a somma de utilidades que o seu
dono relira delle. A frma accidental e variavel :
ella significa apenas um modo no gozo da propriedade,
uma especie da utilidade. Assim si esse individuo
mudar de cidade, no lhe prcstanto a casa mais utilidade, variando a sua necessidade de especie, elle
preferir ter o seu valor em dinheiro.
A propriedade de di:1G;r, diz Savigny, confere
o mesmo poder das riquezas que elle mede. Nesta
funco, o dinheiro figura como uma abstraco, devendo servir i converso de todas as riquezas em
simples quantidades. Tomo 2. pago 4. E' pois a
parte de cousa conversivel no typo universal de riquezas, que constitue a propriedade. Ella no in0

A PROPRIEDADE

149

variavel, porque nada ha neste mundo que no soffra

a condio terrestre; mas elle tem a universalidade
que no tem a outra parte de causas, a parte material, a f6rma. N 0/1 alienantur nWnJni qui sic dant'ltf '/,~t ?ecipmluf. L. 55 D. de sol.
Postos estes principias, cla1'O que a verdadeira e
real acquisio da propriedadt3 no resulta das variaes que pde soffrer a frma matet'ial do patrimonio ;
isso ser uma transformao, no uma acquisio. Eu
tenho um predio na cidade que vale vinte contos de ris;
o meu patrimonio. A saude ou qualquer outra circumstancia me obriga a morar no campo; e como
no me convenha sujeitar-me as contigencias do aluguel, resolvi vender o predio urbano para comprar um
rural. Eifectuo a primeira transaco ; realiso o valor
em dinhei1'O; e compro afinal a chacara pelo mesmo
preo; ahi esto duas tran8aces, que me fizeram
dono successivamente de tres objectos, a casa, o dinhei1'O, a chacara. -~ Mas final apesar dessas transformaes no me acho nem mais rico, nem mais
pobre: - no adquiri, nem perdi.
A lei civil diz o contrario; pretende que eu adquiri
e o outro perdeu, a chacara ; mais o outro adquiriu e
eu perdi o dinheiro.
lia nos contractos duas especies de transferencias
bem distinctas : a transferencia gratuita ~ doao - e

150

A PB.OPRlEDADE

a transferencia onerosa - venda. Fra destas no ba

outra tral15ferecia possivel: sejam quaes forem os
nomes de que as vistam e as condies de que as
. acon panhem, todas se reduzem a estas. O com modato,
o maildato, a successo, a doao, so a transferencia
gratuita do lI- o de uma cousa ou servio, Olt da mesma
propriedade. O mutuo, a locao e a venda so trausferencias onerosas.
Quando pois hou rer uma tran ferencia gratuita,
haver sem duvida Ullla acquisio d(~ propriedade,
mas quando a lrausferencia fr onerosa, no ha acquisio e apenas transformao de propriedade. Haver
sim acquisio de uma cousa especial; mas disso no
deve curar a lei.
Quanto ao segundo erro LIe confundir o direi to com
o facto, flagrante.
Vimos que abel'mcs foram commettidas pela legislao para fundar o seu direito real, o dominio,
cspecie de olJcrania sohre a causa. Esse dominio -j~tS
in ?'c - aquelle que inhere na causa, que se incrusla
nena. ]~mbora a co usa seja arl'Uncada ao poder do seu
legitimo senhor, no dei;\'l nunca de ser sua; onde
quer flue se ache, atrav' do tempo e do espao o direito a segue fatalmente como uma segunda natureza,
como il slIa natureza jl1l'idlca .. Ora parecia quo logicamente a cou:;a uevi sempre obedecer ao dil'ci~o. Pois
no m:"im.

A PROPRIEDADE

U,:.

o dono de um objecto declara mui expressa e ter

minantemente, pelo modo mais solelllne e authenlico,
que sua vontade transferir o dominio de certa cou:::;,.
i terceiro, Nenhuma duvida ha que perante a razfto ~
o bom senso a transferencia est consummada ; porque
a vontade e manifestou legal e perfeitamente, Em
todas as relaes da vida, no casamento, na suecesso,
o contraeto esti perfeito; os proprios civilistas n0
contestam que a obrigao e 'iste ; mas neg~m quo :,
trallsfercncia se tenha operado, porque falta a t1':.(
dio pois a causa no passou de uma mo outra.Tmdio cst de manu in mantb datio. - Inst. til. D(.~
1'enb1n

di?'.

E' quanto basta. - Si o ontracto est perfeito, si

dolle nascem obrigaes, porque houve transferenciil

de diroito ; e se esso direito tl'unsferido no o domi
nio, ento confessai que o vosso direito real, o vosso
dominio -.iLbS in 1'C <3 uma miseravel e absurda in~
veno; em vez lIe ser uma faculllade um onus ; em
vez de dominar a causa dominada por ella ; ell:1
quem o llltrahe e o governa; sem ella elle nada ,
apenas uma mera obrigao. Em vez de ,ius in 1'e,
chamai-o jus rci, direito da cousa sobre vs, porquu
a cousa quo vos governa, que vos impede de transferil-a pda vossa uuiru vontade.
Eu sou dono dll um navio que viaja, de producto..
que ainda no esto colhidos: quero vendeI-os, acho

152

P~O"RIEDADE

quem m'os compre, mas no posso effectuar a transaco porque as cousas no esto presentes e eu nada
posso fazer sem a sua tradio; quasi se pde dizer
sem o seu consentimento. Para evitar o clamor que
isso produziria, a lei inventou a tradio sym bolica
visual, longa manu e declarativa brevi manu,. e ultimamente o commercio inventou ouLras tradies ainda
mais ideaes: basta entregardes ao comprador uma folha
de papel paquete onde se lavrou o conhecimento, para
se operai' a tradio de fazendas que esto na China.
Mas no recorramos a esse meio; mesmo no direito civil, a chave da casa enLregue opra a tradio da casa. Ora o que significa essa entrega de
chave? E' a chave um objecto de natureza tal que s
por si atLeste de uma maneira authentica que o dono
da casa a entregou? No; uma chave furtase, d-se
por engano, obtem-se por dolo, mais facilmente do
que se lavra um contracto. Ento o que vale isto. Um
modo symbolico de declarar que entregou a casa,
Risum teneatis. A declarao solemne, perante olicial
publico, vale menos que um acto symbolico, contesta~
vel cuja prova final o testemunho.
Bastem estas consideraes. No estudo seguinte
destinado posse se aprofundar esta questo que
mais directamente ella se prende. Entretanto algumas observaes convem fazer sobre a tradio especialmente applicada compra e venda.

A PROPRIEDADE

153

No obstante as calJrichosas e imIteis distinces

de jurisprudencia a compra e venda ser sempre a permuta; pouco importa a qualidade dos objectos que se
trocam, a essencia do contracto permanece a mesma,
uma reciproca alienao de cousas. Si o dinheiro ,
no s6 o aferidor universal da propriedade, como uma
cousa de utilidade lllulLipla, no se segue que deixe
de ser cousa; do mesmo modo quando um objecto
qualquer adqu'e pelas condies economicas certa
immutabilidade do preo, a par da procura constante,
elle attinge o caracter de moeda, mas uem por isso
passa a ser moeda.
. Na Chapada Diamantioa compra-se evenlle-se odiamante bruto; em Minas outr'ora o ouro em p, como
na California. Nos sertes do norte em tempos de secca
j se comprou quarta de farinha de pau, porque era
ogenero mais necessario.
Entretanto ninguem diria que esses objectos, por terem naquellas condies adquirido a natureza da
moeda, haviam mudado a naturez do contracto.
Por outro lado si o dinheiro offerece as oscillaes do
cambio, essa fluctuao do valor ainda mais sensivel
nos valores no amoedados, que alm das repercusses
financeiras, soffrem a influencia ind ustrial e economica.
Uma casa tlue hoje vale cem, amanh valer oitenta; essa baixa poder ser devida em parte a super-

154

..\. PROPHIEDADE

abundancia do meio circulante; mas ~ tambem causana

por um rnoti, o inherente Cal13a j ou por falta de ncces idade de casas, ou pela difficuldade de sua venda,
ou pela diminuio dos alugucis.
:Mas tudo isto que importa ~ Quando eu troco uma
casa por outra, o preo ahi e l lia propria cousa ; no
ha necessidade de c1efinil-o no contracto, vi to que o
objecto material por si o especifica e a utilidade que eu
delle rel.iro o determina. Si em vez de trocar a casa a
venrlesse por ce~t(l somma com a qual iria comprar a
outra,. que papel representra o preo nesses dous
contractos? Simples medida. Ora no precisando eu
dessa medida geral, porque tenho a medida especial
da minha utilidade, o contraclo no deve so!frel' por
isso a menor modificao.
Isto posto exemplifique-se. Realisa-se entre dous
individuos uma permuta, tl'Oca ou venda j parece ao
bom senso que as condi.es do;, permutantes devem seI'
iguaes j assim porm no succede na. lei. O \ cndcdor
mais privilegiado do que o comprador. Si o vendedor entrega o objecto sem receber o preo, tem hypotbeca sobre u cou~a para a garantia do pagamento. Si
na contrario o comprador paga, scm receber a cousa,
cone o risco sem a menor garantia. Ora de. de o momento em que, em virtude de um conlraclo destinado
a alienar duas causas, um individuo entra no dominio
de uma causa, parece que o outro deve implicitamente

A PROPRIEbADE

155

e por esse simples facto adquirir logo o dominio de

outra cousa, pois um condio do outro. Si assim
no rI', o contl'lclo se resolver em doaco e mudar
de natareza.

CAPITULO VIl
A POSSE

A. metaphysica subtil da jurisprudencia ostenta-se

em toda a sua confuso no assumpto da posse. Os
proprios civilistas, affeitos s intrincadas teias da lei,
sentem-se e se confessam perdidos no seio deste labyrintho.

Observemos o labyrintho pelas suas faces mais

curiosas; e vejamos si possivel prenetral~o com um
raio luminoso, que esclarea ao menos a mesma desordem e confuso, e nos mostre a configurao do
amalgama.
Quando se percorre a parte da lei civil relativa a
propriedade e se observa cada instante nas relaes
individuaes figurar a posse, a interrogao que logo
se frma no espirito investigador esta.-Que papel
represent\ a posse nas relaes juridicas? E' um direito como o dominio, ou simplesmente um facto como
a aprehenso?
Responda um dos mais illustres interpretes da lei,
Troplong:
A propriedade, o mais cioso de todos os direitos,

158

A PROPBlEDADE

no cOlldemnada viver na regio das abslraces ;

ella se lraduz em aelos de gozo e se manifesta por
faclos exteriores.
Esses aetos, esses faclos constiluem a posse.
A proprieLlade o direito, a posse o faclo ; o
direito passando ao eslado de aclividade e realisando-se
na sua esphera por aclos sensi veis.
Essa geralmente a dontt'ina dos cmmentadores
que qualificam o dominio jU'l'is e a posse {act-: essa
a verdadeira e s ida quese deve formar uesse <lct.o
juridico, to simples de sua natureza, e com tudo to
complicado peja legislao civil. Mas a lei desmente a
cada instanle a theoria por ella estabelecida, e m
elevando-a para a categoria do direito, ora reduzindo-a
simples facto, gera uma perturbao tal nas rr.laes
juridicas, que a razo, j t[\o opprimilla na lei da jurispl'Udencia, aqui inteiramente expellida.
O proprietario de um objecto perdido ou desencaminhado, cujo t.iLulo vicioso, ou dificil de colligir,
prefere recorrer posse para reclamar a causa de que
est privado; o pleito em vez de assentar sobre a reivindicao joga sobre o inlerdicto possessorio. O esbulhado obtem de novo a seu bem, mas unicamente l
titulo de posseiro; a questo da propriedade fica salva;
tanto que se houver segunda pessoa com melhor direito
de propriedade, pde a seu turno reivindicar a cou~Q..

A PROPRIEOA.DE

159

Neste caso incontesta vel que a posse figura, no

j como simples facto, mas como direito tambem. E'
em virllldr) dlla que o proprielario, prescindindo de
seu dominio, constrange legalmente a libordale de
outrem forando-o nl'tiluio da causa. Ora esse
constrangimento legal tia liberdade no pde ser feito
seno pelo poder juridico, sob pena de degenerr a lei
em tyrallnia. A lei civil est pois ne se dilemma entre
a contradico e o d(;~llotislllO: u qualiiJca a posse
de diroito ; ou escravi.~n a porsonalidade- um facto.
Bigot de Preilmeneu, expollclJ os motivos do titulo
relativo a prescripo, dizia:

Possuir o fim a que se prop" o pr0prietario :

possuir um faclo positiyo extcrior e continuo que
indica a pro~riedLlde. A. posse poi:i ao mesmo tempo
o aLLributo principal e a prova da propriedade.
Em direito romano, -ju?'is possessio.
Outro exemplo mais frisante uITCI'eee o posseiro
justo. Este no s restituido na po sc da cousa que lhe
foi usurpada, e tom aC0o contra o uSUI'padOl' e seus
successores, mais e;'clu.J o pl'oprio senhor legitimo,
si este por qualquer circumstancia no puder provar
melhor a posse, embora exhiba logo titulo incontestilvel
de dominio, O posseiro conLnn a possuir at que se
decida a nco reivindicatoria.
O direiLo de peJsse aqui to poderoso quo resiste

160

A PROPRIEDADE

ao proprio dominio o jus in re, o direito por excellencia;

no tem, certo, a fora de invalidaI-o, mas invalidalhe os etreitos, retendo o objecto na mo do simples
posseiro. Ainda mais, si a posse de boa f, ella tem a
fora de attribuir ao posseiro os fructos coIbidos, estabelecendo assim uma verdadeira .restl'ico na Pl'Opriedade, pois despe-a por algum tempo de um dos
seus mais importantes elementos, o usufructo. Absurdo
fra SUPPl' que todos estes eITeitos jurdicos resaltam
de um simples facto, quando eUes esto assignalando a
existencia bem patente de um direito, e um direito
privilegiado.
Esta oscillao da lei, ou antes contradico em
classificar o mesmo acto como direito, quando anteriormente o classincra como silnples facto, no porm
a unica nem a maior anomalia da lei. Outra apparece
logo a quem estuda o assumpto; a confuso que se
faz no s6 nos livros da jurisprudencia como nos codigos entre a posse e o proprio domnio. O direito,
desce, e o facto eleva-se para se nivelarem e confulldirem.
Oque distingue o direito real, o dominio, o poder
(que eUe tem) de inserir-se na cousa, de modo que a
segue atravs do tempo e do espao. Nisto revela a
sua natureza juridica, a sua nobreza racional, como
exero da personalidade humana; a fora que nel1a
reside i;l forca
. racional e no a forca
. bruta, a fora

161

A PROPltlEDAUE

que se e tende alm do alcance do brao, alm da. e5phera actual da actividade n~aterial, e que exerco ~ma
especie de cohe'o moral.
. A posse, simples facto, no pde de frrna alguma
revestir esse poder real do dominio. Como as palavras
e as idas que ou exaro neste papel, ombora emanadas
de meu espirito, no recebem poro alguma desse espirito de que so apenas reflexo, e no podem portanto
ponsar e crem' novas idas ; assim tambem a posse, expresso exterior e manife tao do dominio, no pdl\
logicamente desempenhar as fllnces juridicas daqueJle
direito.
Eleve-se porm a posse altura do direito, e oolloque-se, par da fruico, ou uso, aindQ. assim esse direito
fragmentario da propriedade, no compete oom odireito
primordial, o dominio. A razo eobvia. o dominio representa a parte nobre e racional do direito; a soberania individual do homem 80bre as causas, o titulo
racional da propriedade. Os outros direitos fragmentarios repre eotam a face uLilitaria do direito, imporlante
sem duvida, mas subordinada pl'imeira de que consequenciu. Quando eu digo - isto meu, exprimo que
em mim re..ide o titulo da legitimidade do poder
com que excluo os outros daqu~l1e objecto, seja esse
titulo o meu trabalho. ou a transferencia de um outro
direilo. Quando eu digo tenho o frueto ou uso disto,
indico que a propriedade desse ol}jeoto est restringida

rROPR1EO.lOE -

11

1~2

A PROPRIEDADE

em meu favor, mas no deixou de existir; por isso esses

direitos subordinados precisam de estar em contaoto
com a causa, sob pena de se esvanecerem. O senhor
tem dominio sobre a cousa roubada cujo destino ignora,
o usuario porm no tem uso na cousa de que elle
realmente no usa. O pl'imeiro direito plana sobre os
factos; o segundo dependo delles. A mesma causa ns
observamos em relao a qualquer outra manifestao
da personalidade; o domicilio por exemplo comprehende o direito de habitao, de fro e outros; si no
estiver no lugar, no habita, entretanto contina domiciliado.
Esta demonstrao era nccessaria para provar a
premissa - que nenhum dos direitos parciaes da pl'Opriedade podem attingir mesma aiLul'a que ella, e ex.istirem plenamente sem o contaclo com as causas. A
posse entretanto figura em muitos casos ele modo a
no se differenar do dominio, o que perfeitamente se
observa na marcha da prescripo aequisitiva, ou usucapio.
A jurisprudencia distingue duas especies de posse,
civil e natural, ou perfeita e imperfeita, conforme a phraseologia do codigo da Pl'ussia. Aperfeita a daquelle
que possue com animo de ter - a.nimo possidendi,. os
romanos chamavam esta civilispossessio. Aimperfeita
daquelle que possue materialmente a- ntLda detentio,
sem vontade de fazer sua a cousa : os romallOS cha-

A PHOPRIEDADE

163

mavam esta - corporalis lJossessio. Savigny menciona

uma terceira especie, a daqua\le que possue com animo
de posse e no de propriedrrdc, tal como o marido a
respeito rIo dote da mulher, e que se poderia chamar
posse pretoriana por lhe serem applicaveis os inerdicLos.
A posse pereita qUaJHlo revestida d03 requisitos
legues (da boa ( e publir,idade), conduz prescripo
ac~isitiva. Terminado o prazo legal, a propri dade se
devolve do primiLivo senhor ao ncLual em virtude da
posse anterior, sem dependellcia de Ilenl uma ouLt'a
condio O [lllimo com quo o individuo comeou a
possuir o mesmo com que elle comea agora a Ler:
os jurisconsultos o chamam indistinctamente animus
possidencli ou ani1nlls domini, qur em relao simples posse, qur em relao a occupao primaria. Que
oanimo de fazer sua a causa ex.iste na pos3e prescripLiva, inconteslavel. O posseiro est de boa f, Lem
um tit.ulo que legitima suu proprietlade ; sua int.eno
no pde ser outra seno a de senhor, inteno igual
a que teria o caador se apropriando da caa.
Esse elemento juridico, a inteno, acha-se pois
tanto na posse como no domnio.
Quanto ao effeito, o posseiro de boa f, munido de
um tiLulo, exerce todos os direitos domlnicacs em relao tod03 (I qllaesquer individuas; mellos cOl~lra o
verdadeiro senhor da causa, ao qual o seu direito

164

A PROPRIEDADE

cede. Mas estudemos este ponto com reflexo, e veremos que essa restrico da posse no bastante para
tirar-lhe absolutamente o caracter dominical que a lei
civil sem querer lhe empresta.
Pfirneiramente, no haver dominio que esteja no
mesmo caso da posse pre ciptiva? Sem duvida.
acode-nos agora muitos de que mencionaremos dous.
No dominio na venda retro, o comprador usa dos direitos dominicaes at o momento em que melhor direito
de dominio vem pr termo ao seu e disputar-l~e a
cous,a. Depois convem advertir, que si o senhor legitimo da causa Do a reclamar, a posse considerada
sempre verdadeiro dominio; e portanto nenhuma differena tem delle.
Na accesso a lei arranca o dominio de uma cou a
sob pretexto de accessoria ao seu legitimo senhor e a
transfere ao dono da outra cousa considerada como
principal. Em troca do dominio extorquIdo concede ao
proprietario uma inuemnisao, em outros termos, um
direito pessoal, uma obrigao. \.pesar dessa desapropriao forada pr utilidade individual, no se contesta
o direito de domnio que tinha anteriormente o dono
do accessorio. Do mesmo modo a reivindicao, que
soffre o posseiro de boa f, no basta para se negar
sua posse a qualidade de dominio.
E' indubitavcl a confuso e",istente na lei entre
domnio e posse. Veremos mais tarde essa confuso

A PROPRIEUA.lJE

165

patentear-se ainda mais clara na trallsferencia do dominio por etreito das obrigaes; essa confuso resulta
de metaphysica da jurisprudencia. Em vez de considerar a realidade das cou'as, formou um mundo
ficticio, onde a razo se perde. Que necessidade tinha
o direito das subtilezas de di linces c palavras, para
o jogo perfei lo das relaes civis? No fl'a mais claro
uniformisar a propriedade e suas evolues, do que estar crear esses direitos subterraneos, especie de toupeil'as, que vivem em uma esphera inferior ao dominio ?
Um olJjeeto roubado; alguem o compra, sabendo
a sua origem, mas vende-o a outro que ignora, e no
lhe paga o preo. O comprador, faz doao urna
terceira pessoa; esta o aluga a uma quarta, de cujo
poder extraviada. Fiualmbnte depois de ulUa longa e
rapidu evoluo, todos s falsos e pretendidos direitos
queesseobjecto, emblema de viJlao, foi semeando no
seu caminho, cahem afinal sobre a cousa, corno as
ganas de uma fera sobre a pre a, e a disputam, A jurispl'lldellcia tem uma mina inexgotavel de direitos,
de aces e interdictos, para todos eUes; aqui o
pos eira civil, alli o mais antigo, aqui o que mais garantia offerece, aqui o de boa f contra o de m f, o
justo contra o injusto, este tomou posse natural,
aquelle symbolica, este ficta; um pelo simples olhar,
oulro, et . EmOm a scentl do Barbei?'o de Sevilha. no
daria ida da confuso de tal pleito.

