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ORDENAO CONSTITUCIONAL DA CULTURA TOMBAMENTO E COMPARATIVISMO: DISPOSITIVOS


TUTELADORES NA CARTA MAGNA DE 1988
E NA CONSTITUIO DO ESTADO DE GOIS DE 1989.
Clovis Carvalho Britto*

SUMRIO: RESUMO. ABSTRACT. 1. O AMBIENTE CULTURAL


BRASILEIRO E OS DIREITOS CULTURAIS. 2. COMPETNCIA
L E G I S L AT I VA . C O N S I D E R A E S F I N A I S . R E F E R N C I A S
BIBLIOGRFICAS.
RESUMO: Abordagem das formas tuteladoras do ambiente cultural segundo
metodologia comparativa. Vislumbramento da matria em termos de experincia
concreta, produto das dimenses da experincia jurdica amparada na compreenso
dos fenmenos atravs da construo normativa apresentada na Carta Magna
vigente e na Constituio do Estado de Gois. Estudo do ambiente cultural a partir
dos direitos culturais e meios preventivos e repressivos de atuao tutelar. Anlise
dos dispositivos legais brasileiros atinentes matria e demonstrao dos direitos e
deveres resultantes da tutela.
PALAVRAS-CHAVE: Comparativismo Tombamento Cultura
ABSTRACT: Boarding of the protection forms of the cultural environment
according to comparative methodology. Analysis of the subject in terms of concrete
experience, product of the dimensions of the legal experience supported in the
understanding of the phenomenon through the normative construction presented in
the actual Great Letter and the Constitution of the State of Gois. Study of the
cultural environment from the cultural rights as well as repressive and preventives
ways of tutor performance. Analysis of the Brazilian legal devices concerned to the
subject and demonstration of the resultant rights and duties of the guardianship.
KEY-WORDS: Comparative - Register - Culture

* Mestre em Sociologia pela Universidade Federal de Gois, Especialista em Direito Constitucional e


Administrativo. Bacharel em Direito e com Formao Especfica em Gesto Pblica. E-mail:
clovisbritto5@hotmail.com

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1. O AMBIENTE CULTURAL BRASILEIRO E OS DIREITOS


CULTURAIS
As polticas ambientais modernas constituem produto das
transformaes sociais que vm ocorrendo nos ltimos tempos. Sua
aplicao decorre da nova viso de ambiente que, alm dos ecossistemas
naturais, compreende as criaes da inteligncia humana responsveis pela
constituio do patrimnio cultural. Na verdade, pode-se afirmar que,
enquanto o ambiente cultural consiste na interao homem e natureza, o
ambiente natural resulta da evoluo das condies naturais independente
da ao humana.
Em tais condies, cabe reconhecer que esse processo exegtico
deve ser coerente, visto que no se pode fazer uma interpretao estrita
considerando como ambiente apenas as criaes intelectuais, nem com uma
amplitude desmedida que absorva todas as aes humanas.
A criao humana resultado da experincia histrica e da
capacidade inventiva o mecanismo que materializa um determinado valor
que assume dois pressupostos, o primeiro chamado de 'suporte', e o
segundo de 'significado', sendo este expresso particular de um ou mais
valores (REALE: 2000, p.200). A partir dessa constatao, observa-se que
o bem objeto de proteo assume um valor que lhe atribudo de acordo com
sua natureza, diferenciando o ambiente cultural e o ecolgico, o que
essencial para a compreenso dos preceitos constitucionais de garantia aos
direitos culturais e tutela ao ambiente cultural brasileiro.
Nessa linha de raciocnio, o ambiente cultural se encaixa:
no campo dos objetos culturais mundanais, como vida
humana objetivada num pedao de natureza fsica,
seja como bens culturais de natureza material ou
imaterial, como forma de expresso, modos de criar,
fazer e viver, ou como criaes cientficas, artsticas e
tecnolgicas, ou como obras, documentos,
edificaes, conjuntos urbanos e stios de valor
histrico, paisagstico, artstico e arqueolgico, seja
objetos de cultura popular, indgena, afro-brasileira ou
erudita (SILVA, 2001, p. 29).

Desse modo, ao estabelecer uma anlise semitica dos objetos


culturais, ou seja, na percepo de que cultura constitui a cincia da
interpretao de significaes em que o Direito est inserido, percebe-se que
existem dois sistemas de compreenso dos signos: um constitudo pelas
normas jurdicas atravs de um conjunto de valores representativos dos

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direitos culturais, na igualdade e garantia de acesso cultura e tutela


diversidade cultural; e outro, que se estabelece em virtude da expresso da
matria normatizada atravs do patrimnio cultural e sua interao na
sociedade. Tanto os valores canalizados para a construo da norma, quanto
os determinados finalidade a que esta se refere, constituem formas de
materializao da cultura.
Relevante, pois, observar que cultura, numa viso antropolgica,
toda obra humana representativa ou no de significaes, o modo de ver o
mundo, as apreciaes de ordem moral e valorativa, os diferentes
comportamentos sociais e mesmo as posturas corporais (LARAIA, 1986,
p.70). Todavia, a Constituio Federal a ampara no sentido sistematizado de
obra humana repositrio da identidade, ao e memria dos diversos grupos
constituidores da sociedade brasileira. Necessita-se, porm, de um estudo
da dimenso valorativa onde o objeto adquire simbologia ao relacionar-se
quela referncia constitucionalmente instituda.
Nesses termos se apresenta, no referido texto, conforme as
disposies do artigo 215:
Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio
dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura
nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a
difuso das manifestaes culturais.
1. O Estado proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatrio
nacional.

Para a garantia e estabelecimento dos direitos culturais no rol dos


direitos fundamentais, cumpre-se analisar seu significado e contedo, e
numa abordagem semitica delinear que estes se apresentam como
ordenao jurdica onde dois aspectos devem ser observados: o direito
cultural estabelecido como norma agendi ao definir que o Poder Pblico
tutelar a cultura garantindo sua difuso e acesso; e o direito cultural como
facultas agendi decorrente da faculdade de agir em face dessa garantia.
Essa ordenao jurdica representa as normas constitucionais e
ordinrias que em conjunto, constituem o direito objetivo da cultura, que em
diversas situaes, dispem aos interessados uma faculdade de agir visando
a satisfao de determinado bem da vida. Assim, os direitos culturais se
inserem na categoria dos direitos fundamentais, dispondo a seu titular
faculdade de reivindicar seu exerccio e ao Estado o dever de tutel-lo
promovendo o acesso popular e fornecendo meios de sua difuso. Para tal
incurso, necessrio que os direitos estejam inseridos na Constituio ou

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sejam abraados pelos princpios que congregam os direitos fundamentais.


Conforme Cunha Filho,
Se assim puderem ser caracterizados, recebero o
tratamento de fundamentais do que decorre: 1)
proteo especial quanto supresso do ordenamento;
2) aplicabilidade imediata do ponto de vista de eficcia
jurdica, bem como proteo contra a doutrina que
advoga a existncia de normas fundamentais
programticas, na seara dos direitos fundamentais
(CUNHA FILHO, 2000, p. 41).

Tais faculdades abrangem os diversos meios em que a cultura se


apresenta e interage no ambiente, definindo os direitos de criao, expresso
e acesso s suas fontes; de difuso e proteo das manifestaes populares
nsitas no processo civilizatrio nacional; e no direito e dever do Estado de
formar o patrimnio cultural brasileiro tutelando os bens culturais na
constituio de regime jurdico especial como propriedade de interesse
pblico.
Em tais condies, o legislador, na denominao Patrimnio
Cultural Brasileiro, que abrange o patrimnio cultural nacional, estadual e
municipal e as manifestaes humanas que mediante projeo valorativa
determinam a memria coletiva e a identidade social atravs dos bens
histricos, artsticos, arqueolgicos, paleontolgicos, etnogrficos,
folclricos e paisagsticos, reconheceu nos termos do artigo 216 da
Constituio Federal que:
Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os
bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de
referncia identidade, ao, memria dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira,
nos quais se incluem:
I as formas de expresso;
II os modos de criar, fazer e viver;
III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas;
IV as obras, objetos, documentos, edificaes e
demais espaos destinados s manifestaes artsticoculturais;
V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico,
paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico,
ecolgico e cientfico.

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Desse modo, inovaes foram trazidas com a adoo de modernos


conceitos caracterizadores da abrangncia do bem cultural, que diferentes
das demais Constituies brasileiras e estrangeiras, conseguiram de forma
minuciosa absorver as dimenses da experincia jurdica, circunscrevendo
no aparelho normativo valores e polticas culturais, na promoo de uma
viso integral ao instituir a proteo dos bens representativos do pluralismo
tnico formador da sociedade brasileira.
Portanto, ao incluir os bens tangveis e intangveis,
individualizados ou em conjunto, referenciais da identidade, ao e
memria nacional, o Direito consagra o pluralismo cultural, reconhecendo
que os bens merecedores de tutela devem compreender todo um conjunto de
referncias o que propicia uma atuao diversificada, superando o
entendimento anterior de que o patrimnio nacional o constitudo apenas
por representaes simblicas da dominao civil, militar e eclesistica das
elites.
Aprofundando reflexes sobre o artigo citado, deve-se admitir que
foge tcnica usual e constitui um marco histrico na evoluo dos aspectos
constitucionais da preservao cultural. Todavia, observa-se um aspecto
passvel de crtica concernente ao disposto no inciso V quando faz integrar
ao patrimnio cultural os stios de valor ecolgico. Parte dos doutrinadores
apresentam-se imparciais omitindo tal questionamento ou afirmam que a
redao do referido inciso est adequada a construo da noo de ambiente
cultural. Outros entendem que ao fazer essa incluso, atravs da referncia
aos stios de valor ecolgico, o legislador reafirmou a tipologia tradicional,
visto que o conceito de cultura remete ao objeto resultante da ao humana e
que por essa razo, no deveria ser includo nesta definio.
Cabe demonstrar tambm que a experincia normativa, instrumento
responsvel pela tutela e garantia dos direitos culturais, tem apresentado e
obtido importantes conquistas na valorizao e no respeito identidade das
etnias que outrora no eram consideradas parte integrante do ambiente
cultural e que constituem a memria e identidade nacional, o que pode ser
vislumbrado nas seguintes disposies do artigo estatudo pela Constituio
do Estado de Gois de 1989:
Art. 163 (...)
1. . As tradies, usos e costumes dos grupos
indgenas do Estado integram o patrimnio cultural e
ambiental goiano e recebero proteo que ser
estendida ao controle das atividades econmicas que,
mesmo fora das reas indgenas, prejudiquem o
ecossistema ou a sobrevivncia fsica e cultural dos
indgenas.