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A PllOPlUEDADE

A razo, chamada estudar singelamente essas relaes juriu icas, diria: attribua-se a cousa quem ,
ou se presume ser, o senhor della ; os outros so falsos
proprietnrios, como seriam falsos maridos, pais, alI
filhos, caso houvessem gozado desse titulo indevidamente. No preciso inventar um novo termo para
designar em relao propriedade essa discordancia
entre o facto c o direito; a palavra a mesma - falsidade.
A jurisprudellcia tem com tudo, no uma justificao' .mas uma desculpa. Ainda hoje o titulo da proo
priedade no tem a certeza que de desejar;
facil suppr o que no seria outr'ora. A doutrina romana das obrigaes, um dos meios de transfereHcia
das causas, nos d uma ida do quanto era precaria
a propriedade. Dahi a necessidade de julgar unicamente pelo facto material, a inveno da posse civil,
J'uris possessio ; como porm nem sempre o facto material era a prova certa do domnio, que pouia smgir
e desmoralisar a justia, foi necessario resalvar nas
questes de posse o direito de propriedade. Crearam-se ento os intordictos, os quaes, segundo Justillian.o, era:ll decretos dos pretores relativos unicamente aos dous Jisputantes inter duas, diversos portanto dos cLlicl()3, cuja nco era geral. Era o systema do palliativo; a jU.5ti.a temia olei"ar-se ao auge
do direito e dahi julgar a questo da propriedade,

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A PROPRIEDADE

1 7

porque sabia que alluvio de pretenes tituladr~.::;,

direitos reaes, privilegias, servides, hypothecas ia
formigar. Ento tratava apenas de decidir entre os
dous que contendiam.
Eis como se foi construindo essa intrincada juris .
pl'Udencia de posse, especie de excuvao subterranea
de proprir.dade onde vo encontrar-se a negligencia
at o desmazelo, o dolo. a fraude e at o crime, para
dahi escal'llecerem da propria lei que os protege.
Quem ousaria hoje sustentar que um individuo
deva anferil' vantagens de seu crime sem ver levantar-se con tra elIe a indignao geral? Pois a lei civil
no s o diz, mas o ordena. Ella creou expressamente
para isso o interdicto possesso rio 'Uti lJossidet'is para
os iml11oveis, e utn~bi para os moveis.
Si pois um litigante mais undaz se apoderar de
alguma terra disputada, o acto de violencia ou fraude
que elle haja commettirto contra o posseiro actual s o
prejudica em relao a elle; quanto a03 outros goza
das mesmas regali'ls que teria um legitimo proprietario. A verdadeira justia comearia por expulsar
da terra o indivilluo que neIla entrra por meios illegaes; e depois de assim vingada a lei ultrajada,
oonheceria da questo da propriedade. A jurisprudeucia protege o criminoso, pelo principio dos factos
consummados, pelo espirito do materialismo; o facto

168

A PROPRIEDADE

acluat mais positivo d'O 'q lia o facto anterior: sej a

respeHad, embora torpe.
Depois que se encontra a posse no dedal o da jurisprudencia, e se procura de balue acompanhar. as suas
temeridades, o espirito naturalmente remonta ida
geriil da propriedade anteriormente (:}:;tuuada, para
estabelecer a juxtaposio daquelle direito relati vamente ao direito primordi-al; e ento sente um seria
embarao ~m assignar o lugar que lhe compete. A
posse lhe apparece ento sob um duplice aspecto _. a
posse do proprietario ou do que a tem do proprietario,
e a posse d> que no proprietario, e no a tem do
pro prietario ..
Esta ultima nada tem de commum ,eom a propriedade, diz o texto romano - nihil C01nlnune habet pro~
prietas cum possessione,. L. 12 ~ 1. D. adq. vel.
amiL. posso Entretanto lhe conserva o Gome de posse,
produzindo assim um dos defeitos de linguagem to
censurados por Locke; e o qUH mais , lhe attribue,
como vimos, a mesma origem e o mesmo efeito da
propriedade.
A 'outra porm, a posse do senhor ou do que delle
a recebeu, essa sem tI uvida uma parte da propriedade, um direito connex.o della. Entretanto, tratando
dos desmembramentos do dominio, encontramos o direito de uso, de fructo, de habit-ao, de servido, e no

A PROPRIEDADE

169

depMamos com um direito de posse. Que direito escorregadio pai:; esse dtl propriedade, que escorrega
analyse quando se trata de estudai-a? o que
seja imposJvel separal-o della, como os outros; no
penhor btl uma verdadeira transmbso de posse sem
uso, nem fructo: em outro' casos a simple~ posse
pde- e destacar como no cuso do deposito. O depositaria tem smellte a posse, a qual lhe util e elle
tem interesse em conservar, porque lhe rende um salario estipulado pela guarda do obje to.
Si por outro lado a posse ti examinada pelo prisma
dos direito reaes, ella figura apenas como um direito
pessoal ou obrigao, o que revela mais uma incoherencia. A si!)) CO'110 o uso, o fructa, e todos os fragmentos
da propriedade constituem direitos reaes, a posse que,
a ser direito, e~ti nas meSlllas condies, devia gozar
do mesmo titulo dominical; e goza realmente \la caso
do penhor, apesar do quanto dizem os C'ommentadores.
O credor pignoraticio tem um direito real de posse
sobre a causa penhorada, direito que no se deve confundir com a restrico do dominio, ou inalienabilidade
d" causa: elle exclue a todos da posse da causa.
P6de-se figurar um caso om que a simples posse
direito re~l. E' legada uma somma de dinheiro
da seguinte maneira: usufructo a um, o dominio a
outro, e para garantia do senhor confiada a posse

1'70

A PHOPR1EDADE

a terceiro. Esse posseiro no tira o menor lucro

dessa posse; no se pde dizer que elle usa Llo objecto;
mas ninguem, nem o dono nem o usufructuario da
cousa, nem outro qualquer, pde privai-o desse direito
de guarda e inspeco, que lhe foi legado em testamento,l\ que um direito seu, absoluto e real.
Isto no' leva mais importanle questo da posse,
;]fjuella que frma ti base de todo e3se intrincado
labyrintho.
No direitu romano a posse que por si s, em contradico com a propriedade, figura tanto na lei, desapparecia quando se a considerava unida propriedade.
:Ento o dominio a absorvia, a entranhava em si j ou
antes revestia-se della, incorporava-se Bella para se
poder manifestar: Sem a posse o dominio era uma
abstraco philosophica, uma inteno muda, um direito suspenso j era emfim a obrigao. Com a posse
porm incorporaVlt-se, e assumia o caracter ab30lutoreal que lhe commLll1cava a materia I Daqui resulta
essa confuso que ainda hoje se nota entre o domnio e
a posse.
Resumindo em um axioma a theol'a do direito romano, o codigo civil francez ex.arou no art. 2279
estas palavras.-En rait da meubles, lJossession vaut
titre,. maxima que segundo affinna oJ. C. citado na Con. cordancia das leis ci vi;, de origom germanica. Entretanto os codigos allemes mantiveram ainda, como as

A PROPRiEDADE

171

nossas Ordenaes, a doutrina mais geral do direito

romano, que passu!1los a examinar, simultaneamente
com a innoHlo franceza.
Quando se contempla o movimento rapido e l1lulUplo da sO"iedade civil, e as evolues que devem
necessariamente eITectuar a propriedade individual, e os
desvi03 a que a submcttem o crime e o erro, o legislador
reconhece por certo que em face tem um dos mais
difficeis problemas civis; o de assignar a cada um
de~ses direitos que se Cl'Uzam, se embatem e se modificam, a 5U a jus t esphera; e mali ter a cada um a
poro de valor que constitue o seu objecto e que faz
parte do patrimonio individual.
Qual o f junho que se ha de estampar no objecto,
a etiqueta que imprima nelle o direito, e portanto o
nome do seu legitimo proprietario, de modo que em
qualquer lugar que se ache, seja qual fr o poder que
o retenlla, alle denuncie o sou legitimo senhor? A.
posse, a apprehenso corporea do objecto, a unio
material da personalidade com a causa, est habilitada
a desempenhaI' essa importante e elevada misso de
jllsti<;a e verdade, em rela.o ao direito de propI'iedade?
Fra absurdo suppol-o: e s pelo contagio da tradio se concebe que espiritos superioI'es se tenham
contaminado de uma tal enfermidade.

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172

A PROPIUhDADE

A posse, despida das fices da jurisprudencia,

restituida suJ. original pUl'eza, a apprehenso, a
occupao. Apesar do quo pensam os romanistas de
sedtb~ts quasi positio, ou pedibus q~tasi posit'io,. ou
aULes, como eu supponho, que eBa deriva de POSSUIIn-e secleo,. indica esse poder de sitnao, que sem
duvida a mais expressiva manife:tao da o ,cupao.
Possa si luar aqui o meu direito, possa dar-lhe esta
base lIxa, permanente, da qual ninguem o deslocar;
possa radical-o em fim ne6te objecto material.
A posse porm, d~spida das fices de jurisprudencia, restituida ; sua original purezll, a aPPl'(lhenso; ella representa a situao actual da causa em
relao s pc-soas; desenha portanto o estado real da
propriedade, estado que pde ser e frequentemente
o in verso do estado jurid ico. Si fosse possivel parar o
movimento da soci,~di\de civil; e proceder auma liquidao geral, como de uma casa mercantil, talvez
fosse bem- diminuta a poro de objectos que estivessem na sua 5Me primiti vu, no dominio e posse de
seus legitimas senhores. O aluguel, o commodato, a
venda, o penhor, as heranas, o roubo, o ex.travio,
teriam revolvido todo esse mundo.

Ora attribuir posse, isto , ao facto, o poder de

regular o direito, dessa5 blCJsphemias que s se encontram no direito civil. Consentis que propriedade

A PROPRIEDADE

173

se mova, que os direitos se entr~lacem, que a sociedade viva emfim sombra da lei, e de repente a
sorprendeis, como o salteador de emboscadCl, no momento em qne separa-se da sua propriedade, para
dizer-lhe escarnecendo: - A posse vale titulo!
De que serve ento toda essa longa dissertao
respeito de contracto.) e obrigaes, si vs lhe tirais a
qualidade do titulo e prova de propriedade? De nada
vale este papel sujo que o vendedor recebe do compradGr ; porque, si o objecto li transmiltido, a sua
posse o titulo; si no transmitLido, pde ser novamente vendido terceiro, sem que o primeiro
comprador o possa impedir.
Foi coagido por esse absurdo que o codigo civil
frallcez, art. 1583, estabeleceu que a propriedade da
causa vendida passava para o comprador pelo facto
do contracto e independente da entrega,. Assim ao
menos se dava ao contracto algum pre'timo; elle
servia de titulo s contra o vendedor, ma:: alienando
esle segunda vez cousa, a no,o comprador emittido na posse a verdad ira senhor; porq na se
apresenta com um titulo mais valioso. O legislador
francez fez nesse ponto um esforo para arrancar
lei essa tunica de Nessn5 do materialismo; mas faltou-lhe a coragem para arrancar com ella as carnes
do monstro, e humilhou-se; e sua nobre aspirao
DCOU nessa insignilicante homenagem prestada razo.

174

A PllOPRIEDADE

Felizmente a lei criminal, mais illustrada e racional, que j espedaou o jugo das tradies romanas c godas para associar-se francamente ao progresso
das idas modernas, a lei criminal vinga a razo
humana desse insulto que lhe irrogou a jurisprudellcia
de submetLer o direito ao facto, a'propridade {t posse.
Em todos os codigos punido o cstellionato ; e o estellionato no mais do que i.l alheiao de um objecto
j alheiado anteriormente: Ora a alheiao, filha de
um crime, no um direito, no pde sei-o. No ha
conveniencius sociaes que pesem na consciencia humana ponto de abafar a sua justa indignao, contemplando essa tri8te fara do crime mascarado em
direito.
Mas na propria jurisprudencia, na propria legislao romnna, se revelam as Frar.tnras desse vicioso
systema. O materialismo, mesmo rojundo pelo p,
no escapa ao poder vivo e in(jessante da razo: e
obrigado a humilhar-se ainda que no seja seno para
melhor arrastar-se, como o replil, quando se espalma
na terra. As provas eil-as.
A posse immatet'ial I1.)S objectos MIO cOl'porel)s,
quaS'i possessio, o que seno um ridieulo expediente,
um sophisma para evitar a seria difficuldade da doutrina adoptada? No podendo haveI' propriedade sem
posse; sendo a posse o titulo da propriedal1e; a
propriedade incorporea, 05 direitos renes de servido

A PROPRIEOADE

17'5

se tornavam impossiveis; era preciso pois inventar

essa causa hybrida, essa do ser e do no ser poro
impura. Uma posse que no posse; uma apprehenso corporea de uma causa espiritual; uma excentricidade metaphysica.
Onde porm a retratao se torna vergonhosa
!las invenes no menos originaes da posse symbolica
e especialmente da ficta, por virtude da constituio
ua posse - clalisllfa constiluli, ou da presumpo proveniente de actos sulJscCIuente.;. Kta lei, que subverteu
todos os principias e lIormas do justo para calcar sobre
as runas do direito uma doutrina arbitraria e iniqua,
e submettel' o direito a conligencias materiaes do facto,
es a lei materialista e brutal sa tisfaz-se agora cmu
duas pala vras, com uma especie de posse verbal.
"6s, dono de um objecto. declarai:; perante oficial
publico e com todas as formalidades que vendeis vossa
propriedade a outrem; esse cOlltracto, perfeito. aClbado, nflo basta para que a vossa propriedade se haja
pOl' transferida; a vossa vontade livre no pde tanto,
porque vosso direito tlcpende da causa, e cmquanto
ella no se mover, elle n;lo se move; ma..: si vs illudis
a lei e declarai' que ficais possuindo o objecto em nome
do comprador, ento sim; llepois dessa subscrvicllcia
de vossa personalidade natureza bruta, en to o dominio est transferido. Pouco importa que n p03SC de
facto passasse palavras.

l'i

A PROPRIEDADE

E' assim que se legisla pura es:.a miseravel sociedade civil. Aque ficam reduzidas as declamae' com
que se procurava ju.'tificar a necessidade da posse,
como uma garantia da segurana de propriedade?
Onde est essa garantia, no acresceutamento de duas
palavras que no indicam maL, do que ti tran~ferencia
expressa j anteriormente feita? So essas dua palavras que ho de dar ao juiz a luz para esclarecer a
treva om que deixais propriedade? .
No s6 a extravagante' trall formao da po,se
-facto em posse-palavras o que lIa (\ notar na posse
ficta. Para inventaI-a foi preciso arrasar pela base a
verdadeira posse, a corporea. Realisado o contracto
de compra de um objecto, o comprador confiado na
lei em face da qual tal contracto por si c;6 gera ~penas
uma obrigao, hesita em ad luirir o domnio de qu
tem o titulo; pra por cono::eguinte nesse espao inlermedia que separa o contracto lla tra.!\o: em sua
,'ontade gera-se mesmo um animo de no possuir,
pelo qual elle prefere o mal proveniento da infraco
do estipulado, ao direito real que ~e lhe confira a tradio. Nesse tempo porm o venllcdor praticn um
acto qualquer, deita o nome supponhaqlOs do comprador sobre o objecto; e por es~e acto transfere-lhe
il posso insc.ientemente. Entretanto qualquer jurisconsulto sustenta que no ha pos~e civil sem illten.o de possuir - an'i1nns lJossidendi.

177

A "PROPRIEDADE

Finalmente a posse qualificada de titulo de propriedade encontra resistencia na propria posse. De feito,
si a qualidade eminente que a jurisprudencia aprecia
na posse o facto, manifdstao material de inteno ; si dahi elIlana a virtude que se lhe attribue de
assignaLlr o direito e restabelecer a ordem ):lOS casos
das transaces individuaes, claro que tanto: mais
evidente e material fr a posse, maior ser a sua virtude, e melhor o titulo de pl'Opriedacle que ella representa.
Portanto a actud detenco - mula detentio, a
pura e simples reteno da cousa, a mais valiosa, n
mais forte das posses, porque a que tem mais vestigios materiaes, a que actual e se manifesta por si
me~ma sirp.lJles inspeco ocular. Possideo, quod
possideo, dev~ ~er a suprema razo do que tem em
seu poder in 1nanib, 'a cousa disputada; eHe no precisa de outro titulo, nem de outro direito,' seno o direito do facto consull}tnado. A posse civil, a posse anterior, embora legitima e de boa f, todas devem ceder
diante da posse actual, seja ella viciosa. Taes so as
consequencias logicas e lleces~arias do axioma que
erigiu a posse em titulo.
Desde que a jurisprudencia no as admitte, desde
que oHa creou a posse civil que se conserva smente
pelo animo, a posse estatutaria que se adquire ao feto
no seio materno e ao ausente, devia renegar do mateA. PRl!lPI<JE.j,DE.-

12

178

A PROPRIEDADE

rialismo inveterado, e procurar um outro meio de

resolver o mais arduo problema da propriedade, a sua
segurana.
Mas no era isso dado s suas idas tacanhas,
110m esphera inferior em que ella se arl'asta. A posse
contiuuou a valer titulo .
.E (lue vale 'este titulo, perguuto-vos eu, quando
uma cous~ ptIe ter sido possuida por t'lUOS aquelles
(lue se julgam com direito ella? De que prestar a
chave magica com que pensais solver t.oelas que3tes
-mclior est conclitio possiclentis, si muitos forem igualmente posseiros?
Tereis de embrenhar-vos no dedalo dessas posses
equivocas, de arreei ar factos ephemel'Os, de penetrar
ti mento para conhocer a inteno, de guiar-vos por
indicias e presumpos, de enleiar emOm e"sa meada
juridica, espacie de n gordio, que no desata a justia, mas corta o arbtrio e a tyrannia. Finalmente
depois de consumido o tempo, ludibriddo o direito, e
prejudicado o interesse das partes, o que nos mostra
la pratica forense? Surge a questo de dominio, e 6
sobre ella que afinal se colloca a questo para ser
resolvida. (e. de Rocha 423.)
Portanto a vossa posse tit'ulo nada vale; p6ra~te
a razo um absurdo; perante a realidade dus cousas,
uma supel'fluidade i perante Q direito, llma iniquidade,

A PROPRIEDADE

179

Desta condemnao no a salvam nem a venerao

devida ao direito, nem a illustrao reconhecida do
codigo Napoleo.
Estudada a natl1l'eza da propriedade, se conhece
que a posse no deve figurar seno como um direito
connexo a ella semelhana do uso e (ructo. A espoliao desse direito nada tem de e'pecial; sujeito a
mesma regra que a espoliao de todo e qualquer
direito. O in~ividuo que se arroga o dominio de uma
COU3a, ou o usufrl1cto sem consentimento do dono, est
na mesma situao juridica de outro que se apossasse
desse objecto simplesmente, sem contestar a propriedade del1e, e sem despojar o dono de seus lucros:
o violador de um direito.
O erro da jurisprudencia confundL' esse direito
de posse connexo propriedade, como o simples facto
material, a deteno. fia entre a posse e a deteno a
mesma clilferena que existe entre o matrimonio e a
unio sex.ual; entre a liberdade e o arbitrio. Em um
caso o facto, isolado, que no emana da personalidade, e por conseguinte no trad l1Z a realidade nem
um direito; o facto tal vez dependente de circulllstancias fortuitas e sujeito s vicissitudes da ordl1m
physica. A posse ao contrario o direito, derivando
immediatamente da personalidade, e por conseguinte
superior s causas materiaes que possam impedir o seu
exercicio .