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Tal disposio reafirma os preceitos estabelecidos no texto


constitucional brasileiro e busca o estabelecimento de uma poltica cultural
democrtica onde o ambiente, reconhecida a pluralidade dos grupos
humanos, assim como a experincia jurdica em suas dimenses, constitua
uma viso integral e interdependente que respeite a diversidade cultural e
propicie a efetivao dos princpios de justia.
No obstante, os direitos culturais devem ser construdos
coletivamente, num processo de conscientizao em que
preciso haver uma educao para a cidadania. A
violncia perpassa o cotidiano das pessoas de
inmeros segmentos, em especial da populao mais
carente: mulheres, presos, negros, crianas e idosos.
H um sofrimento que tem lugar no mbito privado e
no vem a pblico, a no ser que essas pessoas tomem
conscincia de seus direitos como cidados e se
organizem para lutar por eles. preciso criar espaos
para reivindicar os direitos, mas preciso tambm
estender o conhecimento a todos, para que saibam da
possibilidade de reivindicar (COVRE, 1993, p. 66).

Nesse aspecto, o artigo 225, 1., VI da Constituio Federal de


1988, ao dispor que compete ao Poder Pblico promover a educao
ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a
preservao ambiental demonstra, inegavelmente, a estreita relao entre a
tutela ao ambiente cultural e a prtica da cidadania, onde os direitos culturais
se apresentam como forma de expresso do princpio da igualdade.
1.1 Meios Preventivos de Atuao Tutelar
Os bens culturais fazem parte dos chamados interesses difusos e
seus instrumentos acauteladores encontram-se dispostos na Constituio e
no ordenamento infraconstitucional. Ao estabelecer tais instrumentos, o
legislador previu a existncia de uma tutela com carter preventivo ao
ambiente cultural. Nesse aspecto, constituem parte dos chamados direitos
fundamentais que acentuam o princpio da igualdade e so de eficcia e
aplicabilidade imediata.
Segundo Canotilho, os direitos fundamentais cumprem,
a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma
dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurdicoobjectivo, normas de competncia negativa para os

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poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as


ingerncias destes na esfera jurdica individual; (2)
implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de
exercer positivamente direitos fundamentais
(liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes
pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte
dos mesmos (liberdade negativa). (Apud MORAES:
2002, p. 58)

Da mesma forma, os meios de atuao tutelar constituem


instrumentos de promoo e proteo do ambiente cultural e no constituem
monoplio da Administrao Pblica, facultando tambm aos Poderes
Legislativo e Judicirio competncia para definirem tal matria, o que
remete ao entendimento de que as formas indicativas do valor cultural de um
determinado bem podem ser de ordem administrativa, legislativa e judicial.
A promoo por ato administrativo a mais comum e est prevista
no artigo 216, 1., da Constituio Federal, ao prescrever que o Poder
Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o
patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrio, registros, vigilncia,
tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e
preservao.
Notadamente, enquanto alguns desses meios se destinam
promoo, construo oficial do patrimnio atravs da incurso jurdica de
determinado bem no rol dos representativos da memria dos grupos
formadores da sociedade brasileira, tais como o inventrio, os registros, a
desapropriao, o tombamento etc.; outros constituem formas de proteo
do patrimnio constitudo, como a fiscalizao, a restaurao e as restries
imodificabilidade, por exemplo. Alm disso, conforme Marlusse Pestana
Daher (2002), as formas de proteo na medida que impedem legalmente a
destruio dos bens culturais, preservam no s a memria coletiva, mas
todos os esforos e recursos j investidos para a sua construo.
O tombamento, por ser um procedimento abrangente que consegue
se apresentar como forma de promoo e proteo, constitui principal
instituto de tutela ao ambiente cultural e representao das dimenses da
experincia jurdica, visto que demonstra de forma clara uma viso integral
do Direito a partir das correlaes fato, valor e norma.
Nesse sentido, importante observao deve ser apresentada ao
analisar as polticas preservacionistas, porque embora o tombamento
represente inestimvel fonte de acautelamento do bem cultural, no
constitui a nica (como era previsto no regime constitucional anterior) visto
que no basta apenas a proteo formal, deve-se zelar tambm pela
vitalidade do objeto da tutela empregando atos destinados sua

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preservao, valorizao e revitalizao.