180

A PROPRIEDADR

Eu possuo, significa, eu tenho o direito de reter

este objecto em minha mo, reservl-o uni':amente p,ara
mim, e excluir delle, de seu uso e gozo, atl, de sua
vista, o mundo inteiro. Mas para a realisao des~e direito necessario um facto de apprehenso, um aeto corporeo pelo qual eu situe a minha vontade nesse objecto.
Si esse facto no se realisar, o direito fica sem exercicio,
ahstracto, como fica o dominio da cousa hypothecada,
o uso do objecto improductiv0, o fructo da propriedade
completamente esteril. Si o facto apparecer, lias sem
o direito, ento no ha posse, mas ha deteno: e essa
deteno no outra cou 'a mais do que a pratica de
actos no revestidos pelo direito. Assim a pessoa que
se julga senhor de uma causa que comprou, ignorando
ser roubada, detem um dominio que no lhe pertence.
O homem que vive com uma mulher que abandonasse
o marido, detem uma mulher alheia.
Restabelecida a verdadeira intelligencia dessa relao juridica, e discriminado o direito do facto, a
applicao do principio facil; e o jogo das relaes
juridicas simplifica-se admiravelmente.
Um objecto motIvo de reclamaes diversas, que
disputam sobre elle. A primeira cousa que a justia
tem a fazer inquerir a respeito do seu l(~gilimo senhor.
Quem t~m sobre elle o dominio, o direito primurdial da
propriedade, aquelle de que os outros no so mais do

A PROPRIEDADE

181

que desmemuraes ou fragmentos? esse pertence o

dominio da cousa ; esse 0 primeiro e legitimo senhor.
E como o fraccionumento do direito no se deve
presumir, porque no o seu eSlado natural, ao senhor
pertence a p1'Opriedade plena e isenta, at que se prove
com titulo liue um dircitc COlllJOXO desta propried"de,
ou o uso, ou o fruclo, ou a posse, ou qualquer servido,
lhe foi lransferido.
"Mas difficuldade de provar esse domillio? Diro
os civili 'tas.
Si a prova do dominio uma difficuldade invencvel, a culpa da propria jurispmdencia que deu
pl'Opriedade a contextura do labyrintho. O meio de remediar este mal ser objecto de esludo especial. Aceilando a situa~o actual, responde-se bem objeco.
O dominio se provar pelo mesmo modo (conjecturas
e pre umpes) que se provava at aqui; smenle em
vez de complicar essa questo com as queste de posse,
de palliar a deciso, ireis logo ao amago del1a, e julgareis da legitimidade da propriedade. Si temeis que
surjam depois, tia poeira dos archivos onde enca'tellais
as monlanhas de papel, um titulo que desminta a vossa
sentena, applicai o axioma: - vigilantibt~s, et non
dOl'mientibns leges subscrviunt.
Concluamos.
A posse 6 um direi tu connexo propriedade como

182

A 11 ROPRIEDADE

o uso e o fruclo ; e no pde destacar-se della sem

transrerencia legal. Todo aqu 'He que tem em sua mo
um objecto sem e -e direito de posse simples detentor;
embora haja da sua parle animo de possuir, justo
titulo, boa f, e noll)riedade. Falta-lhe a base essencial, o direito sem o qual a posse juridicamente
impcssivel.
A deteno estabelece a presumpo de facto, da
mesma frma que em qualquer outra relao juridica ;
at o crime, nf10 se presnme tal, mas aclo legitimo,
emquanto no provado. A pl'esumpo porm no
resiste i prova; e no pde exhibir-se nesse circulo
vicioso - pasmo lJorque poss'uo.

CAPIT LO ViII
o

PRIVILEGIO

Si da monstruo a organisao da propriedade civil,

que largos traos se pro ura e boar, alguma parte
minima escapou no insulto dos seus proprios fundadores, e no fui aluida pela conlradico, o privilegio
consumma a obra do absurdo.
Depoi de fl'i1clurar a propriedade; de arl'ancal'
llma por,o della p'lra formar uma cou'a hybrida c
metaphy:ica com o titulo pomposo de obrigaes,. d
l'(~duzir o sobejo a um grosseiro e brutal mteriali mo
qualificado de clominio,. a lei civil, chocando-se cada
illstal1l.e com a razo pmtica, foi coagida a abatei' ella
me 'ma as bases em que levautl'u o seu systema.
Ias afHrada maleria, em que ceiava-se, lauge de
romper de uma voz com o passado, e inaugurar lImtl
nava doutrina, illudia a nocessidade, disfarava a UH
humilhao sombra de uma palavra ouca, de uma
fico ridicula, ou de um sophi ma gl'osl:eiro.
A hypolheca c () penhor foram a primeira conccso al'l'anei:Hla pela fora invencivel da natureza ti lei
civil em favor dessa grande fumili(ule dh;ei'tos proprie-

184

A PROPRIEDADE

tarios, despojados de seu poder, red uzidos um simples vinculo, obrigao. Creou-se um mytho, um
superfetao para completar o aborto juridico, c con
stituil-o jus in Te,. fez-se objecto de contracto o que
era essencia do direito; abriu-se emrim a porta escancara fraude, usma, torpezas sem fim.
No foi bastante. Nesse turbilho de direitos
bastardos da propriednde fjtbS ad rem) que despidos de
sua fora e potestade, e fluctuando ao araso, se atiravam, almas errantes, sobre o primeiro objecto que lhes
podia servir de corpo, ouvia-se frequentemente o gemido daquelles que haviam sido s:1crificados astucia
de UllS, ou a felicidade de outros. Aqui era o credor
illud~do que dera o dinheiro para a conlpra do objecto
com o qual era pago outro credor mais sagaz. Alli em
o fornecedor de medicumento~, cuja divida pia e humanitaria no era satisfeita porque outras anteriores
, absorviam li herana.
Ento a lei civil tomou-se de um sentimentalismo
ridiculo; ella que bavia matel'ialisado li creatura humana ponto de reduzil-a uma simples pl'oprietal'u ;
ella que expulsra a illtelligencia da esphel'a civil e
lhe negra o titulo de propriedade por no ter corpo;
ella que expulsou metade do homem do direito civil,
e s admitte a familia pelas suas relaes com a cousa ;
ella, a lei epicurista commiserando-se dos direitLls que
h:J.via sacrificado! ...

A PROPRIEDADE

185

Assim foi instituido o privilegio; a lei iniqua, absurda e desnaturada.

O privilegio a desigualdade na lei anue Deus
manuou que se refugiasse a igualdade impossi vel na
vida real. Si dahi, desse san tuario expulsam, onde
se abrigad ella na Lerra? No seio da razo, que a deve
vingar um dia, e' pulsa nu o da soeiedadd ci vil a tyrannia legal como j a expulsou da sociedade poltica.
Como no ha cidado privilegiado, no o pde ser a pe~
soa. S a utilidade pub\ ica, o bem geral, pde j115Lificar um direiLo superior a outro, uma hyerar hia juridica; porque ahi no ha mais que condensao de
prcells de direitos individuaes que mais tarde se resolve em outras tantas parcellas de beneficios particulares. Por isso os cargos publico' so a unica sde de
privilegio que a nossa ConstiLui.o reconhe c ; e ahi a
palavra lllal cabida: ha ml1lunidades, garantias de
lei geral; no ha lei privada -- privilegia.
Ao mesmo tempo quo a matel'ialidilde da lei civil
cedia assim dianLe do clamor das obrigaes que exi~ial1l garanLia e protec.flo; os direitos reae.::, os direitos
arisloCl'i,ticos j 't anteriormente privilegiados, apesar do
seu caracter absoluto, e do poder incisivo e direito sobre
a causa, achavam-so em um eSLado lamentave\. Excluam, verdade, os direitos pe suaes ; tomav' fi conta
do objecto; mas ei-le era de ordinaro to pequeno e
insufficiente para tantos senhores domini, que estes

1815

A PHOPR1EDADE

acabavam dilacerando-se. As im todas as aberraes da

lei civil haviam sido inuteis; o materiali mo era impotente para a segurana da propriedade.
O privilegio Cl'eado no terreno da obriga.o foi ll'an portado para o campo do dominio.
Os direitos reaes foram snbmetLidos uma elas incao; e alguns delles, j de i nobre3, foram promovidos a maior nobreza, e adquiriram o poder de aniquilar os outros. Depois, como a confusno contagiosa,
a linha di\'isoria estalleleci<.h primitivamente entre o
}llS in ?'O, dominio,jLlscul?'cm, obrig:J)o foi apagada;
estabalecernm-se pl'ivilegio~ pessoaes, flue primam
sobre os privilegio;, reaes.

Em uma palavra completou-se o lubyrintho dos

credore~, hoc cl'cditol'wn laby,'inthUln, de que falia o
commentador 'oet ad, Pandect. L. .:.0, Til. 4., n. 17.
O privilegio, fra e cu ado dcfinil-o, o direito
que tem um credol' de primar sobre outm. -5.0 se deve
pois confundir com odireito real de hypotheca, embora
esse direito j encerre em si um privilegio que a jurispml\cncia chama simplc . O direito real tem o poder de
seguil-a, acompanha a eou'a, e vai buscaI-a onde quer
que e~teja para resLitul-a ao seu legitimo dominio. O
privilegio MIO tem essa fora de seguil-a; si os bens
sobre que elle recahe forem tran fo.widos, escupam 'I sua
uC;.

18'7

A PROPRIEDADE

Esta dislinco necessaria para bem comprehender

o mecanismo de3'a parte da lei civil, atravs da teia
e'pes a que a envolve: e tamiJem para melhor se lhe
desnudar a defol'laidade.

Ha duas especies de privilegio: 1.0 o privilegio geral que se e tende toda a mas.'a de bens do
devedor, e que por is o tem a primazia; 2. o privilegio especial, re tricto certos e determinado bens,
o qual se divide em movei, quando o:; bens sujeitos so movei, e immovel, quando o bens ujeitos
so de nlz. o <.Iireito romano elIes se dividiam em
privilegio' pessoaes e l'eaes : privilegicL qucedam, cause/}
sunt, q'l.lWdCOH pel'SOnne8. Os pessoae eram assim chamado porque adheriam pessoa, independente de
bens; os segundos porque adheriam s cousas e
tinham por base uma 11YPolheca legal.
0

Os contrasenso resultantes de toda este amalgama

o tantos, que diflicil de todos occupar-nos.
A simples instituio do privilegio a maior de
todas a anomalias. O axioma de direito, consagrado
pelo proprio direito romano, qui prior est tempore,
lJot7ls ('st j IIrc, sem duvida alguma o criterio unico
da legitimidade do direito na concurl'encia de actos
juridicos capazes de transferir a propriedade. Ha verdades que nfto carecem de demonstl'll )i:o e se escureceU! Sllbmetlidas ti I'vu. Si !l. excltlso o curae-

188

A PROPRillDADE

terbtico do direito, parece que desde o instante da

creao do direito fiCcl m im plicitaOlente oxcluidos do
seu objecto ou da ua esphera todos os direitos futmos.
Nem contra isso pde oppr a jurisprudencia a sua
carrana craveira dos direitos reaes e pessoaes; porque
foi na mesma ordem de direitos, na mesma famlia,
que. o privilegio iutroduziu a desigualdade, e aniquilou o prin,;ipio fundamental de toda a existencia
assim jUl'dica como natural,-a prioridade, substituindo-a por uma falsa e bypocrita equidade, deduzida da
natureza da divida. Privilegia non ex tempere C13stimantur, secl ex calLSCI3. L. 32, D. 32 de Reb. auct. juct.
Quando esta regra fui exarada na lei, o legi "lador
olvidava que elle havia derivado a propriedade do
direito do primeiro occupante; e devia portanto dar
ao segundo ou terceiro occupante o privilegio de
premiar pela sua maior necessidade. O mendigo esperaria o caador na orla da mata, ou o pescador na
praia, para exigir delle o producto uo seu trabalho,
em virtude do direito da miseria I
Ainda mais. A proeminencia do privilegio pessoal,
do privilegio da obrig lo, sobre o privilegio real
da bYPoLhcca, nas id~as da jurisprudencia uma enormidade, uma bla~pbomia juridira. Que pre,.;Limo tem
esse direito de sequela, de que se fez um monopolio,
usurpando-o a outros dircilms; que serventia ter a

A PROPRillUADE

lSg

aco reivindicaloria, quando uma simples obrigao,

ainda mais uma pre tao de servio, as vezes sem
prova litteral, bastlDte para repeli ir aquelle pomposo
direito, e reduzl-o a uma burla?
A lei me concede uma hypotheca legal sobre vossa
ca~a, c eu segUl'o por esse direito real, qu me conferiu,
durmo tranquillo, at9 que um bello di a ('a::a transferida. Vou mui ancho aos tribunaes com a minha
aco d~ reivindicao, gasto tempo, consumo dinheiro
e pacienja, c cfinal consigo restituir as cou a' ao seu
estado anterior; quando estou proximo a colber o
resultado de meus .iu~tos esforos, surge da treva
um enxame de credores com privilegio pe'soal. O
advogado que pleiteou contra mim, e tocla a gen~e da
justia; o medico e o boti al'o pelas despezas da
ullimn. molestia; a numerosa criadagem de meu prodigo e luxuo o devedor; to'loi:' estes direitos suspell os
se abatem immediatamente sobre a casa reivindicada
minha cu ta. O meu direito real no tem outro fim
seno servir de tapete a esse lasquenet, 4ue se chama
concurso Lle credores. Eu fui victima de uma cilada
da lei I. ..
Tudo isso de pouca valia fra, si no aniquilasse
o con eito - qlIe a j urisprudel1cia formou do direito real- ju,s in re. J no e e:'lse direito absoluto,
operando ncll enus omnes, recabindo sobre a cau~1a directamente - recta via. A cousa lhe arrebatada pela

)90

A PROPRIEDADE

obrigao, e em vez do respeito universal o escameo

o mais completo, que elie obtem. Titulos que hontem
eram de simples obrigao, hoje se transformaram em
Litulos cle propriedade melhor, mais valiosa e possante,
do que o dominio !
Si fechamos os olhos a esse absurdo da instituio para il consid~rar em rela ",110 ao fim proposto,
a sua iniquidade mani resLa par da sua inefficaria.
O privilegio depois de haver postergado Lodos os
principios da justia para favorecer a certos interesses,
com sacrificios de outros, no cOllsegue ape!:ar de
tudo realisar essa iniqua proLeco.
Extrahimos o seguinte trecho de urna obra j
citada, e que nos merece toda a considerao, por sei'
a voz do bom senso soando rne~mo no seio di praxe
forense:
({ No r.onhccemos nada mais injusto e mais subver:iivo, mesmo nos casos mais favoraveis. Si ha, por
exemplo, privilegios que tem direito a nosso respeito
e l1os~a mais viva sympathia s~o sem duvida os
privilegios das despezas [unerarias e da ultima moleslia. No ha que se recommelldem por mais altas e
mais poderosas consideraes. A religio, a moral, a
humanidade pnrecem Lei-os inscripLos em nossos codigos. No podemos seno louvar o piedoso e philanLropico pensamento que os inspirou. Mas como muitas
concepes secluctoras, elles no resistem pI'ova de

PROPRIEDADE

191

uma seria discasso, e se resolvem frequentemente

em uma injustia.
Empresto uma. qLlunLia sobre hypotheca ; meu
devedor morre tle uma grave e longa mol,;stia. As
despezas tia ullima mole Lia e os gastos fUDerarias
sero pagos de prefcrencia ao meu credito; e no caso
de illsullicioncia elle .omente so[renl a reduco,
serei en pois que em dO.lnitiva pagarei aquella dividas.
Porque sou eu Q isso obrigado mais do que outro qualquer? Quando meu t1evodllr hypotflecoll seu bem par
garantir o meu credito, deSJllembrou seu direito de propriedade e tl'tlllsferill-me uma fri\co delle ; seu bem
no lhe pertencia mais seno depois de se desempenhar
elIe das obrigaes comigo contrahitlas. Conreder a
um terceiro um privilegio, que prima sobre o meu
credito, embora vindo posteriormente, equivale a affeetar os meus bens pcs50aes soluo d.e obrigaes
que me so completamente extranhas. (T7'l3lnouillet
lJag. 152.)

So considel'ile.:l singelas mas do um grande v.llor

pralico; pena que se cncontrem nellas ainda uma
concesso ao sy -temfl vi io das pr ferellcii\s. No
frequentemente, emprc qne o [JriYilegio imporla
inju~;Lia ; e qUllulo s consideraes de religio e illlmanidade que possam ter inspira io <;elllelhllte ilbtituio com pouco se ver u que alias se redu~em um
ultimo caso. Seja porm dito desde ,j l que o privi..

192

PROPRIEDAD~

legio dos gastos fu.nerarios e medico no concedido

em beneficio do fllecido e do enFermo, mas sim em
beneficio do credor. -Se odevedor nada possui. se, e estivesse na miseria, a lei por Mrto no lhe daria medico
e botica com o engodo do sou privtlegio j havia de
recorrer s instituies de i.Jeneficencia publinn, e no
faria esmolas com a mo do. outros.
Aceite-se porm es a situao aoomdla creada.
pela jurisprudencia, essa subverso de todo o direito,
e ahi mesmo se reconhecer qUB o pen ameoto que a
inspii'ou no foi realisado, nem em relao aos intereEses especiaes que se privilegiaram, nem em relao
s consideraes geraes da moral e da religio, onde
a lei pretende hypor.ritamente se haver in pirado.

Tomemos ainda esse privilegio, que primeira

vista tanto se rccommenda, dos gastos fonerarios e
despezas da ulLima moleslia. O decoro da posio,
uma circumstancia qualquer, talvez a desconfiana dos
fornecedores obriga a familiu do fallecido a recorrer
a um particular para obter o dinheiro n!)cessario aos
ultimos soccorros e s ultimas honras. Esse credor
um simples mutuado, no privilegiado, pela razo
muito simples de no ser medico, boticario, etc" ou
de no se ter constituido ~essionario subrogado nos
direitos daquelles. Entretanto a mesma razo de humanidade prevalece neste como no outro caso.