Com efeito, necessrio superar o senso comum ao conceber tais
mecanismos de proteo vital do bem devido existir uma tendncia a
consider-los como sinnimos, sem preocupao tcnica. Nessa linha de
raciocnio, o Programa de Preservao e Revitalizao do Patrimnio
Ambiental Urbano do Governo do Estado de So Paulo apresenta
esclarecedoras definies:
Por 'preservar' entende-se impedir a indiscriminada
destruio de elementos componentes do patrimnio
cultural e especialmente patrimnio ambiental
urbano, onde a ao destruidora mais intensa, e nos
casos em que a mesma no seja imprescindvel para o
desenvolvimento urbano, em funo da existncia de
solues alternativas. Por 'valorizar' entende-se
substituir a imagem de desprestgio, obsoletismo,
decadncia, atraso ou inutilidade que freqentemente
associada a certos componentes do patrimnio
cultural, mormente do patrimnio ambiental urbano,
por outra que reflita com mais propriedade a dimenso
social, cultural, histrica, esttica, tcnica, afetiva ou a
forma de que se revestem. Por 'revitalizar', finalmente,
entende-se incentivar a atribuio de novos usos e
funes a certos elementos do patrimnio cultural,
especialmente do patrimnio ambiental urbano,
tornando-os compatveis com as necessidades da
sociedade contempornea e apresentando-os como
alternativa para a constante demanda de novas
edificaes, reas pblicas, elementos paisagsticos,
equipamentos urbanos, estimulando-se a permanncia
dos moradores originais. (SILVA: 2001, p. 150)

Aliado a estes conceitos, observa-se que a determinao do


pargrafo nico do artigo 216 da Carta Magna constitui forma
exemplificativa, pois como o prprio texto dispe, existem outras formas de
acautelamento e preservao. Nesses termos, os Museus, Associaes
Culturais e Universidades, por exemplo, tambm se inserem nesse conceito
por serem espaos destinados conservao e disseminao da herana
cultural de determinada sociedade. A propsito, no s a estas instituies,
mas ao Poder Pblico compete desenvolver meios de proteo, e neste
aspecto o legislador foi taxativo ao definir a colaborao da comunidade
nesse processo.
Atravs de lei especfica o Poder Legislativo tambm poder tutelar

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o ambiente cultural desde que as limitaes jurdicas do bem a ser protegido


se apresentem definidas. Essa tutela, apesar de pouco utilizada, j suscita
relevantes divergncias doutrinrias. Na explicao de Milar, no caso de
Municpios que no disponham de rgo de preservao local, esta poder
ser a nica soluo vivel (MILAR: 2000, p. 192). Jos Eduardo Ramos
Rodrigues, porm, afirma existirem srias desvantagens ao vislumbrar que
neste caso os critrios do tombamento podero ser exclusivamente
polticos, alm do processo legislativo lento e da possibilidade de veto por
parte do Poder Executivo (Apud MILAR, 2000, p.192).
Um exemplo bastante esclarecedor a Lei n. 3.924, de 26.07.1961,
ao estabelecer um regime jurdico especfico no qual o Instituto do
Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN) deve cadastrar e
fiscalizar os stios arqueolgicos e suas escavaes.
Muitas vezes torna-se necessrio um regime como esse, diverso do
tombamento, visto que h casos em que a fruio cultural se apresenta de
outra forma. Assim, enquanto o tombamento pretende em tese que o bem
no sofra modificao, h certos casos em que o bem necessita ser
desmontado cientificamente (os stios arqueolgicos, por exemplo) (Cf.
MILAR: 2000).
Outra forma da incluso de bens no patrimnio cultural a facultada
por meio de deciso judicial conforme disponibiliza a Lei n. 7.347/85
atravs do mecanismo da ao civil pblica referendada por um provimento
judicial.
Conforme afirma Jos dos Santos Carvalho Filho, pode ocorrer que
a falta de proteo de tais bens decorra exatamente da omisso do Poder
Pblico, ou seja, do ato de tombamento, de forma que, na ocorrncia de tal
fato, atravs da ao pblica que os legitimados buscaro a necessria
tutela jurisdicional (Apud MILAR: 2000, p. 193).
1.2 Meios Repressivos de Atuao Tutelar
Assim como o legislador estabeleceu uma tutela preventiva,
visando prevenir os bens objeto da tutela, definiu tambm meios repressivos
com o intuito de reparar os danos e ameaas a eles direcionados.
Os meios repressivos de proteo ao patrimnio cultural
apresentam-se em resposta s agresses e consistem em instrumentos de
natureza administrativa e judicial. Nesse sentido, o artigo 216, 4., da
Constituio Federal de 1988, define que os danos e ameaas ao patrimnio
cultural sero punidos, na forma da lei.
Os instrumentos administrativos de represso aos atos danosos ou
atentatrios ao ambiente cultural consistem em multa, destruio de obra,

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remoo de objetos, apreenso e perda da obra, ressarcimento do dano,


embargos e interdio. Tais mecanismos tambm podem ser estabelecidos
por via da lei em mbito estadual e municipal por meio de sanes
administrativas.
A multa objetiva evitar que os danos e ameaas sejam contnuos e
alm de seu carter punitivo, consiste na tutela ao patrimnio atravs da
converso das rendas arrecadadas em benefcio dos bens culturais.
Nesse aspecto os artigos 13, 1., 17, 19, 20 e 22, 2., do DecretoLei n. 25/37, estabeleceram sanes pecunirias nos casos de: omisso do
registro da coisa tombada em transferncia da propriedade no prazo de 30
dias (multa de 10% do valor do bem); demolio, destruio, mutilao ou
quando forem efetuadas intervenes sem a prvia autorizao do rgo
competente (50% do valor do dano); negligncia perante a conservao e
reparao do bem (o dobro do valor avaliado dos danos); criao de
embaraos inspeo (multa no valor de R$ 100,00 (cem reais) elevada ao
dobro caso ocorra reincidncia); e violao do direito de preferncia do
Poder Pblico no caso de alienao onerosa do bem (20% do valor
avaliado). Nos casos de pichao, grafite ou qualquer outro modo de
macular o bem, conforme o estabelecido no pargrafo nico do artigo 52 do
Decreto 3.179/99, a multa aplicada ser de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$
100.000,00 (cem mil reais).
A destruio da obra poder ser promovida, observando os
princpios constitucionais e procedimentos especficos, no caso de
construo sem prvia autorizao do IPHAN, na vizinhana de coisa
tombada, que impea ou reduza a sua visibilidade. J a remoo de objeto se
dar na hiptese de colocao de anncios, cartazes ou similares, na
vizinhana ou na coisa tombada, que interfiram em sua apreciao.
Alm desses instrumentos, podero ser apreendidas a requerimento
do titular, as obras literrias, artsticas ou de cunho cientfico, reproduzidas
sem autorizao. Nesse aspecto, de acordo com os artigos 102 e 103 da Lei
9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais), quem fizer a edio de obras
fraudulentas dever devolver ao titular os exemplares e restituir o preo dos
que tiver vendido, alm de incorrer em multa e nas sanes de ordem civil e
penal.
Mecanismos utilizados com muita freqncia so o embargo e a
interdio. Esses so regidos pela Lei 6.513/77, que dispe em seu artigo 24,
II e III, que o bem do patrimnio cultural e histrico que estiver abrangido
em rea especial ou local de interesse turstico caso tenha sido lesado ou
possa s-lo atravs de atividades, deve ser protegido pela interdio. Caso
sejam realizadas obras no autorizadas ou que estejam se realizando de
modo contrrio autorizao, essas obras podero ser embargadas.

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Desenvolvendo tal entendimento Machado afirma que se na


vizinhana do bem tombado pode-se embargar obra irregular, com muito
mais razo se proteger o prprio bem tombado atravs de embargo da obra
destruidora, demolidora ou mutiladora (MACHADO: 2000, p. 846).
Importante observar que o desrespeito a embargo constitui crime de
desobedincia conforme o artigo 330 do Cdigo Penal.
Outros mecanismos para garantir a tutela ao patrimnio cultural so
os processuais. Os instrumentos processuais consistem na ao popular,
ao civil pblica e ao penal pblica.
A ao popular est instituda no artigo 5., LXXIII, da
Constituio, que dispe ser qualquer cidado parte legtima para prop-la,
nos casos em que vise a anular ato lesivo ao patrimnio cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da
sucumbncia. A Lei 4.717/65 que regula tal instrumento define ser
patrimnio pblico, para seus fins, os bens e direitos de valor econmico,
artstico, esttico, histrico ou turstico.
Como se v, de acordo com o artigo 14, 4., da referida Lei,
qualquer pessoa no gozo dos seus direitos polticos poder pleitear, por meio
de ao popular, sentena que declare nulos os atos lesivos ao patrimnio
cultural e a condenao dos responsveis ao pagamento de perdas e danos ou
restituio de bens ou valores.
A ao civil pblica consta no texto constitucional no artigo 129, III,
ao disp-la entre as funes institucionais do Ministrio Pblico
objetivando a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e
de outros direitos difusos e coletivos. Em sentido idntico o Estado tem
legitimidade para promov-la nos termos do artigo 5., da Lei 7.347/85. A
referida Lei disciplina e a regula em seu artigo 1., III, quando refere-se a
aes de responsabilidade por danos patrimoniais e morais causados a bens
de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, bem como a
qualquer outro interesse difuso e coletivo.
Conforme afirma Milar (2000), ao contrrio da ao popular, que
se volta contra o ato administrativo lesivo ao patrimnio pblico, a ao
civil pblica se dirige no s contra o Estado, mas tambm em face dos
particulares que causem dano aos referidos bens ou valores. Alm disso,
assevera que o regime jurdico da responsabilidade civil por danos ao
patrimnio cultural pauta-se pela teoria da responsabilidade objetiva, em
que a simples lesividade suficiente para a provocao judicial de acordo
com os artigos 14, 1. da Lei 6.938/81 e 225, 3. da Constituio Federal
de 1988.
Aliada a ao popular e a ao civil pblica, os delitos contra o
patrimnio cultural podem ser reprimidos mediante ao penal pblica

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incondicionada, conforme consta no artigo 26 da Lei 9.605/98. Nesses


termos, estabelece tutela ao promover em suas disposies sanes como as
do artigo 62:
Art. 62 - Destruir, inutilizar ou deteriorar;
I bem especialmente protegido por lei, ato
administrativo ou deciso judicial.
II arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca,
instalao cientfica ou similar protegido por lei, ato
administrativo ou deciso judicial.
Pena: recluso de um a trs anos, e multa.
Pargrafo nico: Se o crime for culposo, a pena de
seis meses a um ano de deteno, sem prejuzo de
multa.