1.3

-. PROPRIEDADE

Por outro lado nota~se que o privilegio do medico

e boticario ~ relativo ultima molestia. No sabendo
pois com antecedencia o medico e o boticario, si o
enfermo succumbe ou no, no podem elles confiar
Dbtolutamente do privilegio para o seu pagamento.
Tratu-~e de um individuo, cujos bens estejam
gravados de hypothecas, e que enferm.l no gravemente. Procl!lra os soccorTOS medi os, e esses lhes so
recusados ....
Porque motivo, grande Deus? .. Porqne o homem
ainda no est~ moribundo, e portanto no ha para essa
divida a garantia da morte I ... Eis como a lei civil
assanha a cobia no corao humano, e transforma
o credor em uma especie de corvo ao faro da carnia I E' es.:a a in pirao humallitaria da jurisprudencia? E' a. sim qL1e ella pratica a religio? Emquanto vivo o devedor, no !la caridade; depois de
fallecido, a lei quasi assenta sobre o cadaver um direito real !
~
Em geral o privilegio desacompanhado do direito
real pde ser cada mo nento burlado por uma alienao de todos os bens; e a lei para remediar isto
deu-lhes um proce-s'o executivo, cuja extrema brevidade acautelas e aquclle inconveniente. i\Ias esse
expediente alm de ser uma confisso da illsufficiencia
do privilegio; alm de subverter as regras do processo creando ta mbem uma arj~tocracia judiciaria,
A PROPnIEDADE.-

13

194

PROPRIF.DA DE

ainda assim ~l insufficiollLe. Os bens moveis pedem

ser "endidos em alguns minutos; meia duzia do linhas
110 papel, uma impo.JiUl'D symbolica p,H'a substituir a
tradio, c ahi est o t1minio lransferido. Quando
chega o mandado executivo, jl no acha pre,;u I

Ora que humanidade essa da lei, que juigando

dignos LIe prolcco certo:, intel'e3ses, a 'POl110 de lhes
dar o direito de primar sobre tod:.ls as dividas, ainda
mesmo sobre o direito real da hypotheca, con~enLe
entretanto que a fraude solape essu proteco, escar~
neceliuo da lei e ,de sua tYl'Llllllia? Si a divida humanitaria merece tamanho favor, porque no lhe
aLtribuir' o caracter absoluto do domnio - jus in fe?
Porque isso simpliGcaria, pouco e:Ylbora, o com
plicado mecanismo das preferencias; e a lei civil tem
horror simplicidade.
C(ll1sidel'il':lo o privilegio em relao humanidade
e religio, a realidade contraria a cada instante a
lei civil. A viuva, o opel'ario, conGou o fructo de
suas economias ao capitalista, que perde de repente
- granJa parte de seus liaveres c~ especula,Oes arris~
cadas; sobre os restos dessa colossal riqueza se abate
uma nuvem de credore". 05 privilegiados, talvez
abastados, sobranceiros necessidade, absorvem oproducto da liquidao, e no I'esta uma s migalha para
1\

pobre viuva., m.i Qe lhos oq)!lQS que dca. ua LUi"

A PROPRIEDADE

195

seria, para o velho trnbalha<1or cujas for~as decadentes

j l1[lO lhe penniLlem ama sal' com o suor do rosto
nova' economias. Para as dores curtidas e as lagrimas
choradas no tugurio da pobreza, a lei no tem olhos,
nem corao.
_ lei no pdo pre-\ 3llir hypotbeses ! pronunciar dogmalicamcnte a YOZ do civilismo. -- ~h ! Si ti
lei no pde ( nem t1eve) prevenir hypotheses, como
adoptou ella e edLu'a o pl'ivilegio, que ndo mais do
que a hypothe'e mascal'ada em lei? Ha maior ousadia
e maior casuismo do que designar pl'iori as 01 asses
de dividas que n~ais merecem perante a moral e a
religio, em atteno s cil'cum taucias que as reyestem? Tem a lei o dom da presciel1cia para vel' no
futuro, em relao G caela devedor, o servio mais
relevante que se lhe possa prest.ar em qualquer vicissitude da vic1l\ _
Entretanto isso o que a lei OUSOll com \ln Grl'Ojo
inconcebive1. Este individuo' botica rio, e s porque
cxel'CO essa feliz proOsso, ha do ser pago de prefe-'
rencia a todos 03 outros, embora seja um refinado
velhaco, e usul'ario, embora as suas drogras se -comprem com o mesmo dinheiro com que no lrmazem se
compram os comestiveis; em bom os seus medicamentos se manipulem com o me~mo trabalho que se
amassa e levada o po I Mas boticario I... Feliz
homem, per~enc aris~ocracia dQ:; .creQores,

196

A Pll.OPRIEDADh

Vo1tai os olhos, aqui tendes oulro espectaculo, mais

curioso. A borrasca sublevou as ondas, ameaando
a vida de uma familiu, que su~tem ainda sobre as
aguas o ['to navio. Na praia um membro dessa familia, animando os sentimentos de humanidade com
a esperana de um beneficio, promatte a algum pescador a justa recompensa de eus esforos para a salvao dos miseros naufragas. O homem do muI' l se
arroja ao tmbilho das vagas encapelladas, elle fra
guiado somente pela sua caridade, mas sente quo a
espel'ilna do conforto para sua rude e~po a e SUl
tenra prole, illumina de nm sorriso aquelle sentimento. A Providencia felicita o seu denodo, o pesca(lor
corre eminente risco, perde o seu bal' o, tragado pela
voragem; mas a famlia salva.
Si ha contl'Ucto sagrado entl'O o homens, sem
duvida esse celebrado al1i na costa braviu, ao rugido
da tormenta, entre os gritos pungente,:; dos miseros
que pedem soccorro I Para cumprir esse contraCtO uma
vida de pai e esposo, urna vida laboriosa e honesta,
jogada aos mpetos da tormenta. O cumprimento da
obrigao um triumpho e um esforo de heroismo.
As benos de uma familia intoira, as gnlas rendidas
divindade, so as manifesta8' solcmnes illscrip.o
que recebe essa conveno.
Pois bem. O naufragio devorou a riqueza da familia, e os poucos bens que restam no chegam para

A PROPRIEDADE

197

o pagamento de todas as dividas. Debalde pretende o

chefe sati:,fazer ti uivida sagrada, contrahida com o
sal\'ador de SUJ familia; os cmdores hypothecarios e
privilegiado se apossam dos sobejos da desgraa e os
repartem entre si. O pescndor, simples cl'edor chyro~
graphario, nada recebe; o 'ervio immenso fica sem
recompensa, e o que mais , nem sequer a indemnisaco de seu barco, de seu unico barco, sacrificado
caridade!
Entrai em vossa consciencia, legi 'ladores, qe lia
phrase do prophcta choveis ciladas sobre os po~os,
e dizei-o francamente: - lia patrocinio forense, 50Ccorro medico, ha sufIragio d'alma que deva ser mais
honrado tio que a simples aco de-se pe3cador, qur
em relao necessidade du devedor, qur em relao
ao risco e esfol'o do credor. Si ulli trata-se de defeza ou
salvao do individuo, aqui se trata de salvao de
uma familia inteira; si alli ha o trabalho intellectual,
aqui 11a o risco da vida.
O terreno onde a lei civil se collocoli to escabroso que, dilacel'lllldo-se aqui e alli, lana-se sem
tino s mais ignobeis ex.Lravagancias. Si e. te pescador,
que viste despojado da sua recompensa e indemniao, em vez de arriscar-se para .=alvar a ftlmilia,
as C'realuras de Deus, se occupa~se Lranquilbmente
em salvar o objectos do naufragio, teria sobre elles
uma hypotheca legal com privilegio por havei con-

19S

A PROPRIEDADE

corrido para sua conservao ILei de ..20 de Junho 1774,

37 e ld. E essa lei pretende haver-se inspirado na
religio e humanidade para a creao du privilegio!
E essa lei barbaril, que antepe a conservao da causa
salvao da vida, se diz civilisada ?
E' tempo porm de arrancar-lhe a mascam, e

desvendar-lhe a hypocrita figura. A lei civil, que fez

do homem um mero [Jl'oprietario, que mutilou, a pel'sonalidade para jogar de si a melhol' poro, e forada
adrnitlir a familia, s a consentiu como um associao para a explorao dos bens; essa lei no podia
ter corao para sentir os estimulas da moral e da
religio. Aleijada dessa cartilagem, obedeceu cegamente ao que della exigiam as necessidades do tempo,
e os vurios interesses que dominaram succbssivamente
na sociedade.
No ha privilegio que no tenha essa Ol'igem. O
dos gastos funerarios foi instituido para Iivl'Ur a admi
llistraiio de um encargo que ella devia supportal', no
caso de misel'ia; entendeu-se que era mais commodo
pl-o couta dos pobres credores, e invocaram-se mllo
os gl'l1udos nomes. O dos advogados, medicas, boticurios, revela a influencia de cada uma dessas classes,
na legislao civil; sombra delIe" pasRou a gente
assaliuriada para dar a essa iniquidade um falso tom
de jlrs't(ia~ Essa pi'oi'otlO as fl'aoos, em~lj~ cedo

\JRlEbADE

199

rebique de nobreza de que a lei civil costuma fazer

alardo.

Os proprietarios de predios, gente sempre podero~a, obtiveram tan hem um privilegio pelo aluguel;
a sociedade viu neste favor, que lhe era arrancado por
nma classe, o beileOcio do incremento das construces
e augmento da cidade i como si fosse preciso proteco
para cada um zelar os seus interesses. Da mesma
frma, como era preciso que houvesse navegao e
transporte de mercadorias, bem como estalagen..: para
facilitar o transito, reune-se um privilegio tambem aos
fretes, conduces e hospctlaglls. O privilegio do cellso
e foi'o um resquicio do feudilli~mo, como o priYileglo
da mulher e do orpho tem suas raizes no patriciac10 ;
foi uma aristocracia civil que se ampliou.
Emfim todas as vezes que um interesse se punha
em contacto mais immediato com a lei civil, c que
esse contacto tornava saliente um vicio da organisao
da propriedade, uma injustia que cumpria reparar,
instituia-se um novo privilegio, isto , quebrava-se
mais uma das pedms angulares, que haviam servidu
i'l ronstmcfto lenta do loda a propriedade. Si tal !'cgimm continuasse chegaria tempo em que a excepo
soria o simples credor rhyrographario.
li. jUl'isprudoncia soffrell li mesma presso que a
cconmia poltica, sua. irm mais nova. Tam~em os

200

A .PROPHIEDADE

val'os interesses industriaes actuaram de tal modo

no espirito do financ iro, e o cegaram, a ponto de arranr.ar-lhe os nocivos direitos prote tore3, a nega~o
da verdadeira e ra ional liberdade de com mercio.
Tambem a lei financeira se ilIudiu, pen ando que
promovia a prosperidade do paiz, protegendo meia
duzia de sapateiros, por exemplo; e obrigando por
ca'u a da elevao do pre des3e producto meia populao a andaI descal.a.
Es es erros porm j se vo dissipando. Uma propaganda glol'i~sa, comeada nos fins do seculo passado, j conla triumphos brilhantes, escriptos especialmente na hi~toria commercial da Inglaterra. S a
lei civil parece ter parado no umbral da civilisao
moderna, e conservar-se nublada ainda pelas sombras
de um passado to remoto. S essa lei, em plena luz
do seculo dezanove, abre ainda o seio corrompido,
para que nelle ~e occulte o despotismo decrepilo e
macrobio, desterrado da religio, esmagado na politica, afugenta.do pelo industrialismo, fulminado emfim
pela sciencia I
A lei do amor, osanctuario da familia, o asylo das
instituies domesticas, cuja sombra se abrigam os
deuses lares - pater et mater ; a lei da individualidade
onde o homem se sente mais perto de si, mas dentro
de sua illdependencia, e onde se retempera para arrojar-se ao desempenho de sua migso humanitaria;

A PROPRIEDADE

201

essa lei no deve por mais tempo soffrcr semelhan te

profanao. E' necessario que a philosophia gloriosa
e pJtente -- lJ1'epotens et gloriosa lJhilosophia (Cicero
De oraL 1 - 43) ahi penetre pnru arrancar-lhe dtls
entranhas os vermes que a vo corroendo.

Impere igualdade: aniquile-se essa funesta diviso da propriedade, que fundou a aristocracia juridica,
sob a denominao de direito real, e no haver necessidade de recorrer ti palliativos desta ordem para
salvaguarda de justos interessos. Ento respeitado o
direito onue quer que elle se revele, qualquer que
seja o seu vullo e importancia, no mais assistiremos
a esse triste e pectaculo de direitos parasytas nutrindose da seiva de outros direitos; no mub se ver direitos
posthumos SUI'giodo das minas de outros direitos.
O direito, filho da razo, como o corpo, filho da
materia. Si nenhuma fora da natureza neste mundo
tem o poder de aniquilar uma s das moleculas
subtis de que se compe os corpos, tambem nenhuma
fora social tem o [loder de aniquilar um atamo sequer de direito. Deus smente, o i'upremo creador,
tem a omnipoteucia do nada. Todo o direito pois,
reduzido mesmo a moleculas, mais do que iuviolavei, imperecivel ; elle no pde ser destruido; resuscita de suas cinzas.
Venerai, legisladores dos povos, essa perpetuidade
do direito, e deix.ai embora que, diante de sua serena

1-----------..-'

202

A PROPRiEbADE

impassivel magestade, se despedacem s VAzes algumas

fibras do corao. Tambem as leis inimitavei8 da natureza physica suhvertem s vezes os elementos, que
entram logo na sua murcha regulai'; e contra a sua
aco infullivel li! razo eterna no creo u privilegias,

CAPl1 LO IX
OBRIGAES

Entramos agora na segunda parte da propriedade,

naquella que foi pela lei civil despojada da sua fora
e collocada em um plano inferior.
Essa propriedade imperfeita ou subalterna formada pela grande familia elas obrigaes que se re
"olvem em valor e tem um preo venal: prestaes de
cousa c servicos, como se diz modernamente. l\Iutas
das consideraes que o assumpto suggere j foram es
gotada , quando se estudava o direito real; serviram
ento para confronto do dominio, e contraste das numerosas contradices e absurdos da jurisprudencia.
Outras porm ainda restum de maxima importaocia,
que amos explanar.
O direito ciVil, ue de as leis romanas, deriva a
obrigarto de quatro fontos, uuas principaes, o cootracto e o delicto, duus secundaria"', que os commentadores designaram pOl' quasi contracto, e quasi
delicto; mas que no texto de Justiniano vem mencionadas separadamente como de contracto e quasi eJi
Cl1'(1

au. crri'o tle delLlo e9uasi dx delicio': e110 texto

204

A PROPRIEDADE

de Gaio englobadamente sob uma s6 epigraphe ex

vars causarwn figuris. L 1. pr. de Oolig. e act. Savigny Obrigo Capo 2. o, 51.
Essa procedc:1cia, dada pelos juristas a obrigao,
filha da falsa idJa por elles formada desse VillClllo
jUl'irtico.

J se observou, como amputando um dos membros

da relao juridica, a juI'isprudencia sacrificou em um
caso a obrigao para fundJr a tyrallnia do dominio,
e no outro o direito para justifir.ar a sujeio da obrigao Duas idas gemeas no seio da razo, duas
idas essencialmente correlatas, foram bl'lltalmente
separadas paiJ direito civil; uma serie de desacerto
devia ser a consequeucia ne0essaria do primeiro erro.
Tomando estranhos nm ao outro, e quasi adversos
o direito e a obrigao, a jUl'ispl'lldencia no podia
assignar-Ihes uma origem commum, e idel1tica ; abandonou a pura fonte da razo e foi beber na fonte impura
do materialismo. A origem civil da obrigao digna
da origem civil do dominio ; ambos so meros factos,
ou simples frmas, nem u'ma se elevou verdadeira e
nobre origem das relaes juridicas, e nenhuma port.anto podia abrunger toda a grande gerao de actos
que se dizem oriundos deIlas.
A primeira observao a fazer, no. seuti~ll desta
demonstraco, a contradico que existe entre os

A PROPRIEDADE

205

commentadol'es e o texto do direito romano; contra

dico em que acima se tocou passageiramente. A
respeito das duas origens secundarias das obrigae
os commentadol'es enlindo quanto era vago e inderminado o le. to, enlenderam conveniente atlribuir-Ihes
UlO s"ntido mais preciso e disseram: quasi contraclo e quasi dcliclo. Si por um lado assim restabelecia-se a corteza e dignidadtl da lei, tirando-a da
duvida em que fluctua va ; por outro deixa vam -se anomalas muitas outras obrigaes nascrdas de actos que
no so podem racionalmente classificar de um quasi
COl1tructo ou quasi delicto.
Os modernos romanistas, condemnando como um
erro grosseiro e uma locuo vulgar a verso dos
commenladores, re tallruram a letra textual das lnstitulas. Dizem elles que Justiniano, no empregou as
palavras controversas no mesmo sentido d05 commentallores, o que transparoce da varia constt'llco da
phrase. O digesto (L. 5 Oblig. e ac., 1.,4, e 5.)
diz que certas obrigaes nascem quasi cx contmclu,
como de um contracto, ou quasi ex d!!licto, como de
um delicto, isto , que exi'tem como 'e houvesse um
conlracto ou um deli lo; d l\1ud quo o facto produetor da obrigao, nl) tem ab:ol utament a na tureza
do canfraclo e do delieto, mas aS:'iemclha-se pelo elIeito
unimmente. Lagl'ange. Manuel ele Droit RomainLiv, 2., tiL. 13 not.

20

A PROPRIEDADE

Ei::; a mesma ida, melhor desenvolvida:

fiu obrigaes que no se formam nem ror um
contrllato, llem por um delicto, e que entretanto imitam
em seus erreitos as obrigaes derivadas, ou de uma
ou de outra fonte principal. E' esta analogia que tel11
feito reportar ou assimillll' essas obrigaes, ora s
que nascem de um conlracto, ora s qw~ nascem de
um deHcto ... Quando pois se diz que uma obrigtlo
nasce como de um contracto, no , como pretendem
os commentadores, em razo de sua origem e porque
se allribue parte obrigada um consentimento pl'esumido, mas porque essa obrigao tem os mesmos
resultados da que Ilasce de um contracto. )} ld. tiL 27
not.
E' pois sobre esta base que deve ser posta agora a
questo de origem das obrigaes.
De primeira vista sente-se, nessa classificao do
direito romano, a ausencia da synthese, sem a qual a
id a de um systema impossivel. Extrahindo o direito
civil da natureza viva, medida que a necessidade se
fazia entir; estudando de dia dia os factos IlOVOS
que engendravam uma innatu relao jurdica, o juriconsultos romano::> fizeram como observadores. um
servio im,lIenso legislao; faltou-lhes pOl'Jm o
tempo de elevar-se da anillyse rnsteil'a syulhese
vasta de todo o direito, e applicar o seu genio pro..
fnllc1Q (t classificao dn::; matcrias aCl\l\lqlada::.,

A PROPRIEDADE

207

exuberancia de vida de uma sociedade quo se

constiluia sob pOllel'osas elementos, ab'or~ia toda a
sua atlol1o, I) no lhes permiLlia volver ao p':l sado.
O direiLo romano um gl'lH1de reposilorio de obslll'vaes juridicas ; eu o comparo a uma vasla collcco
de productos natur,1O colhidos por naturalistas, mas
no systel\lali3ado.~.
O que revela a lheoria da origem das obrigaes
seno um acanhamento cle \'i:~L,I, um aferro observao raslei ra ?
A expericllcia mosLrou <lua:; origens principaej de
obrigaes, que pelos sens caracteres distiuctos foram
logo classilicadns; como porm nppr:reces3em ouLras
obrigaes que no derivavam daqLlOllas fonles c era
preciso aS,3ignarlhe uma origem, em vez de remontar
a mais alla synthese ela ida, para do cimo abranger
lodo o assnmpLo, ao contrario COI1 'cevaram-sc ao nivcl
dos factos; reunimll1 essas obrigaes de raz incognita em uma s Illassa coufusa, c as a!tribuil'a1l1 a
uma ori.g~m incerta! Gaio .linda foi mais franco, cx.pondo a f.ua duvida com frilnqueza-cx variiscausaru./n
/igltl'is, obrigao que nascem de varia:> eSp'3CiC3 de
Ci\U~as. JusLinhllo, po!'m, CJt1l a sua habitual "ubtileza de \ingllllgern, pro"lU' JU disfarar a mnterin, assimilLluUo ao men'us IH dJl1uminaZlo essas vilrius cau 'as
de obrigiles s d'uas pnncipaes ,. mas Lal a~siUlHlaQ
uma ar~ucia iQaQmissive,

208

A PROPRIEDADE

Si alguelll observasse qne o fogo tinha o efTeito de _

dilatar os corpos, e posteriormente descobris::le esse
mesmo elIeito 1103 corpos expostos ao sol, envolvidos
em l, e dahi concluisse que o sol e a l eram quasi
fogo, porque produziam igual elIeito, semelhante acerto
fra recebido com um sorriso de mofa, e deporia ('on~ra
a logica e a ciencia do observador, que confLUldia
assim individuas diversos, e na impo<;sibilidJde de
elevar-se at o calor, emprestava es e caracter
individualidade - fogo. Pois o mesmo fez Justiniano ;
como a obrigao produzida pelo contracto ou delicto, toda e qualquer relao que produzir obrigao
ser assimillada ao contracto e ao dolicto.
Era mais simples, claro e verdadeiro, suiJir at o
ponto oude convergiam e~ses effeilos eemelhantes, e
buscar ahi a causa primeira de tod03 elles. O jurisconsulto dissera enlo como o phy ico :-A relao individual produz o direito e a obrigao; como a transio
do calor ao frio produz a dilatao ou contraco dos
corpos.
A relao individual, eis a verdadeira origem do
direito, como da obrigao, eis o ponlo culminante,
onde o legislador se devr collocar para abranger todo
o seu Vil to assumpto. Dahi a anillyse enconlraria
logo uma primeira e ampla diviso. A dualidade humana existe pelo concurso simultan~o das duas leis,