Assim, no s os bens tombados por ato administrativo, mas


tambm os decorrentes de lei ou sentena, so objetos de proteo. Outra
inovao desta Lei, disposta em seu artigo 63 a cominao de pena de
recluso e multa queles que alterarem o aspecto ou a estrutura da edificao
ou local especialmente protegido.
2. COMPETNCIA LEGISLATIVA
A Constituio Federal de 1988 outorgou Unio competncia
executiva e legislativa, visto que a tutela ao ambiente evoca atos concretos
para a consecuo de seus fins. A competncia executiva comum est
disciplinada nos artigos 23, III, IV e V, 25 1., e 30, IX, e a legislativa
concorrente est pautada nas disposies dos artigos 24, I, VII, VIII, IX,
1., 2. e 3. e 30, II ambos em consonncia com a norma do artigo 215 do
referido ordenamento.
Verificam-se tais atribuies nos dispositivos supramencionados:
Art. 30 Compete aos Municpios:
(...)Art. 23 competncia comum da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
(...)
III proteger os documentos, as obras e outros bens de
valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as
paisagens naturais e os stios arqueolgicos;
IV impedir a evaso, a destruio e a
descaracterizao de obras de arte e de outros bens de
valor histrico, artstico ou cultural;
V proporcionar os meios de acesso cultura,

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educao e cincia;
Art. 24 Compete Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal legislar concorrentemente sobre:
I direito tributrio, financeiro, penitencirio,
econmico e urbanstico;
(...)
VII proteo ao patrimnio histrico, cultural,
artstico, turstico e paisagstico;
VIII responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico;
(...)
IX educao, cultura, ensino e desporto;
(...)
1. - No mbito da legislao concorrente, a
competncia da Unio limitar-se- a estabelecer
normas gerais.
2. - A competncia da Unio para legislar sobre
normas gerais no exclui a competncia suplementar
dos Estados.
3. - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os
Estados exercero a competncia legislativa plena,
para atender a suas peculiaridades.
Art. 25 Os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituies e leis que adotarem, observados os
princpios desta Constituio.
1. - So reservados aos Estados as competncias
que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
II suplementar a legislao federal e a estadual no
que couber
(...)
IX promover a proteo do patrimnio histrico
cultural local, observada a legislao e a ao
fiscalizadora federal e estadual.

Observa-se que o constituinte definiu competncia ao Poder


Pblico no que concerne ao processo de elaborao de leis e viabilizao e
execuo das mesmas. Entende-se que compete Unio estabelecer normas
gerais sobre urbanismo, meio ambiente, responsabilidade por danos ao
patrimnio e tutela ao ambiente cultural, cabendo ao legislador federal
fornecer os parmetros e desenvolver institutos jurdicos a serem adotados
pela Federao (Cf. PIRES: 1994).

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Revista da Faculdade de Direito da UFG

Com efeito, enseja notar que a competncia para a execuo do


tombamento, por meio de rgo indicado no ordenamento jurdico,
deferida Unio em todo territrio nacional e aos Estados, Distrito Federal e
Municpios em seus limites; e para elaborao de leis observa-se
competncia concorrente com exceo aos Municpios que neste caso
detm competncia local e suplementar.
Logo, existe uma graduao de interesses a ser analisada, pois no
necessrio haver concomitncia de tombamento, sobre o mesmo bem, nas
trs esferas. Sustenta esse entendimento Mukai (Apud TELLES: 1992) ao
afirmar que, se o bem contiver apenas um valor estadual ou municipal, no
poder a Unio tomb-lo por falta dos pressupostos constitucionais, o que
demonstra que a competncia concorrente est subordinada s disposies
estabelecidas na Carta Magna e o que se percebe na Constituio Estadual
de 1989.
A Constituio do Estado de Gois de 1989 dispe como
competncia do Estado, sem prejuzo de outras competncias que exera
isoladamente ou em comum com a Unio ou com os Municpios, legislar,
concorrentemente com a Unio, sobre direito urbanstico, proteo ao
patrimnio histrico e de bens e direitos de valor artstico, esttico, cultural,
turstico e responsabilidade por dano aos mesmos (art. 4., 'a' e 'g'), alm de
competir em comum com a Unio e os Municpios, sobre a proteo de
documentos, obras, monumentos e bens de valor cultural, impedindo sua
evaso, destruio e descaracterizao, proporcionando meios de acesso
cultura e de proteo ao meio ambiente (art. 6., III, IV e V).
Tambm em seo prpria, dispe no artigo 143 que o Estado e os
Municpios promovero e incentivaro o turismo como fator de
desenvolvimento scio-econmico, cuidando especialmente da proteo ao
patrimnio ambiental e da responsabilidade por dano ao meio ambiente e
aos bens culturais. Mostra enfim que, o patrimnio cultural goiano
constitudo dos bens de natureza material e imaterial, e que dever do
Estado de Gois e da sociedade promover, garantir e proteger toda
manifestao cultural, assegurando plena liberdade de criao e expresso,
incentivando e valorizando a produo e a difuso cultural por meio do
tombamento e outras formas de acautelamento e preservao (arts. 163 e
164).
Alm das disposies normativas j apresentadas, os Municpios,
conforme observado, podem legislar sobre a preservao do ambiente
cultural local e sobre tombamento desde que em consonncia com a
legislao federal e estadual, suplementando-as.
2.1 Tombamento