A l)ROPRIED.i.DE

209

physica e racional, ha de som'er necessariamente a

influencia da natureza inerte como da U:ltUl'cza livre.
Essa inOuencia repercute no direito e obrigao, e
gera as duas orden,) de movimentos que so a parte
viva e animada da jul'ispl'Udencia. Facto movimento
da natureza inerte, acto movimento da n'ureza livre.
Desde o nascimento, fonte de todos os direitos G
obrigaes do individllO, at a morte que tudo ext(ngue
ou transforma, a natureza espontne, a lei physica,
actua constantemente sobre l personalidlld'J humana,
seno sobrcl a sua essenca, ao menos sobre a sua
expilnso. As relaes originaes so a cada passo modincadas, gerando outra relaes parcines que se
reproduzem por sua vez. A propria lei civil abriu
esp~o a e.5sa classe de relaes nas regras sobre casos
de forca
. maior, sobre a extincco
. ou transformaco
. de
colisa, sobre a suc"es.:o natural e contractos aleatorias ;
entretanto no viu no facto uma fonte especial de
obrigaes muito distincta de qual(lUer outra.
Si o efi'eito da natmeza inerte sujeita s leis fataes
!iemllre o mesmo, no succede assim ao effeito da
natureza livre. Este p6de conformar-se, 011 no, cum a
lei; e dahi a di3tinco de ll,;to legal e acto iIlegal.
O primeiro abrange todo (} exercicio dos direitos, ou
si e[ecLue esse exercicio por virtude de uma s6 vontade, ou pelo COn0Ul'SO e accol'do de muitas. O acto
legal tem pois uma subdiviso natural, em acto sin~
A PROPnIEDADE.-H

210

A PROPRIEDADE

glilar 6l acto consensual. A violao, de seu lado, distin

gue-se conforme os tres diversos gros - em falta,
culpa e delicto.
Assim ficam perfeitamente assignaladas todas as
causas- possiveis de diversas modificaes que soJIrem
as obrigaes, cuja unica origem a relao individual.
N"o ha confuso, nem incerteza; u si colloque o
legislador no plano superior olhando a obrigao do
alto de sua origem, ou se colloque no plano inferior
observando as personalidades atravs da myriada de
obrigaes que as entrelaam, a organisao viva da
sociedade, o espectaculo da vida real se desdobrar a
seus olhos em uma ordem e harmonia admiraveis.
Passa-se ao objecto da obrigao.
Tendo assentado a propriedade, com o titulo de
domnio, unicamente sobre a pequena classe dos direitos reaes, a jurisprudencia achou-se embaraada
para assignar um lugar no palrimouio particular a
essa especie de valores representados pelas obrigaes. Soccorreu-se ento de uma antiga distinc[lo
do direito quiritario, e declarou que esses objectos,
embora no comprehendidos no dominio, jus in 1'e,
faziam parte do haver, estavam in bonis.
Essa a classificao dos commentadores. Ahi se
distin~qem duas esp~cies de propriedades, aproprie

A PROPRIEDADE

211

dade geral, o patrimonio - bona ; e a proprietlade es

pecial, o domnio - clol1'/,inium.
A distinco del'iva-se da materia ; entende a j uris
prudencia que os objectos simplesmente in bonis no
esto debaixo do poder corporeo do individu, e no
s portanto susceptiveis de reivindicao, como as
cousas que esto sujeitas ao dominio. A longa serie
de absurdos que frma o cortejo dessa doutrina j foi
percorrida pela face do dl'eilo real; convem repassaI-a
agora pela face da obrigao. O aspecto diverso,
porm igualmente interessante.
O methodo comea repellindo essa viciosa orga~
llisao da propriedade, que no assenta em principio
algum de ordem. Ha um axioma comezinho de geo
metl'ia - a parte TI unca maior que o todo. Si os
juristas se hovessem inspirado delle, no commettiam
to crasso erro.
O dominio, que aliii uma parte da propriedode,
tem mais extenso e um cal'acter que no se encontra
na especie ; elle a propriedade plena e absoluta, emquanto que o patrimonio todo a propriedade relativa, sujeita a conLigencias. Embora no seja isto mais
que uma simples questo de nomenclatura e classificao, ella serve p'ara revelar a confuso de idas
em que laborava a j urisprudencia, quando asseutava
as bases da propriedade civil.

212

A PROPRIEDADE

A realidade 6scarnece das theorias, e o legislador

pde orear no papel um mundo de fantasia e capricho;
porm na superficie da terra, na vida real, contina
a inspirar a neoessidade, esse grande co da verdade, que bra.da pela razo a todo o instnte repercute
do f!eio de todas as cousas. Assim aconteceu com a
lei civil que despojou as abrigaes do direito pleno
de propriedade; 00 facto~ de todos Oi dias desmentiam
a palavra da lei. A pessoa a quem era devido um
objecto qualquer, gOlava delle e dispunha da mesma
'frma qoo se f&ra deUe realmente senhor - domimts.
FOl1nule-se proposio em exemplo para evidencia. O dono de uma 50mma de dinheiro, seja
dez contos, empreiitllva-a, perdendo o dominio que
Linha sobre elIa ; porm no s a sua propriedade por
esse meio 8e tornava productiva, de esLeril que era
quando aferroihad.a .ob o seu pooor ootporeo, como
continuava do mesmo modo sua disposio. O credor
vendia e eS't1plllava como lhe conviesse sobre aquella
sua propriedade, respeitadas as condies de obrigaljo,
como o farta a respeito de U1lHl cousa corporea sujeita
ao seu dominio. Recebia de um terceiro o preo do
objelilto obrigado ou devido, e transferia-lhe o seu
direito correlato obrigao.
A cada momento ralaes desta ordem, transfe~
rencias assim effectuarlas, apesar dos obstaculos da
lei, esta.vam attestalldo que o objecto da oblfgao

A PROPltllWADE

213

constituia uma propl'ied'lde to util e real como Q

objeclo do d minio, Si odevedor podia oppr um obstaculo material livre disposio da cousa recusando
elltregal-a ; si a propriedade so[ria UUla reilrico pelo
facto de se achar sob a depelldencia de vontade extranha, tambem o domiQ,io estava sujeito a e~sas oontigencias.

o dono

de urlla cousa, roubada ou desapparecida,

conserva sobre ella um direito nominal, um direito
nullificado pelo facto do detentor, que a occu1t~ e a
pde destrui!', tornando impossivel a reivindicao. O
credor hypothecario est na dependencia da vontade
do devedor, que destruindo o p!'edio a pretex.to de
reedifical-o, aniquila odireito rel, ou o modifica, O do<-.
mioio restringido pelas servides j e est ID6rc do
usufructo que pde consumir o objecto, assire como
o usufructuario responsavel ao senhor pela COllsei'vao da causa.
Coagido pelo impetrio irresistivel da verdade, a
jurisprudencia admittiu afiRal as cousas, objectos ~'l
obrigao, ao gremio d,a verdadeira pl"0pl'iedade.. do
dominio. Mas para disfarar a sua derrota e sophismar a verdade, recorreu ao arsenal das subtilezas,
de onde escavou uma das mai ridculas, A lei continuou a negar ao di!'eito da obrigao o titulo de
dominio j mas superpr a esse direito d'a obrigo

1\

214

A PROPRIEDADE

um outro direito i. obl'igao, ao qual confel'iu ento

o titulo de propriedade plena, de dominio.
Essa. inveno to metaphysica que exige a de
monstrao pratica do exemplo. Eu sou credor de um
conto de ris, tenho um simples direito de obrigao
a essa quantia. lUas sobre esse simples direito de
obrigao, a lei me confere um direito de propriedade;
sou senhor de um credito de um conto de ris. E' desse
credito, e no do conto de ris, que eu posso usar,
gozar e dispr livremente, porque elle constitue uma
propriedade minha. .
Admiravel fecundidade do absmdo I Recusa-se ao
credor o direito de propriedade sobre a cousa que elIe
emprestou; pelo facto do contracto o despem desse
poder; elle deixa de ser senhor do dinheiro, mas o
constituem proprietario de uma obrigao; isto , o
constituem pl'Oprietario da restitui.o de sua propriedade que outra cousa no tal obrigao. Valeria
o mesmo dizer que o possuidor de uma somma em
papel moeda, no pos'ue o dinheiro representado,
mas as liras de papel que representam um valor I
I

No porm to chocante e sa aberrao, como

a degradao da personalidade humana, que produz
uma semelhan te dou trina, Escrupulisou-se assentar
o dominio sobre uma cousa, embora cOl'porea, porque
fungivel, ou p0l'flue ainrla nfto entrou na posse do

A PROPRIEDADE

215

credor; entretanto crava-se esse despoLico direito real

sobre a propria personalidade humana I Quando eu
vendo o meu credito de um conto de ris, no vndo
a somma que lTIl' devida ;, vendo, sim, a vossa obrigao dJ mo reslill1in]cs ('ssa somma em nm prazo
certo; velH.lo portallto uma por.o ela vossa liberdade e
do vosso direito!
Recorro a um;). aut.oridade insuspeita. O trecho
copiado aqui de Savigl1Y: eile revela quanto o fanatismo jl1riJico das instituies romanas domina os
c pirita mais illuslrados, ainda mesmo quando desabrocham a03 raios da civilisa<.:o moderna.

\. obrigao eoo i'te na dominao sobre uma

pessoa estranha; 1110 comtudo sobro a pesso:l inteira,
porque isso daria em resultado a (11)501',)0 dll propria
licr::onnlidade ; m8S sobre aetos i'ola !03 que se devem
con 'idemr como ulTla rcst!'ic~rro ii liberdade e uma
sujeio nossa vontade.}) Y:5t. t. 1.", ~ 5J.
A.. im a o,Jrigao, sGgumlo illllstrado e3cl'ptol'
allcmfto, no 6 a eSGl'lvido ver:Jadeira e completa,
porque oo domina c ab 'ol've toda a personulidade ;
mas llma e:lcrayid'io parcial, sobre certos <.lctos ou
certa poro do liberdade. TIllc confirma esse pensa
menla com outra:.: palnvf'ls bem ex.pressivas. A natureza que a sigtlal\lGs aqui, " obrigaes nos pal'ocel'
mais clara pela comparu9o como as servides. E' a

"

216

A PROPlUEDADE

obrigao que restringe a liberdade natural da pessoa;

a servido que restringe a liberdade natural da
propriedade. )) Ob!. cap, i", 2.A personalid:lde e a propriedade so postas em
face como as uas fontes da liberdade; e a servido
o principio commum quc as re~tringe ! Dir-se-hia a
resUrreio do antigo neJiUS, menos a captura -mam(,s
in,jectio! ,Tm razo os laboriosos escavadores das
antiguidades judiciarias que vo buscar alli, naquella
instituio do direito quiritario, a primeira origem da
obrigao. A etymologia de nexus o est confirmando.
Em um seu nec SUt6S dizia aquelle que contrallia a obrigao, e abdicava assim a sua liberdade at desempenhai-a pelo cumprimento da conveno. Quando o
domnio, sob o titulo de escravido, deixou.de absorver
toda a personalidade e limitou-se a fraces delta, o
nexo, servido corporea, transformou-se em vinculo,
servido de direito - vinculum ,juris ; o servo passou
a ser devedor.
E' necessaria uma advertencia,
Quando a propriedade foi transportada de sua sde
natUl'al, a COU:'I, para a personalidade hUlTIlna, a
obrigao, um resto de pudor se revoltou no seio
mesmo da jurisprudencia. O dominio, esse direito
essencialmente corporeo, esso rei da ma eria, pudia
existir em uma simples obrigao, e!i.l uma cousa im-

A PHOPRlEDADE

217

palpavel e ideal? No era escarnecer do bom senso

attribuir propriedades physicas a uma poro de liberdade, para poder nella eITectuar-se essa sujeio
real que da essencia do dominio ? Que incoherencia
no haveria ento em contestar o verdadeiro titulo
da propriedade s cousas devidas porque eram incertas, e dal-o aquillo que nem sequer o nome tem de
causa?
Essp.s escl'Upulos penetraram o espirito da jurisprudencb e arranCaI'am della urna fMa il v protestao coutra o espiritualismo que pretendia inocular-se
na lei, e viciar com o seu contagio a j obesa constituio da propriedade. Repetiu-se que o dominio s
versava sobre uma co usa corporea - dominium jus in
1'e corpomle ,. e que portanto as obrigaes no podia m
ser materia desse direito real; e como cumpria designar-lhes um lugar no patrimonio individual, reproduziu-se a mesma cadca distinco e se disse que as
obrigaes eram bens, errant in bonis.
Vai-se demonsLrar a falsidade de uma semelhante
doutrina; ver-se-ha como ainda desta vez a realidade
das cousas subleva-se para repellir to futil utopia.
Mas cumpre antes restabelecer n verdadeira doutrina
do direito romano, adulterada pelos glossadores.
O dominio era sem duvida no direito romano um
direito corporeo, tanto em relao ao objecto, como a

,/

218

A PROPRlliDADE

respeito do poder que elle conferia; como tal o d

minio el'a synonymo de propriedade. Alm do dominio
no havia propriedade, mas s6menle um meio de
adquiril-a, uma espectativa, um estado intermediJ
entre o ter e o no ter. E sa situao, represen laela
pelas obrigaes, era transitoria; no carecia, como
o dominio, de um poder para garantil' a sua permanencia; bastava dar-lhe o meio de transfomar-se em
dominio; e por isso llas Institutns as obrigaes e
aces so ligadas no mesmo titulo, como fraces
de um mesmo direi lo - Oligationibus et acloll'ius.
O repouso em que ficavam l1S obrigaes, a inercia
dos direitos a ellas correspondentes, no exigia da
lei mais do que a aco para o cumprimenlo (conditio).
O individuo emprestava o seu dinheiro a outro, e esporava que chegasse o tempo de lhe ser re~titlliJo. Si
antes disso carecia uuquelle dinheiro e achava um
terceiro que lhe quizesso pagar o cmprcsl.imo, ficando
subrogado no direito da obrigao,, ftlziu com o COI1sentimenlo do devedor a nova)\o (novatio) do primeiro
contraclo; substituia-se o primeiro conLracto por um
segundo.
Quando, Cal; o incremento ciD ociedaclo o progres
sivo uugmento das relaes, as obrigaes foram subindo da primitiva inercia e comearam a figurar no
movimento das transies como ulna especie de bens,
e no simplesmente como um simples meio de aclflui-

 A PROPRIEDADE

2]9

ril-as, ou uma transio para o dominio, os jurisconsultos romanos sentiram li necessidade tie estender o
direito real alm do estreito limite quu lhe estava marcado, alm da cousa corporea j e reconheceram o ca~
racter dominical no uso e fructo, na herana, e servido; posteriormente crearam a hypotheca, e prorogaram ainda mais u circulo do direito real.
Com tudo, aferrados ainda s tradles e ao materialismo que tinha suas raizes nas origens da cidade
eterna, os romanos no abandonamm a anterior constituio do dominio j e entenderam que vinculando a
causa mesmo alheia ao direito real, embora indirectamente, o objecto do direilo embora immaterial se soli
dificava ao contacto da causa, e se incorporava nella.
Assim um direito de usufructo de uma tena, embora no
tenha objecto physico, certo e existente, pois depende
do futuro, com tudo inc1irectamente representado pela
causa, que se torna sua sde, e na qual elle inhere.
Por esse motivo v-se intl'Oduzida para esses direitos
reaes uma quasi - posse, ou uma posse immalerial :
fazia-se uma concesso necessidade, conservando a
nomenclatura atioplada, symbolo da uniformidade do
systema.
khi ficaram os romallOS j porque ahi parou a ne~
Cessidade da sociedade civil. E' de crer que se o 1110- .
vimento continuo das obrigaes, que estava reservado

220

A PROPRffiOADE

moderna idade, se revelasse do seu tempo, no teria

escapado uo espirito de profunda inve.5tigao dos jurisconsultos; e o resultado fra uma revoluo na
jurisprutlcilcia. Mas si a arte floreseia nuquelles priscos
tempos, a industriu estava ainda na infancia, e quinze
seculos a separavam das machinas do vapor e da
electricidade.
Em concluso, a propriedade para os romanos era
synonymo de domnio; elles chamavam - bana o patl'imonio particular s6mente para dilIerenal-o do gmero res. Bana era uma especie de cousas; cou 'as particulares. em opposio a cousas publicas ou communs, e
no em contraste a cousas corporeas, ou possuidas a
titulo de dominio. Em outro sentido elles diziam que
uma causa estava in banis quando o individuo no era
dono del\a, mas tinha um direito a retel-a; assim o
depositario, o conductor, o commodatario, e o posseiro
de boa f tinham a cousa in banis. A phrase ento
applcava~se s6 posse e no propriedade'; essa
posse in banis restringia o dominio, pois repellia a
aco de reivindicao.
Foram os glossadores que deram expresso in
banis o sentido moderno de uma propriedade incorporea e sem dominio, sentido que no tem a menor
analogia nem com o primitivo do direito quiritario,
nem com o Digesto. Quando as obrigaes foram
adquirindo a importancia que afinal assnmiram na

A PROPRIEDADE

221

sociedade dvil; quando enas se superpuzeram umas

s outras como varias camadas de direitos, figurando
por conseguinte, ora como titulo de propriedade, ora
como objecto verdadeiro de propriedade, a jurLprudencia sentia que alIas no podiam conter-~e no espao
que lhes marcra o direito romano; que j no podiam
ser consideradas pela juri prudencia como simples
litulo para acquisio do domnio, ou simples transio
de um domnio outro. Ento aproveitaram-se da
expresso in bonis e para ahi atiraram as obrigaes,
li vrando-se assim da obcesso que os opprimia de ver
uma cousa irnmatel'ial, quC13 tangi nonlJossant, ser a
sde do direito real do dominio.
Em vez de reconhecer a importancia da revoluo
que se operava na sociedade e abrir-IhEl as valvulas
da lei para que se escoasse serenamente, ao "ontl'ario,
pensavam que podiam abafala com uma palavra
resuscitada e uma velha lheoria ; e as im crearam essa
propriedade hybrida, incomprehensivel, verdadeira
enguia que escapa ao espirito mais tenaz.
Felizmente, latente sob a argucia dos glossadores
ahi est na propria lei civil o facto vingando a razo e
proclamando diariamente, pela voz mesmo do legislador, a verdade.
Esta demonstrao ser o assumpto de outro
estudo.

CAPITULO X
OBRIGAES

Convem recordar il definio de dominio que do

os commentadores. E' o direito de usar, gozar e abusal'
de uma causa, na frma da lei - q~batenus jW'is ratio
patitur.
Os elementos essenciacs dc.:;se direito so, como se
mo trou :- .1. a aco absoluta, adVel'S1bS omnes, em
termos philosophicos a obrigao universal que lhe
corresponcle ; 2. o poder real inhwret in re, a sujeio
corporea da cousa. Na legi lao essas theorias dos
commentadores se traduzem em duas instituies - a
posse e a reivindicao. Aposse, a realidade do di~
l'eito, a emiss'io do animo na cousa ; a l'eiviurli~ao o
corollario da posse, a cohcso que exist'3 enll'C o senhor
e n cou a, e em virtude da qual. o objecto do dominlo
attrahido atravs do tempo e do espao.
0

No se tl'Uta aqui da condio de ser a causa co1'porea ou no, porque esse o ponto controverso. Desde
que se houver encontrado no prop1'io campo da lei
civil, no tapete da justia, o dominio com o seu ca~
racter absoluto-real fUQccf)llandQ sobre uma cQqsa

224

A PROPRIEDADE

incorporea, e ahi vivendo to commoclamente como

sobre o corpo o mais solido, se Ler demoNstrado que
os commenladores ~o victimas de um prejuizo, e rapellem o dominio illlmaterial pela cegueira que no
lhes deixa ver o mundo, como elle realmente.
O exemplo fornecido por uma das mais confe~
zinhas Lransaces que se elIecLuam nas grandes cidades. Ide a um LheaLro e assignai uma cadeira ou
camarote por cincoenLa recitas; v6s celebrais com o
emprezario um contracto de locao, pelo qual elle se
obriga a ceder-vos, mediante uma paga, o uso parcial
de seu Lheatro, durante aquelle numero de representaes, ou antes comprais o dil'eito de assistir a cincoenta representaes. Como quel' que seja, essa obrigao das cincoenta representaes, proveniente de
locao ou de venda, uma cousa incorporea, que
nem sequeI' tem a qualidade do ttSO, sel'vido, ou de
qualquer outl'O dil'eiLo real.