Revista da Faculdade de Direito da UFG

309

Os vocbulos tombamento, tombo, tombar, ligam-se ao mesmo


corpo semntico significando registro, inventrio e arrolamento, o que em
Portugal refere ao registro, arquivo e catalogao de documentos pblicos
ou histricos no atual Arquivo Nacional Portugus, designado Torre do
Tombo. Pontes de Miranda, demonstrando etimologicamente o termo,
afirma:
Tombar (do latim tumulus, elevao da terra, donde
tombo tmoro, talvez por haver marcos com
alteamentos dos limites das terras) tem o significado
de lanar em livro de tombo, e nada tem com tombar
(do velho alto alemo tomn, provavelmente formado
no espanhol, passando ao portugus e ao ingls). O
tombamento apenas, hoje, a inscrio no livro do
tombo, tal como acontecia com os bens da Coroa.
(Apud PIRES, 1994: p.75)

Nesse sentido, tombamento o reconhecimento do valor cultural de


determinado bem pelos rgos competentes traduzido na inscrio em livro
especial designado Livro do Tombo. A legislao federal atinente matria
o Decreto-Lei n. 25/37 e a Lei 3.924/61, que dispem a inscrio do bem
em quatro categorias: Livro Arqueolgico, Etnogrfico e Paisagstico;
Livro Histrico; Livro das Belas Artes (referente arte erudita); e Livro das
Artes Aplicadas. Tais inscries tambm podero ser feitas em mbito
estadual e municipal acarretando as conseqncias jurdicas previstas em
lei.
Conforme o Departamento do Patrimnio Histrico do Municpio
de So Paulo, tombamento o ato administrativo realizado pelo Poder
Pblico objetivando preservar, atravs da aplicao de legislao
especfica, bens de valor histrico, cultural, arquitetnico, ambiental e de
valor afetivo para a populao, impedindo que venham a ser destrudos ou
descaracterizados (Cf. DAHER: 2002).
Segundo Jos Afonso da Silva,
o ato do Poder Pblico que, reconhecendo o valor
cultural de um bem, mediante inscrio no livro
prprio, subordina-o a um regime jurdico especial
que lhe impe vnculos de destinao, de
imodificabilidade e de relativa inalienabilidade
(SILVA, 2001, p.159).

Tombamento a declarao pelo Poder Pblico do valor histrico,

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artstico, paisagstico, turstico, cultural cientfico de coisas ou locais de


acordo com a inscrio em livro prprio (MEIRELLES, 1998, p. 543). O
referido autor afirma no ser o tombamento instrumento para proteo da
fauna e flora, argumentando que estas esto sujeitas a um regime legal
estabelecido pelo Cdigo Florestal (Lei 4.771/65), o Cdigo de Caa (Lei
5.197/67) e pelo Cdigo de Pesca (Decreto-Lei 221/67).
O tombamento consiste no conjunto legal de restries parciais
que o Poder Pblico faz a bem particular, mvel ou imvel, por motivo de
interesse pblico mencionado em lei (Apud SILVA: 2001, p.159). Para Di
Pietro, a modalidade de interveno do Estado na propriedade privada,
que tem por objetivo a proteo do patrimnio histrico e artstico nacional,
assim considerado pela legislao ordinria (DI PIETRO: 2001, p. 131).
Todavia, observa-se que no s bens particulares podero ser tombados,
podendo incluir nessa definio os bens pblicos, ensejando tombamento de
ofcio.
A classificao do tombamento utilizada pela doutrina majoritria
a que o define em modalidades segundo a eficcia; a constituio ou
procedimento; e aos destinatrios.
Quanto eficcia o tombamento poder ser provisrio ou
definitivo. Tombamento provisrio o decretado logo no incio do processo
e s possvel nos casos de constituio por lei especfica ou pela via
judicial, gerando efeitos imediatos equiparando-se ao definitivo, mas
diferenciando desta outra modalidade por se eximir do direito de preferncia
e do registro em cartrio imobilirio. J o tombamento definitivo poder ser
constitudo pela forma administrativa (iniciado com a notificao);
legislativa (no incio da vigncia da lei); e jurisdicional (quando a inscrio
estiver protegida pela coisa julgada). Assim, provisrio quando o processo
j estiver iniciado pela notificao e definitivo quando estiver concludo
com a insero do bem no respectivo livro.
Quanto instituio ou procedimento o tombamento poder ocorrer
de ofcio (incide sobre bens pblicos e se efetua por determinao do rgo
competente) ou incidir sobre bens de particulares, se subdividindo em
tombamento voluntrio (mediante pedido do proprietrio) ou compulsrio
(caracterizado pela iniciativa do Poder Pblico quando houver recusa do
proprietrio em relao inscrio do bem).
Quanto aos destinatrios o tombamento poder ser individual (um
bem determinado) e geral (atingindo uma totalidade de bens como uma
cidade, por exemplo).
Nesse contexto, percebe-se a importncia de uma anlise do
tombamento, devido sua importncia e constante apresentao nos diversos
ramos do direito:

Revista da Faculdade de Direito da UFG

311

bem verdade, todavia que o tema, em razo de sua


relevncia, vem ocupando intensamente a reflexo dos
juristas. De qualquer forma, no obstante possa ser
visualizado no contexto dos diversos ramos do direito,
tanto na doutrina, como na jurisprudncia, ainda
assim, sfaras as fontes onde captar, com abundncia,
os subsdios para o melhor desenvolvimento do tema.
Sua importncia, na atualidade, enorme, exigindo a
ateno dos estudiosos do direito (TELLES: 1992, p.
16).

Contudo, ao instituir uma anlise desse instituto de promoo e


proteo ao ambiente cultural, deve-se nortear segundo as dimenses
axiolgicas, normativas e fticas da experincia jurdica.
CONSIDERAES FINAIS
O estudo referente tutela do ambiente cultural e ao instituto do
tombamento somente adquire integralidade se vislumbrado em termos de
experincia concreta, produto das dimenses da experincia jurdica, onde
os planos do dever-ser, constitudo pelas demonstraes valorativas; do ser,
na construo ftica; e da cultura, referentes ordenao das condutas
visando interagir meios e fins, relacionam-se numa interpenetrao
possibilitadora da compreenso dos fenmenos jurdicos. Dessa forma, a
conduta normatizada a concretizao social e histrica em virtude de fatos
representativos de valores e o mtodo comparativo assume importante
referencial.
O reconhecimento da experincia jurdica a partir da comparao
entre as Constituies Federal e Estadual constitui mecanismo de conexo
entre a realidade e o ideal de justia, o que faculta o reconhecimento dos
bens e a eficcia da poltica de proteo e promoo cultural. Observa-se a
instituio dos direitos culturais na categoria dos direitos fundamentais,
dispondo ao titular a faculdade de reivindicar seu exerccio e ao Estado o
dever de tutel-lo. No mesmo sentido convm definir que o peso maior
dispensado nas analises Constituio Federal foi desenvolvido em virtude
dos escassos registros e artigos sobre a temtica nas Constituies Estaduais
e tambm pelas disposies estaduais conterem, na maioria dos casos,
elementos repetitivos dos dispostos na Carta Magna.
Implica ressaltar as inovaes constitucionais consolidadas com a
adoo de modernos conceitos caracterizadores do bem cultural na
promoo de uma viso integral ao tutelar os bens representativos do
pluralismo tnico formadores da sociedade brasileira e o estabelecimento de

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Revista da Faculdade de Direito da UFG

meios preventivos e repressivos de atuao tutelar.


Dessa forma, o tombamento consegue abranger as formas de
proteo e promoo, constituindo principal instituto de tutela ao ambiente
cultural e representao das dimenses da experincia jurdica visto que,
demonstra de forma clara uma viso integral do Direito a partir da
correlao fato, valor e norma. Nesse sentido, pode ser realizado atravs das
formas administrativa, legislativa e judicial, constituindo dever do Poder
Publico com a colaborao da sociedade, na proteo formal e na busca pela
vitalidade do objeto e, apesar de apresentar inestimvel forma de
acautelamento, no constitui a nica, devendo ser aliado a outras formas de
preservao.
Deve-se observar na materializao da relao ser/dever-ser em
conduta positivada a compreenso do regime jurdico, da competncia
legislativa e da sistemtica dos processos de tombamento. Na dimenso
normativa percebe-se que a critica que se pode fazer ao instituto refere-se
mais a incorreta aplicao do que a insuficincia de leis, e que o tombamento
possui carter dplice em que o incio do processo ato vinculado, e o
momento para tombar e a inscrio do bem de acordo com o reconhecimento
do valor que ele representa constitui ato discricionrio.
Conforme Mirkine-Guetzvitch (1957) o estudo do direito
comparado deve, portanto, aliar a observao das prticas constitucionais s
teorias jurdicas e polticas, vislumbrando um conhecimento mais depurado
da histria. Assim observa-se que a coletividade e o Estado devem
compartilhar com a misso poltico-revolucionria da cultura nas reas de
educao e preservao e na busca de um equilbrio entre a interveno
estatal e a livre expresso. Essa interveno necessria devido a cultura ser
um repositrio de valores representativos da identidade nacional e constituir
um mecanismo de transformao social.
Conclui-se que h uma veemente necessidade de promover uma
interpretao da cultura sob a tica comparativista do Direito, na
materializao normativa de fatos segundo valores, e que o incentivo
educao patrimonial e compreenso dos direitos culturais constitui
testemunho da cidadania.

Revista da Faculdade de Direito da UFG

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