Ser essa cousa incorporea objecto de um dominio?

Vejamos. Em relao noo de dominio a obl'i~
gao se adapta perfeitamente a ella. Vs ides ao
tbeatro uma, duas, ou tl'es vezes, usais pOi'tanto da
v'ossa propriedade; vendeis algumas das recitas assignadas com lucro de vinte ou trinta por cento; fmis
portanto a ,vossa propriedade ;' finalmente quereis dis-

PROPR~DADE

pr della, ou abusando, ou transferindo, rasgais os

vossos bilhetes, ou os vendeis a terceiro. Demais com
a entrega dos bilhetes fazeis tradio da co usa ao
comprador; e esLe pela recepo adquire a posse, e
por conseguinte o dominio. Si depois dessa transferencia, na primeira noite de espectaculo, vs ou qualquer outra pessoa sentar-se na cacieil'u assignada, o
comprador, verdadeiro proprietario desse direito, o reivindica, e com tal fora e to summilriament~, que a
auto1'dade intervem para fazer-vos levantar e re~peitar
a propriedade albeia.
E' isso o dominio, o verdadeir'o dominio da lei civil,
jus qui inciclit in rem? Falta-lhe algum dos seus predicados? No ha nclle o caracter ab30Iuto-real, que
reage contl'a todos, e Ul'l'anca o seu objecto a qualquer
poder material que o retenha? 1Jo foi trunsmittido
por uma tradio consagrada na jurisprudencia, a
tradio sYl1lbolica? No foi adquirido conforme a
orthodoxa doulrina do direito romano, pela posse de
corpo e animo - adpiscimu1' possessionem em'pore et
animo?
Talvez que os civilistas, ferteis em argucias, pretendam que o theatro na sua qualidade de empreza
publica, sujeito il regulamentos policia0', no outra
na sua competencia seno por excepo. A objeco
seriil infundada, porm mais faeil contestar a conA rR6PR1.OAOE -

15

226

A PROPRffiDADE

cluso a que se quer chogar, apontando mesmo no

cora.o do direito civil o dominio immateria\, estabelecido sobre uma obriuao.
Tmta-se de um deposito necossurio, miseravc1. "01
animal alheio penetm em nma chacara e destroe as
plantaes; o dono do predio o retem em guarda,
despenrlendo com a sua alimentao. Xo apparecendo
o dono e no podendo' elle supportur as de peza a
que o fora o deposito, tran fere-o a terceiro, vendendo-lhe o seu direito e acrto, no ~ indemnisao
do damno, como indemnisao dos gastos. EITcetulse pois uma venda de duas obrigaes, resultantes,
uma' de um quasi delicto, outra de um ql1asi contrD.cto,
na face dos commentadores.
Porventura no adquiriu o comprador dessas
obl'igaes o dominio dellas? Sem duvida pela tl'Udio do objecto depositado, causa das obrigaes,
se operou a tradio dessas mesmas obrigaes. 'uppondo que o animal fugisse do poder do comprador,
Leria acaso o vendedor o direito de apprehendel-o e
guardaI-o? No concede a lei ao comprador, ento
legitimo depositario uma posse garantida pelos interdictos? animo possiclendi.
Apparecendo o dono do animal, caso o pl'imeiro
depositario se apresentasse exigil' o direito e a ac[lO
que vendra, no teria o cessionario, em face da lei,

 PROPRIEDADE

221

meio de arredai-o dessa criminosa preteno, o outrar

na posse tUI'bada de sua propriedaL1e 7 E o que era
isso em definitivo, seno uma verdadeira reivindicao,
immaterial certo, como immaterial o olJjecto do
direito?
Os commentadores beberam em fonte impura as
suas fal as iL1a a respeito da reivindicao. Sem
duvida esta aco real nos apparece de primeiro
aspecto no direito romano, sob a mesma frma grosseira que o dominio, do qual olla no seno um
corollario ou anto", um fragmento. Occupnfto, p03~e,
lrl(1i~o, reivindicao, termos que o;~primom a mesma
ac.o material em uma diverilu situao, quo so resumem todo::, no facto corporeo, l'ude expresso da
propriedade na infancia da lei civil. J se ob ervou a
tendencia, embora tortuosa e contradictol'ia, que se
manifestou na jurisprudencia, para desmatel'ialisar
s tres primeiras frmns - da occupao, da posse, o
da tradio. Reservou-se panl agora o mesmo estudo
11 respeito da reinvindicno.
Reivindicao -rci-vindicatio, [l vinc1icta da cousa,
elevada li csphera da philo ophia e arrancada ao ostr ito
circulo da jurisprllllencia, significa o triumpho, a r staurao do direito sobre a ,iolao, ou mesmo sobre o
simples obstaculo, que vem tUl'bar o seu imperio ab 0lnto. Desde quo um podel' qualquer, vontade ou aca..o,
penetra lia esphora onue reina o direito soberano, elle

A PROPRIEDADE

perturbado em seu repouso, ergue-se para expulsar do

seu domnio o ofl'ensor, vingando nelle a injuria feita e
odamno causado. Anatureza nos offerece uma analogia
perfeita dessa lei racional na lei physica do movimento; a toda a aco responde il reaco. O corpo
perturbado na sua inercia pelo choque de UUtl'O corpo,
reage imprimindo-lhe uma impulso inversa. Essa fora
reactora , na orde,ill jurdica, a reivindicao.
Todo o dirf'to, pois, por isso que direito e faculdade revestida de fora coercitiva, tem im plicito em si
o poder reinvindicador, o poder de repellir a offensa,
e restaurar-se na legitima esphera de que seja deslocado. Restringir, pois, esse poder li uma classe unicamente de direitos, quelles que tm por objecto uma
cousa corporea, que tm uma sde material, acanhar
as ,idas, degradar a lei, e subverter os principies
da razo. Construiram os civilistas, emUm, um systema vacilante, que se alue a cada instante por falta
de base, e que precisa ser escorado para manter-se
na sua mesma inconsistencia.

O que se observa realmente desde o direito romano?

Ampliado o dominio aos direitos reaes imperfeitos,
jura ,in re aliena, taes como o frueto, uso e servido,
era consequencia necessarin attribuir a es 'es direitos
todos os attributos dominicaei, e portanto dar-lhes

A PllOPRIIDA..DI

uma nco de reivindi::mo, embora no l,ivessem elles

um objecto corpol'eo ou tangivel. Neste caso nem
usaram do disfarce empregado em relao posse;
no dis5eram quasi reivindicao; entenderam que uma
causa intangivel, incerta mesmo, podia ser reivindicada na fora rigorosa do termo; e que no havia necessidade de inovaes na technologin juridica.
Foram alm. Ha certo3 direitos de pel'.'wnnlidade,
que os juri consultos assemelham aos direitos reaes,
taes como a qualidade de pes oa ou de filho. O e bulho
desse direitus dava lugar aco real- actio in 're,
como se v das Insttutas. A aco real era chamada
inc1istinctamente reivindicao, porque a causa no
era seno o direito real; a unicil distinco qu e es tabeleciam entre as duas, era uma ter lugar quando se
reclamava objecto corporeo, e outra quando se reclamava direito. Petitio neste caso um disfarce semelhante quasi-possessio. Falso pudor I Custava-lhes
dizer vlldicar a causa, mas deviam pedir a causa!
De resto, e nisto se v mais uma prova da flexibilidade sophistica da jurisprudencia, no direito romano
encontra~se a engenhosa inveno da reivindicao
ulil (utile reivindicat'io). Dava-se esta aco por uma
especie de fico, sllppondo no autor a qualidade de
proprietario que elle no tem realmente. Assim no
caso de especificao; como si um pintu[' fizesse um
painel om tela alheia, o dono da tela, ex-proprietario,

230

A PHOPRlEDADE

tinha uma aco de reivindicao a respeito do valor

da tela, isto 6, uma aco de reivindicao do objeclo
de uma obrigao, e portan lo de um objeclo incorporeo.
Depois di8S no se pde diroctamenle contestar 11
compelencia tle aco de reivindic.o sobre objeclos
incorporcos fundada no direito romano; menos o l/odem
fzer em relao ao direito moderno que se vai examinaI'.
No direito moderno a expresso dominio lem quasi
desapparec'ido do vocalmlario legislativo, e so alguma
rara vez ainda se repele para intelligencia do direito
romano. A technologia moderna tem consagrado a palavra propriedade para exprimir o direito do homem
sobre as cousas ; assim se encontra esse direil.o deftnido em todos os codigos Gctuaes. Em todos elles
tambem a propriedade comprehende, no s os objoclos
maloriaes e os direitos reaes, como os simples creditos.
O codigo da Prnssia, porm ainda mais explicito,
quando considera proprietario aEluclle que autorisado
a clLpr com excluso uos outros ua substancia (te
1.b11W cousa ou de 'I.l1n (lire'ilo. IJart. 1.", tiL. 8., art. .Lo
De rcc:Lo, todas essas legislaes reconhecem na
venda um tilulo para a transfercncia da propriedade;
algumas fieis S maximas do direilo romano, exigem a
tradio para a lransferencia da propriedade; outras

A PROPllEDADE

231

aceitando a inovao do codigo francez prescindem

da posse.
Todas' ellas porm permittindo a venda de creditas,
consagram portan to a transferencia desses direitos, embora causas incorporeas, com o mesmo vigor e o mesmo
elfeito da transferenciu de causa incorporeu. Sob o
dominio dos codigos allemes o argumento ainda
mais frisante; porque no se operando a trqnsferencia
de propriedade seno em virtude da tradio, e no
podendo haver tradio onde no ha posse, claro
que o facto de vender um credito suppe no vendedor
o dominio 'clelle, e com o dominio o requisito da posse.
E como poderia deixar de ser assim, si desde o
tempo dos rOlllanos j se permiltia a venda de uma
cou a futura e incerta, de uma simples esperana,
como o lano de rede~ Si possivel graduar a incorporalidade das causas, pde-se assegurar que menos
corpo do que esse direito tem uma causa que no
existiu nunca, no existe ainda, e talvez nunca venha
a existir. O direito ao menos tem uma ex.istencia juriL1ica, symbolisada pela cOllsa que lhe deu origem, o
direito talvez j foi domnio que se transformou em
credito.
lnnalmente essa dislinco de cousas corporeas e
incorporeas em relao a propriedade est to gasta e
decrepita, que j no ousa mostt'ar-se pemnte a piJi-

232

A PROPRIEDADE

losophia do direito moderno. A escola romanista, que

tem ultimamente florescido na Allemanha, j no faz
grande ca bedal dessa especie de dogma do materialismo juridico: ella assentou a linha divisoria entre
a propriedade e a obrigao, o direito real e o direito pessoal sobre outras baILas; no na qualidade
physica do objecto tia relao j ul'idica, mas na pL'Opria
substancia do direito, que elles pretendem achar a
separao.
Deixemos ao mais il\ ustre dos professores uesta seita
expender as suas idas. Diz Savigny, comparando as
duas partes de todo o patrimonio - a propriedade e a"
obrigaes (Oblig. tom. 2., 60, pago 282):

Quanto propriedade a regra que elIa pde

ser livremente, arbitrariamente, alienada e a alienao
assim consentida produz um verdadeiro transporte,
uma continuao da propriedade nn terior em outl'U
pessoa. E' pois um facto bem distincto da extinco da
propriedade, seguido immediatamente da creao de
uma propriedade nova que se adquire por uma especie
de prescripo instantanea. Ao contrario a alienao
no tem outro etreito seno afastar completamente a
pessoa do precedente proprietario e todas aIS relaes de
direito que se uniam a elle.
Diverso D respeito das obrigaes. Nellas no
se 116de dar uma verdadeira alienao no sentido que

A PROPRIEDADE

ligamos essa exprc'so, e as partes que de ejam chegar a um re~ultado analogo devem empregar dous
meio differentes nrnbos: 1: ~ovao. Podem destruir a obrigao preexistente e crear em seu lugar
uma obrigao nova da mesma natureza no interesse
do novo credor; aqui no ha alienao, nem transfereneia, mas substitllio de uma por outra obrigao
do mesmo valor. 2: Cesso. O credor, em vez de alienar seu direito fa vor de ou lro credor, p6de lhe transferir simplesmente o pro;;eguimnnto desse direito,
isto , o exercicio de sua aco pessoal, com a condio de que este ullimo conservar para eUe o objccto
adquirido em cousequencia da aco.
E ta egunda operao juridica, que p6de ser reali nela ucce::>sivamele por muitas pessoas (cessionarios) e di'tingue da alienao <.la pl'Oprie<.lade, vislo
que eBa no comporta o afa tamento completo da pessoa do credor origina rio e a" relae de direito que
se prendem a elle. Portanlo a con equencia importante que a lodo o cessionario, mesmo ql1eUe ao qual
o titulo s6 chegou depois de haver pa sado por muitas
mos, podem ser opposta cxcepes tiradas das pessoas do credor originario, por ex.emplo a compensao
ou a exccpo non numerat(8 pecunire, e mesmo a que
resulta das cesses inlfwmediarias, por exemplo, a e 'cepo da lei A nastasiana.
A doulrillil do illustre romanista se resume na se-

234

A PROPIUlJ:bADE

guinte proposio: - o crerIar no pde transferir O

seu direito sem assentimento do devedor. Entretanto,
para con'ervar-Ihe todo o seu vigor, ns a deix.amos
em sua legitima expI'G3so, para discutil-a. Apartamos
a novao que um accidente dos contractos, para
nos occuparmos agora smel1te da cesso.
1s relaes juridicas se travam por tal frIDa, que
impossivel na vida rcal isolai-as uma das outras e
separal-as; fra preciso, para romper o seu fio iutrincado,destruir a sociedade. lUas na scienr.ia, por abstrtlco, . possivel conccntrar a attello sobre UID unico
facto e estudal-o em todo o seu desenvolvimento. E' o
qne vamos fazer a respeito de duas relaes juridicas,
uma de propriedade, e outra de credito, considerando
ambas em duas vurias siluaes: - na situao do
repouso, quando nada a' olTende o agita, e na situao
de movimento, quando a viola0o provoca exercicio
da aco correspondenle.
Eu sou proprietario de uma ca a, e credor de
uma somma; precisando realisar esse::. valores do
meu patrimonio, passo a casa e credito a um terceiro
que me d em troca dc~ses objectos a imporLancia que
me custaram. Esse individuo no perturbado no exercicio dos direitos que en lhe tI"Un feri; possue a casa
mansa e pacificamente; e quanto ao credito, apresen~
lllndo-o ao meu devedor com uma quitao minha,
este no poz a menor duvida, e pagou-o, certo de que

PROPRIEDADE

a sua obrigao esta"a legalmente solvida, e sua respousabilidade extincta.

Ora, ne ta situao de repouso, em que nEIO houye
da parte do devedor infraco da obrigao que reclamasse o exerccio da ac :o, parece que no foi e la
aco ou es e direito de proce:>so, o objecto cedido, e
sim o direito me mo da obrigao, o credito. Do contrario o resultado eria um ab~unlo; isto , todas as
,ezes que o devedor pllgue, ~em ser ac ,iouado, a cesso ser v, no ter tido objecto. Demais no um
verdadeiro jogo de palavl'Us dizer que no se cede o
credito, mas a ac~o pessoal do credito com au.o!'sao de fazer :,ua a cau -;t proveniente da aco?
'i alguem dissesse que no _,e comprava um cayullo,
mas o direito de propriedalle uo. ctlvallo, rir-se-h in lJ1
da dbtinco ; e entretanto ella no seria mais futil do
que a do sabia I'omanista.
]~ntrel11os ngora In segunda ~.ituao de movimento. O meu primitivo dcve:..or, quando o ulLimo
cc- ionurio da nco pessoal corre pondente sua divida se apresenta, recusa pagar, porque eu lhe cra deveuor no tempo em qne cedi o credito,. ou porque a
omma que lhe emprestei no foi realmente entregue,
ou finalmente porque o cessiollario no prova como a
divida passou successiva e individualmente desde mim
at6 o uctual credor. So essas as tres excepes qne
menciona S,lvigny, e (lue o desvanecem primeira

236

A PROPRIEDADE

reflexo. De feilo se eu era devedor ao meu devedor,

e se po r virlude da lei essa" duas obrigaes se
devem annnllar mutuamel1f.e por meio dessa liquidao
juridica chamada compensao, claro que vendi
uma cou a que no me pertencia, o credito,. e
portanto o "eu legitimo senhor (o elel edor) a reivindica
na mo de quem quer que a POSSUR - o cesssionario.
O llle~mo succederia si a ca8a que eu vel1l!ra no
fosse minha; o seu legitimo dono a revindict ria do
comprador, e este me chamaria autoria para defender a causa, (l indemnisal-o dos prejuizos, perdas e
damnos. Igual considerao .:mscita a excepo non
n'Ltnwratw pecunim. Embora no direito romaoo a obrigao liltera! uma vez contrahida subsistisse apesar da
cousa no ser entregue, dando este facto apenas uma
excepo ao devedor; com tudo ainda achamos nos
movimentos de propriedade situao analoga. E' a do
vicio redhibitorio da causa vendida; por esta cxcepo
o comprador annulla a venda e obriga o vendedor a
restituit'-lhe o preo. Ora um credito, que s6 tem de
credito o titulo, uma cousa v e to vicios:l, como
barris cheios de agua vendidos por vinho.
Finalmente, quanto excepo, de que trata
a lei Anastasiana, da prova da cesso intermediaria,
eUa commum propriedade. O proprio Savigny
(pag. 236) o confessa, embora sob o ponlo .Je vista
pralico pretenda que o proprieturio goze de duas \'an-

.A PROPRIIWADi

237

tagens, que no tem o cessionario: 1.' A posse, que

habilita para a prescripo e antes della rvalisada
protegida pela aco publiciana ; 2.' A utilidade que
tira o proprietario pela relao directil que se est'belece logo entre a pessoa e a cousa.
Basta a confisso de que essas vantagens existem
sob o ponto de vista pratico para dar a victoria razo;
mas mesmo no ponto de vista pratico Laes vantagens
so accidentaos e no constituem portanto uma regra
ab:oluta. Si um individ uo me cede a su pposta di vida
de outro, cede-me uma cousa que no lhe pertence,
mas que eu comeo a possuir de boa f. Vence-se o
credito. Eu me apresento ao devedor, a exigir a divida. Elle no faz valer o seu direito e no oppe
nenouma resistencia. Abi est~ a prescripo inslantanea de um credito. Por outl'O lado ha caso em que a
posse no conduz prescripo; como quando um
individuo adquire um terreno de boa f, mas lhe faltam
as outras condies legaes da prescripo.
Quanto utilidade, accidental. Cousas ha que o
individuo pde adquirir e que no lhe do utilidade
por qualquer circllmstancia, como por exemplo - a
falta de dinheiro para a explorao de minas, a carencia
de compradores, etc. Do mesmo mudo ha creditas que
o cessionario pdo utili 'ar immediatamente, ou purque
deva ao dtwe,Uor e co pense a divida, ou porque

238

A PROPRIEDADE

ache novo cessionario que ad ({uira o titulo deixilnuolhe vantagens.

Onde porm se revela maior triul1lpho obtido pela
razo que esse e:icriptor conclue transigintlo. Ella
reconhece as dilliculdades praticas das opemes relativas s obrigaes, e a necessidade que se fez sentir
de removeI-as. EUe us~ignala, como um indicio dessa
revoluo juridica, a tendencia que se nota de todas
as obrigaes de maior importancia se revestirem de
uma frmula liLteral- tit'l.tlo. Esse titulo constituo
um corpo, uma cousa immaterial, isto , um objecto
susceptivel de propriedaue e posse.}) Nestas palavl'as
de to eminente pensador a razo, gravou, apesar
daqueUe que as eSCl'eveu, a sentena da jurisprudencia
actual.
Cousa notavel, que o escl'iptor que reconhece
que o titulo d um corpo ao dil'eito, e o toma susceptivel de propriedade e posse, mantenha ninda com
tamanho fervor a velha disLinco de direitos reaes e
pessoaes com todo o seu cOl'tejo de absurdos e contl'a~
dires! Tal a tyrannia do preconceito I
Para ser fiel a sua escola o iIIustre romanista, chegando pela fora do raciocinio e da observao pratica
ao gl'ande resultado da 'incorpomlisacio da obrigao,
no se anima a basear ahi um systemJ, uma doutl'ina
geral; limita esse phenomeno a casos especiaes, faz

A PROPRlEDADE

23g

delle [Ipenas UIlla excep .o, como anteriormente outros jurisconsultos j haviam feito em relao a hypoLheca e ao privilegio. Pouco importa; para a Lheoria
quanto ba~ta; o prin ipio est reconhecido e sanccio..
nado pela experiencia. Foi a ne essidade que o arrancou das entranhas do direito e o troux.e vlIa real
onde elle era reclamado. \. j urisprudencia no teve
remedi seno curvar a cabe~a e humilhar-50.
Todo systema do;:; direitos ['eaes e das obrigaes foi aniquilado pelas basas, quanllo t1ppareceu
a primeira letra de cambil1 ; 1',[10 obstante os jurisconsultos Iuctam ainda para defender esse monto de ruinas, e se acervo de anachronismos, restos da passada
gloria. Esforo vo; a alavanca da indu'tria move-se;
e ucabar por aluir o derrocado edificio.
eon ignemosaqui as palavras d Savign} a rcspvito
tlaletr de cambio, pago 214. Quando o primeiro credor de ignado na letra de cambio (o Limdor) transporta
e sa letra a ou1rem por enuosso, a alion1)o que 50
opra pela tradio da letra to completa como a da
propriedade; nenhum dos portadol'es posteriores no
podel' soifrer a opposio da pe soa do primeiro credor, ou reilullnnte de cessGe" intermediaria'. Demais
pela frma da letra de cambio toda a dificuldlldo relativa ti prova das cesses, mllitas vezes numerosa,
afastada, porque sobre o unico e .0 mesmo titulo de

240

A PB.OPnIEDADE

pouca extenso e facllmente transportavel se v, a par

da indicao da primeira operao, todos os endossos.
O seguimento das idas no permittiu remontar
fonte em que Sa vigny bebeu a sua theoria relativ3.
distinco entre a propriedade e a obrigao. Ver-se-ha
agora que essa fonte j estava viciada e impura. E' o
seguinte trecho de Gaio em referencia ao modo de
adquirir:
Obligationes quoquo modo contractre nihil em'um
recipient. 1Ya1n quod rnihi ab aliquo debetu?', id si velirntibi deberi, mdlo eorum modo, quibus res corporales
ad alium transferuntur, id e(ficere possumus ; sed opus
est ut i ubente me tu ab eo stipuleris; qum ?'es efficit ut
a me liberet7u' et incipiat tibi teueri; qUIE dicitur novatio obligationis. Sine hac 'vero novcttione rlOn poteris tua nomine agere, sed debes ex persona mea quasi
cognitor aut procumtur meus expel'i?'i. - Liv. ~",
38 e 39.

Em primeiro lugar encontra-se no direito romano

obrigaes das quaes se elIectuava a transferencia por
outros meios que no os dons mencionados por Gaio.
Cita-se o caso de um fiador que interviesse para afianar o devedor, sem consentimento nem sciencia deste.
Neste caso pagando o Oador adquiria por este faclo,
independente da cesso das aces do credor, uma
aco propria -negotiorurn gestorum. Em segundo lu-

A t.JRopfUEDDE

241

gar appal'ece a grande classe das obrigaes contrahidas pelos deten tores legues da causa uI heia -usufructuarios, locatario, commodatarios, depo Barios,
etc. Toda essa familia de obrigaes era mesmo pelo
direito romano transferivel independente do con'elltimenta do devedor; e uni amente pelo facto da alienao da causa. O dono de uma casa vendeu-a ter"
ceiro; esse terceiro adquiriu immediatamente no s
o direito aos alugueis, como o privilegio inherente a
esse direito.
Em segundo lugar cobvm dar toda atteno as
ultimas palavras de Gaio relativas cessA0 da obrigao - debes eli pel',ona mea quasi oognitor aut procugurator meus experiri - deves obrar quasi como
administrador ou procurador meu. Ns j sabemos o
papel importante qne esse adverbio qttasi representa
na jurisprudencia romana; o symbolo de uma intoleravel confuso. Os romanoS Unham a tenacidade
systematica peculiar aos jurisconsultos, e mais forte
naquelles tempos em que a philosophia do direito no
exercia a sua potencia oivilisadora na jurisprudencia e
na legislao. Uma vez consignado um principio, introduzida uma palavra technica, gravava-se to fortemente na lei e nos costumes que era difficil apagai-o.
Ento quando a necessidude impunha a reforma e a
excepo regra, u'avam desse desli. e de linguagem,
que de Cel'to modo conservava a appal'ente unidade dO
... PROPR!EDADE.-

42

A PROPRIEDADE

systema. Este - qttasi procurador de Gaio vale a

- q't~asi posse de Justiano.
A necessidade insinua-se na lei, como o calor por
todos os poros do corpo. Quando se eifectuava a
cesso de uma obrigao, para evitar a prova, o credor
dava uma procurao ao cessionario com poderes para
aecional' o devedor em seu nome, fazendo seu o proveito da demanda. O uso foi pois introduzindo clausulas absUl'das nesse contracto de mandato que representa
no direito romano uma verdadeira miscellilnea juridica.
Irrevocabilidade do contracto, am pia liberdade elo procmador, iseno de toda a responsabilidade, faziam
des:>e P&cto um monstro trifauce, uma venda similando
doao e disfarada em procurao: a esta variedade
do mandatario chamaram lJ'I'ocamtor in rem propric~m,
li. 12 14. Finalmente como isto no bastasse ainda;
como o credor primitivo pelo facto do manda to no
perdia o direito de accionar elle proprio o devedor, e
isso tornava a transaco precaria, as ultimas Consti~
tuilJes attribuiram ao cessionario nces uteis e prolJrias 3m substituio das aces directas do credor
que ficavam exLinctas. EnLo o [)l'ocurtldor tomou realmente o lugar do senhor. Si in 1'cm st~aJn datus sit
procurato1', loco d011ni habetttr.
Eis o sentido qne se deve ligar phrase de Gaio,
interpretada segundo as IostiLutas. E' um disfarce de
linguagem para vendar a realidade de uma venda per-

A PROPHlliUADE

~243

feita com o nome de mandato, mantendo assim ao

menos na apparencia a integl'idade do primitivo sys
tema. O argumento, dahi deduzido parel provar que a
obl'igao no transmissivel como a pl'opl'iedade,
pois contradictorio; porque esse mesmo subterfugio da
jurisprudencia est mostrando toda a luz a fora imperiosa da nece'sidade comprimindo as falsas distinces da lei, e abrindo e'pao atravs do erro e do
sophisma.
No estutlo seguinte este ponto receber mais
larga demonstrao. Ento se reconhecer que no a
incorpol'alisao da obrigao que a loma transmissivel, como pensa Savigny; e que o titulo innuiudo
na prova no pde absolutamente a\terar a natureza
intrin eca da obrigao.

CAPITULO XI
OBRIGAES

Tomando a questo do seu ponto de vista mais

largo, remontando philosophia do direito, ella se
formula bem nesta these.

Anatureza da obrigao implica a sua transmissibilidade? Ou ao contrario repugna com ella?

Neste postulado est a senha da grande revoluo
do direito civil, a cujo estudo foi esta obra dedicada.
Investigar a natureza da obrigao e assignar-Ihe o
lugar que lhe compete nas relaes individuaes e no
patrimonio de famBia; reconhecer a sua transmissibilidade aniquilar as barreiras creadas por uma falsa
doutrina e restabelecer a propriedade em Sl,las verdadeiras bases. No abandonaremos porf}l, no estudo
em que nos vamos empenhar, a linha traada; no
remontaremos s regies philosophicas deixando o
nivel da vida real, onde mais que nas abstraces se
ostenta todo o vigor da razo.
Aobrigao, na sua significao technica, apparece
na scena do direito civil, como o vinculo de direito vintulu11t jU'ris. Neste ponto fiel sua orgem hs-

246

A PROPRIEDADE

torica, e at mesmo sua existenria embryonaria na

infancia da sociedade civil. O nexo, primeira formula
embryonaria da obrigao, no era outra cousa seno
um vinculo, mais forte certo, mais rude e violento;
prendia materialmente, atava; a obrigao prende moralmente, liga. Entretanto devemos suppr que, ainda
na poca do maior lustre do direito romano, a obrigao no e tinha de todo separado tla primitiva
rudeza do nexo, pois Paulo julgava necessario declarar
que a substancia d:l obrigao no consistia em uma
servido corporea, porm em uma simples coero
para dar, fazer ou prestar alguma cousa. Obligationtun
s'ttbstantia non in eo consistit, ut aZiquocl corpus
nostrum, au,t servtutem nostmm {acat,. ~ecl ut aZiwn
nobis obstringat ad dand'um aZiquid, veZ {aciend't.m,
veZ JJ?estand'wn. Dig. 144, til. 7, 3. o pr.
Considerada a obrigao um vinculo juridico, a
sua essencia deixa de ser personalissima. Exprime-se
este pensamento com a mesma imagem physica da
obrigao - o lao que prende os direitos da relao
simples, de. de o momento em que um desses sujeitos
fr substituido por outro. A obrigao, que succede
primeim, pde ser inteil'amente identica em relao i
prestao, mas no a mesma, porque houve mudana
de pessoa, e portanto mudana de relao .
.A inlransmissibilidade da obrigao mostra-se pois,
ao menos na apparen'cia, damo uma cons'eql3nia

A PROPRIEDADE

logica da natureza que as ignalam a obrigao de ser

um vinculo juriJico.
Antes de submetter a um exame puramente racional esta doutrina, ser de gl'ande vantagem aferil-a
pela pl'opria jmispl'Udencia, onde ella tem creado
raizes. E' o que se vai fat:el'.
O principio da intransmissibilidade das obrigaes,
proclamado. no direito romano, como uma cOllsequen:ia
da natureza personalissima do vinculo, teve logo uma
ex('epo a respeito da herana, ou successo universal. Considerada essa instituio como uma prorogn)io da pessoa, entendeu-se que o herdeiro tomava
na obriga.es o mesmo lugar do pl'imiLivo credor ou
devedor; e que por conseguinte no havia alterao
no vinculo. Qualquer que seja o gro de proteco
que a lei concede ao principio hereditario, no se
plIo contestar quc essa prorogao da nxistencia do
te tador uma fico repugnante como a propria lei,
e demais inutil. Repugnante, porque essa prorogao
s tem lugar a certos respeitos e a outros no; inuLil,
porque no ha necessilIadtl de!la para transferir instantaneamente o patrimonio do testador ao herdeiro.
Aceite~ e no obstante a fico, como ba 'e para a
al'gumemao, e fique assentado este ponto, qne o
caracter pessoal da obrigao no se refere pessoa
moral. O rigor do principio est portanto j bem attenuatlo ; l'eponsa s'obr'e uma fil::<jt> apenas.

-:----....

A PROPRIEDADE

Essa mesma fico se desvanece.

Proseguindo no exame das obrigaes em relao
sua herecHt.ariedade, vemos que ha obrigaes inherentes pessoa, que se dissolvem com a morte e no
passam aos herdeiros; tnes como a ob rigao do mandato e da locao de servios. Para no seguirem
essas obrigaes a regra estabelecida da hereditariedade, devia haver uma razo, e foi o oaracter personalissimo da prestao. As relaes proLluctoras
daquellas obrigaes geram-se de uma mutua confiana, que pde no existir entre os herdeiros; a
prestao to propra, to exclusiva, to especial
individualidade, que no pde ser realisada por
outrem.
O que isto demonstra? Que a personalidade da
obrigao no provm do vinculo jurdico, mas sim
da natureza da prestao. A. prova que bastou uma
fico para afastar aquella falsa personalidade; a fico
foi coagida aceder, e a arredar-se para no perturbar
o desenvolvimento regular das relaes civis.
Passemos porm a um ponto mais interessante.
O direito civil reconhece uma grande famlia de
relaes juridicas que eu denominarei anonymas, porque Sf.\ estabelecem entre individiuos completamente
estranhos 'um ao outro; e moveis, porque so susceptiveis de uma deslocao de sujeito, independente de
qualquer transferencia.

A PROPRIEDADE

249

Apontaremos os prinripaes grupos dessa familia.

1. o As obri~aes formadas pela deteno legal de
uma cousa alheia a titulo de deposito. commodato,
locao, ou usufructo. Neste caso o detentor tem uma
obrigao anonyma, porque pde elie ignorar os movimentos da propriedade e quem seja ou possa ser o
novo senhor; movei, porque independente de sua von
tade, o credor da sua obrigao pde mudar com a
simples alienao do objecto. 2. As obrigaes provellientes dos deliotos contr'a a propriedade. Neste
caso o Cl'iminoso offende o direito de uma pessoa que
elle no conhece, ou que @mbora conhe,a no se distingue para elie: rouba-se um bem, porque elle tem
valor, e no porque pertena a este ou aquelle. Neste
caso a obrigao anonyma. E' moveI porque acompanha e segue todos os movimentos da propriedade.
3. o Aobrigao de garantir a evico no contracto de
venda, a qual se tl'ansmittindo de comprador a comprador pde vir a tornar-se effecti va entre dous estranhos. Assim o primeiro vendedor de um objecto pde
sei' chamado por autoria para vir defender a propriedade, como evicta, na mo do decimo ou vigesimo comprador.
0

Si no direito civil essas obrigaes funccionam

IivI'emente e sem encontrarem na,; suas evolues o
menor obstaculo, (lntes proteco da lei, devemos concluir que no ainda o vinculo juridico a verdadeira

250

A PROPR1EDADE

causa da intl'ansmissibilidade da obrigao; por isso

que to grande numero dellas o transmillidus sem
que o vinculo se rompa, e sem haver necessidade de
recorrer aos estratagemas da novao e cessao em
causa propria.
E' tempo porm de tomar a questo de alto c resolveI-a racionalmente.
A obrigao no o vineulo de direito - vincul?b1n jtbris das Instilutas. Da uisl:o uma confuso fatul
que vr.m de longe e comea na estravngantc distinco
do direito de propriedade em real e pe:'soa:. Corrumpidas todas as noes elemeutares da sciencia juridieu,
a consequencia devia ser a fluduao das idas, e o
vago da lei. Assim que a obrigao foi tomada como
o objecto do direito, em vez de ser a sua confirmao,
a sua consagrao, o seu reconhecimento.
Quando se considerar uma relao juridica em
absoluto, abstraco feila da lei ci vil, ella apparece-nos
formada por diver50s elementos: -1. o Sujeitos da
relao; sujei to acti vo (aulor) sujeito passivo (reusj.
2. bjecto da relao, co usa na sua mais lata significao-1'es. 3. O resultado dessa relao; direito
para o sujeiLo activo ; obrigao para o sujeito passivo.
Cada um desses elementos distincto ; e embora elles
se manifestem sempre em uma coheso moral, sob o
aSIlct'o c'omplexo da r'elab, cumpl'e diScriminaI-os
0

A PROPIUEDADE

251

perfeitamente quando se trata de legislar a respeito, e

espe ialmente de fundar sobre elles um ~ysLema.
O meu direito de existencia, o meu direito de liberdade, no con isLe na obrigao corre pondente dos
outros homenc;; de re'peitarem a minha exi tencia e a
minha liberdade ; e~ta obrigao uma consequencia e
no objecto do direito; o objecto de direito a exi 'tencia e a liberdade. O indi viduo a !'altado por lddres e
anlssinos, si lem fora bastante para repellil-os, conserva- e no pleno exercicio de seu direito de vida, embora
desapparecesse o cumprilnel1to da obrigao. Ora si a
obrigao fosse o objecto do direito, chegar-se- hia a
este absurdo, - que infringida a obrigao, o direito
ficaria reduzido inaco.
E' obre esse ab urdo que se funda a doutrina das
ob1'ga~es

na jurisprudellcia. Ahi a obrigao considerada umas vezes em uma iglliflcao mai- ampla
que abranja a ituao mutua do credor e devedor;
nesLe ca 'o confunde- e com a relao jurdica. Oulras
vezes considerada em um seu tirlo mai re tI'cto,
como uma e pecie de causa illcorporea, e ne le sentido
diziam os romanos - o direito da obrigao. Aqui a
confu o da obrigao com o objecto dalla manife ta
e inconleslavel.

o corollario que dahi deriva para a personalidade

conhecido. Sendo a obrigaO donsi'derada um b'em,

2i2

A PROPRIEDADE

uma parte da propriedade, e consistindo ella no objecto

do direito, claro que se estabelece uma servido
civil, embora pal'Cial e fragmentaria: claro que a
cesso que o credor possa fazer da obrigao equivale
cesso de uma poro da liberdade alheia, que entretanto inalienavel.
A relao juridica entre o credor e o devedor na
e, sencia a mesma relao que existe entre o proprietario e o possl::ro. O objecto do direito do pl'oprietal'io
no a obrigao do posseil'O de restituir-lhe a cousa,
mas sim a pl'Opria causa que deve ser restituida :
a obrigao no mai- que o reconhecimento do direito. Da mesma f6rma pois o objecto do credito no
a obdgao do devedor, mas sim a cou -a que o devedor se Obl'igou a dar ou fazer.
Kant, tl'atando da acquisio pl'oveniente da obrigao, escreve algumas palavras atravs das quaes a
verdade transparece. O que que eu adquiro no ex.terior pelo contracto? Como no se trata seno da casualidade do arbitrio de outrem relativamente a uma
promessa que me foi feita, eu no adquiro por eBa
immediatamente uma cousa exterior, porm um acto
da pessoa por meio do qual a cousa passa em meu po,
der e torna-se minha. No adquil'O pois pelo contracto
seno a promessa de outrem, e no a cousa promettida,
e com tudo meu haveI' exterior se acha accrescitlo ; eu
fiquei mais' rico (locuplotior) pela acquisio de uma

A PROPRIEDADE

253

obrigao activa que eu posso impr liberdade e s

faculdades de outro. })
Sente-se a difficuldade invencivel com que arcava
esse espirito possante para explicar o accrescimo de
riqueza que produzia a obrigao no haver particular.
Esse accrescimo no podia provir seno de uma utilidade, de um valor, de uma cousa emfim capaz de ter
um preo venal. Ora como a theoria do direito real
no permiltia que essa causa fosse aqueHa que o devedor se obrigra a dar, fora era substituil-a .por
outra causa imaginaria, pelo acto ou promessa do devedor. De modo que no rigor da expresso, e querendo-se harmonisar a phraseologia juridica com a theoria,
devia dizer que o mutuante por exemplo no alugava o
seu dinheiro, mas o direito de propriedade que tinha
no dinheiro; e que o locatario no usava do mesmo
dinheiro, e sim daquelle direito.
Onde se revela mais a falha de um tal systema
na comparao do direito de propriedade com o direito
de existencia e liberdade. O que distingue esses direitos
o modo de sua projeco no mundo exterior; porque
elles no so mais do que o triplice gro da expanso
da personalidade. O primeiro gro passivo. A personalidade mostra se em repouso na vida exterior; ella
recebe apenas a aco do mundo externo, aspira os
elementos da vitalidade: a existencia. O segundo
gro essencialmente activo. A personalidade sahe do

254

A PROPRIEDADE

repouso; pe-se em movimento; no recebe j, mas,

exerce a sua aco sobre o 111 undo externo; agita-se
dentro da e phera que a Pro,ridencia lhe traou. O terceiro gro mais do que activo. A personalidade posta
fim movimento, cohere por assim dizer uma parte do
mundo exterior, incarna-se neHa pelo trabalho, e tabelece entre elIa e a cousa essa coheso que se chama
a propriedade.
A dilferena entre as tl'es faculdades pois bem
pronunciada.
A propriedade se distingue de todas por essa especialidade da unio da pessoa com a cousa. Nas
outras faculdades essa reunio se d tambem, porm
em um gro diverso; na liberdade menos que unio,
um simples contado, ephemero de sua natureza.
Oindividuo que passa pela superficie da tena no
lva seno a poeira que vai deixando pelo caminho.
Na existeneia mais do que unio, absorpo; a
cousa desapparece, consumida pela necessidade do
organismo, de modo que ainda neste caso a unio da
pessoa com a cousa no se d. E' s a propriedade
que a realisa; s na esphera desse direito que li
pessoa exerce uma domin~o permanente, uma especie de soberania individual sobre uma poro do
mundo externo.
O direito civil, fazendo consistir o objeclo da obri-

A PROPRIEDADE

255

gao em um ar.to ou uma simples pl'omessa, em uma

restrico da liberdade, assemelha todas as obrigaes,
aqueHas que versam sobre a exdencia e liberdade,
com aquellas que versam sobre propriedade. Dabi
provm a confuso que se nota na classe dos direitos
pessoaes, e que fora os seus adeptos a subdividil-a,
em direito pe~soal patrimonial e direito pe soai domestico, ou como diz Kant, direito pessoal de especie
real. Para distinguir na massa do direito pessoal o
que relativo propriedade, os jurisconsultos sentem
a neces idade de recorrer ao principio da utilidade representada por 11m preo venal; e ahi lavram a sua
condemnao. Si o preo venal o criterio da obrigao
relativa propriedade, claro que o valor dessa obrigao, e portanto oseu objecto, ha de ser uma cousa, corporea ou incorporea, completamente extranha personalidade, porque a personalidade repelle tal ida de preo,
Em qualquer situao que se colloque o homem,
ou no campo do direitO publico, ou no campo do direito
privado, ou em faee da humanidade, ou em face de
uma outra individualidade como elIe, a ida da obrigao nunca nos apparece tal como a encontramos no
direito civil. Nas relaes politicas a obriga,o de con~
correr com uma quota do seu haver para a despeza
publica, a obl'igao do imposto, jmais se confunde
eom pr0prio imposto. Nas relaes civis a obrigao
matrimonial no o proprio casamento.

256

A PROPRIEDADE

A origem dessa falsa doutrina vem, como POI' vezes

se tem dito, da necessidade de distinguir no direito
de propriedade um direito real, e um direito pessoal.
Si toda a obrigao fosse da mesma natureza, o direito
que lhe correspondesse seria um e o mesmo.
Ora tendo se estabelecido um direito ab mluto real
.e um direito relativo-pessoal, era necessario fazer corresponder a elles uma obrigao diversa. Para baleI'
a doutrina no seu ultimo seguimento vamos considerar
este ponto.
Um escriptor dos mais nolaveis que professam e
sustentam a theoria da obrigao, Ortolan, confessa
que no ha direito filais absoluto um do que o outl'O;
a .~ociedade inteira sempre garante de todo o
direito, e a mp.ssa das individualidades sempre obrigada
a se abster de perturbar ou impedir o gozo e exercicio
de todo o direito. Todos os direitos, qur reaes, qur
pessoaes, existem a respeito de todos; o ponto de
separao est em que o direito pessoal no pde
exstir sem um sujeito individualmente passivo; emquanto que o direito real existe sem essa individualidade passiva.
Este argumento parece primeira vista valente;
mas logo que se aprofunda a materia, sua fora desfaz-se como filmo.
O direito um; elle representa 1 esphera da ligitima actividadc humana. Mas quando consideramos

A PROPRIEDADE

251

essa actividade pelas diversas frmas de sua manifestao, distinguimos diversas especies de faculdades,
como a existencia, a liberdadl;\ e a propriedade;
quando consideramos a ordem de relaes em que
essa actividade se projecta, distinguimos os direitos
em publicos e privados; quando finalmente se considera o gro em que a actividade se produz, distinguese o direito em absoluto e relativo. :Mas afinal de
contas todos esses direitos entram e se recolhem uns
nos outros e formam a ida geral da faculdade humana,
do direito emfim.
Lirnilando-nos agora distinco do direito em
. absoluto e relativo, intuitivo: 1. que esse estado do
direito no privativo da propriedade e sim geral
todas as outras faculdades, existencia, como liberdade; 2: que ainda restringido propriedade, no
se pde dar a esse estado fixidez e permanencia, visto
como todo o direito pde ser altemadamente absoluto
ou relativo, sem por isso mudar de sua essencia.
Demonstram-se estes dous pontos.
Que a existencia e a liberdade se manifestam
como a propriedade, ora absoluta ora relativamente,
facto que prova a simples indicao.
O direito de existencia considerado na sua genetalidade um direito absoluto, que todos devem respeitar; considerado em relao aos parentes um
A PltePRlEDADE.-

17

A PROPRIEDADE

direito relativo, que s6 obriga a essas pessoas certas e

.determinadas. O direito de liberdade, que se apresenta
tantas vezes como direito relativo, apparece tambem
como direito absoluto na scena civil; tal , por exemplo, o direito de domicilio e residencia, o direito de
contractar, que obriga geralmente.
Quanto ao outro ponto, elle seria igualmente claro,
si no fra a confuso da jmisprudencia. Diz-se que
o direito real, o domnio, um direito absoluto porque
obriga a todos. Ninguem o contesta; um direito
.absoluto, como todo e qualquer outro direito no estado
de repouso, na plenitude do exercicio. Desde que,
porm, o dominio se puzer em movimento, entrar no
jogo das relaes individuaes, e som'er por conseguinte
as restrices que provm desse travamento de interesses, o dominio ha de tornar-se um direito relativo,
menos que no o tenham completamente desnaturado
para fazer delle um monstl'O.
Supponha-se uma pessoa maior que possue um
predio. Elle est no pleno exercicio de sua liberdade
civil, como de seus bens; esses dous direitos acham-se
no estado de repouso; nem um direito extranho travou com elIes e os limitou.
Ha apenas entre elles e os outros direitos o simples
contracto necessario ao principio sociaL Mas essa
pessoa resolveu casar e alugar o seu predio; dous

A PROPRIEDA DE

259

aclos c1istincto , que restl'i ngindo igualmente a plenitude dos dous direitos deve crear para elles uma
situaco relativa. De feito a sua liberdade absolut.a,
sempre em relao aos outros homens, cessa de o ser
em relao esposa para quem contrahiu deveres sagrados j da mesma frma a sua propriedade, absoluta
em relao aos outros, torna-se relativa a respeito do
locatario.
Outra comparao :- Um individuo apresenta-se
como falso procurador, representando a minha pessoa,
praticando em meu nome actos que no prejudicam
a minha propriedade, porm s o meu nome e a minha
reputao. Esse individuo pratica um roubo de minha
liberdade, apodera-se de uma poro de meu arbitrio,
para exercei-o sem o meu con entimento. O nien direito sobre o roubador um direito relativo, um direito de obrigao, como diz a jurisprudencia. Entretln to si elle me roubasse uma cousa, o meu direito
seria absoluto. Contradico manifesta! Annullando a
procmao eu annulbria todos o aetos praticados
pelo falso procurador, destruiria qualquer .obrigao
oreada por elle, reivindicava emfim a minha liberdade! Entretanto este direito relativo I
Onde que est a differena pratica do direito
absoluto? Na aco de reivindicao j mas dependendo
a acco
. de reivindicaco
. da condico
. material da
causa, claro que logo que a reivindicao se torne

260

A PROPRIEDADE

physicamente impossivel, O direito deixa de ser absoluto. Portanto essa diviso sobre que repotuJa a jurisprudencia, est merc das leis da natureza!
Terminemos este estudo.
Quando a jurisprndencia reconhecer a distinco
essencial das tres faculdades juridicas, a existencia, a
liberdade e a propriedade, e observar que todas ellas n
seu desenvolvimento se apresentam, ora em seu estado
absoluto, ora em seu estado relativo, essa decrepita
doutrina dos direilos reaes e pessoaes ser abandonada
completamente. Ento reconhecer que cada faculdade tem o seu objecto differente; o objecto da existencia a vida; o objecto da liberdade um acto ; o
objecto da propriedade uma cousa, sempre uma
cousa. No ba direito de propriedade que n~o recaia
sobre o mundo material; o contrario seria a negao
da propriedade.
O credor, de uma obrigao, correspondente a certa
somma de dinheiro, to proprietario della como o
dono de igual somma extraviada. Ambos tem uma
aco para fazer respeitar o seu direito, e restabeleceI-o na sua plenitude. Si por acaso a somma de
dinheiro foi alheiada, subtiluida por qualquer outro
valor.
'

CAPITULO XII
CO TRACTOS

Este estudo no destinado a um exame completo

da theoria dos contractos; mas unicamente algumas
questes relativas confuso em que nesta materia
labora a jurisprudellcia.
As velhas distinces do direito romano a respeito
de convene , contractos, estipulaes e pactos so
hoje completamente anachl'onicas; nessa,parte a juri prudencia conseguiu unifllrmisar a legi lao restituindo toda a theoria relativa aos actos consensuaes
classe unica do contracto. Alguns escriptores ainda
pretendem estabelecer urna diviso entre conveno e
contracto, para abrangerem na primeira classe o casamento, o testamento e outros actos, que deslocados
pela diviso do direito real, ficariam acephalos.
A uniformidade, a q,ue a jurisprudencia trouxe a
doutrina dos coqtractos, est porm bem longe de ser
real; srnente apparente como se vai demonstrar.
Abrangendo-se toda a massa dos actos consenSl1aes possiveis, n~ vemos que ella pde ser reunida
em duas.grandes classes, qe correspondem duali-

262

A PROPB1EDADE

dade da vida social; ao principio collectivo incl'iviclttal

e ao principio individual. A' primeira classe pertencem
todos os actos tendentes communho no exercicio
de um direito - sociedade,. j) segunda todos os actos
que realisam a cesso do exercicio de um direito
- alienctc"io, Note-se que dizemos o exercicio de um
direito, para no ruhir no erro da jurbprudencia, que
s considera o C011 tracto como um meio de pr a propriedade em movimento.
~~. A sociedade tem por objecto a existencia, a libel'dade, ou a propriedade. A primeira a sociedade matrimonial; a segunda a sociedade liberal para o exercicio de qualquer arte; a terceira a sociedade pecuniaria para explorao de um bem. Cada uma destas
tres especies de sociedade, com especialidade a pri
meil'U CJue completa o homem pela unio sexuaL tem
suas regras especiaes; porJll todas obedecem ao
mesmo principio geral; todas derivam da me ma fonte,
e participam da mesma natureza collectiva.
A alienao se applica tambem ao e..-ercicio de
llualquel' dos lre8 direitos; ns alienamos u!!la. poro
do exerccio lIe no _la existenc.ia, qllando nos sujei l,lImos um trabalho arriscatlo ou nocivo suude ; aliellamos a nossa liberdade, quando nos obrigamos a prestar qualquer servio; e finalmente alienamos uma
cousa, quando a cedemos a terceiro. Na alienao se
distingue, quanto ao ll)'oCib, cllCs especl~s disulltas;

A PROPRlEDAllg

a alienao gratuita - doao; e a alienao onerosa

- venda. f!'ra destus duas especies no ha mais alienao possi vel.
Resume-se pois a diviso geral do conLractr:J ncstes
termos. Todo o contracto ou sociedade ou alienao;
e qualquer destes generos pue ter por objecto o exercicio de um, ou mais, dos tres direitos primordiaes do
homem-, a c. istencia, liberdade e propriedade. Prescindindo agora dos conlractos de sociedade, porque
devemos tratar da mais importante, a sociedade maLt'imonial, quando estudurmos a familiu, vamos occuparnos ex.clu ivamente com a alienao.
O erro da jurispt'Udencia ne ta materia foi no
aprofundar a natureza mesma do contracto, ou no
remontaI' fonte do direito, e prOCLll'ar o eu pl'l1cipio
classicador na mil teria, sempre na lUil teria! Os ci vilistas esquecera ll1-se que a lei desmembrava o direito
de propriedade, form, ndo direitos fraccionarios, to
distinctos e sepamveis uus dos outros como as partes
corporeas do objecto; e desse olvido proveiu crearem
contractos qno realmente no exi tem, e nada mais
so do que varianles de outro;:"
A locao e o mandato e o deposito no outl'a
cousa seno a alienao do uso de Ullla cousa, ou do
uso de Llma poro de trabalho; o emprestilUo, ou
seja commodilto ou mutuo, est no mesmo caso. Todos
csteti cuntraclus relluzidos sua formula raciona 1

264

A PRD.PRIEDADE

entram em uma das classes da doao, ou venda conforme forem gratuitas ou OneI'OSciS.
A succe::;so testamentaria, os legados, nada mais
so do que o me_mo contracto de doao, embora com
formulas diversas reclamadas pela especialidade do
aeto. Mas isto no impede que todos esses actos juridicos entrem no genero dos contractos, e sejam regulados pelos mesmos principios geraes que imperam
nessa parte da legislao civil - chamada direito con
sensual. E' escusado repetir aqui o que j foi dito
respeito dc1 verdadeim natureza de contracto que tem
o testamento.
Bastam estas breves reflexes para se avaliar da
desordem que vai pela juriaprndencia. A successo
testamentaria separada do contractos e ligada aos
direitos reaes, por fazer parte da propl'ibdade, como
se ella propria fosse a causa, objecto do dominio I Em
alguns codigos ella ahi figura titulo de modo de adquirir odominio, e neste sentido j se demonstl'on a falsi
dade de semelhante principio. Por outro lado form igam
as variedades de ccntractos, enchendo paginas e paginas
com a reproduco de regl'as e preceitos que se reduziriam a muito pouco, desde que a materia fosse devidamente concentrada. Qual a difl'erena que existe
raciunalmente entre os seguintes contractos, o emprestimo de um objecto fungvel, o aluguel, ou a
venda resolutiva do mesmo? Nenhuma absolutamente;

A PROPRI}':DADE

265

em todos esses contractos o dono do objecto cede o

seu uso por algum tempo, mediante um preo. Qual
a ditferena que existe entre o mandato remunerado
e a locao de servios?
A respeito das variedades do contractos consideradas isoladamente, ainda no ha uniformidade. Sirvanos de exemplo a venda. Esse contl'Ucto' no outra
cousa seno a permuta, a troca de um objecLo por
ouLro. OfacLo de ser um dos oujecLos moeda no altera
absoluLamente a natureza da conveno; a moeda ahi
represenLa, o me.-mo papel que represenLa a cousa
vendida, uma uLilidade, a expresso da necessidade.
Eu preciso de fazendas, vs precisais de dinheiro;
satisfazemo muLuamente as nossas necessidades; nem
um fez mais nem menos do qUfl o ouLro. Succederia o
mesmo se em vez de precisardes de fazendas, precisas eis de caf que eu podesse fornecer.
Porque motivo pois si ha de collocar um dos permuLantes em uma posio inferior ao outro? Pois o
comprador que d o seu dinheiro, que entrega a sua
propriedade, deve ter menos direito que o dono da
causa, o qual se a entrega adquire uma hypotheca
para segurana do preo 1 Singular aberrao! Si
alguma propriedade devia ser privilegiada nes:e contracto era justamenLe o dinheiro, porque representa a
llecessi(hlde universal, a 'pr(')priedq.d~, typo que tem

266

.A.. PROPR1EDADE

o poder de se trnn formar em todas as outras pOl' meio

de um proce so rapido.
A locao oll'erece curiosas nnoma]j~s ; ha uma lei
para a locao da propriedade territorial e outra para
a locao da propriedade moveI, do sem fallar do
cOlltl'acto do trabalho de que falia remos em eguida.
A agricultura reclama sem duvida segurana e garantia para o lavradore de terras arrendadas, afim
de animal-os a emprehencler mais vastas e laboriosa
exploraes; ma a lei civil nilO Lem o direito de expoliar de:;sas garanLia' o' outros locatarios. A' lei civil
no pertence e Limular a industria, mas s6 garanLil-a,
como a qualquer direito; e 'e e'Limulo da competencia da admini'Lrao, que o deve l'f'alisilr por
meio de insLituie' publica', e nflO por privilegios de
classes. Perante a lei civil Lodo o direito se nivela; e
a sorte do agricullor laborioso ou do iutelligenLe e111preza rio, pesada na mesma bulall.a em que se pG a
a sorte do fetu u do idioLa, ente inuli I na sociedade.
Chegamos ao contracto l'elati\o, ao trabalho.
O systema adoptado pela j uri prudencia na organisao da propriedade e elas ificao do contractos,
oppoz durante muito tempo uma barreira ao trabalho.
Quando essa grande fora se comeou a rcvcltll' na
sociedade civil, abrindo fenda na lei, a accommodaram
em um Canto oolcuro de um dos 1llOdcis de adquirir,

A PROPRtEUAJJE

26'7

como parte da acce so, e ob o titulo significativo

de especificao, do , da transformao da cousa
em nova e pecie. A causa da transformao pouco
importava; o importante era o facto, que tornando a
cou a outra, a liberava do primitivo dominio.
Po teriormente, como e~se lugar da especificao
no bastasse para conter a di versas manifestaes do
trabalho, que e apresentava 'ob a frma de um contracto, foi necessario abrir-lhe espao na IOCil o ;
crearam-se enlo as duas especies de pre'tao de servios (opercu) e empreitada de obras (opus). Vamos
fazer algumas observaes a este respeito.
E a distincco
locaco em cou a e servico.da .
.

localio condutio 1'Cl'Um e locatio condutio opel'is -

uma aberrao da juri prudencia, E' esta a occa io de
as-ignar ao Inbalho o seLL verrladeiro lugar na jurisprudencia ; e dis ipar o eL'L'O que se tem propagado, de
legi lao em legislao. at' o no 'so~ dias.
O direito de propriedade, di semos n ) tem a sua
'de no mundo material: e ~a a sua essencia, elle

no pde existir seno na materia. Em qualquer situao que o encontremos, seja qual fr o estado
absLructo em que se ache, elle tende necessariamente
a realisar-se, a reduzir-se t utilidade e valor, embora
tome a e piritualisar-se para a aLisfao de qualquer
Llec~sidade ulDl;al. As~iUJ ds pensaments que o e~.
.
~

26B

A PROPHThDADE

criptor Lira da sua intelligencia so sem duvida o que

ha de mais immaterial ; por isso no podem constituir
uma propriedade, seno qUlndo tomam um corpo;
ento elle representam um valor, tem um preo
venal; mas si o dono em vez de publicar o livro,
contenta-se com o prazer de o repetir aos seus ouvintes
urna e muitas vezes; esses pensamentos dtlix.am de ser
uma propriedade e tornam-se uma cousa commum,
como o ar, a luz, etc,

o trabalho a actividade

humana, o trabalho
.uma fora pl'Oductiva, como a natureza; o trahalho
um modo de adquirir. O trabalho pois no pde ser
o objecto ao mesmo tempo da acquisio, o objecto de
uma proprieddde. Um individuo se aluga a outro
para fazl;r-Ihe uma casa; G preo da casa o objecto
adquirido pelo trabalho; a caBa (a fazer) objecto do
contracto. No ha nhi poia uma prestao de servio,
ou de trabalho; mas sim a prestao de uma cousa
que a obm feita.
Quando ns cedemos o uso de um objecto qualquer, de um animal ou de uma machina, diz a lei que
alugamos o animal e machina. Quando pois alugamos
o uso de nossas foras corpol'eas, porque razo a
nomenclatura varia, porque no se dir que esse individuo alugou-se a si, e sim que alugou o seu trabalho?
Da mesma f1'ma, si o objecto do primeiro contracto
cousa - - res, tambem o do segundo; porque entre o

A PROPRIEDADE

269

servio de uma machina e o servio de um homem, ha

distinces philosophicas e economicas; mas no ha
nem uma no ponto de vista da materialidade. Em um
e outro caso ha um producto.
E~ta

similitude existe em outros casos. Assim vs

alugais paineis e quadros para um individuo ornar a
sua casa; a utilidade que eBe tira dahi toda moral,
abstracta, no tem corpo; apenas o gozo immaterial
da vista dessas pinturas, ou da belleza que ellas do
sala. No obstante o que se alugou? A jurisprudencia diz que uma cousa. Si pois alugardes um artista
para tocar em vossa casa, parece que da mesma frma
alugastes esse musico, e ilo o seu trabalho.
No ha pois aluguel de servios ou de obras;
toda a locao tem por objecto o uso de uma cousa,
seja essa cousa certa ou incerta; creada pela natureza
ou pela arte.

FIM

INDIOE
D.'

PROPRIEDADE
INTRODUCO . . . . . . . . . . . . .

Formao da propriedade..............
I1.- Direito reaL.... . . . . . . . . . .
.
I1I.- O dominio
IV.- A hypotheea
V. A servido...........................
VI. Aequisio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VII.- A posse............................
VIII. O privilegio........................
IX. Obrigaes..........................
X.- Obrigaes...........................
XI. Obrigaes..........................
XII. Contrnetos..........................

CAPITULO ] . CAPITULO
CAPITULO
CAPITULO
CAPITULO
CAPITULO
C PITULO
CAPITULO
CAPITULO
CAPITULO
CAPITUEO
CAPITTTLO

1
5
21
45
67
93
119
]57
183
203
222
245
2iil